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DE LA JUSTICIA CIVIL
MODERNIZACIÓN
DE LA JUSTICIA CIVIL
Coordinador:
Santiago Pereira Campos
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de cualquier pro-
ceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo
o cualquier otro medio mecánico o electrónico, total o parcial del presente ejemplar, con o
sin finalidad de lucro, sin la autorización de la autora.
PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
PARTE GENERAL
5
La introducción del material fáctico en el proceso civil.
Delimitación y forma de las alegaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
José Bonet Navarro
PARTE ESPECIAL
6
Congruencia: ¿su flexibilización? (Uruguay) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 707
María Virginia Barreiro
7
El proceso de ejecución en la Ley de Enjuiciamiento
Civil Española de 2000 y en el Código Modelo:
¿Qué deberíamos modificar? (España) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 885
Manuel Ortells Ramos
8
PRESENTACIÓN
9
Santiago Pereira Campos
Esta obra fue motivada por la realización del “Seminario Internacional so-
bre Transformación de la Justicia Civil“, celebrado en Montevideo los días 17
y 18 de junio de 2010 en el marco del Proyecto de cooperación interuniversita-
ria Universidad Autónoma de Madrid-Santander con América Latina, deno-
minado “La transformación de la justicia civil en Iberoamérica: contenidos y
desafíos”. Dicho seminario fue el resultado del trabajo conjunto de la Univer-
sidad Autónoma de Madrid, el Centro de Estudios de Justicia de las Américas
(CEJA) y la Universidad de Montevideo y contó con el auspicio de la Aso-
ciación Uruguaya de Derecho Procesal “Eduardo J. Couture”. Realizado a 20
años del Código General del Proceso y a 10 años de la Ley de Enjuiciamiento
Civil Española, constituyó una instancia valiosa de intercambio y generación
de conocimiento en tiempos donde muchos de los países de Iberoamérica es-
tán encausando reformas a la Justicia Civil y se enfrentan a grandes desafíos.
10
Modernización de la Justicia Civil
1 Así lo hemos expuesto en Villadiego, C., Chayer, H. y Pereira Campos, S. en “BASES GENE-
RALES PARA UNA REFORMA A LA JUSTICIA CIVIL EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE”,
editado por CEJA, que se incluye en el presente libro.
11
Santiago Pereira Campos
Por supuesto, el modelo procesal, por su parte, debe contemplar los prin-
cipios y las nuevas estructuras procesales adecuadas para la satisfacción de
los derechos sustanciales.
Desde sus trabajos, los autores aportan ideas, cuestionan conceptos, formu-
lan propuestas y nos interpelan en esta inigualable tarea de construir Justicia
12
Modernización de la Justicia Civil
El orden en que se publican los trabajos tiene como único objetivo darle a
los estudios la unidad temática básica que facilite al lector su consideración,
atendiendo al punto que desea consultar.
Los destinatarios del libro son todos quienes se interesan por la situación
de la Justicia en Iberoamérica y buscan los mejores caminos para su moderni-
zación y transformación.
Tenemos una gran deuda de gratitud con todos los autores ya que han
respondido con entusiasmo y excelente nivel técnico al desafío de aportar a la
investigación, al debate constructivo y a pensar y repensar los problemas que
afectan a los sistemas de Justicia, realizando diagnósticos, buscando solucio-
nes y formulando propuestas.
13
Santiago Pereira Campos
Los invito a leer estos aportes porque estamos frente a una obra impres-
cindible para comprender los problemas, desafíos y caminos para mejorar el
servicio de Justicia.
14
PARTE GENERAL
15
BASES GENERALES PARA UNA
REFORMA A LA JUSTICIA CIVIL
EN AMÉRICA LATINA Y EL
CARIBE
Santiago Pereira Campos1
Carolina Villadiego Burbano2
Héctor Mario Chayer
Para ello, el texto señala por qué es necesaria una reforma en la región,
y propone sus elementos centrales: enfoque sistémico e integral, diseño con
perspectiva de política pública, principios procesales básicos, distintas for-
mas de resolución de asuntos civiles, estructuras procesales (conocimiento y
ejecución), gestión y aprovechamiento de tecnologías de información y comu-
nicación, y estrategia de implementación, impulso y concreción. Por último,
anexa cuadros temáticos que resumen los aspectos centrales de una propuesta
de reforma.
17
Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
De esta manera, con algunas diferencias entre los distintos países de la re-
gión, la justicia civil en sentido amplio asumió el conocimiento de los asuntos
3 Véase: a) Centro de Estudios de Justicia de las Américas, documento elaborado por Carolina Vi-
lladiego, “Estudio Comparativo: Avance en América Latina y el Caribe de la Reforma a la Justicia
Civil, En: “Nueva Justicia Civil para Latinoamérica: Aportes para la reforma”, Chile, Agosto 2007,
pgs. 17-63; b) Centro de Estudios de Justicia de las Américas, “Reporte sobre la Justicia en las
Américas 2006 – 2007”, Santiago, Agosto, 2007.
18
Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
El proceso escrito consolidó un rol pasivo del juez a la espera del impulso
procesal de parte, especialmente sobre las actuaciones relativas a los actos de
proposición y a los medios probatorios. Adicional a lo anterior, se presentó
un tercer problema que es sin duda uno de los más importantes: el proce-
so escrito facilitó la falta de inmediación judicial. En efecto, la consolidación
del expediente judicial y la definición de un rol pasivo del juez conllevaron
a que éste no tuviera contacto directo con las partes, peritos, testigos ni de-
más pruebas. Dicho contacto quedó a cargo del secretario o actuario, y demás
auxiliares del juzgado que consolidaban el expediente y se lo pasaban al juez
4 El Derecho Procesal Civil en sentido amplio es la disciplina jurídica que operacionaliza los proce-
sos sobre las materias civiles sustantivas.
19
Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
para fallo. El juez solo tomaba contacto, siempre mediato, con los elementos
fundamentales del proceso al elaborar la sentencia definitiva. Lo anterior ge-
neró un cuarto problema: se fomentó una excesiva delegación de funciones
del juez a los funcionarios de su despacho, aun de las actuaciones procesales
que requerían inmediación.
Ahora bien, aun así se pueden mencionar algunos datos ilustrativos sobre
el peso de la justicia civil. En un estudio anterior, CEJA estableció que en 2005
la porción de la justicia civil especializada5 en la región, oscilaba entre el 9%
y el 54% del total de causas ingresadas. Los países que reportaban una mayor
proporción de casos civiles sobre el total eran Puerto Rico (54%), Argentina
(47%), Ecuador (47%) y Chile (47%); mientras aquellos que reportaban una
menor proporción eran El Salvador (9%), Guatemala (9%) y Costa Rica (13%).
En Uruguay, por ejemplo, en 2006 el 12,1% de los asuntos iniciados en Mon-
tevideo - que concentra el 44,4% del total de procesos iniciados en el país, co-
rrespondieron a asuntos civiles en sentido estricto6.
5 Se debe tener en cuenta que sí en el país, el área de familia se encuentra independizada del ámbito
civil, dicho registro no entra en el conteo; mientras que sí no lo está, entra en dicho conteo. Y, sí el
registro estadístico no distingue ni registra los procesos civiles que conocen los jueces con multi-
competencias (paz, promiscuos), no se consideran en la justicia civil especializada.
6 Pereira Campos Santiago, “El proceso civil ordinario por audiencias. La experiencia uruguaya en la refor-
ma procesal civil”, CEJA, Rueda, Abadi y Pereira, Montevideo, Uruguay, Mayo 2008, pg. 61.
20
Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
21
Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
Tabla 1
Índice de litigiosidad civil según índice general de litigiosidad 2005/2006
Causas civiles Total causas Porcentaje índice
País ingresadas cada 100.000 ingresadas cada litigiosidad civil respecto
hab. 100.000 hab. de índice general
Belice 1.569 6.683 23,5
Bolivia 1.676 4.385 38,2
Caribe del Este 1.477 5.078 29,1
Colombia 1.125 2.821 39,9
Costa Rica 1.727 12.033 14,4
Chile 5.944 13.011 45,7
Ecuador 822 1.829 44,9
El Salvador 222 2.362 9,4
Guatemala 297 2.670 11,1
Honduras 214 1.172 18,3
Panamá 798 3.733 21,4
Perú 1.709 5.073 33,7
Puerto Rico 4.158 8.192 50,8
República
884 2.944 30,0
Dominicana
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Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
Gráfico 1
Juzgados civiles especializados según total juzgados, c/100.000 habitantes en 2005/2006
9,00 7,99
7,83
8,00 7,14
6,83
7,00
5,69 5,90
6,00
5,00
3,97
4,00 3,32 3,53
3,00 2,33
1,52 1,88 1,94
2,00 1,40
0,31 0,56 0,51
1,00 0,39
0,00
a
a
a
a
or
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Ec
Sa
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C
Ve
El
D
a
lic
úb
Civiles Totalidad
ep
R
Por otra parte, y debido a que algunas de las controversias más importan-
tes que resuelve la justicia civil son incumplimientos de contratos, un análisis
relevante es la cantidad de tiempo que se demora en hacer efectivo un contrato
cuando éste se ha incumplido (enforce a contract) y los costos que ello genera. El
Banco Mundial lleva adelante un estudio de este tipo, que se efectúa a partir
de opiniones relativas a un caso ficticio, que permite comparar entre países: a)
el tiempo de duración entre que el demandante presenta la reclamación hasta
que efectivamente obtiene el pago; b) los costos de dicho proceso, es decir, los
tramites en los tribunales, las tasas judiciales cuando existen, y los honorarios
de los abogados; y c) la cantidad de procedimientos requeridos para resolver
la disputa desde la presentación de la demanda hasta el proceso de ejecución.
En el análisis de 2009, el Banco Mundial utilizó un caso sobre un contrato de
compraventa en la ciudad más grande del país, en el que el vendedor entrega
los bienes al comprador pero éste se rehúsa a pagar aduciendo mala calidad.
El acreedor lo demanda ante un tribunal, el fallo es en su favor y no es apelado
por el deudor. El acreedor obtiene su dinero a través del proceso de ejecución
de la sentencia7.
7 World Bank and International Finance Corporation, Doing Bussiness 2010. En: http://www.doing-
business.org/MethodologySurveys/EnforcingContracts.aspx
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Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
Gráfico 2
Número de días necesarios para hacer cumplir un contrato
2000
1800
1600
1400
1200
1000
800
600
400
200
0
a
G ma
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R
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in
.V
St
Respecto de los costos para recuperar una deuda, los países con mayo-
res costes, medidos como un porcentaje del total de la deuda, son Colombia
(52,6%), Panamá (50%) y Jamaica (45,6%). Aquellos con menores costos son
Estados Unidos (14,4%), Argentina y Brasil (16,5%). En la región, el promedio
porcentual es de 30,55%.
24
Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
Gráfico 3
Costo porcentual de la Deuda
60
50
40
30
20
10
Colombia
Panama
Dominica
Guatemala
Puerto Rico
El Salvador
Estados Unidos
Chile
Suriname
República Dominicana
Haiti
Jamaica
St. Kitts and Nevis
Costa Rica
Canada
Bahamas
Bolivia
Antigua and Barbuda
Peru
Nicaragua
Paraguay
Ecuador
Belice
Mexico
Grenada
St. Lucia
Honduras
Uruguay
Brasil
Guyana
Argentina
Venezuela
St. Vincent and
8 Un análisis sobre este mismo tema fue previamente escrito en: Villadiego Carolina, “Reforma a
la Justicia Civil en América Latina: un asunto que ha estado en marcha… pero aún continúa pen-
diente”, Julio 2008, Disponible online en la biblioteca virtual: www.cejamericas.org
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Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
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Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
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Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
Tabla 29
Reformas efectuadas a la justicia civil en la región
9 La recolección de parte de la información fue posible gracias a la colaboración de: Carolina Mauri,
Héctor Mario Chayer y Víctor Moloeznik en Argentina; Emilce Ardaya en Bolivia; Ana Tereza Sa-
dek y Vladimir Passos de Freitas en Brasil; Gregory M Girard en el Caribe del Este; Gerardo Para-
jeles en Costa Rica; Ricardo Vladimir Montoya en El Salvador; Augusto Eleazar López Rodríguez
y Franklin Eric Juárez en Guatemala; Federico Carlos Soto Acosta y Julio Cesar Martínez Garza en
México; Ariel García Bordón en Paraguay; Liza Ramos en Perú; José Alberto Cruceta en República
Dominicana; y Santiago Pereira en Uruguay.
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Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
SI
SI
(Reforma
Brasil especial de
Proyectos de reforma
(Federal y NO pequeñas SI
a algunas áreas
estadual) causas, 1995,
temáticas de la
2001, y otras
justicia civil
reformas
procesales)
SI
(Directrices
Caribe del SI
N/S SI administrativas
Este** (2000)
practicas para la
aplicación de las
reglas civiles)
SI
SI SI
(Reforma
Chile NO (Familia, Laboral, Anteproyecto
procesal de
Cobranza de lo de reforma a los
familia y laboral
Laboral y provisional) procedimientos civiles
2005/2007)
SI
SI
(Incorporación SI
SI
de la oralidad (Reforma piloto
Colombia en los procesos, a la oralidad en (Familia, Laboral,
Anteproyecto de
mediante ley materia civil y Contencioso
Código Procesal civil
estatutaria 1285/ laboral, 2007 – Administrativo)
2009, pendiente de 2008)
implementación)
SI
SI
(Familia, Trabajo, SI
(Reforma ley de Pensiones
cobro judicial, Alimentarias, Proyecto de ley de
Costa Rica NO
contencioso Contencioso reforma procesal
administrativo Administrativo y Civil civil que está en la
procesal, y de Hacienda, Violencia Asamblea legislativa
laboral, 2008) Doméstica, Agrario,
Transito)
Ecuador NO N/S SI N/S
SI
SI
(Código procesal N/S
El Salvador NO civil y mercantil (Familia, Laboral,
2008 – vigencia Transito, Mercantil,
a partir de Inquilinato)
01/01/2010)
29
Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
SI
(No es una
reforma procesal
SI
como tal, sino
un cambio en
Anteproyecto de
el modelo de SI
Código Procesal
gestión para
Guatemala NO General elaborado
el trámite por (Niñez y adolescencia,
en el año 2000 por la
audiencias de Familia, Laboral)
Corte Suprema que
procesos civiles
se encuentra en el
y de familia,
organismo legislativo
que se aplica
en la región nor
occidente del
país)
SI
SI
(Familia, Laboral,
Niñez y Adolescencia,
Honduras NO (Reforma N/S
Contencioso
procesal civil
Administrativo,
inició el 01/2009)
Violencia Doméstica,
Inquilinato)
SI
Jamaica N/S N/S N/S
(2002)
México
(Sistema N/S N/S N/S N/S
Federal)
SI
México (Nuevo León,
(Sistema NO SI N/S
algunos aspectos
Estadual) civiles y familiares
concretos)
SI
(Anteproyecto Código
procesal civil de
SI Nicaragua elaborado
Nicaragua NO N/S por la Corte Suprema
(Familia, Trabajo) de la República.
Octubre 2008)
Contiene reforma
en materia civil y de
familia
30
Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
SI
(Familia, Trabajo,
Niñez y Adolescencia,
Panamá NO N/S N/S
Libre Competencia
y asuntos del
consumidor, Marítimo)
SI
SI
Proyecto de reforma
Paraguay NO No (Niñez y Adolescencia,
general a los
Laboral)
procesos civiles en
sentido amplio (2003)
SI
SI
(Familia, Laboral,
Comercial,
Perú NO (Reforma al N/S
Contencioso
procedimiento
Administrativo,
Civil, 1993)
Tránsito)
SI SI
N/S SI
(Reglas especiales Comité asesor de
Puerto Rico al procedimiento reforma a las reglas
(Familia)
civil, 1976) de procedimiento civil
SI
SI
República (Familia, Trabajo,
NO NO Anteproyecto de
Dominicana Niñez y Adolescencia,
reforma a la justicia
Contencioso- tributario,
civil (2008)
Tierras, Municipal )
Trinidad y SI
N/S N/S N/S
Tobago (2005)
SI
SI
(Familia, Laboral,
Materias incluidas
Concursales,
en reforma - Proyecto de ajustes
SI Contencioso-
general de 1989. al Código General de
Uruguay Administrativo, Familia
Proceso en aspectos
(1989) especializada, Aduana
Proceso laboral que generaron dudas
y pequeñas causas
autónomo (2009) jurisprudenciales y
de relaciones de
consumo)
31
Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
Gráfico 4
Acceso a la justicia igual para todas las personas
32
Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
Por este motivo, una reforma integral y sistémica a la justicia civil continúa
pendiente en varios países de la región. Las transformaciones efectuadas, en
su mayoría, no han dado una respuesta plena a las necesidades sociales, sea
por su carácter parcial o por estar inacabadas; sea porque deben ajustarse a
nuevos desafíos o aun están por emprenderse en aquellos países en los que
no se hicieron cambios significativos. La mayoría de las reformas a la justicia
civil se hicieron de manera parcial; se redujeron a la incorporación de cambios
sustanciales y no emplearon una estrategia sistémica, compleja e integral de
reforma; o fueron enfocadas hacia la mejora sustantiva, y a veces procesal de
derechos ciudadanos, pero dejaron de lado aspectos centrales de implemen-
tación. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se propone las líneas
generales de algunos aspectos de la reforma a la justicia civil en la región.
33
Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
11 Véase: a) Buscaglia Edgardo, y otros, “El sistema de justicia penal y su reforma. Teoría y práctica”,
Editorial Fontamara 2005, México; b) Pereira Campos, Santiago, “Después del Código Modelo: Nue-
vos desafíos de la reforma a la justicia civil en Latinoamérica”, Ponencia en el Seminario Internacional
Innovación en la Justicia civil, Mayo 2008, Disponible en: www.cejamericas.org
34
Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
35
Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
tan. ¿Cuáles son las características que se deben tener en cuenta para estable-
cer el trámite procesal adecuado? El punto de partida, es la existencia o no de
una real controversia, y el grado de complejidad del litigio.
36
Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
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Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
El Desafío Metodológico
SEGUIMIENTO
EVALUACIÓN PARTICIPACIÓN
AJUSTES RELEVAMIENTO
METAS
INDICADORES REFORMA
SISTEMA
DE JUSTICIA
DIAGNÓSTICO
IMPLEMENTACIÓN
NECESIDAD
CIUDADANA
DISEÑO
38
Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
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Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
ORGANIZACIÓN
JUDICIAL
RECURSOS
MEDIOS
HUMANOS
ALTERNATIVOS
Y MATERIALES
MODELO
CONTROL REFORMA PROCESAL
GESTIÓN
CAPACITACIÓN ORGANIZACIÓN
ASISTENCIA DESPACHO
JURIDICA
A CIUDADANOS
40
Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
con el consumo de recursos que ello implica, solo los casos mas complejos y
contradictorios.
12 Véase: Vargas Viancos Juan Enrique, “La Reforma a la Justicia Civil desde la perspectiva de las políticas
públicas”, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, “Nueva Justicia Civil para Latinoaméri-
ca: Aportes para la reforma”, Agosto 2007, disponible en: www.cejamericas.org
41
Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
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Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
sona sea oída; ii) que en el proceso cuente con las debidas garantías; iii) que el
proceso se efectúe en un plazo razonable; y iv) que se efectúe ante un juez o
tribunal competente previamente establecido. Adicionalmente, la Convención
al igual que varias Constituciones Políticas de la región, establece que algunos
derechos pueden ser suspendidos en casos de “guerra, peligro público u otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado” (Artículo
27) y que pueden ser limitados cuando se requiere, por ejemplo, el respeto a
los “derechos de los demás, la seguridad de todos, el bien común” (Artículo
32). La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
fijado algunos criterios para la limitación de los derechos humanos, como por
ejemplo: i) la legalidad de la medida restrictiva, es decir, que la restricción se
encuentre prevista en la ley; ii) la finalidad de la medida restrictiva, es decir,
que el argumento para limitar el derecho esté permitido por la Convención; y
c) la necesidad de la restricción en una sociedad democrática y la proporcio-
nalidad de la medida restrictiva.
El debido proceso civil debe garantizar, al menos, que una persona afec-
tada por una controversia civil pueda acceder y comunicarse personalmente
con una autoridad competente, independiente e imparcial, que tiene asignada
la función de resolución y adjudicación de la controversia a través de varias
herramientas, siendo indispensable, que una de ellas sea el contacto directo
con la adquisición, contradicción y valoración de las pruebas.
43
Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
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Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
igual que en el caso del debido proceso, deben establecerse distintos estánda-
res de satisfacción de este derecho y mínimos imprescindibles. Una política
pública en este sentido debe responder a las preguntas, ¿cómo se garantiza el
acceso efectivo de las personas a los tribunales y al proceso?, ¿cuáles son los
mayores estándares de satisfacción de este derecho, cuáles son los menores, y
cuáles son los mínimos imprescindibles?
La respuesta a estas preguntas debe ser efectuada en cada país; este do-
cumento solo pretende abrir el debate y brindar algunos elementos para el
análisis. Por ejemplo, se puede considerar que uno de los mínimos imprescin-
dibles es la obligación del sistema de justicia de brindar un recurso efectivo
a las personas, previamente establecido en la ley, para la reclamación de sus
controversias civiles. Pero el Estado puede establecer criterios de admisibili-
dad de dichos recursos, y definir cuáles consagra para ciertas reclamaciones
y cuáles para otras.
45
Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
En primer lugar, debido a que los asuntos civiles son aquellos en los que
existe principalmente autonomía de la voluntad de las partes, una gratuidad
absoluta debe confrontarse de cara a las controversias de las que trata y las
características de las partes en conflicto. Dicho esto, no parece irrazonable un
cobro proporcional al monto de la reclamación en aquellos casos en los que
los demandantes son usuarios frecuentes del sistema de justicia, y de manera
habitual solicitan el cobro de títulos ejecutivos y presentan varias demandas
al año. Es decir, en el “modelo de negocios” de estos usuarios se incluye la
recuperación judicial de deudas. En cambio, la gratuidad podría mantenerse
en aquellos casos en los que la parte pretende reclamar un derecho que siente
vulnerado en una relación en la que se encuentra en condición de subordina-
ción, indefensión o es víctima de abuso de posición dominante.
14 Véase: a) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos Vs. Argentina, Sentencia de
28 de noviembre de 2002; b) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ivone Neptune
vs Haití, Sentencia 6 de Mayo de 2008; c) Corte Europea de Derechos Humanos, Grand Chamber,
Case of Scordino v. Italy (no. 1), (application no. 36813/97), Judgment, Strasbourg, 29 march 2006.
46
Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
15 En este sentido, la disposición más clara se encuentra en el Art. 3 del Código General del Proceso
del Uruguay, que dispone con toda claridad: Impulso procesal.- Promovido el proceso, el tribunal
tomará de oficio las medidas tendientes a evitar su paralización y adelantar su trámite con la ma-
yor celeridad posible.
47
Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
48
Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
16 Véase: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción
preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).
49
Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
5. Asistencia técnica
Por último, las políticas públicas en materia de justicia civil deben atender
las distintas características que distintos tipos de asuntos. En este capítulo
se ha mencionado reiteradamente que la justicia civil conoce y resuelve una
gran variedad de asuntos, y que por ello, es importante considerar distintas
formas de resolución. Pero adicionalmente, debido a esta situación, la justicia
civil requiere fortalecer la calidad técnica de las decisiones. Por esto, una re-
forma debe garantizar el apoyo de expertos en determinadas materias para el
análisis de los casos, para lo cual se impone responder dos preguntas: ¿cuáles
son las materias que requieren dicha experticia? y ¿cuáles son los mejores me-
canismos para ello? La respuesta debe efectuarse en cada uno de los países de
la región; sin embargo, a la hora del análisis, es recomendable tener presente
algunos factores.
50
Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe
51
Santiago Pereira Campos / Carolina Villadiego Burbano / Héctor Mario Chayer
Ahora bien, el Poder Judicial está establecido para que los jueces, investi-
dos de autoridad jurisdiccional, adjudiquen controversias existentes entre los
sujetos de derecho. Lo anterior implica que el modelo está pensado a partir de
los asuntos que requieran ser adjudicados, es decir, fundamentalmente aque-
llos contenciosos de mayor o menor complejidad en los que existe contradic-
ción entre las partes. Por este motivo, la reforma al sistema de justicia civil
debe reconsiderar si todos los asuntos requieren ser resueltos ante el Poder
Judicial o pueden establecerse otras alternativas de solución, y cuáles son las
razones que justifican asignar al conocimiento del Poder Judicial asuntos civi-
les que no requieren adjudicación.
Un ejemplo del primer tipo de casos son las cobranzas de deudas con titulo
ejecutivo sin oposición del deudor, en los que el juez solamente dicta man-
damiento de pago. En ellos, el sistema de justicia debe proveer suficientes
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Ahora bien, una reforma al sistema de justicia civil que incorpore la me-
diación y la conciliación debe tomar una serie de recaudos. En primer lugar,
debe establecer herramientas que prevengan su uso inadecuado, en particular
como limitantes del acceso al Poder Judicial. En segundo lugar, debe incorpo-
rar instrumentos que permitan verificar el consentimiento real de las partes
en el acuerdo suscrito, especialmente cuando alguna de ellas se encuentra
en condición de subordinación, indefensión, asimetría de información o posi-
ción dominante. Igualmente, debe otorgar efectos vinculantes a los acuerdos
suscritos entre las partes, so pena de quitar toda eficacia a las instancias de
mediación y conciliación; además, debe definir herramientas de seguimiento
al cumplimiento de dichos acuerdos debido a que algunos problemas iden-
tificados de los mecanismos alternos es que puede permitir a las partes con-
ciliar/mediar muchas veces sobre un mismo conflicto sin que se garantice el
cumplimiento efectivo del acuerdo. Adicionalmente, debe definir el carácter
voluntario u obligatorio del proceso de mediación o conciliación en los asun-
tos civiles, ya que una u otra opción define el nivel de impacto que tendrá en
el sistema de justicia civil. Y finalmente, debe especificar las personas, pú-
blicas o privadas, que están autorizadas para conciliar o mediar, es decir, si
pueden hacerlo jueces, autoridades públicas, abogados, otros profesionales,
entre otras.
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18 Véase: a) Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, “Corte Suprema de Justicia: La Gran reforma proce-
sal”, Editorial Guayacán, Año 2000, Costa Rica; b) Gozani, Osvaldo, El Neoprocesalismo, En Revista
interamericana de derecho procesal, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, No. 9, Año
2006. Pgs. 227 – 241; c) Faires Guillen, Víctor, Doctrina General de Derecho Procesal, Librería
Bosch, Ronda Universidad 11, Barcelona, 1990; d) Pereira Campos, Santiago, “El proceso civil
ordinario por audiencias. La experiencia uruguaya en la reforma procesal civil”, CEJA, Rueda,
Abadi y Pereira, AMF, Montevideo, Uruguay, Mayo 2008.
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Teniendo en cuenta los problemas del proceso civil escrito, una reformula-
ción de los principios y el esquema procesal civil moderno es necesaria. Ésta
es fundamental en dos ámbitos. El primero hace referencia a la incorporación
de herramientas que permitan resolver de manera adecuada los casos civiles
que comprometen derechos e intereses públicos o inter pares, tales como: i)
procesos que afectan derechos del consumidor, como por ejemplo, casos de
responsabilidad por daños en la mercancía que puede afectar a otros com-
pradores; ii) procesos que afectan a usuarios de servicios públicos, como por
ejemplo, reclamaciones por mal funcionamiento o cobro indebido de facturas;
iii) procesos que afectan derechos de seguridad social (salud, riesgos profe-
sionales, jubilaciones), como por ejemplo, no pago de jubilaciones); iv) proce-
sos que afectan a comunidades determinadas por relacionarse con bienes o
espacios públicos; v) procesos que protegen derechos ambientales, como por
ejemplo, casos de responsabilidad por mal manejo de alcantarillado en un
municipio y; vi) procesos que afectan derechos de inversionistas, como por
ejemplo, declaración de interés general de predios otorgados en concesión a
empresas privadas.
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facultados para alegar interés en ellos, qué características tiene la acción civil,
cuáles son los efectos de las decisiones judiciales, cuál es el rol de los jueces y
de las partes en los procesos, entre otras. Igualmente, existe consenso de que
la garantía del debido proceso implica que las partes deben ser oídas ante un
juez o tribunal competente previamente establecido, en un proceso que cuen-
te con las debidas garantías y en un plazo razonable. Por esto, una reforma
al esquema procesal debe incorporar la oralidad y dejar de lado el sistema
escrito en el que las decisiones se toman con fundamento en un expediente
judicial, siempre y cuando, existan distintos estándares de satisfacción de la
oralidad y se permitan algunas actuaciones escritas.
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tos: pequeñas causas (small claims), procesos simplificados (fast track) y proce-
sos complejos (multi track).
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Una de las críticas que se realiza a este tipo de procesos es que a partir de
la información recibida en audiencia, el adjudicador no tiene elementos sufi-
cientes para tomar la decisión, pues se encuentra a merced de los argumentos
y el nivel de comunicación de las partes, y por lo tanto, “no conoce bien el
caso” y requiere un tiempo para estudiarlo. Una respuesta a esta crítica debe
partir de la comprensión de una premisa fundamental: un proceso civil de
corte adversarial implica que las partes tienen la carga de convencer al juez de
sus argumentos y brindarle información de alta calidad para la adopción de
una decisión razonable en audiencia, pues la función del juez es decidir con
fundamento en los hechos presentados por las partes en igualdad de condi-
ciones, y no ser el abogado de ellas.
i) Fijar distintos estándares para la notificación efectiva de las partes que ase-
guren su comparecencia en la audiencia, y que tengan en cuenta las reali-
dades sociales y tecnológicas de los lugares donde viven las personas. El
diseño del sistema de notificaciones es vital en un sistema de justicia, pues
de su efectividad depende la garantía del principio dispositivo, la posibi-
lidad de generar actos procesales no susceptibles de nulidad por falta de
comparecencia, y la garantía del debido proceso.
ii) Definir distintos mecanismos que permitan asegurar la comparencia de
las partes en la audiencia. Los principales son las sanciones por falta de
comparecencia, tales como tener por desistida la pretensión del actor, o
por reconocidos los hechos por el demandado; sanciones que garantizan la
celebración efectiva de la audiencia y evitan el dispendio del tiempo de los
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3. Estructuras procesales
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Un esquema procesal civil moderno debe clarificar el rol del juez y de las
partes en el proceso. Para ello, se recomienda que el tribunal ejerza una efec-
tiva dirección del proceso, a la vez que se respeta el principio dispositivo. Se
propone que la adjudicación de poderes-deberes de conducción procesal al
tribunal –con mayor o menor intensidad de acuerdo a la cultura jurídica del
país y a su contexto social y cultural- tenga como límite infranqueable los he-
chos aportados por las partes y lo solicitado por ellas (congruencia).
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que el juez civil debe tener la posibilidad de impulsar el proceso para que la
solución se dé en un tiempo razonable que cumpla con el derecho humano
al debido proceso. El proceso no puede tardar irrazonablemente por que las
partes no lo impulsen o lo dilaten indebidamente. Un segundo argumento, es
que la justicia civil responde a un objetivo de política pública que es el uso efi-
ciente de los recursos públicos, por lo cual, el sistema no puede permitir tener
procesos que “duerman el sueño de los justos” por falta de impulso procesal.
Un tercer argumento, es que debido a la incorporación de intereses y derechos
colectivos en algunas controversias del ámbito civil, los derechos involucrados
no son solo los de las partes en conflicto, y por lo tanto, en aras del respeto del
principio de solidaridad en la sociedad, el rol del juez debe ser activo. Y, un
cuarto argumento, es que si el juez no ejerce poderes de dirección, el proceso
suele dilatarse por incidentes generados en la falta de contralor de los medios
probatorios, presuntas situaciones de indefensión, planteo de pretensiones,
defensas o recursos improponibles, etc.
A pesar de los argumentos antes descritos, esta visión del rol del juez tiene
algunas objeciones. La más importante, es que la amplitud de los poderes
– deberes del juez podría colocar en riesgo el corte adversarial del proceso
civil contradictorio moderno. Una respuesta a esta objeción debe decir que la
amplitud de los poderes-deberes no es ilimitada, y mucho menos, faculta al
juez a efectuar actuaciones procesales por fuera de los hechos aducidos por
las partes en el proceso. Los poderes-deberes habilitan al juez a realizar ac-
tuaciones intra procesales que permitan la celeridad del proceso y limitar las
prácticas dilatorias indebidas, pero nunca vulnerar la congruencia del fallo o
el aporte del material fáctico reservado al exclusivo dominio de las partes. Por
supuesto, la regulación concreta del rol del tribunal requiere definir además, si
implica que el juez puede solicitar pruebas (siempre en el marco de los hechos
alegados por las partes), o tener un mayor control y dirección sobre aquellas
aportadas por las partes, si puede interrogar primero a los testigos o limitar la
participación de las partes y abogados en las audiencias, entre otras.
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cesal del caso respecto de los hechos y pruebas aportados por las partes, y
a las sanciones a las actitudes desleales y dilatorias a que haya lugar.
ii) En aquellos casos en los que están comprometidos intereses o derechos
colectivos, una mayor amplitud de poderes-deberes del juez es posible in-
cluso para considerar las cargas probatorias con un enfoque dinámico, es
decir, que para garantizar el deber de solidaridad de las personas en una
sociedad democrática, el juez pueda apartarse de la rigidez de las cargas
probatorias tradicionales y, al momento de la valoración probatoria, deci-
dir si la parte que probó estaba en mejores condiciones de hacerlo (dispo-
nibilidad probatoria), o si la parte que tenía la carga de la prueba no lo hizo
por que no podía.
iii) En aquellos casos en los que una de las partes no tiene patrocinio legal o
está en condición de subordinación o indefensión, una mayor amplitud
de los poderes – deberes permite la realización de actuaciones procesales
aunque no hayan sido pedidas por las partes, siempre y cuando estén en el
marco de los hechos alegados por ellas.
Los poderes – deberes del juez civil se han implementado con razonable
éxito en varios países. Un ejemplo es Uruguay, donde siguiendo la propues-
ta del Código Modelo para Iberoamérica, el juez tiene el poder-deber de de
rechazar in limine incidentes improcedentes y la demanda que no cumple re-
quisitos de forma; puede dar el trámite correspondiente al proceso cuando
el demandante se equivoca; conduce las audiencias y aprueba o no la perti-
nencia de las pruebas que serán examinadas, entre otras facultades de direc-
ción. Ya se ha dicho que tiene además la obligación de impulsar de oficio el
proceso. Igualmente, Inglaterra y Gales permite que el juez tenga el poder de
gestión del caso (case management). Mayoritariamente se ha señalado que la
incorporación moderada de mayor amplitud de poderes – deberes del juez en
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Un proceso civil moderno requiere definir los tipos y la eficacia de las reso-
luciones judiciales. En cuanto a los tipos de resoluciones, más que modificar
los tradicionalmente existentes (tramite, interlocutorias, sentencia), se necesi-
ta incorporar herramientas que permitan: i) que aquellas dedicadas a definir
el fondo de los procesos se efectúen en audiencia; ii) que algunas puedan
realizarse fuera de audiencia siempre que se garantice la contradicción de las
partes y; iii) que algunas puedan ser adoptadas a través de tecnologías de in-
formación y comunicación garantizando el principio de contradicción.
7. Sistema de Recursos
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iv) En los procesos civiles en los que hay contradicción y controversia, el de-
recho al recurso debe determinarse según las circunstancias de los asun-
tos civiles y las partes en conflicto. Así, por ejemplo, puede ser razonable
establecerlo cuando hay intereses públicos involucrados, condición de
indefensión o subordinación de la parte vencida, condición de posición
dominante de la parte vencedora, decisión con efecto inter pares, entre
otras.
v) El derecho al recurso no quiere decir necesariamente el derecho a la ape-
lación, lo cual implica que según las características de los asuntos civiles,
el sistema de justicia puede definir distintos recursos que tengan están-
dares para la mayor o menor revisión de las cuestiones de hecho y de
derecho o solamente de las cuestiones de derecho.
vi) La definición de un recurso implica también la estipulación de mecanis-
mos que desincentiven su uso indebido, y que promuevan que recurran
sólo aquellas personas que razonablemente consideren que lo deben ha-
cer. Algunos desincentivos son la incorporación de tasas judiciales para
el acceso a la segunda instancia, con amparo de pobreza para quienes no
pueden financiarla, y también, estándares altos de admisión.
vii) El diseño de los recursos contra decisiones de instancia debe tener en
cuenta distintos estándares de procedencia. Así por ejemplo, para pro-
cesos civiles contradictorios en los que se considere importante definir
un recurso, se puede consagrar una apelación con fuertes condiciones de
admisibilidad, que permita la revisión de hechos cuando ha existido vía
de hecho judicial, absurdo evidente, errores de derecho o flagrantes en la
valoración de la prueba.
viii) El diseño de recursos también implica la incorporación de procedimien-
tos y herramientas adecuadas par analizar su admisibilidad atendiendo a
los requisitos legales que se regulen.
ix) En cualquier caso debe propenderse a que el sistema de recursos contra
las decisiones judiciales respete el sistema mixto de corte adversarial, es
decir, la oralidad, la contradicción y la inmediación. Un ejemplo de esto,
es que se pueden establecer audiencias orales y públicas con presencia de
las partes y los jueces que revisan el recurso, para argumentar la proce-
dencia del mismo.
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2. Procesos de conocimiento
19 Véase: Duce Mauricio y otros, “Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido pro-
ceso y calidad de la información” y Pereira Campos, Santiago, “La reforma de la justicia civil en Uruguay
– Los procesos ordinarios civiles por audiencias”. En: Justicia Civil: perspectivas para una reforma en
América Latina, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Eurosocial – Sector Justicia, pgs.
13 – 94 y 181-282 respectivamente.
20 Véase: Pereira Campos, Santiago, “El principio de inmediación en el proceso por audiencias: mecanismos
legales para garantizar su efectividad. El Código General del Proceso Uruguayo y el Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamérica”, En “Revista Internauta de Pràctica Jurídica – Semestral de Dret Processal
i Pràctic”, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, España, Nº 11, En/Jun 2003.
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En términos generales, el diseño del proceso civil oral ordinario debe tener
en cuenta: a) la incorporación de mecanismos alternos de solución de conflic-
tos; b) los sistemas de asistencia jurídica a las partes y; c) el diseño de las tres
etapas del proceso encaminadas a consolidar el juicio oral como su centro: i)
previas al juicio; ii) el juicio y; iii) posteriores al juicio.
21 Garavano, Germán y otros, Usuarios de la justicia argentina, Fores - Banco Mundial, Inédito, Bue-
nos Aires 2000.
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También, posibilitan que las partes evalúen la mejor opción para solucio-
nar el conflicto, pues implican valorar los riesgos de ganar o perder el proce-
so y la pertinencia de negociar un acuerdo. Usualmente, la definición de las
materias susceptibles de conciliación o mediación son aquellas que admiten
transacción o desistimiento, y tradicionalmente, se ha considerado que todos
los asuntos civiles patrimoniales tienen estas características. Su incorporación
debe decidir: a) la elección entre la mediación o la conciliación; b) las materias
susceptibles de ser conciliadas o mediadas; c) los momentos procesales en que
se pueden aplicar; d) la autoridad ante la cual se surte; e) su introducción de
manera facultativa o preceptiva y; f) sus efectos jurídicos.
