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45 AT Corte Constitucional Aclaracion Sobre Los Mensajes de Whatsapp
45 AT Corte Constitucional Aclaracion Sobre Los Mensajes de Whatsapp
45 AT Corte Constitucional Aclaracion Sobre Los Mensajes de Whatsapp
Dentro de una acción de tutela que fue revisada por la Corte Constitucional, relacionada con una persona
que consideró vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, fuero de
maternidad y a la seguridad social por su condición de embarazo, se presentó una discusión respecto del
valor probatorio que se le debe dar a los pantallazos de WhatsApp impresos que son aportados como
prueba. En este pronunciamiento, se califica a estos pantallazos como prueba indiciaria que debe ser
valorada por el fallador en conjunto con otras pruebas por la imposibilidad de determinar técnicamente que
el documento impreso no fue alterado.
Sumario:
I. Introducción II. Consideraciones del fallo III. Toma de postura IV. Reflexión final V. Bibliografía.
I. Introducción
En reciente pronunciamiento de fallo de tutela2, la Corte Constitucional resuelve un caso relacionado con
la situación de discriminación de que pudo haber sido objeto la actora por su estado de gravidez, y que
conllevara a que su contrato laboral no fuese renovado. En el marco de esa discusión y dado el aporte de
1 Abogado de la Universidad Militar Nueva Granada, Magíster en Derecho con énfasis en procesal penal de la Universidad Sergio
Arboleda. Ha sido ponente en congresos de delitos informáticos y participó en el Primer simposio nacional de delitos informáticos, en
el que se abordaron aspectos de técnicas de investigación, entre otros. Ha capacitado, a nivel nacional, a fiscales, miembros del CTI
y de la policía judicial. Actualmente, es socio de la firma MPa abogados y se desempeña como director de operaciones de la firma.
Amplios conocimientos en el manejo de delitos informáticos y financieros, así como de las facultades de las víctimas en el proceso
penal.
2 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-043. (10, febrero, 2020). M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. Bogotá. Corte
Constitucional, 2020.
Se extrae de este apartado que el derecho probatorio encara un “nuevo desafío” en relación con las
comunicaciones que se realizan a través de las herramientas tecnológicas como el WhatsApp que pueden
constituir, en algún momento, “supuestos de hecho con significancia en la deducción de determinada
consecuencia jurídica”3. Por eso, se decide hablar de la producción, incorporación, contradicción y
valoración de este tipo de pruebas, extraídas de las plataformas digitales.
En ese orden de ideas, lo primero que debemos aclarar es que la decisión de la Corte Constitucional no
define el uso de la prueba electrónica, ni tampoco establece las características que esta debe tener.
Únicamente, hace una aproximación para explicar los pantallazos impresos de WhatsApp y le da un valor
probatorio como de prueba indiciaria, teniendo como base, para este pronunciamiento, algunos criterios
doctrinarios dados por autores extranjeros4.
CORTE CONSTITUCIONAL ACLARA QUE LOS PANTALLAZOS IMPRESOS DE WHATSAPP TIENEN EL VALOR DE PRUEBA INDICIARIA
Para llegar a la conclusión de que la prueba del "pantallazo impreso” debe ser considerada una prueba
indiciaria, la Corte advierte que esto se debe a la informalidad de estas y la duda que surge en relación
con su origen, autenticidad y mismidad5, ya que no existen mecanismos técnicos que puedan determinar
estas situaciones como sí se podría hacer con la prueba electrónica.
Lo que es claro, según explica para la Corte, es que bajo ningún argumento se puede concebir que el
pantallazo pueda ser tomado como una prueba electrónica, pues no se reúnen las características: Al
respecto, en palabras de la Sala:
De ahí que concluya la Corte, en relación con el “pantallazo” impreso, que esta prueba pueda estar
alterada, dada la existencia de software especializados de edición, con lo que se podría manipular su
contenido; por esta razón, se le debe dar un valor suasorio atenuado por el juzgador frente a los otros
medios de prueba.
De manera que, si la prueba del “pantallazo impreso” es considerada una prueba indiciaria y su valor
probatorio es reducido, solo tendrá fuerza probatoria cuando esté acompañada de otros elementos que
permitan concluir que un hecho es veraz.
5 Cfr., entre otras, CSJ, SCP, 44741, 18.01.17: “principio de mismidad, según el cual, la evidencia exhibida en los estrados judiciales
debe ser la misma recogida en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las actuaciones adelantadas por los
investigadores”.
6 BUENO DE MATA, Federico. Prueba electrónica y proceso 2.0. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, primera edición. p. 130.
Recordemos que las pruebas electrónicas se caracterizan por la forma en que se inmortalizan, es decir,
que su obtención resulta una situación bastante técnica, pues debe acreditarse, a través del procedimiento
que se utilice, la inalterabilidad y su origen. Además, si se trata de sistemas de mensajería, no basta,
únicamente, con que se pruebe el emisor, sino, también, que el receptor haya mantenido impoluto su
contenido. Por el contrario, los “pantallazos” impresos pueden, incluso, considerarse pruebas
sospechosas, pues no existe garantía de su origen.
