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La Consulta Previa - El Baguazo
La Consulta Previa - El Baguazo
La Consulta Previa - El Baguazo
“Consultar y obtener el consentimiento de las extractiva. Como resultado surgen los conflictos
comunidades que sufrirán directamente y en socioambientales.
carne propia los impactos ambientales y sociales Por eso, para poder resolver este asunto es de
de los proyectos petroleros, mineros o de cualquier suma importancia responder a la siguiente pregunta:
naturaleza que se pretenda realizar en sus territorios
¿quién decide sobre lo que se va a hacer en las tierras
es un imperativo ético, lógico y jurídico. Lo contrario,
de las comunidades nativas: el Estado o las mismas
es decir perpetuar la práctica de hechos consumados
para entregar concesiones a transnacionales a espaldas comunidades? Naturalmente tendrían que ser ellas las
y contra la voluntad de los habitantes ancestrales, solo que tengan la última palabra por ser precisamente las
genera conflictos, dolor y pérdidas. La democracia afectadas con la extracción de los recursos naturales.
exige que los derechos se cumplan”. 1 Sin embargo, y a pesar de existir leyes y normas
internacionales que les reconocen dicho derecho, en
Resumen la práctica muchas veces no se aplica. Al derecho al
Hace más de 5 años sucedió un hecho trágico en el que me estoy refiriendo es al de la consulta previa.
Perú: poblaciones indígenas amazónicas se enfrentaron Es fundamental comprender mejor este deber
con el Estado (a través de policías) en la provincia de del Estado para con los pueblos originarios de
Bagua, en la selva norte. El enfrentamiento resultó permitirles participar activamente en las decisiones
con la muerte de varios integrantes de ambos bandos. que los atañen para que sean finalmente ellos los
El origen del problema: el no consultar previamente encargados de decidir el destino de sus territorios.
a los pueblos indígenas sobre lo que hacer con sus Ésta es una conditio sine qua non para alcanzar la paz
tierras. social. De lo contrario, ignorar este derecho puede
traer consecuencias nefastas, tal como sucedió con el
Introducción Baguazo.
En primer lugar, es importante entender que existe Las siguientes preguntas son la base del trabajo de
una diferencia de visiones con respecto a lo que la investigación: ¿Qué función cumple la tierra para el
tierra representa. Para el indígena, el suelo tiene un Estado y para el indígena? ¿A quién le pertenece la
significado sagrado, mágico, deídico: es considerado tierra? ¿Quién decide sobre lo que va a acontecer en
como la Madre Tierra; mientras que para el Estado, las tierras de las comunidades nativas?
ésta tiene una importancia monetaria, como insumo
del cual se puede extraer ganancias (visión occidental). A. La tierra
Debido a que las naciones latinoamericanas sustentan
su economía sobre la base de la extracción de recursos 1) Qué función cumple
naturales, para explotarlos, el Estado requiere acceder Las comunidades nativas y el Estado tienen
a los territorios de los nativos, que es, por lo general, concepciones muy distintas con respecto a diversos
donde se encuentra la mayor parte de materias temas. Uno de ellos es el relativo a la tierra. Para el
primas a raíz de la riqueza de sus suelos. Es ahí indígena, la tierra es sagrada. Se la representa como
cuando surgen los choques de visiones, especialmente una diosa, como la Madre Tierra (“Pachamama” en
cuando el Estado ignora las costumbres, tradiciones quechua); por eso tiene una importancia simbólica.
y modos de vida de las comunidades nativas que Asimismo, es clave resaltar que el indígena se siente
van a ser directamente afectadas por la actividad parte integrante de la naturaleza que lo rodea,
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conectado con su entorno de manera armónica. Este veces conflicto entre el Estado, que quiere destinar
trato especial se ve reflejado en el concepto indígena unilateralmente dichas tierras para fines extractivos, y
de “Buen Vivir” (Sumaq Qausay). En este sentido, los pueblos indígenas, que buscan proteger su hábitat
el territorio donde viven las comunidades nativas e identidad cultural a toda costa.
