Sección Tercera

La prueba

Capítulo X: Nociones generales

Concepto y naturaleza de las normas sobre prueba

Clases de prueba
Objeto de la prueba:
A) Alegaciones de hechos
B) Alegaciones de derecho
C) Diferencias entre la prueba del hecho y del derecho
D) Máximas de la experiencia
Carga de la prueba:
A) Los principios de aportación de parte y adquisición procesal
B) El hecho dudoso y el non liquet
C) Reglas legales de distribución de la carga de la prueba
D) Criterios de distribución de la carga
Fuentes y medios de prueba:
 A) La distinción fuentes-medios
B) Los medios de prueba
C) La inútil discusión sobre el numerus clausus o apertus
Valoración de la prueba:
A) Las máximas de la experiencia y los sistemas de valoración
B) El sistema mixto
Procedimiento probatorio

Capítulo XI: Declaración de parte

Origen histórico:
A) Jura (o juramento)
B) Posiciones y “conocencias” C)
Diferencias entre una y otra
Concepto y figuras afines
Presupuestos subjetivos: condición de parte: A)
Personas físicas
B) Personas jurídicas
Cargas procesales del confesante
Requisitos objetivos:
A) Pliego de posiciones
B) Plica (o sobre cerrado)
C) Hechos personales y de conocimiento
Procedimiento probatorio
Valoración legal de la prueba: A)
Ámbito de la prueba legal
B) Terminación del proceso por confesión

Capítulo XII: Declaración de testigos

La fuente de prueba: el testigo:
A) Concepto
B) Admisibilidad de la fuente
La capacidad del testigo:
A) Causas de inhabilidad
B) Tachas
La condición jurídica de testigo:
A) Deberes
 B) Derechos
El medio de prueba: el testimonio: A)
Proposición
B) Admisión
C) Práctica
Valoración de la prueba

Capítulo XIII: Dictamen de expertos

La prueba por expertos:
A) Función B)
Objeto Naturaleza
jurídica El experto:
A) Cualificación técnica
B) Capacidad
C) Imparcialidad y garantías
D) Diferencia con el testigo
E) Deberes y derechos
La actividad probatoria:
A) Proposición de la prueba
B) Resolución de admisión
C) Aceptación y recusación
D) Auto de recepción de la prueba
E) El dictamen
Valoración de la prueba

Capítulo XIV: Reconocimiento judicial

La percepción judicial directa:

A) Naturaleza jurídica
B) Admisibilidad de la prueba
La fuente de prueba:
A) El objeto del reconocimiento

B) Las cosas muebles y las inmuebles

La disponibilidad de objeto
El medio de prueba: el reconocimiento: A)
Proposición
 B) Admisión
C) Práctica
El acta del reconocimiento
Valoración de la prueba

Capítulo XV: Prueba de documentos

La fuente de prueba: el documento:
A) Concepto
B) Clases
El medio de prueba:

A) Presentación de los documentos

B) Disponibilidad de los documentos
C) Autenticación de los documentos privados D)
Documentos otorgados en el extranjero
Impugnación de los documentos
Valoración de la prueba: A)
Públicos
B) Privados
C) Libros de los comerciantes
La llamada prueba de informes.
Los medios científicos de prueba: A)
Confusión con otros medios de prueba
B) Formas de representación no escritas

Capítulo XVI: Las presunciones

 A) Concepto
B) Clases.

CAPÍTULO X NOCIONES

GENERALES

Concepto y naturaleza de las normas sobre prueba.- Clases de prueba.- Objeto de la prueba:
A) Alegaciones de hechos; B) Alegaciones de derecho; C) Diferencias entre la prueba del hecho y del
derecho; D) Máximas de la experiencia.- Carga de la prueba: A) Los principios de aportación de parte
y adquisición procesal; B) El hecho dudoso y el non liquet; C) Reglas legales de distribución de la
carga de la prueba; D) Criterios de distribución de la carga.- Fuentes y medios de prueba: A) La
distinción fuentes-medios; B) Los medios de prueba; C) La inútil discusión sobre el numerus
clausus o apertus.- Valoración de la prueba: A) Las máximas de la experiencia y los sistemas de
valoración; B) El sistema mixto.- Procedimiento probatorio.

CONCEPTO Y NATURALEZA DE LAS NORMAS SOBRE PRUEBA

Las normas materiales establecen consecuencias jurídicas partiendo de un supuesto de hecho

que contemplan de modo abstracto o general. Cuando el art. 1.825 del Código Civil dice que el
comprador está obligado a pagar el precio de la cosa comprada en el día, lugar y forma fijados en el
contrato, está fijando un supuesto de hecho con carácter general y estableciendo una consecuencia
jurídica; la aplicación de esa norma por el tribunal en un proceso concreto, ha de partir necesariamente
de que se haya probado, en el pleito sometido a su decisión, el supuesto de hecho.

De ahí proviene la importancia de la prueba. Se puede tener razón, pero si no se

demuestra no se alcanzará procesalmente un resultado favorable. Las alegaciones que las partes
realizan no suelen ser suficientes para convencer al juez, o para fijar los hechos, de la existencia del
supuesto fáctico contemplado en la norma cuya aplicación se pide. Es precisa una actividad posterior
para confirmar las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus alegaciones. A esa actividad
llamamos prueba.

Con todo hay que tener en cuenta que la palabra prueba, o sus derivados, puede usarse
básicamente con dos sentidos distintos. Puede referirse a una actividad, como hemos dicho, pero
también puede referirse a un resultado. Con alusión a la actividad suele decirse por ejemplo, “el juicio
está en el período de prueba", y respecto del resultado, siempre como ejemplo, “este hecho no se ha
probado”. También es común decir que cabe un tercer sentido, el que se refiere al medio que sirve para
probar (“prueba testimonial”, otra vez como ejemplo), pero lo cierto es que aquí la
palabra no se usa nunca por sí sola, sino siempre unida a otra, y sobre todo que la expresión alude
en todo caso a una actividad, pues el medio de prueba es siempre actividad, como veremos después.
De momento nos referimos al primer sentido.

Los elementos determinantes a la hora de dar un concepto de la prueba son dos:

1) Que la prueba se produce en el proceso y para el proceso:

Es evidente que fuera del proceso puede hablarse de prueba, pero eso es algo que aquí no
importa. En el ámbito de las relaciones jurídico materiales puede pretenderse justificar la existencia de
hechos, y para ello puede acudirse a la que a veces se ha llamado prueba material, pero esta prueba
no se dirige a un juez y queda fuera del proceso y de nuestra consideración.

2) El sistema de valoración de la misma o, si se prefiere, su función.

Cuando en un derecho positivo concreto se establece el sistema de libre valoración o de sana

crítica (véase después), la prueba puede definirse como la actividad procesal por la que se tiende a
alcanzar el convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o inexistencia de los datos que
han sido aportados al proceso; pero cuando estamos ante un ordenamiento jurídico en el que rige el
sistema legal o tasado de valoración, la prueba será la actividad procesal que tiende a fijar como
ciertos los datos aportados al proceso, independientemente de la convicción del juzgador. En un
derecho positivo como el guatemalteco, en el que conviven los sistemas libre (o sana crítica) y tasado
o legal de valoración, el concepto tiene que comprender los dos.

Respecto del proceso civil guatemalteco la prueba la podemos definir consiguientemente como
la actividad procesal por la que se tiende a alcanzar el convencimiento psicológico del juzgador sobre
la existencia o inexistencia de los datos que han sido aportados al proceso (libre o sana crítica) o fijarlos
conforme a una norma legal (tasado o legal).

Este concepto, indudablemente extraño, nos viene impuesto por nuestro derecho positivo. Hoy
es común definir la prueba atendiendo sólo a la convicción del juez, pero ello supone desconocer la
existencia de criterios legales de fijación de los hechos. Y no vale decir que se trata de “residuos
históricos de viejas concepciones” en trance de desaparición o de una “anormalidad jurídica”, y ni
siquiera que tengan en la práctica cada vez menos utilidad, en virtud de la apreciación conjunta
de la prueba, pues lo cierto es que los criterios legales existen y que este tipo de definiciones, guste o
no, no se ajustan a nuestro derecho.

En ocasiones también se define la prueba como “actividad de las partes”, y a lo más que se
llega es a hablar de “actividad que desarrollan las partes con el Tribunal”. Esta consideración de que
las partes son las “dueñas” de la prueba proviene de un erróneo desenvolvimiento del principio
dispositivo, que convierte a las partes, no sólo en las “dueñas" del objeto del proceso, sino incluso
del proceso mismo. Para nosotros la prueba no es sólo actividad de las partes, sino
actividad procesal, de las partes y del juez, y podría así distinguirse dentro de esa actividad dos clases
de actos: 1) De demostración: en los que sería predominante la actuación de las partes (los normales
medios de prueba) y 2) De averiguación: en los que predominaría la actuación del juez (reconocimiento
judicial, auto para mejor fallar).

Los procedimentalistas y los civilistas franceses de principios del siglo XIX, los que
realizaron el Code Civile de 1804 y el Code de procédure civile de 1806, partían de distinguir
dentro de la prueba normas materiales y normas procedimentales. La idea básica era que había que
atribuir naturaleza material a las normas relativas a la admisibilidad de los medios probatorios y a su
valoración, mientras que el procedimiento probatorio era “procesal”. Y hay que tener en cuenta que no
se trataba de una división teórica, pues afectaba nada menos que a la determinación de la norma
aplicable cuando intervienen elementos extranjeros en el proceso o cuando hay problemas de derecho
intemporal. Así lo relativo a la admisión y a la valoración de la prueba debía regirse por la ley personal
de las partes, o lo relativo al valor de un acto jurídico debía regirse por la ley derogada, mientras que
el procedimiento probatorio quedaba siempre bajo la ley del proceso, esto es, por la ley del foro, por la
ley nacional y vigente del juez.

Hoy esa división de las normas sobre prueba entre materiales y procesales carece de todo
sentido científico, y ya nadie duda de que todas las normas sobre prueba tienen carácter procesal. El
criterio de la colocación de una norma en un cuerpo legal u otro no puede servir para determinar
la naturaleza de esa norma, y la naturaleza debe venir determinada por el ámbito sobre el que
incide la consecuencia jurídica de la norma; así una disposición será procesal cuando sus
consecuencias jurídicas se proyectan sobre la potestad jurisdiccional, sobre las situaciones jurídicas
de los sujetos procesales y sobre los actos que integran en proceso, incluidos los requisitos y los efectos
de esos actos.

CLASES DE PRUEBA

Existe una tradición ya centenaria que “obligaba” a distinguir diversas clases de prueba, aunque
lo cierto es que la mayor parte de esas clasificaciones y subclasificaciones carecen hoy de sentido y de
objeto y, en algún caso, pueden llegar incluso a convertirse en elemento de grave confusión. Por
razones pedagógicas veamos esas clases sin bien críticamente:

a) Pruebas directas e indirectas

Con las mismas palabras se está atendiendo a dos cosas muy distintas:

1) En unos casos las palabras directa o indirecta se refieren al tipo de relación del juez con
las fuentes de prueba.
 Cuando no existe ente intermedio entre el juez y la fuente de prueba se habla de prueba directa
(reconocimiento judicial) y cuando ese ente existe se habla entonces de prueba indirecta ( casi todos
los demás medios de prueba). En este segundo supuesto, se dice, el juez toma conocimiento del objeto
de la prueba por medio de algo, que tiende a representarle los hechos: el testigo o el documento; en el
primero el juez toma conocimiento de los hechos directamente, como sucede cuando el juez ve la casa
en ruinas, por ejemplo.

Parece fácil advertir que esta distinción es cierta, pero meramente teórica, por cuanto carece
de consecuencias prácticas y no añade ni quita nada al concepto de prueba.

2) En otros casos cuando se habla de prueba indirecta o mediata se está haciendo referencia
a aquellos supuestos en los que no se prueba el hecho base de la norma cuya aplicación
se pide, sino otros hechos de los que el anterior se deduce.

Estos otros hechos son los indicios (a los que nos referiremos después con ocasión de las
presunciones) y por ello se habla también de prueba indiciaria. Naturalmente la prueba directa o
inmediata tiende a establecer el hecho base presupuesto de la norma de la que se pide su
aplicación.

Esta distinción tiene sólo sentido con relación al juego de los indicios y del hecho presumido,
pero no afecta para nada a lo que es la prueba en sí, pues unos y otros hechos se han de probar de la
misma manera. Resulta así que, en este caso, todos los medios de prueba sirven para establecer
indicios y hechos presumidos, sin que existan diferencias prácticas a la hora de proponerlos y
practicarlos.

b) Pruebas personal y real

La distinción aquí se dice que atiende a la naturaleza del medio (en realidad de la
fuente) de prueba, y que éste puede ser personal (declaración de la parte, testigos, peritos e incluso
reconocimiento judicial) o real (documentos). También se trata de algo verdadero pero inútil.

c) Pruebas preconstituida y causal

Se atiende aquí al origen y destino de los medios de prueba. La preconstituida queda

configurada con anterioridad al proceso y existe aunque no llegue a producirse éste, si bien se crea
en previsión de él (el documento), mientras que la causal se crea en el proceso (la decla- ración del
testigo).

En realidad esta distinción, que tiene su origen en Bentham, parte de una grave confusión entre
fuente y medio de prueba. Todas las fuentes de prueba existen antes del proceso (el documento o la
persona que conoce los hechos) y todos los medios de prueba se proponen y practican en el proceso,
aunque sí puede ser cierto que la fuente de prueba puede surgir
ocasionalmente (la persona que presencia un accidente simplemente porque pasaba por allí), o puede
preconstituirse pensando en un proceso futuro (el contrato verbal que se realiza ante testigos).

d) Prueba principal, contraprueba y prueba de lo contrario

La primera versa sobre los hechos supuesto de la norma cuya aplicación se pide por la parte y
puede referirse a cualesquiera clase de hechos, esto es, tanto a los constitutivos, como a los
impeditivos, extintivos y excluyentes; las normas sobre carga de la prueba determinarán quién debe
probar cada uno de esos hechos, pero siempre se trata de prueba principal. Por el contrario la
contraprueba es la que realiza la otra parte tendente a desvirtuar la principal.

Frente a un hecho constitutivo alegado por el demandante, y del que éste intenta la prueba
principal, el demandado puede alegar uno extintivo y realizar también prueba principal del mismo; pero
el demandado puede limitarse a negar el hecho constitutivo y a probar en contra del mismo; a esta
actividad se llama contraprueba y su objeto es destruir el convencimiento del juzgador que pueda
lograrse con la prueba principal del demandante o la fijación de los hechos intentada por éste.

La prueba de lo contrario es algo completamente distinto y guarda relación con las

presunciones. Cuando un hecho se da como existente en virtud de una presunción, la actividad
tendente a destruirlo suele denominarse prueba de lo contrario. En el art. 623 del Código Civil tenemos
un ejemplo claro; en la posesión la buena fe se presume, pero puede afirmarse la mala fe y probarse.

Tampoco aquí estamos ante algo que tenga especial valor, ni teórica ni prácticamente, aunque
puede servir para entender la carga de la prueba, pues en el fondo todo este juego de palabras se
resume en ella. El que afirma debe probar (prueba principal), y por el art. 126 del CPCYM dice que las
partes tienen la carga de demostrar sus respectivas proposiciones de hecho, pero la otra parte puede
no limitarse a esperar esa prueba sino intentar la contraprueba (aunque ello será normalmente difícil
por tratarse de hechos negativos).

e) Pruebas plena y semiplena

Es aquí donde ha surgido la más grave confusión. Suele decirse que cuando la ley exige el pleno
convencimiento del juzgador (o que se cumplan estrictamente los requisitos de la prueba legal)
estamos ante una prueba plena, mientras que en otros casos basta la mera probabilidad o verosimilitud
que se traduce en una prueba semiplena, y que a ésta se refiere la ley cuando habla de “acreditar”,
“justificar” o incluso probar (véanse los arts. 99 y 182) y de “principio de prueba” (véase el art. 327, 2.º).
 Dicho lo anterior la distinción carecería de sentido y sería gravemente peligrosa, si no se
añadiera inmediatamente que para aplicar las consecuencias jurídicas de una norma material en la
sentencia, es decir, para condenar o absolver al demandado, es siempre precisa la prueba de los
hechos, y que aquí no tiene sentido hablar de prueba plena o semiplena. Cuando la ley se refiere a la
semiplena probatio no es nunca con relación a la sentencia de fondo. No existe, pues, una gradación
en la prueba. El juez a la hora de dictar sentencia de fondo sólo tiene una alternativa: un hecho está
probado o no está probado, no hay prueba semiplena, ni media prueba. Cuando la ley se refiere a
“acreditar" o “justificar”, a veces incluso a “probar”, y a “principio de prueba” está atendiendo a algo
muy distinto que no guarda relación con la aplicación del derecho objetivo en la sentencia; se está
refiriendo a requisitos para la realización de actos o adopción de medidas que no atribuyen ni quitan
derechos de un modo definitivo. Un ejemplo muy claro puede verse en el art. 182 del CPCYM; para
que el juez requiera a la parte contraria para que presente un documento, la parte proponente debe
“probar”, dice la norma, que el documento lo tiene o lo ha tenido el adversario.

OBJETO DE LA PRUEBA

El objeto de la prueba puede contemplarse desde dos perspectivas: una en abstracto y otra
en los procesos concretos. En abstracto por objeto de la prueba se entienden las realidades que
objetivamente pueden ser probadas; objeto de la prueba en concreto son las realidades que han de
ser probadas en un proceso determinado. Es evidente que no podemos aquí referirnos al segundo
sentido, pues ello implicaría examinar infinidad de supuestos (¿qué se debe probar en un proceso con
pretensión reivindicatoria?, ¿qué en una pretensión de responsabilidad extracontrac- tual?, etc.). Hemos
de referirnos necesariamente al primer sentido.

Si hemos determinado, pues, qué es la prueba, la pregunta siguiente es: ¿qué se debe probar?
Generalmente suele decirse que objeto de la prueba son los hechos y nuestras leyes comparten esta
opinión, como se desprende, por ejemplo, de los arts. 123 (“hechos controvertidos”) y 126
(“proposiciones de hecho” y sus clases). Con todo, si matizamos con técnica rigurosa, hay que
estar de acuerdo con Guasp en que el objeto de la prueba serán los datos que han sido alegados. Ello
es así porque, aunque en la mayoría de los casos la prueba se referirá únicamente a hechos (o, mejor,
a afirmaciones de hechos), no faltan ocasiones en que han de ser objeto de la prueba normas
jurídicas. Esta es la razón de que en la definición de la prueba habláramos de datos y no de hechos.

En el proceso civil, donde la vigencia del principio de aportación de parte (carga procesal)
determina que sólo éstas pueden realizar alegaciones, el objeto de la prueba vendrá determinado
precisamente por estas alegaciones, pero no todas deberán ser probadas, siendo preciso
distinguir entre:

A) Alegaciones de hechos

Fundamentalmente la prueba recaerá sobre afirmaciones de hechos realizadas por las partes,
sobre los hechos que constituyen el supuesto base de la norma cuya aplicación se pide. Puede así
decirse que prueba ha de recaer sobre las afirmaciones de hechos controvertidos. Esto supone que no
todos los hechos han de ser probados y aún cabe afirmar que respecto de algunos hasta el intento de
probarlos queda prohibido.

Las alegaciones de hechos que deben probarse son, pues, las que han quedado controvertidas.
De ello se deduce que hay que destacar las excepciones, esto es, las alegaciones de hechos que no
precisan ser probadas:

a) Hechos admitidos (o no controvertidos)

En el proceso civil regido por el principio dispositivo los hechos admitidos por todas las partes
no precisan ser probados y, aún más, ni siquiera debe ser intentada la prueba sobre los mismos. O,
desde otro punto de vista, la prueba ha de versar sólo sobre los hechos controver- tidos, y por eso dice
el art. 123 que sólo se abrirá a prueba el proceso si hubiere hechos controvertidos (y ello a pesar de
una práctica judicial que parece no haber entendido esta regla elemental).

Se entiende así que el actor en la demanda ha de fijar con claridad y precisión los hechos en
que se funde, dice el art. 106, y el art. 118 añade que en la contestación de la demanda debe llenar
los mismos requisitos del escrito de demanda, de modo que de uno y otro escrito puede llegarse a la
existencia de hechos que son afirmados por el actor y admitidos por el demandado o de hechos que
son igualmente afirmados por las dos partes: Esos hechos que son los admitidos por la dos partes no
han de probarse, debiendo el juez de darlos por existentes en la sentencia, aunque sea aconsejable
que en la alegación final o en la vista se hagan ver estas circunstancias.

b) Hechos notorios

Son aquellos hechos “cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un
determinado grupo social en el tiempo en que se produce la decisión" judicial, incluyendo
naturalmente al juez. La notoriedad es esencialmente un concepto relativo, pues en términos absolutos
no existen hechos notorios sin limitación de tiempo y espacio. La notoriedad de un hecho no
supone que todos los pertenecientes al grupo tengan un efectivo conocimiento del mismo, sino que lo
normal es que lo conozca el hombre dotado de una cultura de grado medio, entre los cuales tiene que
estar necesariamente el juez (Calamandrei).
 El principio general es que notoria non egent probatione (lo notorio no precisa de prueba), pero
debe tenerse en cuenta que:

1) No son hechos notorios los conocidos privadamente por el juez.

El hecho notorio supone un conocimiento general en un grupo más o menos amplio, que
va desde el mundo entero hasta la ciudad, y no se refiere al juez como persona particular; el primero
es común para el hombre de cultura media y su conocimiento depende de circunstancias objetivas,
mientras que el segundo está referido a circunstancias subjetivas del juez como persona.

2) Debe tenerse presente que una cosa es el hecho notorio y otra la fama pública o el
rumor.

Aquél se asienta en datos objetivos, cuya certidumbre puede

alcanzarse por cualquiera persona interesada en ello, mientras que el rumor, por no responder a nada
objetivo, puede ser o no cierto.

3) En ocasiones la notoriedad no es una circunstancia accesoria de un hecho, sino el

mismo supuesto fáctico de la norma.

Cuando el art. 221, 2.º, del Código Civil dice que la paternidad puede ser judicialmente
declarada si el pretensor se halla en posesión notoria del estado de hijo del presunto padre, está
diciendo que la notoriedad es el hecho mismo que debe ser probado, de modo que aquí no cabría hablar
de exención de prueba de lo notorio, pues para el juez la “posesión notoria de estado de hijo del
presunto padre” es precisamente el hecho que se le debe probar.

c) Hechos favorecidos por una presunción

Parte de la doctrina incluye dentro de las excepciones de que estamos tratando a los hechos
favorecidos por una presunción legal. Hay aquí un error de base, pues lo que en realidad ocurre es
que se altera el tema a probar y surge la contraprueba. En efecto, en las presunciones legales existen
uno o varios indicios y un hecho presumido y lo que ocurre aquí es que probado el indicio la ley dice
que se presume existente el hecho presumido, el cual no necesita ser acreditado directamente; todo
esto no impide que exista prueba, pues siempre deberán probarse el o los indicios (pero véase más
adelante el tema de las presunciones como método de prueba).

Por otra parte todas las presunciones legales iuris tantum admiten prueba en contrario, de lo
que se deduce asimismo que no existe exención de prueba, sino norma especial sobre la carga de la
prueba, que es cosa muy distinta. Ocurre así, por poner un ejemplo, en el art. 156 del Código Civil,
según el cual se presume voluntario el abandono e la casa conyugal e inmotivada la ausencia
por más de un año, pero contra estas presunciones se admite prueba en contrario (en el
 mismo sentido pueden verse los arts. 199, 200, 207, 1391, 1392 y 1423 del Código Civil y el art.
212 del CPCYM.

B) Alegaciones de derecho

El conocimiento de la norma jurídica es una de las obligaciones del juzgador; el brocardo dice
gráficamente iura novit curia (el tribunal conoce el derecho) y ello se corresponde perfectamente con
la función jurisdiccional de aplicar el derecho objetivo. Consecuentemente la fundamentación jurídica
de la demanda (art. 106) no sirve directamente para determinar el objeto del proceso, ni vincula al
juzgador, el cual aplicará la norma adecuada al caso, sin perjuicio de que esa fundamentación jurídica
ayude a determinar con mayor precisión el objeto de la pretensión y de la oposición.

Ahora bien, la no necesidad de prueba del derecho se refiere a las normas jurídicas que forman
el derecho escrito, interno y general, lo que significa que sí habrá de probarse:

a) La costumbre

El art. 2 de la LOJ al reconocer la costumbre como fuente del derecho, precisa que se
aplicará cuando “resulte probada". Es imposible exigir a los jueces el conocimiento de todas las
costumbres de todos los lugares de Guatemala.

b) El derecho extranjero

En los casos en que debe aplicarse una norma material extranjera, como consecuencia de
las remisiones que efectúan los arts. 24 y siguientes de la LOJ, las partes han de probar su contenido
vigencia, pues lo contrario significaría obligar a los jueces a conocer el derecho de todo el mundo.

c) Derecho histórico o no vigente

El deber del juez de conocer el derecho de su país se limita al vigente, no al histórico, a riesgo
de convertirlo en historiador.

C) Diferencia entre la prueba del hecho y del derecho

Parece claro, con todo lo dicho, que existen profundas diferencias entre los hechos y el derecho
cuando se les contempla desde la perspectiva del objeto de la prueba. Las diferencias pueden referirse
a:

1) El distinto valor de la admisión por la otra parte de los hechos y del derecho:
 Los hechos admitidos o afirmados por todas las partes, aquellos sobre los que existe
conformidad, se imponen al juez, que no podrá desconocerlos en la sentencia, pero sería absurdo que
si una norma extranjera no existe, la alegación de ella por una de las partes y la admisión de la misma
como existente por la otra parte pudiera imponerse a un juez que es sabedor de esa inexistencia. El
derecho, en cuanto norma, existe o no existe y no pueden las partes ponerse de acuerdo ni para
determinar su existencia, ni para que el juez diga en la sentencia que no existe.

2) El distinto juego de la ciencia o conocimiento privado del juez:

El juez no puede dar como existente un hecho, que él conoce como ciudadano particular, si no
ha sido probado, pero el juez sí puede aplicar una norma no comprendida en el iura novit curia si tiene
conocimiento de la misma por sus estudios privados. Más aún, si el juez tuviera ese conocimiento
privado, debe rechazar los medios de prueba propuestos por las partes, tendentes a establecer
procesalmente esas normas jurídicas, declarando inútiles los medios propuestos.

3) El deber del juez, dentro de lo posible, de investigar de oficio el derecho, aunque éste sea
extranjero.

Hay que insistir en que el deber del juez de investigar el derecho extranjero no puede imponerse
sino dentro de lo posible; no pueden ser iguales los casos de un modesto juez de primera instancia de
departamento alejado de la capital que el de la Corte Suprema de Justicia.

D) Máximas de la experiencia

Se trata de las “definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos
concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes
de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos,
pretenden tener validez para otros nuevos” (Stein).

Estas máximas pueden cumplir funciones muy variadas en el proceso; pueden servir para
conocer la existencia de un hecho, para valorarlo, para determinar el vínculo entre el indicio y el hecho
presumido, para determinar la imposibilidad de un hecho, etc. Conforme las leyes se van haciendo
más técnicas la importancia de estas máximas es mayor y lo mismo, pero incluso aumentado, cabe
decir de los contratos. Así en infinidad de ocasiones para conocer lo que las partes quisieron decir en
un contrato es preciso partir de alguna de estas máximas (piénsese en un contrato de construcción de
un barco o en las normas técnicas de edificación).

Máximas de la experiencia las podemos encontrar en palabras o expresiones como éstas: “usos
mercantiles”, “diligencia”, “potabilidad", “construcción según la técnica adecuada”, “intervención
quirúrgica correcta”, etc. En todos estos casos, y en otros muchos que se podrían aducir, estamos ante
conceptos (no hechos) que entran en una norma como si fueran supuestos
de hecho del que se origina una consecuencia jurídica. En algunos casos estos conceptos pueden ser
conocidos por el juez por ser comunes, y entonces no necesitarán ser probados, pero cuando las
máximas de la experiencia sean especializadas, por referirse a ciencias o artes, el juez no tendrá
conocimiento de las mismas y surgirá la necesidad de la prueba. Con todo puede repetirse aquí lo dicho
antes para el derecho y sus profundas diferencias probatorias con relación a los hechos, tanto respecto
al valor de la admisión, como al juego de la ciencia privada del juez y a su deber de investigar de oficio.

CARGA DE LA PRUEBA

Establecido lo que se ha de probar, el razonamiento lógico conduce ahora a preguntarse

¿quién debe probar?, lo que implica cuestionarse la carga de la prueba. La determinación de esta carga
exige fijar algunos principios y criterios, que es lo que hacemos a continuación.

A) Los principios de aportación de parte y adquisición procesal

En términos muy generales lo explicado por la doctrina parece no ofrecer problemas; el principio
de aportación de parte, tal y como ha sido entendido en la mayoría de los códigos pro- cesales,
determina que son las partes las que deben probar. Sobre ellas recae la carga (que no es lo mismo que
la obligación) de alegar los hechos que son el supuesto base de la norma cuya aplicación piden, y
sobre ellas recae también la carga (otra vez, no la obligación) de probar la existencia de estos hechos,
de convencer al juez de su realidad o de fijarlos conforme a las normas legales de valoración.

El principio de aportación de parte según nuestro derecho sirve, pues, para determinar que son
éstas las que tienen la carga de la prueba, no existiendo deber del juez de verificar (sin perjuicio de
que el juez pueda acordar de oficio la práctica de algunos medios de prueba, arts.
172, 183 y 191 del CPCYM); pero el principio de aportación no sirve para nada más y, en
concreto, no nos dice cómo debe distribuirse la carga de la prueba entre las partes. Con sólo este
principio para el juez es indiferente quién ha probado los hechos alegados.

En el Capítulo IV dijimos que la alegación por el demandante de los hechos que funda- mentan
la pretensión (hechos constitutivos) sí es manifestación del principio dispositivo, y que también lo es la
alegación por el demandado de los hechos excluyentes, mientras que todos los demás hechos
(impeditivos y extintivos), que no conforman la pretensión ni la excluyen, ha de ser, sí, alegados por las
partes, pero para que el juez los tenga en cuenta no es preciso distinguir cuál de ellas los ha alegado.
Pues bien, el principio de adquisición procesal supone que, estando los
hechos correctamente alegados, cualesquiera hechos, y estando probados, el juez ha de partir de
ellos en la sentencia, sin referencia a cual de las partes los ha probado.

Hasta aquí la doctrina de la carga de la prueba no ha entrado en juego. Nos hemos

limitado a recordar que los hechos (los datos, si se quiere) alegados han de ser probados por las partes.
Esta doctrina nos debe responder a la pregunta, pero ¿cuál de las partes?

B) El hecho dudoso y el “non liquet”

Al final del proceso, cuando llega la hora de dictar sentencia, el juez puede considerar que los
hechos para él se encuentran en alguna de estas tres posibilidades:

1) Que el hecho alegado por alguna de las partes existió:

Debe extraer la consecuencia jurídica prevista en la norma (se alegó la celebración de un

contrato y se ha probado por el demandante su existencia: debe condenar al demandado a pagar).

2) Que el hecho alegado no existió:

No habrá lugar a aplicar la norma en la que la parte pretendía ampararse (se alegó el contrato
y se ha probado por el demandado que no existió: debe dictar sentencia absolutoria).

3) El hecho no ha llegado a ser probado, colocando al juez en la situación de duda:

Esta situación de incertidumbre no le permite dictar una sentencia de non liquet, es decir, no
puede dejar de resolver. El art. 15 de la LOJ impone al juez el deber inexcusable de resolver en todo
caso los asuntos de que conozca (y de hacerlo conforme al sistema de fuentes establecido). El deber
de dictar sentencia, resolviendo la cuestión planteada, es el básico del juez en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional y, al mismo tiempo, integra correlativamente el derecho de acción y de acceso a la justicia
previsto en la Constitución.

La doctrina de la carga de la prueba adquiere su verdadero sentido cuando se la

contempla desde este punto de vista final del proceso. No trata tanto y directamente de determinar a
priori qué hechos deben ser probados por cada parte, cuando de establecer las consecuencias de la
falta de prueba de los hechos. La doctrina lo ha entendido y explicado con claridad al estimar que el
tema del onus probandi tiene el alcance principal de señalar las consecuencias de la falta de la
prueba. Pero incluso desde esta perspectiva, la pregunta que debe hacerse al juez, partiendo
de que un hecho no ha sido probado, es a quién perjudicará esta circunstancia y, consiguientemente,
quién debió probarlo.
 Por este camino, indirecto para nosotros en este momento, la carga de la prueba se resuelve
en quién debió probar. Resulta así, pues, que la doctrina de la carga de la prueba produce efectos
en dos momentos distintos y con referencia a diferentes sujetos:

1) Con relación al juez sirve para que, en el momento de dictar sentencia y ante un hecho no
probado, decida cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba.

En principio la sentencia será desfavorable a aquella parte que pidió un efecto jurídico
establecido en la norma cuyo supuesto de hecho no se probó. Siempre con relación al juez, esta
doctrina no sirve para que éste diga a las partes cuál de ellas debe probar; a lo largo del proceso el
juez no asume lo que podríamos llamar una función distribuidora de la carga de la prueba; como
hemos dicho, si un hecho está probado al juez no debe importarle quién realizó la prueba (principio
de adquisición), pues él cuestiona la carga sólo cuando falta la prueba de un hecho y en el momento
de la sentencia.

2) Respecto de las partes la doctrina sirve, y en la fase probatoria del juicio, para que sepan
quién debe probar un hecho determinado si no quieren que entre en juego el efecto anterior
(aunque se produce después en el tiempo).

Este efecto es el que nos importa ahora y respecto de él debemos examinar las reglas
existentes en nuestro derecho, reglas que son las mismas que, en su caso, aplicará el juez para
el supuesto de falta de prueba.

C) Reglas legales de distribución de la carga de la prueba

Los antiguos brocardos, que todavía suelen citarse con reiteración en los textos, resultan
insuficientes: Necessitas probandi incumbit ei qui agit (la necesidad de probar recae sobre el que pide),
reus in excipiendo fit actor (el demandado al oponer excepciones ha de probarlas), onus probandi
incumbit actori (la carga de la prueba incumbe al actor), y en algún caso erróneo: in dubiis reus est
absolvendus (en caso de duda debe absolverse al demandado), por lo que no podemos seguir este
camino tradicional que no es conveniente para la disciplina procesal.

En ocasiones la propia ley material o sustantiva establece de modo concreto a quién incumbe
la prueba. Ocurre así, por ejemplo, en los arts. 1439, 1645, 1650 y 1662 del Código Civil.

Pero lo importante ahora para nosotros no son ni los brocardos o aforismos, ni las reglas
especiales. Lo importante es encontrar la regla general y establecer su interpretación. Esa regla general
es el art. 126 del CPCYM el cual establece, primero, un principio: “Las partes tienen la carga de
demostrar sus respectivas proposiciones de hecho”, y, después, la regla general referida a los distintos
tipos de hechos: “Quien pretende algo ha de probar los hechos constitutivos de su
pretensión; quien contradice la pretensión del adversario, ha de probar los hechos extintivos o las
circunstancias impeditivas de esa pretensión”

D) Criterios de distribución de la carga

El art. 126 del CPCYM ofrece base suficiente para distribuir la carga de la prueba entre las partes
atendiendo a las clases de hechos que examinamos en los Capítulos VIII y IX. El demandante
debe probar los hechos constitutivos, esto es, el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación pide. Si
el demandado se limita a negar los hechos alegados por el demandante, sin aportar otros, no tendrá
que probar nada, aun cuando puede realizar contraprueba. Consecuencia de todo ello será que si el
demandante prueba los hechos constitutivos, su pretensión será esti- mada (en principio); en caso
contrario el demandado será absuelto. Este deberá probar, o sufrir las consecuencias, cuando alegue
hechos impeditivos, extintivos y excluyentes.

Con unas u otras palabras la doctrina y la práctica caminan por esta dirección, pero las cosas
no son tan sencillas como parecen. El criterio fundamental precisa ser analizado y matizado atendiendo,
por lo menos, a estas consideraciones:

a) La naturaleza constitutiva, impeditiva, extintiva o excluyente de un hecho no es algo absoluto,

sino relativo, determinándose conforme a la relación jurídica que se deduce en el proceso. Así la
minoría de edad como falta de consentimiento en el contrato puede ser hecho constitutivo (en la
pretensión de nulidad del contrato), pero también impeditivo (cuando se opone por el demandado frente
al demandante que pretende alguna de las consecuencias derivadas del contrato celebrado por un
menor) .

b) Sería absurdo imponer al demandante la carga de la prueba de lo que podemos llamar

condiciones específicas y condiciones generales de la existencia de las relaciones jurídicas, y ello
porque en multitud de ocasiones le conduciríamos a la imposibilidad de hecho de probarlas. Se impone,
pues, distinguir, concluyendo que las condiciones generales no quedan comprendidas dentro de su
carga de la prueba.

