SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0276/2018-S2

Sucre, 25 de junio de 2018

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:          Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de libertad

Expediente:                 21500-2017-44-AL             

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 42/2017 de 26 de octubre, cursante de fs. 50 a 52,

pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Marcelo Alcázar
Quiroz en representación sin mandato de Christian Menn contra Ana María
Villa Gómez Oña y Víctor Luís Guaqui Condori, Vocales de la Sala Penal
Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, Juan
Carlos Montalban Zapata, Juez de Instrucción Penal Quinto de la
Capital del mismo departamento.

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 25 de octubre de 2017, cursante de fs. 16 a 25, el
representante sin mandato del accionante, expresó los siguientes argumentos
de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal ampliado contra Christian Menn, por la presunta comisión

del delito de robo agravado, el Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital
del departamento de La Paz, por Auto Interlocutorio 435/2017 de 27 de
septiembre, dispuso la detención preventiva de su defendido en el Centro
Penitenciario de San Pedro de La Paz; Resolución que adolece de defectos de
forma y fondo; toda vez que, no cuenta con la debida fundamentación, no
contiene razones propias por las que el juzgador llegó a la conclusión que el
imputado es el posible autor del referido ilícito penal y existe peligro de fuga
y/o obstaculización; por cuanto la autoridad únicamente se adhirió a las
conclusiones y valoraciones efectuadas por el Ministerio Público; añadiéndose
a ello, la insuficiente motivación, además de arbitraria e irrazonable de la
misma, cuya argumentación se basa en conjeturas y suposiciones,
desconociendo cuáles son las reglas de la sana crítica que empleó al momento
de valorar los elementos de prueba, tal cual manda el art. 173 del Código de
Procedimiento Penal (CPP).

En cuanto a la autoría del imputado, en el Auto Interlocutorio 435/2017, los

elementos de convicción son insuficientes, no son idóneos para indicar clara y
coherentemente por sí solos, la posible forma o tipo de autoría en los hechos
ilícitos, pues su fundamento se limitó a transcribir las conclusiones y
valoraciones del Ministerio Público, sin realizar una propia sobre la base de
los elementos que cursan en el cuaderno de investigación; no explica de qué
manera se deduce la posible autoría mediata del imputado, cuál el elemento de
convicción para esa determinación; no establece el nexo causal entre el hecho
y el delito de robo agravado, cuando la legalidad exige la existencia de
elementos de convicción suficientes de la posible autoría o participación del
imputado para ordenar su detención preventiva; así lo determinó la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), al  establecer la necesidad
de verificarse la existencia de indicios suficientes que permitan suponer
razonablemente la autoría o participación del imputado en el ilícito que se
investiga.

La Resolución cuestionada, en principio reiteró el fundamento del Ministerio

Público que consideró al imputado autor directo, señalando que éste colaboró
al ladrón para que ingrese al edificio conjuntamente su ex concubina y la hija
de ésta; sin embargo, posteriormente afirmó que el imputado es autor mediato,
porque instrumentalizó al “colombiano”, sin explicar cómo se dio esa
“instrumentalización”; pues, si bien ambas son formas de autoría, son
excluyentes. Además, la justificación de la probable autoría emerge de
elementos subjetivos; no consideró el acta de conciliación que establece que el
imputado no ocupaba el departamento sino su ex concubina, quien se
comprometió a devolver las llaves y la posesión al propietario y denunciante
el 15 de abril de 2015, con la contra entrega de la suma de $us33 500.-(treinta
y tres mil quinientos dólares estadounidenses) al imputado. A partir de ese
documento acusó la supuesta autoría mediata, considerando el hecho que la
víctima presentó al Juez en materia Civil un memorial solicitando la
desocupación del departamento y dos días después sucedió el robo -18 de
junio de 2017-; insinúa también sin ningún elemento probatorio que el
imputado conocía de la existencia del dinero en el departamento del
denunciante, cuando éste ya no vivía ahí ni entraba al mismo.

Con relación al numeral 10 del art. 234 del CPP, las apreciaciones son
discriminatorias y subjetivas, al afirmar que el imputado es peligroso por ser
extranjero, y que en Bolivia existe una alta peligrosidad de personas
extranjeras, vulnerando con dicha motivación los derechos a la no
discriminación y al debido proceso, pues para establecer dicho riesgo no se
fundamenta en forma objetiva. De igual modo, añadió que en cuanto a la
exigencia al imputado de presentar el Registro Judicial de Antecedentes
Penales (REJAP), había una imposibilidad material, porque fue detenido
cuando se presentó a prestar su declaración informativa en forma voluntaria,
pero en todo caso, la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público,
quien solicitó la detención preventiva.

Respecto al riesgo de obstaculización con relación al numeral 1 del art. 235

del CPP, la autoridad señaló que: “como el Ministerio Público tiene que hacer
la correspondiente investigación sobre las imágenes, sobre si este sujeto
colombiano aún conserva la llave o ya está en poder de la señora Leydy, sobre
los objetos que han sido sustraídos también son elementos de convicción, la
caja fuerte, la suma de dinero, las joyas, el escenario en el que produjo el
robo, el forcejeo o la puerta principal; esos elementos si se constituyen en un
riesgo procesal de la cual el imputado en libertad va a influir sobre estos, están
aquí las filmaciones, el informe técnico del lugar de los hechos, entonces hay
elementos que el Ministerio Público lo va investigar” (sic), siendo la
motivación confusa, defectuosa, arbitraria e irrazonable.

Con relación al numeral 2 del art. 235 del CPP, afirmó que: “…implica este
riesgo procesal, de que el imputado puede influir sobre la víctima, quien es
testigo directo de los hechos, sobre el entorno familiar, sobre los otros sujetos
(…) los peritos; es un entorno en la cual en imputado en libertad va influir
negativamente (…) es algo que rescato del Ministerio Público que ha sido
muy exhaustivo ya que ha determinado en la declaración de la ahora cautelada
sobre las visitas que hace a Chistrian Menn, sobre la negación de que su hija
ha estado ese día, entonces hay una forma de influir negativamente sobre la
personas y obstaculizan la averiguación” (sic), fundamento defectuoso en su
forma, no comprensible, pues no menciona un solo indicio o circunstancias
objetivas respecto al imputado, que haga presumir que influirá sobre las
personas señaladas, por lo tanto, la conclusión es arbitraria. No aporta
elemento de convicción; no basta señalar sobre quiénes se puede influir, sino
que debe establecerse cómo, cuándo, en qué contexto, bajo qué circunstancias,
qué hechos hacen pensar que puede influir; no basta decir que hay
declaraciones, debe individualizarse las mismas. En el caso, el Juez
demandado realizó meras suposiciones o conjeturas que no pueden justificar
una detención preventiva.

