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DIPLOMA DE FORMACIÓN DE PERSONAS MEDIADORAS EN

CONTEXTOS EDUCATIVOS:
LA MEDIACIÓN EN LA ESCUELA Y EN LA RED
Curso 2014-2015 - 1ª edición

María Isabel Viana Orta

LA MEDIACIÓN:
ORÍGENES, ÁMBITOS DE APLICACIÓN Y CONCEPTO∗

∗
En Viana Orta, M.I. (2011). La mediación en el ámbito educativo en España. Estudio comparado entre
Comunidades Autónomas, pp. 23-49. Valencia: Universidad de Valencia.
 ORÍGENES Y ÁMBITOS DE APLICACIÓN

La mediación como forma de resolver conflictos, en palabras de San

Martin, es una novedad antigüa1. O como apunta Kolb, irónicamente, cuando
alude a “la segunda profesión más vieja del mundo” al referirse a la tarea de los
mediadores, en el sentido de que, en el mismo instante en que surgió el primer
conflicto, aparecieron los primeros mediadores para aconsejar el uso de la razón
por encima del uso de la fuerza2. Parece, pues, que la mediación ha existido y
se ha practicado, con éste u otro nombre, desde siempre y en todo lugar. Y no
sólo se ha utilizado por grupos humanos sino que, curiosamente, hay
investigaciones que declaran haber observado la existencia del uso de la
mediación entre animales como es el caso de la investigación de De Waal,
referente internacional en primatología, con los primates 3 . En su trabajo
Peacemaking among primates dedicado a analizar cómo resuelven los conflictos
algunos grupos de primates, ha documentado la existencia de procesos de
mediación.

Como apunta Boqué4, en todas las tradiciones culturales existe la figura

de la “persona-recurso” asociada con algún miembro de la comunidad, amante
de la paz que, con sentido común, interviene en las situaciones de conflicto para
rebajar tensiones y llegar a acuerdos. Perelló 5 indica que “la mediación
documentada más antigua que se conserva es de hace cuatro mil años en
Mesopotamia, cuando un gobernador sumerio pudo evitar una guerra por el
litigio de unos territorios”. Según Boqué, en la Encyclopedia of Conflict
Resolution, Burgess y Burgess informan también del uso de la mediación en
China, donde se remonta a más de dos mil años de antigüedad. También
Grover 6 atribuye los orígenes de la mediación a la antigua filosofía china y
añade que los chinos y otros orientales “utilizan en la actualidad la mediación
1
SAN MARTÍN, J.A. (2003): La mediación escolar. Un camino para la gestión del conflicto escolar.
CCS, Madrid. p.98
2
Kolb citada por BOQUÉ, M.C. (2003): Cultura de mediación y cambio social. Gedisa, Barcelona. p.19.
3
De Waal citado por REDORTA, J. (2007): Entender el conflicto. La forma como herramienta. Paidós
Ibérica, Barcelona. p.197.
4
BOQUÉ, M.C. (2002): Guía de mediación escolar. Programa comprensivo de actividades de 6 a 16
años. Octaedro, Barcelona. p.22.
5
Perelló citada por BOQUÉ, M.C. (2003): op.cit. pp.15-16.
6
GROVER, K. (1996): Introducción a los Programas de Mediación Comunitaria: pasado, presente y
futuro. En GROVER, K.; GROSCH, J. y OLCZAK, P. (Eds.): La mediación y sus contextos de
aplicación. Una introducción para profesionales e investigadores. (pp. 51-65). Paidós Ibérica, Barcelona.
p.54.
como un componente importante en su sistema de justicia, tal como Confucio
sugirió hace cientos de años que debía hacerse”. A partir de aquí, puede
seguirse la pista de la mediación a través de diferentes culturas y de diferentes
religiones o tradiciones, como diversas corrientes filosóficas de China y de
Japón, los primeros cristianos, la Iglesia Católica, los cuáqueros o los
menonitas, entre los más citados. Incluso, en nuestro ámbito más cercano y en
referencia a nuestro país, Torrego 7 incluye, entre los precedentes de la
mediación, el propio Tribunal de las Aguas de Valencia que, desde los tiempos
de Jaime I (1239), es una de las instituciones populares más sólidas y antiguas
de regulación de conflictos, además de la única de carácter consuetudinario, así
como las cooperativas que se generan de forma espontánea y regular y que son
maneras de gestionar los conflictos mediante el establecimiento de un proceso
de toma decisiones que a todos los miembros les parezca justo y eficaz. No
obstante, los orígenes de la mediación, tal y como la entendemos actualmente,
hay que buscarlos en otras direcciones.

Siguiendo a Holler y Jennings8, la historia de la mediación para resolver

conflictos surge en los Estados Unidos y se refiere, más específicamente, a su
uso en el movimiento obrero. Desde la Ley de Arbitraje de 1888, tanto obreros
como jefes han recurrido de manera rutinaria a las terceras partes neutrales
como método a través del cual pueden oírse y resolverse de forma razonable las
quejas, tanto contractuales como disciplinarias.

Asimismo, y siguiendo a Calcaterra9, tanto en Europa como en Estados

Unidos, se desarrolló a partir de los años 40 toda una actividad teórica que, al
principio parecía dedicarse a la política global, a la toma de decisiones o al
manejo de crisis, conocida en Europa como “polemología” (de ‘polemos’:
confrontación enemistosa y ‘agon’: confrontación no enemistosa) y en EEUU
como investigaciones sobre la guerra y la paz. En esta evolución se encuentran
embrionariamente los medios alternativos, cuyo desarrollo teórico toma gran
potencia y vigencia en la década de los 70.

7
TORREGO, J.C (coord.) (2003a): Mediación de Conflictos en instituciones educativas. Manual para la
formación de mediadores. Narcea, Madrid. p.13.
8
Citados por GROVER, K. (1996): op.cit. p.54.
9
CALCATERRA, R.A. (2006): Mediación estratégica. Gedisa, Barcelona. p. 300.
 Así, en Estados Unidos, según Harrington10, a finales de los años 60 y
principios de los 70 tres movimientos, dos populares y uno gubernamental,
proporcionaron los “ímpetus necesarios” para el nacimiento de la mediación. Se
refiere a acontecimientos históricos como el Watergate y la guerra de Vietnam
que provocaron en la población, especialmente entre los estudiantes, un deseo
de mayor autogobierno y una menor tolerancia con la injusticia. El deseo de
autogobierno junto con el movimiento de educación humanística que proponía
dar plenos poderes a los estudiantes y los ciudadanos así como reivindicar la
importancia de cada persona, dieron como resultado la exigencia de un sistema
judicial en que los ciudadanos pudieran recibir una forma de justicia más
expeditiva y autogenerada que la ofrecida por los tribunales. Mientras la opinión
pública reclamaba reformas, los altos cargos gubernamentales y los presidentes
del Tribunal Supremo promovían también un sistema judicial menos formal,
menos engorroso. Así, los programas de mediación comunitaria más antiguos
de los años 60 de Filadelfia y Columbus, Ohio, fueron desarrollados por fiscales
y tribunales locales en respuesta a la necesidad de acelerar y mejorar el
proceso de los casos criminales menores.