determina su identidad cultural, la cual se manifiesta
a través de sus costumbres, rituales, tradiciones y 3) Quién decide
lenguas. A raíz de que los ingresos por exportación de
Por su parte, el Estado ostenta una perspectiva materias primas constituyen un factor importante
que surge de la filosofía occidental, la cual establece en el crecimiento económico de los países
que el hombre determina su entorno y no al revés latinoamericanos, los Estados entregan en concesión
(como lo hace la filosofía indígena). Esta visión territorios indígenas a empresas extractivas sin haber
antropocéntrica pone al ser humano como un sujeto consultado previamente con los nativos cuyas áreas
superior a la naturaleza, de la cual puede aprovechar van a ser afectadas directamente. Para sustentar sus
para satisfacer sus necesidades. Por lo tanto, la tierra acciones, el Estado argumenta que lo hace en aras del
es considerada como un insumo, como un bien “interés nacional”(a favor del “desarrollo”).
que sirve para extraer ganancias que contribuyan al En este sentido, existe un mecanismo
“desarrollo” de la sociedad. internacionalmente reconocido, que les permite a
estas poblaciones nativas reivindicar su derecho a ser
2) A quién le pertenece consultados: el derecho a la consulta previa.
Las Constituciones y leyes en América Latina
consideran que los nativos tienen propiedad sobre el B. El derecho a la consulta previa
territorio en el que se encuentran (suelo) por habitar en
él incluso antes de la aparición del Estado (ancestral). 1) Definición
Sin embargo, los recursos naturales que están sobre El derecho a la consulta previa es la facultad con la
como debajo de este terreno son del Estado, por ser que cuentan exclusivamente los pueblos indígenas2
representante de los intereses de la Nación. Es por por medio de la cual el Estado está obligado a pedir la
eso que el ente estatal tiene soberanía exclusiva en la opinión de las comunidades nativas antes de adoptar
explotación de estos recursos. cualquier tipo de medida, ya sea administrativa o
El problema que esto genera es que existan 2 legislativa, destinada al desarrollo de alguna actividad
propietarios sobre un mismo bien (la tierra): el Estado que pueda afectar directa o indirectamente sus
y las comunidades nativas. En consecuencia, como la derechos o territorios con el fin de llegar a un acuerdo.
mayor parte de los recursos naturales se encuentran Para precisar aún más esta definición tenemos que
situados en territorios de comunidades indígenas, esclarecer 2 puntos: primero, como este derecho
el Estado, para acceder a dichos recursos, tiene que es exclusivo de los pueblos nativos, es necesario
entrar en estos territorios. Esto trae consigo muchas establecer qué se entiende por estos para efectos del
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derecho a la consulta; y segundo, qué acciones son científicamente el entorno en el que vive. Con ello se
consideradas como pasibles de ser objeto del derecho busca reemplazar estructuras de poder autoritarias
a la consulta. por formas de poder popular, de tal manera que
En cuanto al primer aspecto, el artículo 1, inciso 1, sea la justicia social, y no el abuso de poder, la que
del Convenio 169 de la OIT define por comunidades prevalezca. (Köhler/Wissen, 2010: 128 & Faust, 2006:
nativas a todos aquellos: 8).
En segundo lugar, sirve como método de
“(a)…pueblos tribales en países independientes, empoderamiento de las comunidades indígenas, en
cuyas condiciones sociales, culturales y económicas la medida en que les proporciona las herramientas
les distingan de otros sectores de la colectividad necesarias para equiparar el desbalance de poder que
nacional, y que estén regidos total o parcialmente existe con respecto al Estado, haciendo, de tal manera,
por sus propias costumbres o tradiciones o por una
más justa y equitativa la negociación.
legislación especial;
En tercer lugar, la consulta previa les ofrece a estos
(b)…pueblos en países independientes, considerados pueblos la chance de mejorar sus condiciones de vida
indígenas por el hecho de descender de poblaciones en tanto en cuanto se garantiza la protección de su
que habitaban en el país o en una región geográfica identidad cultural, social y económica.