Todas las ilegalidades descritas no fueron advertidas por los Vocales

codemandados que ratificaron los fundamentos del Juez a quo y solo dieron
curso a sus observaciones respecto a los riesgos procesales contenidos en los
numerales 1 y 2 de art. 234 del CPP. Enfatizó que la motivación es confusa y
defectuosa y no se explica cómo el imputado destruirá, modificará, ocultará,
suprimirá o falsificará elementos de prueba, si no vive en el “Edificio Rena”
de propiedad del denunciante. En lo que se refiere al numeral 2 del art. 235
del CPP, sobre la influencia negativa que el imputado puede ejercer en los
partícipes, testigos y peritos, la Resolución de primera instancia, no sería
inteligible y comprensible, debido a que no cuenta con un solo elemento de
convicción que corrobore esta situación; no indicó las circunstancias o hechos
que le hicieron pensar, pudiera ejercer dicha influencia, por cuanto el Juez
demandado habría realizado una suposición o conjetura meramente retórica de
ese supuesto.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante aduce la vulneración de sus derechos a la libertad

personal; al debido proceso en sus elementos de motivación y
fundamentación; y, a la presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 23,
115.II y 116.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

                                                                 

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo: a) La nulidad del Auto           

Interlocutorio 435/2017 y del Auto de Vista 227/2017 de 18 de octubre; b)
Ordenar al Juez demandado que dentro de las veinticuatro horas, señale nueva
audiencia de medidas cautelares, en la cual deberá dictar una resolución
debidamente motivada y fundamentada, considerando respecto a los riesgos
procesales previstos en los numerales 1 y 2 del art. 234 del CPP, que fueron
desvirtuados por los Vocales codemandados; c) Sea con reparación de daños
civiles y perjuicios, así como costas procesales, teniendo presente que
Christian Menn se encontraría detenido, aproximadamente veintiocho días de
forma arbitraria, por el solo hecho de ser acreedor de Edwing Alcón Solís; y,
d) En caso de denegarse la tutela, solicita se conmine a los Vocales
codemandados a remitir el legajo de apelación en el día.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

La audiencia pública para considerar la presente acción de libertad se realizó

el 26 de octubre de 2017, según consta en acta cursante de fs. 46 a 49 vta.,
presentes la parte accionante y sus abogados, ausentes el Ministerio Público y
las autoridades demandadas; produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Con la palabra los dos abogados de la parte accionante, reiteraron en sus

alocuciones lo expresado en su demanda tutelar, indicando además que la
medida restrictiva de libertad personal provoca un daño irreparable a la
dignidad de su representado, también a la salud y vida de su hija, que en este
momento está internada en un hogar beneficiario.

I.2.2. Informe de las autoridades judiciales demandadas

Regina Santa Cruz Silva, Jueza de Instrucción Penal Novena en suplencia

legal de     su similar Quinto, ambos de la Capital del departamento de La Paz,
debido a que Juan Carlos Montalbán Zapata titular de ese despacho judicial,
se encuentra declarado en comisión por estudios; mediante informe expreso de
26 de octubre de 2017, que corre a fs. 42 y vta., sostuvo lo siguiente: 1) En
cuanto tomó conocimiento de la acción de libertad, solicitó informe a la
Auxiliar del Juzgado, quien hizo conocer que a la fecha, la Sala Penal Primera
del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, no habría devuelto la
apelación del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Christian
Menn; razón por la cual, no pudo dar cumplimiento a la remisión del cuaderno
procesal solicitado; y, 2) A este efecto, adjuntó fotocopias legalizadas de los
libros, así como del informe de la Auxiliar; en mérito a lo que, no se tiene
claro cuál sería el acto u omisión que habría ocasionado el Juez ahora
demandado.

Ana María Villa Gómez Oña y Víctor Luís Guaqui Condori, Vocales de la
Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz,
presentaron informe escrito, el 26 de octubre de 2017, cursante de fs. 43 a 44,
manifestando lo siguiente: i) El proceso penal en cuestión, radicó en la Sala
Penal Primera con apelación incidental de medida cautelar de carácter
personal, deducida por el imputado contra el Auto Interlocutorio 435/2017,
dictado por el Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento
de La Paz; ii) Por Auto de Vista 227/2017 admitieron el recurso de apelación
incidental interpuesto por el imputado, al haberse presentado dentro del plazo
previsto por ley, también declararon la procedencia en parte de las cuestiones
planteadas por la parte imputada y en su mérito, revocaron parcialmente el
Auto Interlocutorio 435/2017, determinando que quedaron enervados los
numerales 1 y 2 del art. 234 del CPP, quedando subsistentes los arts. 233.1 y
2, 234.10 y 235.1 y 2 de la indicada norma procesal; iii) Con relación a la
probabilidad de autoría, debe responderse a dos interrogantes, -¿hay un
hecho?-, el cual se tiene delimitado y por ende se cuenta con un objeto
procesal, cumpliéndose con el requisito de verificabilidad, las condiciones de
verificación y las reglas de comprobación; y, -¿pudo haber participado el
imputado?-, respecto de lo cual, tanto la imputación formal como la
Resolución del Juez demandado, denotan la probable participación del mismo,
catalogada por éste como autoría mediata, no encontrando la Sala, ningún
elemento objetivo que genere duda sobre ello, en razón a que el criterio lógico
del Juez se encuentra dentro de los márgenes de razonabilidad, máxime si se
considera, que conforme a la directriz que da la norma adjetiva penal, referida
a que para la probabilidad de autoría no se requiere certeza, por cuanto el
estándar es mínimo, realizar una interpretación contraria, como pide el
apelante, supondría desnaturalizar las connotaciones del art. 302 del CPP; iv)
La parte accionante hace referencia al     art. 234.10 del CPP, el cual no fue
cuestionado en la audiencia de apelación, por el contrario, si bien mencionó
aspectos relativos a la discriminación subjetiva que hubiera realizado el Juez a
quo; empero, estos no fueron objeto de agravio para enervar la referida norma,
sino fueron argumentos utilizados para expresar el agravio del art. 234.1 y 2
de la referida norma; razón por la cual, el Tribunal de alzada se encuentra
limitado a los cuestionamientos expuestos de forma concreta conforme
dispone el art. 398 del CPP; v) Con relación al art. 235.1 y 2 del CPP, en
audiencia sostuvieron que aún quedan varios actos investigativos por realizar
y la parte accionante únicamente señaló, que no se demostró la preexistencia
del dinero ni de una caja fuerte, además que el imputado no tiene interés de
obstaculizar los actos investigativos, a más que el Tribunal dio un lineamiento
respecto a la enervación de ambos riesgos procesales, obrando conforme a ley;
vi) La parte accionante pretende que la jurisdicción constitucional actúe como
tribunal de tercera instancia y confunde los argumentos propios de una acción
de libertad con los de un recurso de apelación; vii) Consiguientemente, el
Auto de Vista 227/2017, se encuentra debidamente fundamentado y motivado,
además las medidas cautelares tienen carácter provisional y pueden ser
modificadas o revocadas en cualquier estado del proceso, conforme dispone el
art. 250 de la norma adjetiva penal; y, viii) La jurisdicción constitucional tiene
la finalidad de revisar o constatar si existe vulneración de los derechos
fundamentales y garantías constitucionales en el desarrollo de los actos
jurisdiccionales e incluso administrativos y no constituye otra instancia que
revise el fondo del proceso, tal como pretende la parte accionante.