Ya en los años 90, y siguiendo a Martínez de Murguía11, la mediación

tiene una presencia muy importante en el sistema legal de los EEUU y muchos
tribunales de justicia, tanto en el plano local como estatal, recurren ya
cotidianamente a la mediación o al arbitraje como paso previo al juicio. La Ley
de Reforma de la Justicia Civil, aprobada por el Congreso Federal en 1990, que
instaba a cada juzgado de distrito a que diseñara y pusiera en marcha planes
para introducir las técnicas de resolución de conflictos, constituyó un impulso
enorme para que éstas se insertaran en el sistema judicial. El éxito que se
obtuvo en muy poco tiempo indujo a que algunos estados, como Texas y
Florida, establecieran el recurso a la mediación como paso obligatorio y previo al
juicio. Incluso, existe el Tribunal Multipuertas que canaliza cada caso hacia la
forma de resolución que una comisión de expertos considere más adecuada.

Esta inclusión de la mediación en el sistema legal se extiende también a

otros ámbitos, por ejemplo, al administrativo en el cual, la Ley de Resolución de

10
Citado por GROVER, K. (1996): Ibídem. p. 56.
11
MARTÍNEZ de MURGUÍA, B. (1999): Mediación y resolución de conflictos. Una guía introductoria.
Paidós, México, D.F. pp. 160-161.
Litigios Administrativos aprobada también en 1990, faculta a los distintos
organismos federales para recurrir a la negociación, el arbitraje o la mediación
para solucionar sus disputas según estimen más oportuno y contratar al
personal necesario y debidamente capacitado para ello.

En esta misma dirección, nos explica Suares 12, también el estado de

California instruyó la mediación como instancia obligatoria, previa al juicio, lo
que significaba que, frente a los conflictos (excluyendo los penales), las partes
debían iniciar previamente una instancia de mediación; si el conflicto no se
resolvía en esta instancia, entonces podían acceder al sistema judicial. No
obstante, es importante destacar, y así nos lo recuerda también la autora, que
el sistema de mediación puede funcionar también separado de los tribunales,
en el ámbito privado, y que “los mediadores pueden ser llamados directamente
por las partes por lo que cualquier persona puede iniciar y beneficiarse con su
aplicación13.

Suares nos informa también de que en Inglaterra el sistema de

mediación comenzó a finales de la década de los 70 aplicada por un pequeño
número de abogados independientes y que fue en 1989 cuando se estableció
la primera compañía británica privada dedicada a la solución alternativa de
disputas. Por lo tanto, en Inglaterra hay también dos tipos de mediación, la del
sector público, en apoyo de los tribunales pero no como una instancia
obligatoria previa a la instancia formal; y la del sector privado. Sin embargo, en
Francia la historia de la mediación ha sido diferente a la de Inglaterra porque
comienza en el derecho público para extenderse luego al derecho privado. La
institucionalización de la mediación en el Derecho Civil es de 1990 aunque
también hay antecedentes dentro del Derecho del Trabajo.

En el caso de Argentina, fue en 1992 cuando el Poder Ejecutivo

Nacional, mediante decreto, declaró de interés nacional la institucionalización y
el desarrollo de la mediación como método alternativo para la solución de
controversias, y el mismo año, el Ministerio de Justicia reglamentó la creación
del Cuerpo de Mediadores. En 1995, la ley 24.573 estableció la obligatoriedad

12
SUARES, M. (2008): Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas. Paidós, Buenos
Aires. p. 48.
13
Entiendo, siempre y cuando, pueda pagar estos servicios.
de la instancia de Mediación para los casos patrimoniales lo que generó
muchos desacuerdos y provocó grandes debates. Entre los temas más
polémicos se encontraban el hecho de que se hubiera decretado su
obligatoriedad y también el hecho de que fueran los abogados los únicos
profesionales que podían llegar a ser mediadores después de una capacitación
específica.

En España, siguiendo a Cánovas y Sahuquillo14, la mediación llega en

los años 80 utilizándose en el ámbito privado en los conflictos familiares tras la
Ley 30/1981, conocida como ley del divorcio 15 , planteándose unos años
después en la vía intrajudicial, y extendiéndose a otros ámbitos como al ámbito
penal juvenil a principios de los años 9016 o al ámbito escolar en 1993, como
veremos.

Resumiendo, la intervención de una tercera parte, imparcial, para la

resolución de conflictos entre dos personas o grupos ha existido siempre pero
el origen de la mediación tal y como la entendemos hoy en día hay que
buscarlo, fundamentalmente, a mediados del siglo XX tras la 2ª Guerra Mundial
en entornos pacifistas y de investigación acerca del conflicto y, con mayor
decisión, a finales de los años sesenta y principios de los setenta con la Guerra
Fría como telón de fondo. En EEUU todos estos movimientos confluyen,
además, con la necesidad de un cambio en la organización y en las estructuras
judiciales.

En cualquier caso, desde este ‘resurgimiento’ a mediados del siglo

pasado, la mediación no ha dejado de expandirse. Se expande
geográficamente, llegando cada vez a mayor número de países y de
comunidades, y se expande en sus ámbitos de aplicación cubriendo en la
actualidad todos los ámbitos de interrelación humana: empresas, familias,
escuelas, organizaciones, instituciones, justicia, comunidades, política,

14
CANOVAS, P. y SAHUQUILLO, P. (2007): La mediación familiar. En LÓPEZ, R.: Las múltiples
caras de la mediación. Y llegó para quedarse... (115-166). Universitat de València, Valencia. p. 135.
15
Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se
determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
16
Con la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los
Juzgados de Menores.
relaciones internacionales, salud, consumo, medioambiente 17 … Pero, como
advierte Corbo18 con esta expansión surge también un ‘furor mediandis’ que
supone el riesgo de aplicar, sin más, experiencias realizadas en contextos
sociales radicalmente distintos y, surge asimismo, como advierte Boqué19, una
mediación fast food que parece destinada a saciar rápida y económicamente
todas las necesidades debido al ímpetu con que diversos sectores se arrojan
sobre ella. En palabras de Six20, la mediación apareció como el descubrimiento
de una planta milagrosa, a la manera de la panacea universal, y, desde
entonces, se tomó como producto de futuro; todo el mundo se precipitó sobre
ella, queriendo apropiársela y cultivarla a su manera. En palabras del propio
autor en su libro Dinámica de la mediación de 1997: “Tras diez años de
exploración, diez años de siembra y de espera (los años 1980-1990 se han
llamado la “década de la mediación”) llegamos al tiempo de la germinación: se
habla de mediación por todas partes”.

Varios son los motivos de esta rápida expansión de la mediación, entre

los que queremos destacar tres. En primer lugar, porque ha sido capaz de
captar la atención tanto de profesionales de diversos campos (abogados,
políticos, psicólogos, pedagogos) como de personas sin ningún tipo de
formación (quizá, unos y otros, abanderados de los dos tipos de mediación,
“formal” e “informal” a los que nos referiremos más adelante). En segundo
lugar, por los buenos resultados obtenidos en los procesos mediadores. Y, en
tercer lugar, por su enorme potencial de crecimiento humano y de desarrollo
íntegro de las personas que podría, como ha apuntado un gran número de
voces y veremos más detenidamente, llegar a ser motor de cambio social.

Todos estos motivos son, además, los que nos permiten afirmar con
Acland21 que “el proceso de mediación ha llegado y está aquí para quedarse”.