Por poner un ejemplo, en el contrato de compraventa existen condiciones específicas, que son
las del art. 1790 del Código Civil, es decir, cosa determinada y precio cierto, las cuales de- terminan el
propio nacimiento del contrato, cuya prueba sí debe incumbir al demandante; pero existen también una
serie de condiciones generales, que son todos los requisitos esenciales para la validez de los contratos,
los del art. 1.251 del mismo Código, la prueba de las cuales no puede recaer sobre el demandante. En
realidad la falta de esas condiciones generales se convierte en hecho impeditivo.
 c) El demandante debe probar las condiciones específicas para el nacimiento del derecho, pero
tampoco cabe imponerle la carga de probar que a lo largo de la vida de éste no ha surgido algún hecho
que lo ha extinguido; también aquí estaríamos ante una situación absurda.

En el mismo contrato de compraventa del ejemplo anterior si el demandante prueba que el

contrato nació y que él como vendedor entregó la cosa, no tiene además que probar que no se le ha
pagado el precio. Las causas de extinción de la obligación que es el pago, ha de operar como hecho
extintivo y ha de probarlo el demandado si lo alega.

Por último hay que hacer referencia a lo que viene denominándose en la doctrina criterio de
la normalidad y facilidad probatoria. Mediante él se pone de manifiesto que es necesario distribuir la
carga de la prueba atendiendo, no tanto a una serie de principios teóricos o a la posición que se ocupa
en el proceso, cuanto a criterios prácticos y en concreto a la proximidad real de las partes a las
fuentes de prueba. Los criterios examinados antes responden ya en buena medida a la facilidad del
acceso a las fuentes de prueba; cuando se dice que enfrentaríamos al demandante a una auténtica
probattio diabolica (prueba diabólica) si hubiera de probar la concurrencia de las condiciones generales
del art. 1251 del Código Civil o que no ha concurrido ninguna causa de extinción de la deuda, se está
ya caminando en el sentido que decíamos, y se trata ahora de profundizar en esa dirección para llegar
a la consecuencia de que, en ocasiones, debe invertirse la carga de la prueba, esto es, las
consecuencias de la falta de prueba, no como regla sino en los casos concretos.

La llamada doctrina de la inversión de la carga de la prueba es algo extremadamente peligroso

y que debe manejarse con gran cuidado. Esa inversión no puede significar, desde luego, que el juez
quede autorizado a que en la sentencia extraiga las consecuencias que le parezcan oportunas de la
falta de prueba, pretendiendo favorecer a la llamada parte más débil. La inversión adquiere su
verdadero sentido cuando con ella se aspira a adecuar las reglas de la carga de la prueba a la realidad.

Veamos un ejemplo. Cuando una gran empresa tiene un sistema centralizado en

ordenador de todas las operaciones que realiza y es demandada por un pequeño suministrador, cuyo
único documento y prueba es un documento de entrega de mercancía que dice firmado por un ex
empleado de aquélla que se encuentra ilocalizable, si aplicáramos los criterios anteriores y la gran
empresa se hubiera limitado a negar la recepción de la mercancía, tendríamos que llegar normalmente
a la absolución de la demandada por falta de pruebas. El criterio de la facilidad supondría, en este
caso, que sería muy sencillo para la demandada no limitarse a negar y a adoptar una actitud procesal
negativa, sino actuar positivamente presentando la “sábana” diaria del ordenador para acreditar que
en aquél día no se realizó esta operación. Si para la empresa
demandada es más fácil que para el demandante realizar contra prueba, a ella debe incumbir la
carga.

FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA

Ya sabemos qué es la prueba, qué debe probarse y quién debe probar. Debemos estudiar ahora
¿con qué se debe probar?, lo que significa plantear el problema de las fuentes y medios de prueba,
prescindiendo de cuestiones terminológicas que más confunden que aclaran.

A) La distinción fuentes-medios

Con la expresión fuente de prueba nos estamos refiriendo a un concepto extrajurídico, a una
realidad anterior al proceso; los medios de prueba aluden a conceptos jurídicos, y sólo existen en el
proceso, en cuanto en él nacen y se desarrollan. Las fuentes de prueba son los elementos que existen
en la realidad, y los medios consisten en las actividades que es preciso desplegar para incorporar
las fuentes al proceso. La fuente es anterior al proceso y existe independientemente de él; el medio se
forma durante el proceso y pertenece a él. La fuente es lo sustancial y material; el medio, lo adjetivo y
formal (Sentís Melendo).

Veamos las diferencias en los supuestos concretos. En la prueba testimonial el testigo y su

conocimiento de los hechos (fuente) preexiste al proceso y existe aunque el proceso no llegara a
realizarse nunca; iniciado el proceso, una de las partes se servirá de esa fuente para convencer al
juzgador de la realidad de sus afirmaciones de hecho, y para ello la ley le ofrece un método de
aportación consistente en la declaración del testigo, regulando esa actividad (medio). Lo mismo ocurre
con el resto de las pruebas; en la declaración de la parte la fuente es la parte y su conocimiento, medio
de prueba su declaración; en la documental, la fuente es el documento y el medio la actividad que
debe realizarse para su aportación al juicio. Recuérdese que la prueba es actividad, por lo que los
medios de prueba tienen que ser también actividad, pero no en el vacío sino incorporando algo al
proceso, ese algo es la fuente.

B) Los medios de prueba

Partiendo de la distinción anterior, en los procesos civiles no tiene reflejo la actividad que
realizan las partes o sus abogados para descubrir las fuentes de prueba, tratándose de una actividad
extraprocesal. Lo importante procesalmente son los medios de prueba, y por ello hay que preguntarse
¿cuáles son éstos? Nuestro derecho positivo nos ofrece una enumeración en el art. 128 del CPCYM:
 1.º) Declaración de las partes (o confesión).

2.º) Declaración de testigos.

3.º) Dictamen de expertos (o peritos).

4.º) Reconocimiento judicial.

5.º) Documentos.

6.º) Medios científicos de prueba.

7.º) Presunciones.

Esta enumeración de los medios de prueba carece de rigor técnico, como veremos al examinar
los dos últimos números de la lista; baste ahora decir que los llamados medios científicos de
prueba no constituyen verdaderos medios, pues tendrán que entrar en el proceso por otro de los
medios, entendidos como actividad, y que las presunciones son un método de prueba, y no un medio
de prueba como tradicionalmente se ha venido enseñando.

C) La inútil discusión sobre el “numerus clausus” o “apertus”

En la doctrina venía siendo tradicional la discusión en torno a si la enumeración legal anterior

era taxativa o enunciativa o, dicho de otra manera, a si los medios de prueba podían considerarse
numerus clausus (número cerrado) o apertus (abierto), y aunque seguían existiendo autores que
defendían la primera solución, la mayoría se inclinaba por la segunda, si bien reconociendo que
en la práctica debía ser indiferente la respuesta, dado que era posible incluir los avances técnicos en
alguno de los medios de prueba legalmente previstos.

Todas las leyes atienden, como no pueden dejar de hacerlo, a la situación de su tiempo en
relación con los avances técnicos y sólo cabe que en ellas se haga mención de las fuentes existentes
en su momento. Si la fuente es algo extrajurídico que existe independientemente del proceso, no es
conveniente que las leyes pretendan realizar enumeraciones taxativas de ellas, porque el paso del
tiempo las convertirá en obsoletas, al irse inventando o descubriendo nuevas fuentes. Estas, por tanto,
deben quedar indeterminadas. Lo que las leyes deben regular son los medios de prueba, entendidos
como actividad que es preciso realizar para incorporar la fuente al proceso, y éstos, después de la
regulación legal, serán siempre numerus clausus porque las únicas actividades procesales posibles
son las legales, sobre todo si se tiene en cuenta que la actividad jurisdiccional está sujeta al principio
de legalidad.

En consecuencia, partiendo del CPCYM, la enumeración de medios de prueba es taxativa,

pero las fuentes no lo son ni pueden serlo. Los problemas surgirán a la hora de determinar por qué
medio de prueba entra una nueva fuente en el proceso, pero eso es algo
 que queda referido a la consideración particular de los medios. Lo que aquí tiene que quedar claro
es que todas las fuentes de prueba pueden utilizarse procesalmente con finalidad probatoria.

VALORACION DE LA PRUEBA

El destinatario de la prueba es, naturalmente, el juzgador; va ello implícito en el propio concepto

de prueba, tanto en la parte de éste que se refiere a su convencimiento psicológico sobre la
existencia o inexistencia de los datos aportados al proceso, como en aquella otra que atiende a la
fijación de los datos conforme a las normas legales. La valoración de la prueba es, por tanto, misión del
juez, pero para ello existen dos sistemas que suelen denominarse de libre valoración y de prueba
tasada o legal, aunque en algunos ordenamientos iberoamericanos se ha tenido el gran acierto de no
hablar de libre valoración sino de prueba conforme a la sana crítica.

A) Las máximas de la experiencia y los sistemas de valoración

Hemos seguido antes a Stein para definir lo que son las máximas de la experiencia y ahora
hemos de recordar este concepto para entender lo que es la valoración de la prueba, para comprender
mejor los dos sistemas legales o, en realidad, para comprender nuestro sistema mixto; ello nos
permitirá reconocer cuando estamos realmente ante una regla legal de valoración.

a) Noción de valoración de la prueba

La valoración de la prueba es una operación mental que se resuelve en un silogismo en el que:

1) La premisa menor es la fuente-medio de prueba (el testigo y su declaración, el documento y su
presentación, por ejemplo), 2) La premisa mayor es una máxima de la experiencia, y 3) La conclusión
es la afirmación de la existencia o de la inexistencia del hecho que se pretendía probar

La valoración de la prueba viene siempre determinada por las máximas de la experiencia, por
los juicios hipotéticos y generales en que éstas se resuelven. Las máximas en realidad sirven en todos
los ámbitos y ayudan al desenvolvimiento normal de la vida individual y social. Cuando se dice, por
ejemplo, que es más fácil que un incendio por cortocircuito se haya originado en cables viejos sin
protección que en cables nuevos protegidos, o que una rueda nueva se “agarra" mejor en la carretera
que otra desgastada, o que los niños cruzan la calle de improviso, etc., se están haciendo juicios
generales e hipotéticos, máximas de la experiencia, que pueden tener o no reflejo judicial.

Lo que ahora importa ahora es comprender que es el juego diferente de las máximas en la
valoración de la prueba, lo que determina que se esté ante un sistema libre (mejor llamado de sana
crítica) o legal (también denominado tasado). En el sistema libre o de la sana crítica la ley
deja al juez que aplique las máximas que éste ha adquirido por su experiencia en la vida, y en el caso
de que la máxima no sea común, sino especializada, le permite servirse de la prueba pericial (por esto
el experto o perito puede considerarse un auxiliar del juez). En el sistema de prueba legal o tasada
lo que la ley hace es establecer la máxima de la experiencia en la propia norma (implícita o
explícitamente), e imponerla al juez en el momento de la valoración de la prueba.

En el sistema mixto de nuestro proceso civil el juez se encuentra con que en unos casos debe
aplicar “sus” máximas de la experiencia, con base en las cuales se convencerá o no de la realidad de
una afirmación de hecho efectuada por la parte, pero en otros casos su labor se limitará a
comprobar si el hecho ha quedado o no fijado conforme a lo que la ley dice, independientemente de
su convencimiento. Con uno y otro sistema tendrá que establecer en la sentencia cuales son los
hechos que han sido probados.

b) Máximas de la experiencia legales

En el llamado sistema de la prueba legal o tasada la máxima de la experiencia, que es la

premisa mayor del silogismo, viene establecida por el legislador, el cual ordena al juez que proceda
a aplicar esa máxima en el caso concreto, de modo que las reglas legales de valoración de
la prueba no son más que máximas de la experiencia que el legislador objetiva, sin dejar que sea
el juez el que determine la máxima de la experiencia que ha de aplicarse en el caso. Es decir, las
reglas legales de valoración de la prueba son máximas de la experiencia legales.

Cuando el art. 186 del CPCYM dice que los documentos autorizados por notario o por
funcionario o empleado público en el ejercicio de su cargo, producen fe y hacen prueba plena, lo que
está haciendo es asumir esta máxima de la experiencia: se parte de la base de que los notarios cuando
hacen una escritura pública no mienten o alteran la verdad respecto de la fecha en que se otorga, ni
sobre la presencia de los otorgantes, ni respecto de lo que los otorgantes le dicen, y por tanto el juez
ante el que se presente esa escritura pública debe otorgarle pleno valor probatorio (hace plena prueba)
para dejar establecida la existencia del hecho afirmado por una de las partes.

Estamos así ante una norma legal de valoración de la prueba, ante la plasmación en el Código
de una máxima legal de experiencia, ante la asunción por el legislador de una máxima de experiencia.
De la misma manera, y en previsión de que en alguna ocasión una de las partes en el proceso afirme
que el notario ha faltado a la verdad, el art. 186 sigue diciendo: queda a salvo el derecho de esa parte
para aducir la nulidad o falsedad del documento, pero entonces sobre ella recaerá la carga de la prueba
de la nulidad o de la falsedad

c) Máximas de la experiencia judiciales

 En el sistema de la prueba de valoración libre o, mejor, de sana crítica, lo característico es que
el legislador le dice al juez que a la hora de determinar la máxima de la experiencia en que consiste
la premisa mayor del silogismo el juez debe acudir a su propia experiencia de la vida, a su
conocimiento del mundo, a lo que es normal en éste. La premisa mayor es, por tanto, una máxima de
la experiencia judicial, que el juez debe explicar en la sentencia.

El acierto del Código consiste en no hablar de la prueba libre, o de la libre convicción, o de la

íntima convicción, o de la prueba en conciencia, sino en utilizar la expresión “reglas de la sana crítica”
(art. 127 del CPCYM), y este acierto consiste en evidenciar que prueba libre no es igual a prueba
discrecional, sino que se corresponde con prueba razonada por el juez. Tratándose de un juez
profesional y experto en Derecho no puede admitirse que el mismo llegue a valorar la prueba, es decir,
a determinar qué hechos existen y qué hechos no, con base en su libérrima voluntad, que es lo
mismo que decir conforme a su conciencia o libre convicción; ese juez profesional y técnico sólo podrá
apreciar la prueba de modo racional, lógico y explicado en la sentencia, y esto es precisamente lo que
significa valoración conforme a las reglas de la sana crítica

Las reglas de la sana crítica no pueden estar codificadas, esto es, enumeradas en un código o
ley, y no pueden estarlo porque se corresponden con las máximas de la experiencia de la vida misma.
Cualquier persona sabe, por ejemplo, que es más creíble un testigo que no conoce a ninguna de las
partes en un proceso que otro testigo que es pariente de una de las partes. Esta es una máxima de la
experiencia que el juez --y estamos poniendo un ejemplo-- no puede desconocer por poca
experiencia de la vida que tenga. Cualquier persona sabe también --por poner otro ejemplo—que
los niños suelen cruzar las calles sin mirar y precipitadamente, y el juez no podrá olvidar esta máxima
a la hora de valorar la prueba sobre cómo se ha producido un accidente de tránsito.

B) El sistema mixto

El problema principal que presenta un Ordenamiento

como el guatemalteco es que en el mismo conviven los dos sistemas de valoración.

a) Pruebas conforme a la sana crítica

El art. 128 del CPCYM establece la norma general de valoración: “Los tribunales, salvo texto
de ley en contrario, apreciarán el mérito de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, y
luego establece esta misma norma de modo especial cuando se trata de los medios de prueba: 1)
Testigos: Art. 161: “Los jueces y tribunales apreciarán, según las reglas de la sana crítica, la fuerza
probatoria de las declaraciones de los testigos”, y 2) Expertos: Art. 170: “El dictamen de los expertos,
aun cuando sea concorde, no obliga al juez, quien debe formar su
convicción teniendo presentes todos los hechos cuya certeza se haya establecido en el proceso”, y
que es una manera poco clara de decir también que debe estarse a las reglas de la sana crítica.

Si se atiende bien se advertirá que lo que el Código está diciendo es que la norma general es
la de la sana crítica, pero que existen algunas excepciones que han de estar previstas
expresamente en la ley. A saber:

b) Pruebas de valoración legal

Admitido por el art. 128 que puede haber “texto de ley en contrario” de la valoración conforme
a la sana crítica, lo que es preciso es buscar ese “texto de ley”, es decir, las normas en las que se
establezca una regla legal de valoración. Esas normas son:

1) Declaración de parte o confesión: El art. 139 dice que la confesión prestada legalmente
produce plena prueba, y con ello lo que está es asumiendo una norma legal de valoración.

2) Documentos: El art. 186 dice que los documentos autorizados por notario o por
funcionario o por empleado público en ejercicio de su cargo, producen fe y hacen plena
prueba, con lo que establece otra norma legal de valoración.

Resuelta así, por tanto, que el sistema guatemalteco de valoración de la prueba es mixto, pues
en él se mezclan pruebas que se valoran de modo legal y pruebas que se valoran por el juez conforme
a la sana crítica.
PROCEDIMIENTO PROBATORIO

Examinaremos después el procedimiento de cada uno de los medios de prueba, pero existe
una parte de ese procedimiento que es común a todos los medios. Esa parte es la que expondremos
aquí, pero antes conviene advertir que la prueba, y su procedimiento, no son siem- pre necesarias.
Ciertamente es muy extraño que se dé en la práctica un proceso sin prueba, pero la posibilidad existe
y el art. 123 del CPCYM alude al mismo cuando dice que se abrirá a prueba el proceso si existen
hechos controvertidos, lo que supone, en sentido contrario, que si no hay hechos controvertidos no
es necesaria la prueba.

En el procedimiento probatorio cabe distinguir las siguientes fases:

A) Petición de apertura a prueba del proceso

Es un acto de parte por el que pide al juez que en el proceso se realice prueba (con base en
el principio de aportación de parte); se trata de una petición general, que debe hacer el actor en el escrito
de demanda (art. 106) y el demandado en el de contestación a la demanda (art. 118). Realmente en
esos escritos debe hacerse algo más, por cuanto en ellos deben expresarse “las
pruebas que van a rendirse”, pero en la proposición de medios concretos de prueba está implícita
necesariamente la petición de apertura del proceso a prueba.
B) Apertura a prueba y término de prueba

a) Apertura a prueba

Es un acto del juzgador por el que se determina la realización de prueba en el proceso. La

resolución del juez abriendo a prueba el proceso depende de una circunstancia esencial: de que
después de los escritos de alegaciones o introducción de las partes (demanda y contestación, y
reconvención y contestación a la misma) existan hechos controvertidos.

b) Término de prueba

Legalmente se denomina término de prueba al período de tiempo en que ha de realizarse la

práctica de aquélla. Dicho término (en realidad un plazo, y así art. 206 de la LOJ) se regula en el art.
123 del CPCYM distinguiendo:

a") Término ordinario

En la resolución en que se acuerda la apertura a prueba, tendrá el juez que conceder a las partes
el término ordinario de prueba, que se fija en treinta días, si bien el mismo puede ampliarse a diez días
más, cuando sin culpa del interesado no hayan podido practicarse las pruebas pedidas en tiempo,
aunque la solicitud de prórroga debe hacerse, por lo menos, tres días antes de que concluya el término
ordinario, tramitándose como incidente.

b") Término extraordinario

Inicialmente el juez concederá siempre el término ordinario, que empezará a correr sin más,
a partir de la notificación a las partes, pero la parte que ha ofrecido pruebas que deben practicarse o
recibirse fuera de la República y que procedan legalmente puede solicitar y el juez concederá el
llamado término extraordinario, que no podrá exceder de 120 días; ese término (en realidad, plazo)
debe ser concedido por el juez en el tiempo que estime suficiente y es siempre
improrrogable
C) Ofrecimiento de los medios concretos de prueba

Acto de las partes por el que precisan qué medios de prueba desean practicar en el proceso.
Este acto, dado que los medios de prueba deben proponerse en la demanda y en la contestación de
la demanda, se produce conjuntamente con el de petición de apertura del proceso a prueba, pero debe
tenerse en cuenta que una cosa es que se pida que en el proceso exista prueba y otra que se diga qué
medios deben practicarse.
D) Admisión de los medios de prueba

Acto del juez por el que, previo examen de los requisitos necesarios, determina los medios de
prueba que, de entre los propuestos por las partes, deben practicarse en el proceso. Aquí es
donde surgen las facultades negativas y positivas del juez; el juez puede rechazar o admitir un medio
de prueba propuesto por una parte, pero además puede de oficio ordenar la práctica de medios de
prueba, cuando para ello exista norma expresa que así lo determine, como es el caso de los arts. 172
(reconocimiento judicial), 183 (informes) y 191 (reproducciones y experimentos) (y ello aparte del auto
para mejor fallar, art. 197).

La inadmisión de algún medio de prueba ha de basarse en alguna de estas razones

generales, sin perjuicio de las razones específicas de cada medio:

1) Porque se refiere a hechos no controvertidos (o admitidos) (art. 123).

2) Porque se refiere a medios de prueba prohibidos por la ley (art. 127); y en el mismo sentido
el art. 192 dice que podrán aportarse comunicaciones telegráficas, radiográficas,
cablegráficas y telefónicas, siempre que se hayan observado las disposiciones de las leyes
y reglamentos respectivos.

3) Porque se trata de medios propuestos con finalidad notoriamente dilatoria o con objeto de
entorpecer la marcha regular del proceso (art. 127).

4) Porque el medio propuesto es impertinente: La impertinencia atiende a la pretensión de

probar hechos que no tienen relación con el objeto del proceso.

5) Porque el medio propuesto es inútil: La inutilidad se refiere a la inadecuación del medio

respecto al fin que se persigue, es decir, respecto del hecho que se pretende probar (el
reconocimiento judicial no servirá para probar las libras por centímetro cuadrado que
soportan las vigas de un edificio, aunque sí para observar que las mismas están
desviadas).
E) Práctica de la prueba

Es aquí donde adquiere especial relevancia el procedimiento probatorio de cada uno de los
medios de prueba, pero aún así puede hacerse mención de una serie de normas generales que se
refieren a:

1) Presencia judicial:

El juez presidirá todos las diligencias de prueba, dice el art. 129 del CPCYM, y el art. 68 de
la LOJ lo refuerza diciendo que los jueces recibirán por sí todas las declaraciones y presidirán todos
los actos de prueba (aunque no especifica sanción). Si es posible que un Juez presida la práctica de
las pruebas y otro pronuncie la sentencia (por traslado, cese o muerte del primero, por ejemplo), no
cabe hablar de verdadera inmediación, pues el efecto principal de ésta, derivado de la oralidad, es
que un mismo Juez preside la prueba y dicta la sentencia.

2) Audiencia o contradicción:
 Todas las pruebas se practican con intervención de las partes, debiendo al efecto ser citadas
con dos días de antelación, por lo menos (art. 129). La falta de citación debe suponer nulidad o, en
palabras del Código, “no se tomarán en consideración”.

3) Publicidad:

La regla general es que todas las diligencias de prueba se practicarán en audiencia pública,
esto es, con total publicidad. Excepcionalmente los jueces podrán disponer que se practiquen de
manera reservada cuando, por su naturaleza, el tribunal lo juzgare conveniente (art. 129).

4) Lugar:

En principio las pruebas se practicarán en el local del órgano jurisdiccional, aunque cabe
la posibilidad, en el reconocimiento judicial, de que el juez tenga que ir al lugar o terreno del caso,
y aún caben otros supuestos en la confesión (art. 132 CPCYM) y la prueba testifical (arts. 155 y 156
del CPCYM).

Sin embargo es posible que la prueba se practique en lugar distinto y ante juez diferente del
que ha de dictar sentencia. El art. 170 de la LOJ admite, en general, que los magistrados pueden
encomendar a los jueces de primera instancia y éstos a los jueces menores la práctica de las diligencias
expresadas en el art. 68, esto es, los actos de prueba, cuando deban tener cumplimiento en el lugar
que no sea el de su respectiva residencia.

5) Documentación:

Las pruebas se practican de un modo mixto oral y escrito, pero en todo caso el acto ha de
ser documentado por el secretario que levantará acta, haciendo constar en ella su nombre, y siendo
responsable solidariamente con el juez o magistrado del contenido de los mismos (art.
68 de la LOJ).
 CAPÍTULO XI DECLARACIÓN

DE PARTE

Origen histórico: A) Jura (o juramento); B) Posiciones y

“conocencias”: C) Diferencias entre una y otra.- Concepto y figuras afines.- Presupuestos subjetivos:
condición de parte: A) Personas físicas; B) Personas jurídicas; C) Estado y sus organismos e
instituciones.- Cargas procesales del confesante.- Requisitos objetivos: A) Pliego de posiciones; B) Plica
(o sobre cerrado); C) Hechos personales y de conocimiento.- Procedimiento probatorio.- Valoración
legal de la prueba: A) Ámbito de la prueba legal; B) Terminación del proceso por confesión.

ORIGEN HISTÓRICO

Algunas instituciones jurídicas sólo pueden entenderse en la actualidad si se tiene en cuenta el

origen de las mismas y los pasos dados en su evolución. Esto ocurre de modo muy acusado en la
llamada ahora en el CPCYM “Declaración de las partes”, que es el resultado de haberse mezclado,
ya en el siglo XIX, dos instituciones, de lo que resulta que aquélla es incomprensible si no se
explican primero esas dos instituciones, lo que vamos a hacer con referencia únicamente a la tradición
española y dentro de ella a las Partidas. En éstas, y en concreto en la Partida III, después de
regular cómo comienza el juicio por demanda y por contestación (Título X) y antes de atender a la
prueba (Título XIV), se hacía mención de:

A) Jura (o juramento)

El Título XI se refería a diversas clases de “juras” y con varias finalidades, después de haber
dicho que “jura es averiguamiento que se faze, nombrando a Dios, o a alguna otra cosa santa, sobre
lo que alguno afirma que es assi, o lo niega” o, en otras palabras, “jura es afirmamiento de
la verdad”. Prescindiendo ahora de otros tipos de “jura” (de voluntad, de calumnia), nos importan
aquí dos:

a) De juyzio

Era el que pendiente un pleito se daban las partes entre sí, de modo que, estando las
partes ante el juez, una de ellas pedía el juramento de la otra diciendo que estaría a lo que ésta jurara,
es decir, que el pleito se resolvería de acuerdo con lo que la parte jurara que era la verdad. Este
juramento era el deferido, porque con él una parte defería la solución del pleito a la otra. Si la
parte a la que se pedía el juramento lo rehusaba y se lo devolvía a la primera aparecía el
juramento referido, esto es, el devuelto asumiendo también que el proceso se decidiera por él; este
segundo juramento no podía ya rehusarse y si así se hiciera el juez debía dar a la parte por vencida.

Tenemos así configurado el juramento al que sólo de modo redundante puede llamarse
decisorio, es decir, aquel que servía, no como medio de prueba, sino como instrumento de
decisión de la contienda, basado en el valor religioso de poner a Dios por testigo. La fuerza de este
juramento no se derivaba de que sirviera para lograr la averiguación de los hechos afirmados, sino que
servía para relevar de toda prueba, debiendo el juez dictar sentencia de conformidad con lo manifestado
por la parte que juraba. Naturalmente en las Partidas no se distinguía entre lo que era perjudicial y lo
que era favorable al que juraba, pues esa distinción era absurda desde el punto de vista religioso.

b) De premia

Era el que el juez podía pedir de oficio a alguna de las partes y ésta no podía rehusarlo ni
referirlo a la contraria, de modo que si no quería jurar debía ser dada por vencida en el juicio. Aunque
de la Partida III, XI, 2.ª no se desprende claramente, este juramento tenía por finalidad resolver las
dudas que pudiera tener el juez, después de realizada la prueba, y por ello se practicaba principalmente
para determinar el valor de la cosa que se reclamaba o el daño o perjuicio sufrido. Este es el juramento
llamado supletorio, que podía pedirse por el juez a la parte que “dirá más en cierto la verdad”.

Los juramentos de “premia” y de “juyzio” suponían el “acabamiento e fin de las contiendas que
nacen entre los omes” o, con más detalle, se decía que el pleito acabado por juramento “tanto vale como
si fuesse acabado por juyzio” (sentencia), pues “la jura y el juyzio (sentencia) afinado sean iguales en
dar acabamiento e fin a los pleytos”. Basado el juramento en la religión, la consecuencia era que a la
parte que mentía “non le podemos poner otra pena si non aquella que Dios le quiere poner”.

B) Posiciones y “conocencias”

Después de los juramentos, la Partida III regulaba, en los Títulos XII y XIII, las preguntas o
posiciones y las “conocencias” o respuestas. La posición o pregunta se definía como “demanda que
faze el juez a la parte, para saber la verdad delas cosas sobre que es dubda o contienda anteel”,
precisándose después que las posiciones las pueden hacer también las partes, en todo caso ante el
juez, y que pueden hacerse desde la contestación de la demanda y hasta la sentencia, debiendo
ser claras, afirmativas y referidas al hecho o cosa sobre la que se contiende.
 “Conocencia es respuesta de otorgamiento que faze la una parte ala otra en juyzio”,
necesitándose de los siguientes requisitos: hacerse en juicio, delante del juez y de la otra parte, por
mayor de veinticinco años, “e que la faga de su grado, e non por premia, e a sabiendas, e non por yerro,
e que la faga contra si. Ca si el conociesse cosa que le fuesse a su pro non ternia daño a su contendor,
si lo non pruasse”.

Esta confesión, pues, en cuanto referida a hechos perjudiciales al que declaraba tenía “grande
fuerça”, por cuanto “por ella se puede librar la contienda, bien assí como si lo que conocen
fuesse prouado por buenos testigos o por verdaderas cartas. E porende el judgador, ante quien es fecha
la conocencia deue dar luego juyzio (sentencia) afinado por ella”.

C) Diferencias entre una y otra

Resulta así claro que en nuestra tradición jurídica, que proviene de la española, existieron dos
instituciones entre las que, aparte de otras, pueden enunciarse, según Serra Domínguez, estas
diferencias:

1.ª) El valor del juramento radicaba en su fundamento religioso; la confesión tenía su base en
la máxima de la experiencia de que quien declara en su contra lo hace ajustándose a la realidad.

2.ª) El juramento podía pedirse una única vez en cada proceso por cuanto, bien como deferido,
bien como referido, tenía que prestarse y con él se resolvía el pleito; la confesión podía pedirse por las
dos partes y más de una vez en el proceso.

3.ª) El juramento podía ser referido, esto es, cabía que la parte a la que se pedía que jurara
rehusara a hacerlo y lo refiriese a la parte que se lo pidió, sin que ésta pudiera entonces negarse; la
confesión no podía ni negarse ni rehusarse.

4.ª) Respecto del juramento no cabía ni aún cuestionarse su divisibilidad o indivisibilidad,

mientras que la confesión sí era indivisible y como luego se dirá.

5.ª) En el juramento no se podía distinguir entre lo que beneficiaba y lo que perjudicaba a la

parte que juraba, sino que por su misma esencia comprendía el conjunto de lo jurado; en la confesión
el juez quedaba vinculado a tener como ciertos aquellos hechos que perjudicaban al confesante, pero
en lo que le beneficiaba no existía vinculación.

6.ª) La confesión podía impugnarse demostrando el error de hecho en que se había incurrido,
mientras que no cabía esa impugnación en el juramento.

No son éstas las únicas diferencias entre una y otra institución, pero con ellas nos basta para
demostrar que los legisladores del siglo XIX, al regular la que llamaron prueba de confesión
en juicio, produjeron una mezcla de cosas heterogéneas, y ello hasta el extremo de que a veces el
resultado es incomprensible. Y lo mismo ha pasado con los legisladores del siglo XX, al regular la que
ahora suele denominarse declaración de las partes.

CONCEPTO Y FIGURAS AFINES

El medio de prueba que es la declaración de las partes o confesión en juicio consiste en la

actividad procesal por la que una parte, bajo juramento, contesta a las preguntas (posiciones) que le
formula la otra o el juez, relativas a hechos personales de aquélla, con el fin de conseguir certeza
sobre los hechos controvertidos en el proceso.

Realmente cuando se emplea la palabra confesión puede estarse haciendo mención de dos
cosas diferentes: una actividad y un resultado. El medio de prueba consiste en la actividad que es
preciso desplegar para introducir en el proceso el conocimiento de determinados hechos que una parte
tiene, pero también cabe referirse a la confesión como resultado logrado por la actividad. Puede así
decirse que en el proceso va a realizarse la confesión de una parte, con lo que se hace referencia a
la actividad medio de prueba, pero también puede decirse que se ha logrado la confesión de la parte,
con lo que se está dando a entender que la parte ha contestado afirmativamente a las preguntas que
se le hicieron.

Los problemas de la declaración de las partes provienen de la mezcla realizada por los
legisladores entre el juramento, que no era realmente un medio de prueba sino un sistema de terminar
el juicio por el que la parte disponía de su relación jurídica, y la declaración o “conocencia”, que sí era
un medio de prueba referido a los hechos personales y perjudiciales para el que declaraba.

La declaración de parte o confesión se complica aún más, si cabe, cuando se advierte que en
el CPCYM la misma puede realizarse, no ya en el periodo probatorio, sino en otros momentos y de
otras formas

1) El art. 98 del CPCYM, al regular la prueba anticipada, se refiere a las posiciones, que es
una declaración jurada que pueden pedirse las partes recíprocamente, antes del inicio del
juicio por demanda, con la finalidad de preparar el juicio.

Como vimos en el Capítulo VII, esa declaración jurada podía perseguir dos finalidades
diferentes, y una de ellas, la determinación de la personalidad, no es realmente una prueba anticipada,
pues su finalidad es la de saber con certaza contra quién debe presentarse la demanda.

2) Al estudiar la contestación de la demanda, en el Capítulo IX, vimos también que el

demandado, al fijar con claridad y precisión los hechos, debía pronunciarse sobre los
 hechos afirmados por el actor en la demanda, con lo que podía proceder a admitir algunos
de ellos, y aún todos, lo que podía suponer únicamente que no existieran hechos
controvertidos en el proceso.

3) Más aún, el art. 141, al regular la que llama “confesión sin posiciones”, admite la posibilidad
de que la confesión se preste, no al absolver posiciones, sino en la demanda o en
otro estado del proceso.

En estos dos últimos casos el mismo art. 141 dice que la parte interesada podrá pedir y
deberá decretarse la ratificación, y hecha ésta la confesión quedará perfecta. A ese efecto de la
ratificación, la citación a la parte se hará bajo apercibimiento de que si dejarse de asistir a la
diligencia sin justa causa, se tendrá por consumada la ratificación.

Nos parece claro que en estos dos supuestos se está confundiendo por el Código lo que es
la verdadera declaración de la parte con juramento, como medio de prueba, con lo que es la admisión
de hechos, que es un simple pronunciamiento de la parte sobre esos hechos. El que en la contestación
de la demanda el demandado admita unos hechos como verdaderos no es propiamente un medio
de prueba, sino que con ello lo que hace es fijar esos hechos como no controvertidos y, por tanto,
de hechos sobre los que no podrá recaer la prueba por ser innecesaria, que son cosas muy
distintas.

4) Tampoco debe entenderse que es un verdadero medio de prueba la confesión a la que se

refiere el art. 327, inciso 2.º, del CPCYM cuando dispone que es título ejecutivo la confesión
del deudor prestada judicialmente, así como la confesión ficta cuando hubiere principio
de prueba por escrito.

Tampoco en este caso se trata de fijar hechos como probados, a los efectos de que luego el
juez los tenga en cuenta en la sentencia, sino que se trata de conseguir la formación de un título
ejecutivo con el que el juez proceda a despachar mandamiento de ejecución, que es cosa muy
distinta.

PRESUPUESTOS SUBJETIVOS: CONDICIÓN DE PARTE

Se corresponde con la misma esencia del medio de prueba que el confesante tenga que tener
la condición de parte. No se exige que el mismo se haya apersonado debidamente en el proceso, por
lo que puede pedirse la confesión del demandado rebelde, pero sí que se sea parte. Por el contrario,
sí cabe entender exigible que el que proponga la prueba de confesión o declaración de la otra
parte, se haya apersonado en forma en el proceso. La parte ha de tener capacidad para el ejercicio de
los derechos, en los términos del art. 8 del Código Civil o del art. 44 del CPCYM.
A) Personas físicas

Estamos ante un acto que debe realizarse personalmente por la parte, en cuanto el que
proponga el medio de prueba así lo exija o cuando el apoderado ignore los hechos (art. 132, párrafo
1.º).

a) Confesión por representante legal

Si para confesar es necesario tener capacidad procesal es obvio que no podrán confesar ni el
menor de edad ni el incapacitado, a pesar de que son ellos y no sus representantes legales las
verdaderas partes. De aquí se deriva la cuestión de si ese representante legal puede confesar, a la
que debe contestarse afirmativamente. El art. 132, párrafo 5.º, dice que por los menores de edad
prestarán declaración sus representantes legales, aunque si se trata de mayores de dieciséis
años (y, se entiende, menores de dieciocho) el articulante podrá pedir que la diligencia se practique
con el menor en presencia de su representante legal.