I.2.3. Resolución
La Jueza de Sentencia Penal Séptima de la Capital del departamento de La
Paz, constituida en Jueza de garantías, a través de la Resolución 42/2017 de
26 de octubre, cursante de fs. 50 a 52, concedió en parte la tutela solicitada,
con relación a los arts. 233, 234.10 y 235.1 y 2 del CPP, debiendo al efecto el
Juez demandado, renovar la audiencia de medidas cautelares y pronunciarse
sobre los aspectos señalados, valorando jurídicamente las pruebas aportadas
sobre la base del principio de razonabilidad conforme establece el art. 173 de
igual norma procesal. Determinación efectuada con los siguientes
fundamentos: a) De acuerdo a las normas y a la amplia jurisprudencia
constitucional, se considera que quien administra justicia debe emitir fallos
motivados, congruentes y pertinentes; b) El accionante denuncia que el Juez
demandado omitió pronunciarse sobre los indicios suficientes respecto a la
autoría o participación del imputado en el hecho punible, así como en el test
previo de evidencias del hecho, autoridad que no desvirtuó lo denunciado; y,
que los Vocales codemandados si bien revocaron parcialmente el Auto
Interlocutorio 435/2017, mantuvieron subsistente lo demás, no aclararon la
razón de su determinación, efectuando apreciaciones sin respaldo legal,
obviando referirse en derecho a todos los puntos cuestionados; c) Las
apreciaciones personales del Juez demandado, sobre: “…la alta criminalidad
que se está reflejando en Bolivia es muy preocupante, ciudadanos extranjeros
(…) en que sin ninguna medición provocan la muerte a las víctimas, no estoy
prejuzgando pero ese es un circulo que se está viviendo en Bolivia y esa es la
peligrosidad que el Juez esta fundamentando y en el caso en particular si
existe esta situación…” (sic), se apartaron de la amplia jurisprudencia
establecida al efecto, constituyendo argumentos con los que se evidencia
claramente que se violentó el debido proceso en sus elementos de tutela
judicial efectiva, fundamentación, motivación, congruencia, valoración
razonable de la prueba y presunción de inocencia, desconociendo que la
fundamentación y motivación son condiciones de validez de las resoluciones
judiciales; y, d) Tratándose de medidas cautelares de carácter personal, por los
antecedentes señalados, el caso concreto puede ser tutelado por la acción de
libertad; toda vez que, se afectaron las reglas y elementos del debido proceso
y porque cumple con los aspectos esenciales de una directa vinculación con la
libertad, habiendo sido agotados los mecanismos internos de cuestionamiento
de decisiones jurisdiccionales, activándose la presente demanda tutelar.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decretos de 6 de marzo y 18 de abril de 2018, se dispuso la suspensión de

plazo a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el
mismo mediante decretos de 5 de abril y 25 de junio de igual año; por lo que,
la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro del
término legal.
Cabe referir de igual forma, que al no existir consenso en la Sala, de
conformidad con el art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional
Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal
Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se

establecen las siguientes conclusiones:

II.1.    En la etapa preparatoria del proceso penal seguido por el Ministerio

Público a denuncia de Edwing Alcón Solíz, por la presunta comisión del
delito de robo agravado, el 26 de septiembre de 2017, se presentó la
ampliación de imputación formal contra Christian Menn -ahora accionante-
por la supuesta comisión del mencionado delito, porque colaboró
conjuntamente su           ex concubina y la hija de ésta, para que el ladrón
ingrese al departamento de la víctima forzando la chapa y se lleve la caja
fuerte con los montos de $us53 500.-(cincuenta y tres mil quinientos dólares
estadounidenses) y Bs1000.-(mil bolivianos); títulos valores del Banco
Central de Bolivia (BCB); y, joyas de oro, siendo sospechoso del hecho,
porque sabía que en el departamento de la víctima estaba el dinero que debía
devolverle a cambio que desocupe aquél donde vivía su ex concubina. Con
relación a la autoría hizo referencia a la previsión contenida en el art. 20 del
CPP, y que en el caso, el imputado colaboró con el ladrón para que ingrese al
edificio          (fs. 2 a 5 vta.).

II.2.    A través del Auto Interlocutorio 435/2017 de 27 de septiembre, el Juez

de Instrucción Penal Quinto de la Capital de departamento de La Paz -ahora
demandado-, dispuso la detención preventiva del accionante en el Centro
Penitenciario de San Pedro de La Paz (fs. 6 a 14).

II.3.    Cursa Acta de Audiencia Pública de Fundamentación de Apelación de

Medida Cautelar de 18 de octubre de 2017 (fs. 87 a 89).

II.4.    Consta Auto de Vista 227/2017 de 18 de octubre, emitido por los

Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La
Paz    -ahora codemandados-, que declaró la admisibilidad del recurso de
apelación interpuesto por la defensa, por haber sido deducido dentro del plazo;
asimismo, declaró la procedencia en parte de las cuestiones planteadas; y en
consecuencia, revocó en parte el Auto Interlocutorio 435/2017; por lo que, ya
no subsisten los numerales 1 y 2 del art. 234 del CPP, manteniendo en lo
demás, firme y subsistente la referida Resolución, de tal manera que al
concurrir aun el numeral 10 del art. 234 y los numerales 1 y 2 del art. 235 del
CPP, la parte imputada deberá mantenerse en detención preventiva (fs. 90 a
93).
 III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante sostiene que el Juez demandado dispuso su detención

preventiva a través del Auto Interlocutorio 435/2017, que fue apelado ante los
Vocales codemandados, quienes mediante Auto de Vista 227/2017, no
obstante de revocarlo en parte, mantuvieron la medida impuesta al imputado;
Resoluciones que no contienen una adecuada fundamentación ni motivación
de la razón de sus decisiones respecto a la autoría mediata del imputado, así
como de la concurrencia de los riesgos procesales; vulnerando así sus
derechos a la libertad personal; al debido proceso en sus vertientes de
fundamentación y motivación; y, a la presunción de inocencia.

En consecuencia, corresponde examinar en revisión, conforme a los

antecedentes que cursan en el expediente, las disposiciones constitucionales y
legales vigentes, si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar
la tutela impetrada; al efecto se desarrollarán los siguientes temas: 1) Las
condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física o
personal; 2) Sobre la validez de la detención preventiva: Principio de
legalidad, especial referencia a las condiciones materiales de validez de la
privación de libertad, la carga argumentativa y probatoria; 3) La
fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, especial mención
al tribunal de apelación; 4) Prohibición de fundar la detención preventiva en
meras suposiciones; y, 5) Análisis del caso concreto.

III.1. Las condiciones de validez para la restricción del derecho a la

libertad física o personal

La Constitución Política del Estado otorga especial énfasis a la protección del

derecho a la libertad, en cuyos arts. 22 y 23, establece sus garantías y regula el
trato a los privados de libertad. Así el citado art. 23.I señala: “Toda persona
tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo
podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el
descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias
jurisdiccionales”.

Efectivamente, de acuerdo a la Norma Suprema, la libertad personal puede ser

restringida; empero, en el marco de un Estado Constitucional, respetuoso de
los derechos fundamentales, dicha restricción no es la regla, sino la excepción.
Por ello, tanto la Ley Fundamental como el Código de Procedimiento Penal,
establecen requisitos para el efecto; en ese sentido, el art. 23.III de la CPE
indica que: “Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad,
salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley. La ejecución
del mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea
emitido por escrito” (las negrillas nos corresponden); de donde se desprenden
las condiciones de validez material y formal para la restricción del derecho a
la libertad; pues ésta únicamente puede ser limitada: i) En los casos previstos
por ley; y,    ii) Según las formas establecidas por ley; conforme lo entendió la
SC 0010/2010-R de 6 de abril, que a partir de los arts. 23.I y II de la CPE;
9.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 7.2
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sostuvo:

De las normas glosadas, se concluye que para que una restricción al derecho a
la libertad sea constitucional y legalmente válida, se deben cumplir con
determinados requisitos materiales y formales. Respecto a los primeros, sólo
se puede restringir el derecho a la libertad en los casos previstos por Ley, que
de acuerdo a la Opinión Consultiva (OC) 6/86 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos debe tratarse de una Ley formal, es decir de aquella que
emana del órgano legislativo. Con relación a los requisitos formales, la
restricción al derecho a la libertad sólo será válida si se respetan las formas
establecidas por ley, si el mandamiento emana de autoridad competente y es
emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia, de conformidad a lo
establecido por el art. 23.IV de la CPE.