17
Habría que añadir al mediador intercultural que, como indican Martínez y García, “el mediador
intercultural, va a actuar transversalmente en todos los escenarios antes nombrados: salud, educación,
vivienda, trabajo, familia, barrio, comunidad y sociedad en general, poniendo su profesionalidad al
servicio de la mejora de la calidad de vida de las poblaciones inmigrantes, culturalmente diversas”, en
MARTÍNEZ, M.J. y GARCÍA, R. (2009): Análisis y práctica de la mediación intercultural desde
criterios éticos. Tirant lo Blanch, Valencia. p.33.
18
CORBO, E. (1999): Mediación: ¿cambio social o más de lo mismo?. En BRANDONI, F. (comp):
Mediación escolar. Propuestas, reflexiones y experiencias. Paidós, Buenos Aires. p. 146.
19
BOQUÉ, M.C. (2003): op.cit. p. 18.
20
SIX, J-F. (1997): Dinámica de la mediación. Paidós Ibérica, Barcelona. p. 21.
21
Citado por BOQUÉ, M.C. (2003): Ibídem, p. 39.
O, como concluye Six 22 , “si tanto se la invoca no será por casualidad”. En
opinión de este autor, la mediación es esencial hoy y lo será mañana por dos
razones fundamentales: porque nuestra sociedad ha entrado en una era de
inmediatez y en una era de incertidumbre y la mediación es una obra
comprometida con una construcción a largo plazo, tan necesaria en tiempos de
inmediatez, y comprometida con la identidad, la integridad y la diversidad, tan
necesarias en un tiempo de incertidumbre.

Creo, con Suares 23 , que en cada momento de la historia de la

humanidad, ésta ha creado y utilizado formas de solucionar los conflictos
acordes con sus valores y creencias y que la mediación nace –o renace- en el
momento en que, mundialmente, se tiene una concepción más igualitaria del
ser humano, a pesar del enorme camino que todavía queda por recorrer. En
todos los ámbitos de interrelación (familiar, escolar…) las relaciones están
pasando de ser eminentemente verticales a ser relaciones que se mueven en
un plano más horizontal. Es por ello, que se hacen necesarias formas de
gestión de conflictos más acordes con esa igualdad y con esa horizontalidad.
Así, frente a formas meramente adversariales de resolución de conflictos, como
el juicio, en las que una parte gana y otra pierde (desigualdad) y es el juez el
que resuelve en un plano de jerarquía (verticalidad), en la mediación, las partes
son protagonistas de sus conflictos (el ‘empowerment’ trabaja por la igualdad y
el equilibrio de poder) y no existe un ganador y un perdedor sino que ambas
partes ganan y se responsabilizan de sus acuerdos (trabajando así en un plano
de horizontalidad). Por eso creo, que la mediación seguirá presente siempre
que la igualdad, como conquista de la humanidad lo esté también y que, a su
vez, servirá para seguir trabajando en favor de esta conquista.

CONCEPTO
Intentar una aproximación al concepto de mediación no es una tarea
fácil. Tres son los grandes motivos que, a mi entender, dificultan la
construcción de un marco conceptual sólido y estable: en primer lugar, porque
se apoya en fundamentos teóricos complejos que provienen de disciplinas muy

22
SIX, J.F. (1997): op.cit. p. 14.
23
SUARES, M. (2008): op.cit. p. 46.
diferentes; en segundo lugar, porque existen casi tantas definiciones como
mediadores, que la adaptan a su propia experiencia, formación, ámbito de
trabajo, contexto, etc., y que, incluso, pueden llegar a modificarla a medida que
va variando su relación con la misma; y, en último lugar, porque existen
diferentes modelos, escuelas o corrientes de mediación que parten de
planteamientos diferenciados, se apoyan en postulados diferentes y persiguen
objetivos que tampoco son coincidentes o, al menos, no lo son en cuanto a su
priorización.

En este sentido, me parece muy ilustrador de esta dificultad el título del

primer capítulo del libro la Dinámica de la mediación de Six 24 que dice así:
“Donde la mediación aparece como un cajón de sastre”. Al final del mismo, su
autor nos lo explica con las siguientes palabras.

“Si realizamos un recorrido por los múltiples campos en los que, desde
hace años, se ha generalizado la palabra mediación, para lo bueno y para lo
malo, como se dice en algunas ceremonias de enlace matrimonial, las
apelaciones son tan diversas que se tiene la impresión de encontrarse en un
gran supermercado: el bazar de la mediación, con los productos unos al lado
de los otros, están así expuestos sin ningún punto en común más que el de
formar parte de un conjunto variopinto.
¿Es posible dar a este revoltijo un principio de clasificación y de
organización?.”

Para intentar esta clasificación y esta organización, más que presentar

una larga enumeración de las diferentes definiciones encontradas, me parece
más interesante ofrecer una definición sencilla – aún a riesgo de que pueda
parecer reduccionista y simplista - para poder, a partir de ella, empezar a
analizar y a reflexionar sobre aquellos elementos de la misma que han sido
mostrados, presentados y discutidos desde posiciones, e incluso en ocasiones,
paradigmas diferentes25. Vamos a partir, por lo tanto, de una de las definiciones
habitualmente utilizadas.

24
SIX, J.F. (1997): op.cit. pp. 21-29.
25
En esta misma línea de aproximación al concepto de mediación se encuentra el libro de Maria Carme
Boqué Torremorell citado, Cultura de mediación y cambio social, en el que la autora va contestando a
una serie de preguntas sobre la mediación que ella misma ha formulado previamente:¿una alternativa?,
¿un método de resolución de conflictos?, ¿la presencia de un tercero?, ¿una actividad neutral?, etc.
La mediación es un método alternativo de resolución de conflictos en el que las
partes son asistidas por un tercero, el mediador, neutral y sin poder de
decisión.

La mediación es un método
Algunos autores, como Veiga 26 , aluden a “Métodos Alternativos de
Resolución de Conflictos”, habitualmente conocidos como MARC ( o TARC por
quienes prefieren hablar de técnicas en lugar de métodos o RAC, por los que
optaron por omitir la primera palabra 27 ) y consideran que un método, por
definición, es un procedimiento a seguir para lograr un determinado propósito.
En este caso, el propósito estaría focalizado en la resolución de un conflicto.
Pero hablar de método al referirse a la mediación podría inducir a creer que la
mediación es una herramienta o una técnica estática e imperturbable. En este
sentido, Suares28 nos explica que ha optado por utilizar el gerundio mediando
ya que considera la mediación como un proceso y, no utilizar el gerundio,
podría llevar a ‘cosificar’ la mediación y, por tanto, podría llevar a buscar
‘recetas’ para realizarla correctamente y a que nos olvidemos de su esencia de
‘proceso’, es decir, de algo que se va construyendo con el tiempo y
conjuntamente con los protagonistas.

Además, la mediación es un proceso que, si bien está muy bien definido,

no está establecido por leyes ni códigos sino que es el propio mediador el que
establece cuál va a ser el proceso y son las partes las que deben aceptarlo.
Por ello, los diferentes centros de mediación, y aun los diferentes mediadores
de un mismo centro, establecen procesos distintos29.

Pero, una vez entendida y aceptada que la mediación es un proceso,

porque no se trata de un momento puntual sino que avanza en el tiempo, es
necesario distinguirla de otro tipo de procesos para que no haya confusión,

26
VEIGA, R. (2009): Entrenando a entrenadores en mediación escolar. Guía práctica para la formación
de mediadores. Acuerdo Justo, Denia, Alicante. p. 149.
27
Podemos encontrar también otras siglas para expresar lo mismo: RAD (Resolución Alternativa de
Disputas) o en inglés ADR (Alternative Dispute Resolution).
28
Citada por BOQUÉ, M.C. (2003): Ibídem. p.28.
29
SUARES, M. (2008): Ibídem. p. 44.
como puede ser la terapia30. Para ello, seguimos analizando otros elementos
de nuestra definición de partida.