Además, la política debe precisar los asuntos que estarían incluidos en es-
tos mecanismos y aquellos que en su desarrollo requieren mayores estánda-
res de verificación. En efecto, estos mecanismos se fundan en un principio
fundamental: las partes en igualdad de condiciones deciden voluntaria e in-
formadamente acordar la solución de un conflicto a través de la asistencia de
un conciliador o mediador. Por esto, es fundamental el consentimiento infor-
mado y la existencia de igualdad real y efectiva entre las partes. Ahora bien,
teniendo presente que en algunos casos una de las partes puede encontrarse
en situación de indefensión, subordinación o posición dominante, la política
pública debe definir si su consagración es pertinente en esos casos, o si re-
quiere desarrollar herramientas que permitan el equilibrio, o mecanismos que
verifiquen el consentimiento informado. Por ejemplo, se puede definir que
la mediación laboral se realiza ante una oficina gubernamental, o se puede
permitir la presencia de asistentes sociales en conciliaciones familiares que
discuten asuntos de niñez.
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Ahora bien, una decisión sobre esto implica definir la autoridad compe-
tente ante la cual se suscribe el acuerdo, pues si es el juez, no tiene sentido su
homologación por otro órgano. Igualmente, requiere definir la necesidad de
revisión del acuerdo según las características de las partes y de los asuntos en
conflicto, pues podría proceder cuando una de ellas se encuentra en subor-
dinación, indefensión o posición dominante. También, requiere definir si las
partes pueden acordar que en caso de incumplimiento iniciarán un proceso
ordinario y no uno de ejecución, según las posibilidades normativas de cada
país. Finalmente, implica definir excepciones al carácter ejecutorio de acuer-
dos cuyos asuntos son de especial interés, o cuyas partes se encuentren en
condición de vulnerabilidad.
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Por todo esto, el diseño del sistema de asistencia jurídica debe contemplar
no solo la definición del patrocinio legal como obligatorio o facultativo, sino
también los mecanismos que brindan otros servicios de asistencia. Éstos, de-
ben proveer información altamente calificada sobre: i) litigación en el sistema
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de justicia civil; ii) asuntos relevantes para el trámite del proceso; iii) forma de
adjudicación; iv) desarrollo del juicio oral y del sistema de prueba y; v) posi-
bilidades concretas de ganar o perder un caso. Deben ser gratuitos y estar al
alcance de todos, a través de líneas de asistencia telefónica y en línea, atención
directa a usuarios en tribunales, entre otras.
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Respecto de los actos de proposición suele ser aconsejable que los mis-
mos sean escritos en procesos ordinarios, sin que ello implique la necesaria
consolidación de un expediente judicial que suplante al conflicto y las partes.
Un punto central a definir respecto de los actos de proposición es si con ellos
deberá adjuntarse la prueba documental disponible y ofrecerse con precisión
todos los medios de prueba de que habrá de servirse la parte (no pudiendo
ofrecerse luego prueba, salvo casos excepcionales de hechos nuevos, prueba
superviniente, entre otras) o si, por el contrario, la prueba podrá presentarse
u ofrecerse en audiencia. Es recomendable el primer sistema, pues tiene la
ventaja de efectivizar los principios de lealtad procesal y buena fe. La parte
actora, para preparar su demanda y presentarla, debe ya poner de manifiesto
su potencial probatorio, limitándose demandas infundadas o extorsivas.
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ii) Un sistema de gestión acorde con el juicio oral que aproveche TIC´s y per-
mita:
a. Contar con un sistema de gestión adecuado que tenga:
i. Administración profesional del tribunal y de la audiencia de
prueba.
ii. Preparación exhaustiva de las actuaciones requeridas para el
éxito del juicio oral (sala, notificaciones, agenda del juez y de
partes, registro, medios tecnológicos para realizar prueba de
ser requerido, entre otras).
iii. Cambios organizativos requeridos en el sistema oral.
iv. Sistemas de capacitación permanentes en la carrera profesio-
nal.
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Una definición sobre ello debe efectuarse en cada país; sin embargo, algu-
nas ideas pueden guiar la decisión. En primer lugar, se pueden definir criterios
que guíen la definición en casos concretos pues requieren estándares proba-
torios menores a los descritos para el proceso ordinario, o asistencia jurídica
facultativa o prohibida. En segundo lugar, se pueden considerar asuntos con-
tenciosos cuyas cuantías de reclamación no exceden un determinado monto.
En tercer lugar, se pueden definir asuntos que afectan una gran cantidad de
personas, tales como, cobranzas de pequeñas deudas, asuntos relacionados
con derecho de consumo, conflictos vecinales, entre otros. En cuarto lugar, se
puede facultar a las partes a escoger entre un proceso ordinario y éste, renun-
ciando al excedente de la cuantía y a mayores estándares del debido proceso.
22 Véase: Villadiego Carolina, “Estudio Comparativo: justicia civil de pequeñas causas en las Amé-
ricas”, En “Justicia Civil: perspectivas para una reforma en América Latina”, CEJA, Agosto 2008,
pgs. 95 – 129.
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Y respecto del sistema de gestión, una política pública que diseñe el proce-
so de pequeñas causas debe:
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De otro lado, según las realidades jurídicas y las necesidades de los países,
el proceso de pequeñas causas puede desarrollarse a través de uno o más pro-
cesos específicos posibles, como por ejemplo, la justicia de menor cuantía, la
justicia vecinal y la justicia de paz. Estos procesos pueden coexistir, y aunque
su definición corresponde a necesidades distintas de política pública, compar-
ten como fundamento ser una expresión del sistema de justicia que tramita
controversias civiles cotidianas de cuantías menores a través de procedimien-
tos sumarios y menos formales.
Así, una política judicial que diseñe lineamientos para adoptar decisiones
en equidad debe definir los límites en la aplicación de este criterio, los me-
canismos de coordinación para el análisis de casos que presentan conflictos
entre criterios jurídicos y en equidad, y establecer herramientas de control en
la aplicación de estos últimos. También es necesario diseñar mecanismos que
permitan un diálogo entre los jueces en equidad y en derecho, encaminado a
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fomentar el respeto a la labor del primero, pues por ser lego (o poder serlo),
puede ser visto como un juez de menor jerarquía y sus criterios en equidad
pueden ser desestimados constantemente.
Por otra parte, la justicia vecinal es una estrategia diseñada para distintos
ámbitos del sistema de justicia que fomenta la solución amigable de conflictos
de menor complejidad en ámbitos territoriales acotados, sean urbanos o rura-
les, usando habitualmente criterios de derecho. Su jurisdicción puede ser de
alcance nacional y circunscribirse territorialmente a algunos ámbitos vecina-
les o de alcance más restringido. Es adjudicada por jueces ciudadanos que in-
tegran el Poder Judicial sean abogados o legos especialmente entrenados. Esta
justicia puede coexistir con la justicia de menor cuantía y la justicia de paz.
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En términos generales, dicho proceso debe tener las tres etapas procesales
planeadas para el proceso ordinario con estándares más flexibles para su tra-
mitación, y posibilitar que éstas puedan verse concentradas en dos o incluso
una etapa. Debe implicar:
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Los asuntos civiles en los que no existe oposición del demandado o se pre-
sume que tal oposición no se presenta en la mayor parte de los casos, merecen
una solución especial. Debe diseñarse un trámite para estos asuntos, sean de
mayor o menor complejidad, que garantice menores estándares de satisfac-
ción del debido proceso, debido a que son “conflictos” en los que no existe
contradicción entre las partes y por lo tanto, su solución permite flexibilizar
la conducción de las etapas procesales. En la enorme mayoría de este tipo de
procesos, los casos se resuelven acogiendo la pretensión del actor; pero, si se
aplica un proceso ordinario, debe surtirse un momento procesal de bilaterali-
dad ficticia. Por tanto, es oportuno contar con una estructura procesal eficaz y
eficiente para resolver este tipo de casos que sea prioritariamente escrita.
Ahora bien, en términos generales su diseño debe definir: i) los tipo de pro-
cesos y asuntos sometidos a su competencia; ii) la forma en la que se constata
que efectivamente no existe oposición y las previsiones necesarias en caso de
que exista y; iii) las etapas procesales.
El diseño debe definir los asuntos que caerán bajo esta estructura procesal.
Para ello, debe decidirse qué asuntos civiles sin oposición pueden tramitarse
a través de estos procesos. En términos generales, los asuntos de su compe-
tencia pueden ser: todos los civiles que no tienen oposición, o aquellos sin
23 Véase: a) Bonet Navarro José, “Eficiente implementación del proceso monitorio en Iberoamérica”,
En “Justicia Civil: perspectivas para una reforma en América Latina”, CEJA, Agosto 2008, pgs.
479 – 500; b) Chayer, Héctor M. y Ricci, Milena, “El trámite de los procesos ejecutivos en el Fuero Co-
mercial”, Estudios sobre la Administración de Justicia, Año I No 1 Fores, Buenos Aires, Argentina.
2003; y c) Villadiego Carolina, “Estudio Comparativo: cobranzas de deudas y procedimientos de
ejecución en Europa”, Septiembre 2008, disponible en: www.cejamericas.org
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Ahora bien, una definición sobre esto debe considerar si son necesarios
distintos tipos de procesos para resolver asuntos disímiles sin oposición, o
basta con solo uno bajo el cual se tramiten todos ellos. En el derecho compa-
rado, existen tres tipos de procesos para estos casos: i) el juicio en ausencia o
rebeldía; ii) el proceso monitorio y; iii) el juicio iniciado voluntariamente por
el demandado o aceptado voluntariamente por él. En el primero, el asunto es
admitido regularmente (como ordinario, de pequeñas causas o especial); y si
una vez notificado el demandado se allana o no se opone, el caso es resuelto
por el juez u otro funcionario judicial sin tramitar todas las etapas del proce-
so.
A pesar de las diferencias, estos dos tipos de procesos comparten las si-
guientes características:
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Dado que estos procesos se fundan en la idea central de que no hay opo-
sición real del demandado y por ello su trámite es principalmente escrito y
satisface menores estándares del debido proceso, su diseño debe garantizar: i)
que efectivamente no exista oposición ya que cuando la misma existe el pro-
ceso adquiere una estructura distinta; ii) los mecanismos de defensa y; iii) las
herramientas que permitan contradicción cuando esta exista.
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En tercer lugar, el diseño debe definir los efectos que genera la oposición
del demandado pues en esos casos debe garantizarse mayores estándares de
satisfacción del debido proceso. Si existe oposición, el proceso debe garantizar
los principios de oralidad, inmediación, concentración, congruencia y publici-
dad. Para ello, existen dos posibilidades: i) remitir el proceso a otra estructu-
ra procesal contradictoria de conocimiento mas amplio, según competencias
establecidas o; ii) continuar el mismo proceso pero abriendo una instancia de
juicio oral.
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Proceso monitorio
NO
SI
Queda firme sentencia inicial.
Contesta o no el
traslado con Audiencia
prueba •Tentativa de conciliación
•Recepción de prueba
•Sentencia
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Aunque por las realidades tan diversas, las respuestas a estos interrogan-
tes deben discutirse y consensuarse en cada país, pueden señalarse algunas
orientaciones generales que se presentan a continuación. En lo que hace re-
ferencia a las autoridades competentes, el diseño debe considerar principal-
mente a las autoridades tradicionales de los grupos étnicos, o las que ellos eli-
jan. Respecto de la competencia, el diseño debe definir si ésta se circunscribe:
i) al territorio étnico; ii) al miembro del grupo o; iii) al territorio y al miembro.
La decisión debe considerar:
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Respecto de los que revisten controversia, éstos deben incluir las caracte-
rísticas generales del debido proceso establecidas para los procesos ordina-
rios y de pequeñas causas: juicio oral y garantía de la oralidad, inmediación,
concentración, congruencia y publicidad. Su diseño debe incorporar las ca-
racterísticas especiales de los asuntos y verificar los requisitos especiales que
requiere su trámite (por ejemplo, peritaje técnico obligatorio, es decir, la emi-
sión de un concepto pericial específico sobre un asunto altamente complejo y
específico). Algunos ejemplos de estos asuntos pueden ser: adopciones, res-
titución internacional de menores de edad, procesos tributarios, entre otros.
Los segundos deben incluir las características generales del debido proceso
establecidas para los procesos sin oposición. Su diseño debe incorporar los
aspectos caracterizadores de los asuntos y verificar los requisitos especiales
que requiere el tramite. Algunos ejemplos de los asuntos pueden ser: ventas
de inmuebles de menores de edad, pagos por consignación, cesión de bienes,
entre otros.
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la resolución de los conflictos. Sin embargo, existe una fuerte tendencia que
lleva a la proliferación creciente de procesos especiales, fundados aparente-
mente en la especialidad de la materia. En todo caso, si se establecen procesos
especiales se recomienda que sean los menos posibles, y que el diseño garan-
tice los principios generales del debido proceso.
3. Procesos de ejecución24
Por este motivo, el diseño procesal debe contener mecanismos que permi-
tan o garanticen la ejecución como resultado natural del proceso de conoci-
miento, y como ultima ratio, en un proceso o etapa posterior. El diseño procesal
debe definir: i) la competencia de la ejecución, es decir, los asuntos, órganos,
agentes, y mecanismos de control y supervisión relacionados con la ejecución;
ii) las medidas a adoptar para hacerla efectiva, incluidas aquellas establecidas
al interior de los procesos de conocimiento y; iii) las etapas procesales.
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Ahora bien, una definición sobre los asuntos sometidos a ejecución debe
incluir el mayor elenco posible de obligaciones. En efecto, los procesos de
ejecución no pueden estar solamente establecidos para cumplir obligaciones
con contenido monetario, sino también para cumplir obligaciones de hacer y
no hacer reconocidas en títulos ejecutivos o de ejecución, tales como: entrega
de bienes, no acercamiento a personas determinadas, abstención de realizar
ciertas actividades, entre otras.
Segundo, debe decidir si los órganos y agentes son parte del Poder Judicial,
de instancias administrativas, de instancias privadas, o si tienen condiciones
mixtas. Una definición sobre su encuadramiento requiere comprender que el
sistema de justicia no realiza únicamente funciones asociadas al cumplimien-
to e interpretación de las normas, sino que efectúa trámites específicos que
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El diseño de las etapas del proceso de ejecución debe ser el mismo estable-
cido para los procesos de conocimiento sin oposición del demandado, con las
particularidades señaladas en los numerales anteriores. En términos genera-
les, el proceso debe garantizar menores estándares de satisfacción del debi-
do proceso y contener las siguientes etapas procesales: i) presentación de la
demanda o del requerimiento de ejecución; ii) admisión y emisión de orden
de ejecución; iii) procedencia de medidas provisionales de protección; iv) no-
tificación y plazo de oposición al demandado (generalmente con limitación
de las defensas que pueden oponerse); v) orden de ejecución definitiva y; vi)
cumplimiento de la orden por parte del agente de ejecución. Se propone que
no procedan ningún tipo de recursos contra la decisión definitiva de ejecu-
ción.
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25 Véase: a) Centro de Estudios de Justicia de las Américas-CEJA-, Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo y Ministerio de Justicia de Brasil, “Estudio comparado sobre gestión presupues-
taria y gestión administrativa de cortes y tribunales y tratamiento estadístico de la información so-
bre el funcionamiento del sistema judicial”, Santiago, 2006, Disponible en: www.cejamericas.org;
b) Marcet, Juan Pablo, “El gobierno del sistema judicial en Argentina: un enfoque organizacional”,
en Estudios sobre la Administración de Justicia No 2, Fores, Buenos Aires 2004; y c) Vargas Vian-
cos Juan Enrique, “Curso sobre instrumentos para la implementación de un sistema acusatorio
oral – Herramientas para el diseño de Despachos Judiciales”, Viña del Mar, 2006, Disponible en:
www.cejamericas.org
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donde los jueces no cuentan con otro despacho que la sala de audiencias. Esto
constituye un mensaje de gran importancia: la tarea principal del juez es diri-
gir audiencias y en ese ámbito trabaja. Dado su costo, debe evaluarse cuida-
dosamente el tema de las salas de audiencia, y encontrar soluciones prácticas
y viables en términos presupuestarios: despachos de jueces con comodidades
para realizar audiencias públicas, o una sala especialmente espaciosa para
casos de mayor trascendencia compartida por varios jueces, entre otras.
26 Véase: Centro de Estudios de Justicia de las Américas -CEJA y Microsoft, Libro Blanco de E – Jus-
ticia: Perspectivas de uso e impactos de las TIC en la administración de justicia en América Latina,
Santiago, Agosto 2008. Disponible online en: www.cejamericas.org
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27 Véase: Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Vargas Viancos Juan Enrique, Financia-
miento privado de la justicia: las tasas judiciales, Santiago, 2004.
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También son relevantes por su parte, las condiciones de las partes en con-
flicto (personas naturales o jurídicas). Un cobro de acceso a entidades banca-
rias que presentan altos volúmenes de procesos ejecutivos al año, es diferente
a un cobro de acceso a personas que reclaman alimentos debidos a sus hijos.
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Efectuar cobros diferenciados a los usuarios del sistema de justicia civil por
la presentación de demandas y recursos, según las características del conflic-
to, de las partes en el proceso, y del monto de la pretensión.
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H. SINOPSIS DE LA PROPUESTA
CONOCIMIENTO
(Principalmente mixto de corte adversarial EJECUCIÓN
(Principalmente escrito con garantía de oralidad)
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siness 2010”, Washington 2008.
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Definición de una
Generalidades reforma según objetivos Definir objetivos, metas y resultados
de política pública
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LA REFORMA A LA JUSTICIA
CIVIL DESDE LA PERSPECTIVA
DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Juan Enrique Vargas Viancos1
I. INTRODUCCIÓN
Con la misma fuerza con que desde los comienzos de la década de los no-
venta se desató en Latinoamérica el proceso de reforma a la justiciapenal,hoy
comienzana multiplicarse las iniciativas para reformar la justicia civil.2 Parece
natural este interés por completar un proceso modernizador que no podía
quedar relegado a tan solo un área de los servicios judiciales, dejando Pode-
res Judiciales con una cara moderna, pero con otra similar a la que presenta
desde hace varios siglos atrás,
comúnmente considerada insatisfactoria por la ciudadanía. Ello es parti-
cularmente importante tratándose de un área como la justicia civil y comer-
cial, crecientemente más importante dado el proceso generalizado de aper-
tura económica vivido en la región en las últimas décadas, que ha llevado
hacia mercados más amplios y profundos lo que ha derivado en un aumento
importantemente del volumen de la litigiosidad en el sector.3
1 Abogado y magíster en gestión y políticas públicas. Fue Director Ejecutivo del Centro de Estudios
de Justicia de las Américas. Agradezco la colaboración en la recopilación de la información utili-
zada en este trabajo por parte de Mayra Feddersen y Carolina Villadiego.
2 La reforma procesal penal comenzó a aplicarse en el año 1994 en Guatemala; en 1998 en Costa Rica
y El Salvador; en 1999 en Venezuela; en Chile y Paraguay el 2000; en el 2001 en Bolivia, Ecuador y
Nicaragua; en 2002 Honduras; 2004 en República Dominicana, y 2005 en Colombia. Reforma pro-
cesal civil se realizó en Perú el año 1993 y en Uruguay en 1989 y se está actualmente discutiendo
en varios países de la región, como México, Costa Rica y Chile.
3 De hecho, la vinculación entre el funcionamiento del sistema judicial y el desarrollo económico de
los países es lo que ha motivado en los últimos años a los Bancos Multilaterales de Crédito –BID
y Banco Mundial- a involucrarse en proyectos de reforma judicial en la mayoría de los países de
América Latina (ver por ejemplo BID, 1993). Sin embargo, esos proyectos no han atacado los as-
pectos medulares del funcionamiento de la justicia civil y comercial –el área donde han centrado
sus acciones- sino tan sólo cómo éstos se gestionan. Un análisis más extenso de este tema se puede
encontrar en Vargas, 2004
137
Juan Enrique Vargas Viancos
Precisar cuáles son los objetivos de política pública que deben estar detrás
de una reforma a la justicia civil será el tema al que dedicaremos el capítulo
siguiente de este texto. Posteriormente, analizaremos si hoy en día nuestros
sistemas de justicia recogen o no tales objetivos de política pública, privile-
giando los datos de la realidad frente a lo que dispone el marco normativo.
Finalmente entregaremos una guía muy general de ideas o alternativas de so-
lución que debieraninspirar, en consonancia con lo anteriormente planteado,
una estrategia de reforma a la justicia civil y comercial.
138
La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Así visto el tema de la justicia civil no se diferencia de otras áreas del de-
recho donde, con algunas especificidades propias, debe darse cumplimiento
a igual catálogo de principios. Ello es válido tanto para la justicia penal, como
para la de familia o la laboral.
Podría pensarse que el paradigma del debido proceso está reservado para
guiar el trabajo de los tribunales de justicia, que es donde, por antonomasia, se
da la adjudicación. Pero eso tampoco es exacto. No todo el trabajo que hacen
los jueces es de esa naturaleza, pues muchos de los asuntos que llegan a su co-
nocimiento no entrañan un conflicto entre partes que deba ser dirimido. Los
tribunales, en nuestros países, además de resolver conflictos, cumplen roles
de ministros de fe para determinadas actuaciones o tienen bajo su responsa-
bilidad la tramitación de ciertos asuntos administrativos.4 Resulta convenien-
te analizar la conveniencia de que estas funciones las asuman los tribunales
–un arreglo institucional con toda seguridad caro e innecesario para la mayo-
ría de estos cometidos-, reflexión que ha dado lugar a procesos llamados de
“desjudicialización” para revertir estas situaciones. Pero si se acepta que de
todas maneras determinados tipos de estos asuntos no contenciosos queden
en poder de los tribunales, indudablemente que en su tramitación no pare-
ce prudente hacer aplicables los mismos criterios que conforman un debido
4 No nos estamos refiriendo aquí a la administración del tribunal, sino a los asuntos no contenciosos
que ingresan a ellos.
139
Juan Enrique Vargas Viancos
En definitiva, el paradigma del debido proceso sólo debe ser usado para
evaluar ciertos arreglos institucionales vinculados a la resolución de conflic-
tos, los que optan por la adjudicación, tales como la sentencia jurisdiccional
o arbitral. Otros arreglos institucionales con la misma misión, los colaborati-
vos, debenserevaluados precisamente en función de su capacidad de generar
acuerdos, la posibilidad de cumplirlos y su capacidad para reconstruir rela-
ciones permanentes en el tiempo, cuando sea el caso. Tratándose de asuntos
no contenciosos que se estime ineludibledejardentrodela competencia de los
tribunales, lo relevante es el establecimiento de un sistema simple y ágil de
tramitación.
5 La renuncia anticipada es algo que típicamente ocurre en los arbitrajes, pero bien podría suceder
en un juicio ordinario.
6 Esto es algo que hoy se permite en el proceso penal, pese a que allí la magnitud de los derechos
individuales en juego es bastante más seria. Hoy en la generalidad de los países se le concede a los
imputados la posibilidad de renunciar a su derecho a un juicio público, a través de instituciones
como el procedimiento abreviado.
140
La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Antes que nada debe clarificarse que el objetivo de política en ningún caso
debe ser que todos los conflictos entren a un sistema institucional de resolu-
ción. Ya antes decíamos que la mayoría de los conflictos los resuelven direc-
tamente las partes involucradas y eso es bueno que sea así, pues la formali-
zación de los conflictos acarrea una serie de costos económicos y sociales que
cualquier sociedad desea evitar. No existiría país del mundo con la capacidad
para institucionalizar todos los conflictos, ni ciudadanos capaces de soportar
una sociedad transformada en una pesadilla Kafkiana.
Los desincentivos pueden ir –y es cada vez más común que así suceda- por
cobrarle a las partes parte de los costos que al Estado le significa poner en
marcha un sistema institucional de resolución de conflictos, lo que común-
mente conocemos como tasas de justicia o aranceles (en el caso de los siste-
mas alternos de resolución de conflictos como el arbitraje o la mediación). La
lógica detrás de estos cobros es que las personas que reciben un beneficio con
la litigación internalicen los costos de la misma, evitándose así la litigación
oportunista o cuyos costos excedan sus beneficios probables.
141
Juan Enrique Vargas Viancos
7 Existe un amplio abanico de políticas posibles para favorecer el acceso en áreas específicas, tales
como las defensorías del pueblo, en asuntos de índole administrativa, o servicios de protección al
consumidor.
142
La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Entonces, cualquier análisis que se haga de la justicia civil, desde las polí-
ticas públicas, debe apreciar si se justifica que hayan recursos públicos desti-
nados a ella y si esos recursos están siendo invertidos con la mayor eficiencia
posible.
El primer nivel alude a la focalización del destino de los recursos públicos.
Como tales recursos son restringidos, se estima que ellos deben destinarse a
beneficiar preferentemente a las personas que carecen de ingresos propios
suficientes para proporcionarse el bien o servicio de que se trate. Toda vez
que sea posible -a costos razonables- debe obtenerse que las personas que se
benefician directamente con un bien o servicio, lo financien.8 En esa situación
se está frente a lo que en economía se denomina un bien privado9 y allí las
políticas públicas deben buscar la forma de cargarles esos costos a las perso-
nas que poseen recursos suficientes, pues de otra forma el gasto público se
convierte en regresivo.
Hay buenas razones para sostener que la justicia civil y comercial se com-
porta como uno de esos bienes, en donde los privados se apropian preferen-
temente de los resultados de su decisión de litigar, siendo perfectamente po-
sible en ese caso exigirles a ellos que financien con sus propios recursos los
servicios destinados a su resolución, a través del cobro de tasas o aranceles.10
143
Juan Enrique Vargas Viancos
Otro tanto sucede en la justicia de familia, donde además del respecto del
debido proceso buscamos un instrumento adecuado para proteger las rela-
ciones que se crean al interior de una pareja y particularmente a la niñez.
También en materia del trabajo, donde la organización y el funcionamiento
de la justicia laboral están relacionadas a las políticas de relaciones laborales,
protección de los trabajadores y lucha contra el desempleo.
En la justicia civil y comercial el valor que está en juego -lo que se busca a
través de su establecimiento-, es lo que en el derecho se conoce como “seguri-
144
La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Por su parte, en economía los costos de transacción son aquellos que en-
vuelve negociar un acuerdo y lograr su cumplimiento, los que se ven redu-
cidos en la medida que el sistema de justicia es previsible y eficiente en su
funcionamiento, evitándose así que las partes deban desarrollar complejas
transacciones para ponerse de acuerdo sobre estos puntos.
145
Juan Enrique Vargas Viancos
Por lo pronto, al estar hoy en día los mercados altamente globalizados, hoy
se genera una situación completamente nueva para los Estados: la jurisdicción
ha pasado a ser un bien en competencia, desde el momento en que las partes
pueden escoger ya no sólo entre arbitraje o tribunales, sino entre los tribuna-
les de distintos países.14 Esto ya no es un tema circunscrito a grandes contratos
internacionales, sino uno cotidiano para cualquier persona que realiza incluso
pequeñas transacciones por Internet. De hecho, hoy se dice que más impor-
tante en la contratación internacional es la selección de la jurisdicción que la
ley aplicable. De allí que los Estados estén interesados en construir sistemas
de justicia eficientes para no verse expuestos a una migración de sus conflictos
a otras jurisdicciones, con el consiguiente debilitamiento de su soberanía y a
la pérdida de importancia y degradación de sus sistemas de justicia, al quedar
fuera de ellos los conflictos en las áreas más innovadoras.
Incluso en el ámbito interno una justicia civil que opera mal genera una
serie de distorsiones en el sistema, la más natural es el mal uso de la justicia
criminal con el fin de resolver problemas de naturaleza civil, lo que sin dudas
le acarrea una serie de costos al Estado y perjuicios de índole social.
146
La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Otra motivación importante para los cambios reside en darle mayor trans-
parencia al sistema de justicia civil, mejorar los controles y configurar en for-
ma positiva los incentivos, todo ello con el fin de eliminar o al menos aplacar
los focos de corrupción que existen en los sistemas de justicia. Este es un pro-
blema nada desdeñable en la región, tal como lo comprueba la percepción de
nuestros ciudadanos, como puede apreciarse en la siguiente tabla:
Tabla N° 1
Posibilidad alta de sobornar a un juez para obtener una sentencia favorable Fuente: Latinobarómetro
2004
País Porcentaje
Chile 20%
Colombia 23%
Bolivia 34%
Perú 36%
Venezuela 40%
Ecuador 47%
147
Juan Enrique Vargas Viancos
Tabla N° 2
Tasa de Litigiosidad en Asuntos Civiles Procesos ingresados a los tribunales cada 100.000 habitan-
tes
PAÍS AÑO TASA
Chile 2004 6.486
Ciudad de Buenos Aires, Argentina 2003 2.788
Distrito Federal de México 2004 2.841
Perú 2002 53815
Como vamos viendo, sólo una porción menor de los conflictos formali-
zados llegan a manos de un juez. Pero incluso en estos casos no siempre es
aplicable el paradigma del debido proceso, estructurado, como decíamos en
un comienzo, en torno a la lógica de la adjudicación. Esa tarea, que es con la
que comúnmente se define el rol de un juez, sólo en una proporción -y en
algunos casos menor-, es la que asumen en la realidad nuestros tribunales.
Buena parte del trabajo de ellos está dedicado a la tramitación de asuntos no
contenciosos ovoluntarios,dondepor definición no hay un conflicto que resol-
ver. En Chile, un 13% de los asuntos ingresados a los tribunales civiles corres-
15 Cifras oficiales en el caso de Chile (Corporación Administrativa del Poder Judicial), Argentina (Po-
der Judicial de la Nación), Distrito Federal (Tribunal Superior), Perú (Gerencia General del Poder
Judicial). Obviamente también incide en estas cifras la definición de qué se entiende por asunto
civil, que no es lo mismo en todos los países.
16 Esta cifra corresponde al factor de gestión considerado las causas ingresadas al 30 de septiembre
de 2002.
17 Se presentaron entre los años 1996 y 2004 un total de 135.631 casos, de los cuales 100.757 fueron
mediados, llegando a 37.430 acuerdos (CEJA, 2005).
18 Todos los asuntos en los que las pretensiones son determinadas o determinables y versan sobre
derechos disponibles de las partes.
148
La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
149
Juan Enrique Vargas Viancos
vez hay puntos de derecho en debate). Por lo mismo, para ellos debieran ofre-
cerse procedimientos en extremo sencillos y rápidos, a los que fuera posible
acceder sin asistencia letrada, de forma tal que el esfuerzo y el coste de lle-
var a estos asuntos a juicio no excedan – ni desde el punto de vista social, ni
del personal del demandante- el beneficio probable esperado con la sentencia.
Sin embargo, son pocos los países de la región que cuentan con sistemas for-
males de resolución de conflictos para las pequeñas causas, suficientemente
ágiles y flexibles para obtener resoluciones rápidas a un costo razonable. Do-
no ello sí se ha hecho es en Brasil, con la creación de los Juzgados Especiales,
los que crecientemente hanidoaumentandosu importancia.26
Tabla Nº 3
Juzgados Especiales (de Pequeñas Causas)
Fuente: estadísticas Poderes Judiciales Estaduales y Supremo Tribunal Federal
26 Fuera de Brasil, las iniciativas emprendidas por los demás países de la región se han focalizado en
los juzgados de paz con competencia común para conocer de todo tipo de causas, a saber, civiles,
penales, familia, menores, etc., instaurando juzgados de paz letrados y no letrados. Ejemplo de
ello se advierte en Perú, Ecuador, Venezuela y Colombia. Para mayor información ver Guerra,
2005.
150
La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Gráfico N° 1
Índice de complejidad de los procedimientos
Fuente: Djankov y otros, Lex Mundi Project 2001
151
Juan Enrique Vargas Viancos
Gráfico N° 2
27
1600
Número de días necesarios para hacer valer un contrato.
Banco Mundial
152
La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Gráfico N° 3
Duración total de un proceso por desalojo de un arrendatario que no paga
Fuente: Djankov y otros, Lex Mundi Project 2001
28 García y Leturia, 2005. p. 12. Las cifras son del año 2003.
29 Garavano, 2000. Las cifras son de ese mismo año.
30 Instituto de Defensa Legal, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica, Asociación de
Jueces por la Justicia y Democracia, Proyecto Justicia Viva, Manual del Sistema Peruano de Justi-
cia, Lima, 2003. Las cifras son del año 2000.
31 Chayer y del Carril, 2003. Las cifras son del año 2000.
32 Fachado, Figueiredo y Lundeberg, 2003, p.15. Las cifras son del 2001.
33 Elena y otros, 2004, p. 42. Cifras del año 2004.
34 El acceso y el uso de la segunda instancia y a los recursos procesales debe ser un aspecto central a
ser analizado en cualquier iniciativa de reforma a la justicia civil, pues allí se encuentra uno de los
153
Juan Enrique Vargas Viancos
Tabla N° 4
Relación empleados / jueces sistema criminal escrito y oral en Chile
Fuente: Ministerio de Justicia de Chile
# de # de Empleados x
Jueces Empleados Juez
Sistema antiguo
(Tribunales especializados en los penal involucrados 84 924 11
en la reforma)
Juzgados de Garantías 355 1.370 3,86
Tribunales Orales en lo Penal 396 873 2,2
154
La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Tabla N° 5
Costos del sistema de justicia criminal escrito y oral en Chile
Fuente: Ministerio de Justicia de Chile
Costo Total
Sistema (sólo tribunales)
Escrito (1996) US$ 39.151.544
Oral (anual, estimado año 2000) US$ 111.912.948
Tabla N° 6
Variación del Presupuesto Judicial
Elaboración Propia35
Para que una reforma a la justicia que establezca la oralidad sea viable es
imprescindible que ella se concentre en el segmento de asuntos para los cua-
les tiene real sentido y que se trabaje adecuadamente las modalidades para
su financiamiento. Al respecto debe considerarse que no es sencillo hoy en
día, en la mayoría de los países, obtener aumentos significativos de los pre-
supuestos judiciales con cargo a los recursos públicos. Ello se debe tanto a las
restricciones económicas vigentes en los países de la región, como porque los
presupuestos judiciales ya han experimentado aumentos notables los últimos
años, sin que ello se haya traducido en un mejor servicio judicial a juicio de
sus usuarios. Datos sobre los aumentos presupuestarios en los últimos años
155
Juan Enrique Vargas Viancos
Gráfico N° 4
Confianza en la Justicia
Elaboración propia36
Gráfico N° 5
¿Cómo evalúa la calidad del servicio que presta la justicia en su país?
Fuente: Barómetro de Gobernabilidad 2003, CIMA
36 Los datos han sido extraídos del Latinobarómetro 2005, relativa a la pregunta acerca de la confian-
za en las instituciones, América Latina, 1996-2004. El grado refleja las respuestas entregadas por
los encuestados en el rango de mucha y más algo.
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La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
2. En cuanto al acceso
En ningún caso lo anterior debiera llevar a suponer que los pobres no tie-
nen conflictos de naturaleza civil de relevancia jurídica.
Uno de los mayores obstáculos para que las personas pobres puedan acce-
der a la justicia se encuentra en las limitaciones que tiene en nuestros países
el mercado de los servicios legales. Se trata de un mercado poco desarrollado,
donde no se han ideado políticas públicas que permitan un eficaz control del
mismo40, ni menos fomentar alternativas que les permitan a las personas de
ingresos medios acceder a abogados a costos razonables. Para las personas po-
bres los servicios de asistencia jurídica financiados directamente por el Estado
tienen, por lo general, escasa cobertura en los países latinoamericanos cuando
37 Si bien el número de arbitrajes también ha crecido, ello no pareciera tener un impacto en los temas
de acceso que ahora nos preocupan.
38 Garavano, 2000. Las cifras son de ese mismo año.
39 Vargas, Corres y Peña, 2001, p.91. Cifras del año 1996.
40 Los sistemas de control ético por lo general no funcionan en nuestros países.
157
Juan Enrique Vargas Viancos
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La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Gráfico N° 6
Percepciones sobre Igualdad ante la Ley
Fuente: Latinobarómetro, 199743
Si bien en los últimos años muchos de los países de la región que han re-
conocido que la justicia civil y comercial no constituye un bien público puro y
que, por lo tanto, no se justifica su financiamiento íntegro con cargo a rentas
43 La pregunta fue la siguiente: “La Constitución establece que todos los (nacionalidad) son iguales
ante la ley ¿Ud. Piensa que todos los (nacionalidad) son iguales ante la ley o no hay igualdad ante
la ley en (País)?” Cuestionario Latinobarómetro 1997, pregunta SP 38.
44 Vargas, Corres y Peña, 2001, p. 92. Encuesta CPU año 1992.
159
Juan Enrique Vargas Viancos
Gráfico N° 7
Gasto por habitante en justicia según tipo de comuna
Fuente: Vargas y otros, 2001
45 En Sudamérica han establecido el cobro de tasas judiciales para estos asuntos los siguientes países:
Argentina, Bolivia, Brasil, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay
160
La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Por otra parte, aquellos países que han establecido tasas judiciales y que,
por lo tanto, pueden focalizar de mejor manera los recursos públicos destina-
dos a financiarlas, presentan realidades muy distintas respecto a los actos o
trámites que gravan, al monto a que ascienden tales tasas, a quien debe sopor-
tarlas y al porcentaje del presupuesto judicial que se recauda por esa vía. No
siempre queda claro entonces que el establecimiento de las tasas responda a
estudios precisos respecto a los costos de los servicios judiciales y al porcen-
taje del mismo que corresponde sea financiado por lo usuarios. No siempre
tampoco operan sistemas adecuados de subsidios que garanticen que el cobro
de las tasas no implique dificultar aún más las posibilidades de acceso de los
más pobres a la justicia.46 En definitiva en muchas partes no existe una vincu-
lación clara entre el cobro de tasas y el financiamiento del servicio que recibe
el usuario.47
46 Para un análisis más extenso sobre este tema, consultar nuestro artículo sobre “Financiamiento
Privado de la Justicia: Las Tasas Judiciales”, que también forma parte de los materiales de este
seminario.
47 Otro problema relevante que debiera ser objeto de algún tipo de intervención es el relativo a las
costas judiciales. La condena en costas debiera operar como un fuerte desincentivo a la litigación
oportunista, sin embargo, en muchos países rara vez se condena al perdedor a pagar una cantidad
de dinero que guarde real relación con los costos que a la contraria y al sistema en general le sig-
nificó el litigio.
48 Es curiosa en esta materia la situación chilena, donde se mantiene la gratuidad en los procedi-
mientos ante los tribunales de familia, pero en ellos se contempla una instancia de mediación que
sí debe ser pagada por los usuarios.
161
Juan Enrique Vargas Viancos
Las iniciativas que se han sucedido en los últimos años para mejorar este
esquema de gestión, que básicamente se han centrado en apoyar los procesos
de trabajo al interior de los tribunales con la introducción de tecnología (siste-
mas de seguimientos de casos), la reingeniería de algunos procesos y el esta-
blecimiento de servicios comunes que atienden a un conjunto de tribunales,
han tenido efectos limitados pues no han alterado las definiciones de fondo
de cómo se entiende y se realiza el trabajo judicial. En lo más elemental esos
cambios no han sido capaces de romper la lógica del expediente, que es lo
que en definitiva convierte el trabajo de los tribunales en algo burocrático
y poco eficiente. Incluso los países que han hecho cambios más de fondo,
caminando hacia sistemas orales que en principio debieran cuestionar la
metodología de trabajo a través del expediente, es poco lo que realmente
han logrado en ese sentido, muy probablemente por no haber acompañado
esos cambios con sistemas de gestión radicalmente distintos, por ejemplo,
eliminando el carácter pseudo jurídico que tiene el personal de los tribu-
nales, única forma de que ese personal realice labores propia y exclusiva-
mente administrativas y se elimine de raíz cualquier forma de delegación de
funciones.
162
La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Tabla Nº 7
Recursos Humanos e Infraestructura de los Juzgados de Primera Instancia
Fuente: Elaboración propia49
Tabla Nº 8
Factor de Gestión Causas Civiles
Elaboración propia51
49 La tabla fue construida a partir de los datos contenidos en las matrices de estadísticas que los
países mencionados enviaron para la elaboración del Reporte sobre el Estado de la Justicia de las
Américas. Las cifras corresponden al año 2003.