Estas condiciones de validez, también han sido desarrolladas por la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así en la
Sentencia de 21 de enero de 1994, caso Gangaram Panday, la Corte señaló: …
Nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o
circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material) pero,
además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos
por la misma (aspecto formal).

En ese sentido, la libertad individual no está concebida como un derecho

absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, del
propio texto constitucional puede establecerse que en determinados supuestos,
ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en
que la misma tenga lugar, han de venir fijados por la ley, siendo claro, que
tratándose de la libertad personal, la Constitución Política del Estado establece
una estricta reserva legal.

       

En ese entendido, se concluye que en materia penal, los casos en los que una
persona puede ser privada de su libertad están expresamente previstos en el
Código Penal tratándose de sanciones penales; y, en el Código de
Procedimiento Penal en caso de medidas cautelares, entre ellas la detención
preventiva; en cuanto a las formalidades que deben observarse para la
privación de libertad de una persona, las mismas también se encuentran
establecidas en el último Código citado.
Conforme a lo anotado, el motivo para que la privación de la libertad sea
previamente definida por la ley y con las formalidades legales, no es otra
cosa que la realización del principio de legalidad; en virtud del cual, no
puede haber delito sin ley que lo defina, tampoco pena sin ley que lo
determine ni medidas cautelares no autorizadas por el legislador; principio que
exige a toda y todo servidor público el acatamiento estricto a los motivos
definidos por el legislador en especial a las autoridades judiciales, quienes
conforme a la Constitución Política del Estado y la ley, pueden ordenar la
privación de libertad de un individuo por los motivos señalados por ley y
observando las formalidades legales, respetando la dignidad personal.

La intervención de la autoridad judicial se constituye en una garantía de

la libertad, pues el juez está llamado a velar por el cumplimiento y
efectividad de los mandatos constitucionales y legales en cada caso en
particular. La libertad encuentra solo en la ley su posible límite, y en el juez,
su legítimo garante en función de la autonomía e independencia que la Norma
Suprema reconoce a sus decisiones, precisamente porque es esta autoridad
judicial a quien le está encomendada la tarea de ordenar la restricción del
derecho a la libertad en los precisos términos señalados en la ley, de la misma
manera que es a él, a quien corresponde controlar las condiciones en las que
esa se efectúa y mantenga.

III.1.1.   Sobre la validez de la detención preventiva: Principio de

legalidad, especial referencia a las condiciones materiales de validez de la
privación de libertad, la carga argumentativa y probatoria

Conforme se señaló, toda privación de libertad, debe cumplir con los

requisitos formales y materiales. Respecto al requisito formal, la restricción
del derecho a la libertad solo será válida si se respetan las formas establecidas
por ley, es decir, si el mandamiento emana de autoridad competente y es
emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia.

Con relación al requisito material, la privación de libertad solo será válida por
las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley. En ese
sentido, para la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva, el
juez debe partir de la consideración que las medidas cautelares de carácter
personal no equivalen a una sentencia condenatoria ni pueden ser confundidas
con penas, son simples cautelas que pueden dictarse con carácter
excepcional, preventivo pero no sancionatorio, cuando se reúnan de manera
estricta los requisitos fácticos o jurídicos señalados por la ley para el efecto y
resulten indispensables para alcanzar la finalidad que con ella se persigue,
como es, la comparecencia del imputado al proceso.

En ese sentido, la medida cautelar de detención preventiva que importa la

afectación del derecho a la libertad del imputado, debe ser dispuesta por la
autoridad judicial competente, previa verificación de requisitos establecidos
por ley, con la indispensable justificación de su necesidad y finalidad.

Al efecto, estas condiciones están establecidas en nuestra norma procesal

penal, específicamente en el art. 233 del CPP que recoge estas exigencias, al
señalar que realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención
preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima,
aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los
siguientes requisitos:

1.   La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el

imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible.

2.   La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado

no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad.

La consideración del primer requisito debe responder a la existencia de

evidencia física y material, que genere un mínimo de credibilidad que permita
al juez inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de
la conducta delictiva que se investiga, lo cual impide que la autoridad judicial
funde su determinación en presunciones.

Al respecto, la Corte IDH establece que: “…deben existir indicios suficientes

que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso
haya participado en el ilícito que se investiga” [1]. Sobre el mismo tema, la
Corte Europea de Derechos Humanos hace referencia a sospechas razonables,
fundadas en hechos o información capaces de persuadir a un observador
objetivo, que el encausado pudo haber cometido una infracción. La Corte
IDH, determinó que tal sospecha: “…tiene que estar fundada en hechos
específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o
intuiciones abstractas” [2].

La consideración de este requisito es la primera actividad que debe desarrollar

el juez en la audiencia de consideración de la medida cautelar de detención
preventiva, escuchando al efecto el argumento del fiscal y someterlo al
contradictorio para determinar si en el caso concreto concurre este primer
requisito, pues solo cuando esto sucede, se puede pasar al análisis del
segundo.

Asimismo, la previsión del numeral 1 del art. 233 del CPP, debe ser
interpretada y comprendida conforme a la Constitución Política del Estado, en
concreto, de acuerdo a la garantía de la presunción de inocencia; habida
cuenta que, la imputación formal no constituye base para determinar la
culpabilidad o la inocencia del sujeto; por lo tanto, a más que la aplicación de
medidas cautelares de carácter personal, surja de la acreditación de una
presunta participación o autoría, dicho concepto -probable autoría o
participación- debe emerger de una valoración armónica e integral de
elementos de juicio que sean objetivos y concretos; y no ser, el resultado de la
mera imaginación del juzgador ni de la parte acusadora.

Con relación al segundo requisito previsto en el numeral 2 del art. 233 del
CPP, referido a la existencia de elementos de convicción suficientes que el
imputado no se someterá al proceso -riesgo de fuga- u obstaculizará la
averiguación de la verdad -riesgo de obstaculización-. En el mismo marco de
las consideraciones precedentes, corresponde al acusador o víctima demostrar
su concurrencia, es decir, que el acusador en audiencia, debe explicar cuál es
el riesgo procesal que se presenta, y si es más de uno, deberá identificar cuáles
son ellos, así como las circunstancias de hecho de las que deriva; y
finalmente, indicar el porqué la medida cautelar de detención preventiva que
solicita, permitiría contrarrestar el riesgo procesal.

El riesgo procesal debe ser acreditado por la parte acusadora, pues no puede
presumirse, tampoco considerarse en abstracto ni con la mera cita de la
disposición legal; el Ministerio Público debe ir a la audiencia con evidencia
que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de
la verdad. Así por ejemplo, el acusador debe llevar a la audiencia la
información que permita sostener que el imputado no tiene domicilio fijo y
luego argumentar cómo se deriva de ese extremo la existencia del peligro de
fuga, no basta señalar que no tiene domicilio, es necesario justificar cómo esa
circunstancia implica el peligro de fuga.

En ese contexto, ningún peligro procesal debe estar fundado en meras

suposiciones; lo cual implica que, si la autoridad judicial funda su decisión en
supuestos como ser “que el imputado en libertad 'podría' asumir una
determinada conducta” -propia del peligro de fuga y obstaculización-, tal
argumento no satisface la exigencia de una debida motivación ni constituye
una explicación apropiada para determinar la aplicación de alguna medida
cautelar de carácter personal; por cuanto, el juzgador debe asumir absoluta
convicción para establecer la concurrencia o no, de un determinado riesgo
procesal; es decir, le corresponde a la autoridad judicial con base a lo
argumentado por el acusador y lo sostenido por la defensa en el
contradictorio, definir si existe o no algún peligro procesal; por consiguiente,
lo que no le está permitido, es decidir respecto a la situación jurídica sobre la
base de probabilidades -podría o no podría-. En tal sentido, si la decisión
judicial se base en meras presunciones de concurrencia o no, de los
presupuestos previstos en las normas procesales referidas anteriormente,
vulnera el debido proceso del imputado.