La mediación es un proceso de resolución de conflictos

Aludir a la mediación como un ‘proceso de resolución de conflictos’ nos

lleva a realizar una primera diferenciación. Entre los procesos de resolución de
conflictos, distinguimos entre procesos de resolución por consenso
(negociación y mediación) y procesos de resolución por adjudicación (juicio y
arbitraje). Salvo la negociación, las otras tres figuras son consideradas
procesos de resolución con intervención de tercero pero sus diferencias
fundamentales quedan sintetizadas en la siguiente tabla31.

¿Cómo acuden las partes? ¿Quién decide?

JUICIO Obligadamente El juez

(a requerimiento)

ARBITRAJE Voluntariamente El árbitro

MEDIACIÓN Voluntariamente Las partes

Podemos colocar estos cuatro procesos claves de resolución de

conflictos en una línea continua, como hace Calcaterra32.

30
CALCATERRA, R.A. (2006): Mediación estratégica. Gedisa, Barcelona. pp. 59-60. Calcaterra basa la
distinción entre proceso de mediación y proceso terapéutico en: a) la estructura: el proceso de mediación
que propone este autor tiene cinco etapas, diez estadios y veintiún pasajes; todo proceso terapéutico tiene
tres etapas, la diagnóstica, la de fijación de objetivos según el modelo teórico y la de aplicación de las
técnicas; b) la finalidad: el proceso de mediación está dirigido al problema en cuestión y orientado a las
tareas concretas más que a las causas psicológicas de la disputa; c) los roles: en el proceso terapéutico
gravita de manera decisiva el poder de análisis del terapeuta y, de esa forma, el proceso está sostenido por
él, y el proceso de mediación es dirigido por el mediador pero está sostenido por las partes.
BOQUÉ, M.C. (2003): Cultura de mediación y cambio social. Gedisa, Barcelona. pp. 66-67. Resalta dos
diferencias entre ambas: el mediador no decide lo que es mejor para sus clientes y el terapeuta sí , por otra
parte, la comunicación en la mediación es horizontal mientras que en la terapia resultaría inviable la
horizontalidad.
31
Esta diferenciación tan básica nos ayudará más adelante en nuestro trabajo a distinguir, claramente,
cuándo en los centros educativos se está produciendo un “juicio” aunque se hable de una “mediación” o
por qué determinados órganos que tienen atribuidas funciones de mediación, interpreto que se trata de
‘mediación informal’. Además, es esencial para entender cómo y por qué mediación y régimen
disciplinario no sólo no son excluyentes sino que se complementan.
32
CALCATERRA, R.A. (2006). op. cit. pp. 302-303.
Negociación Mediación / Arbitraje Litigio

La Negociación y la Mediación, ubicadas a la izquierda de la línea de

corte, representan los procesos de resolución por consenso, mientras que el
Arbitraje y el Litigio, ubicados a la derecha de esa línea, representan los
procesos de resolución por adjudicación. Las notas características de cada uno
de estos grupos son:

- Hacia la derecha se resigna el control del proceso y del resultado.

- Hacia la derecha siempre hay un resultado, resuelva o no el problema.
- Hacia la derecha preguntamos por los derechos, a la izquierda por las
necesidades.
- Hacia la izquierda podemos indagar sobre los secretos, sobre los
sentimientos. En los procesos por adjudicación ésto difícilmente se
revela porque la gente toma posiciones frente a un tercero que tiene y
ejerce todo el poder: el tema es que cuanto más poder tiene el tercero,
menos sinceridad tiene la gente.
- Hacia la izquierda se trata de construir un futuro con el que las partes
estén cómodas. Hacia la derecha nos centramos más en el pasado,
analizando los hechos que nos permitan determinar y distribuir culpas.

Siguiendo a Calcaterra33, en la evolución de los ADR, una “primera ola”

rescató los medios alternativos frente a la creciente litigiosidad social y a la
sobrecarga de los tribunales y una “segunda ola” desarrolló variantes a partir
de los cuatro procesos de resolución de conflictos citados como claves o
básicos. Algunas de estas variantes citadas por este autor son: la evaluación
preliminar neutral, el juicio sumario por jurados, el mini proceso, la escucha
confidencial, la determinación de hechos conjunta o neutral, la gestión de
casos, la medaloa, el ombudsman, el arbitraje vinculante y no vinculante, el
incentivo para el arbitraje, etc34.

33
CALCATERRA, R.A. (2006): Ibídem. p. 144.
34
Para conocer estos y otros procesos de resolución de conflictos recomiendo la lectura de Mediación
Estratégica de CALCATERRA, R.A. (2006): Ibídem. p.p. 299 a 309.
 Otra terminología para expresar lo mismo, utilizada por autores como
Veiga35, denomina a unos procesos adversariales o legales (arbitraje y juicio
en los que generalmente predomina el esquema tradicional de “vencedores y
vencidos” o “ganadores vs. perdedores”) y a otros procesos no adversariales,
participativos, colaborativos o consensuales (negociación, mediación).
Volveremos a esta dualidad competición-colaboración a la hora de abordar los
conflictos porque nos resulta sumamente interesante y porque resulta clave
para entender la mediación como motor de cohesión social.

Pero volviendo a los elementos que componen la definición inicial,

otro debate existente es el que se produce en torno a la utilización del término
“resolución”. Hay autores que optan por otros términos como son,
fundamentalmente: regulación, conducción, gestión o transformación. En la
base de todo este debate se encuentran, a mi entender, dos ideas esenciales:
el hecho de que el conflicto es consustancial al ser humano y, por lo tanto,
imposible de erradicar y, en relación estrecha con la anterior, que los conflictos
no se solucionan sino que emergen y disminuyen.

Estas ideas están también en la base de utilizar, al referirse a los

conflictos, el término “provención” 36 en lugar del término “prevención”. Este
último tiene connotaciones que sugieren no hacer frente al conflicto, evitarlo, no
dejar que aflore del todo o no ir a sus causas profundas, pero si consideramos
el conflicto como consustancial al ser humano, ineludible e, incluso, positivo
como una oportunidad para crecer como personas y como una oportunidad
para el cambio, nos llevaría a no querer utilizar el término prevención salvo
para los conflictos bélicos u otros conflictos con consecuencias destructivas.