50 El factor de gestión se calcula dividiendo el total de las causas terminadas en un año por las ingre-
sadas en ese mismo período. Si el factor es mayor a uno, significa que el sistema está sacando casos
que los que inicia. A la inversa significa que el sistema se está congestionando.
51 Los datos de Argentina fueron tomados de las estadísticas del Poder Judicial de la Nación, los de
Sao Pablo provienen de las estadísticas del Supremo Tribunal Federal y respecto de Perú, las cifras
fueron extraídas de un CERIAJUS, 2004.
163
Juan Enrique Vargas Viancos
Son pocos los estudios que han explorado en forma sistemática el efecto que
tiene el buen funcionamiento de la justicia sobre el sistema económico general
de un país.52En ese contexto resultan interesantes los resultados que entrega la
encuesta que realiza el Banco Mundial sobre la percepción global de gerentes
y directores de empresas respecto al modo en que los tribunales resuelven las
controversias sobre asuntos de negocios. En países como Ecuador y México,
al menos tres de cada diez directores y propietarios de empresas consideran
a la justicia como un obstáculo mayor a la realización de los negocios (Gráfico
N° 8). Lo mismo, aunque en menor medida, en Haití, Venezuela, El Salvador,
Bolivia, Nicaragua y Brasil, donde más del 20% de los encuestados afirma que
el funcionamiento del poder judicial es uno de los obstáculos principales.
Gráfico N° 8
El Funcionamiento del poder judicial ¿Es un obstáculo para el ambiente de negocios?
Fuente: World Business Environment Survey 1999-2000
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La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Gráfico N° 9
¿Actúan los tribunales limpia e imparcialmente? Fuente: World Business Environment Survey 1999-
2000
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Juan Enrique Vargas Viancos
Gráfico N° 10
¿Es el sistema de tribunales honesto e incorrupto? Fuente: World Business Environment Survey
1999-2000
Como ya antes hemos visto, la lentitud de los procesos es sin duda uno de
los aspectos críticos del funcionamiento de los tribunales en una buena parte
de los países del continente. Este hecho se ve corroborado por la impresión
de los empresarios. Apenas el 3,9% de los encuestados en los 22 países de las
Américas opina que sus tribunales son siempre y casi siempre rápidos para
resolver las controversias, en tanto el 73,6% opina que raras veces o nunca los
tribunales actúan con rapidez (Gráfico N° 11). En este aspecto, Canadá apare-
ce como el único país, en términos comparados, donde al menos dos de cada
diez empresarios opina que sus tribunales resuelven siempre y casi siempre
con rapidez las controversias, mientras un 40,2% estima que, en ese país, las
controversias se resuelven frecuentemente o algunas veces con rapidez. Le
siguen Belice y Estados Unidos, donde, sin embargo, aproximadamente sólo
uno de cada diez propietarios y gerentes de empresas dicen que las disputas
se resuelven siempre y casi siempre en forma rápida.
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La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Gráfico N° 11
¿Las controversias se resuelven con rapidez? Fuente: World Business Environment Survey 1999-
2000
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Juan Enrique Vargas Viancos
Gráfico N° 12
¿Es económica (poco costosa, affordable) la resolución de dispuestas sobre negocios en el sistema
de tribunales? Fuente: World Business Environment Survey 1999-2000
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La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Gráfico N° 13
¿Es el sistema de tribunales coherente y confiable? Fuente: World Business Environment Survey,
1999-2000
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Juan Enrique Vargas Viancos
Gráfico N° 14
¿Son capaces los tribunales de hacer cumplir sus decisiones? Fuente: World Business Environment
Survey, 1999-2000
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La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
Tabla Nº 9
Sistema de Recursos en Máximos Tribunales, fuero civil.
Fuente: Elaboración Propia53
CHILE
Casación Casación Apel. Otras Apel. Amparo Total Gral.
Recursos fondo Forma Protección Apel. Econo. Recursos
Ingreso 2.359 691 26 17 35 6720
Terminadas 2.854 548 17 20 38 5837
ARGENTINA54
Queja por
Extrao. Presentaciones Total Gral.
Recursos Originarios Ordinarios Extraordinarios Rechazado varias Recursos
Cantidad
de Fallos 169 11 188 229 69 4.398
concedidos
Por tal razón esas Cortes por lo general se dividen en salas, con lo cual se
genera una nueva fuente de fallos eventualmente contradictorios, contradic-
ciones que raramente se salvan con los mecanismos de uniformación de juris-
prudencia que últimamente se han estado incorporando a las legislaciones.55
Incluso en algunos países es dificultoso acceder a las sentencias de los tribu-
nales, las que o no se publican o se lo hace en forma distanciada.56
Más allá de la variedad que presentan los contenidos de los fallos, existe
también una crítica generalizada sobre el contenido de los mismos que pre-
cisamente proviene del desconocimiento que la mayoría de los jueces tienen
de nociones básicas de economía que son indispensables a la hora de resolver
53 Las cifras corresponden a estadísticas oficiales disponibles en los sitios web de los poderes judicia-
les respectivos.
54 Sólo la Corte Suprema Argentina tiene la posibilidad de ejercitar un certiorari que le permite
desechar en función de su relevancia los asuntos de que va a conocer, e incluso en ese caso es rara
la vez que lo emplea. La facultad que posee la Corte Suprema se desprende del artículo 280 del
Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación.
55 En México se estableció un mecanismo a cargo del pleno de la Corte Suprema de Justicia para
dirimir las controversias que se susciten entre las Salas o las contradicciones nacidas en la juris-
prudencia establecida (Art. 10 Ley Orgánica del Poder Judicial). Sesionará el Pleno de la Corte con
presencia de los 11 ministros que lo componen (podría eventualmente hacerlo con 8 ministros).
Asimismo en Perú, se autoriza al pleno de la Corte Suprema cuando las Salas así lo soliciten, pa-
ra reunirse a decidir un caso concreto donde sea necesario fijar criterios de jurisprudencia. Esta
decisión se tomará por mayoría y requiere de otro pleno casatorio para modificarla (Art. 400 CPC
Perú). Finalmente en Chile, de acuerdo con el artículo 280 CPC, habiéndose deducido casación en
el fondo, la Corte Suprema existiendo fallos contradictorios y a solicitud de parte, podrá sesionar
en Pleno y dirimir la controversia.
56 Esto está cambiando en Poderes Judiciales que han comenzado a publicar sus fallos, al menos los
de los más altos tribunales, en sus sitios web. En efecto, tanto en Chile (www.poderjudicial.cl),
Argentina, Ciudad de Buenos Aires (www.pjn.gov.ar), Perú (poder judicial- Corte Suprema).
171
Juan Enrique Vargas Viancos
57 Uno de los máximos exponentes de esa corriente de pensamiento es precisamente Richard Posner,
Senior Lecturer de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago y juez de la Corte de Ape-
laciones del séptimo circuito.
58 En Chile no existe acceso a las currícula, la respuesta fue obtenida por medio de una entrevista
directa con el encargado del área de formación. Respecto de la formación de los magistrados en
Argentina, esto dependerá de los mismos interesados quienes elegirán el curso que más les con-
vengan para su carrera judicial. Así la Escuela Judicial ofrece distintos cursos disponibles entre
los que se cuenta para el segundo cuatrimestre de 2005 algunas sesiones de derecho y economía
(www.pjn.gov.ar). En Perú en tanto, las estadísticas elaboradas por la Biblioteca de la Academia de
la Magistratura en cuanto al servicio en sala dejan entrever que las materias de economía no son
consultadas por los magistrados (www.amag.edu.pe/Html/biblioteca.htm).
172
La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
173
Juan Enrique Vargas Viancos
174
La reforma a la justicia civil desde la perspectiva de las políticas públicas
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176
REFORMA A LOS PROCESOS
CIVILES ORALES:
CONSIDERACIONES DESDE EL
DEBIDO PROCESO Y CALIDAD DE LA
INFORMACIÓN
Mauricio Duce
Felipe Marín
Cristián Riego1
INTRODUCCIÓN
1 Los autores son profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales en Santia-
go de Chile.
2 Véase Santiago Pereira C., Una Experiencia Exitosa: Reforma Procesal Civil en Uruguay, en Justicia Ci-
vil y Comercial: Una Reforma Pendiente, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago 2006,
p. 750. Véase también Arturo Onfray Vivanco, Comentario a la Conferencia del Profesor Dr. Luis
María Simón, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Ediciones Especiales Nº 17, Universidad
Diego Portales, Santiago 2004, p. 76.
177
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
fue tomado en gran parte por Uruguay en el Código General del Proceso que
ha sido hasta el momento la experiencia de proceso “por audiencias” en ma-
teria civil hacia donde más se ha mirado como referencia en nuestro contexto
regional. Normativas posteriores de reforma han sido, entre otras, la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil española del año 2000 y los nuevos tribunales de
familia chilenos del año 2005, al que debe agregarse el nuevo proceso labo-
ral. En lo esencial, todos estos nuevos ordenamientos civiles (no penales) han
tenido como factor común el intento de modernizar nuestros procedimientos
para que respondan de mejor manera a los diversos valores que hoy conside-
ramos importantes proteger – como el debido proceso – y a los problemas que
aquejan a nuestros sistemas judiciales, como la congestión, lentitud y poca
transparencia, los que han sido resueltos con distintos grados de éxito. Estas
reformas también han tenido como denominador común el cambio hacia sis-
temas en que se privilegia la oralidad para obtener la mejor concreción de la
inmediación, asegurando la participación directa del juez en el proceso.
A partir del estudio que hemos realizado para este trabajo y de nuestra
propia experiencia acumulada, estimamos que este proceso de reforma ha-
cia nuevos procesos civiles adolece de diversos problemas, entre los cuales
destacaremos aquí dos que consideramos están en su base: En primer lugar,
consideramos que el debido proceso no ha sido considerado suficientemente
como el criterio orientador al momento de diseñar los nuevos procedimientos
y, en segundo lugar, que el juicio oral no está diseñado de una manera que
permita depurar eficientemente la información que el tribunal usará como
materia prima para dictar la sentencia.
178
Reforma a los procesos civiles orales
Desde este punto de vista, estimamos que uno de los problemas que tradi-
cionalmente hemos tenido en nuestros países ha sido el de analizar el proceso
judicial desde un paradigma en el que se ha privilegiado un conjunto de linea-
mientos que poco a poco fueron alejando al proceso civil de los valores bási-
cos que deben inspirar la creación de cualquier proceso judicial en un Estado
democrático moderno y que entendemos debe ser el “punto de partida” antes
mencionado: las garantías procesales o debido proceso. Así, ha sido común el
estudio del proceso civil desde la idea de los llamados “principios formativos
del procedimiento” en los cuales se establecen diversas orientaciones de carác-
ter descriptivo, desprovistas de valor normativo, cuya función central sería la
de guiar al legislador o al doctrinario en el estudio y análisis del proceso civil.
De esta forma, el debido proceso – como paradigma a partir del cual se deben
estructurar los procesos en todo tipo de materias – no ha sido considerado como
un factor relevante.
179
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
CAPÍTULO I
El objetivo de este primer capítulo será revisar los elementos centrales que
constituyen uno de los dos puntos de partida sobre los cuales hemos señalado
debiera organizarse la legislación procesal civil: El debido proceso. Para ello
revisaremos en primer lugar los alcances y contenidos básicos que integran la
180
Reforma a los procesos civiles orales
3 Esta idea es expresada con claridad en el voto de minoría del juez García Ramírez de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en la Sentencia de 7 de septiembre de 2004, en el caso
Tibi contra Ecuador, al señalar en su considerando 27: “El debido proceso --due process, de raíz
anglosajona, que en algún país se traduce como garantías esenciales del procedimiento--, es una
de las más formidables herramientas para la protección de los derechos. Además constituye, él
mismo, un derecho y una garantía para el justiciable. Permite o realiza la tutela judicial efectiva.
Implica acceso a la justicia formal, como audiencia, prueba y argumento, y material, como cauce
para la obtención de una sentencia justa. Es limpieza y equilibrio en el empleo de las armas que
se permiten al acusador y se depositan, igualmente, en las manos del inculpado, así como objeti-
vidad, serenidad y voluntad de dar a cada quien lo suyo por parte del tribunal; en suma, fair trial.
Todas estas nociones, cada una con su propia caracterización y su emplazamiento en los órdenes
jurídicos nacionales, tienen un denominador común en su origen, desarrollo y objetivo, y pueden
congregarse en el concepto de debido proceso.”
181
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182
Reforma a los procesos civiles orales
183
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
expresar que una de las características centrales del debido proceso tiene que
ver con la necesidad de aplicar en cada caso un criterio de razonabilidad, esto
es, para considerar si es que en una circunstancia cualquiera se han cumplido
o no las exigencias de las garantías es necesario considerar en concreto los
valores que ellas proclaman en relación con los demás valores del sistema, al
mismo tiempo que las limitaciones propias de la realidad, como son la natu-
ral tendencia de las personas a cometer errores y las limitaciones de tiempo y
recursos, por ejemplo. De este modo podemos decir entonces que la exigen-
cia de un “fair trial” debe ser aplicada en consideración a las circunstancias
concretas, entendiendo que las imperfecciones que necesariamente existirán
pueden o no cuestionar la legitimidad del juzgamiento según afecten o no su
razonabilidad. Por lo mismo, el debido proceso jamás puede ser considerado
como un conjunto de reglas rígidas vinculadas a las formas de los procedi-
mientos, sino un conjunto de requerimientos sustantivos para lograr la razo-
nabilidad buscada por el sistema. Es decir, el debido proceso no se traduce
en mandatos binarios en los cuales sea posible hacer juicios absolutos, sino
más bien entrega márgenes de discreción importante a los Estados para que
puedan establecer reglas que cumplan con los mínimos, cuestión que normal-
mente se revisará caso a caso ponderando los valores que están en juego.
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procesal penal chilena puede verse en Mauricio Duce y Cristián Riego, Proceso Penal, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 2007, págs. 483 a 502.
186
Reforma a los procesos civiles orales
to, se tendría que realizar un juicio que cumpla con los mínimos del debido
proceso. Esto, que en abstracto a muchos les podría parecer aberrante desde
el punto de vista del derecho a la defensa, es lo que conocemos hoy como el
procedimiento monitorio, presente en varias de las legislaciones reformadas
tanto en materia civil como penal, y que nos permite ahorrar una cantidad
importante de recursos públicos, aumentar la rapidez de los procedimientos y
utilizar mejor el tiempo de nuestros jueces en los asuntos donde su presencia
realmente hace la diferencia (todo esto, por supuesto, si los sistemas judiciales
están además bien gestionados). Este tipo de procedimiento salva las críticas
desde el punto de vista del debido proceso en la medida en que el demandado
mantiene la posibilidad de exigir la realización de un verdadero juicio si no
está conforme con lo resuelto, pero la gran diferencia radica en que el sistema
hace recaer sobre él la carga de exigirlo. Si el demandado no exige su dere-
cho a juicio, se entiende entonces que la decisión judicial es legítima pues el
mismo demandado ha renunciado voluntariamente a mayores resguardos o
garantías que están establecidas a su favor y de las cuales es titular.
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Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
188
Reforma a los procesos civiles orales
Por último, una cuarta característica está constituida por el carácter pro-
gresivo o evolutivo que presentan los diversos componentes del debido pro-
ceso, es decir, que ellos no tienen un significado estático en el tiempo sino
que van evolucionando de manera de ir incorporando nuevas dimensiones
o ampliando los alcances que tradicionalmente se daban a algunos de sus
componentes. Así, por ejemplo, la Opinión Consultiva OC-16/99 de la Corte
Interamericana señala sobre este punto que “el desarrollo histórico del proceso,
consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído
consigo la incorporación de nuevos derechos procesales… Es así como se ha estable-
cido en forma progresiva, el aparato de garantías que recoge el artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse otras
garantías aportadas por diversos instrumentos de derecho internacional”.15
De esta última cita podemos también obtener la idea que un buen punto de
partida en el trabajo de delimitación de las garantías individuales que forman
parte del debido proceso es la revisión de las normas contenidas en los trata-
dos internacionales de derechos humanos, las cuales intentan desagregar esta
noción genérica en varios contenidos específicos. Los tratados internacionales
y la jurisprudencia que éstos han generado, representan hoy día un cierto con-
senso internacional acerca de las garantías mínimas que debieran reconocerse
por todos sus estados parte a las personas cuyos derechos y obligaciones están
bajo determinación judicial. Así, los principales estándares que pertenecen a la
noción de debido proceso han sido desarrollados por la Convención Europea
de Derechos Humanos en su artículo 6 (en adelante “Convención Europea”),
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14 (en ade-
lante “el Pacto”) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su
artículo 8 (en adelante “Convención Americana”).16 Todos estos instrumentos
internacionales contienen regulaciones muy similares en materia de garantías
del debido proceso para todo tipo de casos. A su vez, ellas han sido objeto de im-
portantes desarrollos en el trabajo de los tribunales internacionales encargados
de su aplicación. Por ejemplo, como lo destaca Shermers respecto de la Conven-
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23 Véase caso Steel and Morris v. The United Kingdom, sentencia final de 15 de mayo de 2005. Espe-
cialmente véase párrafo 65.
24 Un caso similar, aún cuando con un razonamiento un tanto distinto en materia de divorcio fue
resuelto por la Corte en el año 1979. Se trata del caso de Airey en contra de Irlanda, sentencia del 9
de octubre de 1979, por medio de la cual la Corte consideró que no obstante existir la posibilidad
de comparecer personalmente ante la “High Court” para demandar su divorcio, las circunstancias
del caso y la complejidad del procedimiento hicieron que la señora Airey no tuviera acceso efecti-
vo ante la “High Court” lo cual infringió el art. 6.1 de la Convención.
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Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
Una segunda fórmula utilizada por los tribunales internacionales para ex-
tender las garantías en principio penales a otras materias ha sido por pronun-
ciamiento explícito en tal sentido. Así, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha señalado en el caso Baena v. Panamá26, referido a un conflicto
laboral-administrativo entre 270 trabajadores de una empresa estatal destitui-
dos, que “…el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo de
la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo,
o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden `civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter`. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo
tiene derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto
en materia penal como en todos estos otros órdenes”.27 Esta idea ha sido reiterada
por el propio presidente de la Corte en el foro académico, sosteniéndolo como
una tendencia general de la jurisprudencia del sistema interamericano.28
25 Véase Caso Tamminen v. Finland, sentencia final del 5 de julio de 2004, especialmente párrafos 32
a 35.
26 Véase caso Baena contra Panamá, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 2 de
febrero de 2001.
27 Ob. Cit. Párrafo 125.
28 Véase Sergio García Ramírez, El Debido Proceso en Materia Penal bajo la Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (marco general), en Panorama Internacional sobre
Justicia Penal, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México 2007, pág. 452.
194
Reforma a los procesos civiles orales
Así, en el caso Pitkanen v. Finland29 que trataba sobre una disputa civil entre
vecinos derivada de infracciones a reglas de construcción, estableció en su
párrafo 51 que “… las exigencias inherentes al concepto de ´fair hearing` no son ne-
cesariamente las mismas en casos concernientes a la determinación de derechos civiles
que penales… Así, no obstante esas provisiones tienen cierta relevancia más allá de los
confines del derecho penal, los Estados contratantes disponen de mayor latitud cuando
manejan casos civiles que penales” (la traducción es nuestra).
Para concluir esta sección, podemos ver que para establecer las exigencias
mínimas de debido proceso en materia civil es indispensable conocer con cier-
to detalle las normas internacionales de derechos humanos contenidas no sólo
en la cláusula genérica inicial de los mismos, sino que también en aquellas
posteriores que en principio sólo parecen ser aplicables a materias penales.
29 Véase Caso Pitkanen v. Finland, sentencia final de 9 de junio de 2004, especialmente párrafo 51.
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Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
Todo esto se traduce en que la matriz básica de los mínimos que debe con-
tener una legislación procesal, cualquiera sea la materia sobre la que verse,
se estructura sobre principios absolutamente similares. Predicar entonces la
especialidad de las cuestiones civiles para, por ejemplo, negar la necesidad de
contar con procesos orales, públicos y contradictorios para toda controversia,
supone desconocer las exigencias de debido proceso. Hoy día el debido pro-
ceso, en cualquier ámbito, se construye a partir de estos mínimos que poco
tienen que ver con la lógica de los “principios formativos del procedimiento”
que han inspirado tradicionalmente la estructuración de los procesos civiles.
Las normas citadas y el desarrollo jurisprudencial del que han sido objeto
han creado una doctrina internacional acerca de los alcances y componentes
centrales de la noción de debido proceso. Dichos componentes, como analiza-
mos, se refieren a una compleja y variada gama de garantías muy específicas. A
su vez, cada uno de estos derechos ha sido objeto de complejas derivaciones y
estándares específicos. Con todo, la revisión cuidadosa de estas normas permite
sostener que el eje central sobre el cual se articulan todas las garantías para
todo tipo de materias es la idea de juicio, entendido éste como una audiencia
oral, pública y contradictoria. Esto significa que, a lo menos en el contexto
cultural moderno – en el que esas garantías se han desarrollado – resulta im-
posible imaginar cada uno de estos derechos específicos consagrados en los
instrumentos internacionales sin referirlos a la idea de una audiencia oral y
pública,30 desarrollada ante un tribunal imparcial por medio de un debate en
el que participan las partes involucradas, se ejerce el derecho a defensa y se
rinde la prueba, en base a todo lo cual el tribunal puede fundar su decisión.
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Reforma a los procesos civiles orales
197
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
Vale la pena detenerse brevemente en una cuestión que suele ser objeto de
confusiones en materia de oralidad, aún cuando vaya un poco más allá de este
elemento como integrante de la idea de audiencia o juicio. Esta característica
del debido proceso no impone que todas y cada una de las actuaciones de un
procedimiento deban ser orales para ser compatibles con la lógica del debido
proceso. Es posible y normal que en todo tipo de procesos existan actuaciones
escritas, como por ejemplo la acusación del fiscal en el proceso penal o la de-
manda en el proceso civil, sin que ello afecte el aspecto esencial del significado
de la oralidad como componente del debido proceso.34 Para estos efectos, lo
relevante es que el material escrito no sea la base sobre la cual se forma la con-
vicción del tribunal y sobre la cual se fundamenten sus decisiones, sino que
precisamente lo sea el producto de la audiencia, es decir, las argumentaciones
y prueba presentadas en la audiencia con inmediación, contradictoriedad y
publicidad. La función de la oralidad es asegurar eso, por lo que otras cues-
tiones del procedimiento, como por ejemplo actuaciones de mero trámite que
permitan preparar dichas audiencias, pueden ser perfectamente realizadas en
formatos escritos sin que ello afecte necesariamente al debido proceso.
33 Esto ha sido reconocido desde antiguo por la doctrina procesal penal, por ejemplo véase Alberto
Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1993, págs. 96-
97; Alfredo Vélez de Mariconde, Derecho Procesal Penal tomo I, Lerner Editores, Córdoba, 1986
419-420, Cristián Riego, El Proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos, en Proceso Penal y
Derechos Humanos tomo I, Universidad Diego Portales, Santiago 1994, pág. 40; pero también
más recientemente por la doctrina procesal civil más ilustrada. En este sentido véase Jorge López
González, Teoría General sobre el Principio de Oralidad en el Proceso Civil, Editorial Juricentro,
San José Costa Rica 2007, págs. 83 a 85.
34 En este sentido, variada doctrina procesal más tradicional tiende a conceptuar la oralidad en
oposición a la escrituración lo que lleva a la idea que sistemas orales no admiten ninguna manifes-
tación o acto escrito en el desarrollo del proceso. Sobre este punto véase Jorge López González ob.
cit., pág. 40.
198
Reforma a los procesos civiles orales
tal como han sido entendidas en el sistema internacional, por lo que no satis-
face este derecho básico de las personas cuyos derechos y obligaciones están
bajo determinación judicial.35 Lo que llama la atención es que no obstante lo
sencillo de esta idea, ella no se haya instalado con fuerza en América Latina
sino hasta hace muy poco y aún con muchos problemas. Por el contrario, ella
ha convivido con las más variadas formas de juzgamiento sin que se haya es-
tablecido una audiencia oral, pública y contradictoria como forma de resolver
los asuntos que se someten a consideración judicial.
No nos parece que esta diferencia en las expresiones en ambos idiomas ha-
ya sido sólo un problema lingüístico. Éste refleja más bien un problema muy
profundo acerca de la escasa compresión que sobre las garantías del debido
proceso ha habido en América Latina, como ya sugeríamos en párrafos pre-
vios. Mientras en el mundo anglosajón dicha regla se entendía con claridad,
ya que la idea de audiencia es equivalente a la idea de juicio oral y público, en
América Latina su traducción da cuenta de una reducción del contenido de
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Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
Nos parece entonces que a esta altura de desarrollo del sistema jurídico
internacional, el sentido del artículo 8.1 de la Convención Americana y el 14.1
del Pacto es claro: establecer el juicio oral, público y contradictorio como cen-
tro de cualquier tipo de proceso. En todo caso, el problema derivado de la
potencial ambigüedad de la redacción castellana de estas reglas está resuelto
en forma contundente y hace bastante tiempo por una interpretación muy
consistente que ha dado tanto la Corte Europea de Derechos Humanos37 como
36 Una revisión de la jurisprudencia de la Corte sobre este punto es realizada por Cecilia Medina, La
Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia, Centro de Derechos Humanos Facultad de Dere-
cho Universidad de Chile, Santiago 2005, págs. 273 a 283. De ella se puede concluir que la Corte no
ha tocado el tema de manera explícita. Lo mismo puede apreciarse si se revisa el Repertorio de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos 1987 – 2005, publicado por el Centro de Documenta-
ción de la Defensoría Penal Pública, Diciembre 2005, 279 páginas. Un fallo relativamente reciente
en donde la Corte destaca la importancia de la publicidad de los procesos penales y del principio
de contradicción puede verse en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre
de 2005. Véase especialmente párrafos 165 a 168 referidos a la publicidad y 178 a la contradicción
(en donde, en nuestra opinión, la Corte no saca las conclusiones correctas a partir del adecuado
análisis de estas garantías del debido proceso).
37 Para una revisión general sobre el tema, véase Stephanos Stavros ob. cit., págs. 186 a 194.
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38 Dominic McGoldrick, The Human Rights Committee: Its Role in the Development of the Interna-
tional Covenant on Civil and Political Rights, 416-419 (1991).
39 Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en Case of Bakker v. Austria del 10 de abril
de 2003.
40 Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos Case of Miller v. Sweden de 8 de febrero de
2005.
201
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
41 En este sentido Pizzi sostiene que en los países occidentales existe un consenso emergente en la
necesidad de contar con elementos adversariales en el diseño de los juicios orales como forma de
asegurar el juicio justo. En consecuencia, no sólo la idea de juicio es la que se encuentra consen-
suada en los países occidentales, sino la que éste debe contener al menos mínimos componentes
adversariales. Véase William Pizzi, Trials Without Thruth, New York University Press, 1999, págs.
93 y 94.
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Reforma a los procesos civiles orales
42 Dicho artículo 3º incluso repite el defecto apuntado de la cláusula constitucional al señalar que los
procedimientos racionales y justos son aquellos definidos por el legislador en el propio Código u
otras leyes especiales.
43 Un caso más extremo está constituido por el proyecto de ley que establece una jurisdicción tri-
butaria y aduanera en Chile ya que vuelva a la lógica de procedimientos completamente escritos.
En efecto, en octubre de 2006 el gobierno de Chile presentó al Congreso Nacional una indicación
sustitutiva (Boletín nº 3139-05 de 30 de octubre de 2006) con el objeto de reemplazar y fortalecer un
proyecto de ley existente en la materia desde el año 2.002. Cuando se analizan los procedimientos
propuestos tanto en materia tributaria como aduanera se puede apreciar que ellos se basan exclu-
sivamente en la tramitación de expedientes sin ningún tipo de audiencia que permita resolver el
caso.
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Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
establezca con claridad la idea de audiencia oral y pública como núcleo cen-
tral del mismo. En este código también se contienen normas sobre publicidad
(Art. 7º) e inmediación (Art. 8º) que dan cuenta de esta garantía fundamen-
tal de manera implícita, pero que por lo mismo son una consagración débil
de ella. Otro ejemplo está constituido por el Código Procesal Civil Modelo
para Iberoamérica desarrollado por el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal como guía para la reforma procesal civil en la región. Este texto bá-
sicamente se estructura en la misma lógica del código uruguayo, es decir, sin
una consagración clara de una cláusula general de debido proceso ni sobre la
idea de audiencia oral, pero con un conjunto de disposiciones que se refieren
a principios tales como la publicidad (Art. 7º), la inmediación (Art. 8º) y la
concentración (Art. 10), que indirectamente la asumen.
204
Reforma a los procesos civiles orales
45 El Código General del proceso lo dice de la siguiente manera “Tanto las audiencias como las di-
ligencias de prueba que así lo permitan, se realizarán por el Tribunal no pudiendo éste delegarlas
so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia deba celebrarse en territorio distinto al de
su competencia”.
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Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
CAPÍTULO II
Por otra parte, entendemos que para hacer del juicio antes definido una
herramienta eficaz de depuración de la información se requiere como con-
dición necesaria que sus reglas de la prueba tengan un diseño adecuado. En
este punto estimamos relevante ser lo más explícitos posibles y, por ende, se-
ñalaremos qué entenderemos como “reglas de la prueba”. Estas reglas estarán
compuestas por aquellas que regulan (1) el momento en que los medios de
prueba deben ser presentados en un juicio, (2) la forma en que los medios de
prueba deben ser presentados en un juicio, (3) la metodología que las partes y
el tribunal usarán para extraer y controlar la información que éstos contienen
y (4) la forma en que el tribunal debe valorar su contenido probatorio. Todos
46 Esta referencia al la legislación procesal laboral española la hemos tomado de Jorge López Gon-
záles, ob. cit. pág. 84.
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Reforma a los procesos civiles orales
Por último, estimamos importante aclarar que para efectos de este trabajo
vamos a entender que un sistema probatorio es más avanzado en la medida
en que establece mecanismos más claros o más perfeccionados para permitir
que las partes puedan mostrar, analizar y valorar con mayor especificidad
la información ingresada al juicio. Esto es, entendemos que el diseño de las
normas sobre la prueba es más avanzado cuando entrega herramientas efica-
ces para que el tribunal sea capaz de discriminar de manera efectiva entre la
información de buena y de mala calidad presentada en el juicio.47
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lado, de los elementos de distorsión que provienen de las personas que las
sustentan o que de algún modo las han producido, por el otro.
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gurar que esto ocurra es que los sistemas que estiman valioso este objetivo
determinan que el juicio debe ser, en primer lugar, oral. La oralidad, enton-
ces, es una herramienta al servicio de la inmediación pues pretende hacerla
operativa. Esta es la única manera conocida de lograr que el tribunal tenga un
conocimiento directo de los medios de prueba, sin intermediarios, por lo que
el juicio que se forme a su respecto será más fiel a la realidad. Mientras me-
nos intermediarios, habrá menos distorsión y pérdida de información. Mien-
tras más inmediata la percepción, mayor calidad de la misma. En el mismo
sentido, la audiencia debe ser oral para que la parte a quien la información
perjudica pueda tener contacto directo con ella, frente al juez, con el fin de
poder demostrar detalladamente todos los elementos de distorsión, de mani-
pulación o error contenidos en ella. Esto no puede hacerse sino en presencia
de la fuente directa de la información, a lo menos en la mayor medida posible.
Además, el juicio debe ser oral para que la percepción de la prueba por el juez
y por la parte sea simultánea porque lo que se quiere controlar es el modo y
el contenido específico de la prueba cuando se presenta frente al juez dado
que las distorsiones, la información de mala calidad, puede estar contenida en
cualquier elemento expresivo que se transmita.
48 Para mayor información sobre éstos y otros principios del juicio oral véase Andrés Baytelman, “El
Juicio Oral”, en Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago 2000, págs. 227 a 281.
210
Reforma a los procesos civiles orales
Se les debe entregar a las partes las herramientas necesarias para poder
controlar eficientemente la calidad de la información que transmite el medio
de prueba en la audiencia oral. Así, por ejemplo, durante la audiencia se le
debe permitir a la contraparte realizar preguntas sugestivas (contraexamen)
a los testigos que presente la contraparte y que se las pueda formular direc-
tamente (no a través del juez ni de un pliego escrito que impide toda fluidez
y rectificación sobre la marcha), como también, antes del juicio, se le debe
permitir que conozca el contenido específico de la prueba que se rendirá en la
audiencia con el objeto de preparar su contraexamen investigando al medio
de prueba previo a su presentación en la audiencia, como se profundizará a
continuación.
3.4.- Descubrimiento.
49 Para mayor detalle sobre algunos de los objetivos del “Discovery” véase Jorge Vial, Reforma Pro-
cesal Civil: Una mirada desde el derecho Norteamericano, en Justicia Civil y Comercial: Una Reforma
Pendiente, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago 2006, págs. 711 y 712. Literatura de
los Estados Unidos sobre la materia puede verse en Gene Shreve y Peter Raven-Hansen, Unders-
tanding Civil Procedure, Mathew Bender, New York 1999, págs. 285 a 288 y Mary Kay Kane, Civil
Procedure, Thomson/West, St. Paul 2003, págs. 129 a 131.
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Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
des. Una de ellas está relacionada con el debido proceso.50 Desde este punto
de vista, como ya señalamos, cada parte tendrá en el juicio el derecho a con-
frontar la prueba de la contraparte (defensa), pero como no se debe tratar del
derecho a una confrontación formal que consista en la mera facultad abstracta
de dirigirle preguntas a una persona desconocida respecto de la cual no se
tiene mayores antecedentes, sino que, por el contrario, se debe tratar de la
verdadera posibilidad de hacer un contraexamen efectivo, será necesario que
cada parte tenga la información suficiente para preparar dicha confrontación
y el aviso anterior de qué es lo que la contraparte llevará al juicio es uno de
los medios para hacerla efectiva. Por supuesto, para que esto sirva de algo, se
debe agregar que la prueba que se descubre será la única que podrá ser utili-
zada en el juicio. De no establecerse esta limitación, toda la prueba presentada
en el juicio sería sorpresiva pues las partes no tendrían ningún incentivo para
descubrirse antes del juicio y el derecho a confrontar la prueba de manera
efectiva se vería seriamente afectado.51
212
Reforma a los procesos civiles orales
esa preparación es necesario saber con anticipación cuáles serán los medios
probatorios que se pretende emplear y su contenido sustancial. Así, el descu-
brimiento de la prueba que se usará en el juicio es un medio para facilitar la
confrontación efectiva y, a su vez, la confrontación efectiva es la base para un
ejercicio profundo de valoración de la prueba, ya que ésta reposa en la posi-
bilidad de que las partes, especialmente aquella a quien la prueba perjudica,
ilustren al juez acerca de sus fortalezas y debilidades, llamando su atención
acerca de todas las distorsiones, errores, inconsistencia y demás defectos que
esa información pueda contener.
Para que esta función de descubrimiento pueda ser cumplida debe existir
un estándar legal de descubrimiento que fije cuánta información debe pro-
porcionar la parte que presenta la prueba, para que la otra pueda razonable-
mente preparar su confrontación. Este estándar debe fijarse considerando su
objetivo (preparación de la confrontación) y debe obligar entonces a entregar
la información suficiente y necesaria para ello. De esta manera, anunciar el
medio de prueba a través de su identificación meramente formal ayuda muy
poco al abogado que debe preparar su confrontación, más aun si se trata de un
medio de prueba desconocido para su representado, quien generalmente será
su principal fuente de información. Así ocurriría, por ejemplo, si se anunciara
a un testigo indicando sólo su nombre, estado civil, profesión y domicilio o si
se anunciara un documento señalando sólo que se trata de una escritura de
compra venta. Esta fórmula de anunciar la prueba, que podríamos denominar
del tipo “lista de testigos”, no constituye descubrimiento alguno porque no
entrega la información suficiente y necesaria para preparar la confrontación,
convirtiéndose en una mera formalidad o en un medio para lograr objetivos
institucionales del sistema, como el de tener un domicilio para saber donde
enviar la citación a los testigos para que comparezcan.
213
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
214
Reforma a los procesos civiles orales
52 Además de lo anterior, una declaración previa podrá ser usada para ayudar al testigo a recordar
algo que haya olvidado, pero no trataremos esta función en esta parte del trabajo porque ella no se
relaciona con la contradicción pues generalmente es usada por la misma parte que intenta ayudar
al testigo que esa misma parte ha traído al juicio.
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Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
Toda la prueba que pretendan usar las partes para convencer al tribunal
acerca de la veracidad de su versión debe haber sido presentada en el juicio.
Es decir, solo debe ser valorada en la sentencia la prueba que haya sido pre-
sentada en la audiencia. De lo contrario, la parte a quien esa prueba perjudi-
ca no habrá tenido la oportunidad de confrontarla relevando sus falencias y,
además, tampoco podrá haberlo realizado inmediatamente frente al juez que
determinará los hechos en definitiva. La incorporación de prueba por fuera
de esta exigencia supone el riesgo de la valoración de información de mala
calidad ya que nadie ha podido controlarla y el juez no la ha percibido direc-
216
Reforma a los procesos civiles orales
tamente. Esta exigencia también significa que la prueba misma debe ser real-
mente presentada en el juicio y no una mera representación de ella. En otras
palabras, en el juicio debe presentarse el testigo en persona y no una declara-
ción anterior de esa persona contenida en algún medio escrito o audiovisual,
por ejemplo. En caso contrario, no podría realizarse un control de la calidad
de la información contenida en dicha declaración porque no habría forma de
interactuar con ella. Así, en un juicio oral los testigos declararán personal-
mente, frente al tribunal, de manera que los jueces puedan escuchar y ver
directamente lo que esa persona tenga que decir y mostrar. Sus declaraciones
personales no pueden ser sustituidas por declaraciones escritas, ya que si esto
se permitiera se acabaría la oralidad y, por consiguiente, la inmediación (ade-
más de los problemas que presentaría para la contradictoriedad). La oralidad
al servicio de la inmediación, entonces, no se satisface por la lectura “oral” de
lo que alguien dijo en algún momento remoto anterior al juicio, sino que sólo
con la declaración personal del testigo directamente ante el tribunal. Esto es lo
que constituye la regla general en los sistemas que privilegian la inmediación
y sólo admite excepciones calificadas.53
53 Así, por ejemplo, algunas excepciones pueden estar constituidas por la declaración prestada con
anterioridad al juicio por un testigo que está en riesgo de morir antes de su comparecencia o que
estará ausente al momento del juicio, entre otras análogas en gravedad. En estos casos, balan-
ceando los intereses en juego, se puede permitir la lectura en juicio de la declaración anterior del
testigo, limitando con ello la inmediación y la contradictoriedad. Algunos sistemas, sin embargo,
permiten este uso de declaraciones en el juicio siempre y cuando estas ofrezcan ciertas garantías,
como ocurre cuando se autoriza su uso en juicio sólo si dicha declaración fue prestada ante un
juez y el abogado de la contraparte pudo realizar preguntas al testigo. Así ocurre, por ejemplo, en
el artículo 280 y 331 del Código Procesal Penal chileno.