La jurisprudencia constitucional, respecto a la prohibición de fundar la

aplicación de medidas cautelares en meras suposiciones, precisó que si bien la
autoridad judicial está facultada para evaluar las circunstancias que hagan
presumir el peligro de fuga y obstaculización de manera integral; empero:

…debe fundar su determinación en las pruebas y tomando en cuenta todas las

circunstancias previstas por la Ley; corresponde al acusador probar y
demostrar la concurrencia de esas circunstancias previstas en las normas
precedentemente señaladas, no siendo suficiente la mera referencia y
presunción de que concurran las mismas, pues por determinación del art. 16-II
y 6 del CPP, se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su
culpabilidad (SC 1635/2004-R de 11 de octubre).

El entendimiento anterior, fue reiterado en las SSCC 1747/2004-R,

0001/2005-R, 0129/2007-R, 0514/2007-R, 0670/2007-R, 0040/2010-R,
1048/2010-R, 1154/2011-R y 1813/2011-R, entre otras.

III.1.2.   La fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales,

especial mención al tribunal de apelación

La fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales son

componentes del debido proceso y se constituyen en un deber constitucional,
en la medida que no es posible controvertir una decisión judicial, si en ésta no
se dan a conocer las razones de su determinación.

Dentro de las garantías propias del debido proceso y de la tutela judicial

efectiva, se encuentran también las de ejercer el derecho a la defensa y las de
recurrir las sentencias judiciales. Ahora bien, para poder impugnar un fallo
judicial, es necesario conocer cuáles fueron las razones que condujeron al juez
a dictar la sentencia que se controvierte, mismas que deben referirse a los
hechos, las pruebas y a los fundamentos jurídicos en los que se apoya la
decisión. Si esas razones no son públicas, la persona no podrá esgrimir contra
la resolución más que argumentos generales, que repetirían lo que él ya habría
señalado en el transcurso del proceso. Precisamente, entre los fines del deber
de motivar las sentencias, se encuentra el de facilitarle al imputado la
posibilidad de impugnar una resolución judicial.

Respecto a la medida cautelar de detención preventiva, la resolución que

pronuncie el juez, debe fundamentar la existencia de los requisitos formales,
así el art. 236 del CPP exige que la resolución debe estar debidamente
motivada sobre los presupuestos que dieron lugar a su determinación.

En ese ámbito, respecto a la motivación de la resolución que disponga la

detención preventiva, la Corte IDH, en el caso Chaparro Álvarez y Lapo
Íñiguez vs. Ecuador, estableció específicamente que toda decisión por medio
de la cual se restrinja el derecho a la libertad personal mediante la aplicación
de la prisión preventiva, deberá contener una motivación suficiente que
permita evaluar si tal detención se ajusta a las condiciones necesarias para su
aplicación -indicios razonables que vinculen al acusado, fines legítimos,
aplicación excepcional, y criterios de necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad-[3].

Por su parte, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la          SC

0012/2006-R de 4 de enero, explicó la necesidad constitucional de motivar las
resoluciones que disponen la detención preventiva, como las que rechazan el
pedido de su imposición y las que la modifican, sustituyen o revocan, al
señalar lo siguiente:

La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido

proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, consagrados en el art. 16.IV
Constitucional, y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de
conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de
tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está
fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin
embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser
exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se
tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa
y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al
Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que
se fundamentó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser
revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos
en el ordenamiento; resulta claro que la fundamentación es exigible tanto para
la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla,
sustituirla o revocarla.

Más tarde, la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, sobre la fundamentación y

motivación de las resoluciones judiciales estableció que éstas deben expresar
las razones de hecho y derecho en que se basa su convicción y el valor que
otorga a los medios de prueba que presenten las partes, aclarando que esa
fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los
documentos o la mención de los requerimientos de las partes, señalando lo
siguiente:

…la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar

la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la
concurrencia de los requisitos mencionados por el art. 233 CPP, para lo que
deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los
elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el
marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte,
deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de
carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios
fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación
de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a
expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción
determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor
otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser
reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los
requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los
presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales
aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción
concurrentes (las negrillas nos corresponden).

Por otra parte, el deber de fundamentación y motivación de las resoluciones

judiciales también ataña a los tribunales de apelación; sobre el particular, la
jurisprudencia constitucional recalcó la importancia de que éstos sustenten sus
decisiones, debido a que en los hechos, hacen una revisión de la resolución del
inferior, teniendo especial importancia la del tribunal de apelación que revisa
una determinación que impuso una medida cautelar, que la revocó, la
modificó, la sustituyó u ordenó la cesación de una detención preventiva, por
su vinculación con los derechos a la libertad y a la presunción de inocencia.

Al respecto la SC 0782/2005-R de 13 de julio reiterada, entre otras, por la

SCP 0166/2013 de 19 de febrero, señaló que:

…la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca

la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención
preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de
hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es
probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe
riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo
alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la
resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez
que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares
dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo,
modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine
disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo
suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos
requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar.

Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y

fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le
permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar
la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia
de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias
de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante
una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del
CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos
situaciones, se puede disponer la detención preventiva.

Recogiendo dichos entendimientos, la SCP 0077/2012 de 16 de abril[4] señala

que el art. 398 del CPP establece que los tribunales de alzada deben
circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución; empero, ello no
implica que se encuentren eximidos de la obligación de motivar y
fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de
detención preventiva, revocarla, sustituirla o disponer la cesación; quedando
igualmente obligados a expresar la concurrencia de los presupuestos que la
normativa legal prevé.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos

de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas
cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las
razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de
manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no
pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398
del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio

del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de
apelación no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las
razones invocadas por el accionante y manifestarse expresamente sobre cada
una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior,
debiendo señalar fundadamente los motivos por los que considera que
efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del
fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de
agravio que fundamentan el recurso de apelación, los argumentos de contrario,
analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a consideración del
tribunal de apelación, para finalmente en su determinación, expresar las
circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir fundadamente la
existencia de los riesgos procesales que justifican se mantenga la detención
preventiva, no es posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión,
limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de
fuga.

El tribunal de apelación, no puede limitarse a invocar presunciones legales

relativas a los riesgos procesales u otras normas que de una forma u otra,
establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del
fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de
la persona es necesaria y razonable para el cumplimiento de sus fines
legítimos, la misma deviene en arbitraria.
III.1.3.   Prohibición de fundar la detención preventiva en meras
suposiciones

Como se indicó, la detención preventiva debe ser el resultado de una debida

fundamentación y motivación de las resoluciones que la disponen, lo cual
impide que la autoridad jurisdiccional funde su determinación en meras
presunciones, las cuales implican reconocer como cierto un probable
acontecimiento, acción o conducta, sin necesidad de probarla. Así, la
resolución judicial destinada a aplicar medidas cautelares de carácter personal,
tiene que ser el resultado de la valoración integral y razonable de los
diferentes riesgos procesales y elementos probatorios; valoración que, además,
debe ser objetiva y generar convicción en la autoridad judicial, para sostener
que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y
que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad o
que existe peligro de reincidencia.