Así, por ejemplo, Lederach37, prefiere el término “regular” y nos explica el

por qué de la siguiente manera: “Nuestra premisa básica acerca del conflicto ha
sido que es un proceso natural a toda sociedad, necesario para la vida
35
VEIGA, R. (2009): op. cit. p. 151.
36
El término provención se lo debemos a John Burton pero hemos encontrado distintos matices a la
interpretación del mismo realizadas por autores como José Tuvilla, Paco Cascón y Sergi Farré.
(TUVILLA, J. (2004): Cultura de paz. Fundamentos y claves educativas. Desclée de Brouwer, Bilbao. p.
294; CASCÓN, P. (n.d.): Educar en y para el conflicto. (Consultado mayo 2005). Disponible en
http://www.unesco.org/youth/Spanish/edconflicto.pdf; FARRÉ, S. (2009): Gestión de conflictos: taller de
mediación. Un enfoque socioafectivo. Ariel, Barcelona. p. 19.
37
LEDERACH, J.P. (2000): El abecé de la paz y los conflictos. Educación para la paz. Los Libros de la
Catarata, Madrid. p. 60.
humana, y que es productivo o destructivo según la manera de regularlo.
Nótese que escogí “regular” y no “resolver”. Creo que “resolver” sugiere, de
forma implícita, que el objetivo final es el de eliminar el conflicto. En cambio,
“regular” supone que los conflictos no empiezan y terminan, sino que emergen
y disminuyen. El objetivo es el de comprender y ajustar, es decir, “regular” el
proceso para que vaya encaminado hacia fines productivos”.

Suares38 habla de “conducción del conflicto” en el sentido de que “las

interacciones entre las partes van dándole forma al conflicto” y “el conflicto es
conducido por las partes a partir de las interacciones que entre ellas se
generan”.

A favor del término “gestión” se encuentran autores como Farré 39 o

Giró40. Este último nos lo explica con las siguientes palabras:

“¿Cómo podemos hablar de resolución de conflictos si debemos considerar

el conflicto como inherente a la propia existencia humana? ¿Cómo podríamos
imaginar una vida sin conflictos si estos son un elemento dinamizador de nuestras
vidas? Detrás de la expresión resolución de conflictos se esconde fácilmente una
idealización irenista que presupone que, en el fondo, sólo es necesario avanzar en
la correcta vía para, un día no muy lejano, erradicar todos los conflictos
haciéndolos “re-solubles” como el azúcar en el café. Pero la pretensión de
erradicar los conflictos ya es una toma de posición que condena el conflicto, que
lo interpreta como el gran enemigo que se debe batir. No creemos que bajo la
mediación deba parapetarse una filosofía que pretenda negar el conflicto, sino
una filosofía que, como dialéctica, sea capaz de acercarse al conflicto sin este
prejuicio negativo (…). El conflicto es una realidad útil que es necesario aprender a
gestionar correctamente: por eso preferimos utilizar la expresión gestión de
conflictos y no la anterior, resolución de conflictos. El mediador no es un
solucionador ingenioso de situaciones a las que los contrayentes no pueden hallar
salida por su falta de genialidad, sino un atento gestor respetuoso con la dinámica
interna del conflicto y de su transformación”.

Por último, autores como Boqué41, prefieren el término “transformación”.

Esta autora nos lo explica de la siguiente manera:

38
SUARES, M. (2008): Ibídem. p. 75.
39
Ya hemos aludido al libro de Farré titulado Gestión de conflictos: taller de mediación. Un enfoque
socioafectivo.
40
Jordi Giró París epiloga con el titulo “Los fundamentos de la mediación a debate” el libro de SIX, J-F
(1997): Dinámica de la mediación. al que ya hemos aludido y, en él, afirma que “la mediación no
resuelve los conflictos”.
 “La gestión de conflictos, concepción netamente occidental, rehuye la innegable
connotación de supresión de conflictos que, inevitablemente, se acopla al vocablo
resolución. En cambio, tal vez sugiere una administración estratégica que busca
canalizar, dominar o controlar los conflictos gracias a la predictividad de su
dinámica. Finalmente, la acepción transformación de conflictos supone una
concepción holística que no intenta erradicar ni dirigir los conflictos, pero sí que
deja huella en su decurso. La transformación de conflictos se centra en la
interdependencia entre las personas que los viven e incide en el proceso
conflictivo fortaleciendo a los participantes y generando aprendizaje. Se ampara
en una visión notoriamente constructiva de las oportunidades concurrentes en
cualquier situación conflictiva y, a la vez, esperanzada con respecto a las
capacidades de los seres humanos para liderar responsablemente su existencia.
Particularmente, consideramos que el trasfondo teórico de la transformación de
conflictos es el que con mayor precisión se ajusta a la labor que desempeñan o
idealmente deberían desempeñar los mediadores que rehuyen actuar de meros
ejecutores del proceso”.

Así pues, el término “resolución”, posee connotaciones negativas y

parece indicar que su objetivo es hacer desaparecer los conflictos, por lo que
deberíamos descartarlo al referirnos a la mediación. Y, entre los términos
“gestión” y “transformación” es cierto que el primero tiene connotaciones más
burocratizadoras y que en este sentido intenta conducir el conflicto a través de
los elementos comunes a todos los conflictos, mientras que el segundo deja la
puerta abierta al resultado, no sabemos cómo ni en qué se van a ir
‘reconvirtiendo’ esos conflictos.
No podemos dejar de mencionar, llegados a este punto, otro importante
debate estrechamente relacionado con las cuestiones terminológicas que
acabamos de mencionar. Se trata de la cuestión de si la mediación busca o
debe buscar como objetivo prioritario el que las partes lleguen a un acuerdo.
Esta cuestión, y la respuesta que se da a la misma, es la que permite
diferenciar distintas corrientes de mediación entre las que destacan,
fundamentalmente, tres con un mayor grado de consolidación: una primera
corriente orientada hacia la solución de problemas en la que el logro del
acuerdo es primordial; y otras dos corrientes, centradas más en el proceso que
en el resultado, de las cuales, una desde un enfoque transformativo se centra
más en el crecimiento personal de los protagonistas y, la otra, desde un
enfoque más comunicacional se centra en la renovación de las narrativas sobre

41
BOQUÉ, M.C. (2003): Ibídem. p. 29.
el conflicto. La distinción entre estas tres corrientes genera, sin embargo, una
gran cantidad de prácticas variadas y de posicionamientos diferentes. Además,
cada una de estas corrientes, es la que subyace en cada uno de los modelos o
escuelas de mediación que existen, y que veremos más adelante. Sin
embargo, nos interesaba destacar aquí que, el hecho de que exista una
postura extendida para la cual el acuerdo no es un objetivo prioritario de la
mediación, es una razón también para rechazar el término “resolución de
conflictos”.
Por último, otro de los términos debatidos es el de “conflicto”. Sin entrar
ahora en mayores reflexiones acerca del conflicto porque nos dedicaremos a él
más adelante, sí que nos gustaría dejar apuntado que algunos autores matizan
entre conflicto y disputa y, también aquí, como dice Martínez de Murguía42 “la
elección de un término u otro supone, por lo general, la adopción de un
enfoque teórico determinado”. Si estamos viendo que los conflictos no
desaparecen sino que se transforman, es decir, que emergen o disminuyen, no
parece que sea el conflicto lo que se pretenda solucionar, o de hecho se
solucione, en algunos procesos de mediación. Nos lo explica Suares 43 al
señalar que el conflicto es un proceso complejo en el que hay elementos y
etapas que son privadas y no se hacen públicas, aunque no por ello tengan
menos fuerza, y otros elementos que se hacen públicos, como lo es la disputa,
que puede ser caracterizada como una fase pública del conflicto y que no
puede ser tomada, por tanto, como sinónimo de conflicto. Nos lo explica
también Veiga 44 de la siguiente manera: “es probable que determinados
autores suelan diferenciar conflicto de disputa, considerando a esta última
como el conflicto hecho público o –como decimos los abogados-, el conflicto
ventilado”.