Debe tenerse en cuenta que si las posiciones han de versar sobe hechos personales del
absolvente y sobre el conocimiento de un hecho, como veremos después, lo normal será que los
hechos sobre los que verse la confesión misma hayan sido realizados por el representante legal. Si el
menor y el incapacitado no pueden tampoco realizar los actos materiales de los que nacen los
derechos y las obligaciones, éstos habrán sido realizados por el representante legal y, por tanto, éste
confesará sobre hechos personales suyos. La confesión versará únicamente sobre los actos que el
representante haya realizado en nombre del menor o del incapacitado, no sobre los hechos que el
representante hubiere realizado en nombre propio. La referencia a los mayores de dieciséis años se
explica habida cuenta de lo dispuesto en el art. 303 del Código Civil.

b) Confesión por representante voluntario

El art. 132, párrafo 2.º, permite articular posiciones al mandatario que tenga cláusula especial
para absolverlas, o cuando se refieran a hechos ejecutados por él en el ejercicio del mandato, y esta
disposición debe interpretarse desde dos perspectivas distintas:

1) Ha de admitirse que preste confesión el mandatario voluntario que viene actuando como
tal de modo permanente.

Si los actos de la relación jurídico material fueron realizados por el mandatario lo lógico es
que sea él quien preste la declaración de parte o confesión.

2) Por el contrario, si los hechos sobre los que versa la confesión han sido realizados por la
parte personalmente, no parece admisible que preste la confesión el mandatario, aunque
tenga cláusula de absolver posiciones.
 Por ello el art. 132, párrafo 1.º, dice que la parte proponente puede exigir que la absolución
de las posiciones la haga personalmente el confesante cuando el apoderado ignore los hechos.

Según art. 132, párrafo 3.º, el cesionario se considera como apoderado del cedente, para los
efectos anteriores.

c) Confesión del sustituido

En los supuestos de sustitución procesal del art. 49 del CPCYM, la verdadera parte es el
sustituto, no el sustituido, pues aquél actúa en nombre propio, de modo que teóricamente debería
confesar el sustituto; esto, sin embargo, conduciría en la práctica a la inutilidad pues al sustituto
difícilmente podrán hacérsele posiciones relativas a hechos personales. Por otro lado, la confesión del
sustituido comportaría confesar quien no es parte, pero si se le citara como testigo declararía como
tercero el verdadero titular de la relación jurídico material debatida. Ante estas contradicciones debe
estarse a la regla general de que confiesan las partes, aunque sea poco razonable: el sustituido
declarará en todo caso como testigo.

d) Confesión de los intervinientes

No tiene dudas la admisión de la confesión pedida al interviniente litisconsorcial, en cuanto éste,

al intervenir, se convierte en parte con la plenitud de la condición. Las dudas se han expresado respecto
del interviniente adhesivo, y aun puede decirse que la doctrina se manifiesta en contra. Con todo ello
si, como va reconociéndose paulatinamente, este interviniente tiene que ser parte, la conclusión es que
puede confesar.

e) Confesión del codemandado

Es éste el problema más importante en la práctica y se deriva, primero, de que el art. 130,
párrafo 1.º, se refiere a pedir la confesión del litigante contrario y, después, de que el mismo sistema
del CPCYM parece estar presuponiendo la misma conclusión, lo que ha llevado a la doctrina a debatir
la cuestión sin alcanzar un resultado unánime. Para lograr esa solución pudiera ser conveniente
distinguir:

1.º) Supuestos de acumulación: Cuando estamos ante una acumulación objetivo subjetiva de
pretensiones, dado que en la misma existen tantos procesos como pretensiones, nada impide que
quien sea parte en uno de esos procesos pero no en otro pueda declarar en éste como testigo.
En la acumulación no se está realmente ante un caso de codemandados.

2.º) Supuesto de proceso único con pluralidad de partes: Cuando existe un único proceso con
pluralidad de demandados no puede llegarse a una solución única, sino que debe atenderse a las
posturas que con relación al contenido de la sentencia defienden los codemandados.
 Nos parece claro que cuando son varios los demandados y defienden una misma postura
material y procesal, que puede llegar incluso a unificar la personería (art. 46), no debe admitirse que
uno pida la confesión del otro. Sin embargo, cuando a pesar de ser litisconsortes sostienen posturas
contrarias y a uno le interesa la declaración en juicio de otro, dado que éste sólo puede confesar y no
testificar, ha de admitirse la confesión del codemandado.

B) Personas jurídicas

La confesión de las personas jurídicas presenta aspectos de muy distinta consideración que
la de las personas físicas, tanto que si teóricamente puede decirse que todo está resuelto en el Código,
prácticamente hay que reconocer que todo está por resolver. El art. 132, párrafo 4.º, se limita a decir
que si se pidiere que absuelva posiciones una persona jurídica cuya representación legal la tengan
varias personas (físicas), dicha entidad designará a la que deba contestarlas

Teóricamente no parece haber dudas de que estas personas deben confesar por el órgano
persona física (el llamado representante) que, conforme a la ley y a sus estatutos, tenga
competencia para ello, que será quien el CPCYM llama su representante legal, pero
prácticamente las cosas se presentan de modo mucho más complejo, tanto que las soluciones
doctrinales son de distintos contenidos:

a) No está claro si las personas jurídicas privadas pueden confesar por medio de representante
designado específicamente para la confesión por el órgano persona física que conforma la voluntad de
aquélla (el llamado representante legal o necesario).

Por un lado parece razonable, sobre todo tratándose de grandes empresas, que no tenga que
comparecer siempre el mismo órgano persona física (su representante legal o necesario), entre otras
cosas porque no tendrá conocimiento de todos los hechos sobre los que puede preguntársele (de todas
las relaciones jurídicas materiales en las que ha intervenido la gran empresa). Pero, por otro, no parece
admisible que las mismas grandes empresas concedan la facultad de confesar a personas físicas que
no son órgano ordinario de la jurídica, entre otras cosas porque ello puede conducir a la inutilidad de la
confesión.

a) Tampoco está claro qué debe hacerse cuando, pedida la confesión de una persona jurídica,
comparece su órgano persona física y contesta a todas o la mayor parte de las posiciones diciendo que
no tiene conocimiento de los hechos. Para evitar la inutilidad de la confesión puede acudirse a dos
posibles soluciones:

1.ª) Que la parte proponente de la prueba de confesión manifieste expresamente que ésta debe
prestarla quien intervino en los hechos por la persona jurídica y que el juez cite a declarar precisamente
a esa persona física.
 2.ª) Que la parte proponente se limite a pedir la confesión judicial de la persona jurídica y que
si por ésta comparece una persona física que contesta a las posiciones manifestando no tener
conocimiento de los hechos, el juez la aperciba de tenerla por confesa, de conformidad con el art. 135.

C) Estado y sus organismos o instituciones

Hasta el Decreto Ley 126-83 el Estado, cuando era parte

en un proceso y así lo pedía la parte contraria, debía declarar o confesar como todas las partes. Pero
esto cambió con la norma dicha, la cual se refería a “cualquier clase de proceso judicial”. Como esto
pareció insuficiente, al no comprenderse por ejemplo las pruebas anticipadas, un nuevo Decreto Ley,
el 70-84, modificó el art. 1.º del anterior, de modo que en la actualidad en cualquier clase de asuntos
o diligencias judiciales la prueba de la declaración de parte o confesión del Estado, de alguno de sus
organismos, o de sus instituciones descentralizadas, autónomas o semiautónomas, se realiza por
escrito y por vía de informe. Con ese fin:

1) El interesado presentará con la solicitud el interrogatorio correspondiente.

2) El juez lo calificará y lo remitirá con oficio al representante legal de la institución de que se

trate y fijando plazo que no podrá ser menor de ocho días ni mayor de quince, contados a
partir de la fecha en que reciba el interrogatorio la autoridad u funcionario correspondiente.

3) En el plazo dicho se contestará el interrogatorio como informe por escrito, con la firma y sello
de la entidad.

4) Los tribunales en ningún caso podrán declarar confeso al Estado y las entidades
dichas, aunque se produzca la rebeldía del representante legal, teniendo éste la
obligación de rendir el informe bajo su responsabilidad personal.

5) En todo lo demás se estará a las normas pertinentes del proceso o de la diligencia.

El dicho representante legal que omitiere rendir la declaración por vía de informe, dentro del
plazo indicado, será sancionado como responsable del delito de incumplimiento de deberes y
sancionado conforme a lo prescrito en el art. 419 del Código Penal. A este efecto el tribunal certificará
lo conducente remitiéndolo al Ministerio Público.

CARGAS PROCESALES DEL CONFESANTE

Siguiendo el sistema de no imponer verdaderas obligaciones, sino cargas procesales, es decir,

imperativos del interés propio, el CPCYM impone cuatro de ellas a la parte a la que la
contraria le pidió confesión en juicio. El no levantar o liberarse de alguna de estas cargas puede
suponer ficta confessio.

a) Comparecer

Admitida la prueba de confesión se citará personalmente a la parte para que

comparezca ante el juez competente, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa
causa será tenido por confeso a solicitud de parte (art. 131, párrafo 1.º)

A la necesidad de comparecer ante el juez que está tramitando el proceso y precisamente

en el local donde está ubicado el tribunal, existen tres excepciones:

1.ª) Si el que debe absolver las posiciones estuviere fuera del lugar del juicio, el juez comisionará
para la práctica de la diligencia respectiva al tribunal correspondiente, acompañando la plica con el
pliego de posiciones (art. 132, párrafo último).

2.ª) En el caso de enfermedad legalmente comprobada del que debe declarar, el tribunal se
trasladará al domicilio o lugar en que se encuentre, donde se efectuará la diligencia a presencia de la
otra parte, si asistiere, siempre que el estado del enfermo le permita declarar, a juicio del juez. La
enfermedad deberá justificarse con dos horas de antelación a la señalada para la práctica de la diligencia
(art. 138, párrafos 1.º y 2.º).

3.ª) Si la enfermedad fuere repentina y, por tanto, imposible de justificar con dos horas de
antelación a la diligencia, el impedimento de comparecer deberá alegarse antes de que el juez haga la
declaración de confeso (arts. 131, párrafo 2.º, y 138, párrafo 2.º). En este caso puede pedirse que
celebre nueva diligencia (como se deduce del art. 134, párrafo último).

b) Jurar

Antes de que se inicie la confesión propiamente dicha, el confesante ha de prestar juramento

con arreglo a la siguiente fórmula sacramental: “¿Prometéis, bajo juramento, decir la verdad en la
que fuereis preguntado?”, a lo que el confesante contestará: “Sí, bajo juramento, prometo decir la
verdad”.

Aunque el CPCYM no prevé expresamente el supuesto de que la parte se niegue a jurar,

debe entenderse que el negarse a jurar es lo mismo que negarse a declarar, por lo que si el
declarante persiste en su negativa el juez lo tendrá por confeso.

En otros Ordenamientos se admite que la parte jure (poner a Dios por testigo de la verdad
de lo que afirme) o que prometa (formula no religiosa en la que compromete su honor) y, a pesar
de la fórmula sacramental del art. 134, debería entenderse en el nuestro que los que se nieguen a
jurar por motivos religiosos podrían usar la fórmula admitida en su religión.

c) Contestar
 El confesante debe ir respondiendo a cada una de las posiciones que se le formulen, y si se
negare a contestar deberá ser tenido por confeso. El art. 135 alude a cómo deben ser las respuestas,
pero hay un paso previo, el de negarse a contestar, al cual debe ir unida la declaración de confeso.

d) Dar respuestas categóricas

Dado que las posiciones o preguntas tienen que ser afirmativas, las respuestas han de ser
categóricas, esto es, afirmarán o negarán lo preguntado, aunque quepa agregar las
explicaciones que el confesante estime convenientes o que el juez le pida. Lo que importa es que
si las respuestas fueren evasivas, el juez le tendrá por confeso, si persistiera en su negativa
(art. 135, párrafo 1.º).

Los párrafos 2.º y 3.º del art. 135 ponen de manifiesto que la confesión es un acto
personalísimo de la parte, por cuanto que:

1.º) El declarante responderá oralmente las preguntas. Aunque pueden asistir a la diligencia
los demás litigantes y sus abogados, les está prohibido hacer indicaciones al declarante, y se
limitarán a reclamar contra las ilegalidades que observen y a pedir al juez que aclare la pregunta
cuando fuere confusa. El abogado que de cualquier manera sugiera las respuestas o haga
indicaciones al absolvente, será expulsado del despacho del juez.

2.º) El absolvente no podrá valerse ningún borrador de respuestas, pero se le permitirá que
consulte en el acto, apuntes o simples notas, cuando a juicio del juez y previa calificación, sean
necesarios para auxiliar la memoria.

El no levantar o liberarse de alguna de estas cargas puede llevar a la misma conclusión: la parte
será tenida por confesa.

Debe tenerse en cuenta, además, que es posible que el declarante en sus respuestas se refiera
a la constancia de sus libros, y en este caso caben dos posibilidades, según el art. 127, párrafo último:

1.ª) Que el que hubiere articulado las posiciones pida que las constancias de los libros se tengan
como parte de las respuestas.

2.ª) Que el mismo articulante pida que se de un plazo prudencial al declarante para que conteste
después de haberlos consultado.

e) Decir verdad

Los Ordenamientos jurídicos están divididos a la hora de considerar perjurio el faltar a la

verdad en la declaración de parte, pero el nuestro se ha decidido por la solución afirmativa. Por
 eso el juez advertirá a la parte, después que haya jurado, de la pena relativa al perjurio (art.
134, párrafo 2.º), lo que supone remitirse al art. 459 del Código Penal.

REQUISITOS OBJETIVOS

En la concepción del CPCYM la confesión no se resuelve ni en una información por la parte

de los hechos de que tenga conocimiento, ni en un verdadero libre interrogatorio, de lo que se
desprende que la confesión no sirve para descubrir hechos, sino para que la parte conteste positiva o
negativamente a las preguntas afirmativas que se le hacen.

Esto condiciona todo el medio de prueba y lo hace inoperante, carente de verdadera utilidad,
pues en la forma como aparece regulado, y con los vicios de la práctica, no se trata con él de aclarar
los hechos dudosos o inciertos, sino que se ha convertido en una “trampa” en el proceso, con la que
se busca simplemente vencer a la parte contraria.

A) Pliego de posiciones

Decía la Partida III, XII, que las preguntas que se pueden hacer a las partes en el juicio se
llaman en latín positiones, y de ahí proviene la palabra que todavía utiliza el art. 133 del CPCYM. Las
posiciones son, pues, las preguntas y el pliego de posiciones el documento o papel escrito que
contiene la totalidad de las mismas. Pero importa aquí destacar:

a) Las preguntas se formulan por escrito, esto es, no existe un interrogatorio libre del
confesante, sino que la parte que propone el medio de prueba tendrá que presentar el pliego
de posiciones, es decir, una hoja de papel con todas las preguntas que desea se le hagan al
confesante.

b) Las preguntas tienen que versar sobre hechos, no sobre cuestiones jurídicas, ni sobre juicios
de valor. Los hechos, además, han de ser controvertidos en el proceso (art. 133, párrafo 2.º),
relevantes y que no hayan sido ya objeto de una confesión anterior (art.
130, párrafo 3.º).

c) Han de formularse con claridad y precisión (art. 133, párrafo 1.º), lo que supone que cada
pregunta ha de referirse a un hecho, sin que en la misma se mezclen varios extremos, para
que pueda ser contestada de modo afirmativo o negativo. Dos hechos pueden
comprenderse en una misma posición o pregunta, sólo cuando estén íntimamente
relacionados (art. 133, párrafo 2.º).

d) Las preguntas han de formularse en sentido afirmativo (art. 133, párrafo 1.º), con lo que se
manifiesta claramente que no estamos ante un verdadero interrogatorio; el
 confesante ha de manifestar simplemente si asevera o si niega esa afirmación, y por eso
las respuestas deberán ser afirmativas o negativas (art. 135, párrafo 1.º).

e) El sentido afirmativo de las preguntas se exige, en la práctica, con sentido tan ritual o
formalista que algunos jueces llegan a descalificar algunas preguntas sólo porque en ellas
aparezca el adverbio “no”.

Hay, pues, ocasiones en que se descalifica la pregunta formulada de esta manera: “Diga si es
cierto que Vd. no ha pagado cantidad alguna del préstamo”; la pregunta se tiene que redactar de esta
forma: “Diga si es cierto que Vd. ha dejado de cumplir con su obligación de pagar”, o “Diga si es cierto
que Vd. hasta ahora se ha abstenido de pagar”

Esta forma de preguntar por escrito y afirmativamente se altera únicamente ante cuatro
posibilidades:

1.º) Cabe que el abogado de la parte que propone el medio de prueba, a la vista de las
respuestas, pida al juez, y que éste acuerde incluso de oficio, que el confesante de explicaciones, esto
es, aclare o matice la respuesta, pero sin proponer nuevas posiciones (art. 135, párrafo 1.º).

2.º) El tribunal puede libremente pedir a las partes las explicaciones conducentes al
esclarecimiento de los hechos y circunstancias motivo de la declaración (art. 136, párrafo 3.º).

3.º) la parte que promovió la prueba puede presentar otras preguntas, que el juez calificará antes
de dirigirlas al absolvente en la misma diligencia (art. 136, párrafo 1.º), y habrá que entender que esa
nuevas preguntas han de poder ser formuladas oralmente, sin necesidad de escrito.

4.º) Se admite también una cierta contra confesión, pues absueltas las posiciones, el absolvente
tiene derecho, a su vez, de dirigir otras preguntas al articulante, a cuyo fin puede exigir, con
veinticuatro horas de anticipación cuando menos a la fecha señalada para la diligencia, que éste se
halle presente. Y la diligencia no se llevará a cabo si no compareciere el articulante y así lo pidiere el
absolvente.

Por estos cuatro excepciones a las preguntas formuladas por escrito puede caber que la
declaración de parte se convierta en algo vivo, en algo parecido a un interrogatorio libre, no aprisionado
por el corsé del pliego de posiciones.

B) Plica (o sobre cerrado)

Es elemental que la parte que ha de confesar no puede tener conocimiento previo de las
preguntas que se le van a hacer, y por lo mismo el CPCYM prevé varios medios de garantizar el
secreto:

a) Del pliego de posiciones no debe acompañarse copia.

 b) Por ser un acto personal de la parte proponente, el pliego deberá ir firmado por ella o, en
su caso, por su representante legal.

c) El pliego de posiciones ha de presentarse en plica, es decir, en sobre cerrado, el cual

quedará bajo reserva en la secretaría del tribunal (art. 131, párrafo 1.º, in fine).

d) La plica la abrirá el juez después de que el confesante haya prestado juramento (art.
134, párrafo 3.º).

e) Si el que ha de absolver posiciones estuviere fuera del lugar del juicio, se enviará el juez
comisionado la plica (se entiende siempre cerrada) (art. 132, párrafo último).

f) Cuando hayan de confesar varias personas a tenor de un mismo interrogatorio, las

diligencias se practicarán separadamente y una a continuación de la otra, evitando que los
que declaren primero se comuniquen con los que han de declarar después (art.
134, párrafo 4.º).

g) Si no comparecieren todos los citados, la diligencia podrá llevarse a cabo con los que
concurran, silo pidiere el articulante, quien podrá solicitar nueva diligencia para que declaren
los que hayan justificado su inasistencia, presentando nuevo interrogatorio en plica (art. 134,
párrafo último).

Todos estos medios de garantizar la reserva del pliego de posiciones, antes de que se abra
la plica en el inicio de la diligencia, deben ser garantizados por el juez.

C) Hechos personales y de conocimiento

Según el art. 133, párrafo 1.º, las posiciones versarán sobre hechos personales del
absolvente y sobre el conocimiento de un hecho, con lo que está distinguiendo entre:

a) Hechos personales

Un hecho es personal cuando ha sido realizado precisamente por la persona que declara,
cuando en ese hecho (en realidad, acto) el confesante es actor del mismo. Es en este caso en el que
adquiere verdadero sentido el valor probatorio legal del medio de prueba.

b) Conocimiento de un hecho

Por el contrario, se tiene conocimiento de un hecho cuando,

no habiendo sido realizado por el absolvente, éste ha adquirido conocimiento del mismo de cualquier
modo distinto a su realización personal. En este caso no tiene verdadero sentido que al medio de prueba
se le atribuya valor legal.
 En otros Ordenamientos procesales, en los que se ha comprendido mejor la distinción entre
hechos personales y hechos de conocimiento, como es el caso del español, la distinción comporta que:

1.º) El juez no puede dejar de admitir una pregunta porque se refiera a hechos no
personales del que confiesa, pero el confesante puede negarse a contestarla sin que quepa
tenerlo por confeso.

2.º) Si el absolvente contesta a la pregunta relativa a hechos no personales, la

confesión no tendrá validez en ese extremo concreto, lo que significa, no que sea parcialmente nula,
sino simplemente que no produce el efecto de prueba legal, por lo que se valorará, insistimos en
ese extremo, conforme a la sana crítica.

La confesión no se resuelve en una declaración de voluntad, sino en una manifestación de

conocimiento, y es prueba legal cuando se refiere a hechos personales del que confiesa o, por lo
menos, a hechos que ha presenciado personalmente, careciendo de valor legal cuando se refiere a
hechos no presenciados.

PROCEDIMIENTO PROBATORIO

En el Capítulo X desarrollamos el procedimiento probatorio general, por lo que ahora se trata

simplemente de hacer mención de lo específico de este medio de prueba.

a) Ofrecimiento

Dice el art. 130, párrafo 1.º, que cuando lo pidiere el contrario, todo litigante está obligado (en
realidad, es una carga) a declarar, bajo juramento, en cualquier estado del juicio en primera instancia
y hasta el día anterior de la vista, sin que por esto se suspenda el curso del proceso, con lo que se está
admitiendo que la prueba de declaración de la parte puede ofrecerse, durante la primera instancia, “en
cualquier estado del juicio”. La única limitación proviene de que, como dice el párrafo 3.º, a la misma
parte no puede pedirse más que una vez posiciones sobre los mismos hechos.

En el escrito de proposición debe indicarse el nombre de la parte de la que se pide confesión.

En el mismo escrito debe mencionarse bien que se adjunta el pliego de posiciones en plica (sobre
cerrado), pues si no el juez no lo admitirá.

b) Admisión

En los artículos del Código destinados a la regulación de la confesión no hay mención expresa
de la resolución en que debe admitirse o denegarse el medio de prueba, sino que se alude sin más
a la citación, indicando que para que pueda hacerse la misma es necesario que se
haya presentado la plica que contenga el pliego de posiciones (art. 131, párrafo 1.º), por lo que para
la admisión debe estarse a la norma general del art. 123, relativa a que existan hechos controvertidos,
que se especifica en el art. 133, párrafo 3.º, al exigir que las preguntas han de referirse a hechos
controvertidos.

Admitido el medio de prueba debe decidirse, al mismo tiempo, el lugar de su celebración, a lo

que ya nos hemos referido al indicar la carga de comparecer del confesante. Si la prueba la ha de
practicar el juez que está conociendo del proceso señalará también día y hora para la práctica. Lo que
aquí importa resaltar es que la citación debe hacerse:

1) De modo personal (arts. 131, párrafo 1.º, y 67, inciso 3.º).

2) Por lo menos dos días antes del señalado para la diligencia.

3) Con el apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa será tenido por
confeso, a solicitud de parte.

c) Práctica

Comparecido el confesante el día y hora señalados, la práctica del medio de prueba requiere
dar los siguientes pasos.

1) Se recibirá juramento al absolvente, en los términos ya dichos, y se le hará saber la pena

relativa al perjurio (art. 134, párrafos 1.º y 2.º).

2) El juez abrirá la plica y calificará las preguntas dirigiendo las que resulten admisibles
(art. 134, párrafo 3.º).

3) A continuación el juez examinará al absolvente sobre cada una de las posiciones admitidas.
Por tratarse de un acto personalísimo ya hemos indicado cómo se presta la declaración
oralmente, sin borrador de respuestas y sin auxilio del abogado (art. 135).

4) Por último, cabe la posibilidad de preguntas adicionales, a las que se refiere el art. 136.

A pesar de esta última posibilidad el acto sigue siendo ritual, partiendo de unas
preguntas formuladas por escrito y con una serie de apercibimientos que debe hacer el juez al
absolvente para poder declararlo, en su caso, confeso.

d) Documentación

De cada una de las declaraciones de parte se levantará la correspondiente acta, en la que se

hará contar, dice el art. 137:

1) Los datos de identificación personal del absolvente.

2) El juramento que preste.

 3) Las contestaciones relativas a cada pregunta, conservando en lo posible el lenguaje del
que declara.

Dado que las preguntas constan en el pliego de posiciones, se dice expresamente que en al
acta no será necesario insertar las preguntas, sino sólo las respuestas.

4) Las firmas de los que intervienen en la diligencia, al final y en el margen de las hojas
anteriores a la última, después de haber leído por sí mismos, si quisieren hacerlo, o de que
sea leída por el secretario. Si alguno de los intervinientes no quisiere o no supiere firmar se
hará constar esta circunstancia.

Después de leída el acta y antes de la firma es posible que el absolvente quiera agregar o
rectificar algo, y el juez decidirá lo que procederá acerca de las rectificaciones. Una vez firmadas las
declaraciones no pueden variarse ni en la sustancia ni en la redacción.

Conviene la lectura atenta del acta a fin de evitar situaciones como la que se describe en
Sentencia del Tribunal Supremo español de 13 de mayo de 1991, en la que la parte, por vía de
aclaración de sentencia denunciaba la existencia de un error en la misma, indicando el Tribunal que
“la aclaración interesada versaba sobre que, según la demandada hoy recurrente, el acta de confesión
judicial de su director gerente, Sr. ..., no refleja la realidad de la contestación de éste a la posición
décima, por cuanto se consignó la respuesta es cierto, en vez de no es cierto, que fue lo contestado.
Parece evidente, en principio, que la cuestión no era propia de una solicitud aclaratoria, pues en la
sentencia no existe concepto oscuro alguno al respecto sino que se contrae a referirse al resultado de
la confesión judicial en los términos como aparece en los autos. Por otra parte, ha de observarse que
el acta fue suscrita por el confesante, su Abogado y su Procurador, sin objeción de ninguna clase, a
más de que en la posición décima de que se trata estaban propuestas otras preguntas para el caso de
ser confesada negativamente y no se formularon, lo que indica que, según consta en el acta, lo fue en
sentido afirmativo”.

VALORACIÓN LEGAL DE LA PRUEBA

En el Capítulo anterior ya adelantamos que el art. 139 del CPCYM contiene una regla legal de
valoración de la prueba de confesión o declaración de la parte, y ahora hay que insistir en ello, pero
hay que hacerlo suscitando toda una serie de cuestiones.

A) Ámbito de la prueba legal

El CPCYM parece, de entrada, que en el art. 139 está dictando una norma especial de
valoración de la prueba respecto de la norma general contenida en el art. 127, párrafo 3.º. Si en éste
se dice que, “salvo texto de ley en contrario”, las pruebas se valoran conforme a las reglas
 de la sana crítica, el art. 139 lo que está diciendo que este uno de los casos en que existe texto de
ley en contrario.

Partiendo de que estamos ante una norma especial de valoración de la prueba, debe tenerse
en cuenta:

a) El valor de prueba legal lo tiene la confesión judicial, no la confesión extrajudicial.

Esta supone la admisión por una persona de hechos y aún de obligaciones fuera de la
presencia judicial, e incluso sin estar pendiente proceso, y la misma no puede ser considerada como
un medio de prueba, sino que se trata de un hecho que habrá de ser probado en el proceso. Este
sería el caso, por ejemplo, de que una persona reconociera ante testigos que adeuda cierta cantidad
de dinero a otra persona; la existencia de ese hecho sería objeto de la prueba a practicar en el
posterior proceso en el que el acreedor demandara al deudor por esa cantidad de dinero.

Cuando el art. 139, párrafo 3.º, dice que la confesión extrajudicial sólo se tiene como principio
de prueba, se está refiriendo a la confesión extrajudicial que consta por escrito, la cual puede ser la
base de la confesión ficta a que se refiere el art. 327, inciso 2.º, al disponer que es título ejecutivo para
el juicio ejecutivo la confesión ficta cuando hubiese principio de prueba por escrito. Si la confesión no
se ha prestado por escrito, no pasa de ser un hecho que ha de probarse en el proceso.

b) El valor probatorio legal se refiere, por tanto, a la confesión judicial, es decir, a la prestada
legalmente o, dicho de otro modo, a la prestada de acuerdo con la forma y las garantías
previstas en los arts. 130 y siguientes del CPCYM (o en el art. 98, pues en este se regula la
prueba anticipada de posiciones).

Sin embargo, el propio CPCYM concede el mismo valor probatorio a declaraciones de la parte
que no se han prestado en la forma regulada para el medio de prueba, como son:

1) Las aserciones contenidas en un interrogatorio que se refieran a hechos personales del

interrogante, se tendrán por confesión de éste.

La atribución de valor legal probatorio a esas aserciones es completamente lógico, pero no

lo es que a esas aserciones se les tenga por confesión. Una cosa es que se diga en la ley que las
aserciones que la parte hace en el pliego de posiciones supondrán que la parte admite
implícitamente la verdad de la misma, con lo que se estará ante hechos admitidos, y otras muy
distinta que se concluya que se trata de confesión. Baste para advertir de la diferencia que la
confesión se hace bajo juramento, y las aserciones del pliego de posiciones sin él, con las
consecuencias penales que ello implica.
 2) A la admisión de hechos que las partes hagan en la demanda o en otro estado del proceso,
el art. 140 las llama confesión.

Esa admisión de hechos evidentemente no se ha efectuado como medio de prueba y con

las garantías previstas en los arts. 130 y siguientes. Estamos aquí, otra vez, ante admisiones de
hechos distintas de la confesión, que deberían tener tratamiento distinto. Por lo mismo, la confusión
ha llevado a que de esas admisiones de hechos pueda pedirse la ratificación, estimando que
si ésta se produce la confesión queda perfecta, e incluso con la posibilidad de que dicha confesión
sea ficta.

En estos dos supuestos es obvio el CPCYM parte de confundir admisiones de hechos con
confesión. Una cosa es que la parte, cualquiera de ellas y en cualquier acto procesal, afirme, reconozca
o admita un hecho como cierto, con lo que normalmente se tratará de que ese hecho se convierte en
no controvertido y, por lo mismo, en no necesitado de prueba, y otra muy distinta la prueba de
declaración de la parte o confesión, que es un medio de prueba que ha de recaer precisamente sobre
los hechos controvertidos. Si una parte afirma un hecho y la contraria lo admite como cierto, no
puede decirse que exista confesión, ni como actividad probatoria ni como resultado de esa actividad,
sino que se está sólo ante la conformidad de las dos partes sobre la existencia de ese hecho, por lo
que sobre el mismo no será necesario practicar prueba.

c) Aunque el art. 139 no lo diga literalmente viene entendiéndose que el valor de prueba legal
se refiere. 1) A los hechos personales de la parte que declara, y 2) A los hechos que son
perjudiciales para esa parte. Esto supone que el valor legal no se refiere a las posiciones
que atiendan al conocimiento de un hecho.

Esta es una clara manifestación de que el legislador

guatemalteco, como el legislador de la mayoría de los países, empezando por el español, no ha sido
consciente de que estaba sumando cosas tan heterogéneas como el juramento y la confesión
medievales. El juramento, si se admite como tal, debe probar en lo que favorece y en lo que perjudica
al que jura, y ello porque el mismo no se refiere a los hechos propiamente dichos, sino a la relaciones
jurídicas. No se jura un hecho sino que se jura ser deudor de una persona y por una cantidad. La
confesión sí se refiere a hechos y su valor probatorio se ciñe a los hechos personales y a los hechos
perjudiciales.

En el art. 139, párrafo 1.º, dice sólo que la confesión prestada legalmente produce prueba plena,
lo que se corresponde con la lógica del juramento, pero si luego se añade que esa prueba se refiere
únicamente a los hechos personales y perjudiciales, se está admitiendo que lo regulado realmente en
el CPCYM no es el juramento sino la confesión, y ello a pesar de que la declaración de parte se preste
con juramento.
 d) Cuando el art. 139, párrafo 2.º, dice que el declarado confeso puede rendir prueba en
contrario, esta diciendo la mitad de lo que debería decir. La norma completa debería ser
que el declarado confeso puede desvirtuar el valor probatorio de su confesión probando que
al hacerla incurrió en error.

Si la confesión prestada legalmente tiene valor de prueba

plena, no cabe admitir que el confeso pruebe en sentido contrario a lo que ha confesado, a no ser que
lo pretendido por él sea que se declare que incurrió en error al declarar. El que ha confesado un hecho
no puede pretender luego probar que sucedió contrario, porque ello supone desconocer el valor
probatorio legal de la confesión. Cosa distinta es que aduzca que incurrió en error al confesar.

En conclusión, en el CPCYM hay que admitir que la prueba de confesión o de declaración de la

parte tiene valor de prueba legal, “produce prueba plena”, cuando se ha prestado en la forma y con las
garantías previstas en la ley, y que ese valor se refiere a los hechos personales y que son perjudiciales
al que confiesa.

B) Terminación del proceso por confesión

La confusión que estamos diciendo se evidencia de modo aún más claro, si cabe, con lo que
dispone el art. 140. Según éste la confesión legítimamente hecha sobre los hechos que
fundamenten las pretensiones del actor, termina el proceso; y el juez, a solicitud de parte y sin más
trámite, dictará sentencia. Esta norma puede entenderse en dos sentidos:

a) Cabe, primero, considerar que lo que está diciendo es que si el demandado confiesa los
hechos, que son la causa de pedir de la pretensión del actor, al quedar probados los mismos
no es preciso seguir con la prueba, pudiendo el juez pasar a dictar sentencia, la que corresponda
aplicando el derecho del caso, con lo que esa sentencia puede ser tanto condenatoria como
absolutoria para el demandado.

b) Puede, después, sostenerse que la norma lo que dice es que, confesados por el
demandado los hechos que son la causa de pedir de la pretensión del actor, el juez debe dictar
sentencia necesariamente condenando al demandado.

Esta segunda interpretación se corresponde con la

concepción que ve en la declaración de parte el viejo juramento del derecho medieval, mientras que la
primera asume que la declaración de parte es sólo la vieja confesión. La primera interpretación, la de
la sentencia de acuerdo con el derecho aplicable, está reconociendo que una cosa es la conformidad
del demandado con los hechos afirmados por el actor en su demanda, como causa de pedir de la
pretensión, y otra distinta el allanamiento del demandado, pues es
perfectamente posible que las partes estén de acuerdo con los hechos y debatan sólo sobre la
aplicación del derecho. La segunda interpretación está confundiendo admisión de hechos con
allanamiento.

Por otro lado llama la atención que el art. 140 aluda sólo
al demandado que confiesa los hechos que fundamentan la pretensión del actor, y no atiende al caso
inverso, es decir, al actor que confiesa los hechos que fundamentan la oposición o resistencia del
demandado. Si la confesión pueden prestarla las dos partes en el proceso, no acaba de
comprenderse por qué el CPCYM se refiere sólo a la confesión del demandado y no a la del actor.

Todo radica, como venimos diciendo e insistimos en ellos,

en que el Código esta mezclando el juramento con la confesión, y da lugar a una declaración
de parte con juramento, a la que convierte en prueba legal. A partir de ahí la confusión le lleva a
desconocer que el proceso no termina porque una parte confiese hechos, sino que es necesario que
el juez pase a dictar la sentencia, la que corresponda atendida la aplicación del derecho que a él
corresponde.

De la misma manera como puede existir un proceso sin que

se practique prueba en el mismo, porque se trata de una cuestión sólo jurídica, cabe que confesados
por una parte los hechos afirmados por la contraria, y habiendo dejado la prueba de ser necesaria, se
pase a dictar sentencia, la que corresponda según la aplicación del derecho que debe hacer el juez.

Si en la declaración de parte se han mezclado el juramento

y la confesión, lo aconsejable para el futuro sería distinguirlos. Admitir el juramento, si así se estima
conveniente, pero dejando claro que es modo de terminar el proceso, y regular el interrogatorio libre
de la parte, como medio de prueba, y éste valorándolo conforme a la sana crítica.
 CAPÍTULO XII DECLARACIÓN DE

TESTIGOS

La fuente de prueba: el testigo: A) Concepto; B)

Admisibilidad de la fuente.- La capacidad del testigo: A) Causas de inhabilidad; B) Tachas.- La
condición jurídica de testigo: A) Deberes; A) Derechos.- El medio de prueba: el testimonio: A)
Proposición; B) Admisión; C) Práctica.- Valoración de la prueba.