217
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
de esta percepción del juez sería borrada de un plumazo con una norma de
prueba legal que dispusiera que dos testigos contestes valen más que uno, por
ejemplo. Es imposible que un criterio de valoración general y abstracto, como
es por definición la ley (general y abstracta), pueda igualar la riqueza de los
detalles de la apreciación directa aplicada a los hechos específicos observados
con inmediación. En su origen, la razón justificatoria del sistema de prueba
legal fue la desconfianza en los jueces. Se intentaba evitar al máximo posible
su subjetividad y arbitrariedad. Para ello, mientras más lejos estuviera del
proceso, mejor. Mientras más mediato fuera su contacto con las partes y con la
prueba, mejor. Mientras más escrito y menos oral, mejor. Y eso mismo, a la ho-
ra de valorar la prueba, implicaba que mientras más en abstracto (lejos de los
medios de prueba) valorara la prueba, mejor.54 De acuerdo a lo señalado por
Cappelletti, este paradigma es consistente con las ideas de la época del pen-
samiento “escolástico” y de la filosofía aristotélico-tomística en el que se valo-
raban sobremanera las abstracciones apriorísticas o la deducción de verdades
absolutas a priori. Así, en una época fue una verdad absoluta en España que el
noble era más veraz que el no noble porque el primero “parece que guardará
más de caer en vergüenza por sí y por su linaje”, o que el rico era más veraz
que el pobre porque “el pobre puede mentir por codicia o por promesa”, o
que el hombre era más creíble que la mujer porque “tiene el seso más cierto y
más firme”.55 Hoy, en cambio, estimamos valioso lo opuesto. Creemos que el
juez resolverá de mejor manera mientras esté más cerca, mientras perciba de
manera más directa, para que logre “pesar” las pruebas (en concreto) en lugar
de “contarlas” (en abstracto).
218
Reforma a los procesos civiles orales
Por último, las partes deben tener libertad para presentar cualquier medio
de prueba, con la única condición, por regla general, de que sea pertinente. Es
decir, no debe haber un catálogo cerrado de medios de prueba establecidos en
la ley, dejando fuera otros que pueden servir para lograr convicción, pero que
por diversas razones, como los avances tecnológicos, no pudieron ser previs-
tos. Limitar los medios de prueba a un catálogo estricto sólo podrá tener como
resultado dificultar a las partes probar los hechos que alegan o demostrar la
falta de credibilidad de los hechos que alega la contraparte, limitando con
esto la posibilidad de controlar la calidad de la información ingresada al jui-
cio. Esto no significa que todo medio de prueba pertinente sea admisible sin
excepciones, como ocurre cuando por razones de debido proceso se excluye
la prueba altamente prejuiciosa con poco valor probatorio, sino que significa
56 Mauro Cappelletti, La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1972, págs. 323 y 324.
57 Ob. cit., pág. 321 y 329.
58 F. M. A. De Voltaire, citado en Mauro Cappelletti, El Proceso Civil en el Derecho Comparado,
Ediciones Jurídicas América-Europa, Buenos Aires, 1973, págs. 107 y 108.
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Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
que la regla general debe ser la libertad de probar a través de cualquier medio
que sirva para lograr la convicción del tribunal respecto de un hecho que se
alega, admitiendo sólo excepciones calificadas.59
59 Así ocurre por ejemplo con la regla 403 del Federal Rules of Evidence de Estados Unidos que
señala que “Aunque sea relevante, la evidencia puede ser excluida si su peso probatorio es sustan-
cialmente superado por el peligro de crear un prejuicio injusto, confusión sobre el hecho a probar
o desorientación del jurado, o por consideraciones de demora innecesaria, pérdida de tiempo, o
por tratarse de prueba sobreabundante innecesaria” (la traducción es nuestra).
60 Sobre la aplicación de estándares de debido proceso penal a materias civiles, nos remitimos a lo
ya explicado en el capítulo sobre el debido proceso de este trabajo.
61 Véase Jorge López González, ob. cit. pág. 143.
220
Reforma a los procesos civiles orales
221
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
verificar si se cumplieron con los estándares del debido proceso. En los casos
en que el tribunal revisor estime que hay una errónea aplicación del derecho
en alguno de estos sentidos, podrá ordenar que se realice un nuevo juicio o
dictar una sentencia de reemplazo (dependiendo de cuál haya sido el error
cometido en el juicio).63 Este sistema de recursos es asociado históricamente
a la república democrática y a la noción de debido proceso que garantiza el
derecho a un juicio, y sólo a uno, pero que sea justo.
Parece evidente que, si el sistema de recursos debe ser coherente con los
objetivos y características del mismo proceso civil que se realizó previamente
(oral, inmediato, etc.), el hecho de tener un recurso de apelación (doble ins-
tancia) trae más problemas que soluciones. Así puede afirmarse tanto desde el
punto de vista de la inmediación y del juicio como herramienta de depuración
de la información, la doble instancia no asegura una mejor determinación de
los hechos, sino que, por el contrario, asegurar una de peor calidad en la me-
dida que el tribunal de juicio ha percibido directamente la producción de la
prueba, mientras que el tribunal revisor sólo lo hará a través de actas. Parece
difícil poner esto en duda cuando la mayoría de la doctrina celebra la exis-
tencia de la inmediación resaltando que una de sus virtudes es la mejor per-
cepción de los hechos que tendrá el juez. Así, por ejemplo, cuando se señala
que “Claro es que la impresión del juez que asiste a una audiencia no es traspasable
a otro. La solución Uruguaya parece adecuada para resolver el problema, otorgando
competencia al juez que conoció del proceso para resolver fallarlo aun cuando haya
sido trasladado o ascendido”.64
63 Idem.
64 Véase José Pedro Silva y Juan Pablo Domínguez, Principios Fundamentales del Procedimiento Civil:
Diagnóstico y Proposiciones a la luz de un Nuevo Ordenamiento, en Justicia Civil y Comercial: Una
Reforma Pendiente, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago 2006, p.438.
222
Reforma a los procesos civiles orales
de una manera amplia, lo que permite coherencia con los objetivos que deben
estar a la vista a la hora de diseñar el proceso y que no vulnera el derecho
al recurso establecido en los tratados internacionales, como por lo demás se
ha señalado reiteradamente en España al definir la constitucionalidad de los
procesos orales contra los que solo procede el recurso de casación, siempre y
cuando las causales de procedencia sean más o menos amplias y que los tri-
bunales interpreten “los presupuestos y límites para la admisión del recurso
de la forma más favorable posible a la eficacia del derecho al recurso” ya que
se “infringiría el derecho al recurso si se declara inadmisible sin razonamiento
alguno o a través de una lectura irracional, arbitraria y rigurosa de la ley, im-
pidiéndose así un pronunciamiento sobre el fondo de la impugnación”.65
65 Véase Alex Carocca, Recursos en el Nuevo Sistema Procesal Penal, en Nuevo Proceso Penal, editorial
ConoSur, Santiago 2000, pág. 312.
66 En palabras de una doctrina procesal civil tradicional “En el sistema de la prueba legal la máxima
de la experiencia, que es la premisa mayor del silogismo, viene establecida por el legislador, el
cual ordena al juez que proceda a aplicar la máxima en el caso concreto, del modo que las reglas
legales de valoración de la prueba no son más que máximas de la experiencia que el legislador
objetiva, sin dejar que sea el juez el que determine la máxima de la experiencia que ha de aplicarse
en el caso”. Véase Juan Montero Aroca, La Prueba en el Proceso Civil, 4º edición, Editorial Civitas,
Navarra 2005, pág. 553.
223
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67 Sobre la lógica de los sistemas de “Sana Crítica” existe bastante consenso en la doctrina compara-
da. A modo de ejemplo puede revisarse Juan Montero Aroca, ob. cit. págs. 555 a 557; Julio Maier,
Derecho Procesal Penal tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires 1996, págs. 870 a 874; Alex Ca-
rocca, Manual de Derecho Procesal tomo II, Lexis Nexis, Santiago 2003, págs. 332 y 333.
224
Reforma a los procesos civiles orales
diencia, con lo que los objetivos buscados por los principios antes enunciados
pierden parte importante de su fuerza y sentido.
68 Véase Santiago Pereira Campos, Oralización de los Procesos Civiles en Uruguay, pág. 27, disponi-
ble en biblioteca virtual CEJA (www.cejamericas.org).
69 Experiencia vivida directamente por uno de los autores y confirmada como una experiencia ge-
neral a través de lo señalado por un grupo relevante de abogados litigantes de dichos tribunales.
En el caso vivido, la segunda sesión de la audiencia de juicio fue fijada para un mes y medio des-
pués.
225
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Reforma a los procesos civiles orales
diferirse a un momento posterior en que éste lee las actas de la diversas au-
diencias y construye a partir de ellas su decisión sobre el fondo del asunto.
Nos parece claro que mientras más tiempo medie entre la rendición de un
medio de prueba y otro, por una parte, y entre todos los medios de prueba y
la sentencia, por otra, más se pierde lo que se pudo haber ganado con la inme-
diación existente en cada una de esas audiencias por separado. ¿Cómo podría
un juez determinar con mínima precisión qué hechos son ciertos, usando sólo
su memoria de lo percibido directamente, si los testigos declararon hace dos
mes? ¿Cómo podría un juez determinar con mínima precisión qué hechos son
ciertos, usando sólo su memoria de lo percibido directamente, si unos tes-
tigos declararon hace dos mes y otros lo hicieron cuatro? ¿Cómo podría un
juez determinar con mínima precisión qué hechos son ciertos, usando sólo su
memoria de lo percibido directamente, si entre la rendición de la prueba y su
sentencia ha escuchado declarar a numerosos testigos de otros pleitos? ¿Qué
testigo correspondía a qué juicio? En ninguno de estos casos el juez podrá,
con la calidad mínima esperada de una sentencia definitiva, resolver sólo con
el mérito de lo que percibió directamente en las distintas audiencias en que
recibió la prueba, sino que lo hará mediante la lectura de las actas en las que
constan estas actuaciones. No podría esperarse otra cosa de un juez que, en es-
tas circunstancias, pretenda cumplir su trabajo. Y la pregunta que surge natu-
ralmente es ¿para qué diseñar todo un sistema oral que garantice la inmedia-
ción si, en el último momento, el de la decisión más importante y para la cual
se realizó todo el proceso, se dicta la sentencia de la misma manera que en el
antiguo procedimiento escrito? ¿Hay un juicio oral si el juez forma su decisión
a través de un acta y no de la audiencia? Es por lo anterior que entendemos
que la inmediación sin concentración ni continuidad no es inmediación y que
los nuevos sistemas reformados son débiles en protegerla normativamente
permitiendo que en la práctica no pueda rendir sus frutos.
Muchos de los textos de las leyes de reforma son profusos en normas que
dan cuenta de la persistencia de la centralidad del expediente. Estas normas
van desde la regulación del expediente propiamente tal, de su constitución
227
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
y de las copias del mismo, entre otras, hasta una serie de normas relativas a
los actos procesales mismos cuya regulación recae fundamentalmente sobre
las formalidades de su registro o incorporación al expediente. Así, el Código
Procesal Civil Modelo señala en su artículo 79.1 que “Los documentos que se
incorporen al expediente podrán presentarse en su original o facsímil, con certificación
de su fidelidad con el original por quien legalmente correspondiere” y en el inciso
primero de su artículo 99 que “Con el escrito o acta inicial de cada asunto que se
promueva, se formará un expediente al que se incorporarán sucesivamente las ac-
tuaciones posteriores”, agregando en su inciso segundo que “La reglamentación
dispondrá la forma de llevarse esos expedientes, así como el modo de anotar en los
mismos las constancias de los actos”. Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil
española señala en su artículo 267, respecto de la forma de introducir al pro-
ceso documentos públicos, que “Cuando sean públicos los documentos que hayan
de aportarse conforme a lo dispuesto en el artículo 265, podrán presentarse por copia
simple y, si se impugnare su autenticidad, podrá llevarse a los autos original, copia
o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos
probatorios” y agrega en su artículo 268 Nº1 que “Los documentos privados que
hayan de aportarse se presentarán en original o mediante copia autenticada por el
fedatario público competente y se unirán a los autos o se dejará testimonio de ellos,
con devolución de los originales o copias fehacientes presentadas, si así lo solicitan los
interesados”.
Hasta qué punto esta regulación da cuenta de una expresión cultural muy
fuerte que resiste su retirada o hasta qué punto el expediente sigue siendo
la estructura básica del proceso y el sistema preponderante del manejo de la
información, son cuestiones que no pueden ser deducidas de la pura lectura
aislada de dichas normas. La forma en que estas leyes se apliquen determi-
nará que estas reglas tengan escasa significación o que en realidad sean de-
terminantes en el funcionamiento del sistema. Sabemos que la estructura que
adopte el despacho judicial, la incorporación de tecnología al mismo y la pro-
fesionalización de la gestión son variables que inciden determinantemente en
este aspecto. Si el expediente constituye sólo una forma de registrar lo que va
ocurriendo en el proceso con el objeto de mantener un control y seguimiento
administrativo de lo realizado, entonces su presencia no debiera ser un obstá-
culo peligroso para el desarrollo de un verdadero sistema por audiencias. Si,
por el contrario, el expediente se transforma en una herramienta legal para la
toma de decisiones jurisdiccionales, entonces su existencia pone en grave peli-
gro la centralidad de la audiencia desplazándola hacia el expediente. Cuando
esto ocurre, “proceso”, “juicio” y “expediente” terminan siendo sinónimos,
como ocurría en el sistema escrito. Nuestra preocupación, entonces, por el
peligro de la existencia de estas normas sobre el expediente no es meramente
estética.
228
Reforma a los procesos civiles orales
Un segundo indicio del verdadero valor que estos sistemas dan al expe-
diente viene dado por la preocupación, reflejado en la existencia misma de
estas normas, de que el expediente se forme correctamente. ¿Por qué regular
con tanto detalle en la ley la forma de constituir el expediente si las decisio-
nes se tomarán en audiencia? Creemos que la respuesta es que estos sistemas
siguen descansando en la idea de que la decisión se tomará sobre la base del
estudio del expediente y no de lo ocurrido en la audiencia. Sobre este punto
resulta especialmente explícita e iluminadora la norma de la Ley de Enjuicia-
miento Civil española que dispone, en la parte final de su artículo 367, que el
tribunal podrá interrogar al testigo sobre circunstancias relacionadas a su im-
parcialidad “y hará que preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida
valoración de las declaraciones al dictar sentencia”. A lo anterior debe sumarse la
existencia de plazos prolongados para dictar sentencia luego de la audiencia
de juicio lo que, como ya señalábamos, obligará al juez a estudiar el acta para
resolver debido al tiempo transcurrido entre la audiencia y el momento en
que debe formar su juicio sobre el asunto. Esto significa, en definitiva, que el
papel de la audiencia es la de ser un medio para levantar un acta o, en otras
palabras, es un medio para construir el expediente. La presencia del juez en la
audiencia (inmediación) tendrá entonces como objetivo garantizar la correcta
confección del acta y no que éste se forme un juicio sobre lo probado por las
partes. Su juicio lo formará tiempo después con la lectura del expediente. La
audiencia no es, entonces, el momento del juicio.
Para estos sistemas, este papel que tiene la audiencia respecto del expe-
diente se confirma con la existencia en ellos de la doble instancia. ¿Qué pro-
blema habría para que un tribunal superior valore la prueba a través de un
acta si el tribunal inferior lo hizo de la misma manera? Y la respuesta obvia
es que no habría ninguno. Sin embargo, cuando el papel de la audiencia no
consiste en ser un medio para levantar un acta, sino que es el momento para
que el juez se haga un juicio (el juicio) sobre la causa, la doble instancia se hace
problemática: Los jueces de la segunda instancia estarían en un peor pie para
decir qué hechos se dan por probados y cuáles no, debido a que tienen menos
y peor información que el juez que presenció el juicio para hacerlo. Entonces,
229
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
la doble instancia sólo podría garantizar más errores que aciertos en la deter-
minación de los hechos.
230
Reforma a los procesos civiles orales
231
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
74 Así, por ejemplo, se señala que “En el procesalismo clásico se consideraba al juez como un sujeto a
la espera en forma pasiva a que los demás hagan todo… Ese rol se quiso cambiar y ahora se exige
del tribunal una participación activa desde el comienzo mismo del proceso, con potestades muy
importantes… Se consagró así la dirección y trámite del proceso en poder del tribunal, su impulso
de oficio; su iniciativa probatoria no sustitutiva de la actividad de las partes, pero sí complemen-
taria (sustitutiva en algunas hipótesis excepcionales de algún proceso extraordinario); se le dieron
facultades de rechazo y contraloría de diligenciamiento de prueba en audiencia preliminar en los
supuestos de admisibilidad… Finalmente, se produjo un rediseño de la función conciliadora”.
Véase Luis María Simón, El Código General del Proceso del Uruguay, Subsecretaria de Asuntos
Jurídicos: Secretaría Técnica de Mecanismos de Cooperación Jurídica, 2003, documento disponible
en http://www.oas.org/Juridico/spanish/adjust19.htm.
75 En este sentido, por ejemplo Jorge López sostiene: “... cuando hablamos de inmediación no nos
estamos refiriendo a la sola presencia y observación del juez, se trata de que interrogue a las partes
y a los testigos, pida aclaraciones, enfrente a las partes sobre algún punto que no está suficiente-
mente claro, confronte testimonios, observe objetos y lugares y realice toda aquella actividad que
le permita tener el mayor conocimiento de los hechos que sustentan la disputa y a quien le asiste
la razón”. Ob. cit. pág. 230.
232
Reforma a los procesos civiles orales
tiempo: El tribunal puede aclarar los dichos de las personas que declaran,
resultando en información de mejor calidad, pero sólo puede hacerlo en el
marco de las versiones que las partes han sustentado pues se trata de aclarar
lo que ya se declaró al tenor de las preguntas que los litigantes han hecho,
protegiendo así su apariencia de imparcialidad.76 A esto se debe agregar un
elemento más que puede hacer la diferencia en cuanto al límite de preguntar
del tribunal: De acuerdo a la proporcionalidad del debido proceso, habrá que
contestar a la pregunta de cuánta apariencia de imparcialidad queremos que
tenga un tribunal dependiendo de la gravedad del asunto que esté sometido
a su conocimiento. Así, entonces, podremos estar dispuestos a cautelar con
mayor fuerza la apariencia de imparcialidad en casos penales que en casos ci-
viles o, dentro del conjunto de casos civiles, podremos estar dispuestos a más
apariencia de imparcialidad tomando en cuenta la cuantía de lo disputado
o incluso la posición de igualdad en que se encuentren las partes. Con todo,
queremos poner de relieve que la extensión de las facultades entregadas al
tribunal para producir prueba no está exenta de problemas y que, aunque los
Estados tengan cierta laxitud para determinar sus límites, debe ser regulada
con cautela pues puede afectar principios fundamentales que estimamos muy
valiosos, como es claramente el caso de la imparcialidad.
76 Esta es la solución establecida en el Código Procesal Penal chileno que dispone en el inciso 4º de
su artículo 329 que “Finalmente, los miembros del tribunal podrán formular preguntas al testigo
o perito con el fin de aclarar sus dichos”.
233
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
sabemos también que las prácticas de preparación de los abogados sobre esos
testigos son a lo menos discutibles y poco transparentes. Por otra parte, sabe-
mos también que en nuestros sistemas judiciales la prueba pericial suele ser
de mala calidad y muy poco confiable, pero que los jueces se ven obligados
a trabajar con esa información. En fin, parece claro que, dados los vicios ano-
tados, la introducción de la oralidad debiera ser la ocasión para cambiar los
incentivos en términos de dar a las partes la oportunidad de controlar eficaz-
mente estos vicios en su propio interés y, paralelamente, favorecer al sistema
en su conjunto.
77 Para más información sobre la necesidad de las preguntas sugestivas en el contraexamen, véase
Andrés Baytelman y Mauricio Duce, Litigación Penal Juicio Oral y Prueba, Ediciones Universidad
Diego Portales, Santiago 2005, págs. 170 a 176 y 204 a 209.
234
Reforma a los procesos civiles orales
78 Artículo 51, inciso segundo, de la ley 19.968 que crea los nuevos tribunales de familia y su proce-
dimiento.
79 Artículo 454, número 7, de la ley 20.087 que crea el nuevo procedimiento laboral.
80 Artículo 303 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.
81 Véase, por ejemplo, la regla 701 del Federal Rules of Evidence de Estados Unidos.
82 Un análisis más exhaustivo de varios tipos de objeciones posibles en el sistema procesal penal
chileno tomando la experiencia anglosajona puede verse en Andrés Baytelman y Mauricio Duce,
ob. cit. págs.197 a 229.
235
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
4.4.- El Descubrimiento.
En los diversos códigos que han servido a nuestro análisis aparece regu-
lada una primera audiencia o audiencia preliminar que tiene como propósito
realizar una actividad de depuración procesal y probatoria. Así, por ejemplo,
la audiencia preliminar del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica
y del Código General del Proceso de Uruguay, la audiencia preparatoria de la
Ley de Tribunales de Familia y Laboral chilena y la audiencia previa de la Ley
de Enjuiciamiento Civil española. Los objetivos de esta audiencia están vin-
culados fundamentalmente a sanear las posibles nulidades y evitar que esas
situaciones se proyecten a la audiencia principal o de juicio.83 Además de esa
función, se establece para esta audiencia una tarea de filtro para determinar
la prueba que habrá de ser presentada en el juicio y para ello se utilizan for-
mulas tradicionales del derecho procesal civil como la de los “hechos sustan-
ciales, pertinentes y controvertidos” o la del “objeto de la prueba”, en ambos
casos como criterios de selección destinados a discriminar aquella prueba que
puede ser incorporada de aquella que no debe ingresar por no estar vinculada
al caso.
83 En el caso del proceso establecido en el Código Procesal Civil Modelo y en el Código General del
Proceso uruguayo no queda tan claro, a lo menos normativamente, que la audiencia preliminar
sea una audiencia puramente preparatoria del juicio porque en dicha audiencia, además de los
puntos ya señalados, se debe rendir prueba, como se permite en muchos de los modelos anali-
zados, pero que en este caso parece tener mayor importancia ya que ambos códigos suponen y
esperan que toda la prueba sea rendida aquí y no en otra audiencia (incluso, llaman “audiencia
complementaria” a la audiencia en que se recibirá la prueba aun no rendida y que tiene un carácter
meramente eventual).
84 De acuerdo a los distintos sistemas procesales, el momento para avisar a la contraparte cuáles son
los medios de prueba que utilizará en el juicio varía. Así, por ejemplo, en el Código General del
Proceso del Uruguay este momento es al presentar la demanda y la contestación, respectivamente.
En otros, será en la audiencia de preparación o preparatoria.
236
Reforma a los procesos civiles orales
nuevos cuerpos normativos civiles de la reforma son débiles en esta área. Res-
pecto de los testigos, no se encuentran normas explícitas que sirvan como un
estándar claro para determinar cuánto se le debe dar a conocer a la contrapar-
te, lo que es especialmente grave en sistemas sin práctica de descubrimiento o
por lo menos con una práctica débil. Así, por ejemplo, el Código General del
Proceso uruguayo dispone que “Cuando se solicite prueba testimonial se deberá
indicar el nombre, edad, domicilio y profesión de los testigos y enunciarse, sucinta-
mente, el objeto de la prueba”85 y el Código Procesal Modelo para Iberoamérica
señala que en la demanda “También deberá indicar el actor el nombre y domicilio
de los testigos de que habrá de servirse, así como los demás medios de prueba de que
habrá de valerse”.86 El procedimiento de laboral chileno es aún más escueto, só-
lo señalando al respecto que “Las partes podrán también ofrecer cualquier otro ele-
mento de convicción que, a juicio del tribunal, fuese pertinente”, sin hacer mención
alguna al estándar que deben cumplir al hacerlo.87 Con las mismas falencias,
el procedimiento de familia chileno dispone que el juez deberá “Determinar
las pruebas que deberán rendirse al tenor de la propuesta de las partes y disponer la
práctica de las otras que estime necesarias”.88 Como puede apreciarse, ninguna
de estas normas se hace cargo de los problemas de fondo que hemos descrito
como una necesidad para el correcto descubrimiento de la información. Pa-
recen más bien regular aspectos de identificación básica de los testigos para
efectos de proceder a su citación más que hacerse cargo de un estándar que
permita producir información destinada a facilitar el trabajo de los litigantes
en el juicio.
237
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
las partes antes del juicio, ella no puede ser valorada por el tribunal si luego
en el juicio mismo esa prueba no es incorporada de acuerdo a las reglas de la
prueba establecidas por cada ordenamiento.
Uno de los principales riesgos que enfrenta esta idea es el uso inadecuado
que pueda darse en la audiencia a las declaraciones que estas personas hayan
realizado antes del juicio, como ocurre con una declaración jurada de un testi-
go o el informe redactado por un perito. En sistemas con una tradición escrita
muy antigua, es fácil caer en la tentación de hacer un fraude de etiquetas y cla-
sificar a esa información contenida en papel como “documento” en lugar de
declaración testimonial o pericial. Por lo mismo, decíamos que es de suma im-
portancia que los nuevos sistemas procesales regularan claramente el asunto,
protegiendo con ello la oralidad, la inmediación, la confrontación y el control
92 Artículo 46 de la ley 19.968 que crea los nuevos tribunales de familia y su procedimiento.
93 Artículo 453, número 9, de la ley 20.087 que crea el nuevo procedimiento laboral.
238
Reforma a los procesos civiles orales
94 Véase José Pedro Silva y otros, Estudio Exploratorio sobre el Funcionamiento de la Oralidad en los
Tribunales de Familia de la Región Metropolitana, Santiago 2007, pág. 42 (documento en poder de
los autores).
239
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
240
Reforma a los procesos civiles orales
241
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
las partes, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en
relación con la prueba decretada”.95
95 Artículo 453, número 6, de la ley 20.087 que crea el nuevo procedimiento laboral.
96 Como sostiene Cappelletti, el abandono de los sistemas de prueba legal o tasada y su reemplazo
por sistemas de libre valoración es un proceso largo y complejo en materia civil que comienza a
plasmarse normativamente de manera paulatina a partir de inicios del siglo XIX en los códigos de
Europa Continental. Véase Mauro Cappelletti, El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Edicio-
nes Europa-América, Buenos Aires 1973, págs. 98 y siguientes.
97 Artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.
242
Reforma a los procesos civiles orales
grado civil de la parte que lo haya presentado…”, “Ser el testigo, al prestar declara-
ción, dependiente del que lo hubiere propuesto…” o “Tener interés directo o indirecto
en el asunto de que se trate”, entre otros.98
Nos parece que detrás de reglas como las que hemos revisado no sólo hay
problemas de consistencia con la lógica de un sistema de libre valoración de la
243
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
prueba o sana crítica, sino que reflejan que en el diseño de los nuevos sistemas
procesales civiles orales no se ha podido abandonar completamente el para-
digma del proceso antiguo escrito que es el medioambiente jurídico en el cual
se desarrollo el sistema de prueba legal o tasada y en donde éste encuentra su
natural espacio de desarrollo.104
Pero además de esta cuestión general, nos parece que reglas como las que
hemos revisado podrían tener un problema de constitucionalidad muy serio
por cuanto la constitución, en algunos casos explícitamente y en otros implí-
citamente, reserva a los jueces la función jurisdiccional de conocer y valorar
la prueba. Al mantener criterios de prueba tasada, el legislador se inmiscuye
en la función jurisdiccional pues valora ex ante y en abstracto los medios de
prueba, privando a los jueces de una función básica y en nuestra opinión irre-
nunciable.
104 Sobre las relaciones entre sistema de prueba legal o tasada y sistema escrito en materia procesal
civil véase Mauro Cappelletti, ob. cit., págs. 89 a 96.
105 La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 española se señala que en caso de impugnación de un
documento público este debe ser cotejado por el secretario del tribunal en el lugar en el que se
encuentre el original. Si del cotejo resulta que el documento es fiel al original, mantendrá su valor
de prueba plena sobre el contenido. Véase artículo 320 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.
244
Reforma a los procesos civiles orales
245
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
anteriormente, la regla general en estos casos será que, de acuerdo a las reglas
de la lógica, la información que deriva de medios que son generalmente con-
fiables, será también generalmente confiable.
246
Reforma a los procesos civiles orales
dan prestar atención, sobre todo cuando deben hacerlo de manera sistemática
y rutinaria. El interés y la atención de los jueces en las audiencias esta vincula-
do a su participación en ellas, pero, además, el interés y la curiosidad del juez
que participa directamente va a determinar su desarrollo, cosa que no ocurre
con el juez que ve el video de una audiencia en cuyo curso no puede interve-
nir. Parece muy difícil que ese sistema pueda mantenerse en el tiempo y no se
recurra a resúmenes, delegaciones u otras fórmulas que supongan desvirtuar
la idea original. Pero, además, aunque el sistema del video es claramente su-
perior que el sistema de actas escritas en cuanto a la capacidad de percepción
de los jueces, todavía es muy inferior a la participación directa de los jueces
en las audiencias en las que además de la posibilidad de ver a las partes y a
los medios de prueba directamente (cosa que el video también permite) existe
la posibilidad de interacción, del intercambio, en donde las partes litigan para
los jueces y estos van, de modos más o menos explícitos, manifestando sus
dudas e intereses en cuanto a la información, lo que condiciona a su vez las
actitudes de los litigantes, testigos y demás intervinientes.
Sin embargo, este avance del recurso de apelación laboral es todavía incom-
pleto pues para garantizar efectivamente los valores protegidos por el juicio
oral es necesario, además de la amplitud de las causales del recurso, regular
explícitamente las medidas que puede tomar el tribunal revisor al constatar
que efectivamente ha existido una errónea aplicación del derecho en términos
genéricos, es decir, incluyendo todo tipo de errores en la aplicación del dere-
cho aplicable, sea éste sustantivo o adjetivo. En la apelación laboral se guarda
112 Artículo 477 de la ley 20.087 que crea el nuevo procedimiento laboral.
247
Mauricio Duce / Felipe Marín / Cristián Riego
113 Sólo se hace mención a las posibilidades del tribunal revisor al tratar la revisión de oficio donde
se señala que el tribunal podrá dictar sentencia de reemplazo o señalar el estado en que deberá
quedar el proceso. Véase artículo 483 de la ley 20.087 que crea el nuevo procedimiento laboral.
248
Innovación en la
Justicia Civil
Héctor Chayer
Sandra Elena1
Queremos abordar aquí algunos problemas de los procesos civiles tal co-
mo funcionan hoy en América Latina. El primero de ellos es la distorsión de
la inmediación a través de audiencias deficitarias; el segundo, el insuficiente
entendimiento del rol del juez como director del proceso; y el tercero, la per-
sistencia del expediente como elemento central del proceso civil.
Pese a que varios países cuentan con ordenamientos procesales que prevén
audiencias –incluso hasta adoptan en su letra el procedimiento por audien-
cias–, esta audiencia dista de ofrecer la plena garantía del debido proceso. No
nos referimos a infracciones obvias o groseras, como la fijación de audiencias
con plazos de varios años; su interrupción por varias semanas o meses; o a la
inasistencia del juez, ya que en estos casos resulta evidente el incumplimiento
práctico de la audiencia; sino a deformaciones más sutiles, pero que esterili-
zan las potencialidades de la oralidad.
1 Los Dres. Héctor Mario Chayer y Sandra Elena son expertos en reforma de la justicia con una larga trayec-
toria en el estudio e implementación de programas de reforma en América Latina. Héctor Chayer es Director
de Proyectos de Fores y Sandra Elena es Coordinadora de Programas Internacionales de Fores. Fores –Foro
de Estudios sobre la Administración de Justicia– es una ONG argen- tina, dedicada desde hace más de 30
años al mejoramiento del sistema judicial argentino y de América Latina.
249
Héctor Chayer / Sandra Elena
El primer obstáculo para el éxito de las audiencias, en este caso a nivel sis-
témico, es la inasistencia habitual de las partes. Así, en el proceso de familia
en Chile, fracasan el 58% de las audiencias. Se contrapone con el éxito del 88%
en Uruguay. ¿Dónde está la diferencia? En la existencia de sanciones proce-
sales para la parte que no concurre. Debe prestarse mucha atención a contar
con mecanismos que garanticen la efectiva realización de las audiencias, caso
contrario, se minará el sistema por su base.
1.2. Insuficiente entendimiento del rol del juez como director del proceso
El rol del juez como “director del proceso” es hoy casi un lugar común, que
a nivel teórico tiene amplio consenso. Uno de sus con- tenidos más importan-
tes, el impulso procesal de oficio, está acabadamente reflejado en el Artículo
3° del Código General del Proceso uruguayo, que dice: “Impulso procesal.-
250
Innovación en la Justicia Civil
251
Héctor Chayer / Sandra Elena
2.1. Introducción
Dentro del proceso de reforma civil un tema que aparece como central para
el éxito de la reforma es el análisis y modificación de los procesos ejecutivos
en la región. Esto es así, dado que los procesos ejecutivos constituyen entre
un 60% y 70% del total de los procesos civiles según diversos estudios reali-
zados por importantes instituciones como el Banco Mundial, IFES y Fores,
entre otras.
Este apartado tiene por objetivo analizar las principales barreras para las
ejecuciones de sentencias o títulos ejecutivos en América Latina, así como pro-
poner soluciones para superar las barreras encontradas haciendo más eficien-
te el sistema.
252
Innovación en la Justicia Civil
253
Héctor Chayer / Sandra Elena
254
Innovación en la Justicia Civil
Todos estos estudios han tenido como objetivo central realizar un diag-
nóstico de los casos más frecuentes en los tribunales midiendo la duración de
los procesos, los tipos y calidad de demandantes y demandados, las medidas
precautorias y excepciones encontradas, tipos de sentencia, existencia de eje-
cuciones forzadas, entre otros indicadores.
255
Héctor Chayer / Sandra Elena
256
Innovación en la Justicia Civil
Por la envergadura del tema, los tiempos y los costos de los procesos serán
tratados en el siguiente apartado.
257
Héctor Chayer / Sandra Elena
Entre las principales causas de dicho retraso, según la opinión de los abo-
gados, se han detectado las siguientes: excesiva carga de trabajo en los juzga-
dos, dificultades para localizar al deudor, resistencia o falta de cooperación
del deudos, retrasos en la iniciación del proceso, dificultades en la localiza-
ción de bienes e ingresos del deudor, requisitos procesales de la ley, excesiva
protección del deudor, entre otras.
258
Innovación en la Justicia Civil
Tabla 1
Argentina México Bolivia Perú
Monto de la deuda $ 10,000
Costo legal $300 $0 $40 $50
Certificados y sellos $17 $15 $66 $280
Publicidad $17 n/D n/D $375
Depósito $57 $60 n/D $183
Flete $11 $30 n/D n/D
Costos ocultos/otros $0 $500 $121 $100
Honorarios de abogados $2.000 $2.000 $1.000 $2.007
Gastos del remate $473 n/D $784 $200
Costo total aproximado $2.875 $2.605 $2.011 $3.195
Costo como % de la deuda 29% 26% 20% 32%
Cabe destacar que estos datos no incluyen un rubro muy importan- te,
el costo de oportunidad. el concepto de costo de oportunidad puede enten-
derse como un beneficio que no será obtenido o el beneficio que se sacrifica
al no seguir un curso alternativo de acción. Los costos de oportunidad no
se registran en la contabilidad y no son calculados generalmente cuando se
habla de costos de la justicia, pero para las empresas, particularmente para
las pequeñas o para los deudores individuales, constituye uno de los costos
más gravosos. consideremos por ejemplo a un pequeño productor que tiene
que ejecutar una deuda de unos $300 y ello le implica tiempo para conseguir
un abogado que lo represente, reunir las pruebas requeridas, juntar informa-
ción acerca del deudor, cumplimentar las formalidades legales, trasladarse en
varias oportunidades para realizar presentaciones ante la corte, etc. todo este
tiempo, ese pequeño productor se lo quita a su negocio, y tal vez si se dedicara
259
Héctor Chayer / Sandra Elena
a él podría duplicar o triplicar los $300 que ganaría presentando su caso ante
los tribunales.
Esto no quiere decir que aboguemos por suprimir las tasas de justicia en
aquellos países que las tienen como en Argentina o Perú. Solo queremos se-
ñalar que el estudio de los costos –tanto de aquellos que paga directamente el
usuario del sistema, como aquellos que se solventan con el presupuesto del
Poder Judicial– deben analizarse mejor para tender a una mayor racionalidad
del sistema.
Estudios Metodológicos
Por otro lado, se requieren reformas en los procedimientos que los hagan
más ágiles, simples y flexibles, acordes a la naturaleza de lo que se discute en
el proceso. Si tenemos en cuenta que es las ejecuciones no se discuten las obli-
260
Innovación en la Justicia Civil
Una reforma que ha significado grandes avances en países que la han im-
plementado como por ejemplo España, Uruguay, Bolivia, etc. es la introduc-
ción del juicio monitorio. Este proceso tiene diversas variantes, pero básica-
mente consiste en la inversión del principio contradictorio. El juez dicta una
resolución favorable a la parte de- mandante (sentencia monitoria) apenas
esta se presenta y antes de cursar notificación al demandado, condicionada
a que este una vez citado en forma, no se oponga. La eventual oposición de
excepciones permite revocar la sentencia monitoria. Recuérdese cuántos de
los expedientes ejecutivos tramitan en “rebeldía” siendo innecesaria en ellos
la etapa de “conocimiento” abreviada que hoy el proceso supuestamente “eje-
cutivo” prevé para el 100% de los casos con la siguiente dilación, pérdida
económica para el acreedor y sobre carga de trabajo para las cortes.
Cuadro 1
Reducción de transacciones Transacciones con clientes y proveedores conocidos
Cobertura geográfica restringida Restricción de las modalidades de pago
Evita el crecimiento empresarial
Transacciones con empresas de igual tamaño
Evita negocios con el sector público
Fuente: El costo de la resolución de conflictos en la pequeña empresa. El caso del Perú, Herrero, Alvaro y
Henderson, Keith, BID, 2003.
261
Héctor Chayer / Sandra Elena
Un pensamiento final:
Un sistema judicial eficiente es la mejor herramienta de prevención:
262
Innovación en la Justicia Civil
Council of Europe. The Enforcement of Domestic Court Deci- sions in Civil and Com-
mercial Cases, a Compendium of Conclu- sions and Reports of the Council of Euro-
pe. Strasbourg, France 2000.
Elena Sandra et al. IFES Occasional Papers: Barriers to the Enfor- cement of Court Judg-
ments in Peru – Winning in Court is Only Half the Battle: Perspectives from SMEs
and Other Users. IFES; Washington D.C. 2004.
Garavano Germán C. Los Usuarios del Sistema de Justicia en Ar- gentina. FORES: Ar-
gentina. 2000.
Hammergren Linn. Use of Empirical Research in Refocusing Ju- dicial Reforms: Les-
sons learned from Five Countries. The World Bank: Washington, DC. 2003.
Hammergren Linn, Ana Laura Magaloni y otros. Juicio Ejecutivo Mercantil in the Fe-
deral District Courts of Mexico: A Study of the Uses and Users of Justice and their
Implications for Judicial Reform. CIDE: México. 2001.
La Justicia Civil y Comercial en Bolivia: Diagnóstico y recomendaciones para el cam-
bio, USAID, Bolivia, 2007.
263
LA REFORMA DEL PROCESO CIVIL EN
LATINOAMÉRICA:
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
1 Profesor Titular de Derecho Procesal y Profesor Titular de Litigación por Audiencias en la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal y de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. Socio de la firma Rueda
Abadi Pereira.
265
Santiago Pereira Campos
Por ello nuestra ponencia se ceñirá al análisis de las soluciones del Código
Modelo y a su aplicación práctica a través del Código General del Proceso
(en adelante: CGP) de Uruguay que adopta las soluciones del Modelo con
algunos pequeños ajustes y que, luego de superados sus 20 años de vigencia,
permite realizar un interesante y positivo balance.