Lo anterior se menciona, toda vez que la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, había referenciado que el
valor probatorio del mensaje de datos, como lo puede ser WhatsApp, dependía del análisis que se hiciera
teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, “así como la confiabilidad que ofrezca la forma como se
haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se hubiere
7 ROJAS ROSCO, Raúl. La prueba digital en el ámbito laboral ¿son válidos los “pantallazos”? p. 92. En: Ricardo OLIVA & Sonsoles
VALERO, coords., La prueba electrónica. Validez y eficacia procesal. Colección: Desafíos Legales, #RetoJCF Juristas con Futuro,
septiembre 2016.
8 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564 (12, julio, 2012). Por medio de la cual se expide el Código General del
Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Julio, 2012. No. 48489.
CORTE CONSTITUCIONAL ACLARA QUE LOS PANTALLAZOS IMPRESOS DE WHATSAPP TIENEN EL VALOR DE PRUEBA INDICIARIA
conservado la integridad de la información, la forma como se identifique a su iniciador, y cualquier otro
factor relevante”9.
La labor complicada será para el juzgador o para el afectado el examen de la prueba indiciaria del
pantallazo: por un lado, el juzgador, realizada la valoración en conjunto con las otras pruebas, debe darle
un valor suasorio mayor o menor según sea el caso y, por el otro, la parte que se vea afectada con la
prueba, en el entendido de que ya es considerada una prueba indiciaria, deberá enfocar su ataque, no
sobre si tiene validez o no como prueba electrónica, sino, de fondo, a la inexistencia de lo que en el
pantallazo se refleja. Puede ocurrir, con todo, que el juzgador, al final, tenga elementos que, en ese análisis
conjunto de la prueba, lo lleven a la convicción de que el pantallazo aportado como prueba no sirve de
indicio en el caso concreto.
Por otro lado, los jueces que dan el valor probatorio a estos medios de prueba se deben valer de reglas
de la experiencia y de otros medios de prueba adicionales, para poder concluir si se le da credibilidad o no
a un pantallazo.
Sería ideal si, a través de las distintas fuentes del derecho, en especial, a través de la jurisprudencia y la
doctrina, se profundizara en los siguientes temas: i. De cara a la prueba del “pantallazo impreso”, ¿qué
papel juega el principio de libertad probatoria versus el criterio de la tarifa legal?; ii. ¿El principio de libre
valoración de la prueba juega un papel determinante a la hora de darle o no credibilidad a la prueba del
9 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Expediente No. 11001 3110 005 2004 01074 01. (16,
diciembre, 2010). M.P.: Pedro Octavio Munar Cadena. Bogotá. Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil, 2010.
Todos estos y otros más, necesariamente, quedan postergados para una entrega posterior de otro boletín
de Primera Línea y esperamos permitan ser abordados con la profundidad que ameritan. De momento,
hemos querido ofrecer apenas una primera aproximación a este asunto que, por su actualidad y relevancia
práctica, seguramente constituirá un hito en la extensa línea jurisprudencial que se ocupa de las
características, alcances y valoración de las pruebas electrónicas en nuestro país.
Bibliografía
CARRASCO MAYANS, Sergio. La alegalidad o limbo legal de la prueba electrónica. En: Ricardo OLIVA &
Sonsoles VALERO, coords., La prueba electrónica. Validez y eficacia procesal, 2016. Colección: Desafíos
Legales, #RetoJCF Juristas con Futuro, septiembre 2016. pp. 40-49.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564 (12, julio, 2012). Por medio de la cual se expide
el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Julio, 2012. No. 48489.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-043 (10, febrero, 2020). M.P. José Fernando
Reyes Cuartas. Bogotá. Corte Constitucional, 2020.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Expediente No. 11001 3110
005 2004 01074 01, (16, diciembre, 2010). M.P.: Pedro Octavio Munar Cadena. Bogotá. Corte Suprema
de justicia. Sala de Casación Civil, 2010.
ESPAÑA. AUDIENCIA NACIONAL. Sala de lo penal, Sec. 1ª. Sentencia 927020, 33/2017 (11, octubre,
2017). M.P.: Juan Ramon Berdugo Gómez De La Torre.
ESPAÑA. AUDIENCIA PROVINCIAL, ASTURIAS. Sala de lo penal, Sec. 3ª. Sentencia 976175, 340/2018
(27, julio, 2018).
ESPAÑA. TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL. Sentencia 300/2015 (19, mayo, 2015). M.P.: Sr. D.: Manuel
Marchena Gómez.
CORTE CONSTITUCIONAL ACLARA QUE LOS PANTALLAZOS IMPRESOS DE WHATSAPP TIENEN EL VALOR DE PRUEBA INDICIARIA
GAMELLA CARBALLO, Sandra. Redes sociales y otros medios de prueba digital, WhatsApp, Facebook,
Twitter, Skype, correo electrónico, Google Maps, GPS, y cámaras de video vigilancia. Madrid: Editorial
Jurídica Sepin, 2019.
PERALES CAÑETE, Rafael. Exiftool: ¿Los metadatos sirven de algo? En: Ricardo OLIVA & Sonsoles
VALERO, coords., La prueba electrónica. Validez y eficacia procesal, 2016. Colección: Desafíos Legales,
#RetoJCF Juristas con Futuro, septiembre 2016. pp. 108-115.
ROJAS ROSCO, Raúl. La prueba digital en el ámbito laboral ¿son válidos los “pantallazos”? En: Ricardo
OLIVA & Sonsoles VALERO, coords., La prueba electrónica. Validez y eficacia procesal, 2016. Colección:
Desafíos Legales, #RetoJCF Juristas con Futuro, septiembre 2016. pp. 90-97.