En ese contexto, se reitera que ningún peligro procesal debe estar sostenido en
presunciones, lo cual implica que, si la autoridad judicial funda su decisión en
supuestos como “el imputado en libertad podría asumir una determinada
conducta” -propia del peligro de fuga y obstaculización-, tal argumento no
satisface la exigencia de una debida motivación; por cuanto, el juzgador debe
asumir absoluta convicción para establecer la concurrencia o no de un
determinado riesgo procesal; es decir, le corresponde a la autoridad judicial
definir si existe o no algún peligro procesal; por consiguiente, lo que no está
permitido es que al momento de asumir la decisión respecto a la situación
jurídica del imputado, el juez se base en probabilidades, sin sustento en
suficientes elementos de convicción valorados objetiva, razonable e
integralmente -podría o no podría-; pues, de sustentarse en ellas, se vulnera el
debido proceso                del imputado, conforme lo entendió la SC
1635/2004-R de 11 de octubre, reiterada por las SSCC 1747/2004-R,
0001/2005-R, 0129/2007-R, 0514/2007-R, 0670/2007-R, 0040/2010-R,
1048/2010-R, 1154/2011-R y 1813/2011-R; y, la SCP 0795/2014 de 25 de
abril, entre otras.

III.2.   Análisis del caso concreto

La parte accionante aduce que dentro del proceso penal seguido por el
Ministerio Público en su contra, por la supuesta comisión del delito de robo
agravado, el Juez de primera instancia demandado dictó el Auto  
Interlocutorio 435/2017, disponiendo su detención preventiva en el Centro
Penitenciario de San Pedro de La Paz; habiendo interpuesto recurso de
apelación incidental, en cuyo mérito los Vocales codemandados emitieron el
Auto de Vista 227/2017, revocando en parte la Resolución impugnada, en lo
relativo al art. 234.1 y 2 del CPP y manteniéndose firme respecto de los arts.
234.10 y 235.1 y 2 de la referida norma; Resoluciones que vulneran sus
derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuya tutela solicita, por
cuanto no contienen una adecuada fundamentación ni motivación de las
razones de sus decisiones, respecto a la autoría mediata del imputado, así
como de los riesgos procesales que aún persisten, lesionando así sus derechos
a la libertad personal, al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y
motivación, así como a la presunción de inocencia. Al efecto se efectuará el
análisis individualizado de cada Resolución:

III.2.1.   Análisis del Auto Interlocutorio 435/2017, pronunciado por el

Juez demandado

De los antecedentes, se tiene que el 27 de septiembre de 2017 se llevó a cabo

la audiencia de consideración de medidas cautelares, dentro del proceso penal
seguido por el Ministerio Público contra el accionante, por el delito de robo
agravado, en la que el Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del
departamento de La Paz, por Auto Interlocutorio 435/2017, dispuso su
detención preventiva en el Centro Penitenciario de San Pedro de La Paz, con
los fundamentos que a continuación se resumen y analizan:

a) Respecto a la probable autoría; la autoridad judicial sostuvo que el

imputado es probable autor directo, porque entre éste y la víctima tienen
pendiente un proceso civil de oferta de pago, interdicto de recobrar la
posesión y una conciliación en la que se suscribió un documento en el que él y
su ex concubina acuerdan devolver el departamento a sus propietarios -
víctima-, y como contraprestación, éstos tenían que reembolsarle una suma de
dinero. Conforme la declaración de la víctima, el 16 de junio de 2017, solicitó
al Juez en materia Civil la desocupación del departamento y dos días después
ocurrió el robo, y que sospechaba del imputado, porque él sabía del dinero que
tenía para devolverle. Luego, hace una descripción de los elementos de prueba
y de las consideraciones del Ministerio Público en su imputación, para
concluir indicando que dio lectura al acta de audiencia de consideración de
medidas cautelares de Leydi Justiniano -coimputada- y que se utilizó la
doctrina del autor mediato, según la cual el imputado no necesariamente tiene
que participar directamente en el delito, sino que dolosamente hace que otra
persona lo cometa. Entonces, en horas de la madrugada, el ciudadano
colombiano llegó con la hija de la ex concubina del imputado, y fueron
recibidos por esta última, ese mismo día el “colombiano” ingresó en horas de
la tarde con una llave al “Edificio Rena”, aunque el imputado adujo que se
cambiaron chapas, además hay mensajes que deben ser investigados y que
todos esos elementos deben ser investigados en la etapa preparatoria.

Sobre el particular, como se señaló en el Fundamento         Jurídico III.1.1. de

la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la consideración del
primer requisito debe responder a la existencia de evidencia física y material,
que genere un mínimo de credibilidad, que permita al juez inferir
razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta
delictiva que se investiga; lo cual, impide que la autoridad judicial funde su
determinación en presunciones, por eso la Corte IDH, estableció que deben
existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la
persona sometida a proceso haya participado en el ilícito penal que se
investiga, sospecha que tiene que estar fundada en hechos específicos y
articulados con palabras, esto es, no en meras suposiciones o intuiciones
abstractas.

Como se indicó, la materialización del numeral 1 del art. 233     del CPP,
exige que el hecho esté definido o delimitado, con ello no se quiere decir que
se requiera certeza sobre su concurrencia o participación del imputado, se trata
que el hecho, que es objeto del proceso y sobre el cuál se discute la medida
cautelar, esté demarcado y dé respuesta a las siguientes interrogantes: qué se
hizo, quién lo hizo, cuándo lo hizo, dónde lo hizo y cómo lo hizo, pues para
resolver el juez debe entender cuál es el hecho objeto de disputa y la
participación del imputado. La garantía del hecho, es pues la piedra angular
sobre la que se ordenan las demás garantías, tanto sustantivas como las de
procedimiento. Si no hay un hecho medianamente delimitado, sobre todo al
comienzo de la investigación preparatoria, no existe objeto procesal, nada de
lo que se discuta podrá tener sentido. La existencia de un hecho será condición
de un proceso penal, y consecuentemente, de una audiencia en la que se
discutan cuestiones relativas a él.

En el caso, esa primera determinación no fue cumplida, pues de la revisión del

fundamento de la Resolución por la que el Juez demandado tendría acreditada
la supuesta autoría, no permite entender cuál es el hecho, quiénes, cuándo,
dónde y cómo lo hicieron; los argumentos desordenados y sin coherencia se
refieren a ciertos elementos de convicción, sin un hilo conductor, pues se hace
referencia a procesos civiles, sospechas que el imputado sabía de la existencia
de un dinero que tenía que devolverse, de un “colombiano” que llegó al
amanecer etc.; asimismo, sobre una autoría mediata cuando la imputación
hace mención a una directa, de lo que se colige además, que el Juez
demandado, de oficio, realizando las labores del Ministerio Público,
determinó una autoría mediata, cuando esa actividad está prohibida por mando
del art. 279 del CPP, que establece que los jueces no pueden realizar actos de
investigación que comprometan su imparcialidad.

b)    Con referencia a los riesgos procesales previstos en los numerales 1, 2

y 10 del art. 234 del CPP; la autoridad judicial observó el domicilio, porque
el imputado tenía tres, y según la jurisprudencia constitucional, tenía la
obligación de demostrar que estos eran anteriores al hecho, aspecto que debe
subsanar y aclarar su defensa. Sobre el trabajo y/o actividad lícita, no basta el
certificado de trabajo de la empresa BASE CAMP–CAMPO BASE, la
licencia de funcionamiento, el registro en la Fundación para el Desarrollo
Empresarial (FUNDEMPRESA), el balance, las emisiones de facturas, sino
debe acreditarse también, el pago de salarios y el aporte a la Administradora
de Fondos de Pensiones (AFP); por lo que, tampoco se acreditó el trabajo o
actividad lícita.