a la que pertenece el país en la época de la conquista En cuarto lugar, es un mecanismo muy efectivo a
o la colonización o del establecimiento de las actuales favor de la prevención de conflictos ya que permite
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su el diálogo constructivo entre todos los agentes
situación jurídica, conservan todas sus propias involucrados en el proyecto: empresas, comunidades
instituciones sociales, económicas, culturales y nativas, Estado, instituciones públicas, organizaciones
políticas, o parte de ellas.” no gubernamentales, etc. Por eso, la no aplicación de
este derecho puede traer consecuencias nefastas para
Por su parte, las siguientes medidas son materia de
la salud democrática de un país, como lo veremos
la invocación del derecho a la consulta previa:
más adelante en el tema del Baguazo.
“a) La aprobación de cualquier proyecto que afecte
Finalmente, se trata de un derecho humano y, por
sus territorios u otros recursos naturales o programa su condición de tal, es sumamente importante su
de prospección; respeto.
b) la explotación de los recursos naturales que se
encuentren en tierras donde habiten pueblos indígenas; 3) Reconocimiento internacional
c) la utilización de territorios indígenas para “El reconocimiento de los derechos de los pueblos
actividades militares; indígenas en el marco normativo internacional,
d) los traslados de las tierras que ocupan pueblos surge como una necesidad de mostrar la sistemática
indígenas y su posterior reubicación; exclusión de estos pueblos en la historia de la
e) almacenar o eliminar materiales peligrosos en las humanidad.”
tierras o territorios de los pueblos indígenas.”3
Existen varias herramientas internacionales que
El objetivo al que toda consulta tiene que aspirar es al confirman la importancia del derecho a la consulta
de tomar decisiones que conlleven el mutuo acuerdo, previa; sin embargo, 3 son los instrumentos
tanto del Estado como de los pueblos indígenas, de las principales.
condiciones negociadas.
(i) Convenio 169 de la OIT (1989)4
2) Importancia Constituye la piedra angular del derecho a la consulta
En primer lugar, representa un mecanismo previa de las comunidades nativas. Sus disposiciones
trascendental de participación ciudadana que han influenciado e influencian hasta hoy documentos
contribuye en gran medida a la democratización y leyes tanto a nivel nacional como internacional
de las relaciones sociales con la naturaleza. Este debido a que previene y resuelve conflictos a través
proceso se define como la oportunidad de brindar de la promoción del diálogo entre gobiernos y
a la sociedad, en este caso la población indígena, la pueblos indígenas. El Convenio tiene como pilares los
posibilidad de involucrarse directamente en la manera conceptos de consulta y participación de los pueblos
cómo ésta organiza económica-, política-, cultural- y indígenas y tribales (OIT -guía- 2009: 59).
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(ii) Declaración de las Naciones Unidas (ONU) (iii) Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas5 Derechos Humanos (CorteIDH)
Mientras que el Convenio 169 de la OIT reconoce De los varios casos resueltos hasta la fecha por la
principalmente los derechos sociales y económicos CorteIDH6, 2 tienen una relevancia especial por los
de las comunidades nativas, la Declaración de la alcances que tienen a favor del derecho a la consulta
ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas previa de las poblaciones nativas.
salvaguarda en gran medida los derechos políticos
de estos pueblos, específicamente el de la libre a) Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (2007)7
determinación. El artículo 3: Los pueblos indígenas El antecedente del presente caso se desenvolvió en
tienen derecho a la libre determinación. En virtud los años 60 cuando el Estado de Surinam construyó
de ese derecho determinan libremente su condición una reserva hidroeléctrica en los territorios del
política y persiguen libremente su desarrollo pueblo de Saramaka, sin consultarles previamente,
económico, social y cultural. El artículo 4: Los ocasionándoles severos daños como una inundación
pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre en sus tierras que obligó a esta comunidad a tener que
determinación, tienen derecho a la autonomía o al desplazarse, la destrucción de sus sitios sagrados, la
autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus reducción de sus medios de subsistencia, entre otros.
asuntos internos y locales (…) Aún mayor fue la cuestión, cuando al presentarse
De esta forma, las disposiciones en ambos el caso ante la Corte, el Estado de Surinam había
instrumentos de derecho internacional se ya otorgado concesiones a empresas mineras y
complementan y reafirman mutuamente (OIT -guía- madereras omitiendo por completo la opinión de este
2009: 26). pueblo indígena.