La mediación es un proceso alternativo de resolución de conflictos

Para matizar el término “alternativo” debemos recordar que su origen es
una traducción de Alternartive Dispute Resolution (ADR), literalmente
Resolución Alternativa de Disputas (RAD), que es el nombre que recibió el

42
MARTÍNEZ de MURGUÍA, B. (1999): op. cit. p. 13.
43
SUARES, M. (2008): Ibídem. pp. 76-79.
44
VEIGA, R. (2009): Ibídem. pp. 150-151.
movimiento surgido en Estados Unidos en los años 60 en torno a la gestión del
conflicto social y a la búsqueda de formas alternativas en el tratamiento de los
conflictos. A partir de aquí se fue generando una inquietud desde la
investigación y desde la formación académicas conformando la disciplina de
Resolución de Conflictos. Si a esto le añadimos, como hemos visto, que por
algunos autores y corrientes se prefiere el término ‘gestión’ al término
‘resolución’, nos encontramos con el uso de la expresión Gestión Alternativa de
Conflictos (GAC). Los mecanismos GAC, libres de la rigidez burocrática y
formal de los métodos tradicionales resultaron más eficientes porque eran
menos costosos y conllevaban menor tiempo. Además, en cuanto a los
resultados, se consideraban más positivos para las partes porque, como hemos
visto, se superaba el enfoque ‘ganar-perder’ de los métodos tradicionales por
un enfoque ‘ganar-ganar’ en el que ambas partes resultaban ganadoras si
ambas partes cedían un poco.
Como advierte Suares 45 , la palabra ‘alternativo’ sugiere que hay un
camino ‘principal’ para la resolución de disputas y, que duda cabe, que ese
camino principal es el juicio. Sin embargo, matiza la autora, si realizaramos una
deconstrucción del término llegaríamos a la conclusión contraria, es decir, que
el camino principal debería ser en primer lugar la negociación, luego la
mediación, y luego, por orden, el resto de figuras existentes de resolución de
disputas hasta llegar, en último lugar, al juicio. Además, el no poder ver la
negociación y la mediación como los caminos principales en la conducción de
disputas, nos aleja del protagonismo de las partes para conducirlas, y por lo
tanto, de la responsabilidad por los acuerdos a los que se llega, nos aleja
también de la creatividad y, además, los devalúa al considerarlos como
caminos alternativos y no como principales.
Si bien es cierto, como hemos visto, que el renacer de la mediación se
relaciona también con la voluntad de ‘desatascar’ el colapso de los tribunales
de justicia, no lo es menos que justicia y mediación son cosas diferentes. Como
afirma Giró 46 “El desarrollo de la mediación y su extensión no debería
plantearse como remedio universal a los males y las crisis del sistema judicial

45
SUARES, M (2008): Ibídem. pp. 88-89.
46
En el epílogo ya mencionado del libro de SIX, J-F (1997): Dinámica de la mediación. Paidós Ibérica,
Barcelona. p. 224.
porque, para nosotros, la mediación no es ni una justicia light, ni una justicia
alternativa; como tampoco es pseudoterapéutica ni una suplantación barata de
otros expertos que tienen bien delimitado su espacio de competencia
profesional”. Hace referencia, en este último sentido, a la resistencia y
suspicacia que provoca la mediación entre los abogados por el hecho de que,
al ser presentada como un ‘alternativa’ al juicio, resulta sospechosa de
competencia desleal.
En este sentido, creemos que es necesario distinguir entre una
mediación ‘ajena’ 47 a los tribunales y a la vía judicial (extrajudicial) y una
mediación que guarda relación con la vía judicial (intrajudicial). La mediación
extrajudicial o ajena al procedimiento judicial es un método muy eficaz para
resolver pretensiones incompatibles pero igualmente permitidas. Como afirma
Entelman48, hay todo un universo de conflictos que el derecho ubica en la zona
de las conductas no prohibidas, en cuyo territorio los jueces no tienen otro rol
que el de declarar, tras una larga y costosa inversión de tiempo, que tanto el
reclamado como el reclamante tienen igual derecho de pretender metas
incompatibles, que a ninguno de ellos le están prohibidas y cuya satisfacción
no es, sin embargo, obligatoria para el otro. Además, hay que considerar
también todos los casos en los que las partes prefieren acudir a mediación en
vez de a juicio.
Por lo que respecta a la mediación que sí que guarda una relación
directa con el juicio, ésta puede ser previa al juicio o posterior al mismo. La
mediación previa al juicio, llamada propiamente intrajudicial es la que pretende
ayudar al colapso que padece la justicia en muchos países y la que, en algunos
casos como en Argentina, se ha convertido en obligatoria. Y la mediación que,
en ocasiones, se utiliza con posterioridad al juicio es la que llamamos
‘restaurativa’ porque su objetivo es ‘restaurar’ o restablecer las relaciones entre
las partes.
Pero, como venimos diciendo, mediación y justicia son cosas distintas y,
por lo tanto, la primera no debe ser considerada como ‘alternativa’ de la

47
Cuando abordemos la mediación en el ámbito educativo, ‘ajena’ hará referencia a la que no guarda
ninguna relación con el procedimiento sancionador.
48
Entelman, R.F., en el prólogo del libro de CALCATERRA, R.A. (2006): Mediación estratégica.
Gedisa, Barcelona.
segunda. Además, estamos de acuerdo con Boqué49 cuando afirma que dejar
de considerar la mediación como alternativa es con toda seguridad cuestión de
tiempo porque “en una sociedad abierta, la mejor forma de control es el
autocontrol”.

En el que las partes son asistidas por un tercero, el mediador, neutral y

sin poder de decisión
Mucho se ha escrito sobre la neutralidad del mediador. ¿Es o debe ser
neutral el mediador? Partiendo de que la búsqueda del equilibrio de poderes
entre las partes compromete la neutralidad del mediador porque éste deberá
movilizar recursos “a favor” de la parte más débil o menos poderosa,
Calcaterra50 defiende un nuevo significado para esta neutralidad del mediador y
pasa a llamarla la “neutralidad resignificada”. Este autor considera que el
mediador debe poner al servicio de la mediación dos capacidades: la
imparcialidad y la equidistancia. La imparcialidad hace referencia a la ausencia
de fuertes valores o ideologías y la capacidad de no favorecer. La equidistancia
se refiere tanto a simetría, esto es, a la existencia de la misma distancia entre
el mediador y cada una de las partes, como a la capacidad de colaborar con
ellas en busca de equilibrar poderes. El trabajo continuo del mediador por la
imparcialidad y por la equidistancia provoca la llamada “paradoja de la
neutralidad”. Esta “neutralidad resignificada” lleva al autor a afirmar que “la
neutralidad en mediación es la práctica de la multiparcialidad destinada a crear
las mismas condiciones en el discurso”. Esta idea de neutralidad como
multiparcialidad es la defendida por Sara Cobb de la que Calcaterra es un
seguidor.
Por su parte, Suares 51 acuña el término ‘DeNeutralidad’. Esta autora
parte de que el tema de la neutralidad ha generado una oposición:
neutralidad/involucración y de que, tradicionalmente, en esta oposición el
primer término ocupa el lugar superior; o sea que ubica lo positivo, lo
esperable, lo valioso, en la neutralidad y lo negativo, lo devaluado, lo