Siguiendo a DÍAZ3, cabe señalar que, durante el curso del proceso, el juez
puede realizar los actos de adquisición del material que ingresa a la litis de
dos formas posibles: a) directa y personalmente sin intervención de ninguna
otra persona; y b) indirectamente, por la intervención de un delegado, que
interponiéndose entre el juez y el acto de adquisición, suministra al primero
una versión de éste.
2 VESCOVI, E., DE HEGEDUS, S., KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMON, L. y PEREIRA CAMPOS,
S., “Código General del Proceso - Comentado, Anotado y Concordado”, t. 1, Editorial Abaco, ps.
37 a 246; PEREIRA CAMPOS, S., “Fines y Funciones de los Principios Procesales”, Revista del
Centro de Estudiantes de Derecho (CED) N° 6, “El principio de publicidad en el Código General
del Proceso”, en la Revista Uruguaya de Derecho Procesal N° 1/92; “Alcance y límites del impulso
procesal de oficio en el Código General del Proceso”, publicado en la Revista del Centro de Estu-
diantes de Derecho (CED) N° 9; "El principio de moralidad y el deber de veracidad en el Código
General del Proceso", publicado en "Estudios de Derecho Procesal en homenaje a Adolfo Gelsi
Bidart", FCU, 1999.
3 DÍAZ, C.,”Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Bs. As, 1968, T. I, p. 380.
266
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
267
Santiago Pereira Campos
268
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
c) La identidad física entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que
dictará la sentencia. Este punto es fundamental para evitar que el juez que
sentencia lo haga en base a una versión mediata de la realidad que le pro-
porcione otro juez.
269
Santiago Pereira Campos
Así, por ejemplo, se ha señalado por algunos autores las dificultades que
podrían generarse cuando se adopta una decisión basada en los corolarios del
principio de inmediación dentro de un sistema de doble instancia como sucede
en el Código Modelo y en el CGP uruguayo12. Sin embargo, como ha quedado
demostrado luego de más de una década de aplicación en Uruguay del nuevo
sistema procesal, la solución a este problema -más aparente que real- pasa por
una confección cuidadosa del acta resumida y eventualmente con la facultad
del tribunal de disponer, en casos muy complejos, la utilización de medios téc-
nicos apropiados (arts. 102 del CGP y 97 del Código Modelo). Por otra parte, el
tribunal de alzada podrá escuchar a las partes también en audiencia en segunda
instancia. Como lo señala BERIZONCE13 en la compatibilización del juzgamien-
to en doble instancia con el principio de inmediación, la registración de las au-
diencias resulta clave para salvaguardar la inmediación, de modo que sin que se
pierdan las ventajas del contacto directo del juez monocrático con las partes y las
pruebas, se posibilite al mismo tiempo la revisión de la valoración de los hechos
por la alzada. No se trata de repetir las pruebas, sino tan sólo de revisar el juicio
fáctico con conocimiento circunstanciado de lo acaecido en la audiencia, y sin
perjuicio de los poderes instructorios siquiera restringidos del propio ad quem.
La creciente aplicación de la multimedia, telemática y la videoconferencia, re-
sulten instrumentos adecuados y no necesariamente onerosos para facilitar ese
contralor, que permite resguardar la seguridad jurídica.
12 Se ha señalado por algunos que lo ideal es un proceso por audiencias con plena vigencia del
principio de inmediación y con instancia única ante tribunal colegiado. Ello requiere aumento de
recursos (mayor número de jueces) para el Poder Judicial y desmistificar la necesidad de la doble
instancia. El sistema del Código Modelo, del CGP y de tantos otros de Iberoamérica es, como lo
señala BERIZONCE el de monocraticidad del órgano de primer grado, que se complementa con
una instancia de impugnación. Oralidad ante un juez único, unipersonal, con la garantía del con-
tralor por una alzada colegiada para revisar no sólo el juicio de derecho sino también el fáctico.
Es el modelo “tipo” difundido por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y receptado
en varios proyectos argentinos. La cuestión de monocraticidad o unipersonalidad alude, por un
lado a un método de racionalización del aparato judicial, desde el punto de vista de su eficiencia.
En esta perspectiva, se sostiene su superioridad en orden a la celeridad procesal y, particular-
mente, a la más apropiada utilización de los recursos presupuestarios. Agrega que el método más
adecuado para el juzgamiento en procesos por audiencias es el que se organiza confiando a un
juez unipersonal o monocrático el primer grado de conocimiento, con el contralor de alzada por
vía de apelación. La superioridad de la monocraticidad reposa no sólo en razones de una mayor
racionalización y eficiencia del aparato judicial, sino además y principalmente, en la necesidad
de afianzar la personalización de la decisión y la correlativa función política y responsabilidad
institucional del juez en la sociedad contemporánea (BERIZONCE, R., “La estructura del órgano
judicial en el proceso por audiencias” en Estudios de Derecho Procesal en homenaje a Adolfo Gelsi
Bidart, ps.18 y 25).
13 BERIZONCE, R., “La estructura...”, p.19
270
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
Tanto el CGP uruguayo como el Código Modelo consagran con gran ampli-
tud el principio de inmediación, en esa estructura hoy consolidada como la más
adecuada, que es el proceso “por audiencias”. En efecto, los referidos Códigos
regulan un sistema procesal en el que, luego de la demanda y contestación es-
271
Santiago Pereira Campos
critas, las partes y el juez se reúnen. En audiencia, frente a frente, los litigantes
y sus abogados, con la presencia e intervención activa del juez como director, se
trata de llegar prioritariamente a una conciliación total o parcial y, en su defecto,
se realiza el debate y se fijan los puntos en disputa de manera clara y concreta.
Se hacen efectivos así los principios procesales fundamentales y, especialmente,
se garantiza la inmediación. Se trata de un proceso que realizan efectivamente
y en su conjunto, sus tres principales sujetos (las partes y el juez), juntos con los
auxiliares y sujetos complementarios, obteniendo así un efectivo acercamiento a
la realidad concreta que forma el objeto sustantivo del proceso, concentrándose
sus actuaciones. La sede del tribunal deja de ser el lugar en donde se presentan
y se intercambian escritos para formar el expediente y se transforma en el lugar
donde se hace el proceso con la presencia de sus protagonistas esenciales15.
15 Todo ello surge con claridad de la Exposición de Motivos del CGP uruguayo.
16 BERIZONCE, R., “La estructura…”, p. 13.
17 Señala VESCOVI: “estamos ante un proceso mixto, pues tiene importantes partes escritas como la
etapa de proposición (la demanda y la contestación y reconvención), los recursos (introducidos y
contestados por escrito, salvo los que se plantean en la audiencia), las sentencias y el valor de la
prueba documental de siempre. Pero en lo esencial funciona a través de audiencias...” (VESCOVI,
E., “Las modernas tendencias del proceso civil contemporáneo” en RUDP N° 2/98, p 116).
18 VESCOVI, E., “Las modernas...”, p 116.
19 De este modo –como enseña VESCOVI- se aligera enormemente el proceso, al resolver todas las
cuestiones que no hagan al mérito de la causa y, si no se concilia totalmente, en la fijación del
objeto, alrededor de la mesa (“en mangas de camisa”) las partes excluyen muchos puntos que
realmente no controvierten, por lo que, a su vez, la prueba queda también limitada. De ese modo
se logra, aunque sea de modo consecuencial, la abreviación, un valor esencial que en la práctica se
obtiene insensiblemente (VESCOVI, E., “Las modernas...”, p 116).
272
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
Dispone el art. 8 del CGP uruguayo: “Inmediación procesal.- Tanto las au-
diencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, deben realizarse por
el tribunal, no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo
cuando la diligencia debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia”. Texto
casi idéntico contiene el art. 8 del Código Modelo.
a) Implica la obligatoria presencia del juez en todas las audiencias sin excep-
ción y diligencias de prueba que así lo permitan, dándosele al principio un
amplio alcance ya que no se limita a la recepción de las pruebas sino que se
extiende a todas las audiencias con sus múltiples contenidos (conciliación,
saneamiento, ordenación de prueba a diligenciarse, diligenciamiento, ale-
gatos, dictado de sentencia, recursos, etc.).
20 GELSI BIDART, A., “Orientación general del Código y principios del proceso” en Curso sobre el
Código General del Proceso, IUDP, t. I, p. 15.
273
Santiago Pereira Campos
Como acabamos de analizarlo, los arts. 8 del CGP y 8 del Código Modelo
consagran, con alcance general, el principio de inmediación. Pero es también
dicha norma el modo más efectivo de garantizarlo al disponer que, si no se
respeta el principio, se verificará una hipótesis de nulidad absoluta.
Ratificando el principio general, el art. 23 del CGP –art. 24 del Código Mo-
delo- dispone que no se admitirá la división de competencia por el criterio de
delegación, salvo para asistencia judicial en diligencias determinadas fuera de
la sede judicial.
Los arts. 100 del CGP y 95 del Código Modelo, al regular las audiencias en
general, disponen: “En los procesos que se desarrollan por audiencias el tribunal las
presidirá por sí mismo bajo pena de nulidad que compromete su responsabilidad
funcional”.
274
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
El art. 295.2 del CGP uruguayo –art. 265.3 del Código Modelo- consagra la
presidencia, por parte del juez, de la audiencia de conciliación previa, bajo pe-
na de nulidad insanable. El hecho de que el juez presida la audiencia implica
un rol activo de su parte.
275
Santiago Pereira Campos
Disponen los arts. 310.1 del CGP y 273.4 del Código Modelo que “las me-
didas seguirán el procedimiento que corresponda a su naturaleza; sólo si resultare
indispensable, se realizarán fuera de la audiencia que fijará el tribunal a los efectos de
su cumplimiento”. La dirección de las diligencias queda a cargo del tribunal.
”Si la parte contra quien se pidieren las medidas no compareciere, salvo causa de
fuerza mayor justificada que habilitará la postergación de la audiencia por una sola
vez, se cumplirán las diligencias posibles de realizar sin su presencia. Si así no fuere,
el tribunal podrá imponer sanciones conminatorias al omiso, cuando, además de no
concurrir, no cumpliere con lo que se le hubiere ordenado. En todo caso, su no compa-
recencia permitirá tener por ciertos los hechos afirmados por el peticionante, en todo
cuanto no resultaren desvirtuados por la prueba del proceso principal”.
22 Dispone: “En caso de no comparecer el citado, a pedido del citante, podrá el Tribunal convocar a una nueva
audiencia bajo apercibimiento de que la incomparecencia se tendrá como presunción simple en contra de su
interés en el proceso ulterior”.
23 Conforme al art. 341 del CGP con redacción similar al art. 301 del Código Modelo, en la audiencia
preliminar se cumplen las siguientes actividades fundamentales: 1) Ratificación de la demanda,
contestación y demás actos de proposición (reconvención,contestación a la misma, excepciones
276
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
A lo expuesto cabe agregar que, para asegurar que la dirección del tribunal
y el principio de inmediación no se vean menguados por el temor que el juez
pueda tener de incurrir en prejuzgamiento al momento de tentar la concilia-
ción o de resolver sobre el saneamiento del proceso, los arts. 342.7 del CGP
y 302. 7 del Código Modelo disponen: “Las manifestaciones del tribunal en esta
audiencia y en cuanto ordenadas al cumplimiento de las actividades previstas, en nin-
gún caso significarán prejuzgamiento”.
previas y sus contestaciones, etc.), pudiéndose alegar hechos nuevos siempre que no modifiquen
la pretensión o la defensa, así como aclarar sus extremos si resultaren oscuros o imprecisos, a
juicio del tribunal o de las partes. 2) Tentativa de conciliación, que deberá realizar el tribunal, res-
pecto de todos o algunos de los puntos controvertidos. 3) Recepción de la prueba sobre las excep-
ciones previas. 4) Dictado de sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso para resolver
los problemas planteados por las excepciones procesales propuestas o las nulidades denunciadas
o las que el tribunal hubiere advertido decidir. 5) Fijación definitiva del objeto del proceso y de la
prueba, pronunciamiento sobre los medios de prueba solicitados por las partes, rechazando los
que fueren inadmisibles, innecesarios o inconducentes, disponiéndose la ordenación y diligen-
ciamiento de los que correspondan. 6) Recepción de los medios que fuere posible diligenciar en
la propia audiencia y fijación de otra complementaria para el diligenciamiento de los restantes,
acordándose lo necesario para que en ocasión de esa audiencia complementaria se diligencien
totalmente las pruebas que no se hubieren recibido en la audiencia preliminar. En la audiencia
preliminar las partes podrán proponer nuevos medios de prueba que, a juicio del tribunal, refieran
a hechos nuevos o rectificaciones hechas en la propia audiencia.
24 El CGP y el Código Modelo prevén que las personas jurídicas comparecerán por intermedio de sus
“representantes”, a la audiencia preliminar. Este régimen peculiar se debe a la especialidad de su
naturaleza. Deberán valerse de personas físicas porque la comparecencia de una abstracción jurí-
dica es natural y jurídicamente imposible. Originariamente se planteaban dudas en Uruguay en
277
Santiago Pereira Campos
a) Sienta como regla general que las personas físicas capaces deben compa-
recer a la audiencia preliminar en forma personal y no por representante,
salvo motivo fundado debidamente justificado. La comparecencia perso-
nal es esencial para asegurar el contacto directo del juez con la partes sus-
tanciales, verdaderos interesados en la cuestión litigiosa25.
Disponen los arts. 340.2 del CGP y 300.2 del Código Modelo: “La inasisten-
cia no justificada del actor a la audiencia preliminar se tendrá como desistimiento
de su pretensión” 26.
278
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
27 Así, TARIGO y cierto sector jurisprudencial consideran “gravísima, claramente excesiva y despro-
porcionada” la solución consignada por el CGP, citando a TEITELBAUN en el calificativo de esta
sanción como una “draconiana solución legal”. El no librarse de una carga procesal impone aquí
consecuencias desfavorables en el plano del derecho sustantivo: equivale a la renuncia del dere-
cho subjetivo sustancial. Para esta posición, la incomparecencia sólo debería influir en el plano
estrictamente procesal, el cual siempre debe estar al servicio del derecho sustantivo de las partes.
Se ha planteado así minoritariamente la necesidad de revisar el CGP proponiendo como solución
el simple desistimiento del proceso con la consecuente condena al pago de las costas y costos del
juicio y eventualmente daños y perjuicios, sin afectar la facultad de reproponer el proceso (Ver
posiciones en LEMA, L. y MORAN, M., ob. cit., p. 120).
28 Sentencia No. 199/98 de la SCJ del 20/10/98.
29 Una completo análisis jurisprudencial de las posiciones puede verse en LEMA, L. y MORAN, M.,
ob. cit., ps. 118 a 120.
279
Santiago Pereira Campos
Disponen los arts. 340.3 y 134 inc. 2° del CGP y 300.3 y 124 inc. 2° del Códi-
go Modelo: ”Si el inasistente fuere el demandado, el tribunal dictará sentencia de
inmediato y tendrá por ciertos los hechos afirmados por el actor en todo lo que
no se haya probado lo contrario, salvo que el proceso refiriese” a cuestiones de orden
público, derechos indisponibles o si los hechos en que se funda la demanda
no pueden ser probados por confesión, en cuyo caso se seguirán los trámites
del proceso30.
30 Establecen los arts. 340.4 del CGP y 300.4 del Código Modelo que lo dispuesto en los ordinales 2 y
3 será aplicable, en lo pertinente, cuando mediare reconvención.
31 Ver SIMON, L., “¿Corresponde diligenciar prueba en casos de falta de comparecencia o contradic-
ción del demandado?” en Libro de ponencias de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal,
p. 249. Las excepciones en las cuales, según esta posición igualmente correspondería diligenciar
prueba son: a) Las hipótesis del art. 134 del CGP, esto es, cuestiones de orden público, derechos
indisponibles, o hechos no pasibles de ser probados por confesión. b) Supuestos en los que el Juez
advierta que existe una contradicción entre lo que la admisión indicaría y la restante prueba ya
aportada en autos por el actor (a la cual añadimos la prueba agregada y ofrecida por el demandado
al contestar) – generalmente documental – o bien que exista discordancia con la probanza adelan-
tada en sede de diligencia preparatoria. c) Finalmente corresponderá también el diligenciamiento
de prueba con relación a aquellos hechos que no sean abarcados por la carga de contradecir, por
tratarse de hechos ajenos al demandado el cual no tuvo el deber de conocerlos o la posibilidad de
enterarse de ellos empleando diligencia media.
32 Ver TARIGO, E., “La carga de la asistencia personal de las partes a las audiencias del proceso” en
Libro de ponencias de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, p. 206.
280
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
281
Santiago Pereira Campos
a) La regla general
El art. 142 del CGP –al igual que el art. 132 del Código Modelo- dispone
que todas las pruebas deben ser producidas en audiencia, salvo disposición
especial en contrario.
Como señala DEVIS ECHANDÍA36, debe concluirse que “en los procedi-
mientos orales que imponen la recepción en audiencia de las pruebas presen-
tadas u ordenadas por el juez oficiosamente se cumple mejor la inmediación”,
y “sólo así puede decirse que el juez es el director del debate probatorio”.
Se trata -concluye- de dos principios, pero tan íntimamente vinculados, que
282
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
37 KLETT, S., BALUGA, C., ALVAREZ, F. y CASTILLO, J., “Principios de la prueba en el sistema
procesal civil”, RUDP 1/2000, p. 104.
38 Antes de la vigencia del CGP enseñaba VIERA: “El método científico de apreciación de la prueba
requiere que el conocimiento que ella depare se obtenga gradualmente, de manera progresiva y a
medida que el proceso se desarrolla y la prueba se logra. Ello sólo se puede conseguir con la efec-
tiva consagración de los principios de inmediación y concentración procesal y con el otorgamiento
al juez de poderes de instrucción o investigación desde el inicio de la causa, no en sustitución de
las partes sino en concurrencia con ellas, y eso sólo se puede lograr concentrando el proceso en
una o dos audiencias orales” (VIERA, L., “Curso de Derecho Procesal”, IUDP, t. II, p. 112).
39 Se ha señalado que se vincula también con la inmediación el mayor valor de las pruebas directas
sobre las indirectas, como por ejemplo la inspección judicial (de lugares, cosas, o personas, la
apreciación directa de cicatrices para evaluar la existencia y alcance del daño estético, en lugar de
fotografías o informes), el testigo presencial en detrimento del testigo de oídas, etc. (KLETT, S.,
BALUGA, C., ALVAREZ, F. y CASTILLO, J., ob. cit., p. 105).
40 Cf. VESCOVI, E., DE HEGEDUS, M., KLETT, S., CARDINAL, F., SIMON, L. y PEREIRA CAMPOS,
S., “Código...”, t. 4, ps. 240 a 243.
283
Santiago Pereira Campos
Esta regla de los arts. 142 del CGP y 132 del Código Modelo se especifica
en los distintos medios probatorios que analizaremos, potenciando aún más
la inmediación.
Los arts. 149 del CGP y 139 del Código Modelo (relativos a la declaración
de parte) y 161 del CGP y 151 del Código Modelo (relativo a la declaración de
testigos) disponen que el interrogatorio de la parte o del testigo se hará por
el tribunal en primer lugar, y cuando pregunten las partes, por intermedio de
su abogados, lo harán “bajo la dirección del tribunal que en todo momento podrá
hacer nuevas preguntas, rechazar cualquier pregunta que juzgare inconducente, in-
necesaria, dilatoria, perjudicial o agraviante...así como dar por terminado el interro-
gatorio”.
c) Prueba pericial
Conforme al art. 183 del CGP (art. 171 del Código Modelo), el dictamen pe-
ricial debe ser, en todos los casos, examinado en la audiencia, a la que deberá
concurrir el perito (salvo el caso excepcional de funcionarios públicos en el
texto uruguayo), pudiéndose allí pedirse aclaraciones o ampliaciones.
De regla la inspección judicial se realiza por el tribunal (arts. 186 del CGP y
174 del Código Modelo).
Bajo determinadas reglas, las partes a través de sus abogados y asesores téc-
nicos, los peritos y los testigos, pueden interactuar en modalidad de audiencia al
realizarse la inspección (arts. 187 del CGP y 175 del Código Modelo). Lo mismo
rige para la reproducción de hechos (arts. 188 del CGP y 176 del Código Mode-
lo).
284
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
que interesen al objeto de esta ponencia. Por ende, nos remitimos a lo que hemos
analizado en anteriores estudios41.
Dispone el art. 343.6 del CGP (con similar redacción del art. 303.6 del Có-
digo Modelo) que, terminada la audiencia complementaria y durante diez
minutos que podrán ser prorrogados por el tribunal por un lapso similar, ale-
garán las partes por su orden, pudiendo el tribunal solicitar las aclaraciones o
precisiones pertinentes, sea durante el curso del alegato, sea a su finalización.
Por excepción, tratándose de asuntos de especial complejidad, el tribunal po-
drá ampliar el lapso concedido a las partes para alegar, de modo adecuado a
dicha complejidad42.
41 El tema a resolver en Uruguay es la posible colisión entre las normas del CGP y las de los decretos-
leyes 14.219 y 14.384 a efectos de determinar si puede el Juez cometer al Alguacil las inspecciones
judiciales en materia de arrendamientos o si han quedado derogados los art. 53 inc. 2 del D.L. 12.419
y 44 inc. 2° del D.L. 14.384, que prevén la posibilidad de delegar tales diligencias por parte del magis-
trado a un funcionario auxiliar. WIEDER (WIEDER, E., "Los procesos locativos urbanos y el Código
General del Proceso", en Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, T. XIII, Montevideo, Edit.
Universidad Ltda, agosto de 1989, ps. 53 y 54) se pronuncia por la delegabilidad de la actividad ju-
dicial en las inspecciones oculares relativas a arrendamientos urbanos, basada en normas del D.L.
No. 14.219 y disposiciones sobre derogación y observancia del CGP, a pesar de que de los arts. 186
y 187 del CGP surge que las inspecciones judiciales deben ser realizadas por el Tribunal. ETTLIN ha
sostenido la posición contraria (ETTLIN, E., "Las inspecciones oculares en materia de arrendamientos
urbanos ¿son delegables o indelegables?", Judicatura Nº 29, ps. 10 a 14). En la jurisprudencia, se han
sostenido ambas posiciones. En nuestra opinión ya expresada con anterioridad (VESCOVI, E., DE
HEGEDUS, M., SIMON, L. KLETT, S., CARDINAL, F. y PEREIRA CAMPOS, S. “Código...”, t. 5,
comentario al art. 187 y PEREIRA CAMPOS, S., “La inspección judicial – teoría y práctica”, RUDP
N° 3/2001), en los únicos casos excepcionales del art. 53 del decreto-ley 14.219 y art. 44 del decreto-
ley 14.384, la inspección judicial puede ser delegada en el alguacil, atento a la existencia de una
norma específica que no ha recibido derogación por el nuevo régimen procesal. Se encontraría
vigente en virtud de lo dispuesto por el art. 546.1 del CGP y por tratarse además de una cuestión
de admisibilidad de la prueba (544.1 del CGP) y de competencia (delegada), lo cual no fue mo-
dificado por el CGP. Sin embargo, creemos que se trata de dos hipótesis únicas que no pueden
proyectarse -como se ha sostenido en algunos casos- a otras situaciones similares que se prevén en
materia de arrendamientos en las cuales falta la referencia específica a la delegación de la medida
en el alguacil. Así, por ejemplo, entendemos que no sería delegable en el alguacil ni en ningún
otro funcionario la inspección judicial prevista en el art. 67 del decreto-ley 14.219 a los efectos de
constatar el subarrendamiento de la finca, ni la del art. 69 para comprobar el incumplimiento de
los derechos del artículo 78 (los servicios accesorios a la locación no podrán suprimirse ni redu-
cirse), ni la del art. 26, num. 5° para el caso de desalojo de fincas ruinosas (en este último caso se
establece especialmente que la inspección la hará el juez, no planteándose duda alguna). Por ende
postulamos una posición intermedia entre las expuestas admitiendo sólo la vigencia limitadísima
de la delegación para los casos expresa y especialmente previstos. Esta posición ha sido recogida en
Sentencia N° 2/99 del 25/2/99 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Primer Turno a
cargo del Dr. Luis Ma. Simón.
42 En la práctica jurisprudencial uruguaya muchos tribunales –algunos sólo si hay acuerdo de partes,
otros aún sin tal acuerdo- admiten la presentación de los alegatos por escrito, incorporando el
285
Santiago Pereira Campos
mismo al acta de la audiencia. Otros, aplican estrictamente la norma legal exigiendo que el alegato
sea oral en la audiencia, registrándose en el acta un resumen del mismo.
43 De acuerdo al art. 200 del CGP (similar redacción tiene el art. 20 del Código Modelo) la decisión
anticipada procede si se tratare de cuestiones simples o reiteradamente consideradas por el tribu-
nal; si existiere jurisprudencia del tribunal sobre el caso y éste decidiere mantenerla; si hubieren
manifiestas razones de urgencia o si fuere evidente la finalidad de retardar innecesariamente el
proceso.
44 VESCOVI, E., DE HEGEDUS, S., KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMON, L. y PEREIRA CAMPOS, S.,
“Código...”, t. 1, ps. 320 a 322. Como reseña GELSI, no se da en nuestro derecho la figura del juez
instructor, del simple receptor de pruebas, o del relator del proceso, reservándose- por mandato
de la ley- la actuación individual del Presidente para las comunicaciones y las actuaciones proto-
colares (GELSI, A., “Competencia y delegación” en Scritti giuridici in memoria de Calamendrei,
Padua 1958, t. II, p. 258).
286
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
1.1.10. Identidad física entre el juez que tuvo contacto con las partes y el
que dictará la sentencia.
Con acierto el CGP, en su art. 101 inc. 1o. dispone, al igual que el Código
Modelo en su art. 96.1.: “La fecha de las audiencias se deberá fijar con la mayor con-
tigüidad posible, a los efectos de procurar la continuidad del proceso y la identidad
del titular del órgano jurisdiccional”.
45 Como se explica en la Exposición de Motivos del Código Modelo, “la indelegabilidad se proyecta
en los órganos colegiados, donde no sólo no hay un magistrado con mayores poderes (salvo las
funciones de representación del Presidente tal como se consigna en el ord. 3 del art. 19), sino que
en la deliberación, preparación y emisión del voto no se permite el trabajo por uno y la adhesión
de otros (magistrados ponentes, relatores, etc.), tratándose por todos los medios de que se cum-
pla a cabalidad con el principio de la colegialidad”. En este sentido, KLETT expresa: “El estudio,
deliberación y adopción de decisiones se hará también en forma conjunta tratando que el tribunal
actúe como órgano en el que el intercambio de ideas, o mejor la formación de la voluntad aparezca
como un proceso reflexivo común, conjunto; quiere evitar el acto del acuerdo, para la simple emi-
sión del voto. La oportunidad de las decisiones (en todas sus etapas) debe constituir un modelo
fecundo de intercambios de ideas sobre las cuestiones a consideración del tribunal y no el acto
formal de mero conocimiento de los votos de los integrantes” (KLETT, S., “La vigencia y los pro-
cesos en trámite” en Curso sobre el Código General del proceso, Montevideo, 1989, t. I, p. 35). Con
la consagración de este aspecto particular del principio colegiado se tiende a desterrar la viciosa
práctica a que hiciera referencia CARNELUTTI que omitía toda deliberación efectiva, echando por
tierra toda la eficacia de la colegialidad (CARNELUTTI, F., “Sistema de derecho procesal civil”,
Bs. As., 1944, n° 213, p. 231). Debe señalarse, por ultimo, que la existencia de un juez redactor de la
sentencia en los órganos colegiados puede encararse como un caso de delegación interna, para la
obtención de un resultado más técnico o más rápido.
287
Santiago Pereira Campos
Dispone el art. 18.3 del CGP en redacción similar al art. 18.3 del Código
Modelo: “En el proceso por audiencia se pronunciará la sentencia al final de ésta,
pudiendo diferirse, si fuere menester, la redacción de los fundamentos del fallo. En tal
caso la impugnación procederá una vez que éstos sean notificados. Asimismo, podrá
postergarse la emisión de la sentencia en los casos expresamente previstos”.
288
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
46 Cf. VESCOVI, E., DE HEGEDUS, S., KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMON, L. y PEREIRA CAMPOS,
S., “Código...”, t. 1, p. 319. Otras normas ratifican este principio procesal de que la sentencia debe
dictarse al final de la audiencia. Así, los arts. 343.7 del CGP y 303.7 del Código Modelo, al reseñar
el contenido de la audiencia complementaria, disponen: “Finalmente, el tribunal se retirará para con-
siderar su decisión y a continuación, pronunciará sentencia, cuyos fundamentos podrán formularse dentro
del plazo de los quince días siguientes. En los casos en que la complejidad del asunto lo justifique, podrá
prorrogar la audiencia por plazo no mayor de treinta días para dictar la sentencia con sus fundamentos”. El
art. 203 del CGP reitera este criterio: “los tribunales, sean unipersonales o colegiados, deberán dictar la
sentencia al término de la audiencia final, y en esa misma oportunidad, expedir el fallo con sus fundamentos;
de todo lo cual se dará lectura a los efectos de su comunicación. El Tribunal, sea unipersonal o colegiado,
podrá diferir la expresión de los fundamentos para una ulterior audiencia, la que deberá llevarse a cabo en
plazo no mayor de diez días si se tratare de sentencia interlocutoria y de quince días si se tratare de sentencia
definitiva. Los plazos para recurrir se contarán a partir del día siguiente al de la celebración de esta última
audiencia. Cuando la complejidad del asunto lo justifique, se podrá prorrogar el plazo para dictar la senten-
cia con sus fundamentos por quince días, si fuere interlocutoria y por treinta días si se tratare de sentencia
definitiva, procediéndose conforme a lo establecido en el ordinal anterior”.
47 Así, el recurso de reposición contra providencias de mero trámite o interlocutorias dictadas en
audiencia, deberá interponerse verbalmente en la propia audiencia y deberá ser resuelto en la
misma, en forma inmediata. (arts. 246.1 y .3 del CGP y 216.1 y .3 del Código Modelo). Respecto del
recurso de apelación contra providencia interlocutoria pronunciada en audiencia, deberá anun-
ciarse el recurso en ella e interponerse dentro del plazo de 6 días hábiles (arts. 254 num. 2) del CGP
y 223.3 num. 2° del Código Modelo). Si se tratare de providencia interlocutoria pronunciada en
audiencia respecto de la cual procediere la apelación con efecto diferido, el recurso se interpondrá
en la propia audiencia reservándose la fundamentación para la eventual apelación de la sentencia
definitiva (arts. 254 num. 3) y 251 numeral 3) del CGP y 223.3 num. 3 y 221 num. 3) del Código
Modelo).
289
Santiago Pereira Campos
48 Según TARIGO, la reglas estatuidas por el art. 340 del CGP para la audiencia preliminar del pro-
ceso ordinario (cargas de comparecencia y sanciones), en virtud de la remisión que hace el art.
346, son aplicables a la audiencia única del proceso extraordinario (TARIGO, E., “La carga...”, p.
208).
49 Si bien el tema es discutible, importante jurisprudencia ha señalado que el art. 340 (sanciones por
la incomparecencia a la audiencia preliminar) se aplica también a los procesos monitorios una vez
que, en los mismos, se hayan opuesto excepciones. Corresponderá la celebración de una audiencia
conforme con lo previsto para la audiencia preliminar y en su caso la complementaria según lo
dispone el art. 357.3 el cual se remite a los arts. 340, 341 y 343 del CGP (Véase la jurisprudencia
reseñada en LEMA, L. y MORAN, M., ob. cit., ps. 140 y 141).
290
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
50 Escapa al objeto de este estudio pronunciarnos sobre la naturaleza contenciosa o voluntaria de los
procesos que el CGP califica como “voluntarios”.
51 Los arts. 420 del CGP y 345 del Código Modelo regulan este procedimiento previéndose instancias
de clara inmediación con la celebración de audiencias bajo la dirección del tribunal.
52 La apertura de testamento cerrado se realiza en audiencia con plena vigencia de la inmediación y
dirección del proceso por el tribunal (arts. 425 del CGP y 342.2 del Código Modelo).
53 En el proceso de incapacidad, por sus especiales características, el tribunal dispone de trascenden-
tes poderes-deberes (art. 444 del CGP) y la normativa le exige un contacto directo con el presunto
incapaz (inmediación). Así, el art. 440 del CGP dispone que recibida la denuncia de incapacidad, el
tribunal, previa notificación al Ministerio Público, dispondrá que dos facultativos de su confianza
examinen al denunciado y emitan opinión acerca del fundamento de aquélla. Podrá requerirles,
si lo considera conveniente, una opinión preliminar expedida dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes, con cargo a ser ampliada. El tribunal podrá acompañar a los facultativos en el examen
preliminar. El art. 443.1 dispone que “El tribunal examinará personalmente al denunciado, por lo menos
una vez”. Resulta de tanta trascendencia la inmediación en este proceso que se agrega que si el
denunciado se hallare fuera del lugar del juicio, el tribunal a los efectos de su examen personal,
podrá salir fuera de su jurisdicción territorial, de lo que dará cuenta a la Suprema Corte de Justicia.
Similares soluciones consagra el art. 346 del Código Modelo.
54 La ejecución colectiva comercial –quiebra y liquidación de sociedades anónimas- se rige por las
normas comerciales (Código de Comercio y ley N° 2.230 y modificativas).
291
Santiago Pereira Campos
55 El art. 492 del CGP dispone que la prueba ante los árbitros se regirá por el procedimiento de este
Código, salvo que otra cosa hubieren convenido las partes, ratificando así la preferencia del codifi-
cador por la amplia inmediación que rige en materia de diligenciamiento de la prueba en el CGP.
292
Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación...
El art. 18.1 y .2, tanto del CGP como del Código Modelo, por su parte,
dispone:
56 En Uruguay, KLETT, S., BALUGA, C., ALVAREZ, F. y CASTILLO, J., señalan con acierto dos pro-
blemas de interés que se plantean en relación a la producción de prueba, fuera del territorio de la
sede. En primer lugar, el que concierne a si existe la facultad del tribunal de constituirse en juris-
dicción territorial distinta a la propia, para asumir personalmente el diligenciamiento de un medio
de prueba. Dos tesis se enfrentan sobre el punto. Los citados autores comparten la que entiende
–básicamente- que en función de la primacía del principio en estudio, cabe admitir – con carácter
general –la facultad antedicha. En segundo lugar, otra cuestión proveniente del análisis del art.
160.6 del CGP -en la redacción dada por la ley Nº 16.699-. De acuerdo al nuevo texto, la delegación
de la recepción de la prueba testimonial, sólo procede en casos “excepcionales”, lo que robustece
la preeminencia –de origen legal- de la inmediación como opción de política procesal. La cuestión
parecería radicar en cómo efectivizar la aplicación del precepto: si acercando los medios de prueba
al tribunal naturalmente competente, o habilitando el acercamiento del tribunal al medio de prue-
ba. (KLETT, S., BALUGA, C., ALVAREZ, F. y CASTILLO, J., “Principios...”, p. 105).
57 VESCOVI, E., DE HEGEDUS, S., KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMON, L. y PEREIRA CAMPOS, S.,
“Código... “, t. 1, p. 315.
293
Santiago Pereira Campos
Respecto a los tribunales colegiados, dispone el art. 19.1 del CGP y del Có-
digo Modelo que los tribunales colegiados actuarán en dicha forma en todo el
proceso; las delegaciones sólo serán las expresamente establecidas por la ley y
en ningún caso se referirán al diligenciamiento de la prueba.
9. CONCLUSIÓN
La aplicación práctica en Uruguay durante más de 20 años del CGP, que re-
coge los postulados del Código Modelo, constituye una experiencia altamente
positiva en el desarrollo de un proceso moderno con plena vigencia de la in-
mediación. Se hace así realidad el antiguo deseo de una justicia más humana
que se construya cara a cara entre todos los partícipes del proceso.
* * * *
294
EL DERECHO PROCESAL ENTRE
EL GARANTISMO Y LA EFICACIA:
UN DEBATE MAL PLANTEADO1
Joan Picó i Junoy2
1.- Uno de los fenómenos más relevantes del derecho procesal que se ha
desarrollado durante el siglo XX ha sido el de la “publicización” o “socializa-
ción” del proceso”, cuya consecuencia más relevante se concreta en el hecho
de que, sin discutir la vigencia del principio dispositivo (Dispositionsprinzip),
va a ponerse en tela de juicio el de aportación de parte (Verhandlungsmaxime), al
menos por lo que respecta al reparto de funciones entre el juez y los litigantes
y al incremento de facultades del órgano jurisdiccional, quien frente al modelo
clásico del juez pasivo o inerte, pasa a ocupar una posición activa en el pro-
ceso. En la medida en que tiene asignada la función pública de resolver los
conflictos, se considera que deben atribuírsele las iniciativas necesarias para
lograr la máxima eficacia en su función. El citado fenómeno puso de manifiesto
la distinción entre objeto del proceso y proceso como instrumento idóneo para
alcanzar la efectiva tutela, por parte del Estado, de los intereses litigiosos. Así,
si bien los litigantes son libres de disponer de los intereses deducidos en juicio,
o sea del objeto del proceso, no lo son respecto del proceso mismo, al conce-
birse no sólo como instrumento dirigido a la tutela jurisdiccional de derechos
privados, sino además como medio para cumplir una función pública del Es-
tado, interesado, por tanto, en el mejor cumplimiento de esta función. Por ello,
actualmente, la mayoría de las legislaciones procesales civiles recogen esta idea
1 Este estudio constituye la actualización de mi trabajo publicado en los Studi di diritto processuale
civile in onore di Giuseppe Tarzia , T.I, editorial Giuffrè, Milano, 2005, pp. 213 a 230, con el título Il
diritto processuale tra garantismo ed efficacia: un dibattito mal impostato.
2 Catedrático de Derecho Procesal
Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Rovira i Virgili (España)
Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Miembro del International Association of Procedural Law
295
Joan Picó I Junoy
2.- De igual modo, durante la segunda mitad del siglo XX, surgió otro
fenómeno de especial relevancia para el derecho procesal, a saber, el de la
“constitucionalización de las garantías procesales”, que ha venido a asegurar
–por vía de los textos constitucionales, en el ámbito nacional, y de tratados y
convenios supraestatales de derechos humanos, en el ámbito internacional-
un mínimo de garantías a favor de las partes, que deben presidir cualquier
modelo de enjuiciamiento. Y a través del carácter normativo de estos textos,
y de su aplicación directa e inmediata, esto es, su alcance jurídico-positivo, se
pretendió evitar que el futuro legislador desconociese o violase tales garantías
así como que el juzgador no se viese vinculado por las mismas en la dirección
de los procesos4.
3 Para un estudio más detenido de este tema, con remisión a las debidas referencias bibliográficas,
vid. mis trabajos Iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam: storia
della erronea citazione di un brocardo nella dottrina tedesca e italiana, en “Rivista di Diritto Processua-
le”, nº. 6, 2007, pp. 1497 a 1518; El juez y la prueba, edit. J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 2006, pp. 104
a 120; I principi del nuovo processo civile spagnolo, en “Rivista di Diritto Processuale”, nº. 1, 2003, pp.
; 65 a 77; y El derecho a la prueba en el proceso civil, edit. J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 1996, pp. 207 a
222.
4 Al objeto de efectuar un estudio más profundo de esta cuestión, me remito a mi trabajo Las garan-
tías constitucionales del proceso, editorial J. Mª. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 17 a 38.