La importancia política que representa esta La Corte consideró que para garantizar la
Declaración es inmensa ya que “los derechos participación efectiva de los miembros del pueblo
reconocidos” (en ella) “constituyen las normas Saramaka en los planes de desarrollo de sus territorios
mínimas para la supervivencia, la dignidad y el “el Estado tiene el deber de consultar, activamente,
bienestar de los pueblos indígenas del mundo” (art. con dicha comunidad, según sus costumbres y
43). Como lo señaló el Relator Especial de las Naciones tradiciones”, “de manera temprana” y asegurándose de
Unidas James Anaya en el 2008, esta Declaración que este pueblo tenga “conocimiento de los posibles
representa “un corte con la negación histórica y riesgos” del proyecto. Asimismo, “este deber requiere
continua del derecho de libre determinación de los que el Estado acepte y brinde información”, además de
pueblos indígenas” (OIT -guía- 2009: 25). que las consultas tengan que hacerse “de buena fe” y “a
Abordando más específicamente las estipulaciones través de procedimientos culturalmente adecuados”
establecidas en la Declaración sobre los Derechos (párr. 133 de la sentencia). Finalmente y como punto
de los Pueblos Indígenas, éstas trascienden las central de la sentencia, la Corte declaró que “cuando
establecidas por el Convenio 169 en cuanto a que se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran
le exigen al Estado no sólo el cumplimiento de su escala que tendrían un mayor impacto dentro del
obligación de consultar sino también de conseguir territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no
la aprobación (consentimiento) de las comunidades sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe
nativas cada vez que se quiera desplazarlas de sus obtener el consentimiento libre, informado y previo
territorios (art. 10), almacenar o eliminar materiales de éstos, según sus costumbres y tradiciones” (párr.
peligrosos en sus tierras (art. 29, inciso 2), adoptar o 134 de la sentencia).
aplicar medidas administrativas o legislativas que las Por lo tanto, Surinam se vio en la obligación de (i)
involucre (art. 19), aprobar proyectos que afecten sus revisar las concesiones otorgadas para ver su viabilidad
territorios por medio de la explotación de los recursos con respecto a la supervivencia de los Saramaka, (ii)
naturales existentes sobre o debajo de sus suelos adoptar medidas legislativas y administrativas que le
(art. 32, inciso 2), privarlas de sus bienes culturales, permitan a esta comunidad participar en los beneficios
intelectuales, religiosos y espirituales (art. 11, inciso de los proyectos, (iii) asegurar en el futuro la ejecución
2) o confiscar, tomar, ocupar, utilizar o dañar los de estudios de impacto ambiental, y por último, (iv)
territorios que tradicionalmente han poseído (art. indemnizar económicamente a los Saramakas a
28). manera de reparación por las pérdidas ocasionadas.
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b) Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Por lo tanto, la Corte exigió del Estado Ecuatoriano,
Ecuador (2012)8 primero, el retiro y cese inmediato de todo material
El problema se originó en la década de los 90, explosivo; segundo, la no realización de ninguna
cuando el Estado Ecuatoriano, representado a actividad extractiva en el territorio Sarayaku sin
través de la empresa estatal de petróleo del Ecuador, previamente consultarles y obtener su consentimiento;
Petroecuador, otorgó a la compañía petrolera CGC y por último, el pago por concepto de reparación a la
el permiso de realizar actividades de exploración comunidad nativa en cuestión.