49
BOQUÉ, M.C. (2003): Ibídem. p. 117.
50
CALCATERRA, R.A. (2006): op.cit. p. 41-49.
51
En su libro Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas, he encontrado la reflexión
más extensa y detallada acerca del término neutralidad aplicado a la mediación (pp. 145-162) No hay que
olvidar que Marinés Suares sigue las ideas de Sara Cobb y se sitúa en el modelo circular narrativo.
discriminado está en la involucración. A partir de aquí, la autora propone una
deconstrucción del término neutralidad (como lo hace con el término
alternativo), a través de los siguientes pasos: neutralidad-involucración,
neutralidad-imparcialidad, neutralidad-equidistancia, neutralidad-equidad y la
neutralidad como medio y como fin. Este recorrido (de forma similar a cómo
hemos visto en Calcaterra, ambos en la misma corriente de Sara Cobb)
finalmente le lleva a invertir la jerarquía y acaba concluyendo que el lugar
positivo, valorado, es el de la involucración en tanto, que el de la neutralidad
quedaría como el lugar negativo, devaluado. Llegados a este punto, añade el
hecho de que nadie aceptaría a un mediador que se declarara a sí mismo
parcial y no-neutral porque la imposibilidad de la neutralidad o la aceptación de
la involucración viene de teorías científicas muy nuevas, discutidas, y aún no
conocidas ni aceptadas por todo el mundo, lo que le lleva a concluir que es
necesario que el proceso de la mediación “asegure la neutralidad, pero al
mismo tiempo, reconozca la involucración del mediador en la conducción del
proceso”. De esta manera ya no deberíamos hablar de neutralidad o
involucración sino de neutralidad e involucración y, sugiere la autora, que
cuando un concepto cambia como consecuencia de su deconstrucción ya no es
conveniente seguir utilizando la misma palabra porque genera confusiones y
propone usar la nueva palabra DeNeutralidad que nos remite a la
deconstrucción de la neutralidad, es decir, a la neutralidad y a la involucración.
Y concluye “Esto implica abandonar la monológica de esto o aquello, y aceptar
la doble lógica, o dialógica, de esto y aquello al mismo tiempo, en el sentido
que Edgar Morin le da a este término. Es decir que la DeNeutralidad es una
estructura dialógica. Asimismo la DeNeutralidad comprendería la
“determinación” de un dispositivo neutral impuesto a la mediación y el “efecto”
neutral del proceso”.
Antes de terminar con esta relación entre neutralidad y mediación me
gustaría apuntar otra idea que me parece muy interesante expresada por
Boqué52 cuando hace referencia a que la mediación también es una cuestión
política y, por lo tanto, el tema de la neutralidad no se limita únicamente al rol
de la persona mediadora, sino que obliga a examinar la neutralidad del proceso

52
BOQUÉ, M.C. (2003): Ibídem. p. 34.
como tal. En este sentido, sostiene que no es factible aplicar la mediación en
cualquier contexto, ya que “los valores que la sostienen y la concepción de
sujeto de la que es portadora hacen que sea imposible de aplicar en contextos
que no sean congruentes” y que “globalmente se podría afirmar que aquellas
sociedades que instauran instancias de mediación realizan una indiscutible
opción política por una ciudadanía activa, autónoma, responsable y
participativa”.
Por último, respecto a la idea de que el mediador no tiene poder de
decisión, me gustaría también hacer algunas puntualizaciones. Respecto al
hecho de que las partes pueden o no llegar a un acuerdo, es evidente, que el
mediador no puede forzar el proceso en el sentido de adoptar un acuerdo u
otro pero sí que tiene un cierto poder o herramienta de presión para intentar
que la mediación acabe con acuerdo. Se trata de recordarles o de hacerles ver
qué ocurriría si no llegaran a un acuerdo en el proceso de mediación. En este
sentido, Martínez de Murguía53 afirma:

“es muy importante que las partes tengan una idea clara de los costos y
beneficios que podría tener para ellos la alternativa de un procedimiento
judicial. Conviene que sepan hasta qué punto es factible ganar en el pleito,
tener una sentencia favorable, y qué tipo de ganancia obtendrían con ello. Es
muy común que la gente sobrestime sus posibilidades de éxito y se haga una
idea exagerada de lo que puede ganar litigando en un tribunal; primero,
porque no percibe con claridad en qué puede consistir materialmente una
sentencia favorable; segundo, porque está tan convencida de su versión, que
le parece imposible que algún juez pueda fallar en su contra; y, finalmente,
porque rara vez entra en sus cálculos el tiempo que puede durar un proceso
judicial, su costo directo e indirecto, o sus consecuencias a largo plazo sobre
la relación con la otra parte”.

La escuela de Harvard, en este mismo sentido, propone contrastar las

opciones de acuerdo con el MAAN (Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado).
El MAAN es lo mejor que cada una de las partes puede hacer si no llegan a un

53
MARTÍNEZ de MURGUÍA, B. (1999): Ibídem. p. 122.
acuerdo. Esta comparación puede ayudar a que se esfuercen por llegar a un
acuerdo satisfactorio para ambas y a elegir, de entre las opciones de acuerdo,
las que mejor se acomoden a sus intereses.
Por otra parte, si las partes deciden acordar, obviamente, el mediador no
debe presionar en un sentido o en otro pero ¿qué ocurre cuando la personas
mediadora observa que el acuerdo es manifiestamente desequilibrado? Esta
situación nos remite de nuevo al tema del poder entre las partes y a la paradoja
de la neutralidad del mediador. La tarea del mediador en estos casos consiste
en buscar el equilibrio de poder entre ellas y en hacer ver a la parte con menos
poder todas las posibles consecuencias que para ella puede tener la firma de
ese acuerdo. Pero ¿qué puede hacer, además, el mediador para evitar que
este desequilibrio de poder llegue a la fase de adopción del acuerdo? Sin duda
se trata de trabajar por el ‘empowerment’, es decir, por conseguir que las
partes reconozcan su propio poder –el de ellas mismas- a la hora de adoptar
acuerdos y por conseguir que ese poder esté equilibrado, legitimando así a las
partes para poder conducirse a lo largo del proceso.
Si trasladamos esta ‘falta de poder’ del mediador al proceso de
mediación (como hemos hecho con la idea de ‘neutralidad’), como nos indica
de nuevo Boqué54 resulta paradigmático notar que el poder de la mediación
radica precisamente en su “no poder”. “No poder” en el sentido de que son las
partes las que deben afrontar con franqueza sus problemas e intentar llegar
ellas mismas a un acuerdo satisfactorio para ambas, en vez de esperar que
sea el mediador quien aporte una solución, por lo que “la mediación supone un
trasvase de poder de las instituciones a los ciudadanos solidificando, entonces,
los valores de las sociedades democráticas”. Se trata de devolverle el poder a
los ciudadanos en detrimento del poder de las instituciones pero ¿no es éste un
enorme poder?. Estas ideas están en la base también de ampliar el concepto
de mediación hasta entenderla como cultura.