296
El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado
1.- Introducción
5 TARUFFO, M., La prova dei fatti giuridici, edit. Giuffrè, Milano, 1992, pp. 20 a 22.
297
Joan Picó I Junoy
6 Así, vid. sus estudios Il processo civile tra vecchie ideologie e nuovi slogan, en “Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile”, 2003, 2, pp. 455 a 466; I problemi del processo di cognizione tra passato e pre-
sente, en “Rivista di diritto civile”, 2003, 1, pp. 39 a 71 (especialmente pp. 45 a 47); Il processo civile
italiano tra revisionisti e negazionisti, en “Il Foro Italiano”, 2002, V, pp. 24 a 29; Il processo civile italiano
tra efficienza e garanzie, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, 2002, 4, pp. 1243 a 1261;
Per un nuovo processo civile, en “Il Foro Italiano”, 2001, V, pp. 321 a 327; Autoritarismo e garantismo
nel processo civile, en “Rivista di diritto processuale”, 1994, 1, pp. 24 a 61 (especialmente nota 18).
En castellano, pueden consultarse algunos de estos estudios en la obra Batallas por la justicia civil,
(edit. Cuzco, Lima, 2003) en la que la profesora Eugenia Ariano Deho realiza una excelente labor
de compilación y traducción de multitud de ensayos del profesor de Bari; y también en la obra co-
ordinada por Juan Montero Aroca Proceso civil e ideología (ob. cit., pp. 51 a 64, 81 a 95 y 283 a 291).
7 P. 1244.
8 P. 1250.
298
El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado
299
Joan Picó I Junoy
300
El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado
Las ideas expuestas sobre el juez civil totalmente pasivo, como mero re-
solutor de controversias, responden a un triple planteamiento que debemos
analizar críticamente por separado: en primer lugar, partiendo de unos deter-
minados datos históricos, se pretende evitar el modelo normativo de juez pre-
visto en los códigos procesales de los estados europeos fascistas o totalitarios
de la primera mitad del siglo XX, al considerarse que son jueces que necesaria-
mente participan de la misma característica autoritaria o fascista. En segundo
lugar, se entiende que el juez no debe tener iniciativas materiales de dirección
en la medida en que estamos ante un proceso civil, en el que se discute un
interés puramente privado, por lo que debe dejarse a la “suerte” de las partes.
Y en tercer lugar, se menciona la clásica objeción de la imparcialidad del juez
y su infracción con la participación activa del mismo dentro del proceso.
301
Joan Picó I Junoy
consulados del reino de Castilla de los siglos XVII y XVIII, en los que
era habitual establecerse que “en los juicios se ha de proceder siem-
pre a estilo llano, verdad sabida y buena fe guardada”.
b) En segundo lugar, este principio, si bien se recoge en §138 párr.1 de
la Zivilprozeßordung alemana, fruto de la reforma de 27 de octubre
de 1933, por parte del poder autoritario del momento, su conteni-
do, casi literal, ya había sido reclamado insistentemente mucho an-
tes del Tercer Reich, en concreto, como destaca el excelente estudio
de GROSSMANN22, en tres ocasiones: en el Proyecto referente a la
“Simplificación de la vía judicial” de 1923, en el Proyecto para la
“Reforma del Procedimiento Alemán” de 1928, y en el Proyecto ofi-
cial de “Nuevo Código de Procedimiento Civil” de 1931; por lo que
como indica este autor “sería erróneo suponer en la introducción
de la norma [el § 138 párr.1 ZPO] una creación de la legislación na-
cionalsocialista, dado que fue sencillamente tomada de los trabajos
legislativos anteriores, casi sin alteración del texto”23. En todo caso,
la ZPO ha tenido diversas reformas desde 1933, y una de la más im-
portante de ellas mediante la Zivilprossreformgesetz, de 27 de julio de
2001, que, pese a la profunda modificación que ha comportado para
dicho texto normativo -cambiando más de doscientos preceptos de
su articulado- ha mantenido intacto su § 138 párr.1, hecho que vuel-
ve a ratificar la validez “democrática” de su contenido.
c) En tercer lugar, la buena fe procesal se recoge actualmente en los códi-
gos de enjuiciamiento más avanzados, como en la regla 3.4.2.b de las
nuevas Civil Procedure Rules inglesas, de 26 de abril de 199924; el art. 456
del Código de Processo Civil portugués, modificado el 25 de septiembre
de 199625; o el art. 32.1 del Nouveau Code de Procédure Civile francés,
de 5 de diciembre de 197526. Y de igual modo, el respeto a la buena fe
procesal también se prevé en los diversos proyectos de armonización
internacional del proceso civil, como los Principles of Transnational
22 El deber de veracidad de las partes litigantes en los juicios civiles. Exposición de Derecho Comparado, en
“Jurisprudencia argentina”, T. 71, 1940, p.11.
23 GROSSMANN, K.: ob. cit., p. 12.
24 Según la cual: “The court may strike out a statement of case if it appears to the court […] that
the statement of case is an abuse of the court’s process or is otherwise likely to obstruct the just
disposal of the proceedings” (este texto normativo puede consultarse en www.lcd.gov.uk/civil/
procrules-fin/update.htm).
25 Que indica: “Responsabilidade no caso de má-fé. Noção de má-fé. 1. Tendo litigado de má-fé, a
parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir. 2. Diz-se
litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave: a) Tiver deduzido pretensão ou oposição
cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido
factos relevantes; c) Tiver practicado omisssão grave do dever de cooperacão; d) Tiver feito do
processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, como o fim de conseguir
um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar,
sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão”.
26 Que establece: “Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une
amende de 100 F à 10.000 F, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés”.
302
El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado
303
Joan Picó I Junoy
31 Art. 1.201: “Buena fe y lealtad. (1) Cada una de las partes debe actuar de acuerdo con la buena fe y
la lealtd. (2) Las partes no pueden excluir o limitar este deber”.
32 Por este motivo, ya CHIOVENDA destacaba que “come ogni rapporto giuridico o sociale il ra-
pporto processuale deve esser governato dalla buona fede” (Principii di diritto processuale civile, 4ª
edición, editorial Nicola Jovene, Napoli, 1928, p. 745).
33 Para un estudio más extenso de este tema me remito a mi trabajo El principio de la buena fe procesal,
ob. cit., pp. 75 a 96 y 114.
34 Cfr. El derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 267 a 271; y La iniciativa probatoria del juez civil
y sus límites, en “Revista del Poder Judicial”, núm. 51, 1998, 294-295.
304
El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado
Otro de los fundamentos sobre los que se basa la inactividad material del
juez reside en el carácter privado del objeto discutido en el proceso civil, esto
es, en la idea de que las partes deben ser libres en su disposición. En conse-
cuencia, toda actividad del juez se configura como una inaceptable intromi-
sión estatal en el libro ejercicio de los derechos de los litigantes.
Sin embargo, esta tesis se sustenta en la idea completamente abandonada
de que el proceso civil es un negocio particular. Ciertamente, las concepciones
privatistas del proceso como negocio particular o relación jurídica privada se
encuentran desde hace tiempo superadas, a favor de una visión “publicista”
o “social” del proceso, que lo concibe como el instrumento necesario para el
ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. Si bien es cierto que lo discu-
tido en el proceso civil tiene, por regla general, un carácter disponible o priva-
do, ello no comporta que tales características puedan igualmente predicarse
del proceso, pues las normas que conforman su desarrollo afectan también
al Estado, único titular de la función jurisdiccional, que se sirve del proceso
como instrumento para garantizar la efectividad de esta función36-37.
35 Tal como destaco en mi trabajo La iniciativa probatoria del juez civil. A propósito de un caso, en “Los
poderes del juez civil en materia probatoria”, coordinadores J. Picó i Junoy y X. Abel Lluch, edito-
rial J. Mª. Bosch, Barcelona, 2003, p. 94.
36 Al respecto, vid. especialmente CARNACINI, T.: Tutela giurisdizionale e tecnica del processo, en
“Studi in onore di Enrico Redenti”, vol. II, editorial Giuffrè, Milano, 1951, pp. 695 a 772.
37 Por ello, es incorrecto el símil que efectúa CIPRIANI entre el hospital y un proceso, indicando que
deben construirse antes que pensando en los médicos o los jueces, en los intereses de los enfermos
o justiciables (Il processo civile italiano tra efficienza e garanzie, ob. cit., p. 1244). En mi opinión, este
símil no es correcto porque lo importante en ambos casos no es tanto los sujetos que intervienen
(los enfermos o los litigantes) sino la función asignada al hospital y al proceso. Por ello, en ambos
casos debe darse protagonismo tanto al médico como al juez, pues el hospital tiene por función
ofrecer la mejor asistencia sanitaria al enfermo, y ello lo realiza el médico; y el proceso tiene por
función obtener la resolución más justa posible de los conflictos intersubjetivos, y ello lo realiza
el juez, por lo que de este modo se justifica que pueda atribuírsele cierta iniciativa probatoria. El
305
Joan Picó I Junoy
símil formulado por CIPRIANI viene a demostrar la incorrección de sus planteamientos: el hospi-
tal es el lugar donde los ciudadanos acuden para curar sus enfermedades, y a nadie se le ocurriría
pensar que no son los médicos los que deben indicar las pruebas a que debe someterse el paciente
y el tratamiento a seguir. De igual modo, el proceso es el lugar donde los litigantes acuden para
solucionar sus conflictos, por lo que si se quiere que éstos se resuelvan de la forma más justa posi-
ble, deben dársele al juez los medios y poderes necesarios para alcanzar tal fin.
38 Tal como analizo en mi trabajo I principi del nuovo processo civile spagnolo, en “Rivista di diritto pro-
cessuale”, 2003, 1, pp. 66 y 67.
39 Acerca del carácter técnico-procesal del principio de aportación de parte me remito a mi trabajo El
derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 217-218, y a las referencias bibliográficas ahí indica-
das.
40 SATTA, S., y PUNZI, C., Diritto processuale civile, 11ª ed., editorial CEDAM, Padova, 1992, p. 188.
Para un estudio sobre los eventuales componentes “privatistas” y “publicistas” de un código pro-
cesal civil me remito al análisis detenido de PROTO PISANI, A.: Il codice di procedura civile del 1940
fra pubblico e privato, en “Il Foro Italiano”, 2000, 4, pp. 73 a 87, quien se muestra muy crítico con la
opinión de CIPRIANI (cfr. pp. 85 a 87).
41 Este ensayo constituye su conferencia de despedida como profesor de la Universidad de Califor-
nia pronunciada en Berkeley el 27 de mayo de 1952. Junto con otros ensayos del mismo autor se
encuentra en la obra ¿Qué es Justicia?, editorial Ariel, Barcelona, 1991 (pp. 35 a 63).
306
El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado
42 P. 63.
43 TARUFFO, M., La prova dei fatti giuridici, ob. cit., p. 43.
307
Joan Picó I Junoy
IV. CONCLUSIONES
44 Además, esta iniciativa probatoria, como he analizado en otro trabajo (Los principios del nuevo
proceso civil, ob. cit., p. 54), tampoco supone la destrucción de la carga de la prueba, que seguirá
aplicándose en aquellos supuestos en los que a pesar de la actividad probatoria llevada a cabo en
el proceso, determinados hechos continúen siendo inciertos.
308
El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado
309
ACTIVISMO Y GARANTISMO EN
UN PROCESO CIVIL MODERNO
Ángel Landoni Sosa1
1.- Introducción.
311
Ángel Landoni Sosa
Porque un juez activo no sólo no disminuye sino que, por el contrario, ofre-
ce mayores garantías a los justiciables.
En efecto, haciendo un símil con un partido de fútbol, ¿sería concebible o
preferiríamos un árbitro que en vez de estar al lado de la jugada, estuviere
sentado en lo más alto de la tribuna y desde allí decidiere si existió foul, offsi-
de, penal, goal o cualquiera de las incidencias que se pudieran suscitar en el
transcurso del partido?
Puesto el ejemplo, no hay duda de que la inmensa mayoría, por no decir
la unanimidad, nos inclinaríamos por el árbitro que estuviere próximo a los
jugadores y cobrando las faltas o los goles con pleno conocimiento de lo ocu-
rrido en el campo de juego.
En el proceso jurisdiccional ocurre algo semejante, y es por ello que la ma-
yoría de las legislaciones de los países más avanzados y de su doctrina se han
inclinado por un juez activo, dirigiendo el proceso y controlando de cerca, no
sólo la actividad de las partes y limitando sus excesos, sino también actuando
en la actividad probatoria.
312
Activismo y garantismo en un proceso civil moderno
6 Cfe. Simón, Luis M. “ La aplicación del Código Procesal Civil Modelo en Iberoamérica” RUDP
3/2003, ps. 379-397
7 Dinamarco, Candido Rangel, “A reforma do Codigo de Processo Civil”, Malheiro Editores, Sao
Paulo, 1995, p. 119.
8 Palacio, Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, Lexis – Nexis Abeledo – Perrot, Bue-
nos Aires, 17ª edición, 2003, ps. 62 – 63.
313
Ángel Landoni Sosa
314
Activismo y garantismo en un proceso civil moderno
9 Código Civil, art. 289: “Sólo podrán deducir la acción para provocar la pérdida, limitación o sus-
pensión de la patria potestad el padre, la madre, los ascendientes, los colaterales dentro del cuarto
grado y el Ministerio Público.
Sin embargo podrán deducirla los tenedores del niño, siempre que promuevan el juicio con fin
de legitimarlo adoptivamente, invocando la causal prevista en el numeral 7º del artículo 285 y el
Instituto Nacional del Menor en los casos previstos por la ley.
Los padres deberán ser oídos en todos los casos.”
10 Simón, Luis M., “El equilibrio entre los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos pro-
cesos civiles por audiencias”, en el Libro de las XVIII Jornadas Iberoamericanas y XI Jornadas
Uruguayas de Derecho Procesal”, FCU, Montevideo, 2002, ps. 213 – 231.
315
Ángel Landoni Sosa
Incumbe a las partes proporcionar al tribunal los hechos, lo que deberá ha-
cerse fundamentalmente en los escritos iniciales de demanda y contestación
316
Activismo y garantismo en un proceso civil moderno
Sin duda, tanto el Código Modelo como el CGP le han otorgado al Juez
mayores poderes en lo relativo a la prueba y ellos surgen de las siguientes
disposiciones que le permiten:
Código Modelo, art. 33; CGP, art. 24, con idéntica redacción.
Nral. 4º: ordenar las diligencias necesarias al esclarecimiento de la verdad
de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes;
Nral 5º: disponer en cualquier momento la presencia de los testigos, de los
peritos y de las partes, para requerirles las explicaciones que estime necesa-
rias al objeto del pleito;
Nral 6: rechazar las pruebas inadmisibles, así como las manifiestamente
inconducentes e impertinentes.
Asimismo, el Código Modelo en su art. 301 Nº 6 y el CGP en el art. 341
Nral. 6 prevén que el tribunal puede rechazar las pruebas innecesarias.
Afirmamos que son verdaderos poderes – deberes, en virtud de lo que
establecen el C. Modelo art. 34.2 y el CGP art. 25.2 con idéntica redacción: “El
tribunal deberá emplear las facultades y poderes que le concede este Código
para la dirección del proceso y la averiguación de la verdad de los hechos ale-
gados por las partes; la omisión en el cumplimiento de estos deberes le hará
incurrir en responsabilidad”.
11 Landoni Sosa, Ángel, “Los hechos nuevos y su prueba en el proceso civil”, en Xas. Jornadas Uru-
guayas de Derecho Procesal, Colonia del Sacramento, Uruguay, editorial Surcos 1999, ps. 423 –
441.
317
Ángel Landoni Sosa
12 Simón, Luis M., “El equilibrio entre los principios dispositivo e inquisitivo…”, ob. cit., p. 223.
13 Van Rompaey, Leslie, “La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el derecho procesal uru-
guayo”, LJU, Tomo CXI, p. 454.
14 Barbosa Moreira, José Carlos. “Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba”
RUDP 4/84, ps. 463-467.
Berizonce, Roberto. “Poderes del juez e iniciativa de los abogados en el trámite probatorio”, en
VIas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú 18-21 de abril de 1991, ed. Universidad,
ps. 133-141.
318
Activismo y garantismo en un proceso civil moderno
15 Barbosa Moreira, José Carlos, “La significación social de las reformas procesales”, en Revista Ibe-
roamericana de Derecho Procesal, Año VI, Nº 9, 2006, ps. 23 – 37.
16 Simón, L. M., “El equilibrio entre los principios dispositivos e inquisitivo en los modernos proce-
sos civiles por audiencia”, XVIII Jornadas Iberoamericanas y XI Jornadas Uruguayas de Derecho
Procesal, FCU, Montevideo, 2002, ps, 230 – 231.
319
Ángel Landoni Sosa
320
Activismo y garantismo en un proceso civil moderno
etc. Es necesario estar al último diseño que puede ser, incluso, diferente al
definido en la audiencia preliminar”.
22 De Hegedus, Margarita, “El principio de congruencia y el principio de “iura noivt curia” Su con-
ciliación”, en “Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart”, ed. FCU, 1999,
p. 517 – 528.
321
Ángel Landoni Sosa
23 Arazi, Roland y Rojas, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, ano-
tado y concordado”, Rubinzal Culzoni, Tomo 1, p. 101.
24 Devis Echandía, Hernando, “Teoría…”, ob. cit., p. 445).
25 Abal Oliú, Alejandro “Estudios del Código General del Proceso” ed. F.C.U. 1994 Tomo II pag. 4l
322
Activismo y garantismo en un proceso civil moderno
mente de que tal cuestión haya sido o no requerida por las partes. Este as-
pecto no se encuentra alcanzado por la congruencia, sino que es un deber del
tribunal el resolverlo acorde con lo que corresponda a cada caso concreto (C.
Modelo arts. 66 y ss CGP arts. 56 y ss.).
26 Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er Turno Nº 266/77, publicada en RUDP 3
-4/1977 caso 716 y citada por De Hegedus, Margarita en “El principio de congruencia…”, ob. cit.,
p. 525.
27 De Hegedus, Margarita, ob. cit., p. 525.
28 De Hegedus, Margarita, ob. cit., p. 526.
323
Ángel Landoni Sosa
29 Cfe. Pereira, Santiago, “Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de
inmediación en el proceso por audiencias”, en el Libro de las XVIII Jornadas Iberoamericanas y XI
Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, editorial FCU, 2002, p. 159 – 184.
30 Pereira, Santiago, ob. cit., p. 162.
324
Activismo y garantismo en un proceso civil moderno
325
Ángel Landoni Sosa
33 Pereira, Santiago, “El proceso civil ordinario por audiencias…”, ob. cit., Capítulo VI “Relevamien-
to empírico sobre las audiencias del proceso civil en el Uruguay”, p. 119.
326
Activismo y garantismo en un proceso civil moderno
34 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Año VIII Nº 3 pag. 951 y 952 y IX, Nº1 pag
11. a 326.
35 Cappelletti, Mauro. “El proceso civil en el Derecho Comparado”, EJEA, Buenos Aires 1973, pág.
79-82.
327
Ángel Landoni Sosa
Indicaba Gelsi38 que es necesario poner “... el acento -de la mayor significa-
ción ética- en el problema de la utilización del proceso, que como es un medio
o instrumento jurídico, debe estar sujeto al enfoque adecuado al medio, a la
ética de los medios, que abarcan “lo que se hace” (el modus operandi), ade-
más de aquello para lo cual se hace (fin)”.
Y agregaba: “En rigor no puede nunca prescindirse del fin cuando se habla
del medio: aquel funciona como “causa” final de éste; no se realiza el medio
sino en vista de la finalidad que con él se persigue (y, a veces, se consigue: re-
sultado). Pero, además, el medio tiene consistencia propia, en parte modelada
en vista del fin, pero que de ningún modo se confunde con éste. Por ende, la
eticidad del medio deberá establecerse más que en el fin perseguido (el ob-
jetivo que a veces se confunde con el objeto) que tiene su propia eticidad, en
relación a: a) aquello en que el medio consiste; b) el modo de usar, de ejercer
o de ejecutar, de realizar el mismo instrumento.”
36 Gelsi Bidart, Adolfo. “La humanización del proceso” Off-print from: “Towards a Justice with a
human face. The First International Congress on the Law of Civil Procedure”. Ghent, 1977.
37 Gelsi Bidart, Adolfo, ob.cit. en Nota 35, pág. 297.
38 Gelsi Bidart, Adolfo, “Abuso del proceso”, publicado en el Libro del XI Congreso Argentino de
Derecho Procesal .La Plata ,1981 pag. 209-226 y también en RUDP 3/1981 pag. 203-213.
328
Activismo y garantismo en un proceso civil moderno
39 Conforme Clemente Díaz, citado en “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concor-
dado.” Obra colectiva dirigida por Enrique Véscovi, editorial Abaco, Tomo I, pág. 125.
329
Ángel Landoni Sosa
40 Couture, Eduardo J. “El deber de las partes de decir la verdad”, originariamente en “ La Ley”
Tomo 9 pag. 30 y sgts., RDJA Tomo 36 pag. 53 y sgts. y en “Estudios de Derecho Procesal Civil” ed.
Depalma, 1978, Tomo 3 pag. 235-258.
330
Activismo y garantismo en un proceso civil moderno
331
Ángel Landoni Sosa
los hombres. Los recelos sobre los pillos no deben hacer más fatigoso el cami-
no de las personas honradas”y, agregaba, “... es preciso tener fe y confianza en
que los hombres no son normalmente falsificadores ni perjuros”.
Pero ¿qué debemos entender como buena fe procesal?
Couture en su Vocabulario Jurídico43 la definía como la “calidad jurídica de
la conducta, legalmente exigida, de actuar en el proceso con probidad, en el
sincero convencimiento de hallarse asistido de razón.”.
Y cómo se materializa en el proceso ese actuar de buena fe:
a) brindando al tribunal la información veraz y completa de cómo ocurrie-
ron los hechos, sin ocultamientos, reticencias o ambigüedades;
b) aportando la prueba de cargo y de descargo sin retaceos.
Este tema ha dado lugar a interesantes elaboraciones doctrinarias (Pe-
yrano: Cargas probatorias dinámicas; Morello: visión solidaria de la
carga de la prueba) y jurisprudenciales (Van Rompaey, “La teoría de
las cargas probatorias dinámicas en el derecho procesal uruguayo”), las
que hemos analizado en el trabajo que se cita al pie44.
c) utilizando en forma correcta las vías procesales y no abusando de ellas
para procurar fines ilícitos, no promoviendo procesos infundados, in-
necesarios, no utilizando vías inadecuadas, no deduciendo excepcio-
nes, incidentes o recursos maliciosos.
d) colaborando con el tribunal en el desarrollo del proceso y en especial
de la audiencia, ya que la actividad conjunta del juez y de las partes es
esencial para lograr la efectiva tutela de los derechos sustanciales.
El principio de probidad que Couture plasmó en el artículo 7º de su Pro-
yecto de 194545, tuvo más tarde aceptación a nivel latinoamericano, habiendo
sido recogido en las “Bases uniformes para la Reforma de la Legislación Pro-
cesal Civil en América Latina” que, redactadas por los Profesores Gelsi Bidart
y Véscovi fueron aprobadas en las Vas. Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Procesal realizadas en Bogotá en 1970.
Posteriormente el referido principio de buena fe y lealtad procesal integró
el Proyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica ( art.5 )apro-
bado en las Jornadas Iberoamericanas realizadas en Río de Janeiro en 1988, y
finalmente, es el artículo 5 del C. Modelo y del Código General del Proceso,
vigente en Uruguay desde noviembre de 1989.
Por último, debemos destacar que la disposición en cuestión contiene una
formulación subjetiva amplia, en tanto vincula a “Las partes, sus representan-
tes o asistentes y, en general, a todos los partícipes del proceso...”, de forma
43 Couture, Eduardo J. “Vocabulario Jurídico”, Ed. Depalma, Sexta Reimpresión, 1997 Voz: Buena fe
(procesal), pág. 127.
44 Landoni Sosa, Ángel “Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba” RUDP
1/97, pág. 97-113.
45 Proyecto Couture art. 7: “Principio de probidad. El juez deberá tomar, de oficio o a petición de
parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendientes a prevenir o sancionar cual-
quier acto contrario a la dignidad de le justicia, al respeto que se deben los litigantes y las faltas a
la lealtad y probidad en el debate”.
332
Activismo y garantismo en un proceso civil moderno
333
Ángel Landoni Sosa
46 Constitución española, art. 24.1: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,
pueda producirse indefensión”.
47 Cfe. Garderes , Santiago “La inembargabilidad de los bienes estatales y el derecho a la tutela judi-
cial efectiva” RUDP 1/ 2006
48 Cfe. Pico i Junoy, Joan, “El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia…”, ob. cit., p. 406 –
407.
334
Activismo y garantismo en un proceso civil moderno
49 Taruffo, Michele, “Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”, en Revista Iberoameri-
cana de Derecho Procesal, Año 6, Nº 10, 2007, publicación del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, ps. 305 – 340, en especial 324, 325, 338 y 339.
50 Pico i Junoy, Joan, ob. cit., p. 407.
335
Ángel Landoni Sosa
La efectiva inmediación del juez con las partes y con las pruebas y de las
propias partes entre sí, ha posibilitado que en el proceso se logre una justicia
más próxima a la realidad de las circunstancias de hecho, ya que el juez cono-
ce con más profundidad y en mejor forma las cuestiones a decidir.
336
Activismo y garantismo en un proceso civil moderno
337
APLICACIÓN DE LOS
PRINCIPIOS DISPOSITIVO
E INQUISITIVO EN LOS
MODERNOS PROCESOS CIVILES
POR AUDIENCIAS *
Luis María Simón1
Señala Linn Hammergren que “desde comienzos de la década de 1980, los go-
biernos, los líderes judiciales, las organizaciones de la sociedad civil y una serie de
agencias de ayuda externa se han comprometido a realizar esfuerzos regionales para
reformar las instituciones del sector de la justicia en Latinoamérica. Basados con fre-
cuencia en movimientos iniciados décadas atrás, sanciones dirigidas al problema del
desempeño sectorial y a las formas en que puede mejorarse, han introducido cambios
339
Luis María Simón
340
Aplicación de los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles...
6 Cf. Véscovi, Enrique; De Hegedus, Margarita; Klett, Selva; Landeira, Raquel; Simón, Luis María y
Pereira, Santiago, en “Código General del Proceso – Comentado, anotado y concordado”, Tomo 1, pág.
56, Ed. Abaco, Montevideo, julio de 1992.
341
Luis María Simón
7 La expresión no es más que la traducción del inglés “the rules of the game”, noción introducida
por Roscoe Pound para las reglas de procedimiento y evidencia (prueba), en “The causes of popular
dissatisfaction with the Administration of Justice”, U.S.A, 1906.
8 Cf. “Manual de Derecho Procesal Civil”, Tomo I, 10ª Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág.
77.
9 Cf. “Manual de Derecho Procesal”, pág. 62, Ediciones Idea, Montevideo, abril de 1991.
342
Aplicación de los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles...
343
Luis María Simón
sociedad toda. En este último caso podemos hablar de macroproceso...” 10; y “...pode-
mos preguntarnos ...si esta distinción clásica – entre el sistema inquisitorio y el
dispositivo – no ha sido ya en cierto modo reemplazada por un gran empuje mundial
hacia un activismo judicial sin precedentes”. 11
Se preguntan los autores últimamente nombrados: “¿ No sería más próximo
a las transformaciones actuales del derecho judicial decir que el litigio es cosa de las
partes y el proceso – una vez desencadenado por las partes – es cosa del Juez ?”; y re-
tomando expresiones del procesalista mexicano Héctor Fix-Zamudio, indican
que: “Existe, por tanto, una tendencia vigorosa en los ordenamientos procesales de
nuestra época hacia el otorgamiento de amplias facultades al juzgador para realizar
una función activa de dirección del proceso, y por ello en la actualidad se considera que
el juez asume el papel esencial de director del proceso.” 12
El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, y el Código General
del Proceso vigente en Uruguay, justamente reflejan esa versión moderna del
principio dispositivo balanceado con el inquisitivo, producto del desarrollo
del procesalismo en la región.
Por ende, corresponde examinar sus soluciones, a fin de determinar de qué
manera concreta se manifiestan tales principios en las disposiciones adop-
tadas, y conocer qué actos, funciones o etapas quedan predominantemente
regidos por una u otra orientación; de modo de saber cuál es, en definitiva, la
aplicación específica de tales reglas que han hecho los dos cuerpos normativos
citados, a los que se reducirá el análisis, por su representatividad en el ámbito
latinoamericano, sin perjuicio de comentarse en particular alguna solución de
interés que contengan otros proyectos o leyes de la región en la materia.-
10 Cf. “El activismo del Juez”, Relato general de los distinguidos Profesores de Gante y Munich para el
IX Congreso Mundial de Derecho Procesal (Coimbra-Lisboa, agosto de 1991), pub. por la Asocia-
ción Internacional de Derecho Procesal, 1991, pág. 405; traducción del francés por el ponente.
11 Cf. op. cit. en nota precedente, pág. 424.
12 ídem nota que antecede.
13 En lo sucesivo, “CM”.
14 En adelante, “CGP”.
344
Aplicación de los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles...
15 Requiere por ejemplo la iniciativa de partes en la ejecución, el caso resuelto por el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 4º Turno en Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº 4/2001, c. 607,
pág. 616, Ed. F.C.U., Montevideo, marzo de 2002.
345
Luis María Simón
346
Aplicación de los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles...
16 Tendencia postulada, por ejemplo, por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno, en c. 488,
pág. 384 de la Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº 3/1997; Ed. F.C.U., Montevideo, abril de
1998.
347
Luis María Simón
17 Cf. Véscovi, Enrique; De Hegedus, Margarita; Klett, Selva; Cardinal, Fernando; Simón, Luis María
y Pereira, Santiago en. “Código General del Proceso – Comentado, anotado y concordado”, Tomo 4, págs.
44 a 46, Ed. Abaco, Buenos Aires, abril de 1998.
18 Cf. Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº
4/2001, c. 580, págs. 613-614; Ed. F.C.U., Montevideo, marzo de 2002.
19 Cf. Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno en Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº
1/1992, c. 168, pág. 120; Ed. F.C.U., Montevideo, diciembre de 1992.
20 Cf. Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno en Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº
3/1999, c. 440, pág. 497 y c. 189, pág. 459, Ed. F.C.U., Montevideo.
348
Aplicación de los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles...
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Luis María Simón
350
Aplicación de los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles...
22 Cf. Roberto Berizonce: “Recientes tendencias en la posición del Juez”, en “El Juez y la Magistratura –
Tendencias en los albores del siglo XXI”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, julio de 1999,
pág. 58.
23 Op. cit. pág. 439.
24 Op. cit., pág. 486.
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Luis María Simón
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Aplicación de los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles...
353
Luis María Simón
la igualdad de tratamiento de los litigantes 29, pues como enseña José Carlos
Barbosa Moreira, “a diferencia de lo que sugiere una larga tradición, alimentada
con las ideas típicas del liberalismo clásico, refractario a cualquier intervención del
Estado en el juego de la “libre concurrencia”, imparcialidad no significa indiferencia
del juez respecto al resultado del proceso. El juez no puede dejar de tener interés en que
su sentencia sea justa y, por consiguiente, en que la actividad procesal le suministre,
cuanto posible, los medios necesarios para decidir bien. No sería razonable acusarlo
de parcial por el solo hecho de que, ejerciendo los poderes otorgados por la ley, y respe-
tando las garantías de la defensa, tome las iniciativas que le parezcan indispensables
en miras a la aclaración de los hechos, aunque el éxito de las providencias de instruc-
ción por él ordenadas venga a beneficiar, en definitiva, a uno de los litigantes. De lo
contrario, también la abstención del órgano judicial, al fin y al cabo, comprometería
su imparcialidad, en tanto y cuanto resultaría benéfica para la otra parte...” 30 y “...
no se logrará jamás suprimir o reducir la desigualdad material de las partes sin que el
órgano judicial asuma decididamente un papel más activo en el proceso.” 31
Como ha opinado el ponente con anterioridad, “Pese a haberse levantado
algunas voces que intentan descalificar la solución del Código Modelo, tildándolo de
autoritario por la inclusión de amplia iniciativa probatoria del Juez 32, las legislaciones
inspiradas por el Modelo han sabido captar la realidad, y comprender que en puridad,
la existencia de ciertas notas de inquisitividad no obsta en forma alguna al predominio
fundamental del principio dispositivo en el comienzo, desarrollo y fin del proceso. Su-
cede que el régimen del Código Modelo y aquellos que lo siguen, simplemente intentan
atenuar los rigores más severos de la aplicación a rajatabla del principio dispositivo,
que conduce a la existencia de un proceso tan puramente liberal que reduce la igualdad
que han de tener los litigantes a un mero postulado formal, sin base en la realidad, que
evidencia en múltiples ocasiones desigualdades sustanciales, que en visión aristotélica
de la equidad requieren un tratamiento desigual de los desiguales, y la concesión al
Juez de mayores poderes, a fin de que pueda obtenerse la consecución de los objetivos
del Derecho sustantivo en juego en cada litis . Asimismo, el excesivo apego al prin-
cipio dispositivo en materia probatoria, lleva a la glorificación de la obtención de una
verdad formal, que en esencia no cabe calificar de verdad; mientras la introducción
de iniciativa probatoria del tribunal, más allá de la que corresponde a las partes y de
la implementación de un sistema de onus probandi a cargo de las mismas, permite
alcanzar de mejor manera los fines naturales de todo proceso, y particularmente, la
354
Aplicación de los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles...
33 Cf. Luis María Simón en: “La aplicación del Código Procesal Civil Modelo en Iberoamérica”, Relato
general para el Congreso Internacional de Derecho Procesal de mayo de 2002, en la Universidad
romana “Tor Vergata”, págs. 21 y 22.
34 Cf. Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno en Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº
1/1991, c. 181, pág. 95 y Nº 3/1996, c. 200, pág. 473;
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Aplicación de los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles...
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Aplicación de los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles...
45 V.g.: Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2º Turno en Revista cit. en nota precedente, c. 1314,
pág. 773, en Anuario de Jurisprudencia Laboral 1992, c. 1626, pág. 390 y en Anuario cit. 1996-1997,
c. 1742, págs. 664-665; Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er. Turno en Anuario de Jurispru-
dencia Laboral 1992, c. 473, pág. 293 y Anuario cit. 1994/1995, c. 89, págs. 36-37; Suprema Corte de
Justicia en Anuario cit. 1996-1997, c. 1428, pág. 535.
359
Luis María Simón
360
La introducción del material
fáctico en el proceso civil
Delimitación y forma de las alegaciones1*
1 *
El presente trabajo se enmarca en el tema de la ponencia general titulada “postulación y defensa”
que se presentó en las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal celebrado en Santiago
de Chile en agosto de 2010.
2 Profesor Titular de Derecho Procesal. Universitat de València (España). jbonet@uv.es
361
José Bonet Navarro
I. Presentación
3 He contado con el apoyo de los siguientes procesalistas, autores de los informes nacionales: Ar-
gentina, Andrea A. Meroi; Cuba, Juan Mendoza Díaz; Ecuador, Juan Falconi Puig (con la colabora-
ción de Verónica Hernández); México, José Ovalle Fabela; Paraguay, Rodolfo Duarte Pedro; Perú,
María Elena Guerra Cerrón; Uruguay, Santiago Pereira Campos (con la colaboración de Clarisa
Rodríguez); y Venezuela, Rodrigo Rivera Morales. Hago constar una vez más mi agradecimiento
expreso a todos ellos por su tiempo y dedicación.
362
La introducción del material fáctico en el proceso civil
1. Regla general
363
José Bonet Navarro
una ficta confessio sobre los hechos perjudiciales en caso de que no se confiesen o nieguen los
hechos (art. 242 LPCALE).
8 La principal diferencia con el CDPDF se centra en que no se requiere en la demanda hacer constar
el nombre de los testigos así como, sobre todo, las consecuencia del silencio o evasiva del deman-
dado sobre los hechos pues, en este caso, la presunción no es iuris tantum sino iuris et de iure, al no
admitir prueba en contrario (art. 330 CFPC). El art. 215 CPCET se limita a indicar que “el silencio
y las evasivas harán que se tengan por admitidos los hechos sobre los que no se suscitó controversia”. Al no
hacerse previsión expresa, como entiende Ovalle, la presunción será iuris tantum.
9 Prevé que “los escritos de demanda y contestación, así como, en su caso, aquellos en que se haga valer la
reconvención o la compensación y en los que se conteste a éstas, fijarán normalmente el debate”. Nótese la
expresión normalmente que evoca las excepciones y posibilidades de fijación ulterior.
10 Cfr. ORTELLS RAMOS, M., “Capítulo 13. Otros actos de alegación”, en Derecho Procesal Civil,
(con MASCARELL, CÁMARA, JUAN, BONET, BELLIDO, CUCARELLA y MARTÍN), Thomson-
Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 9ª ed., 2009, págs. 331-2.
11 Sobre este último, en la doctrina argentina, MEROI parafrasea a HITTERS (“Hechos nuevos, so-
brevinientes, nuevos hechos y nuevos documentos”, Revista Jurídica La Ley, 2008-B, pág. 998),
para afirmar que las posibilidades de alegación de hechos nuevos o de nueva noticia en general
hacen honor al principio de economía procesal, porque de no ser admitidos, se permitiría que los
principios de formalidad o preclusión triunfen sobre verdad o bien habría que reeditar el proceso
con los inconvenientes que ello acarrea.
364
La introducción del material fáctico en el proceso civil
12 Buen ejemplo de esta autorización es el art. 114.1 CPCMI, según el cual, “podrá cambiarse la demanda
antes de que haya sido contestada” (con la mismas palabras incluso el art. 121 CGP uruguayo). Ello
no obstante resultar dudoso dicho “cambio” en determinados procedimientos, como el monitorio,
debido a su particular estructura. En el Paraguay, el art. 217 CPCP autoriza al actor a ampliar, mo-
dificar o retirar su demanda antes de su notificación. Y en la misma línea otros ordenamientos. Así,
el peruano permite la modificación de la demanda y reconvención antes de la notificación (art. 428
CPCPE); y el cubano en el que se autoriza mediante los escritos de réplica y dúplica conformar
progresivamente el objeto del proceso dentro de la fase de alegaciones, de modo que pueden mo-
dificar, ampliar o adicionar hechos (art. 241 LPCALE).
13 En ese sentido, el art. 235 PCPC prevé que “estas modificaciones se considerarán como una demanda
nueva para los efectos de su notificación, y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el
término para contestar la primitiva demanda”.
14 Con carácter general, el art. 112.1 CPCMI dispone que, presentada una demanda en condiciones
que no se ajusten, entre otras, a las previsiones sobre la demanda, en la que se incluye la necesaria
“narración precisa de los hechos y la invocación del derecho en que se funda y los medios de
pruebas pertinente (art. 110.4 CPCMI), “el Tribunal dispondrá que se subsanen los defectos en el plazo
que señale, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada”. Con carácter especial, se contemplan estas
posibilidades de subsanación en algunos supuestos, por ejemplo, en el art. 78.1 CPCPI, por el que,
en relación con la determinación del domicilio “el Tribunal mandará subsanar, en cualquier momento
que la advierta, la omisión de este requisito. Si advertida no fuere subsanada, se tendrá por constituido el
domicilio en los estrados a todos los efectos”. Por su parte, en el Proyecto de Código Procesal Civil
chileno se prevé que “presentada una demanda sin cumplir con los requisitos formales previstos en la ley,
el tribunal dispondrá que se subsanen los defectos en el plazo que señale, bajo apercibimiento de tenerla por
no presentada” (art. 236 PCPC).
365
José Bonet Navarro
De otro lado, también parece que permite ciertas oportunidades para intro-
ducir elementos fácticos a través de otras vías, más o menos indirectas, como
las cuestiones incidentales, la acumulación de procesos, y hasta a través de las
alegaciones de terceros intervinientes. Veamos una referencia a cada una.