LA FUENTE DE PRUEBA: EL TESTIGO

“Testigos son omes e mugeres que son atales, que non pueden desechar de preua que
aduzen las partes en juyicio, para prouar las cosas negadas o dudosas”, decía la Partida III, XVI,
1, aludiendo a lo más próximo a una definición que en ella puede encontrarse del testigo,
dedicando luego cuarenta y tres leyes a su regulación.

A) Concepto

La determinación de lo que deba entenderse por testigo puede hacerse atendiendo a las
notas que lo caracterizan según los arts. 142 y siguientes del CPCYM:

a) Persona física

Estamos ante una fuente de prueba personal en su sentido más estricto por cuanto aquello
que los testigos van a declarar es lo percibido por sus sentidos. Después veremos los requisitos de
capacidad, pero de momento la afirmación se refiere a que el testigo no puede ser una persona
jurídica o ente colectivo.

b) Tercero en el proceso

Todas las personas físicas que son parte en el proceso declararán en él por medio de la
confesión y todas las que no tengan esa condición lo harán como testigos. Esto puede plantear los
problemas que están implícitos en la distinción parte tercero y a los que nos referimos en el Capítulo
XI. Después veremos las precauciones que toma la ley frente a los que, siendo terceros, pueden
tener alguna relación con las partes o con el objeto del proceso.

c) Declara sobre hechos

 La utilidad del testigo proviene de que, bien casual, bien intencionadamente, ha tenido
conocimiento extraprocesal de hechos que, después, adquieren importancia en cuanto son
afirmados por una parte en un proceso y han de ser probados en el mismo. Esto supone que esos
hechos:

1.º) No importa la naturaleza de los hechos que conoce el testigo, es decir, no importa si los
hechos son comunes o si son de aquellos para cuya percepción o apreciación son necesarios saberes
técnicos especializados; lo que importa es que el testigo ha de tener un conocimiento histórico de esos
hechos, siendo llamado a declarar precisamente porque tiene ese conocimiento. Puede ocurrir que ante
un hecho para cuya percepción o apreciación sean necesarios saberes técnicos, una determinada
persona no se haya percatado de su existencia y de su sentido y entonces su declaración será inútil,
mientras que del mismo hecho otra persona, por poseer saberes técnicos, sí se haya percatado y su
declaración sea útil, pero esto no altera el carácter de testigo de las dos.

Precisamente por lo dicho el llamado testigo-perito no es mas que un testigo, aunque el

testimonio del mismo pueda tener más valor, atendida su mayor capacidad de percepción y de
comprensión de determinados hechos. Si dos personas presencian un incendio y una de ellas es un
experto de compañía de seguros en la determinación de la causa de estos accidentes, es evidente
que el testimonio de la misma podrá referirse a aspectos de los que el no experto no se percató, pero
en los dos casos se trata de testigos.

2.º) Los hechos sobre los que el testigo declara son del pasado, no del presente; si los hechos
están ocurriendo aún en el momento del proceso lo procedente será acudir al reconocimiento judicial,
pues no tiene sentido que un testigo declare sobre lo que el juez puede conocer directamente. Si para
conocer o apreciar el hecho presente hacen falta saberes técnicos se acudirá a la prueba pericial.

3.º) De la misma manera los hechos tienen que ser extraprocesales, en el sentido de que la
fuente de prueba que es el testigo aporta al proceso el conocimiento que tiene de lo sucedido antes y
fuera del proceso, para verificar las afirmaciones de hechos de las partes, mientras que el perito conoce
o aprecia las fuentes de prueba que ya están aportadas al proceso, por lo que en este sentido puede
decirse que el perito conoce o aprecia hechos que ya son procesales.

d) En la forma prevista legalmente

La declaración de una persona sobre los hechos de que tiene conocimiento se convierte en
prueba testifical precisamente cuando esa declaración se produce del modo previsto en la ley para
el medio de prueba, y no de otra manera, y por ello el art. 160 dice que las declaraciones
en las que no se hubiesen observado las prescripciones de esta sección, no tendrán valor alguno.
Esta nota supone que no estamos ante una prueba testifical si una
 persona declara ante notario, expresando el conocimiento que tiene de determinados hechos. El
acta notarial, si luego es aportada a un proceso, no puede tener en éste la consideración de prueba
testifical, porque la declaración no se ha producido según la forma legal.

Con estas notas podemos ya intentar definir al testigo como aquella persona física, tercero en
un proceso determinado, en el que declara sobre hechos acerca de los cuales ha tenido conocimiento
anterior y lo hace en la forma prevista por la ley.

B) Admisibilidad de la fuente

El art. 142, párrafo 1.º, del CPCYM dice que las partes pueden probar sus respectivas
proposiciones de hecho por medio de testigos, en los casos en que la ley no requiera especialmente
otro medio de prueba, y con ello está poniendo de manifiesto la complicada historia que ha sufrido esta
fuente de prueba, que ha pasado de ser la prueba prácticamente única, a verse ahora con
desconfianza y hasta el extremo de que en ocasiones queda excluida.

En las sociedades primitivas las pruebas más importantes eran la confesión de la parte y la
testifical. Cuando los documentos empiezan a hacer su aparición, lo hacen inicialmente de modo muy
lento pero, sobre todo, la fuerza probatoria de los mismos se concebía como un reflejo de la fuerza
probatoria de los testigos que intervenían en ellos. Poco a poco el documento fue desplazando al
testigo y del principio de que temoins passent lettres se acabó en que lettres passent temoins,
atendiendo unas veces a la complicación de la prueba testifical y otras a su desprestigio social.

Es posible que el declinar del testigo y de su testimonio se iniciara como consecuencia de la

complejidad que requería el tomar declaración a una persona y que la necesidad de abreviar los
procedimientos llevara, en la Ordenanza francesa de Moulins de 1566, a toda una serie de limitaciones,
pero el caso fue que esas limitaciones acabaron refiriéndose a la desconfianza social frente al testigo.
En la misma Francia decía Montesquieu dos siglos después que “un documento es un testigo que
difícilmente se corrompe” y el Código de Napoleón consagró una serie de supuestos en los que la
prueba testifical no era admisible.

La frase final del párrafo 1.º del art. 142 se explica, pues, desde esa perspectiva de limitaciones.
Por un lado declara la admisibilidad general de esta prueba pero, por otro, precisa la posibilidad de
normas procesales en que se prohiba para casos determinados. No se trata aquí de la existencia de
normas materiales en las que se determinen requisitos ad sustantiam de actos o negocios jurídicos,
que es cosa diferente, sino de verdaderas prohibiciones para asumir legalmente la prueba.
 Antes de precisar esas normas procesales conviene dejar claro que las normas materiales de
determinación de requisitos de los actos o negocios jurídicos son algo muy diferente. Unas veces estas
normas aluden a la necesidad de forma escrita, y otras a la preceptiva intervención de los llamados
testigos instrumentales:

1.º) Para la determinación de algunos actos o negocios jurídicos a veces una norma material
exige su forma escrita, haciendo referencia, no a la prueba del mismo, sino a la necesidad que
atiende a la misma existencia del acto o negocio. Este es el caso, por ejemplo, del art. 1575 del Código
Civil que exige la forma escrita para los contratos cuyo valor exceda de Q.
300.00 y para los contratos mercantiles de cuantía superior a Q. 1,000.00, y del art. 1576 que impone
la necesidad de escritura pública para los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en registro,
cualquiera que sea su valor.

2.º) Otra veces normas materiales imponen también para la existencia misma de un acto o
negocio jurídico que en él intervengan algunos testigos con cualidades determinadas; ocurre así, por
ejemplo, en los testamentos (arts. 955, 956 957 y 959 del Código Civil).

Las normas procesales a las que aquí nos referimos son verdaderas reglas legales en materia
de prueba, por cuanto lo que hacen es excluir una fuente de prueba para la verificación de los hechos
afirmados por las partes en los actos de alegación. Las limitaciones probatorias se encuentran, por
ejemplo, en las disposiciones legales siguientes:

a) Art. 221 del Código Civil: La paternidad puede declararse judicialmente cuando existan
cartas, escritos documentos en que se reconozca, con lo que se excluye la posibilidad de
que se declare existiendo sólo prueba de testigos.

b) Art. 1576, párrafo 2.º, del Código Civil: Las partes pueden compelerse al otorgamiento de
escritura pública, si se establecieren los requisitos esenciales del contrato por confesión
judicial del obligado o por otro medio de prueba escrita, es decir, no por la prueba testifical.

c) Art. 1917 del Código Civil: Ninguna mejora es abonable al arrendatario, salvo convenio por
escrito en que el dueño se haya obligado a pagarla, lo que implica la no admisibilidad de
testigos para probar un pretendido convenio verbal.

d) Art. 142, párrafo 3.º, del CPCYM: Cada uno de los litigantes puede presentar hasta cinco
testigos sobre cada uno de los hechos que deban ser acreditados.

En el derecho histórico existían numerosas disposiciones relativas al número de testigos; unas

se referían al número máximo de los que podían proponerse por cada parte, que si en las Partidas
fueron doce, el Ordenamiento de Alcalá de 1503 los elevó a treinta, y otras atendían a fijar verdaderas
reglas de valoración legal, como un solo testigo no es bastante para probar, dos
testigos de buena fama y sin tacha sí son bastantes para probar, pero en algunos supuestos especiales
hacían falta más testigos y así en pleito por testamento eran precisos siete testigos si se trataba del
nombramiento de heredero, y de cinco para las mandas o legados, pero si el testador era ciego
se precisaban ocho testigos.

Todas las normas relativas al número de testigos necesarios para probar hechos determinados
desaparecieron en el siglo XIX, y sólo resta el artículo que estamos comentando, en el que se mantiene
sólo una limitación de ese número en general.

LA CAPACIDAD DEL TESTIGO

En el derecho histórico aunque se partía, más o menos implícitamente, de que podía ser testigo
todo hombre de buena fama a quien no se lo impidiera expresamente la ley (Partida III, XVI, 8), se
establecía tal número de causas de incapacidad, absolutas o relativas, que puede decirse que la regla
general quedaba desvirtuada.

La explicación de esta cuestión requiere distinguir claramente entre inhabilidad y tachas, pues
no siempre se presentan nítidas las diferencias.

A) Causas de inhabilidad

Hoy puede indicarse que existen dos causas de inhabilidad, una natural y otra legal, y las dos
suponen que una persona no debe ser admitida por el juez a declarar como testigo, en el caso de que
sea propuesta por una de las partes:

a) Natural: Art. 143 del CPCYM, según el cual no pueden ser admitidos a declarar como testigo
el menor de dieciséis años. Esta inhabilidad es absoluta, pues se refiere a todos los procesos.

b) Legal: Art. 144 según el cual tampoco serán admitidos los parientes consanguíneos o afines
de las partes, ni el cónyuge, aunque esté separado legalmente. Esta inhabilidad es relativa,
pues se refiere sólo a procesos determinados, a aquellos en que sean parte los parientes.

En este segundo caso el párrafo 2.1 del art. 144 sí admite la declaración de las anteriores
personas si es propuesta por ambas partes, así como en los procesos sobre edad, filiación,
estado, parentesco y derechos de familia que se litigan entre parientes, pues en estos casos la razón
de la inhabilidad desaparece. Si el consanguíneo o afín lo es de las dos partes, la razón de la inhabilidad
desaparece.
 El verdadero problema, con todo, se refiere a las personas que deben guardar secreto
profesional. En el CPCYM la única norma que se encuentra es la muy general del párrafo 2.º del art.
142, según el cual las personas propuestas como testigos tienen la obligación de declarar, salvo que
concurra justa causa. En esta puede ampararse la persona obligada a guardar secreto para no declarar,
pero teniendo en cuenta:

1) El deber de guardar secreto no inhabilita a una persona para declarar como testigos, ni
absoluta (en todos los procesos) ni relativamente (en algunos procesos), pues el
obligado a guardar secreto lo será en hechos determinados, las que ha conocido por razón
de su profesión u oficio. Así nada impide citar como testigo al abogado de una persona para
que declare sobre hechos que ha conocido fuera del ejercicio de su profesión.

2) Ese deber debe operar como una excepción a la obligación de declarar, de modo que, citada
la persona, ya en presencia judicial y atendida la pregunta que se le haga podrá negarse a
contestarla, sin que pueda ser apremiado.

Para la determinación de quiénes tienen el deber de guardar secreto debe estarse, en primer
lugar, a aquellos que cometerían delito según el Código Penal si revelaran los secretos que conocen;
es decir, debe estarse al art. 223 del Código Penal.

También cabe que el deber de guardar secreto venga

impuesto por alguna normal no penal. Así, por ejemplo, el art. 201, c) de la LOJ prohibe a los abogados
revelar el secreto de su cliente, con responsabilidad civil y disciplinaria, y el art. 2033 del Código Civil,
en general y respecto de los servicios profesionales, establece la responsabilidad del profesional por la
divulgación de los secretos de su cliente.

B) Tachas

Si las inhabilidades llevan a que una persona no sea

admitida como testigo en un proceso, en el que el juez no lo admitirá a declarar, las tachas atiende
únicamente a prevenir al juez de la concurrencia de una circunstancia objetiva, en virtud de la cual una
persona es sospechosa de parcialidad en la declaración testifical que ya ha prestado. Las inhabilidades
impiden que una persona declare como testigo, las tachas advierten al juez para la hora de valorar lo
declarado por una persona.

El art. 162 se limita a decir que las partes podrán alegar y

probar acerca de la idoneidad de los testigos dentro del mismo término (plazo) de la prueba, y que el
juez apreciará según las reglas de la sana crítica, las circunstancias y los motivos conducentes
a corroborar o disminuir la fuerza de sus declaraciones en la sentencia, juntamente con lo principal. Se
plantean así diversas cuestiones:
 a) La palabra idoneidad no puede entenderse en el sentido de inhabilidad para ser testigo, sino
en el de imparcialidad del testigo.

La tacha no se refiere a que un testigo no deba ser admitido a declarar, sino sólo a que su
declaración es sospechosa de parcialidad a favor de una de las partes o en contra de la otra. Por
ello la palabra idoneidad no es la adecuada; si idóneo significa aptitud para alguna cosa, la tacha
no alude a la aptitud sino a la actitud. Lo que la parte dice al tachar es que un testigo es parcial.

b) No se expresan cuáles son las causas de idoneidad, con lo que se deja abierta la posibilidad
de que la parte aduzca todos los motivos que pueden hacer a un testigo parcial.

En otros Ordenamientos jurídicos, e incluso en el anterior Código de Enjuiciamiento Civil y

Mercantil de Guatemala, se establece una lista de causas o hechos que permiten tachar, y que
han de ser distintos de las causas de inhabilidad. Ahora el CPCYM establece simplemente una
cláusula general que permitirá a la parte aducir todas aquellas circunstancias o motivos que la
experiencia estime como originadores de parcialidad.

c) La alegación sobre la parcialidad del testigo debe efectuarse después de que éste ha
declarado, pero siempre dentro del término (plazo) de prueba.

Sólo después de que el testigo ha prestado su declaración en el proceso se tienen elementos

de juicio para saber si el mismo ha actuado parcialmente, y de ahí que la tacha sólo pueda
proponerse después de la declaración.

d) La alegación de parcialidad implica necesariamente la imputación al testigo de una

circunstancia de hecho objetiva de la que puede desprenderse la sospecha de esa
parcialidad.

La alegación de la tacha exige que se haga referencia a algo objetivo (como que el testigo
ha sido condenado ya por falsedad; que el testigo es socio de la parte contraria; que es dependiente
o trabajador de la parte contraria, etc.). Por ello la mera alegación de amistad íntima con la parte
contraria o de enemistad grave con la parte que tacha no es suficiente, sino que habrán de afirmarse
los hechos concretos de los que se deduce la existencia de esas situaciones de amistad o de
enemistad.

e) Los hechos afirmados con circunstancia de los que se desprende la sospecha de

imparcialidad habrán de ser probados, lo que deberá hacerse también en el término (plazo)
de prueba.

El art. 162 no llega a decir que la alegación de la tacha y la prueba de los hechos que la
originan constituya una cuestión incidental que deba dar lugar a un procedimiento incidental,
 sino que dice sólo que la alegación y la prueba deberá practicarse en el plazo de prueba, con lo que
deja en la indeterminación el procedimiento de las tachas.

f) Si al contestar a las preguntas de identificación generales de la ley el testigo ya admite el

hecho que puede dar lugar a la alegación de la tacha, no será preciso formular ésta.

Entre las preguntas de identificación generales de la ley que enuncia el art. 148 existen
algunas que se refieren claramente a circunstancias que podrían poner en duda la parcialidad del
testigo, como que tiene interés en el pleito, como que es amigo íntimo o enemigo de alguno de los
litigantes, y en este caso el alegar la tacha carece de sentido, pues el propio testigos ha puesto ya
de manifiesto la circunstancia que pueden evidenciar para el juez su posible parcialidad.

g) Parece obvio que una parte puede tachar a los testigos propuestos por la contraria,
pero no a los testigos propios.

Esta regla está expresa en muchos Ordenamientos y hay que entenderla implícita en el
CPCYM, pues es contraria a la lógica que una parte proponga a un testigo y luego, a la vista de lo
que ha declarado, formule una tacha de parcialidad.

Si la tacha tiene por objeto advertir al juez de la posible parcialidad de un testigo, de que
concurre una circunstancia o motivo que hace posible que el testigo haya sido parcial en su
declaración, la conclusión obvia es que el juez sólo podrá tener en cuenta la tacha en la sentencia.
En ella, al decidir cuáles son los hechos que estima probados, tendrá que valorar la prueba y en ese
momento habrá de fundamentar qué valor otorga a la declaración del testigo tachado, para lo cual
estará a las reglas de la sana crítica.

LA CONDICIÓN JURÍDICA DE TESTIGO

El estatuto jurídico del testigo se configura desde el deber general de colaborar con la
Administración de Justicia en el curso del proceso. Ese deber afecta a todos los que se
encuentren dentro del ámbito espacial de la jurisdicción guatemalteca, sin depender de su
condición de nacional o extranjero (aunque luego veremos alguna norma especial). Partiendo de ese
deber general debe atenderse a un conjunto de deberes específicos, que son:

A) Deberes

La proposición de una persona como testigo por una de las partes, comporta para aquélla toda
una serie de deberes concretos:

a) Comparecer
 La regla general es que todos están obligados a comparecer cuando sean citados para
declarar como testigo. Esta regla general de obligación de comparecer ante el órgano judicial que
está conociendo de un proceso civil tiene sólo algunas matizaciones, pero ninguna
desvirtuación. Las matizaciones se refieren a:

1.º) Si un testigo se hallare imposibilitado de comparecer en el Juzgado o tuviere alguna otra

razón atendible a juicio del juez para no hacerlo, será examinado donde se encuentre, presentes o no
las partes, según las circunstancias, dice el art. 155, con lo que establece una excepción a la obligación
de comparecer, pero no a la de declarar.

2.º) Atendiendo a la residencia del testigo su deber de comparecer puede referirse, no al

jurisdiccional órgano que conoce del proceso, sino al órgano judicial de la residencia del testigo. Dice
el art. 156 que si el testigo no reside en el lugar en que se siga el proceso, podrá ser examinado por
el juez que corresponda, conforme al interrogatorio presentado y repreguntas, si las hubiere,
librándose para el efecto exhorto, despacho o suplicatorio.

3.º) Respecto de la declaración de los diplomáticos el art. 153 distingue entre:

1) Agentes diplomáticos, pueden negarse a declarar como testigos, pero pueden declarar por
escrito (es decir, sin comparecer ante el juez) o pueden presentarse
voluntariamente en el Tribunal (el art. 31.2 de la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas, de 18 de abril de 1961, lo exime de la obligación de declarar como
testigo) (ratificada por Guatemala, Decreto Ley número 103, de 5 de septiembre de 1963),
y

2) Miembros del cuerpo consular, deben declarar como cualquier persona, salvo que los
tratados disponga otra cosa. El art. 44 de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares, de 24 de abril de 1963, obliga a los miembros del cuerpo consular a declarar
como testigos, salvo sobre hechos relacionados con el ejercicio de sus funciones.

4.º) El art. 154 exime a los presidentes de los organismos del estado, ministros, viceministros
de Estado, secretarios, subsecretarios, magistrados y jueces, de la obligación de comparecer ante el
juez para declarar como testigos (aunque pueden hacerlo si espontáneamente quieren), pero no de la
obligación de declarar, que harán bajo protesta y por informe, es decir, por escrito.

El deber de comparecer puede ser exigido coactivamente. Si el testigo no comparece sin causa
justa, el juez le impondrá los apremios legales que juzgue convenientes para obligarle a comparecer,
incluso el de ser conducido por la policía nacional (arts. 178 y 184 de la LOJ).

b) Jurar
 Antes de declarar el testigo ha de prestar juramento, en los términos establecidos en el art.
134 (el de la declaración de las partes), dice el art. 149, párrafo 1.º. No hay referencia a la
negativa a jurar, pero debe entenderse que equivale a negarse a declarar.

c) Declarar

Se trata, naturalmente, de responder a las preguntas y repreguntas de que luego

haremos mención, empezando por las generales de la ley y siguiendo por las de las partes. Los
únicos que pueden negarse a declarar son los obligados a guardar secreto profesional. En el caso
de que un testigo se niegue a declarar, sin justa causa, el juez le impondrá los apremios legales que
juzgue convenientes, dice el art. 142, párrafo 2.º, con lo que efectúa una remisión a los arts. 178 y
siguientes de la LOJ.

Incluso podría cuestionarse la posibilidad de que la negativa a declarar constituyera el delito

de desobediencia del art. 414 del Código penal o la falta del art. 496, inciso 3.º, del mismo
Código.

d) Decir verdad

Este es el deber básico y su consecuencia puede ser que si las declaraciones

ofreciesen indicios graves de perjurio, el juez ordenará acto continuo, que se certifique lo conducente
para remitirlo al Tribunal que corresponda, para los efectos legales, dice el art. 157 del CPCYM, con
lo que se remite al art. 460 del Código Penal.

B) Derechos

Si el declarar como testigo se concibe legalmente como un deber de colaborar con la

Administración de Justicia, dicho está que no puede existir derecho a retribución. El art. 158 se limita
a reconocer al testigo el derecho a los gastos que hicieren y a los perjuicios que sufran por presentarse
a dar declaración, los cuales serán satisfechos por la parte que lo llame a declarar, salvo siempre lo
que se decida sobre condena en costas, daños y perjuicios.

EL MEDIO DE PRUEBA: EL TESTIMONIO

La actividad probatoria consiste fundamentalmente en la prestación del testimonio, aunque hay

que distinguir entre la preparación para el mismo y su realización.

A) Proposición
 Ha pesar de que en los arts. 106 y 118 se exige que las pruebas que van a rendirse se
individualicen en el escrito de demanda y en el de contestación de la demanda, la práctica ha seguido
entendiendo que en dichos escritos basta una designación genérica, lo que lleva a que la proposición
hecha durante el término (plazo) de prueba sea admitida por los jueces.

El escrito de proposición de la prueba testimonial ha de contener dos requisitos de gran

trascendencia:

a) Lista de testigos

Resulta claro que la proposición no puede entenderse completa si en la misma no se indica el

nombre de los testigos cuya declaración se pretende por la parte, a pesar de que lo único que dice el
art. 142, párrafo 3.º, es que cada uno de los litigantes puede presentar hasta cinco testigos sobre cada
uno de los hechos que deban ser acreditados.

Teóricamente lo correcto es que en el escrito de proposición la parte proponente identifique a

cada uno de los testigo con los datos normales (nombres y apellidos) e indique la dirección en que
debe ser citado por el Juzgado. Prácticamente el usus fori de que cada parte se encargue de la
comparecencia de los testigos propuestos por ella, está llevando a que:

1) En el escrito de proposición ni siquiera se indique la residencia de los testigos, y

2) No se realice por el Juzgado la citación de los testigos.

Este uso forense es el que pudiera haber llevado a que en el CPCYM no se haga mención
de los requisitos que debe contener el escrito de proposición de la prueba testifical, en lo que se
refiere a la identificación de los testigos.

La determinación de los testigos en el escrito de proposición sirve para establecer quiénes son
los testigos que propone una parte y con efectos preclusivos, por cuanto sólo podrán declarar los
comprendidos en la relación que formule.

b) Interrogatorio de preguntas

En el memorial o solicitud de proposición del medio de prueba la parte presentará el

interrogatorio de preguntas. Este interrogatorio de preguntas sirve para delimitar los extremos sobre
los que va a recaer la prueba, y sus requisitos son:

1.º) Las preguntas que la parte que propone la prueba pide que se hagan al o a los testigos tienen
que presentarse por escrito, lo que supone que la declaración del testigo no lo es respondiendo
a un interrogatorio abierto y cruzado, sino ceñido a un cuestionario preestablecido. Luego veremos
que, al término de la declaración, el art. 146, párrafo 2.º, permite algo parecido a un verdadero
interrogatorio pero, en principio, el escrito conteniendo las preguntas delimita el ámbito sobre el que
declarará el testigo.
 2.º) Las preguntas no tienen porqué formularse en sentido afirmativo, es decir, no es
preciso que la pregunta afirme la existencia de un hecho y que se pida al testigo que conteste asintiendo
o negando; así era en el derecho histórico, pero en la actualidad es incluso posible que se pida al testigo
que narre un hecho.

3.º) Las preguntas tienen que formularse con claridad y precisión, esto es, han de evitarse
equívocos y expresiones anfibológicas o que puedan tener más de un sentido. El art. 145 no se refiere
a las preguntas sugestivas (que adelantan el sentido de la respuesta) ni a las capciosas (parten de una
suposición falsa), pero deben entenderse no admisibles.

4.º) Cada pregunta ha de referirse a un hecho simple, para que el testigo pueda concretar su
respuesta (art. 145, párrafo 2.º).

5.º) Las preguntas han de referirse a hechos, no pudiendo pedirse ni apreciaciones ni opiniones
del testigo (art. 145, párrafo 2.º).

6.º) Han de atender a los hechos que sean objeto de debate, esto es, a los hechos afirmados
por las partes en sus actos de alegaciones y no admitidos por la contraria, que es lo que dice, no
muy claramente, el art. 142, párrafo 2.º, cuando expresa que la prueba testifical ha de referirse a “los
hechos que las partes deban probar”.

7.º) Las preguntas pueden referirse al reconocimiento de documentos extendidos por el testigo
(art. 150, párrafo 2.º), en cuyo caso se les habrá de mostrar el documento mismo.

El interrogatorio de preguntas es consustancial con los procedimientos escritos en los cuales la

tradición jurídica está llevando a que no se produzca un verdadero interrogatorio libre y cruzado de los
testigos, sino sólo un interrogatorio formalista.

c) Interrogatorio de repreguntas

Durante siglos la prueba testifical se basó en el secreto, de modo que la parte contraria a la
proponente sólo conocía del testigo su nombre, y a veces ni eso. En el siglo XIX, primero de hecho
y luego legalmente, se empezó a dar traslado del escrito de preguntas a la parte contraria para que
ésta pudiera formular lo que se llama todavía escrito de interrogatorio de repreguntas. Este escrito
puede presentarse en dos momentos distintos:

1.º) Después de que la parte tiene conocimiento del escrito de preguntas y en cualquier
momento, y entonces se presenta en plica (sobre cerrado) y así se conserva en el Tribunal bajo reserva.

2.º) En la audiencia de examen del testigo; cuando el art. 151 dice que si las repreguntas se
presentan antes de la diligencia quedarán en el Tribunal bajo reserva, es porque está admitiendo que
las repreguntas se pueden presentar en el inicio de la diligencia.
 Las repreguntas sólo tienen sentido si se mantienen en secreto hasta la declaración. La ley parte
de la base de que las preguntas son públicas, y por ello de su escrito se da traslado de la copia a la
parte contraria, lo que supone que el testigo va a declarar pudiendo tener conocimiento de ellas (en
realidad el testigo va “preparado” por la parte que lo propone); pero la ley pretende que el contenido
de las repreguntas se mantenga secreto hasta el mismo momento del inicio de la declaración, para que
el testigo no pueda ser “preparado”.

Las dificultades prácticas a la hora de realizar un escrito de repreguntas atienden a que:

1.º) Toda repregunta ha de estar referida a una pregunta, es decir, ha de versar sobre el mismo
hecho. La posibilidad que la parte contraria a la proponente del testigo tiene de repreguntar no significa
que el testigo se convierta en propio, ni que pueda hacer un verdadero contrainterrogatorio con
preguntas distintas de las hechas por la parte proponente. Cada repregunta ha de moverse en el ámbito
fáctico delimitado por una pregunta.

2.º) Las repreguntas tienen que redactarse antes de que se conozca el sentido de la respuesta
que el testigo dará a cada pregunta, lo que implica que debe repreguntarse muchas veces a base de
suposiciones. Es por esto por lo que tienen que ser admisibles las repreguntas alternativas, las que
prevean distintas respuestas y se formulen en atención a todas ellas.

A título de ejemplo: Pregunta: Diga si es cierto que, cuando usted llegó al lugar del accidente,
existía señalización de peligro por obras en la autopista, tanto luminosa como de limitación de
velocidad.

Repregunta: Diga el testigo si es cierto que, cuando usted llegó al lugar del accidente pudo
constatar que: a) la señalización luminosa se encontraba parcialmente desmontada y tirada por el suelo,
y b) no se había colocado ninguna señal especial de limitación de velocidad, ni de peligro por obras.

El rigor formal de las preguntas y de las repreguntas, rígidamente por escrito, ha quedado en
buena medida desvirtuado por el art. 146, párrafo 2.º, donde se admite que las partes, sus abogados
y el juez puedan hacer a los testigos las preguntas adicionales necesarias para esclarecer el
hecho.

B) Admisión

La admisión de la prueba testifical exige que el juez dicte una resolución al efecto,
resolución en la que tiene que señalar día y hora para la práctica de la diligencia (art. 146, párrafo
1.º). Lo que no dice claramente el CPCYM, en cambio, es que el juez tenga que pronunciarse
sobre la admisibilidad de cada una de las preguntas propuestas.
 Es cierto que a lo largo de los arts. 142 y siguientes se encuentran referencias indirectas a la
calificación de las preguntas por el juez, y de modo más señalado en el art. 145, párrafo 2.º, cuando
dice que no es permitido dirigir a los testigos preguntas de apreciación ni opiniones suyas, lo que exige
que el juez ha de denegar la admisión de esas preguntas, si se contienen en el interrogatorio, pero
falta la norma que lo diga expresamente. Por el contrario, la norma sí se encuentra respecto de las
repreguntas, pues el art. 151, párrafo 2.º, dice que el juez calificará la procedencia de las repreguntas.
En cualquier caso la calificación, de las preguntas y de las repreguntas, las hace el juez en el momento
de la diligencia.

La admisión de los testigos tiene dos complicaciones:

1) La de que no pueden admitirse más de cinco testigos por cada litigante y por cada uno de
los hechos que deban ser acreditados

2) La derivada de que alguno de ellos resida fuera del lugar en el que se siga el proceso.

En este caso el juez, al mismo tiempo que admite el medio de prueba, ha de acordar que se
libre exhorto, despacho o suplicatorio al juez comisionado, acompañando copia del interrogatorio
de preguntas; si la parte contraria quiere formular repreguntas ha de presentar inmediatamente su
interrogatorio que tiene que acompañarse en plica. Antes de remitir el medio de comunicación entre
tribunales el juez comitente ha de haber calificado las preguntas y las repreguntas.

C) Práctica

La fase de práctica de la prueba se descompone, como es lógico, en la preparación de la

declaración y en la realización de ésta.

a) Señalamiento y citación

Admitido el medio de prueba, el juez señalará día y hora para la práctica de la diligencia,
debiendo notificarse a las partes con tres días de anticipación por lo menos, dice el art. 146,
párrafo 1.º, el mismo que no alude a la citación de los testigos, aunque como hemos dicho antes ésta
puede ser pedida por la parte que haya ofrecido la prueba.

El CPCYM ordena que los testigos los testigos de cada parte sean interrogados en una
audiencia, y por eso:

1.º) Si en la audiencia señalada para el examen no se presentaren todos los testigos, caben
dos posibilidades (art. 147):

1) El juez practicará la diligencia con los que concurran si estuviere de acuerdo el

proponente, pero en este caso ya no recibirá las declaraciones de los ausentes, y
 2) El juez suspenderá la diligencia, si la parte interesada lo pidiere, y señalará nuevo día y hora
para recibir las declaraciones a todos los propuestos (la transferencia de día puede
concederse por una sola vez), y dentro del periodo probatorio.

2.º) Si en la audiencia señalada para recibir la declaración de los testigos no pudiese terminar
la diligencia, se tendrá por habilitado todo el tiempo necesario (art. 159).

b) Declaración

El CPCYM organiza la declaración de todos los testigos de cada parte como un único acto que
debe realizarse con oralidad, concentración, contradicción, publicidad, presencia judicial (que no
inmediación) y separadamente cada testigo:

1.º) La oralidad se respeta en la medida en que, si las preguntas y repreguntas se

presentaron por escrito, deben ser luego leídas por el juez en voz alta (aunque en la práctica las lea
el oficial encargado del trámite del proceso) y contestadas oralmente por el testigo, el cual no podrá
leer ningún papel o escrito para contestar, aunque si la pregunta se refiere a libros, cuentas o papeles,
podrá permitírsele que consulte en el acto (art. 150, párrafo 1.º).

2.º) La concentración de las declaraciones de todos los testigos de cada parte en una diligencia
única ya hemos visto que es un objetivo claro perseguido por el Código, que puede llevar incluso a
que se tengan por renunciados los testigos que no concurren a la diligencia.

3.º) La contradicción, aparte de la existencia de preguntas y repreguntas, supone que la

diligencia se verificará en presencia de las partes y sus abogados, si concurrieren, aunque las personas
que asistan no podrán retirarse ni comunicarse con los testigos que no han sido examinados
(art. 146, párrafo 2.º).

4.º) La publicidad exige que la declaración no se preste de modo secreto, aunque es cierto que
el art. 196 refiere la publicidad sólo a la vista, y si la parte lo solicitare, por lo que la publicidad está
claramente restringida.

5.º) El juez presidirá todos las diligencias de prueba, dice el art. 129 del CPCYM, y el art.
68 de la LOJ lo refuerza diciendo que los jueces recibirán por sí todas las declaraciones y presidirán
todos los actos de prueba (aunque no especifica sanción). Si es posible que un Juez presida la práctica
de las pruebas y otro pronuncie la sentencia (por traslado, vacaciones, cese o muerte del primero,
por ejemplo), no cabe hablar de verdadera inmediación, pues el efecto principal de ésta, derivado
de la oralidad, es que un mismo Juez preside la prueba y dicta la sentencia (lo que sólo es posible en
un juicio oral y público).

6.º) El examen de los testigos se practicará de modo separado y sucesivo, sin que unos puedan
oír las declaraciones de los otros, aunque el juez puede autorizar que se retiren los testigos que
ya hayan prestado declaración (art. 149, párrafo 6.º).
 Las anteriores son las reglas generales que determinan la práctica de la declaración.
Ahora, más en concreto esa práctica responde al siguiente desarrollo:

a) Antes del inicio de la declaración el testigo debe prestar juramento (art. 149, párrafo
1.º).

b) A continuación el testigo será interrogado sobre las preguntas conocidas como

generales de la ley y a las que se refiere el art. 148.

Las generales de ley se refieren a la individualización y posible tacha del testigo, es decir, a: 1)
Nombre, apellidos, edad, estado, nacionalidad, profesión y domicilio, 2) Si es pariente de alguno de los
litigantes y en qué grado, 3) Si tiene interés directo o indirecto en el pleito o en otro semejante, 4) Si
es amigo íntimo o enemigo de alguno de los litigantes, 5) Si es trabajador doméstico, dependiente,
acreedor o deudor de alguno de los litigantes o si tiene alguno otro género de relación con ellos.
Debe advertirse que estas son normalmente las causas que podrían originar la tacha.

Si al contestar a estas preguntas el testigo pone de manifiesto que en él concurre alguna causa
de inhabilidad de las de los arts. 143 y 144 la declaración no debe continuar. Si lo que se pone de
manifiesto es alguna causa de tacha, la declaración continuará y entonces ya no será preciso que la
parte utilice el procedimiento de las tachas.

c) Se procederá a continuación a la verdadera declaración, y en ella deberá tenerse en

cuenta que:

1.º) Si el testigo no sabe el idioma español, dará su declaración por medio de intérprete, que
será nombrado por el juez, debiendo preferir al titulado; y si el testigo lo pidiese su declaración en español
podrá escribirse en su propio idioma, por él o por el intérprete (art. 163).

2.º) Las respuestas que se asentarán en su presencia, literalmente y sin abreviaturas, pudiendo
el testigo escribirlas o dictarlas (no es necesario transcribir en el acta las preguntas, bastando la
referencia) (art. 149, párrafo 2.º).