y explotación en el territorio habitado por, entre En cuanto a la importancia de este caso y del
otros pueblos indígenas amazónicos, la Comunidad dictamen, cabe citar las palabras del propio abogado
Indígena Kichwa de Sarayaku sin haberles consultado del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku, Mario Melo:
previamente. A pesar de las manifestaciones locales
en contra de este proyecto, la empresa llevó a cabo sus “Al cabo de casi una década de litigio, la justicia
labores con el apoyo del Estado, lo cual derivó en la internacional ha dado la razón a un pueblo indígena
presentación de la demanda ante la CorteIDH el 19 amazónico que, como muchos otros pueblos indígenas
del mundo, vio amenazado su territorio, su vida y
de diciembre de 2003 por parte de la Asociación del
su cultura porque el Estado le impuso un proyecto
Pueblo Kichwa de Sarayaku.
petrolero en su hábitat, sin antes haberle informado,
Las actividades extractivas ocasionaron múltiples consultado, mucho menos logrado su consentimiento.”
daños a la población nativa de la zona: (i) debido al
material explosivo utilizado para cargar los pozos “La sabiduría de Sarayaku estuvo en comprender
petroleros, se restringió no sólo el libre movimiento que lo que le estaba sucediendo (…) respondía a un
de los Sarayaku sino también sus posibilidades de usar entramado de poderosos intereses transnacionales
su tierra; (ii) como consecuencia de la construcción que no podían ser enfrentados únicamente desde la
de pistas y senderos, se talaron bosques, destruyeron resistencia local, sino que requerían nuevas estrategias
terrenos agrícolas y zonas de producción de plantas que, fundándose en los Instrumentos Internacionales
de Derechos Humanos, le permitan evidenciar el
medicinales, al igual que afectaron manantiales
abuso y hacer de él un tema de discusión nacional e
de agua; (iii) se destruyeron sitios culturales y
internacional.”
espirituales; y finalmente, (iv) las relaciones tanto
inter- como intracomunitarias se vieron perturbadas. “La sentencia favorable a Sarayaku es fruto de un
De esta manera, para constatar los efectos de las esfuerzo muy grande de la gente de la comunidad
acciones producidas por el proyecto, “por primera que fueron en todo momento participantes activos
vez en la historia de la práctica judicial de la Corte y protagónicos del proceso. Sólo por eso merece ser
Interamericana, una delegación de Jueces realizó valorada como un hito en la lucha de los pueblos
una diligencia en el lugar de los hechos de un caso indígenas por la reivindicación de sus derechos (el
contencioso sometido a su jurisdicción” (párr. 21 subrayado es mío)”.9
de la sentencia). Los resultados encontrados por los
c) El baguazo10 (Perú): consecuencias de la no
miembros de la Corte en su inspección in situ se
aplicación del derecho a la consulta previa
reflejan en su sentencia:
1. Antecedentes
“(…) la estrecha relación de las comunidades indígenas
- Febrero 1993: La minera canadiense Afrodita
con su territorio tiene en general un componente
solicita concesiones en la Cordillera del Cóndor,
esencial de identificación cultural basado en sus
propias cosmovisiones, que como actores sociales y región sagrada para los indígenas de la región.
políticos diferenciados en sociedades multiculturales - Enero 1996: La Cordillera del Cóndor se
deben ser especialmente reconocidos y respetados en declara Zona Reservada para la conservación de la
una sociedad democrática. El reconocimiento del biodiversidad del Perú.
derecho a la consulta de las comunidades y pueblos - Julio 2000: Se crea la Zona Reservada Santiago
indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el Comaina con 1.642 567 hectáreas nombrada Reserva
respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad de Biósfera del territorio de los pueblos Awajún y
cultural (…), los cuales deben ser garantizados, Wampi.
particularmente, en una sociedad pluralista, - Noviembre 2001: Se declara incompatible la
multicultural y democrática” (párr. 159) actividad de la minera Afrodita en la Cordillera del
Cóndor.
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