Respecto al numeral 10 del art. 234 del CPP, sostuvo que no solo debe tenerse
en cuenta los antecedentes judiciales, sino el grado de peligrosidad, conforme
lo estableció el Tribunal Constitucional Plurinacional, haciendo un análisis
integral del hecho, indicando que en el caso hicieron referencia a un robo
agravado, donde participaron varias personas, entonces la víctima puede
correr riesgo, siendo que la alta criminalidad en Bolivia es preocupante;
refiriendo además que “…ciudadanos extranjeros de nacionalidad Peruana,
Colombiana, Brasilera ya hemos visto en Santa Cruz EUROCRONOSS en
que sin ninguna medición provocan muerte a las víctimas, no estoy
prejuzgando pero ese es un circulo que se está viviendo en Bolivia y esa es la
peligrosidad que el juez está fundamentando y en el caso particular si existe
esta situación ya que este hecho de Robo no ha sido causado por una persona,
sino han participado varias personas que tenían incluso acceso al edificio y
este ciudadano está prófugo es decir que en cualquier momento va ir al
domicilio de la víctima ya que tiene la llave y espero que no suceda nada con
relación a la seguridad de las víctimas y esta situación puede ser tomada como
una represalia con relación a este proceso; entonces el suscrito Juez también
tiene la obligación de hacer efectivos los derechos humanos basados en la
misma Constitución Política del Estado, que se tiene que hacer una
ponderación, el derecho de la vida, el derecho a la seguridad de la víctima y el
derecho a la libertad del imputado; si hacemos una ponderación de los
derechos, cual prevalecería más obviamente el derecho a la vida, entonces el
Juzgador está considerando este riesgo procesal con relación a la víctima y a
su entorno familiar; por lo que a criterio del Juzgador si concurre ese riesgo de
fuga” (sic).

Ahora bien, como se desarrolló en el referido Fundamento Jurídico III.1.1., los

riesgos procesales deben ser acreditados por la parte acusadora, pues los
mismos no pueden presumirse ni considerarse en abstracto ni con la mera cita
de la disposición legal, el Ministerio Público debe ir a la audiencia con
evidencia que el imputado no se someterá al proceso. Así por ejemplo, el
acusador debe llevar a la audiencia la información que permita sostener que el
imputado no tiene domicilio, y luego argumentar, cómo se deriva de ese
extremo la existencia del peligro de fuga, es decir, no basta señalar que no
tiene domicilio sino también cómo esa circunstancia implica el peligro de fuga
y el porqué la medida cautelar de detención preventiva permitiría contrarrestar
el riesgo procesal.

En el caso presente, el Juez demandado sostuvo que le corresponde al

imputado demostrar que tiene domicilio y que sea anterior al hecho, cuando
como se estableció esa responsabilidad le corresponde al Ministerio Público,
quien solicitó la medida cautelar de detención preventiva, alegando entre
otros, dicho riesgo por falta de domicilio, tal afirmación debió ser demostrada
por el Ministerio Público, misma que debe ser sometida al contradictorio, para
que el Juez determine lo que corresponda. De ningún modo, puede darse la
carga de la prueba al imputado, lo que no le impide en el contradictorio
desvirtuar lo afirmado por el Fiscal, además la discusión no se cierra ahí, pues
una vez demostrado que no se tiene domicilio tiene que justificarse         el
porqué esa situación conlleva un riesgo de fuga, lo que en el caso no
aconteció.

Respecto al hecho que el imputado no tiene trabajo o actividad lícita, tampoco

fue demostrada por el Fiscal, al contrario, según se puede establecer de la
Resolución, fue el Juez demandado quién consideró que no bastaba el
certificado de trabajo de la empresa, la licencia de funcionamiento, el registro
en FUNDEMPRESA, el balance, las emisiones de facturas, sino que debía
acreditarse el pago de salarios y el aporte a la AFP; por lo que, tampoco se
acreditó el trabajo o actividad lícita sin establecer cuál el elemento para
considerar que existiría riesgo de fuga. En tal sentido, si la decisión judicial se
base en meras presunciones de concurrencia o no de los presupuestos
previstos en las normas procesales referidas anteriormente, vulnera el derecho
al debido proceso del imputado.

Finalmente, la argumentación que realiza el Juez demandado respecto a la

supuesta peligrosidad del imputado, es subjetiva, pues no establece criterios
objetivos que determinen esa peligrosidad, sino que la misma está basada en
el hecho que el imputado es extranjero, que en Bolivia existe alto índice de
hechos delictivos protagonizados por extranjeros y concluye señalando una
sospecha en sentido que éste podría ir a la casa de la víctima, ingresar a la
misma porque tiene llaves.

c)    Con relación a los riesgos de obstaculización previstos por los

numerales 1 y 2 del art. 235 del CPP; la autoridad judicial demandada
sostiene que el Ministerio Público debe investigar sobre las imágenes, si el
sujeto colombiano prófugo tiene la llave, los objetos sustraídos, la caja fuerte,
joyas, el escenario del robo, el forcejeo a la puerta principal; elementos que se
constituyen en un riesgo procesal, porque el imputado en libertad puede influir
sobre estos, las filmaciones y el informe técnico del lugar de los hechos. Por
otra parte, sostiene que el riesgo previsto en el numeral 2 del art. 235 del CPP,
no desparece hasta el momento que se dicte sentencia que adquiera la calidad
de cosa juzgada, como supuestamente lo entendieron las “SSCC 0007/2007 y
1250/2007”, pues el imputado en libertad puede influir sobre la víctima, su
entorno familiar, los otros implicados, testigos, etc.
Con relación al riesgo de obstaculización previsto por los numerales 1 y 2 del
art. 235 del CPP, conforme la fundamentación realizada por el Juez
demandado, se ampara en suposiciones cuando afirma que: “…sobre los
aspectos que todavía tiene que investigarse el imputado va influir…” (sic),
pero no establece cómo va influir sobre los mismos, qué elementos de
convicción tiene para esa afirmación; como se señaló en el citado Fundamento
Jurídico III.1.3., ningún peligro procesal puede fundarse en meras
suposiciones; el juzgador debe asumir absoluta convicción para establecer la
concurrencia o no de un determinado riesgo procesal; es decir, le corresponde
a la autoridad judicial con base a lo argumentado por el acusador y lo
sostenido por la defensa en el contradictorio, definir si existe o no algún
peligro procesal; por consiguiente, lo que no está permitido es que al
momento de asumir la decisión respecto a la situación jurídica del imputado,
el Juez conjeture sobre la base de las probabilidades -podría o no podría-.

Respecto al fundamento del numeral 2 del art. 235 del CPP, referido a que el
imputado influya negativamente sobre los partícipes, testigos o peritos a
objeto que informen falsamente o se comporten de manera reticente; el Juez
demandado afirma que este riesgo no desaparece hasta el momento que se
dicte sentencia que adquiera la calidad de cosa juzgada y que así lo
entendieron supuestamente las “SSCC 0007/2007 y 1250/2007”, y que en el
caso, el imputado en libertad puede influir sobre la víctima, su entorno
familiar, los otros implicados, testigos, etc.  

El argumento de este fundamento se ampara en suposiciones, al afirmar el

Juez demandado que el imputado puede influir sobre los testigos, peritos, etc.,
pero no individualiza a quién está influyendo ni cómo lo está haciendo;
asimismo, la afirmación que este riesgo se mantiene hasta que exista una
sentencia condenatoria, vulnera el derecho a la presunción de inocencia, pues
no se debe olvidar que por el mismo mandato legal, la detención preventiva
puede ser modificada o cesar, lo que no sería posible si se asumiera esa
afirmación. Por consiguiente, al haberse dispuesto la detención preventiva del
imputado sin la debida fundamentación, se conculcó el derecho a la libertad
del accionante.