A) En el ordenamiento español
15 Como igualmente es razonable que ante la alegación de defecto en el modo de proponer la de-
manda por el demandado, el actor pueda introducir las aclaraciones oportunas, sin modificar la
pretensión (como prevé el art. 217 CPCP).
366
La introducción del material fáctico en el proceso civil
367
José Bonet Navarro
368
La introducción del material fáctico en el proceso civil
16 Cuestión distinta es que pueda autorizarse que la sentencia incluya en la condena cantidades
correspondientes a prestaciones periódicas o intereses vencidos durante la pendencia del proceso.
Posibilidad que en realidad no merece incluirse en la categoría de “ampliación” fáctica en cuanto
que, como es razonable, suele condicionarse a la formulación de la oportuna reserva, advertencia o
petición en la misma demanda Así ocurre, por ejemplo en el art. 428 CPCPE; y en la misma línea el
art. 220 LEC, si bien parece que solamente se exige expresamente la solicitud previa del interesado
“en los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de reclamación se acumule a la acción
de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo”.
369
José Bonet Navarro
370
La introducción del material fáctico en el proceso civil
17 De otro lado, pone de manifiesto MEROI, con referencia a HITTERS (ob. cit.), que en la doctrina ar-
gentina se han formulado propuestas de distinción entre hechos nuevos (conectados con demanda
o contestación e integrantes del objeto sin transformarlo); nuevos hechos (afirmados por el deman-
dado o reconvenido y facultan a la parte contraria a producir prueba); y hechos sobrevinientes
(constitutivos, extintivos o modificativos que surgen del expediente sin necesidad de alegación
por la parte y que pueden ser considerados por el juez al sentenciar).
371
José Bonet Navarro
misma forma que aclaren o desvirtúen los articulados” (art. 204 CPCPC). Posibili-
dad de alegación que puede producirse la introducción del hecho “ignorado
antes, o posterior al plazo de prueba en la segunda instancia”, puesto que se autori-
za su prueba en la alzada (arts. 369 CPCSF y 375, inciso 2ª a CPCPC).
Con todo, la interpretación jurisprudencial argentina, al exigir que los
hechos guarden relación con la cuestión, tengan influencia sobre el derecho
invocado y prima facie para influir en la decisión, parece que excluye la po-
sibilidad de introducir hechos que modifiquen o transformen la pretensión,
circunscribiéndolos a hechos que integren el objeto.
En el ordenamiento procesal cubano, como excepción a la regla de intro-
ducción del material en la fase de alegaciones, se permite introducir hechos
sobrevenido o desconocido por la parte que lo alega (art. 239 LPCALE). En
este último caso, como requisito formal, se exige que la parte debe protestar
no haber tenido antes noticias del mismo18. Además, debe producirse en la
fase probatoria, concretamente durante los diez primeros días dedicados a la
proposición de las pruebas. Con el escrito de ampliación se presentarán las
pruebas relacionadas con los nuevos hechos (sin referencia a la prueba de la
novedad o desconocimiento del hecho). De esta aportación se dará traslado a
las demás partes para que correlativamente aleguen.
Como elemento específico en el ordenamiento cubano, y, en palabras de
Mendoza, con “fundamento en el cometido de la actividad jurisdiccional en una
sociedad socialista”, se prevé la posibilidad que tiene el tribunal de introducir al
debate cuestiones no alegadas por las partes, siempre que se den unas condi-
ciones: hechos consecuentes o íntimamente relacionados con las pretensiones;
los hechos se encuentren dentro de su competencia; que instruya a las partes
de los nuevos aspectos, concediéndoles un plazo no mayor de seis días para
alegar y proponer pruebas (art. 45 LPCALE). Lo que no prevé (ni existe pre-
cedente jurisprudencial que lo aclare) es el momento procesal en que podrá
hacerse efectiva esta facultad, si bien parece que deba ser en la fase conclusiva
del proceso. Con todo, como advierte Mendoza, en la práctica carece de toda
virtualidad, pues los tribunales no hacen uso de esta facultad.
En México se otorga expresamente al demandado el derecho de oponer
las llamadas “excepciones supervinientes” dentro del tercer día en que tenga
conocimiento de los hechos (art. 273 CPCDF)19. Ante el mismo, jurispruden-
cialmente se interpreta este precepto, mediante criterio no vinculante, en el
sentido de que, implícitamente y en virtud del principio de igualdad, está
autorizando al actor para que amplíe hechos y cuestiones de derecho en que
funda sus pretensiones, siempre que ello responda a una cuestión superve-
niente. En el art. 233 CPCET esta posibilidad se reconoce expresamente tanto
al demandado como al demandante. Se sustanciará en la vía incidental, para
18 Como indica MENDOZA en su relato, “se trata de un formalismo encaminado a exhibir la buena fe
procesal, pero de poca utilidad y ningún medio de control”.
19 Según este precepto “las excepciones supervenientes se harán valer hasta antes de la sentencia y dentro
del tercer día de que tenga conocimiento la parte. Se substanciarán incidentalmente; su resolución se reserva
para la definitiva”.
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José Bonet Navarro
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José Bonet Navarro
A) Cuestiones incidentales
23 Por lo que se refiere al derecho español. Según el art. 387 LEC 1/2000, “son cuestiones incidentales las
que, siendo distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con éste relación inmedia-
ta, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso”.
Asimismo, el art. 391 de la misma, hace referencia a algunas “cuestiones incidentales”, referidas
a “1.º A la capacidad y representación de cualquiera de los litigantes, por hechos ocurridos después de la
audiencia regulada en los artículos 414 y siguientes. 2.º Al defecto de algún otro presupuesto procesal o a la
aparición de un óbice de la misma naturaleza, siempre que hayan sobrevenido después de la audiencia previs-
ta en los artículos citados en el número anterior. 3.º A cualquier otra incidencia que ocurra durante el juicio
y cuya resolución sea absolutamente necesaria, de hecho o de derecho, para decidir sobre la continuación del
juicio por sus trámites ordinarios o su terminación”.
24 Según el art. 282 CPCMI, “corresponde tramitar por vía incidental, las cuestiones diferentes de la o las
principales, dependientes en su formulación y ordenadas en su decisión a las mismas, siempre que no pro-
ceda, a su respecto, otro medio de tramitación”. Asimismo, según el art. 283 del mismo CPCMI, “el
incidente, como regla, no suspende el trámite de lo principal, salvo si la ley o el Tribunal así lo dispusieren,
por entender que resulta indispensable para el adecuado diligenciamiento de aquel”.
25 Como particularidad, puede destacarse que el art. 128 PCPC prevé que “la parte que haya promovido
y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, podrá ser obligada por el tribunal a no promover ningún
otro sin que previamente consigne en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que éste fije… El incidente
que se formule sin haberse efectuado previamente el depósito fijado, se tendrá por no interpuesto, extin-
guiéndose el derecho a promoverlo nuevamente”. Incluso, “…podrá imponer personalmente al abogado o
al mandatario judicial que lo hubiere promovido por vía de pena, una multa a beneficio fiscal de una a diez
unidades tributarias mensuales, siempre que estimare que en su interposición ha existido mala fe o el claro
propósito de dilatar el proceso”.
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26 En ocasiones, como ocurre con el art. 492 CPCE, la reclamación del tercero ha de sustanciarse
como incidente.
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C) La acumulación de procesos
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Por supuesto que para su admisibilidad es necesario cumplir con los co-
rrespondientes presupuestos. En el derecho español son los siguientes: instan-
cia de parte (art. 75 LEC)27; competencia del tribunal para conocer el proceso
a acumular y no atribución de competencia territorial imperativa al tribunal
más moderno (arts. 77.1 y 3 LEC); igualdad de procedimientos adecuados a
cada uno de los objetos procesales, al menos unificables sin pérdida de de-
rechos (art. 77.1 LEC); procedimientos en primera instancia y no pendien-
tes solamente de sentencia (art. 77.4 y 447.1 LEC)28; que se den las causas de
acumulación, prejudicialidad o conexión simple (art. 76.1 y 2 LEC); que el
procedimiento no pueda ser excluido mediante litispendencia (art. 78.1 LEC);
o que no se pretenda burlar los efectos de la preclusión de la aportación de
fundamentos de hecho de de derecho disponibles (art. 78.2 en relación con
400 LEC).
La acumulación implicará, en definitiva, la atribución del proceso al más
antiguo (art. 79 LEC). De ese modo, se produce una modificación del reparto
o de la demarcación territorial (salvo que pendan ante el mismo órgano) y,
sobre todo, una incorporación de material fáctico en un mismo procedimiento
–aunque se refiere a pretensiones o procesos distintos-, en el que se dictará
una sentencia única (arts. 74 y 84.1 LEC), aunque con pronunciamientos se-
parados.
6. Algunas reflexiones conclusivas sobre la delimitación temporal de las
alegaciones fácticas en el proceso
27 Señala el AAP Cádiz (Secc. 1ª), 12 de noviembre de 2003, AC 2004\75 que “el artículo 75 de la vigente
LEC exige que la misma se solicite por cualquiera de las partes en los procesos que quieren acumularse, no
existiendo norma alguna que imponga a una de las partes solicitar, aun siendo posible, la acumulación de au-
tos. La parte demandada, si considera que existe una prejudicialidad civil, es libre de plantear esta excepción
o, en su caso, promover una acumulación de autos, optando por una otra vía según cual sea su estrategia
defensiva lo que no impide que la actora, a fin de evitar la posible suspensión a la vista de la excepción plan-
teada, pudo y debió, si lo estimaba conveniente a sus intereses, haber solicitado ella la acumulación de autos,
cosa que no verificó. No puede hablarse de una mala fe procesal de los demandados que, ante una doble vía
de defensa, opta por plantear una excepción en lugar de la posible acumulación”.
28 Pueden verse, entre otras muchas, SAP Pontevedra (Secc. 6ª), 13 de octubre de 2006, AC 2006\1912;
AAP Las Palmas (Secc. 4ª), 24 de abril de 2006, JUR 2006\213006.
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29 Véanse las consideraciones que sobre esta cuestión se trataron en el XXIV Congreso Nacional
de Derecho Procesal celebrado en la ciudad de Mar del Plata en noviembre de 2007 (Ponencias
generales. Relatos generales. Trabajos seleccionados, Santa Fe, 2007, págs. 1 y ss), citado en el informe
nacional de MEROI.
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judicial. Desde luego, ésta no exige que el juez se someta a las valoraciones o
calificaciones que efectúen las partes.
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La introducción del material fáctico en el proceso civil
misión de esos hechos y de la autenticidad, integridad y validez de los documentos” (art. 249.I PCPC), así
y todo matiza que “sólo en circunstancias excepcionales podrá el tribunal no aplicar la regla precedente,
atendiendo a razones debidamente fundadas expuestas para invocar que no conoce o se recuerda algún hecho
o circunstancia alegada por el actor” (art. 249.II PCPC).
31 Así lo reconocen autores como COSTA, A., Oralità e scritura nel processo civile, Editrice Paolo Ga-
leati, Imola, 1917, pág. 3. CHIOVENDA, G., Saggi di Diritto Processuale Civile, (1990-1930), II, Foro
Italiano, Roma, 1931, pág. 4. CAPPELLETTI, M., La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità,
Giufrè, Milano, 1962, pág. 15. WACH, A., “Oralidad y escritura”, en Conferencias sobre la ordenanza
procesal civil alemana, (trad.: KROTOSCHIN), EJEA, Buenos Aires, 1958, págs. 1-50.
32 Sobre oralidad y prueba, entre otros, CAPPELLETTI, M., La testimonianza della parte nel sistema
dell’oralità, cit. PEYRANO, J. W., “La prueba entre la oralidad y la escritura”, en Oralidad y escritura
en un proceso civil eficiente, II, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y ORTELLS),
Universitat de València, Valencia, 2008, págs. 149-73.
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La introducción del material fáctico en el proceso civil
rizos cuya cuantía no supere los dos mil euros. Así y todo, en el mismo podrá
celebrarse vista si el órgano jurisdiccional lo considera necesario o si una de
las partes lo solicita y el juez no considera que resulta a todas luces innecesa-
ria39. Y en la medida que se disponga de los medios técnicos correspondientes,
podrá realizarse la vista por videoconferencia u otros sistemas de comunica-
ción.
Los elementos que permiten considerar más eficiente un modelo preferen-
temente oral o escrito no deberían deslindarse en categorías autónomas, sino
que merecen ser analizados en su globalidad. Una celeridad absoluta puede
ser un índice positivo a tener en cuenta, pero ha de ponerse en relación con su
incidencia con las garantías procesales y con la calidad de la resolución40. Por
su parte, un procedimiento pletórico de garantías igualmente puede ser en
principio positivo, pero debería ponerse también en relación con la duración
del proceso y, por ende, con la calidad de una resolución siempre tardía. No
solamente comparto la opinión de que “la justicia lenta no es justicia”, sino
que infringiría lo que, entre otras, la STC 99/1998, 4 de mayo, denomina como
el “derecho a un proceso rápido”.
Celeridad, garantías de los derechos y calidad de la resolución son elemen-
tos complementarios entre sí y todos ellos imprescindibles41. A grandes ras-
gos, la oralidad y la escritura pueden tener una mejor aptitud en alguno de los
elementos citados, por ejemplo, la oralidad favorece la celeridad; y la escritura
facilita una mayor preparación de las alegaciones, su reflexión y estudio, lo
que redunda en mayor calidad. Con todo, pueden encontrarse muchas y sig-
nificativas excepciones (oralidad contraproducente para la celeridad si exige
grandes desplazamientos; y escritura puede oponerse a la calidad si el tiempo
trascurrido es mucho).
Es necesario encontrar un modelo idóneo en general, sin perjuicio de que
pueda tener excepciones. Incluso desde postulados más eclécticos, todavía
es necesario partir de un sistema ordinario o prioritario, en prevención de la
inseguridad y la arbitrariedad42.
39 Ya se han levantado voces, como la de BUJOSA BADELL, L., “Simplificación y oralidad en los liti-
gios transfronterizos. El proceso europeo de escasa cuantía del Reglamento (CEE) núm. 861/2007
del Parlamento Europeo y del Consejo”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, II, Co-
municaciones, (coor.: CARPI y ORTELLS), Universitat de València, Valencia, 2008, págs. 315, seña-
lando que, al menos en el caso de pruebas personales, “debería seguirse la regla opuesta: entender en
principio la necesidad de vista oral”.
40 Entendía WACH, A., “Oralidad y escritura”, en Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana,
(trad.: KROTOSCHIN), cit., pág. 4, que “la oralidad realizada estrictamente lleva a postulados imposibles
e incompatibles”.
41 MARÍN CASTÁN, M. L., “La polémica cuestión de la determinación del «plazo razonable» en la
administración de justicia. Comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos, de 13 de julio de 1983”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 10, enero-abril 1984,
pág. 226-27, gráficamente afirmaba que “somos conscientes del eterno dilema existente entre justicia
plena de seguridad y garantía, pero tardía, o justicia rápida, pero insuficiente. La justicia tardía es siempre
justicia a medias; de igual modo la justicia insegura no se puede considerar como verdadera justicia. Con-
seguir el “desiderátum” de una justicia certera, eficaz y rápida es el desafío de nuestro tiempo; y debe ser,
indudablemente, una de las principales realizaciones de nuestro Estado social y democrático del Derecho”.
42 Es lo que se ocurre con el art. 5.1 del Reglamento (CEE) 861/2007.
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La introducción del material fáctico en el proceso civil
44 Convendría verse la respuesta que da CAPPELLETTI, M., La testimonianza della parte nel sistema
dell’oralità, cit., págs. 292-99, a la pregunta sobre si merece hablarse de una quiebra de la orali-
dad.
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A casi diez años de aplicación de la vigente LEC, puede afirmarse con toda
rotundidad que la implantación de la oralidad en el proceso civil español ha
sido un completo éxito.
Caracterizado tradicionalmente por la escritura (no así el proceso penal o
el laboral) 45, lo que no le impedía contar con algunos actos orales, venía opo-
niéndose al –relativo- mandato constitucional por el que el proceso ha de ser
“público” (art. 24.2 CE), y sobre todo, “el procedimiento será predominantemente
oral, sobre todo en materia criminal” (art. 120.2 CE)46.
45 La LEC 1881 ya introdujo reformas que tendían a la oralidad. Así, el art. 313 LEC 1881, según
redacción dada por Ley 34/84, recogía el principio de publicidad para las diligencias de prueba,
las vistas y demás negocios judiciales. Por su parte, antes de la LEC, el RD Legislativo 2/1995, de 7
de abril de 1995 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, dejaba claro
que rigen “los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad” (art. 74.1 LPL).
46 Lo que se reitera en otros preceptos que la desarrollan, como es el art. 229 LOPJ por el que “las
actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su
documentación”; a lo que matiza igualmente que “las declaraciones, confesiones en juicio, testimonios,
careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribu-
nal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en Audiencia Pública, salvo lo dispuesto en la
Ley”.
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La introducción del material fáctico en el proceso civil
47 Los términos son poco terminantes cuando se habla de “predominantemente” y “sobre todo”, ni se
exige que rija la oralidad “necesariamente” o “en todo caso”.
48 La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la “jurisdicción contencioso-administrativa”, man-
tiene todavía hoy un procedimiento totalmente escrito, con la sola excepción del procedimiento
abreviado regulado íntegramente en el art. 78 LJCA para determinadas materias sencillas o de
cuantía limitada.
49 Respecto de la inmediación, el art. 137 LEC, que tras imponer la presencia judicial en todas las de-
claraciones, pruebas y vistas, sanciona su infracción con la nulidad de pleno derecho. Respecto de
la concentración, el art. 184 LEC, dispone que las vistas se celebrarán en una o más sesiones y, en
caso necesario, continuar en el día o días siguientes. (también los arts. 188 y 193 cuando se regula
pormenorizadamente el aplazamiento, interrupción o suspensión de las vistas; o arts, 434.1 y 447.1
LEC, que establecen plazos breves para dictar sentencia). La publicidad viene impuesta por el art.
138.1 LEC, por el que “las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las
partes antes de dictar una resolución se practicarán en audiencia pública”.
50 Para un panorama detallado en el proceso civil español, puede verse BONET NAVARRO, J., “El
proceso civil español como modelo procesal de oralidad”, en Revista de Derecho Procesal de la Uni-
versidad de Chile, núm. 21, 2008, págs. 151-172.
51 Sobre los mismos, puede verse BONET NAVARRO, J., Los juicios por desahucio, Thomson Reuters-
Aranzadi, Cizur Menor, 3ª ed., 2010.
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incertidumbre que generaba la entrada en vigor la nueva LEC así como por el
aumento en la entrada de asuntos que se había producido en el año 2000, el
anterior a dicha entrada en vigor. Y lo más significativo es que mejoró el nivel
resolutivo59, manteniéndose la pendencia de asuntos a pesar del aumento de
registros. De otro lado, se observan reducciones significativas en la duración
media de los procesos, sobre todo los tramitados por los juzgados de primera
instancia. Puede verse la evolución de la introducción del procedimiento oral
mediante la LEC en el siguiente cuadro:
59 En el 2001 y respecto del 2000, aumentó un 6,6%. Y todavía más en el 2002, que fue un 9% superior
al 2001 y un 16,2 % superior al 2000. De los asuntos resueltos correspondientes a la LEC 1881, el
55,7% lo fueron en 2001, y el 15,7 % en 2002. Solamente quedaban pendientes por resolver 75.055
asuntos al fin del 2002.
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La introducción del material fáctico en el proceso civil
60 El resto de datos no son totalmente significativos. Los del Tribunal Superior de Justicia no lo son
por el limitado –casi inexistente- número de asuntos que conoce en materia civil; tampoco los de
la Audiencia Provincial que, a pesar de que aumenta leventemente su duración, ha de ponderarse
que absorbe también los recursos de apelación frente a resoluciones dictadas por los Juzgados de
lo Mercantil, cuyo aumento ha sido significativo; ni el leve aumento de los Juzgados mixtos, cuyos
resultados se ven matizados en la medida que también conocen de asuntos penales. Por último, los
juzgados de familia prácticamente se hallan en los mismos niveles, con un muy ligero aumento.
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La introducción del material fáctico en el proceso civil
En fin, como se observa, los hechos se introducen como regla general me-
diante la escritura incluso en los procedimientos que pueden considerarse co-
mo plenamente orales. Es así posiblemente por exigencias de precisión que
resulta favorecida por el modo escrito. Así y todo, como se observa en los
modelos de oralidad cualificada o potenciada ciertos actos de alegación (es-
pecialmente la contestación a la demanda y reconvención) pueden realizarse
mediante la palabra. Aunque se potencia la celeridad y concentración sin es-
peciales mermas en cuanto a la precisión. Precisamente esto último se produ-
ce porque, desde que se le cita para la vista hasta que ésta se lleva a cabo, el
demandado ha tenido tiempo más que suficiente para conocer la pretensión.
Justamente esto provoca una cierta posición de ventaja a favor del demanda-
do que ha tenido tiempo sobrado para preparar la vista y, en cambio, el actor
conocerá estas alegaciones en el mismo acto en el que tendrá, en su caso, que
dar respuesta a las eventuales excepciones que plantee. Este desequilibrio so-
lamente se compensa redactando una demanda que contenga el objeto del
proceso pero no todas las explicaciones o argumentos sobre normas aplica-
bles, su interpretación, o sobre la jurisprudencia aplicable.
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La introducción del material fáctico en el proceso civil
61 TARUFFO, M., “Orality and writing as factors of efficiency in civil litigation”, en Oralidad y es-
critura en un proceso civil eficiente, I, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y OR-
TELLS), cit., pág. 204. MEROI, A., en su informe nacional se refiere la creación de un “tribunal
multipuertas” que reciban las causas y que, a través de profesionales especializados, deriven su
conocimiento a la vía más adecuada para su solución. Más adelante, cuando aporta su posición
personal sobre la cuestión, se refiere a la “consideración de la oralidad en aquellos conflictos que
más lo requieran”.
401
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62 Conforme al art. 25.1 Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, “…las partes podrán convenir
libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones. 2. A falta de acuerdo,
los árbitros podrán, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley, dirigir el arbitraje del modo que consideren
adecuado…”
402
La introducción del material fáctico en el proceso civil
403
MORALIDAD, VERACIDAD Y
COLABORACION:
SU INCIDENCIA EN EL PROCESO
CIVIL CONTEMPORANEO
(EL CODIGO PROCESAL CIVIL MODELO
PARA IBEROAMERICA Y LA EXPERIENCIA DE
CODIGO GENERAL DEL PROCESO URUGUAYO)
405
Santiago Pereira Campos
3 Couture recuerda que la Real Cédula de Aranjuez al instituir en 1794 el tribunal del Consulado,
con jurisdicción para todo el Virreinato del Río de la Plata, y sentar las bases del que habría de ser
nuestro procedimiento civil y comercial, consignó, en un precepto contundente, el deber de actuar
en juicio “a estilo llano, verdad sabida y buena fe guardada”, fórmula famosa que consagra los
principios de lealtad, probidad y buena fe procesales (Couture, E., “Estudios de Derecho Procesal
Civil”, T. III, p. 238).
4 Monti, L., “Principios formativos del derecho procesal civil”, en “Temis”, No. 15, p. 5.
5 Gelsi Bidart, A., “Proceso y regla moral”, separata de la Revista Facultad de Derecho de México, T.
X, 1960, p. 174.
406
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
Podría decirse con acierto que todas las normas del cuerpo normativo se
hallan impregnadas por el principio rector de moralidad.
El art. 5º dispone:
“El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conduc-
ta ilícita o dilatoria”.
El art. 6º, por su parte, complementa de modo perfecto dicha norma dis-
poniendo:
6 Peyrano, J., “El Proceso Civil - Principios y Fundamentos”, Buenos Aires, 1978, p. 172.
7 Díaz, C., “Instituciones de Derecho Procesal”, T. I, Buenos Aires, 1968, p. 260 y 261.
407
Santiago Pereira Campos
Entre los antecedentes de este principio tal como se halla hoy consagrado
pueden mencionarse el Proyecto Couture (art. 7), el Código de Procedimiento
Civil (art. 466), el Código Civil (art. 688), el Código Penal (arts. 180, 183, 243),
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Argentina (arts 34 5) d)
y 6), 35, 45, 167) y muy especialmente el Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica (arts. 5 y 6).
8 A modo de ejemplo, pueden mencionarse los siguientes arts. del CGP: 2, 7, 8, 9, 11, 10, 20, 24 1) 3)
6) 9) 10) y 11), 25.2., 26 2), 40, 54, 56 a 62, 63 inc. 2, 71.1 inc. 2, 72.1, 73, 92, 100, 101, 106, 107.4, 109,
112, 114, 117, 118, 119.2, 121, 130, 131, 132, 133 3), 135, 144, 147, 148, 149, 159, 160.3, 161, 164, 168,
171, 172.2., 173, 176, 180 a 182, 189, 191, 198, 210 a 213, 225, 231, 232, 253.1 inc. 3, 261, 264.3, 267,
279, 283, 286, 292, 295.3, 309 1), 310, 314, 321, 324.6, 326.5, 328.5, 340.3, 341, 343.3, 343.6, 359, 374.3,
379.3, 386.1, 390, 392, 404.1, 420 2), 449, 470, 471, 483 inc. 2, 485, 497, 512, 519 1), 523.
9 Cf. Reyes Terra, A., “El principio de la buena fe en la práctica judicial civil-Temas de jurispruden-
cia”, Montevideo, 1969, p. 125, p. 16.
10 Díaz, C., ob. cit., T. I, p. 264.
408
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
del proceso”, entre los cuales cabe incluir a los testigos, peritos, intérpretes,
etc.11.
11 Tal parece ser también la opinión de Gelsi Bidart, A. en “Orientación General del Código y Prin-
cipios del Proceso”, “Curso sobre el Código General del Proceso”, T. I, Instituto Uruguayo de
Derecho Procesal, Montevideo, 1989, p. 16.
12 Couture, E., “Vocabulario Jurídico”, Buenos Aires, 1988, p. 127.
13 Podetti afirma: “He intentado definir al principio de moralidad, diciendo que consiste en el deber
de ser veraces y proceder con buena fe, de todos cuantos intervienen en el proceso, a fin de hacer
posible el descubrimiento de la verdad” (Podetti, J., “Teoría y técnica del proceso civil”, Buenos
Aires, 1954, p. 97).
14 Señala Calamandrei: “El proceso no es solamente ciencia del derecho procesal, no es solamente
técnica de su aplicación práctica, sino que es también leal observancia de las reglas del juego, es
decir, fidelidad a los canones no escritos de corrección profesional que señalan el límite entre la
elegante maestría del esgrimista perfecto y las torpes marrullerías del fullero” (Calamandrei, P.,
“Estudios sobre el proceso civil”, T. III, Buenos Aires, 1961, p. 269).
15 Palacio, L., “Derecho Procesal Civil”, T. III, Buenos Aires, 1979, p. 50.
16 Carnelutti, F., “Derecho procesal Civil y Penal”, I , “Derecho Procesal Civil - Derecho y Proceso”,
Buenos Aires, 1981, p. 233.
17 Concordantemente, Calamandrei afirma que “es muy difícil establecer hasta dónde llegan los
derechos de una sagaz defensa y dónde comienza el reprobable engaño. Precisamente por esa
dificultad, que desaparecería en un proceso de tipo rígidamente inquisitorio, el cometido de la
doctrina viene a ser tan arduo cuando se trata de trasladar al campo del proceso las nociones
409
Santiago Pereira Campos
por eso a la ley de juego, la cual para este autor, en el proceso se traduce en
la ley del diálogo. Señala CARNELUTTI que la experiencia demuestra que
cada parte trata de sorprender al adversario con un movimiento que éste no
esperaba. Entiende que si bien el proceso es un juego, no puede tener caracte-
rísticas que impliquen que una parte ignore los movimientos y las armas de
la otra parte. “Yo pienso -afirma- que el fair play procesal no consiente este
comportamiento. El proceso, en suma, debería ser un juego a cartas descu-
biertas”. Podrá una parte sorprender a otra con un movimiento inesperado,
pero nunca debería poder esconder sus fundamentos (sus armas). La lealtad
procesal exige a cada parte exponer sus razones y proponer sus pruebas tan
pronto como ello sea procesalmente posible.
El CGP –al igual que el CPCMI- cumple con este doble enfoque, dándose,
por una parte, en el art. 5, la consagración de los principios rectores de buena
fe, lealtad, actuación conforme a la dignidad de la Justicia y respeto entre los
litigantes, e imponiéndose en el art. 63 inc. 2o. que los actos procesales habrán
de ser realizados con “veracidad y buena fe”. Por otra parte, el art. 6 otorga
genéricamente al tribunal poderes-deberes -que luego se especifican en otras
normas (por ejemplo, art. 24 nums. 9 y 10)- para sancionar la violación de los
referidos principios.
relativas a los efectos y las figuras de la mala fe que en el campo del derecho sustancial son ya tan
comúnmente admitidas;...” (Calamandrei, P., “Estudios sobre...”, T. III, p. 269).
18 Gelsi Bidart, A., “Orientaciones...”, p. 16.
410
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
19 Gamarra, J., “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, T. XVIII, Montevideo, 1987, p. 250.
20 Ver Van Rompaey, L., “La responsabilidad por el uso indebido de las vías procesales y la inciden-
cia del Código General del Proceso”, ADCU, T. XX, Montevideo, 1990, p. 379.
21 La jurisprudencia ha entendido que el debido respeto a la Justicia implica necesariamente la asis-
tencia puntual a las audiencias dispuestas (S. 1688/90, J. Ldo. Civ. 24 T.).
22 Cf. Díaz, C., ob. cit., T. I, p. 272.
411
Santiago Pereira Campos
Los arts. 189 y 191 del CGP, a los que nos referiremos más adelante, regu-
lan precisamente el deber de colaboración de los terceros y las partes para la
práctica de medidas probatorias.
4. EL DEBER DE VERACIDAD
23 RUDP, 4/79, p. 84, n. 287; RUDP, 4/80, p. 387, n. 237 y 239; RUDP, 2/82, p. 259, n. 369 y 370; RUDP,
3/84, p. 366, n. 159; RUDP, 4/85, p. 373, n. 1 y 2; RUDP, 3/86, p. 315, n. 257; RUDP, 2/87, p. 187, n. 50;
RUDP, 3/89, p. 336, n. 1. También: Reyes Terra, A., ob. cit., p. 125, n. 12 y p. 131, n. 13; LJU, T. LXIII,
c. 9597, p. 266; LJU, T. LXXXVI, c. 9860; AJLab., 80-81, n. 1032; AJLab., 82-83, p. 375.
24 Couture, E., “El deber de las partes de decir verdad”, en “Estudios...”, T. III, p. 235.
412
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
a) Una primera posición26 sostuvo que los textos que determinan de-
beres de lealtad, de probidad y de verdad, son absolutamente inne-
cesarios y que no existe ninguna razón para insertar dentro de un
proceso civil una norma de esta naturaleza.
413
Santiago Pereira Campos
28 Couture ejemplifica esta situación, afirmando: “Si en un proceso de la índole del que venimos
examinando, el demandado, al contestar la demanda, dice: ‘No debo lo que se me reclama; pero
no quiero seguir este proceso y estoy decidido a ponerle fin allanándome a la pretensión del actor’,
el juez no podrá oponerse a ese allanamiento, porque en último término en el proceso dispositivo
lo que prevalece es la voluntad y no el deber” (Couture, E., “Estudios...”, T. III, p. 247).
29 Couture, E., “Estudios...”, T. III, p. 249; Cf. Morello, A., Sosa, G. y Berizonce, R., “Códigos Pro-
cesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación - Comentados y
Anotados”, Segunda Edición, Reelaborada y Ampliada, T. I, Buenos Aires, 1982, p. 658.
30 Peyrano, J., ob, cit., p. 232.
31 Véase, VESCOVI, E., DE HEGEDUS, M., KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMON, L. y PEREIRA CAM-
POS, S., “Código General del Proceso - Comentado, anotado y concordado”, t. 2, ps. 277 y ss.
donde se comenta el art. 63 mencionado.
32 Morello, A., Sosa, G. y Berizonce, R., “Códigos...”, p. 658 y 659.
414
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
415
Santiago Pereira Campos
Debe distinguirse claramente el caso del que litiga -aún con error- asistido
de razón, de los que lo hacen con ligereza culpable o incluso con malicia. Cla-
ro está que no todo derrotado es un litigante falto de lealtad y probidad, por-
que el error forma parte de la naturaleza humana, y en derecho, además, gran
parte de las cuestiones son discutibles y admiten más de una interpretación.
No puede exigirse al abogado que sólo preste asistencia en aquellos casos en
que la certidumbre de que la pretensión sea acogida sea total y absoluta, por-
que ello, en derecho, es imposible.
39 RUDP, 4/79, p. 25, n. 1; RUDP, 2/82, p. 185, n. 1, 2, 3, 4, 6 y 7; RUDP, 3/84, p. 365, n. 1; RUDP, 4/85,
p. 373, n. 1 y 2; RUDP, 3/89, p. 336, n. 1 y 2; LJU, T. XCVI, c. 10.914, p. 63; LJU, T. XCIX, c. 11.234, p.
38.
416
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
El inc. 2o. del art. 5 del CGP, al igual que el CPCMI, dispone: “El tribunal
deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dila-
toria”. Esta norma se vincula al art. 54 que prevé el llamamiento, incluso de
oficio, de las personas que puedan ser perjudicadas por el fraude o colusión
en el proceso, para que hagan valer sus derechos.
Escapa al alcance de este trabajo el estudio del fraude procesal y sus com-
plejos problemas, para lo cual nos remitimos a los excelentes estudios de la
doctrina procesal40 y a lo que nosotros expusiéramos anteriormente41.
40 Véscovi, E., “Fraude Procesal: Sus características, configuración legal y represión”, Separata de la
Revista de Estudios Procesales, No. 2, Diciembre de 1969, editada por el Centro de Estudios Pro-
cesales de Rosario.; Giovanni Giacobbe, “Frode alla legge”, Enciclopedia del diritto, Giuffre, 1969,
p. 1071; Couture, E., “Vocabulario...”, p. 295; Peyrano, J., ob. cit., p. 181 y ss.; Arazi, R., “Fraude
procesal y proceso fraudulento”, LL, 139-1226, p. 1224; Devis Echandía, H., “Fraude procesal, sus
características, configuración legal y represión”, ponencia presentada en la Comisión 1a. de las
Primeras Jornadas de Derecho Procesal del Litoral Argentino, Rosario, 1969, p. 3; Soler, S., “De-
recho Penal”, T. 4, p. 351; Núñez, “Injusta petitio, falsedad ideológica y estafa procesal”, Rev. La
Ley, T. LXIII, p. 718; Liebman, “Efficacia ed autorita della sentenza”, Milano, 1935, T. I, p. 419/420;
Podetti, J., “Teoría y técnica...”, p. 98.
41 Véase, VESCOVI, E., DE HEGEDUS, M., KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMON, L. y PEREIRA CAM-
POS, S., “Código...”, t. 1, comentarios al art. 5º del CGP.
417
Santiago Pereira Campos
Los poderes de dirección del tribunal y su rol en el proceso surgen del art.
2 (que consagra la dirección del proceso por el tribunal) y se profundizan y
especifican en el art. 24.
Afirma PEYRANO43 con acierto que el deber que pesa sobre el juez con-
temporáneo de garantizar la moralidad del desarrollo de la contienda, impli-
ca cargar sobre sus espaldas una nueva responsabilidad: la de efectuar dete-
nidos análisis del proceder de los participantes en ella. Es que, por ejemplo
para cerciorarse el juzgador de que se encuentra frente a un litigio malicioso
deberá recurrir a sutiles exámenes que hasta hace no mucho tiempo parecían
reservados a las cuestiones vinculadas con el derecho material aplicable.
42 Véase Gelsi Bidart, A., “Control por el juez de los deberes de buena fe y probidad de las partes”,
LJU, T. LVIII, Sección Doctrina, p. 17.
43 Peyrano, J., ob. cit., p. 172/173.
418
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
Puede afirmarse gráficamente que los arts. 5 y 6 del CGP constituyen dos
aspectos de una misma cuestión, “dos caras de una misma moneda”. En efec-
to, el art. 5 en su inc. 1o. consagra los deberes de buena fe y lealtad procesal
de todos los partícipes del proceso; pone el acento fundamentalmente en la
conducta de los litigantes. El art. 6 refiere al mismo tema pero desde la óptica
del tribunal, atribuyéndole poderes-deberes de ordenación procesal para pre-
venir y sancionar las violaciones a los deberes de buena fe y lealtad, al orden
del proceso, y a los demás principios procesales. Ello se complementa con el
inc. 2o. del art. 5 que consagra al tribunal el deber de impedir el fraude proce-
sal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria.
419
Santiago Pereira Campos
j) Publicidad real del proceso (art. 7), que sólo se logra en la audiencia,
y permite un control del público sobre los infractores de la morali-
dad procesal.
420
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
421
Santiago Pereira Campos
El CGP, en su art. 374.1, dispone que en “cualquier etapa del proceso y para
el cumplimiento de sus providencias, el tribunal, de oficio o a pedido de parte, podrá
adoptar las medidas de conminación o astricción necesarias”. “Las conminaciones
económicas se fijarán por el tribunal en una cantidad de dinero a pagar por cada día
que demore el cumplimiento” (art. 374.2 inc. 1o.). “Las conminaciones personales
consistirán en el traslado ante el tribunal por la fuerza pública de los encargados
judiciales que no concurran espontáneamente una vez convocados, incluso testigos;
asimismo, en el arresto, que no podrá exceder de cuarenta y ocho horas, en los casos
que expresamente fije la ley y para la entrega de elementos necesarios para la ejecución
dispuesta en la respectiva etapa del proceso” (art. 374.3). Este mecanismo para
lograr la efectividad de los mandatos judiciales surge también del art. 21.3,
literal b). Los arts. 160.3, 189.1, 310.3 y 386.1 constituyen aplicaciones específi-
cas de estas conminaciones.
El CGP regula además algunos casos particulares. Así, por ejemplo, el art.
107.4, en relación a la omisión de la devolución del expediente retirado del
tribunal, prevé una multa e incluso la posibilidad de inhabilitar hasta por seis
meses al profesional sancionado.
44 Véase, por ejemplo, RUDP, 4/79, p. 25, n. 1; RUDP, 2/82, p. 185, n. 1, 2, 3, 4, 6 y 7; RUDP, 3/84, p.
365, n. 1; RUDP, 4/85, p. 373, n. 1 y 2; RUDP, 3/89, p. 336, n. 1 y 2; LJU, T. LXXXVI, c. 9860; LJU, T.
LXXXVII, c. 10.007, p.258; LJU, T. XCVI, c. 10.914, p. 63; LJU, T. XCIX, c. 11.234, p. 38.
422
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
El CGP en el art. 198 dispone que las sentencias “se pronunciarán sobre las
condenaciones en costas y costos”. Los arts. 56 y siguientes regulan el régimen
de las costas y costos en los distintos casos, a los que cabe agregar varias otras
disposiciones del CGP (por ej. arts. 261, 267, 279, 292, 354.1, 392.1, 523, etc.).
El art. 164 del CGP, en sede de prueba testimonial, dispone: “Si el tribunal
ante quien se presta la declaración considera que el testigo falta a sabiendas a la ver-
dad, dispondrá se remitan los antecedentes del caso al tribunal competente del orden
penal”. El delito de falso testimonio es regulado por los arts. 180 a 182 del Có-
digo Penal; el art. 183 del mismo código castiga la falsa exposición de peritos
e intérpretes.
423
Santiago Pereira Campos
El art. 189.1 del CGP dispone que, en caso de que los terceros se negaren
injustificadamente a colaborar para la práctica de determinadas medidas pro-
batorias, el tribunal, si correspondiere, remitirá testimonio de lo actuado a la
justicia penal a los efectos pertinentes.