3.º) Los testigos han de dar la razón de su conocimiento de los hechos, y el juez deberá exigirlo,
aunque no se pida en el interrogatorio (art. 149, párrafo 3.º).

4.º) Al terminar de contestar a las preguntas y a las repreguntas que se han formulado de modo
escrito, las partes, sus abogados y el juez podrán formular preguntas adicionales para esclarecer el
hecho (art. 146, párrafo 2.º).

La declaración, pues, se descompone en dos partes, una rígidamente formalista y otra de

verdadero interrogatorio cruzado, pudiendo en la segunda hacerse preguntas y repreguntas
nuevas.
 5.º) Finalizadas las declaraciones y si las mismas fueran contradictorias, el juez podrá
ordenar un careo (art. 152).

Cosa distinta es que en la práctica, al no presidir el juez realmente las declaraciones de los
testigos, esté muy lejos de saber si se han producido contradicciones entre sus declaraciones.

c) Documentación
De cada declaración se levanta por el secretario el acta correspondiente, y respecto de la
misma:

1.º) El testigo podrá leer por sí mismo su declaración al final, aunque si no quiere o no puede
lo hará el secretario, dejando constancia de esta circunstancia (art. 149, párrafo 4.º).

2.º) El testigo habrá de firmar el acta o dejar su impresión digital, pero si se niega a hacerlo el
juez se limitará a dejar constancia de esta negativa en el acta (art. 149, párrafo 5.º).

Lo que la norma no dice es que estas actas pueden resultar ininteligibles, dado que en ellas
no constan las preguntas y repreguntas y sí solo las respuestas, por lo que la consulta después de lo
que ha dicho un testigo exige manejar al mismo tiempo tres folios del expediente, el del interrogatorio
de preguntas, el del interrogatorio de repreguntas y el acta de la declaración.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Al referirnos a la admisibilidad de las fuentes de prueba que son los testigos, hicimos mención
de algunas normas legales sobre la valoración de las mismas. Aparte de ellas, la regla general es la
del art. 127 y la especial es la contenida en el art. 161, párrafo 1.º: Los jueces y tribunales apreciarán
según las reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos.

Se consagra así la valoración llamada también libre de la prueba testifical, aunque

nosotros preferimos seguir hablando de prueba razonada o de prueba conforme a los criterios de la
razón. Frente a la existencia de un gran número de reglas legales de valoración de este medio de
prueba en el derecho histórico, mantenidas en el anterior Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil,
el CPCYM ha suprimido toda referencia a ellas y las sustituyó por una alusión genérica a lo que llama
reglas de la sana crítica. Esta sana crítica se corresponde con valoración de la prueba conforme a la
lógica, al criterio humano, a las reglas de la experiencia empírica, etc.
 CAPÍTULO XIII DICTAMEN DE

EXPERTOS

La prueba por expertos: A) Función; B) Objeto.- Naturaleza

jurídica.- El experto: A) Cualificación técnica; B) Capacidad; C) Imparcialidad y garantías; D) Diferencia
con el testigo; E) Deberes y derechos.- La actividad probatoria: A) Proposición de la prueba; B)
Resolución de admisión; C) Aceptación y recusación; D) Auto de recepción de la prueba; E) El
dictamen.- Valoración de la prueba.

LA PRUEBA POR EXPERTOS

Al referirse al dictamen de expertos el art. 164 del CPCYM se limita a decir que la parte a quien
interese rendir prueba de expertos puede proponerla, y si luego advertimos que en diversos preceptos
del Código Civil se establece este medio de prueba como necesario (por ejemplo, arts.
372, 699, 789), tenemos escasos pero suficientes elementos legales para determinar lo que es la
llamada prueba pericial o dictamen de expertos y su función.

A) Función

La afirmación base es la de que el juez no puede tener todos los conocimientos necesarios para
llegar a establecer la existencia de todos los hechos que son el supuesto fáctico de todas las normas
jurídicas cuya aplicación en el caso concreto debe efectuar al actuar la función jurisdiccional. En
muchas ocasiones esos conocimientos no tendrán que llegar más allá de los que son propios de un
hombre con cultura media, pero en otras será imprescindible tener saberes cuya posesión no puede
exigirse al juez.

El Ordenamiento jurídico ha optado por configurar un tipo de juez técnico desde el punto de
vista de la ciencia jurídica, esto es, con conocimiento acreditado del Derecho, al que cabe exigir
además que tenga la cultura media que se corresponde con el grado actual de desarrollo de la sociedad,
pero esto ha supuesto renunciar a establecer un tipo de juez que pudiera llamarse especialista en otras
materias. Teóricamente nada hubiera impedido que para juzgar una cuestión en la que fueren precisos
conocimientos médicos, se configurara un órgano judicial integrado por personas con esa
especialidad, y lo mismo cabría decir de todas las ramas del saber, pero nuestro sistema judicial
(realmente el de todos los países) se basa en juez sabedor del derecho y de cultura normal en otras
materias.
 Los conocimientos científicos, artísticos y prácticos son más necesarios cuanto más
complejas y tecnificadas son las relaciones jurídicas. Es así muy sintomático que en las Partidas
prácticamente no hubiera referencia a la prueba pericial, mientras que hoy existen muchas leyes cuyos
supuestos de hecho es imposible comprender si no se tienen conocimientos especializados. En las
Partidas se aludía, de pasada, a las “mugeres de buena fama” para el examen de “alguna muger que
dizen que es corrompida, o de muger que dezian que fincaua preñada de su marido” (III, XIV, 8.ª), y
al cotejo de letras cuando el escribano que había extendido un documento no lo podía reconocer y con
referencia a “buenos omes e sabidores que sepan bien conocer e entender las formas e las figuras
delas letras” (III, XVIII, 118.ª). Hoy sólo los arquitectos pueden entender las exigencias de calidad y
seguridad de las normas relativas a la construcción.

Si el juez, pues, no posee los conocimientos necesarios para llegar a poder establecer la
existencia de los hechos de los que derivan las consecuencias jurídicas, alguien tiene que
proporcionárselos, y esa es la función que se pretende cumplir con la prueba pericial o de
expertos. No se trata de que otro juzgue por el juez sobre los hechos, sino de facilitar el juicio que debe
seguir haciendo el juez. Naturalmente, atendida esa función, es posible cuestionarse la naturaleza
jurídica de la llamada prueba pericial, pues ya de entrada se advierte que hay algo de distinto en la
actividad que, más que aportadora de hechos al proceso con los que comparar las afirmaciones de
fácticas de las partes, parece que sirve para conocerlos y apreciarlos.

B) Objeto

En general la doctrina refiere el objeto de la prueba pericial o de expertos a conocer y apreciar

hechos y a proporcionar al juez máximas de la experiencia, es decir, el objeto puede referirse a:

a) Hechos

Respecto de los hechos la actividad en que se resuelve todo medio de prueba puede atender
en éste a:

1) Simplemente verificar la exactitud de alguna afirmación de hechos realizada por las

partes, para lo que es preciso tener conocimientos científicos, artísticos o prácticos.

Esto puede ocurrir con relación a supuestos muy variados: determinar la exacta superficie de
una casa, la composición física o química de un objeto, la calidad de un producto, el estado de un
edificio, la salud de una persona, etc. En todos estos casos se parte de la afirmación de hecho que ha
realizado un litigante en un acto de alegación (demanda o contestación) y se trata sólo de verificar
objetivamente la realidad de la misma.
 En la demanda puede afirmarse que en un contrato de compraventa se estableció que la cosa
cierta del mismo era una casa en construcción que debía tener una superficie de doscientos metros
cuadrados y puede afirmarse, además, que el constructor entregó al final de la obra una casa que tenía
realmente sólo ciento cincuenta metros cuadrados; para probar la primera afirmación (la existencia del
contrato de compraventa y el contenido del mismo relativo a la cosa cierta) puede utilizarse la prueba
documental y para la segunda (la de la superficie de la casa entregada) la prueba pericial. Asimismo
puede afirmarse por el actor que él contrató la construcción de una casa con una serie de
especificaciones técnicas, entre las cuales estaba una memoria de calidades de los materiales, y que
se afirme también que los materiales utilizados por el constructor fueron otros. De la misma manera
puede afirmarse que el contrato se refería a una alhaja de oro de veinticuatro quilates y que la entregada
fue de sólo dieciocho.

Cuando se trata de verificar hechos es evidente que los mismos han de haber sido afirmados
por una parte, han de haber sido negados por la contraria y el juez ha de carecer de los conocimientos
precisos para efectuar por sí mismo la actividad verificadora. Supuestos como los dichos son muy
simples y en ellos la actividad es claramente verificadora y nada más.

2) Verificar y además apreciar el hecho, lo que supone ineludiblemente la realización de un

verdadero juicio. Siempre partiendo de que la parte ha realizado la afirmación de hecho, la
apreciación puede comportar:

• Con relación a un hecho presente verificar el mismo y determinar la causa o cómo se

produjo.

El actor en su demanda puede afirmar que él compró un edificio nuevo, que éste después
de tres años se encuentra en estado de ruina y que la causa son deficiencias en la fundamentación
como consecuencia de que el arquitecto no realizó correctamente la planificación. Se está así ante
la prueba de la existencia de un contrato y de su fecha (cualquier medio de prueba), ante el hecho
presente de que el edificio está en situación de ruina (para verificar lo cual son precisos
conocimientos técnicos) y ante la determinación de la causa de esa ruina (también necesitada de
conocimientos técnicos).

En casos como el anterior no se trata ya simplemente de constatar la realidad de una afirmación

de hecho mediante una actividad verificadora, sino que es preciso que el experto llegue a conclusiones,
para las cuales es necesaria una labor de reconstrucción de hechos del pasado y de poner en relación
una causa con un efecto.

• También partiendo de hechos presentes y de su verificación, puede que la apreciación de

los mismos consista en proyectarlos hacia el futuro, determinando sus posibles efectos; no
se trata ahora de apreciar las causas, sino de determinar los efectos que todavía no se han
producido.
 El actor puede afirmar que, como consecuencia de un accidente, ha sufrido determinadas
lesiones y que éstas le han producido secuelas, las cuales son irreversibles, de modo que
quedara privado de la movilidad de las dos piernas en un cincuenta por ciento y para siempre.

Tampoco aquí se trata sólo de comprobar la realidad de una afirmación de hecho presente por
medio de su verificación, pues la determinación de la irreversibilidad de las secuelas y el cómo y el
cuánto limitan los movimientos necesita de un juicio en el que, partiendo de lo existente, se prevea el
futuro, produciéndose una conclusión.

En esta función de apreciación de los hechos se está ante el riesgo evidente de que el
experto o perito llegue a sustituir al juez a la hora de realizar la función jurisdiccional de
declarar la existencia del supuesto fáctico determinador de una consecuencia jurídica, peligro cada
vez mayor por cuanto cada día se tecnifican más las relaciones jurídicas y los conocimientos de los
jueces son más insuficientes para establecer la certeza de los hechos. Estamos ante lo que se ha
denominado “usurpación del poder judicial por los peritos”.

b) Máximas de la experiencia

Aunque no es normal en la práctica, es posible que la prueba pericial verse únicamente sobre
máximas de experiencia, en el sentido de que la labor pericial consista sólo en proporcionar al juez las
reglas o principios técnicos para que éste, desde los mismos, proceda a conocer o apreciar los hechos.
En los supuestos anteriores de conocimiento o apreciación de los hechos el perito tenía necesidad de
usar las máximas de la experiencia especializadas para, desde ellas, conocer el hecho o realizar el
juicio en que se resuelve la apreciación, pero ahora de lo que se trata es de limitarse a enunciar las
reglas o máximas de la ciencia, arte o práctica para que sea el juez el que llegue a las conclusiones
correspondientes.

Al referirnos en el Capítulo X a la prueba de las máximas de la experiencia ya poníamos de

manifiesto las diferencias entre probar estas máximas y probar las afirmaciones de hechos. En éstos
se tiene que partir siempre de que los mismos han sido afirmados por las partes y de que han quedado
controvertidos, mientras que de las máximas no se requiere su afirmación por las partes. Esto es, la
actividad procesal que regula el Código como medio de prueba de dictamen de expertos puede ser
utilizada para que un perito enuncie la máxima de la experiencia, pero en realidad lo característico de
la prueba de los hechos no concurre en este otro objeto de la prueba pericial.

NATURALEZA JURÍDICA

La pericia ha venido tradicionalmente considerándose un medio de prueba y así sigue

recogiéndose en la mayoría de las legislaciones y en la guatemalteca. Sin embargo, el Codice di
procedura civile italiano de 1940 reguló, dentro del Libro I, Título I, dedicado a los órganos judiciales,
al que llama consulente tecnico, esto es, asesor o consultor técnico, considerándolo un auxiliar del juez.
Desde entonces se ha venido debatiendo si el perito y su actividad son un verdadero medio de prueba
o si, por el contrario, se trata de un auxiliar del juez y de una actividad de intermediación entre la realidad,
que no es perceptible sin conocimientos técnicos, y el juez.

Para acabar de entender el cambio que quiso significar el Codice italiano, cuya concepción
descansa en la obra de Carnelutti, debe tenerse en cuenta que en aquél se regula: 1) Entre los
auxiliares del juez, como el depositario o la fuerza pública, al consulente, pero bien entendido que el
mismo no es un funcionario incardinado orgánicamente en el tribunal, sino un profesional liberal, que es
elegido por el juez de entre los inscritos en una lista que debe formarse en cada departamento
y dividida por especialidades, y nombrado para cada proceso, 2) Antes de las normas relativas a la
fase de prueba se regula la actividad del asesor del juez, teniendo en cuenta que éste o bien asiste a
algunos actos de los que realiza el juez, o bien realiza por sí mismo las averiguaciones que éste le
encarga, pudiendo incluso recabar informaciones de terceras personas para realizar su informe escrito,
y 3) Se regula también la existencia de asesores nombrados por las partes, los cuales participan en la
actividad del asesor nombrado por el juez.

a) Actividad probatoria

Posiblemente la discusión doctrinal sobre la naturaleza del perito y de su actividad sea excesiva.
Hasta algún autor italiano ha reconocido que el cambio de su legislación es más verbal que sustancial,
y tal vez todo resida en tener claro que:

1.º) Para la naturaleza de la pericia es indiferente la condición de funcionario o no del perito

y el modo de incardinarlo en el órgano judicial.

2.º) Que el perito sea designado por el juez de oficio y que la prueba se realice cuando así lo
decida el juez, también de oficio, responde al reparto de facultades entre el juez y las partes en cada
ordenamiento jurídico, pero no afecta a la naturaleza ni del perito ni a la condición de su actividad.

3.º) En todo caso la actividad que realiza el perito tiene finalidad probatoria, esto es, tiende a
obtener certeza con relación a las afirmaciones de hechos efectuadas por las partes, y por lo mismo
ha de consistir en una labor básicamente verificadora respecto de hechos controvertidos en el
proceso; la actividad del perito no puede ser investigadora, es decir, no puede consistir en salir a la
búsqueda ni de hechos ni de fuentes de prueba.

4.º) Si el medio de prueba es la actividad por la que se introduce una fuente de prueba en el
proceso, la especialidad de la prueba pericial puede radicar en que no se trate tanto de introducir
una fuente de prueba como de conocer o apreciar una fuente ya introducida en el
proceso por las partes, pero en todo caso ha de realizarse conforme a una actividad regulada
legalmente.

En el último punto radica lo que es distinto en la pericia. Las fuentes de prueba

introducidas por los medios de prueba pueden ser conocidas y apreciadas directamente por el juez;
cuando esos conocimiento o apreciación requieren saberes científicos o técnicos, el experto, por medio
de su actividad probatoria, proporciona al juez esos conocimientos. Normalmente la aportación de los
saberes técnicos por el perito no se hace simplemente diciendo cuáles son las reglas o principios de
la ciencia, arte o práctica, sino que llega algo más lejos, pues es el propio perito el que, aplicando las
reglas o principios, formula conclusiones que ofrece al juez. Este no puede dejar que su función sea
“usurpada”, lo que supone que no debe asumir sin criticar las conclusiones del perito, sino que debe
someterlas al convencimiento racional.

b) Actividad necesaria

Dicho lo anterior la cuestión que se plantea inmediatamente es la de las facultades del juez en
torno a la admisibilidad de este medio de prueba. Si mediante la actividad probatoria van a
proporcionarse al juez conocimientos que éste no tiene y sin los cuales no puede conocer o apreciar
una fuente de prueba, cabe preguntarse:

1) ¿Debe poder el juez acordar el medio de prueba de oficio cuando las partes no lo propongan?

Desde el punto de vista de la lógica estricta habría que contestar que sí, y esto es lo que
sucede en los códigos modernos, pero en nuestro Ordenamiento sólo se abre el juicio a prueba
cuando las partes lo piden y sólo se practican los medios de prueba que las partes proponen, de
modo que el juez no puede acordar de oficio la práctica del dictamen de expertos (salvo en el auto
para mejor fallar). Esta situación no es la adecuada, pero es la legal.

2) Desde una perspectiva distinta, si el juez tiene los conocimientos precisos para poder
conocer y apreciar la fuente de prueba y las partes proponen el medio pericial ¿cuáles son
las facultades del juez para admitirlo y para denegarlo?

Creemos que la respuesta exige distinguir:

1”) Admisibilidad de la prueba: La decisión del juez sobre la admisión del medio de prueba debe
regirse por los criterios objetivos propios de la admisibilidad de todos los medios de prueba; la
pertinencia y la utilidad de la prueba deben medirse objetivamente, no en atención a los conocimientos
particulares que pueda tener un juez determinado, entre otras cosas porque el juez que decide sobre la
prueba puede no ser el juez que ha de dictar la sentencia y porque los conocimientos que tenga
privadamente un juez de primera instancia no han de tenerlos los magistrados que conozcan del
recurso de apelación.
 2”) El que la actividad probatoria deba realizarse, si está debidamente propuesta, no significa
que en juez no pueda hacer uso de sus conocimientos científicos particulares llegado el momento de
la valoración de la prueba. No se trata ya sólo de que este medio de prueba se valore conforme a la
sana crítica, es que es muy distinta la “ciencia privada” del juez, expresión con la que se hace
referencia a los hechos concretos de un determinado proceso, que el juez no puede utilizar porque
se vulnerarían los principios de imparcialidad y de contradicción, y los conocimientos científicos
del juez. La llamada “ciencia privada” es subjetiva, los conocimientos científicos son objetivos.

EL EXPERTO

Después de lo dicho es evidente que elemento determinante de la prueba de dictamen de

expertos es el perito, tanto que antes de entrar en el estudio de la actividad probatoria es
necesario aclarar todo lo relativo al mismo.

A) Cualificación técnica

Si la prueba de dictamen de expertos se basa en la necesidad de conocimientos

científicos, artísticos o prácticos para poder conocer o apreciar la fuente de prueba, la primera
circunstancia que tiene que concurrir en una persona para que pueda ser perito es su cualificación
técnica. Esto presupone la existencia de una gran variedad de peritos:

a) En primer lugar habrá de tenerse en cuenta que puede haber tantas clases de expertos
cuantas sean las posibles materias especializadas sobre las que puede recaer el dictamen. Es cierto
que existen materias de más frecuente relación con el proceso civil (medicina y arquitectura),
pero no hay especialidad que quede excluida.

b) Existe, con todo, una materia de especialización que está excluida de la prueba pericial; nos
referimos a la jurídica, y con ello estamos diciendo que no cabe ni el experto ni la pericia jurídica.
Conviene, sin embargo, distinguir:

1) Lo que no cabe es la pericia relativa a conocimientos jurídicos que legalmente debe poseer
el juez. En general las normas jurídicas no están excluidas del objeto de la prueba, ni de la
necesidad de prueba, pero dentro de las mismas hay que precisar que el derecho vigente,
interno, escrito y general debe el juez conocerlo y, por tanto, él es el especialista en el
mismo.

2) Cuando el juez no tiene el deber de conocer algunas normas jurídicas de las que han de
aplicarse en el caso concreto, sí es posible la prueba de la existencia y contenido de las
mismas (Capítulo X), si bien precisando que la prueba pericial no puede servir para
 su interpretación. La aplicación de la norma al caso concreto es siempre función
exclusiva del juez.

c) En el CPCYM se parte de que el perito debe ser una persona física, pero en los últimos años
esto se ha puesto en cuestión dada la existencia de instituciones, personas jurídicas, de gran prestigio
científico. Es así frecuente que las auditorias se encomienden a empresas de auditores o que los análisis
de ADN a centros de investigación médica, de modo que el dictamen lo firman los técnicos de la
empresa con el visto bueno del gerente de la misma.

B) Capacidad

Con lo que llevamos dicho hasta aquí debe haber quedado claro que plantear problemas
relativos a la capacidad de obrar del perito, si tiene que ser o no mayor de edad, es algo inútil. Si
normalmente el perito es titulado es difícil imaginar cómo podrá ser menor de edad.

El perito ha de ser una persona física, pero el dictamen puede encomendarse a una única
persona o a tres. Como veremos después la parte tiene que proponer y el juez tiene que decidir si la
prueba se realiza por uno o tres expertos, pero en este segundo caso no estamos realmente ante
una actuación colegiada. La ley intenta que los tres peritos lleguen a un dictamen único, pero tiene que
admitir que, si no llegan a un acuerdo, cada uno de ellos realice por separado su dictamen. Esto supone
que no existe verdadera actuación colegiada, sino que la capacidad de dictaminar la sigue teniendo
aisladamente cada perito.

Los verdaderos problemas de capacidad no atienden a la jurídica o de obrar, en el sentido que

ésta tiene normalmente cuando se habla de las personas físicas, sino que se refiere
habitualmente a la distribución de competencias entre las diversas titulaciones profesionales, pues el
dictamen debe o deben realizarlo personas que sean realmente expertas en los puntos de que se trate.

También, en tema de capacidad, se ha estado cuestionando, como hemos dicho, si el experto

tiene que ser necesariamente una persona física, dado que en la actualidad, cuando se trate de realizar
dictámenes muy complicados, lo normal será acudir a una corporación o centro de investigación, que
suelen ser personas jurídicas, y que a veces son las únicas que disponen del personal y del material
necesario para efectuar el análisis o la comprobación.

C) Imparcialidad y garantías

El CPCYM no se refiere a las causas de incapacidad para ser perito ni a las prohibiciones
legales, lo que presupone que debe estarse a las normas generales. Es, por tanto, de mucho más
interés atender al requisito de la imparcialidad y a la garantía de la misma que es la recusación.
 Como ocurre con la imparcialidad de los jueces, la de los expertos implica que su dictamen ha
de estar determinado sólo por el cumplimiento correcto de la función, sin que circunstancia ajena a la
misma influya en el sentido y contenido de su dictamen. La imparcialidad es así subjetiva y
depende de cada persona y del caso concreto. Partiendo de la subjetividad lo que la ley hace es
objetivarla, estableciendo una relación de situaciones, que pueden constatarse objetivamente, en
virtud de las cuales el perito se convierte en sospechoso de parcialidad, y ello independientemente de
que en la realidad un profesional sea o no capaz de mantener su imparcialidad. La regulación
de la imparcialidad del experto no atiende, pues, a descubrir el ánimo del mismo en cada caso (lo que
sería manifiestamente imposible), sino que se conforma con establecer unas situaciones concretas y
comprobables objetivamente, concluyendo que si alguna persona se encuentra en una de ellas puede
ser recusado por la parte.

Las garantías de la imparcialidad del experto son la inhibición o excusa la recusación (art.
133 de la LOJ). El Código permite al experto aceptar o no el nombramiento (art. 166 del CPCYM), pero
también le impone el deber de inhibirse o excusarse y concede a las partes el derecho de recusarlo, y
todo con referencia a las mismas causas legales señaladas para los jueces.

Las causas de recusación se enumeran, por tanto, en el art. 128 de la LOJ, y no es necesario
insistir ahora en ellas. Lo que sí importa es que, según el art. 166 del CPCYM la recusación de los
expertos puede hacerse:

1.º) Cada parte puede recusar al experto designado por la otra parte y al tercero del juez, dentro
de las cuarenta y ocho horas de notificado el nombramiento.

2.º) La parte no puede recusar al experto designado por ella, salvo que la causa de recusación
se constituya después del nombramiento.

3.º) La recusación da lugar aun incidente y contra la resolución que en él se dicte por el juez
no cabe recurso de apelación.

D) Diferencias con el testigo

En el sistema jurídico de los países anglosajones no existen diferencias apreciables entre la

declaración del testigo y el dictamen del experto, porque se parte, por un lado, de un método único
para interrogarlos y, por otro, de reconocer que toda declaración presupone una serie de juicios y
valoraciones, radicando sus posibles diferencias sólo en los matices del número y de la calidad de
esas valoraciones, que son mayores en el experto. Por el contrario, en los sistemas jurídicos como el
guatemalteco se parte de remarcar las diferencias entre uno y otro, tanto que una de las maneras de
conocer lo que es un experto y la función que cumple en el proceso consiste en deslindarlo del testigo.
 De la docena larga de criterios a los que suele referirse la doctrina para establecer las
diferencias, vamos a señalar aquí sólo a los más destacados:

1.º) El testigo no es elegido ni por las partes, ni por el juez, sino que viene determinado por su
relación histórica con los hechos sobre los que declara, esto es, porque estaba presente en el momento
preciso para tener conocimiento sobre los hechos que luego tienen trascendencia en un proceso; el
experto es elegido por las partes o por el juez de entre las personas que tienen los conocimientos
científicos y técnicos adecuados, y por ello se dice que es fungible.

2.º) La capacidad del testigo viene determinada por la posibilidad de percibir por los sentidos,
de recordar esas percepciones y de exponerlas después, mientras que en el experto lo determinante
es su cualificación técnica, el tener los conocimientos necesarios para conocer y apreciar las fuentes
de prueba.

3º) La parcialidad del testigo puede ser puesta de manifiesto por medio de las tachas, mientras
que el perito puede ser recusado.

4º) La persona que ha percibido los hechos está obligada a actuar como testigo, y el
cumplimiento de esa obligación puede ser exigido coactivamente, incluso con el auxilio de la fuerza
pública; el experto puede o no aceptar el nombramiento.

5.º) El experto percibe por su trabajo unos honorarios; el testigo no puede percibir retribución
alguna, teniendo derecho únicamente a que se le indemnice por los gastos y perjuicios que pudiere
haber sufrido con ocasión de tener que acudir a prestar declaración.

6.º) El testigo y el perito responden penalmente por el delito de falso testimonio (art. 460 del
Código Penal), pero el perito, además, responde civilmente por los daños y perjuicios que cause a los
litigantes por culpa.

7.º) El testigo se limita a responder oralmente a las preguntas y repreguntas que se le formulen
con relación a los hechos de que tiene conocimiento por su relación física con ellos; el experto, después
de aceptar el cargo, debe realizar la actividad previa del reconocimiento necesaria para rendir después
el dictamen escrito.

E) Derechos y deberes

El nombramiento del perito y la aceptación por el mismo del cargo da origen a una verdadera
relación jurídica que, no pudiendo ser de derecho privado, hace nacer en aquél toda una serie de
derechos y de deberes. Se trata de una relación regida principalmente por normas de Derecho procesal,
de las que se desprende, primero, el deber del experto de realizar bien y fielmente y dentro del plazo
señalado la actividad pericial y, luego, le otorga derecho a honorarios.
Como en cualquier relación el perito es responsable de sus actos y de ahí la posibilidad de que se le
derive responsabilidad, que puede ser penal y civil.

a) Honorarios

La persona nombrada para ejercer la función de experto realiza un trabajo profesional y por el
mismo tiene derecho a percibir la retribución correspondiente. Según el art. 171 del CPCYM:

1.º) La parte que nombró a un experto (o en cuyo nombre lo hubiere designado de oficio el
Tribunal) pagará sus honorarios, a cuyo efecto el juez prevendrá a la parte para que deposite los
honorarios correspondientes, así como la suma necesaria para gastos, los cuales calculará el juez
prudencialmente, según la naturaleza del dictamen y el trabajo que exija.

2.º) Los del dictamen del experto tercero serán pagados por las dos partes y por mitad, aunque
el juez pedirá a la parte que interese la diligencia que haga el oportuno depósito.

3.º) Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de lo que se resuelva definitivamente sobre
condenación en costas.

4.º) Naturalmente si el experto deja caducar el encargo pierde el derecho a honorarios (art.
168, párrafo 2.º).

b) Responsabilidad

El derecho a la retribución va unido a la posibilidad de responsabilidad, que puede ser:

1.º) Penal: El art. 460 del Código Penal tipifica como delito de falso testimonio el afirmar una
falsedad y el ocultar la verdad.

2.º) Civil: El experto es responsable de los daños y perjuicios que cause por su actuación sea
intencionadamente sea por descuido o imprudencia, estando obligado a repararlos (art. 1645 del
Código Civil).

Supuesto especial es el de los daños y perjuicios causados por no presentar el dictamen dentro
del plazo señalado (art. 168 del CPCYM).

LA ACTIVIDAD PROBATORIA

El medio de prueba, es decir, la actividad procesal específica de la prueba de dictamen de

expertos, se articula en las siguientes etapas:

A) Proposición de la prueba
 La parte a quien interese rendir prueba de expertos, lo pedirá así expresando en la
solicitud:

1) Con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe versar el dictamen (art. 164,
párrafo 1.º).

2) Designando al experto que corresponde al proponente (art. 165, párrafo 2.º).

Este es el único medio de prueba para cuya admisión se oye a la parte contraria. Como dice
el art. 164, párrafo 2.º, el juez oirá por dos días a la otra parte, la cual puede:

1) Oponerse a la admisión de la prueba de dictamen de expertos, por estimarla no necesaria,

porque los puntos propuestos no versen sobre los hechos discutido o por ser irrelevantes.

2) Adherirse a la solicitud, agregando nuevos puntos.

3) Designar el perito que le corresponde (art. 165).

4) Cabe también que las partes se pongan de acuerdo para que el dictamen lo emita un único
experto, y lo designen.

Estamos, pues, ante algo específico de este medio de prueba: la bilateralidad. Esta persigue
finalidades muy distintas:

a) La parte contraria puede oponerse a la admisión del medio de prueba, lo que hará
naturalmente con referencia a la concurrencia de los requisitos de admisibilidad de los medios de
prueba aplicados a este medio en concreto.

b) Respecto del objeto de la prueba las posibilidades de alegación son variadas, pues aparte
de oponerse a la admisión del medio porque la parte proponente no ha concretado los puntos sobre
los que debe versar la misma, puede procederse a pedir su ampliación:

1) Dentro del objeto propuesto, puede pedirse su complementación, incluyendo

omisiones, antecedentes o extremos con un fin similar al de las repreguntas a los testigos,
y

2) Fuera del objeto propuesto, puede pedirse una verdadera ampliación extendiendo el
dictamen a puntos no propuestos.

B) Resolución de admisión

Sin más trámite el juez resolverá lo que estime procedente sobre la admisión del medio de
prueba, dice el art. 165:
 a) Denegación: Viene referida a la regulación de los requisitos de admisibilidad, generales como
la pertinencia o la utilidad, y particulares como la concreción del objeto. Es cierto que el art.
165 del CPCYM no se refiere a esta posibilidad, pero la misma es evidente, pues no puede
concluirse que el juez que vinculado sin más por la mera petición de la parte.

b) Admisión: Concurriendo los requisitos el juez admitirá el medio de prueba y en el misma

resolución decidirá:

1) Tener por nombrados a los expertos nombrados por las partes (o, a falta de
designación por las partes, nombrarlos él).

2) Nombrar al que haya de actuar como experto tercero para el caso de discordia.

3) Si las partes se han puesto de acuerdo en la designación de un único experto,

procederá a su designación.

C) Aceptación y recusación

Dada la naturaleza de este medio de prueba la designación por las partes y el nombramiento
de los expertos por el juez ha de ser aceptada por éstos. A este efecto, el nombramiento se
hará saber a los expertos, es decir, serán notificados y se les citará para la aceptación. El experto
puede, según el art. 166, párrafo 1.º:

1) No comparecer para aceptar el cargo: Por una sola vez la parte interesada deberá proponer
nuevo experto, dentro del plazo que le fije el juez, bajo apercibimiento de hacer la
designación de oficio.

2) Comparecer y no aceptar el cargo: Se reproduce la situación anterior.

3) Comparecer y aceptar el cargo: El juez se lo discernirá, y el nombramiento será notificado

a las partes. Aunque el Código no se refiere expresamente al juramento, el experto debe
jurar desempeñar el cargo bien y fielmente.

A partir de esta notificación las partes pueden recusar a los expertos, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes, como antes hemos indicado.

D) Auto de recepción de la prueba

Producida la aceptación por el o los expertos del cargo, y

pasado el plazo para la recusación, según el art. 167, el juez dictará auto por el que:

1) Confirmará el nombramiento de los expertos.

2) Fijará los puntos sobre los que debe versar el dictamen.

 3) Determinará el plazo dentro del cual deben rendir los expertos su dictamen, con la
especialidad de que ese plazo puede exceder del término (plazo) ordinario de la prueba (el
de treinta días fijado en el art. 123).

La fijación de ese plazo es de gran importancia en el desarrollo de este medio de prueba, tanto
que el art. 168 procede a regular lo que ha de ocurrir en el caso de que los expertos no presenten el
dictamen dentro del mismo. La consecuencia del incumplimiento del plazo es que el juez declarará
caducado el encargo, salvo que las partes, de común acuerdo, soliciten el otorgamiento de un nuevo
plazo, que no podrá exceder de la mitad del anterior y que se contará a partir del vencimiento del
mismo. Ya hemos indicado antes las consecuencias que la caducidad del encargo supone respecto
de los honorarios de los expertos y del nombramiento de nuevo experto.

E) El dictamen

El art. 169 del CPCYM, sin más detalles, entra a regular la entrega del dictamen, y deja sin
regulación aspectos tan importantes como el reconocimiento pericial y la deliberación de los expertos.

a) El reconocimiento pericial

En la realidad de la práctica de este medio de prueba puede ser necesario que los
expertos tengan que proceder al reconocimiento de un lugar o de una cosa, por lo que ha de existir
un acto concretado de reconocimiento pericial que ha de realizarse en un lugar y en un momento
determinados en el espacio y en el tiempo. Esto no ocurre hoy siempre, lo que supone que hay que
distinguir:

1) Con acto de reconocimiento: Pueden existir pruebas periciales en las que

efectivamente una parte de la actividad exija la realización de un acto de
reconocimiento de cosa, lugar o persona, y para el mismo no existe previsión alguna en el
Código.

2) Sin acto de reconocimiento: Lo normal en la actualidad es que la actividad pericial consista

en el estudio de documentación, en análisis que se realizan en un laboratorio, en exámenes
de contabilidad que el perito realiza en su estudio, en un conjunto de actos como toma
de muestras en el terreno y luego consideración y estudio, en reconocimientos médicos
de una persona con extracción de fluidos o realización de radiografías, etc. Estos supuestos
tampoco se regulan en el Código.

Caben así actividades muy variadas. Es posible que el perito necesite que se le entreguen los
libros de contabilidad pues su examen no puede realizarse en el Juzgado; cabe que el perito
precise entrar en recinto cerrado y el juez debe facilitarle ese acceso, incluso con mandamiento de
apremio para la entrada; puede que el perito pida al juez que se cite a la persona que debe ser
reconocida en su clínica un día y hora determinados y para varias sesiones, etc. Los supuestos son
casi infinitos.

Un supuesto con regulación específica es el del cotejo de letras en la prueba documental,

cuando por no existir documento indubitado, se requiere a la parte, a quien se atribuye el
documento impugnado o la firma, para que escriba y firme lo que el juez le dicte en el acto o estampe
su huella dactilar si este fuera el caso (art. 188).

b) La deliberación de los expertos

El Código tampoco la prevé y es algo que no puede tener procedimiento determinado. Al admitir
que el dictamen puede ser uno, si los expertos están conformes, o que cada uno extenderá
separadamente su dictamen, en caso de disconformidad, deja sin regular cómo se podrá llegar a la
conformidad.

c) Entrega

Realizado el reconocimiento pericial o, mejor, las actividades propias del examen,

estudio y, en su caso, conferencia entre los tres peritos, debe emitirse el dictamen, lo que ha de
hacerse por escrito, con legalización de firmas o concurriendo al Tribunal a ratificarlo. Cabe así:

1.º) Entrega por el o los expertos del dictamen único, o de los varios dictámenes si los expertos
no estuvieren de acuerdo.

2.º) Traslado de la copia del o de los dictámenes a las partes, aunque el Código no lo diga
expresamente.

3.º) Petición por las partes o decisión de oficio por el juez de que los expertos, verbalmente o
por escrito, den las explicaciones que se estimen pertinentes sobre el dictamen (resolución contra
la que no cabe recurso).

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

El dictamen de los expertos, aun cuando sea concorde, no obliga al juez, quien debe
formar su convicción teniendo presentes todos los hechos cuya certeza se haya establecido en el
proceso, dice el art. 170 del CPCYM, expresión muy general con la que en realidad hay que entender
que se está a la regla general del art. 127 y su aplicación de la sana crítica.