III.2.2.   Análisis del Auto de Vista 227/2017, pronunciado en apelación

por los Vocales codemandados

El Auto Interlocutorio 435/2017 emitido por el Juez demandado fue objetado

en apelación, a cuyo efecto los Vocales codemandados de la Sala Penal
Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitieron el Auto
de       Vista 227/2017, admitiendo el referido recurso; asimismo, declararon la
procedencia en parte de las cuestiones planteadas y en consecuencia revocaron
en parte el Auto Interlocutorio 435/2017, señalando que ya no subsisten los
numerales 1 y 2 del art. 234 del CPP, manteniéndolo en lo demás, firme y
subsistente, de tal manera que al concurrir aun el numeral 10 del referido
artículo y los numerales 1 y 2 del art. 235 del citado Código, mantuvieron al
imputado en detención preventiva, con los siguientes argumentos:

Se identifica como primer agravio de la defensa la alusión a la probabilidad de

autoría -art. 233.1 del CPP-, que a decir de la defensa, se da cuando el Juez
dio crédito a simple versión de la víctima, quien adujo que sospechaba del
ahora accionante, porque sabía de la existencia del dinero, del que tenía que
devolver el anticrético del departamento, por otra parte, se refiere a la autoría
mediata, respecto de lo cual, no existe prueba que demuestre que el imputado
hubiera instrumentalizado al “colombiano”, observaciones que fueron
absueltas argumentando que: “…la probabilidad de autoría en una imputación
no se necesita plena prueba, sino simplemente indicios que establezcan el
hecho y la posible participación del imputado, puesto que el estándar para la
probabilidad de autoría es mínimo, se requieren únicamente indicios y no así
prueba plena (…) nuestra legislación no exigen este presupuesto observado en
el razón a que el proceso no se encuentra aún en etapa de juicio oral público y
contradictorio en el cual se debe demostrar todos estos presupuestos (…) En la
imputación cursante a fojas 6 a 9 del cuaderno de apelaciones, el Ministerio
Público presenta elementos de convicción (…) con los cuales se ha
demostrado la existencia del hecho y la posible participación del imputado,
entonces la observación de la defensa está referida a una observación que
tiene que ver para una audiencia de juicio oral, pero no así para una
imputación formal, porque el legislador prevé para una probabilidad de
autoría simplemente indicios, por otra parte, en apelación de medidas
cautelares nos encontramos en una fase de probabilidades y no así de certeza,
ello evidentemente no genera que se lesione la presunción de inocencia del
imputado” (sic).

Los argumentos glosados, permiten establecer que el Tribunal de alzada se

limitó a ratificar la determinación del inferior, que adolecía según el análisis
anterior de graves defectos, pues no puede determinar cuál es el hecho,
quiénes, cuándo, dónde y cómo lo hicieron. Los Vocales codemandados, no
consideraron que el hecho no está claramente delimitado y si bien no se
requiere plena prueba sino indicios, su determinación debe dar respuesta a las
siguientes interrogantes: qué se hizo, quién, cuándo, dónde y cómo lo hizo;
pues para resolver la medida cautelar, el juez debe entender cuál es el hecho
objeto de disputa y la participación del imputado.

Sobre la concurrencia de los numerales 1 y 2 del art. 235 del CPP, el Tribunal
de apelación codemandado ratificó los argumentos del Juez a quo demandado,
al señalar que: “…por la forma en la que fue cometido el hecho este tribunal
va a respaldar la decisión del juez a quo co los previsto en el Art. 280 del
Código de Procedimiento Penal, toda vez que el Tribunal Constitucional ha
emitido la siguiente interpretación y es que los riesgos de obstaculización
subsisten hasta el momento de dictar sentencia, y se da esta interpretación
bajo el entendido de que todos los elementos de convicción recabados en la
etapa preparatoria no son prueba y serán prueba cuando sean judicializados
ente un tribunal o Juez de Sentencia…(…) Lo mismo ocurre acerca de la
concurrencia del numeral 2) del     Art. 235 de la Ley N° 1970, en razón a que
en el hecho acreditado y no objetado ante el juez a quo se infiere que no sería
solamente una persona la que hubiera participado en la comisión del ilícito,
sino otras personas y evidentemente todas las declaraciones que se tomen en
sede policial o fiscal conforme al Art. 333 de la Ley N° 1070, no son prueba
como tal, por lo que aún subsiste este riesgo procesal…” (sic).

Argumentos que conforme se señaló en el fundamento anterior, se amparan en

suposiciones que no tienen sustento en algún elemento de convicción que
permite fundar dicha afirmación; en efecto, el Auto de Vista analizado no
cumple con las exigencias de validez; ciertamente vulnera el debido proceso;
por consiguiente, al disponerse la detención preventiva del imputado, también
conculca el derecho a la libertad del impetrante de tutela.

Entendimiento a partir del cual, las autoridades judiciales en alzada, deben

expresar sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su
decisión, siendo necesario que sus fallos sean motivados y expongan con
claridad las razones y fundamentos legales que sustenten y permitan concluir
su determinación respecto a la existencia o no de los agravios alegados en el
recurso de apelación; sin embargo, la motivación debe ser coherente con el
mandato constitucional y legal, lo que en el caso no aconteció; por lo que,
corresponde otorga la tutela impetrada.

En consecuencia, la Jueza garantías al conceder en parte la tutela solicitada,

evaluó correctamente los datos del proceso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la

autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de
la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:
CONFIRMAR la Resolución 42/2017 de 26 de octubre, cursante de fs. 50 a
52, pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Séptima de la Capital del
departamento de La Paz; y en consecuencia:

1°    CONCEDER la tutela solicitada, en lo que respecta a la garantía del

debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación;

2°    Se dispone que la audiencia de medidas cautelares deba ser verificada en

el plazo máximo de veinticuatro horas, desde la notificación con la presente
Sentencia Constitucional Plurinacional, salvo que la misma ya hubiere sido
desarrollada; y,

3°    Se recomienda a la Jueza de Sentencia Penal Séptima de la Capital del

departamento de La Paz, que en la remisión de futuras acciones tutelares,
tenga el cuidado de hacerlo con toda la documentación necesaria, ello a fin de
evitar retrasos en la revisión de las resoluciones enviadas en cumplimiento del
art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el Dr.

Petronilo Flores Condori, Presidente; siendo de Voto Disidente el Magistrado,
MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

PRESIDENTE

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1]Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia

de 21 de noviembre de 2007 sobre Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C N° 170, párrs. 101 y 103.

[2]Ibíd., párr. 103.

[3]Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia

de 21 de noviembre de 2007 sobre Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C N° 170, párr. 93.

[4]El FJ III.3, señala: “Finalmente, cabe remitirse a lo previsto en el 236 del

CPP, entre cuyos requisitos del auto de detención preventiva se encuentran:
`3) La fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la
detención, con cita de las normas legales aplicables´.
 

En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina,

se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de
alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no
implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la
obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden
imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente
obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa
legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido
que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han
fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia
deberá existir: 1) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no
se hubiere constituido en querellante; 2) La concurrencia de los requisitos
referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener
que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y
la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se
someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad;
circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar
imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la
falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser
justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados
de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de
concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las
partes apelantes.   

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos

de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas
cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que
sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención
preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los
presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser
justificada su omisión por los límites establecidos en el   art. 398 del CPP”.