La mediación como cultura

Esta potencialidad de la mediación para devolver a los ciudadanos el
poder de afrontar sus propios conflictos junto con el hecho de ofrecerles una

54
BOQUÉ, M.C. (2009): Ibídem. pp. 38-39.
opción ‘ganar-ganar’ en la resolución de los mismos frente al tradicional modelo
de ‘ganar-perder’ conlleva un cambio sustancial en la forma de entender las
relaciones humanas que está en la base de la consideración de la mediación
como cultura. Algunos autores defienden esta idea. Así, Boqué55 considera que
“para que la cultura de la mediación se instaure en nuestras sociedades, las
personas mediadoras, sea cual fuere su ámbito de acción, deberán acercarse a
la ciudadanía desde el rigor que comporta el dominio de unas técnicas, el
conocimiento profundo de un arte y la autenticidad de una ética universal. Es,
pues, en el cruce de estas tres coordenadas donde un proceso mediador
cristaliza propiciando el cambio social que, átomo a átomo, conduce hacia una
existencia no violenta”.
Por su parte, Munné y Mac-Cragh 56 , consideran que la cultura de la
mediación queda definida en 10 principios que siguen una secuencia que será
la misma que deberá seguir una persona que afronta un conflicto a través de la
mediación. Estos principios y su secuencia son:

PRINCIPIOS INTERNOS / TRABAJO PERSONAL

1. La responsabilización de los propios actos y de sus consecuencias.
2. La búsqueda de los propios deseos, necesidades y valores. El respeto por
uno mismo.
3. La humildad de admitir que muchas veces se necesita ayuda externa para
poder solucionar las propias dificultades.
4. La capacidad para aprender de los momentos críticos. La apuesta por un
avance que no siempre puede ser a través de un camino llano.
PRINCIPIOS INTERNOS O EXTERNOS / TRABAJO INTERPERSONAL
1. El reconocimiento de los momentos de crisis y de los conflictos como algo
inherente a la persona.
2. La comprensión del sufrimiento que producen los conflictos.
3. La potenciación de la creatividad sobre una base de realidad.
4. La creencia en las propias posibilidades y en las del otro.
5. La necesidad de privacidad en los momentos difíciles.

55
No olvidemos que el libro de esta autora al que venimos aludiendo lleva por título Cultura de
mediación y cambio social. p. 127.
56
MUNNÉ, M. y MAC-CRAGH, P. (2006): Los 10 principios de la cultura de mediación. Graó,
Barcelona. pp. 84 y ss.
PRINCIPIO EXTERNO / VISIÓN DEL OTRO
1. El respeto por los demás. La comprensión de los deseos, necesidades y
valores del otro, aun cuando disten de los propios.

Para Calcaterra 57 el hecho de que la mediación consiga equilibrar el

poder entre las partes establece las condiciones óptimas para lograr
negociaciones exitosas y acuerdos duraderos, lo que se refleja en la
disminución de la litigiosidad y el aumento de la paz social. Por ello puede ser
considerada como un proceso para provocar cambios a largo plazo,
individuales y sociales. Para este autor, los procesos de resolución por
consenso, como la mediación, son capaces de producir cambios en varios
niveles entre los que destaca tres: en el nivel de la comunicación que se ve
favorecida y facilitada; en el nivel de la estructuración de los datos de la
realidad a través de un proceso estructurado y dirigido; y en el nivel de la
disposición personal hacia la búsqueda de soluciones en las que prime el
interés grupal por encima del interés personal.
Redorta58, a la vista del amplio desarrollo de la mediación como gestión
de conflictos se plantea si no estamos ante un nuevo movimiento social. Para
que se genere un movimiento social es preciso que los actores tengan una
identidad social, un objetivo y un adversario. Respecto a la identidad social de
los actores, este autor considera que contamos con infinidad de organizaciones
que practican y promueven la gestión de conflictos en sentido amplio. Respecto
al objetivo de cualquier movimiento social, éste es promover o resistirse al
cambio, en el caso de la mediación se trata de promover el cambio de forma
activa. Por lo que respecta al adversario, Redorta nos repite la idea de que,
frente al modelo ganador-perdedor y existiendo la posibilidad ganador-ganador,
el adversario es simplemente lo instituido que, actualmente además, está
desprestigiado. Y, a continuación, este autor introduce una reflexión con la que
coincido plenamente: nos informa de que existe un debate incipiente en Europa
que señala que la mediación entendida como gestión de conflictos debería ser
considerada como un derecho humano de tercera generación, en el marco de

57
CALCATERRA, R.A. (2006): Ibídem. p. 47.
58
REDORTA, J. (2007): Entender el conflicto. La forma como herramienta. Paidós Ibérica, Barcelona.
pp. 205-213.
los derechos sociales, económicos y políticos. Si frente al juicio, por ejemplo, la
mediación goza de todas las ventajas que estamos analizando (ganar-ganar,
responsabilidad ante los acuerdos adoptados, mejora de las relaciones,
aumento de la paz y de la cohesión social...) y los ciudadanos tienen
reconocido, entre sus derechos fundamentales59, el derecho a la tutela judicial
efectiva ¿por qué no incluir la mediación también como un derecho
fundamental de todos los ciudadanos? Sin duda, este debate comporta
aspectos complejos como el hecho de que, en ese supuesto, sería necesario
institucionalizar la mediación cuando acabamos de ver que se trata, por el
contrario, de devolverle el poder a los ciudadanos en detrimento de las
instituciones. Una vez más surge la idea del poder de la mediación debido a su
no poder.

La mediación como arte

Ya hemos introducido esta idea de la mediación como arte al apuntar
que para Boqué la cultura de la mediación requiere que los mediadores actúen
desde “el rigor que comporta el dominio de unas técnicas, el conocimiento
profundo de un arte y la autenticidad de una ética universal”, pero hemos
querido incluir expresamente este breve epígrafe para destacar esta idea que
nos parece esencial: el arte de la mediación. No se trate de optar por técnica o
por arte en el desempeño de la función mediadora sino de integrar ambas en la
dirección de un proceso que requiere una gran cantidad de técnicas pero
también una gran capacidad creativa para saber seleccionarlas y para saber la
forma de aplicarlas en cada uno de los casos. Es decir, que si bien es verdad
que el mediador necesita un alto nivel de formación en técnicas y herramientas
que le permitan avanzar en el proceso y hacerlo de una forma correcta,
también es verdad que cada caso es distinto y se requiere mucha creatividad a
la hora de seleccionar la más adecuada para cada situación. Y no sólo se trata
de que son necesarias ambas, técnica y arte, sino de que, además, ambas se
potencian y promueven recíprocamente porque a mayor nivel de conocimientos
mayores posibilidades creativas y, a su vez, todo arte exige mucha paciencia y

59
En el caso de España en el artículo 24 de la Constitución Española de 1978.
mucha técnica. No nos cabe ninguna duda de que un buen mediador requiere
altas cotas de estos tres aspectos: técnica, arte y paciencia.
A la mediación como arte alude también Calcaterra 60 cuando dice
“hemos hablado de técnica pero es menester no dejar de lado el arte. El arte
del mediador para encontrar el equilibrio entre los aspectos más competitivos
que permitan obtener la máxima ganancia individual y la cooperación, para
generar beneficios conjuntos”.

Concepto de mediación
A posteriori del análisis de todos los elementos que componen aquella
primera definición de mediación a la que aludíamos al principio, nos atrevemos
a concluir una nueva idea de mediación.
La mediación es un proceso iniciado para la resolución de un conflicto en
el que las partes son ayudadas por un tercero, el mediador, para llegar por
ellas mismas a un acuerdo satisfactorio para ambas, que tiene efectos más allá
de la finalización del propio proceso por cuanto supone un aprendizaje y una
transformación de las relaciones y exige un compromiso de intentar soluciones
a futuras disputas a través de la negociación.

60
CALCATERRA, R.A. (2006): Ibídem. p. 103.