Los verdaderos problemas surgen cuando existen varios dictámenes contradictorios. Aclarado
que no hay reglas legales de valoración, las de la sana crítica pueden llevar a concluir, por ejemplo,
que:
1) La sana crítica se corresponde con el razonar humano.

2) No puede ir contra los hechos concluyentes.

3) Se corresponde con la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes

4) Se vulnera lo que es la sana crítica cuando la valoración es ilógica, contraria al

raciocinio humano, arbitraria o absurda o irracional.
 CAPÍTULO XIV

RECONOCIMIENTO JUDICIAL

La percepción judicial directa: A) Naturaleza jurídica; B)

Admisibilidad de la prueba.- La fuente de prueba: A) El objeto del reconocimiento; B) Las cosas
muebles y las inmuebles.- La disponibilidad de objeto.- El medio de prueba: el reconocimiento: A)
Proposición; B) Admisión; C) Práctica.- El acta del reconocimiento.- Valoración de la prueba.

LA PERCEPCIÓN JUDICIAL DIRECTA

Si las pruebas que hemos visto hasta aquí tienen una denominación más o menos
consolidada después de siglos de evolución, no ocurre así con la que el CPCYM ha titulado
“reconocimiento judicial”, pues en otros cuerpos legales se habla de “inspección ocular” (en el anterior
Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil) de “inspección personal del juez”, y aún hay que añadir
que esos cuerpos legales no siempre son fieles a la denominación elegida en ellos, pues a veces
mezclan las denominaciones.

Desde la “vista del judgador”, que así se llamaba esta prueba en las Partidas (III, XIV, 8.ª), se
ha asistido a un debate terminológico, en el que se han dicho cosas obvias (como que en el
reconocimiento judicial no interviene sólo el sentido de la vista, o que la palabra re-conocimiento no
puede entenderse en su significado de volver a conocer), pero no se ha acabado por hallar una
expresión más adecuada que la de reconocimiento judicial, que es claramente la más adecuada.

A) Naturaleza jurídica

Lo característico del reconocimiento judicial, viene diciéndose, es que permite al juez la

percepción directa de los hechos objeto de la prueba, sin que exista un ente intermedio que los
represente, y es esta misma característica la que ha llevado a una parte de la doctrina a negar al
reconocimiento la condición de verdadera prueba. Lo mismo que ha servido para destacar su fuerza
probatoria, la percepción directa del juez, se ha utilizado para concluir que esa percepción, al no existir
algo que represente a los hechos o actos, no puede calificarse de prueba.

Para afirmar la naturaleza probatoria del reconocimiento judicial basta con recordar que:

1) Lo mismo que en todas las pruebas también en el reconocimiento estamos ante una
afirmación de hechos, realizada por una parte y negada por la contraria.
 La cuestión, que es común a todas las pruebas (como vimos en el Capítulo X), es el
sentido que debe darse a la palabras “hechos”, pero ya dijimos que por tales entendemos todo lo que
puede ser el supuesto fáctico de una consecuencia jurídica y, por tanto, se comprenden todos los
acontecimientos y circunstancias concretas determinados en el espacio y en el tiempo, pasados
y presentes, del mundo exterior y de la vida anímica humana, que el derecho ha convertido en
presupuesto de un efecto jurídico.

2) Normalmente en el proceso las afirmaciones de hechos que realizan las partes se refieren
al pasado, y la prueba tiende a verificar si esas afirmaciones se corresponden con los
hechos tal y como ocurrieron, pero nada impide que los hechos afirmados por las partes
sean presentes, esto es, que permanezcan en el momento de la afirmación y de la
verificación.

Si en un proceso se debate sobre si la construcción de una ventana, balcón o mirador es o no

contrario a lo dispuesto en los arts. 526 y 527 del Código Civil, el hecho afirmado por el dueño de la
finca o propiedad, que pide sean devueltas las cosas a la situación anterior a la construcción, es
permanente y puede ser verificado mediante la percepción directa del mismo.

3) El reconocimiento judicial, como las demás pruebas, tiende a obtener certeza respecto de
las afirmaciones de hechos de las partes y, además, esa certeza se producirá, no por el
establecimiento de una norma legal de valoración, sino con relación a la convicción
psicológica del juzgador.

4) La distinción que hicimos en el Capítulo X entre fuentes y medios de prueba es

perfectamente aplicable a ésta; la fuente será la cosa, lugar o persona que debe
reconocerse, y el medio la actividad en que se resuelve el reconocimiento. Es cierto que
esta actividad no presupone la existencia de un “algo” intermedio entre el juez y los hechos,
que represente a éstos para aquél, pero sí existe una fuente que es introducida en
el proceso por el medio.

Debe tenerse en cuenta, con todo, que el objeto del reconocimiento, es decir, la fuente de
prueba entendida como hecho en el sentido amplio antes dicho, no tiene porqué ser necesariamente
el establecido directamente por la ley como supuesto fáctico de la consecuencia jurídica, sino que el
hecho a verificar por el reconocimiento puede ser realmente un hecho indiciario desde el que, por
presunción, llegar al hecho presumido, que es el establecido por la norma como supuesto fáctico. En
estos casos no se percibe por el juez de modo directo el hecho a probar, sino otro distinto, con lo que
no se está ante una prueba realmente directa.

Lo que individualiza al reconocimiento judicial respecto de las demás pruebas es, pues, la
percepción judicial directa y, por lo mismo, requisito básico debería ser que ha de dictar sentencia el
mismo juez que ha practicado el medio de prueba; si puede realizar el reconocimiento un juez y
dictar sentencia otro juez, se perdería la misma esencia del reconocimiento, que es lo que ocurre en
nuestro sistema, en el que el nuevo juez se atiene o basa en lo que consta en el acta. Este medio de
prueba pierde de este modo su verdadero significado.

B) Admisibilidad de la prueba

Existe algún supuesto en el que el reconocimiento viene impuesto al juez por expresa
disposición legal (así, el art. 266 del CPCYM en el interdicto de obra peligrosa), pero fuera de casos
como el indicado pareciera como si las leyes tuvieran alguna reserva frente al mismo.

En este sentido el art. 370 del anterior CECYM decía: “Si para el esclarecimiento y
apreciación de los hechos fuere necesario que el juez examine por sí mismo...”, y de esa
referencia a la necesidad la práctica forense había entendido que este medio de prueba tenía carácter
subsidiario o complementario, reduciendo el reconocimiento judicial a prueba que sólo debía acordarse
cuando de ella se obtuviera un resultado decisivo, cuando ese resultado no pudiera conseguirse por
otros medios o cuando fuera absolutamente necesaria.

La práctica forense a que nos referimos carecía de toda base legal. Una cosa era que el juez
debiera decidir sobre la admisión o no del medio, lo mismo que ocurre con todos los demás, y otra que
a éste se atribuyera carácter subsidiario o complementario. La admisibilidad no puede depender más
que de la legalidad, la pertinencia y la utilidad del medio, aparte de la licitud de la fuente, exactamente
igual que en todas las pruebas.

Ahora el art. 172 del CPCYM ya no se refiere a ese pretendido “carácter necesario” y al regular
la oportunidad de la prueba no dice nada distinto de lo normal respecto de los otros medios.

LA FUENTE DE PRUEBA

A la hora de determinar lo que puede ser objeto del reconocimiento, esto es, lo que puede ser
fuente de prueba que acceda al proceso por este medio, el art. 173, párrafo 1.º, se refiere a personas,
lugares y cosas que interesen al proceso.

A) El objeto del reconocimiento

Antes de precisar lo que sí puede ser objeto del reconocimiento judicial, hay que empezar por
excluir dos significados posibles de la palabra “cosa” que no guardan relación con esta prueba:
 1) La cosa a la que se refiere el artículo dicho no puede entenderse como equivalente de bien,
tal y como sucede en el Derecho civil, en el que no existe verdadera distinción entre los
significados de una y otra palabra.

Si por cosa o bien se entiende civilmente (art. 442 del Código Civil, por ejemplo) todo lo que,
pudiendo quedar delimitado, siendo susceptible de apropiación, tenga naturaleza corporal o incorporal
(los derechos de autor de los de este libro, por ejemplo, según el art. 451, inciso 6.º), es evidente que
el reconocimiento judicial no puede recaer sobre todas las cosas, sino sólo sobre aquellas que tengan
materialidad, las que puedan ser apreciadas por medio de los sentidos.

2) Cuando se habla de cosa litigiosa no puede entenderse cosa o bien objeto del proceso.

Recordemos, simplemente, que el elemento identificador del objeto del proceso que es la “cosa”
(art. 155 de la LOJ) se corresponde realmente con la petición, con “lo que se pida”, lo que, a su vez,
se resuelve en un bien entendido éste en su sentido más amplio. En las pretensiones dinerarias de
condena el bien pedido es una cantidad de dinero, por ejemplo, y es obvio que éste no puede ser objeto
de reconocimiento judicial.

Excluidos los dos sentidos de cosa anteriores, el objeto del reconocimiento puede ser:

1) Cualquiera que sea susceptible de apreciación por medio de los sentidos.

2) Tanto algo en sí mismo considerado cuanto en una determinada situación

Esto es especialmente comprensible cuando se trata del funcionamiento de las

máquinas o de los humos u olores de una fábrica. En estos casos la actividad del medio de prueba
no consistirá propiamente en el examen de la cosa, sino que ésta debe ponerse en la situación
respecto de la que la parte hizo afirmaciones de hechos en sus actos de alegación, y de ahí la
necesidad de que las máquinas funcionen o de que la fábrica esté desarrollando su actividad
habitual.

3) El reconocimiento ha de poder referirse también a la persona humana, pudiendo recaer tanto

sobre sus características físicas como sobre sus aptitudes mentales y cualidades.

Naturalmente la persona humana no es una cosa, pero no existe nada, en principio, que se
oponga a la posibilidad de que pueda ser “objeto” del reconocimiento. Lo determinante, pues, del objeto
del reconocimiento es el que pueda apreciarse por los sentidos.

B) La persona humana

La regla general de la que debe partirse es que la persona humana puede ser objeto de la
prueba y que el reconocimiento judicial ha de poder referirse tanto al examen de las exterioridades del
cuerpo, esto es, el cuerpo en sí mismo considerado, con sus circunstancias físicas, como todo
lo relativo a las condiciones o aptitudes anímicas, psicológicas o mentales. El examen será, pues,
corporal o psiquiátrico.

1.º) Aunque supone una injerencia en el ámbito protegido, incluso constitucionalmente, de la

persona, no puede entenderse que implique un ataque a la integridad física o moral de la misma,
ni desde luego supone una tortura ni un trato inhumano o degradante, pues todo se reduce a
dejar examinar el cuerpo, en lo que no existe riesgo ni físico ni psíquico.

2.º) La injerencia, asimismo, no puede equipararse a una vulneración del derecho al honor o a
la intimidad personal, sobre todo si se advierte que en pocas ocasiones como ésta ha de estar tan
justificada la realización de un acto procesal en forma reservada.

3.º) Cuando se trata del reconocimiento de cualidades o condiciones anímicas o psicológicas,

esto es, en lo que suele denominarse examen psiquiátrico, los problemas atienden realmente a que no
se reconoce una exterioridad o, si se prefiere, un objeto material, pero ello no puede impedir la
existencia del reconocimiento mismo. Naturalmente, atendido el objeto a reconocer, lo más normal es
que el medio de prueba más útil sea el pericial, pero nada obsta al reconocimiento judicial; recordemos
que el art. 407 del CPCYM, en la declaratoria de incapacidad, ordena ese examen, que realmente
consiste en una conversación o en una serie de preguntas que pueden hacerse al sometido a examen.

Luego vendrá, naturalmente, todo lo que se refiere a las condiciones en que debe hacerse el
reconocimiento, al respeto a la dignidad de la persona, a su pudor, e incluso a una cierta incidencia
de la regla de la proporcionalidad entre la injerencia en el ámbito protegido de la persona y la
finalidad que se persigue con el reconocimiento, pues no sería admisible el medio de prueba en
procesos de cuantía ínfima o de escasa trascendencia.

Por todo lo anterior el art. 173, párrafo 3.º, dice que el reconocimiento sobre las personas, ya
sea en casos de incapacidad, parentesco, enfermedad u otros similares, se practicará en forma de
asegurar sus resultados con la menor violencia posible, física o moral, sobre las mismas.

C) Las cosas muebles y las inmuebles

El reconocimiento judicial de inmuebles plantea los problemas que se refieren a la necesidad

de que el juez y el secretario se desplacen fuera del local del órgano judicial, y puede plantearlos sobre
la entrada en ellos, aunque éstos se solucionan en parte con el art. 175.

Aunque pudiera parecer de otro modo, los verdaderos problemas se refieren a las cosas
muebles, esto es, a las que pueden ser transportadas desde un punto a otro, no en sentido teórico sino
efectivamente y con su relación a su aportación al proceso.
 Existen cosas muebles en el sentido del art. 451, inciso 1.º, del Código Civil que, a pesar de
ser ésta su indudable condición, no pueden ser llevadas a la presencia judicial por razones prácticas,
precisándose de que su reconocimiento se efectúe en el lugar en el que normalmente se encuentran
las mismas; piénsese en las grandes máquinas, especialmente cuando tienen que ser reconocidas en
funcionamiento. El reconocimiento de estas cosas, a pesar de ser muebles, exige el desplazamiento
del juez y del secretario.

Nos estamos refiriendo, pues, a las cosas muebles que de hecho pueden ser llevadas a
presencia judicial y los problemas radican en que nuestro Ordenamiento procesal no contiene norma
alguna relativa a si deben aportarse al proceso, quedando unidas a los autos, a cómo se realiza esa
aportación y a porqué medio de prueba. Una primera respuesta a todos estos interrogantes fue
la propuesta por Guasp; si por documento entendiéramos todo objeto que puede ser llevado físicamente
ante el juez, los problemas quedarían resueltos porque la actividad de la prueba documental debería
utilizarse para la aportación de todas las cosas muebles. Con todo este concepto amplísimo de
documento no es admisible y, sobre todo, no es el de nuestras leyes.

Desechada la solución anterior, debe tenerse en cuenta que las cosas muebles que
pueden ser aportadas físicamente al proceso son de dos tipos:

a) Los objetos que no representan hechos o actos de trascendencia jurídica sino que interesan
al proceso en sí mismos considerados. El ejemplo más claro es el del objeto patentado en
un proceso sobre la controversia de una patente.

Si estos objetos son sin duda fuentes de prueba y si ninguna de las fuentes de prueba quedan
excluidas del proceso, la regla general de la que hay que partir es la de que esos objetos han de poder
ser utilizados como fuentes de prueba, radicando entonces la cuestión en determinar por qué
medio se hará. La segunda regla es la de que el régimen jurídico de la prueba documental no puede
extenderse sin más a esos objetos que importan en el proceso por sí mismos.

Por el contrario, nada se opone a que las cosas muebles que no son representativas de hechos
o actos jurídicos sean el objeto sobre el que recaiga la prueba de reconocimiento judicial. Es posible
que sobre esas cosas pueda pedirse y practicarse prueba de dictamen de expertos, pero ello no obsta
para que también puedan ser objeto del reconocimiento judicial; lo único que hay que destacar
entonces es que esta prueba se propondrá en su momento y que para la práctica no necesitará
desplazarse el juez, sino que será la cosa la que se llevará a su presencia.

Razones prácticas de manejo judicial de la cosa pueden permitir que la misma quede unida a las
actuaciones por cuerda separada (cuando su tamaño lo permita) o pueden impedir tal unión (por la
misma razón del tamaño); en el segundo caso el objeto, después de realizado el reconocimiento, se
devolverá quien lo presentó. Lo que importa es que la actividad legal del
reconocimiento judicial, que está más bien preordenada al examen de inmuebles, puede ser
perfectamente utilizada para el examen de muebles.

b) La situación es más compleja cuando se trata de formas no escritas de representación de

hechos o actos con eficacia jurídica que están incorporadas a un soporte físico como el
papel o similares.

Estas formas de representación no son documentos, pero pueden acceder al proceso por
la actividad procesal en que se resuelve el medio de prueba documental, aunque será preciso
realizar alguna acomodación. Existen así formas de representación por medio de la imagen o del
sonido que, por el soporte al que están incorporadas y porque el hecho o acto representado no
requiere de más actividad procesal para que se haga patente, pueden aportarse al proceso
por medio de la actividad de la prueba documental.

En otros casos, por no ser suficiente la actividad de la prueba documental para poner de
manifiesto el hecho o acto que la forma no escrita representa, ésta se aportará como objeto sobre el
que ha de recaer el reconocimiento pericial o el judicial, sin perjuicio de que luego pueda quedar unida
a las actuaciones. Ha de ser así posible presentar una fuente de prueba consistente en una forma de
representación no escrita incorporada a un soporte físico como la película o el casete, para que sea
sometida a reconocimiento judicial. En este caso el juez y las partes presenciarán la primera y
escucharán la segunda, dejando constancia de ello en un acta.

LA DISPONIBILIDAD DEL OBJETO

La posibilidad práctica del reconocimiento judicial puede venir condicionada por la

circunstancia de que la parte que propone el medio de prueba tenga o no la disponibilidad del objeto
sobre el que ha de recaer la actividad del medio. Si la parte tiene esa disponibilidad, tanto jurídica
como física, no debe existir el problema al que ahora nos referimos. Este aparece cuando esa parte
no tiene la disponibilidad del objeto.

Cuando para la realización del reconocimiento judicial fuere menester la colaboración

material de una de las partes, y ésta se negare a suministrarla, el juez la apercibirá para que la
preste, y si a pesar de ello continuare su resistencia, el juez dispensará la práctica de la diligencia,
pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación de la exactitud de
las afirmaciones de la parte contraria al respecto, dice el art. 175, y lo en él dispuesto puede aplicarse
a:

1) La persona que se niega a ser reconocida.

2) La parte que disponiendo de la cosa mueble no la presenta para el reconocimiento.

 3) La parte, titular del lugar, es decir, del bien inmueble, que no permite la entrada en el mismo.

4) La parte que, aun permitiendo la entrada en el lugar privado, impide que el reconocimiento
se haga de modo eficaz (por ejemplo, no pone en marcha las máquinas causantes de las
molestias al vecindario).

De una manera u otra el art. 175 soluciona los problemas relativos a la disponibilidad del objeto
del reconocimiento cuando éste está a la disposición de una de las partes, pero en el Código no
se resuelven los problemas derivados de que el objeto esté en la disposición de un tercero, esto es,
de quien no es parte en el proceso.

Es difícil imaginar qué utilidad puede tener en un proceso civil el reconocimiento judicial de la
persona de un tercero ajeno al proceso mismo pero, aun en el supuesto excepcional de que fuere
pertinente y útil, el deber de colaboración con la Administración de Justicia no parece que pueda llegar
hasta el extremo de imponer a los terceros una injerencia de este género en su misma persona.

El deber de comparecer del testigo puede imponerse mediante la conducción por la policía
nacional (arts. 178 y 184 de la LOJ), pero no parece que sea equiparable el reconocimiento de la
misma persona del tercero a su comparecencia y declaración como testigo; en la declaración testifical
no existe verdadera injerencia en la integridad física o en la intimidad personal, lo que sí ocurre en el
reconocimiento judicial.

Cuando se trata, por el contrario, de objetos en poder de tercero ha de poder aplicarse

analógicamente el art. 181 del CPCYM, pues es la única norma que atiende a un supuesto en buena
medida similar. Previa audiencia del mismo, el tercero puede ser requerido para que presente una cosa
mueble ante el juez, para practicar su reconocimiento en el local del juzgado, o para que permita el
acceso a un lugar o bien inmueble de su propiedad, y en caso de negativa sin causa justificada quedará
sujeto al pago de los daños y perjuicios que pueda irrogar a la parte interesada en aportar la prueba.

EL MEDIO DE PRUEBA: EL RECONOCIMIENTO

Las normas del Código relativas a la actividad en que se resuelve el medio de prueba son
claramente insuficientes, lo que obliga a una labor de interpretación que, a veces, es de verdadera
integración.

A) Proposición
 Según el art. 172 la proposición del reconocimiento judicial puede hacerse por la parte en
cualquier momento del proceso, hasta antes del día de la vista. Lo positivo de este medio de prueba
es que el mismo puede ser acordado de oficio por el juez (aparte de la posibilidad de practicar la
prueba para mejor fallar); lo negativo es que los jueces no hacen uso de esa posibilidad.

a) Supuestos ordinarios

Aunque el CPCYM no haga mención expresa de los requisitos propios y específicos de este
medio de prueba, parece claro que:

1.º) En la proposición tendrá que expresarse con claridad cuál es el objeto sobre el que debe
recaer el reconocimiento, especificando si ha de examinarse la totalidad del objeto, una parte del
mismo o aspectos concretos. También si el objeto ha de encontrarse en una situación determinada
(máquinas en funcionamiento, fábrica en actividad).

2º) Será muy conveniente hacer mención expresa del hecho o hechos, afirmados por la parte,
que pueden probarse por este medio, lo que significa esencialmente establecer el requisito de la
pertinencia del mismo, es decir, la relación existente entre el hecho que pretende probarse y el medio
concreto de prueba.

b) La presentación del objeto a reconocer

Los problemas prácticos que el Código no resuelve se refieren principalmente al reconocimiento

de cosas muebles que puedan transportarse hasta la presencia judicial. Al referirnos después a la
práctica del medio de prueba tendremos que atender al lugar del reconocimiento, pero hay que
adelantar aquí todo lo relativo a la presentación del objeto a reconocer cuando la práctica tenga que
efectuarse en el local del órgano judicial. Estamos aludiendo a cómo y cuándo se presenta el
objeto, y para contestar a estas preguntas hay que tener en cuenta:

1.º) La cosa mueble a reconocer no es, desde luego, un documento y, por tanto, no puede serle
aplicable a la misma lo dispuesto en los arts. 107, 108 y 118 y su exigencia de que sea presentado
con la demanda o la contestación y con efectos preclusivos. La razón de ser de la necesidad de
presentar los documentos fundamentales de modo previo no concurre en la cosa mueble que no es un
documento.

2.º) Cuando se trata de cosa mueble no representativa, sino que importa en el proceso por sí
misma, lo normal será que en los actos de alegación se haga referencia a la misma y que en la
proposición de prueba o bien se acompañe al escrito, o bien se manifieste que la parte la presentará
en el local del órgano judicial el día y hora señalados para el reconocimiento, o bien se
pida que se requiera a la parte contraria para que realice esa presentación, según quien tenga la
disponibilidad de la misma.

Nada se opone a que la parte presente la cosa mueble con la demanda o con la
contestación; lo que estamos diciendo es que esa presentación inicial no puede ser requisito procesal
con efectos preclusivos. Atendido el volumen de la cosa y otras circunstancias, cabe que la parte la
acompañe a la demanda o a la contestación, pero siempre ha de ser posible que se presente con el
escrito de proposición de prueba o que se diga en éste que se presentará el día que señale el juez.
Naturalmente a estas cosas no representativas no pueden serle de aplicación las normas relativas a
las copias.

Dependerá de las circunstancias aludidas el que, después del reconocimiento, la cosa mueble
quede unida a las actuaciones por cuerda separada o que se tenga que devolver a la parte; el juez
debe decidir entre una y otra opción, teniendo siempre en cuenta que es conveniente la unión atendida
la posibilidad de recurso de apelación, lo que no impide que esa conveniencia tenga que acomodarse
a la posibilidad real de permanencia de la cosa y de su manejo.

3.º) Si la cosa mueble es representativa con forma no escrita de hechos o actos jurídicos, esto
es, cuando se trata de vídeos, películas, casetes, radiografías, encefalogramas, etc., o sea, todas las
formas de representación de la imagen y del sonido incorporadas a un soporte físico, insistimos en
que las mismas no son documentos pero también en que el cauce procesal de la prueba documental
puede estarles indicado, si bien teniendo en cuenta:

1”) No puede ser requisito de admisión el que se presenten en el momento preclusivo de la

demanda o de la contestación, y por las mismas razones antes dichas, aunque es perfectamente
posible presentarlas en esos momentos iniciales.

2”) La utilización del cauce procesal de la prueba documental no puede suponer que todos los
requisitos de esta prueba le sean aplicables sin más y, por lo mismo, no existe norma alguna en la
que fundar la hipotética exigencia de que deban presentarse copias; la parte puede presentarlas,
pero ello no es requisito que condicione la aplicación del art. 63 del CPCYM. Nada se opone a que la
parte contraria, a su costa, pida copia y aporte los instrumentos necesarios para realizarla.

3”) Si la cosa mueble por la forma en que representa un hecho o acto no precisa de actividad
posterior para que el juez pueda percibir lo representado, no será imprescindible un acto formal de
reconocimiento judicial, aunque la parte puede pedirlo y el juez acordarlo o no. Si el procedimiento
fuese oral, consistiendo en una audiencia concentrada en la que se practican todas las pruebas, las
cintas magnetofónicas habrían de ser oídas y el vídeo o película visto en ese acto; cuando el proceso
sea escrito no parece ni siquiera imprescindible que sean oídas o vistas
en audiencia pública, aunque si se hace uso de la prueba de declaración de la parte o declaración de
testigos para ser reconocidas por la parte o por un testigo, sí deberán oírse o verse.

4”) Cuando la cosa mueble por sí misma no sea suficiente para evidenciar el hecho o acto
jurídico que representa, será imprescindible la actividad de un verdadero reconocimiento judicial, para
el que será aplicable el art. 173 del CPCYM, reconocimiento que debe ser pedido por la parte.

B) Admisión

Lo único que dice el art. 173, párrafo 1.º, sobre la admisión es que el juez, acordada la admisión
del medio, dispondrá la forma en que debe ser cumplido, señalando con tres días de antelación, por lo
menos, el día y hora en que haya de practicarse y procurará en todo caso su eficacia. Con ello deja
muchos aspectos sin regulación.

1.º) Si la prueba de reconocimiento exige, no simplemente el examen de un sitio, lugar o paraje,

sino el reconstruir la situación tal y como estaba en el momento de suceder los hechos, habrán de
darse las órdenes oportunas para que la reconstrucción quede realizada en el día y hora señalados.
Puede suceder que el reconocimiento sea útil sólo si la fábrica está en funcionamiento y habrá que
asegurarse entonces de que así ocurrirá en el momento oportuno. Debe advertirse aquí que el art.
191, párrafo 2.º, alude aisladamente a la reconstrucción de un hecho, como si fuera algo completamente
distinto del reconocimiento judicial.

2.º) Si se trata de reconocer una cosa mueble en poder de la parte que propone la prueba, se
la requerirá para que la presente, pero el requerimiento tendrá verdadero sentido cuando la cosa se
encuentre en poder de la parte contraria a la que propone el medio.

3.º) Si el examen precisa de medios mecánicos para la reproducción de la imagen o del sonido,
dada la penuria en que desenvuelven su actividad nuestros tribunales, será aconsejable que la parte,
al proponer el medio, se muestre dispuesta a poner a disposición del juez tales medios, y que el juez
al admitir la prueba señale si la parte ha de proporcionar esos medios o si el destino ha tenido a bien
que el tribunal cuente con un aparato de televisión y un vídeo.

4.º) Si el reconocimiento ha de ser de una persona será preciso, aparte de citarla para el día
y hora del reconocimiento, requerirla expresamente para que se presente.

5.º) Si el juez decide que el reconocimiento judicial se practique al mismo tiempo que el pericial
o la declaración de testigos, tendrá que ordenar la realización de las citaciones y demás que sea
necesarias para la práctica conjunta de dos medios de prueba.

Dada la gran variedad de supuestos posibles no puede hacerse aquí una previsión
completa de todos ellos, sino que bastará con indicar que en la resolución acordando la admisión
del medio de prueba debe también decidirse todo lo que sea necesario para que el reconocimiento pueda
llevarse a cabo. No estamos, pues, ante una resolución de mera admisión del medio, sino ante la
completa preparación de la práctica.

C) Práctica

La parquedad normativa del CPCYM en la regulación de la actividad en que consiste

propiamente la práctica de este medio de prueba hace, por un lado, que queden muchas
cuestiones sin resolver de modo claro pero, por otro, es hasta cierto punto comprensible dado que esa
actividad tiene que ser en parte distinta según el objeto a reconocer. Existen, con todo, cuestiones
comunes:

a) Los sujetos del reconocimiento

En la práctica del reconocimiento existen algunos sujetos cuya intervención es preceptiva

(el juez y el secretario, aunque a éste pueden sustituirlo dos testigos de asistencia, art. 28, párrafo
2.º, del CPCYM) y otros que pueden participar en el mismo si así lo desean o si así lo decide el juez.

1.º) El juez

Atendido lo que dijimos sobre lo que es el reconocimiento judicial en su esencia, esto es,
percepción judicial directa, la conclusión lógica sería que ha de practicar el reconocimiento el juez que
ha de dictar la sentencia, no debiendo ser posible que un juez realice el reconocimiento y otro dicte la
sentencia. Si corresponde a la esencia del reconocimiento judicial la percepción directa, no debería
consentirse la práctica de este medio de prueba por juez comisionado (y mucho menos cuando hubiera
de realizarse dentro de la circunscripción del Juzgado).

2.º) La partes

Según el art. 174, párrafo 1.º, las partes y sus abogados pueden concurrir a la diligencia de
reconocimiento y hacer al juez, de palabra, las observaciones que estimen oportunas, y para que esta
asistencia sea posible se realiza el señalamiento que indica el artículo anterior.

La no asistencia de una o de las dos partes al reconocimiento no impide la realización de éste.

Las “observaciones” a las que se refiere el art. 174, pueden ser de dos tipos:

1) Si lo que se pide es la constatación de datos objetivos, tendrá el juez que admitirlas y

hacerlas constar en el acta, y

2) Cuando se trate de apreciaciones, esto es, de conclusiones o valoraciones, lo único que

necesariamente tendrá que incluirse en el acta es el hecho mismo de la existencia de la
observación, no el que ésta se corresponde con la realidad.
 b) El lugar

La regla general de que las pruebas se practican en el local del órgano judicial deberá
atemperarse atendida la condición del objeto a reconocer. Cuando ese objeto sea una cosa
mueble que pueda ser trasladada a ese local o una persona, deberá aplicarse la regla general, pero si
el objeto es una cosa inmueble o incluso una mueble que no permite el fácil transporte, el juez tendrá
que desplazarse al lugar en que la cosa se encuentre.

c) Acumulación con otros medios de prueba

El art. 174 permite combinar el reconocimiento judicial con otros dos medios de prueba. Es así
posible que el interrogatorio de los testigos propuestos por las partes se realice en el mismo sitio y
acto del reconocimiento judicial, cuando ello sea conveniente para la claridad del testimonio. Por
ejemplo, para establecer la forma en que se produjo el choque de vehículos cuyos daños y perjuicios
se reclaman.

La acumulación de los reconocimientos judicial y pericial es algo más compleja al ser mayores
las posibilidades. Cabe así que:

1.º) El juez, a la hora de practicar su reconocimiento, se auxilie de un verdadero perito para que
éste le vaya haciendo percibir características técnicas del objeto reconocido que el juez, por sí mismo y
carente de conocimientos técnicos, no podría percibir sin auxilio, esto es lo el art. 174 califica de “puntos
de vista” del perito.

2.º) Las partes se hagan acompañar por peritos de su confianza, que podrán exponer sus puntos
de vista verbalmente, si son requeridos por el juez.

3.º) Al combinarse los dos reconocimientos y redactarse un acta única, cabe que se
distinga claramente en ella lo que es producto del reconocimiento judicial y lo que es el punto de vista
oral, es decir, un verdadero dictamen realizado por el perito.

Los honorarios de los peritos de las partes serán abonados por ella particularmente. Los del
perito que acompañe al juez, serán satisfechos por la parte que solicitó la prueba. Si la prueba fuera
dispuesta por el juez, serán satisfechos por mitad por ambas partes, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 171.

EL ACTA DEL RECONOCIMIENTO

Al acta, en la que se documenta el reconocimiento judicial, se refiere el art. 176, diciendo

simplemente que será firmada por el juez, el secretario, testigos, peritos y los demás asistentes que
quisieren hacerlo.
 Como decía Carnelutti uno es quien realiza el acto procesal, el juez, y otro el que autoriza el
documento en que se deja constancia de ese acto, el secretario del tribunal, lo que supone que hay
que distinguir entre autor del acto y autor del acta. Debiendo recordarse que entre las obligaciones
del secretario el art. 53 del Reglamento General de Tribunales dice: “8.º- Redactar o hacer que se
redacten las actas, declaraciones y demás diligencias que deba autorizar”.

En principio, pues, al secretario tiene que corresponder determinar para el acta cuáles son los
datos extrínsecos que concurren, es decir, todo lo que se refiere a fijación del día y de la hora, del lugar
en que se está realizando el acto, quienes son los asistentes al mismo con su identificación y que las
firmas que figuran al final del acta corresponden a las personas que en ella se dice que firman.

Los problemas pueden referirse a los datos intrínsecos que deben consignarse en el acta, y aun
dentro de los mismos debe distinguirse:

a) Existen datos intrínsecos en el reconocimiento que pueden considerarse objetivos, en cuanto

sobre ellos no se realiza una apreciación sino una simple comprobación de existencia y
circunstancias.

En este sentido cabe referirse a si en el terreno existen o no árboles, a si el lugar de garaje

está en el primer o segundo sótano, a si la acequia mide exactamente un metro ochenta centímetros
de ancha, a si desde un determinado punto se divisa otro o no, a la exacta distancia existente
entre el centro de la carretera y un mojón, a si en el cuerpo de la persona reconocida existe una
determinada cicatriz o no, etc.

Como datos objetivos pueden considerarse también las observaciones que realizan los
abogados y las partes en el curso del reconocimiento, en lo que se refiere a la existencia y contenido
de las mismas, no en lo que supongan de apreciación de los datos de la realidad. Una cosa es reflejar
en el acta lo que el abogado o la parte dicen y otra que su observación se corresponda con lo que está
viéndose.

En la comprobación de datos objetivos es difícil que llegue a existir divergencia entre el autor
del acto, que es el juez, y el autor del acta, que es el secretario, pero si ésta llegara a existir se trataría
simplemente de volver a medir la distancia, de contar el número de árboles. Los datos objetivos no se
aprecian y, por lo mismo, o existen o no existen, de modo que las divergencias tienen que resolverse
contando, midiendo o pesando bien.

b) Otros datos intrínsecos del reconocimiento son subjetivos, en cuanto suponen apreciaciones
o deducciones o conclusiones que se realizan partiendo de los datos objetivos, y respecto
de los mismos sí tiene trascendencia la divergencia entre el autor del acto y el autor del acta.
 El secretario debe limitarse a recoger en el acta las manifestaciones que el juez vaya haciendo,
pues las manifestaciones que importan en el proceso son las del juez, no las del secretario, que no es
el autor del acto sino su documentador.

La función del secretario no es describir la cosa reconocida tal y como él la aprecia, sino
documentar como dice el juez que él aprecia la cosa. El autor del reconocimiento es el juez, y el
secretario se limita a dejar constancia de lo que dice el juez. Así, en el reconocimiento psiquiátrico de
una persona de qué preguntas se hicieron y de qué respuestas dio el reconocido, en cuanto unas y
otras son datos intrínsecos objetivos, pero si en el acta hay que recoger apreciaciones las que importan
son las del juez, no las del secretario, pues es aquél el que tiene que dictar la sentencia.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En la determinación del valor probatorio del reconocimiento judicial concurren

circunstancias especiales. La primera de ellas es que no existe norma específica relativa al
mismo, ni para fijar una regla legal ni para decir que se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica
(sin perjuicio de la general del art. 127, párrafo 3.º).

Partiendo de la no existencia de normas legales de valoración, la doctrina se ha referido con

reiteración a la apreciación discrecional por el órgano judicial, a que el reconocimiento no es una
prueba privilegiada que haya de prevalecer sobre las otras practicadas, ni el acta puede ser
considerada un documento con el valor propio de éstos, y ello ni siquiera respecto de la parte del acta
que refleja las exterioridades de la cosa inspeccionada, esto es, cuando lo consignado procede de lo
que haya percibido el juez directamente por sus sentidos y, por tanto, menos aún en aquellas otras
partes en que vierte calificaciones o juicios de valor o en que constata observaciones de los
litigantes o de los peritos que los acompañan.

A pesar de todo no puede negarse que algo hay distinto entre este medio de prueba y los
demás, por lo menos en algunas de sus facetas:

1.º) Cuando el reconocimiento ha recaído sobre un objeto que importa al proceso por sí mismo
y no en tanto forma de representación no escrita, pareciera como si la distinción entre prueba legal y
prueba según la sana crítica careciera de sentido, pues el juez ineludiblemente estará a aquello que ha
percibido por sus sentidos y no podrá sustraerse a lo que ha comprobado.

2.º) Si el reconocimiento es valorado en la sentencia por un juez distinto del que lo efectuó (lo
que ocurre necesariamente en el recurso de apelación), la lógica lleva a distinguir entre los datos
objetivos del acta, aquellos que son mera comprobación de lo percibido, y los datos subjetivos,
los que consisten en apreciaciones. Respecto de los primeros es muy difícil que el juez
pueda negarlos en la sentencia, mientras que si se trata de apreciaciones subjetivas el juez
distinto no tendrá que respetar los juicios de valor expresados en el acta.

3.º) Cuando el objeto del reconocimiento es una cosa representativa, por la imagen o el sonido,
de hechos o actos de trascendencia jurídica, no hay dudas sobre su apreciación conforme a las reglas
de la sana crítica.
 CAPÍTULO XV PRUEBA DE

DOCUMENTOS

La fuente de prueba: el documento: A) Concepto; B) Clases.-

El medio de prueba: A) Presentación de los documentos; B) Disponibilidad de los documentos;
C) Autenticación de los documentos privados; D) Documentos otorgados en el extranjero.- Impugnación
de los documentos.- Valoración de la prueba: A) Públicos; B) Privados; C) Libros de los comerciantes.-
La llamada prueba de informes.

Los medios científicos de prueba: A) Confusión con otros

medios de prueba; B) Formas de representación no escritas.

LA FUENTE DE PRUEBA: EL DOCUMENTO

Si ha podido decirse con razón que el proceso civil es el reino del documento, mientras que el
proceso penal lo es del testigo, hay que reconocer a continuación que lo paradójico es que no se sabe
con exactitud lo que sea el documento o, por lo menos, que desde nuestro derecho positivo no es fácil
precisar las fuentes de prueba que deben incorporarse al proceso por el medio de prueba que se
denomina documental.

Las dificultades en torno a la determinación de lo que sea documento provienen de que el

CPCYM parece asumir implícitamente que documento es una forma de representación de algo que
ocurrió en el pasado que se plasma por escrito y sobre papel, con lo que deja la duda abierta sobre las
formas de representación escritas que tienen soporte distinto del papel (por ejemplo, el texto escrito
en el disco duro de una computadora) y sobre las formas de representación no escritas (caso de las
películas y las grabaciones fonográficas).

El problema se agrava si se tiene en cuenta que la doctrina tampoco se muestra

unánime cuanto se trata de definir el documento, pues esas definiciones atienden unas veces a que
es un cosa mueble, otras a la necesidad de la forma de representación por la escritura (sin atender
al soporte) y aun otras a lo que es todo objeto material que represente un hecho del pasado.

A) Concepto
 La única manera de llegar a un concepto razonable de documento consiste en precisar, primero,
cuáles son los elementos que hacen que “algo” deba ser considerado tal. Los elementos a los que
suele referirse la doctrina son:

a) Cosa

El documento ha sido siempre una cosa mueble, capaz de ser transportada a presencia
judicial, con lo que quedan excluidos los inmuebles. Como decía Nuñez Lagos, “el documento es
una cosa corporal”, algo que “se lleva consigo donde hace falta”.

Durante siglos esa cosa ha sido papel, pero ahora puede ser un disquete o un compacto de
CD Rom. Los problemas empiezan a aparecer cuando se advierte que todas las operaciones de un
banco o todos los movimientos de valores en la bolsa están incorporados a un disco duro, de modo
que si bien algunas operaciones o movimientos pueden copiarse en un disquete o imprimirse en papel,
la cosa en donde está incorporada la información no es ni uno ni otro, sino el disco duro, y éste ya no
es algo que pueda llevarse consigo, aunque a su información pueda accederse desde las diversas
terminales. En ese mismo orden de cosas ¿cuál es el soporte físico del correo electrónico?

b) Contenido

La cosa que es el soporte del documento representa un hecho o acto jurídico, no pudiendo
confundirse entre una y otro. Como puso de manifiesto Carnelutti, hay que distinguir entre el hecho
o acto jurídico y la cosa que lo representa; un contrato no es el papel en el que se plasma, sino el
acto de declaración de voluntades que lo constituye.

La distinción anterior es base de otra que distingue entre documentos dispositivos y

testimoniales. Los primeros incorporan una declaración de voluntad constitutiva, mientras que los
segundos plasman una declaración de conocimiento o un simple acontecimiento que puede tener
consecuencias jurídicas. Los documentos dispositivos no suelen ser realizados atendiendo a su
posterior utilización en un proceso, sino como medio para dar seguridad a las relaciones jurídicas
materiales; los documentos testimoniales pueden o no realizarse sin finalidad procesal o con ese fin.

Esta distinción tiene grandes consecuencias en lo que se refiere a la eficacia probatoria de los
documentos; los que pueden tener valor establecido por la ley son los dispositivos, por cuanto en ellos
se plasma una declaración de voluntad que constituye o altera la relación material; los documentos
testimoniales sólo excepcionalmente pueden tener valor legal, pues en ellos se incorporan
declaraciones de conocimiento que, por el mero hecho de que se documenten, no pueden tener más
eficacia que la propia. El que un testigo exponga su conocimiento de los hechos ante un notario,
no puede hacer que el testigo y su conocimiento de los hechos tenga
valor de prueba legal (y ello aparte de que esa manera de realizar la declaración testifical sea o no
admisible).

c) Forma de la representación

Este es el aspecto clave en la actualidad para definir el documento, por cuanto aquí la
alternativa es si la forma de representación ha de ser la escritura o si puede ser cualquier otra
manera de representar el hecho o acto, como pueden ser la imagen o el sonido.

No entra aquí en cuestión si las fuentes de prueba que reproducen la imagen o el sonido han
de poder incorporarse al proceso; esto es algo que no se discute. La controversia surge en torno a dos
aspectos:

1) Según nuestro derecho positivo una forma de representación que no sea escrita (en todas
sus variantes: manuscrita, mecanografiada, impresa, taquigrafiada, pero también sea cual fuere su
soporte: papel, disquete, compacto) no es un documento. Esto es algo que hay que admitir guste
o no guste y que se impone al intérprete, a no ser que éste no se sienta vinculado por la ley.

2) Asumido lo anterior, hay que preguntarse a continuación si el medio de la prueba documental

puede ser el cauce adecuado para introducir en el proceso formas de representación del hecho o del
acto distintas de la escritura, y aquí sí puede contestarse afirmativamente, aunque habrá luego que
matizar cuando una forma de representación no escrita es más adecuado que entre en el proceso
por el medio de prueba documental o por el medio d prueba del reconocimiento judicial.

El CPCYM al regular la actividad que es el medio de prueba documental está preordenada al

documento, es decir, a la cosa mueble que representa de modo escrito un hecho o acto jurídico, pero si
los medios son numerus clausus y las fuentes numerus apertus (como vimos en el Capítulo X)
hay que resolver por qué medio tienen que acceder al proceso las fuentes que representan por la
imagen o el sonido los hechos y actos jurídicos, y esto es lo que estamos contestando que cabe que
sea por el medio de prueba documental.

d) Autor

Si el documento es una cosa mueble que representa un hecho o acto de forma escrita, es
evidente que tiene que tener autor; como decía Carnelutti, “representar el hecho de un hombre
quiere decir representar un hombre que hace”.

Cosa distinta es cómo se establece la autoría del documento. Lo normal es que sea mediante
la firma, pero también puede ser por la huella digital, por el sello comercial o por una contraseña. Los
avances técnicos están haciendo aparecer nuevos sistemas de establecer la autoría, piénsese en el
fax o el correo electrónico.
 e) Fecha

Los hechos y actos ocurren en el tiempo y de ahí la trascendencia de la fecha en el

documento que los representa. No puede llegarse a afirmar que sin fecha no existe el documento,
por cuanto aquélla puede ser establecida por otras fuentes-medios de prueba, pero sí debe afirmarse
que la eficacia probatoria del documento puede sufrir graves perturbaciones si en él no consta la
fecha.

B) Clases

Doctrinalmente se realizan muy variadas clasificaciones de los documentos y con base en

criterios muy diferentes. Legalmente el criterio más importante es el del autor del documento, y así se
clasifican en públicos y privados, si bien luego, y ya dentro de cada una de las dos clases, se hacen
otras subclasificaciones.

De entrada lo que importa es el contenido del art. 176 del CPCYM, según el cual podrán
presentarse en el proceso toda clase de documentos, así como fotografías, fotostáticas,
fotocopias, radiografías, mapas diagramas, calcos y otros similares (es evidente que en esta
enumeración abierta se han mezclado cosas muy distintas, pues una cosa es la reproducción de un
documento, que eso es la fotocopia, por ejemplo, y otra distinta la radiografía o el mapa, que es discutible
si son documentos, al no ser sistemas de representación por medio de la escritura, pero luego
atenderemos a estos otros sistemas).

Sin embargo, el mismo art. 178 dice que no serán admitidas como medio de prueba las cartas
dirigidas a terceros (debe entenderse por una de las partes); esto es, no se trata ya de que esas cartas
no tienen valor probatorio pleno, sino de que ni siquiera debe el juez admitirlas. Esta disposición quiere
basarse en la inviolabilidad de la correspondencia privada, aunque si una parte envió una carta a un
tercero esa carta no puede decirse que es inviolable para el que la remitió.

Al mismo tiempo se excepcionan, en el sentido de que sí se admitirán como medio de prueba

en los procesos relativos al estado civil de las personas, la ejecución colectiva y los procesos de o
contra el Estado, las municipalidades o entidades autónomas o descentralizadas (y no es comprensible
ni porqué se prohibe su admisión como medio de prueba, ni porqué se establecen esas excepciones).

a) Públicos

El art. 186, párrafo 1.º, del CPCYM contiene casi una verdadera definición: Son
documentos público los autorizados por notario o por funcionario o por empleado público en ejercicio
de su cargo y, habrá de entenderse, con las solemnidades establecidas por la ley (lo que es
especialmente trascendente cuando se trata de los documentos notariales).
 Como puede comprobarse han de concurrir tres requisitos para que un documento sea público:
1) Estar autorizado o expedido por quien tiene facultad para ello, 2) Dentro de su competencia
o en el ejercicio de sus funciones, y 3) Con las formas o solemnidades establecidas por la ley.

La comprensión de lo que es un instrumento público pasa por la de la fe pública, esto es, por
la distinción entre quién realiza el acto y quién da fe del mismo. El Estado en un momento de la historia
asumió en exclusiva la función de dar fe de la existencia de los hechos y actos jurídicos y se la atribuyó
a las personas que estimó conveniente. Aparecieron así los documentos heterógrafos, es decir,
aquellos en que un tercero ajeno al hecho o acto realiza la representación del mismo.

b) Privados

Definidos los públicos de modo positivo, los documentos privados sólo pueden definirse
negativamente: lo son todos los que no sean públicos, incluida las escrituras públicas defectuosas. A
esta falta de definición se llega ante la imposibilidad de caracterizar positivamente la gran variedad de
documentos que han de incluirse en esta clase. Ahora bien, esa gran variedad es, a su vez, clasificable
en:

1.º) Documentos suscritos por las dos partes que han intervenido en los mismos, y que son el
continente de un negocio o acto jurídico; se trata de los documentos dispositivos.

2.º) Documentos realizados exclusivamente por una parte y que, aunque en ocasiones
contienen actos jurídicos dispositivos y, por tanto, han de ser firmados por esa parte, otras
muchas veces son documentos testimoniales, que ni siquiera precisan estar firmados.

Una especie de los documentos privados la constituyen los libros de contabilidad y de comercio
a que se refiere el art. 189 del CPCYM, con remisión a los arts. 368 y siguientes del Código de
Comercio.

EL MEDIO DE PRUEBA

Si los medios de prueba consisten en la actividad que hay que realizar para que una
fuente de prueba acceda al proceso, tratándose de los documentos esa actividad consiste en:

A) Presentación de los documentos

Recordando lo dicho en el Capítulo VIII, sobre los documentos materiales que deben
acompañarse a la demanda (arts. 107 y 108), y en el Capítulo IX, respecto de los documentos
materiales que deban acompañarse a la contestación de la demanda (art. 118), con lo que ya se ha
hecho mención del momento de la presentación, hay que atender ahora a otros aspectos.

Los documentos pueden presentarse en original, en copia fotográfica, fotostática, o fotocopia o

mediante cualquier otro procedimiento similar, que tienen que ser claramente legibles, dice el art. 177.
Esto supone que:

1) No es necesaria la presentación del original del documento, tanto sea público como privado,
y

2) Los documentos notariales puede presentante en copia simple legalizada, salvo que la ley
exija expresamente testimonio.

La presentación de todos los documentos por cualquier sistema de copia o reproducción de

los mismos obliga a resolver los problemas que pueden derivarse de la correspondencia de la copia
con el original. A esos problemas se refieren las siguientes disposiciones:

a) El juez, de oficio o a petición de la parte contraria, puede pedir que sea exhibido el documento
original (art. 177, párrafo 2.º).

b) En cualquier momento del proceso, el juez, también de oficio o a solicitud de parte, puede
disponer el cotejo de la copia con el original, lo que puede hacer él personalmente o por
medio de peritos.

En este caso, y como excepción, podrá disponer que se lleven a su presencia los registros,
archivos o protocolos. La parte a quien interese la diligencia, o ambas si lo dispone el juez de oficio,
deberán sufragar los gastos que origine el traslado y que el juez fijará prudencialmente de modo
inapelable (art. 179).

c) Cuando se pida certificación parcial de un documento, puede cualquiera de las partes

interesadas pedir que, a su costa, se haga la transcripción o relación íntegra del documento
o de la parte que le interese.

En cualquier caso, la transcripción ha de ser íntegra cuando la autoridad o funcionario que

la expida considere que la parte omitida afecta o complementa al hecho o actuación de que se
requiere tener constancia (art. 180, párrafo 3.º).

B) Disponibilidad del documento

Lo dicho antes sobre el momento de la presentación y sobre la manera de hacerlo

presuponen que la parte que hace la proposición de la prueba tiene la disposición del documento
o, por lo menos, que el mismo se encuentra en archivo, oficina pública o protocolo.
 El problema siguiente se refiere a la presentación de documentos de los que la parte no tiene la
disponibilidad, lo que puede ocurrir en dos supuestos:

a) Documentos en poder del adversario (art. 182)

La parte que deba servirse de un documento que, según su manifestación, se halle en poder
de su adversario en el proceso, deberá presentar copia del mismo o, cuando menos, los datos que
conozca acerca de su contenido y también probar que el documento lo tiene o lo ha tenido ese
adversario.

Hecha la petición consiguiente, el juez dispondrá que se prevenga a la parte que

dispone del documento la entrega del mismo, dentro un plazo que le señalará, con apercibimiento
de que puede producirse alguna de estas declaraciones:

1) Si el documento no es entregado y no se produce contrainformación por parte del tenedor

del mismo, el juez resolverá el punto declarando: *) Que se tendrá por exacto el texto del
documento mencionado por la parte que solicitó, o *) Que los datos suministrados
acerca del contenido del documento por la parte que pidió la diligencia se tendrán por
exactos en la sentencia.

2) Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder de la parte fuera

contradictoria, el juez se reservará el pronunciamiento para el momento del fallo
definitivo, en cuya oportunidad podrá extraer de las manifestaciones de las partes y de las
pruebas suministradas, las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Supuesto especial es el relativo a los libros de contabilidad y de comercio. Si la parte

pretende utilizar como medio de prueba los libros de la parte contraria el procedimiento para
aportarlos, dice el art. 189, párrafo último, que será el previsto en el art. 100 que, como vimos en
el Capítulo VII, regula como prueba anticipada la exhibición de los libros de contabilidad y de
comercio.

b) Documentos en poder de tercero (art. 181)

Cuando la parte pretenda servirse de documentos que, según su manifestación, se hallen en

poder de tercero, deba empezar por recordarse que no pueden tratarse de cartas (atendido lo dicho en
el art. 178, párrafo 2.º), y con relación a cualesquiera otros documentos atender a lo dispuesto en el
art. 181, según el cual la parte pedirá al juez que intime al tercero a los efectos de que entregue el
original del documento o copia por cualquier sistema de reproducción autorizada por notario, aunque
a cargo del peticionario. Si el juez hace esa intimación al tercero, caben dos posibilidades:

1) Que el tercero se niegue a entregar el documento, alegando que tiene derechos

exclusivos sobre el mismo, y ello no le perjudicará.
 La norma parece referirse sólo al caso de que el tercero sea el propietario del documento, como
causa justificada de su negativa a entregarlo, pero en realidad debe concluirse que la causa justificada
ha de referirse también a otras posibilidades, como que el documento afecte su derecho al honor,
o a la intimidad personal o familiar.

2) Que el tercero se niegue a entregar el documento, sin que concurra justa causa, caso en
el que queda sujeto al pago de los daños y perjuicios que pueda irrogar a la parte interesada
en aportar la prueba.

La determinación de la existencia de los daños y perjuicios y de su importe, no se hará en el

proceso en que se pide la prueba, sino en el proceso correspondiente que dirigirá el perjudicado contra
el tercero, con base en el art. 1645 del Código Civil.

C) Autenticación del documento privado

El art. 186, párrafo 1.º, parte de la regla de que los

documentos públicos son auténticos, dejando siempre a salvo la posibilidad de que sean redargüidos
de nulidad o de falsedad, como veremos después. Respecto de los documentos privados el art. 186,
párrafo 2.º establece una norma de gran trascendencia: los documentos privados firmados por las dos
partes se tienen por auténticos, salvo prueba en contrario, lo que lleva a la impugnación del documento,
como también veremos.

El Código, con todo, estima que puede convenirle a la parte

que proceda a establecer la autenticación de un documento privado presentado por ella, y a ese fin
establece dos sistemas:

a) Reconocimiento en juicio

El art. 184 regula quién debe proceder al reconocimiento

del documento y el art. 185 regula la diligencia. Respecto de la primera cuestión debe tenerse en
cuenta:

1) El reconocimiento del documento debe hacerlo su autor y, en su caso, sus sucesores o

herederos (si bien el documento reconocido por un heredero no perjudica a los
coherederos).

2) Puede hacerse por medio de apoderado, con facultad especial.

3) Cuando el documento fue suscrito por apoderado o representante legal, puede citarse
indistintamente al representante o al representado.
 4) Cuando un documento fue firmado por una persona, a ruego de otra que no sabe o no puede
firmar, las dos harán el reconocimiento, aunque siempre bastará que el reconocimiento lo
haga el obligado.

Para la diligencia de reconocimiento, el que deba reconocer habrá de ser citado a no más tardar
dos días antes del señalado para la diligencia, y bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer
sin justa causa se tendrá el documento por reconocido, a solicitud de parte. Debe advertirse que:

1) El reconocimiento en juicio puede practicarse conjuntamente con la diligencia de

declaración de la parte, siendo entonces una posición la relativa al documento.

2) La negación de una firma que luego se demuestra ser verdadera, hace incurrir a su autor
en la responsabilidad prevista en el Código Penal para el delito de perjurio (art.
459 del Código Penal).

Debe recordarse aquí que cuando interese que un documento sea reconocido por un tercero,
el art. 150 del CPCYM permite hacerlo en la declaración de testigos por medio de la pregunta
correspondiente.

b) Cotejo de letras

Este cotejo consiste realmente en una prueba pericial, pues se trata de determinar que una
persona es la autora de un documento para lo cual debe estarse a la comparación entre las letras (o
de la huella digital), lo que precisa de conocimiento científicos. El cotejo puede partir de dos hipótesis:

1) Que exista un documento indubitado con el que pueda realizarse la comparación.

La parte que pidiere el cotejo debe señalar los documentos indubitados con los que deba
hacerse la confrontación por los peritos, pero el Código no dice qué documentos deben considerarse
indubitados, lo que supone que ha de ser el juez el que decida si existen o no estos documentos.

2) Que no exista ese documento indubitado.

Faltando ese documento hay que proceder a la formación del mismo, para poder hacer la
confrontación, y a ese efecto el juez, de oficio o a solicitud de parte, podrá requerir a la persona a
quien se atribuye el documento para que escriba y firme lo que el juez le dicte en el acto o para que
estampe su huella dactilar, y si se negare a ello se estimará como auténtico el documento discutido.

En los dos casos estamos ante una prueba por peritos o expertos, pues con el documento
indubitado o con el formado en presencia judicial, aquéllos deben proceder a
 realizar la confrontación. El dictamen que presenten se apreciará, en todo caso, conforme a las
reglas de la sana crítica.

D) Documentos otorgados en el extranjero

El art. 190 se refiere a los documentos otorgados en el extranjero, diciendo que para que
produzcan efectos en Guatemala han de reunir los requisitos siguientes:

1) Que en el otorgamiento se hayan observado las formas y solemnidades establecidas en

el país de donde procedan o hayan sido otorgados ante funcionarios diplomáticos o
consulares, de conformidad con las leyes de esta República, y

2) Que el acto o contrato no sea contrario a las leyes de Guatemala.

A estas requisitos todavía deben añadirse otros dos que se establecen en la LOJ; según el art.
37 de ésta, la admisibilidad de estos documentos exige:

1) Su legalización por el Ministerio de Relaciones Exteriores, y

2) Su traducción al español, si están redactados en cualquier idioma extranjero, lo que se hará

bajo juramento por traductor autorizado en la República o, no encontrándose traductor, por
dos personas que hablen y escriban ambos idiomas con legalización notarial de sus firmas.

IMPUGNACIÓN DE LOS DOCUMENTOS

En el CPCYM se parte de que los documentos públicos se

entienden auténticos, salvo el derecho de las partes a redargüirlos de nulidad o de falsedad (art.
186, párrafo 1.º), pero también de que los demás documentos, si están firmados por las partes, se
tienen por auténticos, salvo prueba en contrario (art. 186, párrafo 2.º). Estas dos reglas pueden
entenderse como dos presunciones iuris tantum, lo que implica que quien afirme la nulidad o
falsedad de todos los documentos debe de impugnarlos, correspondiéndole a él la carga de la prueba.

Por ello el mismo art. 186, pero ahora el párrafo 3.º, dice
que la impugnación por un adversario debe hacerse dentro de los diez días siguientes a la notificación
de la resolución que admita la prueba, y el art. 187 regula la forma y el desarrollo de esa impugnación,
de modo que:

1) La parte que impugne un documento público o privado presentado por su adversario, deberá
especificar en su escrito, con la mayor precisión posible, cuáles son los motivos de la
impugnación.
 Debe tenerse en cuenta que en el caso de que se oponga la falsedad del documento, la
misma puede ser de dos tipos. Cabe, primero, una falsedad simplemente ideológica, es decir, que
lo que en su día se dijo por las partes y consta en el documento no se correspondía ni se
corresponde con la realidad, y es posible, en segundo lugar, una falsedad material o física, esto es,
la relativa al documento como cosa (alteraciones, manipulaciones).

2) Con el escrito de impugnación se formará pieza separada, que se tramitará por el

procedimiento de los incidentes no suspensivos o de simultanea tramitación.

Al tratarse de un incidente no suspensivo el procedimiento principal seguirá su curso, si bien

si la impugnación del documento no estuviere decidida al vencerse el término (plazo) probatorio el
juez podrá suspender el proceso principal hasta la decisión del incidente, si estimare que es
fundamental para la sentencia.

3) El auto que decida el incidente es apelable, pero a la Sala debe elevarse sólo la pieza
separada, continuando el Juzgado con la tramitación del asunto principal.

4) Si al resolverse el incidente de impugnación se declarara total o parcialmente falso el

documento, se remitirá la pieza original o una certificación de la parte conducente al juez
respectivo el orden penal, dice todavía la norma, aunque actualmente debe hacerse
al Ministerio Público, de conformidad con el Código Procesal Penal.

Por este camino de la cuestión incidental relativa a la impugnación de los documentos y del
procedimiento incidental, se han evitado, en parte, muchas dilaciones en la tramitación del proceso,
sobre todo cuando se añade que el proceso penal por falsedad no detiene ni modifica las
conclusiones del proceso civil.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La valoración legal que de los documentos establece el CPCYM presupone que en el proceso
o no se ha discutido la autenticidad de los mismos o ésta ha quedado fijada por la actividad de
verificación que hemos visto antes. A la hora, pues, de establecer la eficacia probatoria de los
documentos debe partirse de que su autenticidad o no se ha impugnado o, impugnada, ha quedado
establecida.

A) Públicos

El art. 186, párrafo 1.º, regulador de la eficacia probatoria de los documentos públicos parte
de reconocer a los mismos valor legal y privilegiado, al decir que producen fe y hacen plena prueba.
Sin embargo, esa eficacia privilegiada no se extiende a todo el documento, sino que
comprende sólo los extremos del mismo en los que se hace por el notario o por el funcionario o
empleado público manifestación de lo que ha observado directamente. Es decir, el valor legal
comprende:

1) El hecho de que el documento ha sido realizado por el notario o funcionario o

empleado público y de que en él intervinieron las partes.

2) Los hechos relativos a las circunstancias exteriores en que se produjo el documento mismo,
principalmente fecha y lugar.

3) El hecho de que las partes intervinieron manifestando lo que en el documento se dice.

Este es, sin duda, el extremo más importante, por cuanto hay que distinguir entre: *) Que las
partes manifestaron lo que en el documento dice el notario o funcionario o empleado público que
dijeron, y *) Que se corresponde con la realidad lo que las partes dijeron. El valor legal comprende el
primer extremo pero no el segundo.

4) Todos los hechos y actos que se realizan y se describen por el notario o funcionario o
empleado público como producidos o existentes ante él, en el momento de redacción del
documento.

Todos los demás extremos a los que pueda referirse el documento público, no es que carezcan
de valor probatorio, es que no tienen el valor legal y privilegiado que establece la norma citada.

B) Privados

Lo que dice el art. 186, párrafo 2.º, relativo al valor probatorio de estos documentos es de
interpretación más compleja, tanto que requieren ir precisando:

1) El documento privado debidamente firmado por las dos partes se tiene por auténtico.

2) En el caso de que el documento haya sido reconocido por la parte contraria, no hay duda
de su autenticidad.

3) En el caso de que fuera verificado por los peritos en el cotejo de letras, el resultado del cotejo
no vincula al juez, pero si éste considera que el documento provino realmente de la persona
que lo firma, ha de concluir que es auténtico a los efectos probatorios.

4) Si se produjo impugnación, la autenticidad puede haber quedado establecida en el incidente.

5) El documento que una parte presenta siempre prueba en su contra.

 6) El valor probatorio del documento ha de aceptarse en su totalidad y no sólo en cuanto a
alguno de sus datos, los favorables, con desconocimiento de los adversos.

7) La fecha de un documento privado tendrá eficacia probatoria contra terceros desde que
hubiere sido reconocido el documento ante juez competente o legalizados por notario.

Esta norma de prueba legal atiende al caso de que el hecho al que se refiere el documento pueda
ser probado únicamente por éste, pero no al de que ese hecho pueda ser probado por otros medios
de prueba, por lo que la fecha del documento puede quedar establecida por esos otros medios si
existen; además el valor legal debe ceñirse a la fecha, no al contenido del documento, a pesar de lo
que dice el art. 186, párrafo último, pues los documentos celebrados entre dos partes no pueden
considerarse auténticos contra tercero en su contenido.

C) Libros de los comerciantes

El art. 189 contiene normas específicas cuando se trata del

valor probatorio de los libros de contabilidad y de comercio. Ya hemos visto que su aportación se hace,
conforme al art. 100 por exhibición, y ahora hay que indicar que:

1) Los libros hacen prueba contra su autor.

2) En proceso entre comerciantes harán fe los libros que estén llevados de conformidad con
la ley.

3) Existiendo divergencia entre los libros de dos comerciantes, y llevados los dos de
conformidad con la ley, ninguno produce prueba legal, por lo que el juez los apreciará
conforma las reglas de la sana crítica, es decir, de acuerdo con la restante prueba que se
produzca.

4) Tratándose de un proceso entre un comerciante y un no comerciante, los libros del primero

hacen prueba contra el litigante no comerciante, aunque: *) Deben ser llevados conforme a
la ley, y *) Admiten prueba en contrario, lo que suponen que no tienen valor probatorio legal.

Los problemas en la actualidad se derivan de que los libros de los comerciantes es muy difícil
que se lleven de la forma prevista en la ley, es decir, en el Código de Comercio, entre otras cosas
porque ese Código están regulando verdaderos libros, mientras que en la actualidad el sistema de
computación ha desplazado a esos libros. Hoy toda las operaciones de los bancos, por ejemplo, quedan
registrados en el disco duro de su ordenador central, del que existen siempre varias copias de
seguridad, y los bancos no llevan libros físicamente hablando. Lo mismo puede decirse de las grandes
empresas.
LA LLAMADA PRUEBA DE INFORMES

Según el art. 183 el juez, de oficio o a solicitud de parte, puede pedir a cualquier oficina
pública o institución bancaria, las informaciones escritas relativas a actos o documentos de dichas
oficinas, que sea necesario incorporar al proceso, pero la comprensión de estos informes
requiere entender que estamos simplemente ante una variedad de la prueba documental que suele
atender a la complejidad de los hechos o actos jurídicos representados por documentos y a la
multiplicidad de éstos.

Naturalmente la prueba de informes no puede consistir en que la entidad pública o bancaria

certifique sobre documentos existentes en sus archivos y los remita al tribunal, pues en este caso
estamos ante documentos sin más. Los informes se refieren a algo distinto.

El informe probatorio correctamente entendido presupone la existencia de antecedentes

documentales que obran en el archivo de una oficina pública o institución bancaria, con relación a los
cuales, quien ostenta la representación de la entidad, se limita a seleccionar y coordinar algunos
documentos en la parte suficiente para verificar una afirmación de hecho realizada por una parte en
un proceso.

No se trata, por tanto, de remitir una o varias certificaciones, sino de redactar un verdadero
informe, tomando como base el archivo documental de la entidad. Con ello lo que se pretende evitar
es que se aporten al proceso grandes cantidades de documentos que pueden hacer difícil el manejo de
los autos e incluso la comprensión de los mismos. Una información de interés para el proceso puede
“ocultarse” en una gran aportación documental que el juez no podrá ni manejar ni comprender.

Los riesgos de la actividad informativa son evidentes, por cuanto por medio de ella pueden
pretenderse y lograrse fines no permitidos por la ley. Así:

1) El informe no puede servir de disfraz a una prueba que es en realidad la testifical.

No puede consistir el informe en que una persona haga manifestación de los conocimientos
que ha obtenido por su relación directa con los hechos, ni en que el informante realice una
investigación, tomando declaración a las personas que presenciaron los hechos, y con lo obtenido
en la misma llegar a las conclusiones que se ofrecen en el informe. En estos casos se estaría
propiciando el aportar al proceso una prueba testifical vulnerándose las garantías que la ley
establece para la misma.

2) El informe tampoco puede utilizarse para enmascarar una prueba de dictamen de

expertos.
 Esto es lo que ocurre cuando se pide informe a una entidad en atención, no a sus
antecedentes documentales, sino a los conocimientos técnicos del personal de la misma. El
verdadero informe puede recaer sobre una materia técnica, pero ha de pedirse a una entidad
determinada porque ésta es precisamente la que tiene en su archivo los antecedentes documentales
que interesan.

3) Tampoco puede servir el informe para aportar documentos fundamentales fuera del plazo
preclusivo establecido en el art. 108 del CPCYM.

Esto es lo que puede ocurrir cuando se admite la llamada prueba de informes con relación a
verdaderas certificaciones, sin siquiera haber hecho en la demanda o en la contestación de la demanda
mención de la individualidad del documento o documentos designación del archivo.

LOS MEDIOS CIENTÍFICOS DE PRUEBA

En la mayoría de los códigos redactados en las últimas décadas se hace alusión, de una u otra
forma, a los que se suelen llamar medios científicos de prueba, aunque no acaba de distinguirse
con claridad en ellos, que:

a) Una cosa es que se diga que se admiten cualesquiera medios científicos como prueba, lo
cual es obvio desde la distinción entre fuentes y medios de prueba.

Si las fuentes de prueba son algo metajurídico, que preexiste al proceso y que existen con
independencia del mismo, de modo que las mismas no pueden ser numerus clausus porque
no puede impedirse el avance de la ciencia y de la técnica (recuérdese lo dicho en el Capítulo X),
es elemental que todas las fuentes han de poder aportarse al proceso. En los códigos en los que
no se hace mención de las películas de vídeo o de las cintas de reproducción del sonido, la
doctrina que los interpreta no duda de que las mismas han de admitirse en el proceso para probar
las afirmaciones de hecho que las partes efectúan.

b) Otra cosa muy distinta es que se regule en la ley cómo esas fuentes acceden al
proceso, esto es, que se regule la actividad procesal que constituye el medio de
prueba.

Debe también recordarse que si los medios de prueba son actividad regulada en la ley por
la que las fuentes de prueba se aportan al proceso, de modo que han de ser necesariamente
numerus clausus, dado que el juez sólo puede realizar como actividad procesal la regulada
en la ley (otra vez nos remitimos al Capítulo X), lo que adquiere verdadera importancia es que un
código regule esta actividad.

Esta distinción no ha sido comprendida por los legisladores, los cuales en la mayoría de los
casos se limitan a decir en los códigos recientes que en el proceso se admitirán los medios
científicos (con lo que no dicen nada útil), sin regular a continuación cómo han de acceder al
procesos los avances de la ciencia y de la técnica, es decir, sin establecer un medio de prueba, una
actividad procesal.

Este es el caso del CPCYM, agravado porque en el mismo se produce una gran confusión
en los arts. 191, 192 y 193. Ejemplos de esa confusión pueden ponerse muchos, pero
destacaremos uno. Dice el art. 192, párrafo 2.º, que pueden aportarse también comunicaciones
telefónicas, lo que no puede significar que el juez del orden civil intervenga el teléfono de una
persona y ponga a unos testigos a escuchar las conversaciones para que luego declaren como
testigos en el proceso. Esto es, simplemente, absurdo.

Si se quiere introducir un poco de claridad en los mismos es preciso distinguir:

A) Confusión con otros medios de prueba

Buena parte de las alusiones que se contienen en los

artículos indicados son meras reiteraciones de lo que puede hacerse por otros medios de prueba.

a) Verdaderos documentos

En lo que dicen los artículos de referencia hay veces que

se está haciendo mención simplemente a verdaderos documentos; éste es el caso de.

1) Los calcos, relieves, reproducciones y fotografías de documentos, que son simples

reproducciones de documentos y que, según el art. 177, son medios admitidos de
presentación del documento mismo.

2) Versiones taquigráficas, siempre que se acompañe la traducción de ellas y se exprese el

sistema empleado.

Si hemos dicho que el documento es escrito, no puede dudarse de que la taquigrafía es un

sistema de escritura; podría decirse incluso que es muy similar al documento en idioma distinto del
español, y por eso se pide que se acompañe la traducción del mismo.

3) Las comunicaciones telegráficas, en cuanto constan en papel y por escrito no pueden ser
más que documentos.

No existe diferencia alguna en aportar una carta y en presentar una comunicación telegráfica,
pues las dos se escriben y acaban teniendo como soporte un papel.

b) Dictamen de peritos o expertos

 Otras tantas veces los arts. 191, 192 y 193 están aludiendo al dictamen de expertos, y ello
aparece con toda claridad cuando aluden a:

1) Disponer la obtención de radiografías, radioscopias, análisis hematológicos,

bacteriológicos u otros y, en general, cualesquiera experimentos o pruebas científicas.

Al explicar la prueba de dictamen de expertos hubimos de hacer mención de que la misma

puede ser necesaria para verificar y para apreciar hechos, al carecer el juez de los conocimientos
necesarios para ello. Evidentemente si lo que se trata es de establecer el grupo sanguíneo de una
persona o su ADN es preciso acudir al examen de expertos. Para determinar las secuelas físicas que
sufre una persona derivadas de un accidente de tránsito puede ser necesaria una radiografía, que
servirá de instrumento para que luego los expertos médicos puedan dictaminar sobre la existencia
de malformaciones, por ejemplo.

2) Calcos, relieves, reproducciones y fotografías de objetos y lugares.

Cuando el juez estime conveniente que se obtengan estas reproducciones de objetos o de

lugares, no tendrá más opción que acudir al dictamen de expertos o peritos, pues son éstos los que
podrán realizar la actividad. Si se quiere hacer una reproducción a escala menor de un lugar, por
medios topográficos por ejemplo, habrá de acudirse al medio de prueba del dictamen de expertos, al
no haber otro sistema posible.

3) Registros dactiloscópicos.

Si antes hemos dicho que puede establecerse la autenticidad de un documento privado por
el cotejo, no de letras, sino de huellas dactilares, nada puede oponerse a que el perito o experto
correspondiente realice su actividad probatoria.

Adquiere así pleno sentido que el art. 193 diga que puede requerirse el dictamen de expertos,
y que se prevea el sistema para hacer frente a los gastos, que serán a cargo de la parte que
proponga la prueba; aunque si la acuerda el juez de oficio los gastos serán a cargo de las dos
partes, por mitad, salvo lo que se disponga sobre condenación en costas.

c) Reconocimiento judicial

Cuando se dice en el art. 191, párrafo 2.º, que se permite, para establecer si un hecho puede
o no realizarse de determinado modo, proceder a la reconstrucción del mismo, pudiendo registrarse
en forma fotográfica o cinematográfica, se está aludiendo implícitamente a la prueba de
reconocimiento judicial, que puede combinarse con la declaración de testigos y con el dictamen de
expertos.

En todos estos casos puede ser conveniente contar con norma expresa, para evitar cualquier
incertidumbre sobre la posibilidad de las pruebas correspondientes, pero, incluso
 aunque el CPCYM no hubiera dicho nada, no debería ni siquiera haberse dudado de la posibilidad
de acordar bien la prueba documental, bien la prueba de dictamen de expertos, bien el
reconocimiento judicial.

B) Formas de representación no escritas

Lo que tiene verdadera trascendencia en los arts. 191, 192 y 193 es la referencia que se
encuentra en el segundo de ellos a que las partes pueden aportar fotografías y sus copias (aunque
no se sabe qué diferencia hay entre fotografía y copia, a no ser que se esté pensando en el
negativo), cintas cinematográficas y cualesquiera otras producciones fotográficas y similares, y
registros fonográficos. Con estas expresiones poco modernas se está aludiendo a las que la doctrina
suele denominar formas de representación no escritas o formas de representación por medio de la
imagen y el sonido.

De entrada conviene advertir del error que se manifiesta cuando se dice que los
soportes de las reproducciones de la imagen y del sonido son fácilmente manipulables, pues detrás
de esas manifestaciones existe siempre el olvido de que todo es manipulable y de que es mucho
más fácil alterar un documento que trucar una película o una cinta magnetofónica.

a) Concepto

Forzados por nuestro derecho positivo hemos tenido que decir antes que la forma de
representación de los documentos tiene que ser la escritura, por lo que todas las demás formas de
representar hechos y actos jurídicos, como son las de la imagen y la del sonido, no son
documentos, insistimos, conforme a la legislación vigente. Naturalmente esto no puede suponer que
esas otras formas no sean fuentes de prueba; lo son indudablemente, si bien lo que debe cuestionarse
es por qué medio accederán al proceso para contribuir a formar la certeza.

Algunas de esas fuentes por el soporte físico al que se incorporan, por la no necesidad o
facilidad de operaciones técnicas para reproducir la imagen o el sonido o por la claridad del hecho o
acto que representan, pueden acceder al proceso por la actividad que constituye el medio de prueba
documental. Este es el caso de la fotografía, del vídeo, del disco compacto, del casete, de los dibujos
y planos, que o no necesitan actividad técnica, aparte de su mera presentación, o esa actividad está al
alcance de un hombre de cultura media, de modo que la información que contienen puede ser adquirida
sin mayor problema.

El que accedan al proceso por el medio de prueba documental no supone que se

conviertan en documentos. Se trata de utilizar, en lo posible, la actividad del medio de prueba
documental regulada en el CPCYM para que accedan al proceso fuentes de prueba que no son
documentos, y por ello siempre habrá matices de esa actividad que no podrán aplicarse a esas
fuentes; por ejemplo, la distinción entre original y copias no puede aplicarse a las cintas magnetofónicas
pues entre las cintas es imposible distinguir entre la que grabó directamente la conversación y las
copias que se han sacado de ella.

Otras de esas fuentes, por cualquiera de las razones antes dichas, no pueden acceder al
proceso por la actividad que constituye el medio de prueba documental. Un modelo de propiedad
industrial, que está generalmente incorporado a un plano o dibujo, es incomprensible por sí mismo para
el juez, el cual precisará de una actividad complementaria, que puede ser el reconocimiento judicial
integrado con la prueba de dictamen de expertos, del modo regulado en el art. 174, párrafo
2.º. Una radiografía, un electroencefalograma o un cardiograma, incorporados o no a papel, necesitan
conocimientos técnicos para ser apreciados y consiguientemente no pueden tener acceso al proceso
por la actividad de los documentos, sino que serán el objeto o cosa sobre el que deberá realizarse
la prueba pericial, sin perjuicio de que, dado su soporte físico, queden incorporados al proceso del
mismo modo material en que se unen los documentos a los autos.

Aunque por tratarse de cosa mueble tiende a decirse que una radiografía puede aportarse al
proceso por la actividad del medio de prueba documental, lo cierto es que entre un documento y una
radiografía hay diferencias esenciales. Si un documento no es impugnado, la única actividad que se
realiza en la práctica del medio de prueba es su presentación, quedando incorporado a los autos para
ser examinado por el juez; y no hace falta más. Por el contrario, la incorporación de una radiografía
a los autos sin más, es absolutamente inútil, pues al juez, carente de conocimientos técnicos,
no le es de utilidad para alcanzar la certeza; la radiografía se une a los autos para que pueda servir
de cosa u objeto sobre el que se practicará la prueba de dictamen de expertos médicos, que es una
finalidad muy distinta de la que tiene la aportación de un documento.

Los verdaderos problemas no están presentándose ya, ni se van a presentar en el futuro, con
la fuentes de prueba no escritas. Con ellas llevamos ya viviendo un cierto tiempo y hoy están
plenamente asumidas. Los verdaderos problemas van a presentarse con las formas de representación
escritas que, siendo verdaderos documentos en el sentido legal, sin embargo o carecen de soporte
físico o ese soporte tiene características muy especiales de permanencia. Nos estamos refiriendo a todo
lo que gira en torno a la que podemos llamar era de la cibernética o de la computadora, en la que ya
se está cuestionando o se va a cuestionar más todo lo que teníamos asumido sobre la forma de
representar los hechos y actos jurídicos.

Durante siglos han ido a la par la realidad social de los actos jurídicos y los medios para
garantizar su seguridad; la misma existencia de los notarios, con las escrituras públicas, han sido
maneras de dar seguridad a las relaciones jurídicas. En la actualidad la realidad social, impulsada por
la técnica, está dando lugar a maneras de exteriorizar actos jurídicos sobre los que no se han
establecido aún mecanismos de seguridad. ¿Cómo se da seguridad, es decir, cómo se acredita de forma
indiscutible la autoría y la fecha de un contrato entre dos empresas realizado por correo electrónico?
Habrá que esperar a que la necesidad haga surgir los instrumentos de seguridad.

b) Actividad procesal

Las formas de representación de hechos y actos no escritas o, dicho de modo positivo, las
formas de representación por la imagen y el sonido, no son documentos pero en algunos casos pueden
utilizar la actividad procesal del medio de prueba documental. Consiguientemente:

1.º) Presentación

Al no ser documentos no puede referirse a esas otras formas de representación lo dispuesto

en los arts. 107, 108 y 116, de modo que para la presentación de las mismas no rige la necesidad
de acompañarlas a la demanda o a la contestación con su efecto preclusivo; sin perjuicio de que en
la demanda y en la contestación de la demanda deban fijarse como fuentes de prueba, el momento
de la presentación ha de ser el de la proposición, abierto el periodo probatorio. Lo que no podrá
impedir que la parte que lo desee las aporte con la demanda o con la contestación de la misma.

Menos claro es si es aplicable a estas formas no escritas el art. 63 del CPCYM, el que dispone
que de cada documento que se presente por una parte han de acompañarse tantas copias cuantas
sean las otras partes litigantes, y no está claro porque las formas no escritas no son documentos,
como venimos reiterando. En todo caso convendría distinguir:

1”) Si la parte que presenta la fuente de prueba no escrita está utilizando para ello la actividad
del medio de prueba documental, porque se trata de una fuente que puede servirse de esa actividad,
parece lógico concluir que en la actividad debe cumplirse todo aquello que le es propio y que no sea
imposible respecto de esa fuente, por lo que deberán presentarse copias.

2”) Por el contrario, si la parte presenta una fuente, no por la actividad propia de la prueba
documental, sino con la finalidad de que sirva como cosa u objeto sobre el que practicará practicarse
la prueba de dictamen de experto, no parece que entonces quepa exigírsele que presente copias (caso
del vídeo o disquete).

2.º) Verificación

Si la parte contraria admite, en un acto de alegación, la que podemos llamar autenticidad de

la fuente de prueba, no será necesaria actividad posterior tendente a verificar esa autenticidad. En
cambio, si la admisión no se produce, cabrá tanto el reconocimiento que regula el art. 184, como la
verificación por todos los otros medios de prueba.

En algunos casos extremos es posible que esa verificación consista en algo similar al cotejo,
en el sentido de comparación de la fuente de prueba presentada con un “original” que obre
en un archivo, pero lo más normal será que deba acudirse a algo en la línea del cotejo de letras, sólo
que aquí se tratará, no de comparar letras, sino de comparar voces, para lo que existen medios técnicos
sobrados. Cuando se haya impugnado la autenticidad de una imagen, es decir, cuando se haya
alegado que una fotografía o una película está trucada o alterada, podrá también acudirse a la prueba
del dictamen de expertos, para lo que puede incluso exigirse la presentación del cliché.

3.º) Valoración

La eficacia probatoria privilegiada se refiere únicamente a los documentos y no es extensible a

otras fuentes; para ellas debe estarse a la valoración según las reglas de la sana crítica en todo caso.

CAPÍTULO XVI LAS

PRESUNCIONES

16.1. Las presunciones como método de prueba. 16.2.

Concepto. 16.3. Clases. 16.3.1. Presunciones legales. 16.3.2. Presunciones judiciales. 16.4. La
pretendida distinción entre indicios y presunciones. 16.5. El error de partida. 16.6. Prueba directa y
prueba indirecta o indiciaria. 16.6.1. Prueba directa. 16.62. Prueba indirecta 16.7. Un ejemplo
clarificador: la prueba de la simulación.

16.1. LAS PRESUNCIONES COMO MÉTODO DE PRUEBA

A pesar de lo que vulgarmente pueda entenderse por presunción, en sentido jurídico

estricto ésta consiste en un razonamiento en virtud del cual, partiendo de un hecho que está probado,
se llega a la consecuencia de la existencia de otro hecho, que es el supuesto fáctico de una norma,
atendido el nexo lógico existente entre los dos hechos.

16.2. Concepto

Resulta así que en toda presunción existe:

a) Un hecho base o indicio, que ha de ser afirmado por una parte en el proceso y que ha
de ser después probado por ella, para lo cual pueden ser utilizados todos los medios de prueba.
Este hecho no constituye el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación se pide por la parte.

b) Un hecho presumido, que ha de ser afirmado también por la parte y que es el supuesto
fáctico de la norma cuya aplicación se pide por ella.

c) Un nexo lógico o razonamiento que, partiendo del hecho base llega al hecho presumido, y
que puede ser, bien establecido directamente por el legislador, el cual, estimando que el indicio esté
probado, ordena al juez que dé por existente el hecho presumido (presunción legal), bien dejado por el
legislador para que sea establecido por el juez en cada caso (presunción judicial).

Con lo dicho es ya evidente que las presunciones, sea cual fuere su clase, no son un medio
de prueba (a pesar del tenor literal del art. 128, inciso 7.º), pues las mismas no consisten en una actividad
que deba realizarse en el proceso para incorporar al mismo una fuente de prueba. Es obvio que las
presunciones no pueden proponerse como medios de prueba, ni se practican,
sino que se resuelven en un razonamiento que puede haber sido hecho en general por el
legislador o que ha de ser hecho en particular por el juez. Pero también es evidente que las
presunciones sí tienen efectos probatorios, y por ello las consideramos método para probar, en cuanto
que sirven para dar por probado un hecho afirmado por las partes.

Por lo mismo es evidente que la práctica forense, según la

cual se ofrece la prueba de presunciones en la demanda y en la contestación de la demanda, es
absurda pues equivale a algo así como si se le dijera al juez que debe poner en funcionamiento su razón
para llegar, desde los indicios que resulten probados, a la conclusión de la existencia de los hechos
presumidos. Naturalmente si los medios de prueba son actividad procesal, la presunción no tiene
actividad exterior o física y, por tanto, no es pertinente ofrecer al juez éste que no es un medio de
prueba. En este caso puede decirse que del error se ha pasado el horror forense.

16.3. Clases

La distinción de las presunciones entre legales (iuris) y del

hombre (hominis) tiene tan rancio abolengo que se asume en todos los Ordenamientos jurídicos.

16.3.1. Presunciones legales

En estas presunciones el nexo lógico entre el indicio y el hecho presumido viene

establecido por el propio legislador, pero ante la confusión terminológica de las leyes es preciso advertir
que para que se trate de una verdadera presunción legal es necesaria la existencia de una norma
procesal que la establezca, norma que ha referirse a un efecto probatorio y en la que han de preverse
dos hechos, el indicio y el hecho presumido. Esa norma tiene que decir que si el juez estima que se ha
probado un hecho la consecuencia es la de que tiene que dar por probado otro hecho.

Por ello no son presunciones legales las reglas de interpretación o disposiciones

supletorias (por ejemplo la del art. 486 del Código Civil, según el cual en la copropiedad las cuotas de
los partícipes se presumen iguales), ni las normas que establecen verdades interinas (por ejemplo art.
623 del Código Civil, presunción de buena fe en la posesión), aunque sí determinen la carga de la
prueba. En estas falsas presunciones no existe un indicio, un enlace lógico y un hecho presumido, si no
que se trata de normas especiales de carga de la prueba que podrían haberse enunciado así: el que
afirme la mala fe del poseedor debe probarla.

Sí son verdaderas presunciones legales las de los arts. 63 y 64 (sobre muerte presunta),
505, 507, 508, 509 y 510 (medianería), por ejemplo, porque en ellos se está partiendo de la
existencia de un indicio, el que una zanja o acequia esté abierta entre dos heredades, para llegar a la
conclusión del hecho presumido, esa zanja o acequia es medianera y, por tanto, común a las dos
heredades, es decir, es copropiedad de los propietarios de las propiedades contiguas.

A pesar de la reiteración con que la doctrina se refiere a la distinción entre presunciones legales
iuris et de iure (o absolutas al no admitir prueba en contrario) y iuris tantum (o relativas, porque admiten
prueba en contrario), las únicas que tienen realidad son las segundas, pues de las primeras no existe
un solo caso. A esta distinción se refieren los autores una y otra vez, pero luego cuando se pide un
ejemplo se descubre que no ponen ninguno. Las únicas presunciones legales posibles son aquellas
que admiten prueba en contrario, lo que supone que:

1) No es cierto que las presunciones legales dispensen de toda prueba, sino que el fenómeno
propio de este tipo de presunciones se basa en que una parte ha de afirmar y probar el
hecho base o indicio, debiendo ser el juez el que decida si ese hecho está probado, y a partir
de él la ley da como existente el hecho presumido.

La presunción legal no dispensa de toda prueba; dispensa de probar directamente el hecho

presumido, pero el hecho base tiene que ser probado por cualquiera de los medios de prueba.

2) Aun partiendo de la existencia probada del hecho base, la parte perjudicada por la
presunción legal puede probar la inexistencia del hecho presumido por medio de la prueba
de lo contrario.

La presunción legal se basa en la admisión general por el legislador del que puede
llamarse principio de normalidad de la producción de los hechos, pero nada impide que ese principio
no sea aplicable en un caso concreto.

3) Cuando el art. 194 del CPCYM dice que las presunciones de derecho admiten prueba en
contrario, a menos que la ley lo prohiba expresamente, esta: *) Admitiendo las presunciones
iuris tantum, y *) Aludiendo a las presunciones iuris et de iure, aunque luego no haya ley
alguna que prohiba expresamente la prueba de lo contrario.

Los códigos en general y el guatemalteco en particular se han dejado llevar por la doctrina
que distingue entre presunciones legales absolutas y relativas, pero el buen sentido acaba por
imponerse y al final no existe ninguna presunción legal que no admita prueba en contrario.

4) Son admisibles en contra de la presunción legal todos los medios de prueba, cuando no
exista precepto que los señale taxativamente.

Un ejemplo evidente de esta presunción es el del art. 199 del Código Civil: Se presume nacido
durante el matrimonio y, por tanto, que el marido es el padre: 1) Del hijo nacido después de
180 días de la celebración del matrimonio o de la reunión de los cónyuges legalmente separados, y 2)
Del hijo nacido dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio.

Contra esa presunción legal cabe prueba en contrario, y son posibles todos los medios de
prueba, pero lo único que destruye la presunción, dice el art. 200 del Código Civil, es que la
prueba atienda a que ha sido físicamente imposible al marido tener acceso con su cónyuge en los
primeros 120 días de los 300 que precedieron al nacimiento, bien por ausencia, por enfermedad, por
impotencia o por cualquier otra circunstancia.

16.3.2. Presunciones judiciales

El nexo lógico entre el hecho base y el hecho presumido se establece por el juez en cada caso
concreto, correspondiéndole a él determinar la existencia de: 1) El hecho base o indicio que debe ser
afirmado y probado por la partes, y 2) El enlace directo, preciso y lógico entre el hecho base probado
y el hecho presumido (art. 195 del CPCYM). Añadiéndose que la prueba de presunciones debe ser
grave y concordar con las demás rendidas en el proceso.

Naturalmente estas consideraciones elementales suponen que las presunciones, si por un

lado no son un medio de prueba, por otro tienen una gran importancia práctica a la hora de fijar los
hechos probados, tanto que consciente o inconscientemente en todo pronunciamiento judicial sobre
los hechos entran en juego.

16. 4. LA PRETENDIDA DISTINCIÓN ENTRE INDICIO Y PRESUNCIÓN

Atendido lo que es la presunción y advertido que en la

misma han de distinguirse siempre tres elementos: 1) El indicio, 2) El hecho presumido y 3) La
operación lógica, se comprende el absurdo a que ha llegado la doctrina cuando se ha empeñado en
distinguir entre indicios y presunciones, como si se tratara de conceptos que pueden presentarse por
separado.

16.5. El error de partida

Se ha discutido así si se trata de conceptos idénticos o si

son conceptos diferentes, debate que refleja, en su misma existencia, desconocimiento de lo que es
realmente la presunción, pues ésta sin los indicios carece de sentido, y los indicios sin que sobre ellos
puede realizarse una presunción no tienen valor. La llamada ciencia de los indicios únicamente
adquiere utilidad si se comprende que los indicios se utilizan sólo como elemento base desde el
que se puede efectuar la operación lógica o razonamiento que permite concluir que se tenga como
acreditado el hecho (presumido) que es el supuesto fáctico de la norma cuya consecuencia jurídica
pide la parte en juicio.
 Es este sentido es indudable que cabe distinguir
teóricamente entre los distintos elementos que componen una presunción, esto es, entre indicio, hecho
presumido y razonamiento, pero esa distinción sólo puede servir para lograr claridad, no para que
luego se afirme que una cosa es la prueba por indicios y otra la prueba por presunciones.
Sólo puede existir la prueba por el método de la presunción, aunque en la misma el o los indicios son
los elementos de los que debe partirse para realizar la operación mental que ha conducir a tener por
acreditado el hecho presumido. Sin indicios no puede operar la presunción, pero los indicios por sí solos
no son nada que tenga valor probatorio.

El error que estamos diciendo se advierte de modo muy claro en Parra Quijano para quien el
indicio es un hecho y es, al mismo tiempo, una prueba, mientras que la presunción es un proceso
mental que se realiza respecto de todos los medios de prueba, aun con el reconocimiento judicial. En
este mismo orden de cosas dice Devis Echandía: “El indicio es una prueba que consiste en un
hecho conocido y la presunción judicial o de hombre consiste en el argumento lógico, basado en las
máximas generales de la experiencia o en conocimientos especializados, que le permiten al juez darle
valor probatorio a aquél, al inferir de dicho hecho otro desconocido de cuya verificación se trata. La
presunción judicial sirve de razón para calificar o valorar el mérito probatorio de los indicios y, por lo
tanto, no puede confundirse con éstos”.

Creemos que hay que tener claro que los indicios por sí
mismos no significan nada, pues sólo adquieren sentido en cuanto pueden ser el elemento base para
que desde ellos se pueda inferir. De la misma forma la operación lógica que debe realizar el juez sólo
es posible contando con uno o más indicios. No se pueden separar los indicios de la presunción. En
este sentido:

1) El indicio es un hecho, que debe ser probado por cualquiera de los medios de prueba.

2) El indicio no es una prueba, entendida ésta como la actividad procesal que debe realizarse
para incorporar una fuente de prueba al proceso.

3) A la prueba del indicio, en cuanto hecho, se llega por los normales medios de prueba.

4) La presunción, en cuanto operación lógica, opera partiendo del o de los hechos que
constituyen los indicios.

5) No puede decirse que la presunción puede partir también de otros medios de prueba, sino
en todo caso desde los hechos acreditados por otros medios de prueba.

6) La presunción no le da valor probatorio al indicio, pues la valoración de la prueba consiste

siempre en una cuestión de credibilidad, esto es, en que el juez conceda o no fiabilidad a lo
dicho por el testigo, a la autenticidad del documento, etc.
 Como puede verse la doctrina ha incurrido en una grave confusión, que se ha
transmitido luego a los códigos y, sobre todo, a la jurisprudencia. Esta ha llegado a sostener, en
ocasiones, que la prueba de indicios es propia del proceso penal y la de presunciones del proceso
civil, y con ello ha demostrado desconocimiento, pues la prueba por presunciones, partiendo de
indicios, ha de poder realizarse en todo tipo de procesos, sin excepción alguna.

16.6. Prueba directa y prueba indirecta o indiciaria

En el Capítulo X, al referirnos a las clases de prueba, dijimos

que en ocasiones cuando se habla de prueba indirecta o mediata se está haciendo referencia a aquellos
supuestos en los que no se prueba el hecho supuesto de la norma cuya aplicación se pide, sino otros
hechos de los que el anterior se deduce. Estos otros hechos son los indicios y por ello se habla
también de prueba indiciaria. Naturalmente la prueba directa o inmediata tiende a establecer el
hecho supuesto de la norma de la que se pide su aplicación.

Esta distinción tiene sólo sentido con relación al juego de los indicios y del hecho presumido,
pero no afecta para nada a lo que es la prueba en sí, pues unos y otros hechos se han de probar de la
misma manera. Resulta así que, en este caso, todos los medios de prueba sirven para establecer
indicios y hechos presumidos, sin que existan diferencias prácticas a la hora de proponerlos y
practicarlos.

Para que se vea mejor la distinción conviene poner

algunos ejemplos de lo que es prueba directa y de lo que es indirecta, y lo vamos a hacer partiendo,
por su mayor claridad, de un ejemplo propio del proceso penal. El art. 123 del Código Penal dice que
comete homicidio el que diere muerte a alguna persona, y el art. 132 añade que se trata de asesinato
si en el hecho de matar concurre alguna de las circunstancia que se enumeran a continuación, de modo
que si el Ministerio Público pretende la condena de alguien como asesino tiene que probar en juicio,
primero, la acción de matar y, luego, la circunstancia de que la muerte se produjo, por ejemplo, con
premeditación:

16.6.1. Prueba directa

El hecho de que una persona ha dado muerte con premeditación a otra puede probarse en
juicio de modo directo, para lo que se acudirá a los normales medios de prueba. Puede resultar así
que el acusador cuente con testigos presenciales del hecho mismo, los cuales serán llamados
para que narren lo que presenciaron.

El hecho de causar la muerte se produjo en una calle concurrida y varias personas presenciaron
el desarrollo de ese hecho. Los testigos pueden ir declarando:
 1) El testigo A que el acusado permaneció ante la casa de la víctima, a primera hora de la
mañana y por no menos de treinta minutos, sin quitar la vista de la puerta.

2) Los testigos B y C que pasaban por la puerta de la casa, en el momento en que salía de
la misma la víctima, y que vieron como el acusado se ocultaba detrás de un árbol, sacaba
una pistola del bolsillo de la gabardina, esperaba unos instantes y cuando pasó por su lado
la víctima le hizo tres disparos, que le alcanzaron puesto que se desplomó.

3) Los mismos testigos que observaron como el acusado se acercaba a la víctima y se

apoderaba de un portafolios que ésta llevaba en el momento de caer.

4) Los testigos D y E que no vieron el acto de efectuarse los disparos, pero sí los oyeron y que,
al volver inmediatamente la vista al lugar donde se produjo el ruido, vieron al acusado
cuando se guardaba la pistola en el bolsillo, como se acercaba a la víctima y se apoderaba
del portafolios y que corría en dirección sur, por lo que ellos empezaron a gritar señalando
al acusado que huía.

5) El testigo F, que formaba parte de la seguridad privada de un edificio próximo en dirección

sur a aquél ante el que ocurrieron los hechos, que oyó gritar a unas personas, llamando
asesino y ladrón a otra que huía corriendo en dirección a él, con un portafolios en
la mano, por lo que procedió a interceptar a esta última, dándole un empujón y arrojándola
al suelo, donde la inmovilizó.

6) Los testigos G y H, miembros de la policía, que pasaban de patrulla por la calle y observaron
como una persona, con uniforme de seguridad privada, estaba
inmovilizando a otra en el suelo, por lo que se acercaron y procedieron a poner
esposas al inmovilizado, llamando inmediatamente por el teléfono celular al vehículo de la
policía más próximo.

7) Los testigos J y K, también miembros de la policía, que eran los ocupantes del vehículo de
la policía que fue llamado al lugar de los hechos, donde encontraron a los anteriores,
con una persona detenida. Ellos fueron los que procedieron a registrarla encontrándole la
pistola marca Star en el bolsillo y el portafolios.

Junto con estos hechos pueden irse luego probando en el proceso que el portafolios
pertenecía a la víctima, por medio de los parientes que vivían en la casa con ella, que las balas que
ocasionaron la muerte de la víctima fueron disparadas por la pistola que se le encontró, por medio de
la prueba pericial de balística, etc.

Este es un supuesto claro de prueba directa del hecho de causar la muerte y de causarla
precisamente con premeditación. Los sucesivos testigos van narrando los hechos que
presenciaron y esos hechos son precisamente el contemplado en la norma penal como delito de
asesinato. El supuesto de hecho previsto en la norma se prueba de modo directo.

16.6.2. Prueba indirecta

El hecho de que una persona cause la muerte de otra con premeditación es posible que no pueda
probarse de modo directo, por no haber testigos presenciales del hecho mismo, y entonces no habrá
más opción que la de acudir a la prueba indirecta, para lo cual el Ministerio Público tendrá que ir
probado hechos, es decir, indicios, desde los que pueda llegarse, mediante una operación lógica o de
razonamiento humano, a la conclusión de que una persona mató a otra con premeditación, que es el
supuesto de hecho previsto en la norma penal. Por ejemplo:

1) El acusado y la víctima tenían una enemistad grave, como consecuencia de que el primero
había manifestado repetidamente que el segundo le había engañado en los negocios. Esto
se probará por prueba de testigos, pero también puede ser establecido por documentos,
pues puede existir entre uno y otra un proceso penal por estafa.

2) El acusado había amenazado repetidamente a la víctima con causarle la muerte si no le

indemnizaba de los perjuicios sufridos. Varios testigos habían oído las amenazas y además
se había encontrado una carta del acusado dirigida a la víctima en ese sentido.

3) Los testigos A y B, que presenciaron desde muy lejos como una persona disparaba contra
otra, no pueden identificar a la primera, pero sí aseguran que ésta llevaba una gabardina de
color claro. Después en el registro domiciliario del acusado se ha encontrado una gabardina
del mismo color.

4) Los peritos de la policía han comprobado que en el charco de sangre de la víctima existe
una huella de pisada, correspondiente a un determinado dibujo de suela de bota, lo que se
acredita por la prueba de expertos. También después, y en el mismo registro domiciliario,
se ha encontrado un par de botas con idéntico dibujo y que, examinadas pericialmente,
contienen aún restos de sangre.

5) La misma prueba de expertos sirve para acreditar en el charco de sangre existe

también la huella de la rodilla de un pantalón. Siempre en el registro domiciliario, se ha
encontrado un pantalón en el que, aún habiéndose lavado, se han encontrado rastros de
sangre.

6) El tipo de sangre de la víctima coincide con el encontrado en la rodilla del pantalón del
acusado.

7) En el momento del hecho del asesinato a la víctima le fue sustraído un portafolios en el que
llevaba una gran cantidad de dinero, todo en billetes nuevos y correlativos que le
 fueron entregados el día anterior por el Banco. Lo que se prueba por la declaración testifical
del empleado de dicho Banco. Unos billetes nuevos y correlativos se han encontrado en
poder del acusado, y éste, al ser interrogado, no ha sabido explicar su origen.

8) La prueba de expertos en balística ha determinado que las balas extraídas del cuerpo de
la víctima han sido disparadas precisamente por la pistola que se encontró en poder del
acusado.

Como puede comprobarse la acusación en el proceso penal no ha podido probar de modo

directo el hecho de que el acusado causó la muerte de la víctima, pero ha ido estableciendo toda
una serie de hechos, que son los indicios, desde los cuales puede procederse a aplicar la máxima
de la experiencia que permite realizar el razonamiento lógico o presunción con la que se llega a la
conclusión del hecho presumido, es decir, a que el acusado mató a la víctima.

Alguno de esos indicios por sí solos no son suficientes para llegar a la conclusión de que el
acusado mató a la víctima, pues, por ejemplo, no siempre que existe una grave enemistad se acaba
en un homicidio, pero todos juntos sí permitirían llegar a la conclusión del hecho presumido.

La llamada prueba indiciaria o por indicios adquiere únicamente sentido en cuanto desde los
indicios o hechos base puede realizarse la operación lógica en que consiste la presunción, y por eso
los indicios sólo adquieren valor probatorio en cuanto pueden ser la primera parte de una presunción.
Se comprueba así que disociar los indicios de la presunción, presentado unos y otra como cosas
diferentes o, mejor, como pruebas distintas, conduce al absurdo.

16.7. UN EJEMPLO CLARIFICADOR: LA PRUEBA DE LA SIMULACIÓN

Con la finalidad de ofrecer un caso de meridiana claridad

hemos atendido a un supuesto propio del proceso penal, pero puede ser conveniente ofrecer algún
ejemplo de cómo funcionan los indicios y la presunción en el Derecho y en el proceso civil. Para
ello vamos a servirnos de la obra de Muñoz Sabaté, abogado español que ha dedicado un meritorio
esfuerzo a las que él denomina dificultades de la prueba en el proceso.

El Código Civil regula la simulación de los negocios jurídicos y dice que se produce, entre
otros casos, cuando las partes declaran falsamente lo que no se ha convenido entre ellas (art. 1284,
inciso 2.º), siendo la simulación absoluta cuando la declaración de voluntad nada tiene de real (art.
1283). Partiendo de estas normas puede haber ocurrido que dos personas se hayan concertado para
simular de modo absoluto una compraventa, con la finalidad de que el aparente vendedor saque de
su patrimonio la lujosa casa en la que reside, de modo que un
 acreedor se vea imposibilitado de llegar a cobrar su deuda mediante el embargo y remate de esa
casa. Ese acreedor, porque se lo permiten los arts. 1287 y 1288, siempre del Código Civil, pretende
que se declare la nulidad del contrato de compraventa por ser simulado.

Una pretensión declarativa de este género formulada por el acreedor, que es el actor en un
proceso civil en el que demandará a los supuestos comprador y vendedor, hace que incumba a aquél
la carga de probar el hecho de la simulación, hecho de muy difícil, sino imposible, prueba directa, dado
que realmente se trata de probar, no un acontecimiento exterior o físico, sino una actitud o
circunstancia psíquica, propia de lo interno de las personas. Con ese propósito, si la prueba directa no
es posible, ha de acudirse a fijar toda una serie de indicios desde los cuales pueda el juez llegar, por
medio de la presunción, a la conclusión del hecho presumido, que es la simulación.

a) Motivo o causa simulandi

Lo primero que el acreedor demandante debe acreditar es que existe un motivo objetivo y
razonable que muestre la posibilidad de que su deudor haya acudido a la simulación de la
compraventa. Ese motivo puede ser muy variado, pero en el caso que estamos diciendo de
simulación en perjuicio de tercero acreedor se tratará la posibilidad cierta de que el deudor vendedor
se va a ver embargado en un inmediato futuro.

La jurisprudencia española ha sostenido así que “en materia de simulación contractual resulta
por demás elemental suponer la latente pero operativa presencia de un motivo suficiente para explicar
razonablemente la voluntad de ocultar la realidad jurídica mediante el falso aparentamiento de otra, ya
que difícilmente se concibe una simulación meramente caprichosa y ajena de interés para quien la
lleva a cabo, y de ahí que semejante motivación merezca una indagación prioritaria”.

b) Necesidad

Se trata de algo, en cierto modo, contrario a lo anterior, por cuanto este indicio atiende a que
la compraventa no tiene sentido ni económico ni jurídico en sí misma considerada. Atendidas
las circunstancias del deudor vendedor de la casa no ha de existir una razón objetiva que aconseje
la venta de la casa, que es el lugar de residencia de su familia..

Según la jurisprudencia argentina “otro indicio importante en las simulaciones es la

naturaleza del bien que aparece enajenado; resulta sospechoso el acto si el vendedor aparece
transfiriendo aquellos bienes que, por razones económicas o sentimentales, son los que más
hubiera debido procurar que quedaran en su poder”, de modo que “resulta extraño que la
señora de B vendiera precisamente la casa en que vive y a la que le ligan sus recuerdos de familia”.
 c) Afección

Cuando entre el aparente vendedor y el supuesto comprador existe una relación de

parentesco o de amistad íntima o de dependencia, estamos ante otro claro indicio desde el que puede
operar la presunción de simulación. La jurisprudencia de otros países se ha referido así a: 1)
Hermanos de doble vínculo, 2) Yerno y suegra, 3) Primos hermanos, 4) Amigos desde la infancia,
5) Amantes, 6) Novios, 7) Jefe y empleado de confianza, 8) Cliente y abogado.

d) Incapacidad económica

El indicio aquí se refiere a la incapacidad económica del

comprador para hacer pago del bien de gran valor. En este sentido la jurisprudencia española: “La
entonces menor edad de la compradora, soltera, estudiante, a cargo de sus padres con quienes
convive... tiene todos los visos y apariencia de un contrato simulado, ya que es anómalo y
fuera de lo corriente que unos complejos modulares constituidos por tres viviendas... se vendan por
la cantidad de X millones de pesetas a una persona que, dada su condición de hija de familia, sin
economía independiente, disponga de ese dinero”.

e) Movimiento bancario

En la actualidad es difícil imaginar que una compraventa de un bien inmueble de gran precio
pueda hacerse sin que ello se refleje en movimientos de las cuentas bancarias tanto del comprador
como del vendedor, por lo que la falta de esos movimientos son otros tantos indicios de simulación.
Dice la jurisprudencia argentina: “No es verosímil que tuviera en su casa una suma tan importante
de dinero”. “Lo inverosímil de que el comprador guardara en el bolsillo la suma de 8,000.00 dólares”.
“Cuan sorprendente es que un desplazamiento de suma de dinero tan importante se pague por
entrega manual, sin dejar constancia contable en ninguna oficina bancaria”.

f) Circunstancias del precio

Otros tantos indicios pueden derivarse de circunstancias anómalas en el precio, esto es, de
algo no común en las operaciones similares, como por ejemplo:

1) Que el mismo sea muy inferior al propio del mercado.

2) Que en la escritura se diga que el precio fue pagado en momento anterior.

3) Que el precio se entiende pagado por medio de una compensación de deuda del
vendedor con el comprador.

4) Que el precio quede aplazado por tiempo muy superior al normal y sin generar
intereses.
 Nos hemos referido antes a la falta de movimientos bancarios, pero puede
atenderse también a que en la propia escritura de compraventa se diga que no existe el
movimiento bancario por alguna de las anteriores circunstancias relativas al precio. Si
en la escritura se dice que el precio de la compraventa de una casa queda diferido por
un plazo de cinco años, esto es algo que contrario a lo que es lo común en la
compraventa de viviendas, pues nadie compra hoy una casa para habitarla dentro de tanto
tiempo.

g) Retención de la posesión

Cuando se efectúa la venta de una casa lo normal es que el comprador entre en

posesión de la misma en un corto espacio de tiempo, de modo que si el aparente
vendedor no ha llegado a entregar la posesión, y sigue residiendo en ella, estamos ante
otro indicio de simulación. La jurisprudencia de otros países es aquí muy constante.
“Resulta anómalo y aparece extraño que dueño el recurrente en virtud de la transmisión
verificada... no hubiere efectuado acto alguno para poseer las propiedades”. “Después
de efectuada la escrituración impugnada siguió el vendedor ocupando la finca”.

Todos estos indicios es difícil que lleguen a

concurrir en el caso de una compraventa simulada, pero aunque sólo concurran algunos,
desde ellos podrá llegarse a la conclusión de la prueba del hecho de la simulación,
mediante la operación mental en que consiste la presunción. A pesar de la terminología
empleada en el art. 195 del CPCYM, lo que en él se está diciendo es que entre el indicio
o los indicios y el hecho presumido tiene que existir un enlace directo, preciso y lógico
o, de otra manera, que la presunción debe ser grave, esto es, razonable.