9.1. INTRODUCCION
Con su art. 189, el CGP –siguiendo el CPCMI- ha venido a colmar una laguna
existente en el sistema anteriormente vigente, al establecer una norma precisa
relacionada con el necesario deber de colaboración que tienen no solamente las
partes sino también los terceros para posibilitar la realización y la efectividad
de las inspecciones judiciales, reproducciones o reconstrucciones de hecho, pe-
ricias e informes45.
“189.1 Los terceros y las partes tienen el deber de prestar la máxima colaboración
para la efectiva y adecuada realización de las inspecciones, reconstruc-
ciones y pericias. En caso de injustificado rehusamiento de los terceros a
prestar la colaboración, el tribunal adoptará las medidas conminatorias
45 TARIGO, E., “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, tomo II, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1994, p. 123.
424
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
“189.3 Si quien debiera prestar colaboración fuera una de las partes y se nega-
ra injustificadamente a suministrarla, el tribunal le intimará a que le
preste. Si a pesar de ello se persistiera en la resistencia, el tribunal dis-
pondrá se deje sin efecto la diligencia, debiéndose interpretar la negativa
a colaborar en la prueba como una confirmación de la exactitud de las
afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar
salvo prueba en contrario”.
Cabe señalar que más allá del ámbito probatorio a que refiere esta norma, ri-
ge el deber de colaboración -de raigambre constitucional46- de todo sujeto públi-
co o privado, interviniente principal o secundario en el proceso, derivado de los
arts. 5 (principio de buena fe y lealtad procesal) y 21 (principio de autoridad)47
46 La Constitución uruguaya hace competente al poder Ejecutivo para “prestar, a requerimiento del
Poder Judicial, el concurso de la fuerza pública” (art. 168. ord. 23º).
Las constituciones americanas reiteran este principio. La Constitución de Costa Rica prevé “...la
ayuda de la fuerza pública si fuere necesario” para la ejecución de las resoluciones que pronuncie
el Poder Judicial (art. 153); la de Venezuela dispone que “las demás autoridades de la República
prestarán a los jueces la colaboración que éstos requieran para el mejor cumplimiento de sus fun-
ciones” (art. 209); la de Perú reputa garantía de la administración de justicia “la obligación del
Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que se le requiere en los procesos” (arts. 233-13º); la de
Chile establece que “ para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos
de instrucción que decreten, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el
Poder Judicial podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción
conducentes de que dispusieren”... “La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el
mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la
resolución que se trata de ejecutar” (art. 73, incs. 3º y 4º); la de Honduras prevé que “los Tribunales
de Justicia requerirán el auxilio de la Fuerza Pública para el cumplimiento de sus resoluciones; si
les fuera negado o no lo hubiere disponible, lo exigirán de los ciudadanos. El que injustificada-
mente se negare a dar auxilio, incurrirá en responsabilidad” (art. 313); la de Guatemala preceptúa
que “los otros organismos del Estado deberán prestar a los tribunales el auxilio que requieran
para el cumplimiento de sus resoluciones” (art. 203); la de Paraguay proclama que “los órganos
del Estado se subordinan a los dictados de la ley, y las personas que ejercen funciones al servicio
del mismo están obligadas a prestar a la administración de justicia toda la cooperación que ella
requiera para el cumplimiento de sus mandatos” (art. 257) (ESTEVA, E., “Algunos principios de
la jurisdicción, procesales y del estatuto de los magistrados judiciales según las constituciones
iberoamericanas”, en Judicatura Nº 93, Editorial Idea, Montevideo, 1993, ps. 141 y 142).
47 Para el análisis del principio de autoridad en profundidad, nos remitimos a lo que hemos expuesto
en VESCOVI, E., DE HEGEDUS. M., KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMON, L. y PEREIRA CAMPOS,
S., “Código General del proceso – Comentado, anotado y concordado”, t. 1, ps. 327 y ss.
425
Santiago Pereira Campos
Las partes tienen derechos subjetivos procesales muy importantes, como los
de acción y contradicción, de recurrir y de probar; gozan también de libertad
para utilizarlos y de igualdad de oportunidades para su defensa, pero, como su-
cede también en las actividades extraprocesales, esos derechos y esas libertades
deben ser ejercidos con lealtad, probidad y buena fe. Si en derecho civil se exige
48 KLETT, S., y PEREIRA CAMPOS, S., “Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspec-
tiva probatoria”, RUDP N° 1/97, ps.49 y ss.
49 GUERRA, en posición que no compartimos, parece darle a este principio un alcance restringido
y no aplicable a todo el proceso. Señala que el deber de colaboración no se ha esgrimido como
principio general en el capítulo de principios de un código moderno como el CGP y que cuando
el legislador entendió necesario preverlo en forma expresa así lo hizo (arts. 189 y 182 del CGP)
(GUERRA, W., “Anotaciones sobre una sentencia que admite la teoría de las cargas probatorias
dinámicas” en RUDP N° 2/96, p. 303).
En nuestra opinión, tal como lo sostuvimos anteriormente (VESCOVI, E., DE HEGEDUS. M.,
KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMON, L. y PEREIRA CAMPOS, S., “Código General del proceso –
Comentado, anotado y concordado”, t. 1, al realizar la introducción a los principios procesales),
los principios procesales no son solo los establecidos en los primeros arts. del CGP, sino también
muchos otros que se extraen de todo su articulado sea por deducción o por inducción.
50 SERANTES PEÑA, O. y PALMA, J., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y normas
complementarias”, Buenos Aires, 1983, t. I, p. 410.
426
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
427
Santiago Pereira Campos
57 VIERA, L.A., “Prueba documental” en “Curso de Derecho Procesal”, IUDP, Mdeo, 1974, t. II, p.
135.
428
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
Por el contrario, la ley exige del litigante “jugar a cartas vistas”, ayudando
al mejor y completo esclarecimiento de los hechos controvertidos; en base a
un deber de hacerlo, establecido no solamente en beneficio del contrario, sino
principalmente de la administración de justicia y los valores que la actividad
de ésta persigue para la comunidad.
429
Santiago Pereira Campos
59 Citado por DEVIS ECHANDIA, H., ob. cit., ps. 682 a 684.
60 KLETT, S. y PEREIRA CAMPOS, S., ob. cit., ps. 49 y ss.
430
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
La Sala Civil de 4º Turno, con expresa mención de VIERA, señaló que “la
jurisprudencia nacional -primero en materia laboral y luego también en asuntos
civiles-, fue afirmando la regla que las pruebas debe aportarlas quien las tiene
a su disposición, de conformidad con los principios de lealtad y probidad que
deben regir el proceso, y estableciendo como consecuencia de tal enfoque la
configuración de una presunción en contra de quien se niega a exhibir docu-
mentación en su poder”. Vincula este aspecto particular, con la norma del art.
189.3 CGP. Refiere la Sala que “el art. 189.3 extendió la presunción en contra de
quien se niega a exhibir documentación en su poder disponiendo que cuando
la parte se niega injustificadamente a colaborar en la práctica de una medida
probatoria el Oficio debe interpretar dicha negativa “como confirmación de la
exactitud de las afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se
quiere probar, salvo prueba en contrario”. Concluye indicando: “Se sustituye
así definitivamente en nuestro derecho procesal la vieja máxima de que nadie
puede ser obligado a suministrar pruebas en contra de sí mismo por una regla
civilizadora que atiende a la lealtad y a la buena fe del litigante, importando
además una solución racional y propulsora de decisiones justas, ya que cabe
suponer que quien no presenta una probanza en su poder es porque favorece
al adversario”62.
61 Sentencia No. 224 del 22 de noviembre de 1991, Sentencia 96/93 publicada en RUDP N° 2-3/94,
c. 579 y Sentencia N° 2 del 3/2/95, publicada en RUDP N° 2/96, ps. 273 a 275. En vigor el CPC, la
referida Sala había ya dictado interesantes fallos en similar sentido: RUDP N° 3/89, c. 796; RUDP
N° 4/87, c. 681 y 682.
62 Ver RUDP 1/91, c. 767; 1/92, c. 650 y 651; 3/95, c. 821, con abundantes citas de otras sentencias.
63 Sentencia Definitiva Nº 43 del 23 de diciembre de 1996.
431
Santiago Pereira Campos
La teoría de las cargas dinámicas67 -que si bien se originó en relación a los ca-
sos de responsabilidad médica nada obsta a su aplicación en todas las materias-
opera como fórmula de corrección de los criterios sobre la carga de la prueba,
que funciona en casos especiales, atendiendo las circunstancias del caso, ubican-
do su base normativa en el art. 139.2 del CGP, que flexibiliza el criterio general
estatuido en el ordinal 1° de la norma mencionada, permitiendo efectuar las
correcciones que corresponda a cada caso concreto, habilitando a considerar la
conducta de quien teniendo en su poder los medios idóneos de prueba, no los
produce y alega -simplemente- que la carga corresponde a su contraria. La tesis
se funda en la aplicación de los principios generales de la buena fe y lealtad pro-
cesales (art. 5 CGP) y en el deber de colaboración en la información y compro-
bación de los hechos del proceso. DE MIDON68, ha señalado que la regla legal
de la carga probatoria no obsta el deber de colaboración, y que es en virtud de
dicho deber, que el litigante que se halla en mejores condiciones de suministro
64 Sentencia definitiva Nº 41 del 13 de diciembre de 1996.
65 Sentencia Nº 19/94 del 10/8/95.
66 Ambos institutos vinculados al deber de colaboración fueron objeto de análisis en sentido coinci-
dente con el aquí expuesto en un taller para magistrados realizado del 3 al 7 de abril de 1995 bajo
la dirección de los Dres. Enrique VESCOVI, Selva KLETT y Leslie VAN ROMPAEY.
67 Véase al rspecto el comentario al art. 139 que realizáramos en VESCOVI, E., DE HEGEDUS. M.,
KLETT, S., MINVIELE, B., SIMON, L. y PEREIRA CAMPOS, S., “Código General del proceso –
Comentado, anotado y concordado”, t. 4..
68 DE MIDON, G., “A propósito del “onus probandi”: la parte en mejores condiciones de suministrar
prueba, bajo la lupa del proceso justo”, RUDP N° 1/93 ps. 35 y ss.
432
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
69 No obstante, cabe señalar que en la doctrina nacional se ha alzado últimamente la opinion discre-
pante de GUERRA (GUERRA, W., “Anotaciones sobre una sentencia que admite la teoría de las
cargas probatorias dinámicas”, RUDP 2/96, ps. 295 y ss.s) y de BARRIOS DE ANGELIS (BARRIOS
DE ANGELIS, D., “Sustitución de la llamada carga dinámica por la interpretación legal”, Libro
de ponencias de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Mdeo., 1997, ps. 253 y ss.) En
las mismas jornadas se pronunciaron a favor de la teoría de las cargas dinámicas, en opiniones
publicadas en el libro citado: VESCOVI, E., “La carga de la prueba”, ps. 263 y ss. y, ALVAREZ,
F., BALUGA, C., GONZALEZ, M., MARQUISA, P., MORALES, D., MUÑOZ, G., PESCADERE,
D., SAPELLI, R. y WEISZ, F., bajo la coordinación de KLETT, S., “La aplicación de la teoría de las
cargas probatorias dinámicas en los procesos de alimentos de menores”, ps. 235 y ss.
70 Publicadas en RUDP N° 1/99, ps. 163 y ss. Manifestaron su discordia con esta conclusión única-
mente Ladario Viera, Jorge Abramo y Dardo Pais.
71 En las Conclusiones de la Comisión respectiva sobre carga de la prueba, se afirma: “en este tema
se discutió sobre la existencia en nuestra legislación de la llamada carga probatoria dinámica. Se
sostuvieron posiciones encontradas: Quienes admitieron, la postulan como una corrección a los
criterios de distribución de la carga de la prueba que funciona en casos de excepción y sin perjuicio
del derecho de defensa, en base al art. 139.2 CGP. Quienes la niegan, sostienen que es ilegal por ser
violatoria del art. 139 CGP al establecer un condicionamiento que no tiene aquél (facilidad de ac-
ceso a la prueba) y una consecuencia diferente (carga del mejor colocado al respecto)” (Publicadas
en RUDP 4/96).
433
Santiago Pereira Campos
En otro orden de cosas, pero con estrecha vinculación a las cargas dinámicas,
cabe señalar que el valor de la conducta procesal de las partes desde la perspec-
tiva probatoria ha sido también puesto de manifiesto. Como lo hemos señalado
en anteriores estudios72, la conducta observada por las partes en el juicio consti-
tuye un elemento de convicción, un indicio o argumento de prueba que deberá
ser valorado por el tribunal.
Los sujetos que deben prestar colaboración son, en primer lugar y natural-
mente, las partes en el proceso.
Establece el art. 189.1 del CGP que “Los terceros y las partes tienen el deber
de prestar la máxima colaboración para la efectiva y adecuada realización de las
inspecciones, reconstrucciones y pericias”73.
De la transcripción parcial del art. 189.1 que acabamos de hacer, surge tam-
bién que los medios de prueba para los cuales el Código impone este deber de
colaboración tanto a las partes como a los terceros, son las inspecciones judicia-
les, las reproducciones o reconstrucciones de hecho y las pericias74. A su vez,
72 KLETT, S. y PEREIRA CAMPOS, S., ob. cit., ps. 49 y ss. y VESCOVI, E., DE HEGEDUS. M., KLETT,
S., CARDINAL, F., SIMON, L. y PEREIRA CAMPOS, S., “Código General del Proceso – Comenta-
do, anotado y concordado”, t. 5, ps. 488 y ss.
73 Ver TARIGO, E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, tomo II, Fundación de Cultura Universita-
ria, Montevideo, 1994, p. 123.
74 Como señala DEVIS ECHANDIA siguiendo a FLORIAN, el perito tiene el derecho de libertad en
la investigación científica, dentro de los límites de las instrucciones impartidas por el juez, que
deben reducirse a determinar el objeto de la peritación, sin intervenir en los métodos, estudios,
investigaciones y experimentos que deban realizarse para llegar a un dictamen preciso y seguro.
La naturaleza misma de la peritación excluye toda cortapisa a las actividades del perito, puesto
que sólo él puede saber cuándo se considera satisfecho de su investigación y cuándo ha llegado a
la certeza indispensable para dictaminar.
Ese derecho del perito significa también que puede exigir que se le suministren los medios in-
dispensables para su investigación, por ejemplo, que se le entreguen las cosas muebles que debe
examinar, o se le permita el examen corporal de las personas sobre cuya salud o incapacidad debe
dictaminar, o se le facilite la entrada al inmueble objeto de su estudio y las demás facilidades para
su inspección (DEVIS ECHANDIA, H., ob. cit., t. 2, p. 376).
434
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
el art. 191 del CGP impone igual deber a las entidades a las que se requiriera
judicialmente un informe.
Con respecto a los terceros, establece la segunda parte del art. 189.1: “En
caso de injustificado rehusamiento de los terceros a prestar la colaboración,
75 Los arts. 149.4 y 150.2 prevén las consecuencias desfavorables en caso de que la parte no compa-
rezca a declarar sin causa justificada, así como la negativa a contestar o las respuestas evasivas
o inconducentes. Nos remitimos a lo expuesto en VESCOVI, E., DE HEGEDUS. M., KLETT, S.,
CARDINAL, F., SIMON, L. y PEREIRA CAMPOS, S., “Código General del Proceso – Comentado,
anotado y concordado”, t. 4, al comentar las normas citadas.
76 El art. 160.3 del CGP prevé el deber del testigo de comparecer a la citación que se le formule y la
consecuencia de la incomparecencia; el art. 160.4 prevé el deber de declarar y la consecuencia del
rehusamiento; y el art. 164 prevé que si el tribunal ante quien se presta la declaración considera
que el testigo falta a sabiendas a la verdad, dispondrá se remitan los antecedentes del caso al tri-
bunal competente del orden penal. Nos remitimos a lo expuesto en VESCOVI, E., DE HEGEDUS.
M., KLETT, S., CARDINAL, F., SIMON, L. y PEREIRA CAMPOS, S., “Código General del Proceso
– Comentado, anotado y concordado”, t. 5, al comentar los artículos citados.
77 El art. 168 del CGP prevé que cuando una parte intimada por el tribunal a solicitud de la otra a
presentar un documento que se encuentra en su poder se negare a hacerlo, “cuando por otros ele-
mentos del juicio la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil, la
negativa a presentarlo podrá ser estimada como reconocimiento de ese contenido”. En este mismo
tomo, al comentar esta disposición, señalamos que ella “contiene una nueva concreción del deber
de colaboración de los sujetos para con la administración de justicia, referida específicamente a to-
do litigante” (VESCOVI, E., DE HEGEDUS. M., KLETT, S., CARDINAL, F., SIMON, L. y PEREIRA
CAMPOS, S., “Código General del Proceso – Comentado, anotado y concordado”, t. 5).
78 KLETT, S. y PEREIRA CAMPOS, S., ob. cit., ps. 49 y ss.
79 Nuestro ordenamiento legal prevé específicamente consecuencias ante el incumplimiento del de-
ber de colaboración. La razón de interés público en la función de la prueba -aspecto éste puesto de
relieve por el procesalismo moderno- justifica la solución adoptada por el CGP. No obstante, en
aquellos ordenamientos jurídicos que carecen de una norma similar a la nuestra, la doctrina y ju-
risprudencia postulan la potestad del tribunal de apreciar la falta de colaboración como un indicio
o argumento de prueba en contra de esa parte y en favor del hecho que con la pericia o inspección
frustradas se trataba de demostrar (Véase al respecto KLETT, S. y PEREIRA CAMPOS, S., ob. cit.,
ps. 49 y ss.).
435
Santiago Pereira Campos
De modo que son dos, las posibles sanciones a aplicar a los terceros re-
nuentes a prestar su colaboración al tribunal.
Todo ello, sin perjuicio del derecho de los terceros a que se les reembolsen
los gastos y/o perjuicios que la medida probatoria les cause, tema que será
analizado infra N° 6.
En tales casos se justifica que la ley procesal imponga a la parte que actuó de
ese modo la presunción de considerar ciertos los hechos desfavorables que se
pretendían probar con el medio de prueba que haya obstaculizado. Se ha seña-
lado que para esto se requiere una norma legal expresa, conveniente y aconse-
jable, porque equivale a una inversión de la carga de la prueba. Así ha ocurrido
80 Véase la abundante doctrina citada en KLETT, S. y PEREIRA CAMPOS, S., ob. cit., ps. 49 y ss.
436
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
A su vez, el art. 118, apartado 2º del CPC italiano estableció que “si la parte se niega a cumplir tal
orden (de inspección) sin justo motivo, el juzgador podrá inferir de esa negativa argumentos de
prueba, conforme al apartado segundo del art. 116”.
83 Son interesantes algunos casos que reproducimos tomados por LEGUISAMON de la jurispruden-
cia argentina:
* “El dictamen del consultor técnico propuesto por la actora carece de convencimiento técni-
co, dado que... la negativa de la víctima a realizar ciertos movimientos o a ser examinada por el
perito sólo puede constituir una presunción en su contra” (C. N. Esp. Civ. y Com., Sala I, 5/6/87,
exp. 77.785, “Zielcke de Torres, Baldomeda Carlota, c. El Cóndor S.A., s/ sumario”, inédito).
* “Desde hace ya largos años, cuando sólo se contaba con la prueba hematológica -que permi-
te excluir la paternidad, pero no afirmarla positivamente-, nuestros autores y jueces han sostenido
que la negativa a someterse a la prueba biológica crea una presunción en contra de quién asume
tal actitud procesal (así lo hemos señalado en Bossert y Zannoni, Régimen legal de filiación y
patria potestad, p. 105, donde recordamos los fallos y opiniones vertidos en tal sentido). Pero a
partir de la década de los años 70, en que se suma la posibilidad de contar con una prueba asertiva
concluyente, como es la de histocompatibilidad (H.L.A. - Human Lymphocyte Antigen), el sentido
de esa presunción se robustece, y salvo que medien justificadas y probadas razones, la expresa
negativa del demandado hará presumir el acierto de la posición contraria a la que éste sostiene en
el pleito. No es razonable adoptar otra actitud, cuando lo que está en cuestión es el estado de la
familia de una persona. Tanto es así que ahora no sólo la construcción doctrinal y jurisprudencial
437
Santiago Pereira Campos
pruebas que en el proceso existan y un indicio grave en favor del hecho que era
el objeto de la probanza84.
“De manera tal, conforme a ello, la infundada negativa del demandado a someterse a la prueba
biológica no puede sino conducirnos a presumir la veracidad de lo dicho en la demanda en cuan-
to al vínculo de filiación. La argumentación... donde el apelante se opone a dicha presunción,
invocando las garantías de la Constitución nacional, en cuanto ésta dispone que nadie puede ser
obligado a hacer lo que la ley no manda ni a declarar sobre sí mismo, no enervan la conclusión ex-
puesta. Justamente porque nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, y porque ello repre-
sentaría un acto de violencia física, es que no se ejerce compulsión sobre el litigante para obtener
la muestra de sangre destinada a la prueba biológica. Lo que la ley 23.511 y la opinión pacífica de
jueces y autores hacen es interpretar, conforme a la lógica más elemental, el significado, la razón
de ser, de una conducta procesal asumida por la parte. No es posible, seriamente confundir una
supuesta obligación de hacer lo que legalmente no se impone como deber, con la interpretación
que corresponde dar a una actitud procesal que impide, injustificadamente, dejar establecida con
certeza la realidad en torno de un controvertido vínculo de filiación. En cuanto a la referencia a la
garantía contenida en el art. 18 de la Constitución, resulta sorprendente: aquí no se pide una de-
claración, sino la colaboración para la producción de una prueba concluyente; pero, en todo caso,
si esto debe ser equiparado a una declaración en razón del significado que arrojará la prueba, cabe
corregir que el demandado sabe, y así reconoce, que ese resultado le será adverso” (C.N. Civ., Sala
F, 7/3/89, del voto del doctor Bossert, al cual se adhirieron los doctores Conde y Nilve, “G.A., R.N.
, c. D., A.”, “L.L”, 1989-E, ps. 112/13).
(LEGUISAMON, H., “Las presunciones judiciales y los indicios”, Buenos Aires, 1991, ps. 129 y
ss.).
84 FRANCHI, por ejemplo, estima que cuando una de las partes se abstiene de depositar el dinero
para los gastos previos de los peritos, el juez debe deducir de esa conducta argumentos de prueba
en contra de aquélla, concepto que con DEVIS ECHANDIA compartimos, siempre que por ese
motivo no sea posible rendir el dictamen y que no se trate de falta de capacidad económica para el
pago.
LESSONA es más amplio y sostiene que siempre que sea imposible practicar la peritación por la
voluntad o los hechos de una de las partes, “deberán reputarse como probadas las aserciones del
adversario, para comprobar las cuales se admitió el peritaje, salvo caso de que pudiera recurrirse
a otros medios de prueba ante el mismo juez” y cita jurisprudencia italiana en ese sentido. Por
nuestra parte, siguiendo a DEVIS ECHANDIA, creemos que para darle ese valor de plena prueba
o de presunción legal a esa conducta, es indispensable una norma que lo diga, pero a falta de esa
norma, el juez debe considerar tal conducta como un indicio grave en favor del hecho que se pre-
tendía probar con el dictamen de los peritos. Análoga es la opinión de MUÑOZ SABATE (DEVIS
ECHANDIA, H., ob. cit., t. 2, ps. 413 y 414).
438
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
85 Uno de los casos de resolución más compleja se presenta cuando la ley impone o resulta indispen-
sable por la índole del hecho controvertido, la observación directa de la persona.
El afán de esclarecer la “verdad objetiva”, en sí mismo loable, deja de serlo cuando para lograrlo es
menester avasallar otros principios supralegales, como las garantías constitucionales, entre ellas
una esfera de intimidad cuyo señorío individual corresponde al de la libertad.
439
Santiago Pereira Campos
Cabe aquí recordar que el art. 6 del CGP consagra un verdadero poder-de-
ber del tribunal de adoptar, de oficio o a petición de parte, todas las medidas
que resulten de la ley o de sus poderes de dirección para prevenir o sancionar
cualquier acción u omisión contrarias al orden o a los principios del proceso.
Las consecuencias previstas en la norma del art. 189 ya habían sido apli-
cadas por nuestra jurisprudencia mucho antes del CGP especialmente en
materia de procesos de investigación de la paternidad. Así, el demandado
que rehúsa someterse -sin justa causa- a una pericia genética correctamente
dispuesta en el proceso, (a raíz de la cual podrá establecerse o excluirse la
paternidad invocada con un altísimo grado de certeza), sin duda que lo hace
guiado por el temor que le produce el posible resultado adverso de la prueba
y verse expuesto “públicamente” en sus mendacidades y dobleces. El com-
portamiento procesal, entonces, como hecho objeto de la percepción del juez
que, a diferencia de otros medios probatorios se origina particularmente en
y por la actividad probatoria desplegada por las partes (precisamente para la
demostración de los hechos que constituyen la hipótesis legal de la norma)
sirve aquí de “prueba” de estos últimos (en el caso de la paternidad alegada)
quizás con mayor elocuencia que cualquier declaración o testimonio prestado
por un tercero.
440
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
Dispone el art. 189.2 que “Si la colaboración referida causare gastos u otro
menoscabo patrimonial a los terceros, el tribunal fijará en forma irrecurrible
las cantidades que las partes, conforme con el régimen del artículo 185, ha-
brán de abonar a título de indemnización”.
d) Conforme con el régimen del art. 185, la o las partes según el caso,
deberán consignar la suma fijada por el tribunal, bajo “apercibimiento
de tenerse por renunciada esa prueba”86.
Por la remisión al art. 185, entendemos que la suma deberá ser consigna-
da por la parte que solicitó la medida probatoria. En caso que la diligencia
hubiera sido dispuesta de oficio por el tribunal, requerida por ambas partes
o si, pedida por una, la otra hubiere solicitado ampliación de la misma, los
gastos y menoscabos patrimoniales sufridos por el tercero, serán satisfechos
por mitades.
86 TARIGO, E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, tomo II, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1994, ps. 124 y 125.
441
Santiago Pereira Campos
Señala DÍAZ87 que no se trata de una carga sanción, sino de apreciar in in-
tegrum la conducta procesal del justiciable, y aquí reside uno de los mayores
peligros de esta sanción: no existe un nexo de causalidad entre la inconducta
procesal y la falta de derecho (fundabilidad) de la pretensión litigiosa, y la
presunción que aquella origina debe ser cautelosa y prudentemente apreciada
por los jueces para no sancionar la malicia con una injusticia.
442
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
h) Como lo hemos analizado, las partes -al igual que los terceros- tie-
nen el deber de prestar la máxima colaboración para la efectiva y
adecuada realización de las inspecciones, reconstrucciones y peri-
cias. Si la parte se negara injustificadamente a colaborar el tribunal le
intimará a que la preste. Si se persistiera en la resistencia, el tribunal
dispondrá se deje sin efecto la diligencia, debiéndose interpretar la
negativa a colaborar en la prueba como una exactitud de las afirma-
ciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar,
salvo prueba en contrario (art. 189).
443
Santiago Pereira Campos
El valor que debe darse a la conducta de las partes, desde el punto de vista
probatorio, es un tema de singular trascendencia en el proceso civil moderno
que fue analizado en profundidad en un anterior trabajo realizado con la Dra.
Selva KLETT88.
Nuestra jurisprudencia, por su parte, suele atribuir en sus fallos valor ne-
gativo a la inconducta procesal de las partes.
88 KLETT, S. y PEREIRA CAMPOS, S., “Valor de la conducta procesal de las partes desde la pers-
pectiva probatoria en el Código General del Proceso”, en colaboración con la Dra. Selva Klett,
publicado en la Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº 1/97.
444
Moralidad, veracidad y colaboracion: su incidencia en el proceso civil contemporaneo
En todos los casos, el tribunal deberá actuar en tan delicada tarea con suma
prudencia dado que la valoración de la conducta procesal de las partes tiene
también sus límites.
11. CONCLUSION
445
Santiago Pereira Campos
Las normas están siendo interpretadas por los jueces con suma cautela y
prudencia. La garantía de la defensa en juicio es respetada. Con el transcurso
del tiempo creemos con optimismo que el objetivo moralizador de los proce-
sos que ya hoy se constata, se verá consolidado.
* * *
90 No obstante, en nuestra opinión, el concepto de “malicia que merezca la nota de temeridad” del
art. 688 del Cód. Civ., sobre el cual se construye el régimen general de condena en costos, no es el
más adecuado. En efecto, dicho concepto de difícil configuración en la práctica jurisprudencial,
debiera sustituirse por otro menos exigente que posibilite la condena en costas y costos aún en
aquellos casos en que, si bien no se configuró la malicia temeraria, la parte litigó con conciencia de
su falta de razón. Podría ser una solución adecuada extender la aplicación de la norma del art. 57
prevista para la segunda instancia de los procesos indicentales a los demás procesos. Según dicha
norma, la condena en costas y costos es para el vencido, salvo que el tribunal entienda fundada-
mente que la parte haya litigado con alguna razón.
446
DECLARACIÓN DE LA PARTE
COMO MEDIO DE PRUEBA
Felipe Marín Verdugo1
I.- Introducción.
447
Felipe Marín Verdugo
Para despejar desde un inicio algunos aspectos que pueden causar con-
fusión, la declaración de la parte a la que me referiré no es aquella que se
presta en la etapa preparatoria del juicio con el fin de determinar su objeto o
los hechos que será necesario probar en él. Así, entonces, no me referiré a lo
que pueda decir la parte demandante en su demanda ni la demandada en su
contestación, por ejemplo. Las afirmaciones que ellas hagan en dichos mo-
mentos del proceso son declaraciones que sirven para determinar los límites
de la litis.2 Así, cuando esas afirmaciones sean respecto de los hechos, servirán
para determinar, entre otras cosas, cuáles serán los hechos controvertidos que
luego requerirán de prueba en el juicio.3 Por el contrario, a la declaración de
la parte a la que me referiré aquí es a aquella que se produce después, ya en
la audiencia de juicio, como un medio de prueba para acreditar alguno o al-
gunos de los hechos controvertidos que fueron previamente definidos como
tales por el tribunal.
Hasta ahora, el conocimiento personal que tienen las partes sobre los he-
chos controvertidos ha sido regulado en nuestros nuevos sistemas de la mis-
ma manera que se hacía en los procedimientos escritos. Así, la tendencia ha
sido mantener la regla que determina que las partes pueden prestar declara-
ción como medio de prueba sólo si la contraparte lo pide, es decir, se permite
su declaración forzada o confesión. Algunos Códigos la siguen llamando “ab-
solución de posiciones”, mientras otros le han cambiado el nombre a “decla-
ración de parte”. En cambio, ya sea por disposición legal expresa o sólo por
práctica judicial, no se permite que las partes declaren voluntariamente, como
si fueran un medio de prueba más de sus respectivos casos.
¿Qué sentido tiene impedir que las partes declaren voluntariamente? ¿Có-
mo se le explica a un trabajador que no puede exponer directamente al tribu-
nal, con valor probatorio, lo que vio o escuchó, a menos que el empleador se lo
permita al pedir su declaración forzada? ¿Cómo se le explica a una mujer que
acude a un juzgado pidiendo su divorcio por haber sido víctima de maltratos,
que no puede contar su historia al tribunal, con valor probatorio, salvo que el
marido le allane el camino pidiendo su confesión? ¿Cómo se convence a un
2 Independientemente de que luego en la audiencia de juicio se pueda contrastar lo que dice la parte
ahora en la audiencia con lo que dijo previamente en su demanda, si hubiese alguna contradicción
que sirva para cuestionar su credibilidad.
3 Por su puesto, para que un hecho deba ser probado en el juicio, no basta con que sea controvertido,
sino que además debe ser pertinente al punto legal en cuestión.
448
Declaración de la parte como medio de prueba
Uno de los principales avances ofrecido por el sistema por audiencias con-
siste en mejorar la calidad de la información con la que cuenta el juez para for-
mar su juicio sobre los hechos debatidos. Para ello rige la inmediación: el juez
esta en contacto directo con las fuentes que contienen la información necesa-
ria para resolver el asunto controvertido (la prueba), aumentando con ello la
posibilidad de llegar a una decisión correcta o, al menos, disminuyendo la po-
sibilidad de cometer errores. Por ello, uno de los cambios más trascendentales
de los nuevos sistemas por audiencias ha estado en el diseño de la audiencia
de juicio, aquella destinada a recibir la información que el juez utilizará para
resolver el fondo del asunto (la prueba), haciéndola oral para permitir que
éste pueda conocer los medios de prueba de forma directa e inmediata.
449
Felipe Marín Verdugo
Pero valorar de acuerdo a las reglas de la sana crítica también significa que
los jueces deben apreciar la prueba de manera concreta, es decir, deben darle
más o menos valor (credibilidad) de acuerdo a su propio peso, sólo después
de haber conocido su contenido específico individual y en conjunto con todas
las demás pruebas que se hayan rendido en el juicio.7 Hoy este método puede
parecer del todo natural. ¿Cómo se podría haber valorado seriamente la cre-
dibilidad de alguien sin primero haberlo conocido y haber escuchado lo que
tenía que decir? ¿Cómo se podría haber valorado la credibilidad de un testigo
sin primero haberlo visto directamente enfrentar, con o sin éxito, las contra-
dicciones a las que haya podido ser expuesto?
450
Declaración de la parte como medio de prueba
Por ahora, trataré de demostrar que las partes deben ser admitidas a decla-
rar voluntariamente como medio de prueba sólo desde el punto de vista de
la valoración judicial o valoración en concreto de la prueba. Sin embargo, es
necesario hacer presente que existe otro punto de vista desde el cual también
puede llegarse a la misma conclusión: el derecho subjetivo de las partes a ser
oídas y su derecho a la defensa, reconocidos en los Tratados Internacionales
como elementos integrantes del Debido Proceso. Lo anterior, por su propia
complejidad y extensión, lo he reservado para un trabajo posterior.
451
Felipe Marín Verdugo
10 No todo el sistema de justicia romano tuvo las características del posterior sistema escrito, ya que
durante el Imperio hubo sistemas en los que prevalecía la oralidad y libre valoración de la prueba.
Sobre esto, ver López González, Jorge A., Teoría General Sobre el Principio de Oralidad en el Proceso
Civil, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 2007, especialmente p. 21 y ss.; y Cappelletti, Mau-
ro, El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad, Parte Primera, traducción de Banzhaf, Tomás
A., Librería Editora Platense, La Plata, 2002.
11 Sobre la importancia institucional de la “verdad” en los procedimientos judiciales, ver Ferrer Bel-
trán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 29 y ss.
12 Esto no significa que en los sistemas procesales modernos no haya otros objetivos que compitan
con el de encontrar la “verdad”, como ocurre con la exclusión de prueba obtenida ilícitamente y
el derecho de algunas personas a no contestar preguntas (secreto profesional, relaciones de paren-
tesco), entre otras.
13 Cappelletti, El Testimonio, cit. nota n. 9, p. 149.
452
Declaración de la parte como medio de prueba
453
Felipe Marín Verdugo
454
Declaración de la parte como medio de prueba
Por supuesto, es fácil advertir todos los problemas que esta “traducción”
podía tener al momento de intentar valorar la prueba “traducida”, ya que el
juez/delegado recibía esta información desnaturalizada a través de un funcio-
nario que, incluso en el mejor de los escenarios, se limitaba sólo a modificar
lo declarado por el testigo al resumirlo, pero que generalmente iba más allá
al cambiar sus palabras, sin poder saber ni controlar hasta qué punto la de-
claración podía sufrir cambios sustantivos. Pero, además, al no haber visto
nunca declarar al testigo, el juez/delegado perdía todo conocimiento de los
elementos informativos que éste podía entregar por medios distintos a la pa-
labra (gestos de duda, nerviosismo, demoras en contestar o, por el contrario,
respuestas rápidas, seguras y claras), elementos usados cotidianamente para
valorar la credibilidad de una persona.
455
Felipe Marín Verdugo
juicio, qué hechos debían darse por verdaderos. Así, frente a la pregunta “¿a
quién debo creerle más?”, la ley contestaba por categorías preestablecidas: si
la declaración era de dos testigos contra uno, debía creer lo que dijeran los dos
testigos porque “in ore duorum estat veritas (en boca de dos está la verdad)”19;
si la declaración era de un pobre contra la de un hombre rico, debía creerle al
rico porque “el pobre puede mentir por codicia o por promesa”20; si la decla-
ración era la de un anciano en contra de la de un joven, debía creerle más al
anciano porque “vieron más y pasaron más las cosas”21; si la declaración era
la de un noble en contra de la de un villano, debía creerle más al noble porque
“se guardará más de caer en vergüenza por sí, y por su linaje”22; y si la decla-
ración era de una mujer en contra de la de un hombre, debía creerle al hombre
porque “tiene el seso más firme”23.
456
Declaración de la parte como medio de prueba
siempre y sin excepción debía creérsele más a un noble que a un villano, sin
importar las características particulares de ese noble, de ese villano ni de los
hechos específicos que se estuvieran debatiendo.
Por otra parte, el sistema de prueba legal requería también de otra regla de
la prueba: debía existir un catálogo cerrado de medios de prueba. Es decir, los
hechos en un juicio sólo podían ser demostrados a través de ciertos medios
específicos que eran definidos previamente por la ley. A los medios de prueba
no regulados en la ley se los denominó “prueba atípica”. De no existir esta re-
gla, si se presentase un medio de prueba atípico, el juez no dispondría de una
valoración preestablecida para resolver posibles conflictos entre esa prueba
atípica y las demás que sí estaban reguladas. Esta regla, entonces, resolvía el
problema.
27 Jeremías Bentham, Tratado de las Pruebas Judiciales, Vol. II, traducción de Manuel Ossorio Florit,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, p. 92.
28 En el caso del sistema del Common Law inglés, la exclusión de esta prueba de justificaba en la
protección del jurado. Sobre esto ver Cappelletti, Mauro, El testimonio de la parte en el sistema de la
oralidad, Parte Segunda, traducción de Tomás A. Banzhaf, Librería Editora Platense, La Plata, 2002,
p. 12.
457
Felipe Marín Verdugo
29 En esta misma línea, Chiovenda señala que “Lo que debe hacerse, como ha sucedido en las legis-
laciones más modernas, es despojar a la prueba testifical de su formalismo y poner al juez en la
posición de ejecutar sobre ella un espíritu crítico, lo cuál únicamente es posible en el proceso oral
y concentrado”. Chiovenda, José, Principios de derecho procesal civil, Tomo II, traducición de José
Casais y Santaló, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1977, p. 326.
30 Cappelletti, El Testimonio, cit. nota n. 9, p. 161.
31 Así, Chiovenda define a los testigos como “la persona distinta de los sujetos procesales llamada a
exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia en el pleito”,
Chiovenda, José, Principios, cit. nota n. 28, p. 323. Ver también Carnelutti, Francesco, La prue-
ba civil, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000,
p. 147 y ss. En Chile, Darío Benavente presenta esta definición de testigo de acuerdo al Código
de Procedimiento Civil de 1903: “personas extrañas al pleito que deponen acerca de los hechos
controvertidos” y señala que la inhabilitación de algunas personas para declarar se justifica “por
presumir la ley su falta de imparcialidad”. Benavente Gorroño, Darío, Derecho procesal civil, juicio
ordinario y recursos procesales, Editorial Jurídica, Santiago, Chile, quinta edición actualizada, 2004,
p. 56 y 59, respectivamente.
458
Declaración de la parte como medio de prueba
Así, durante siglos, lo que las partes hubiesen percibido directamente por
sus sentidos no podía ser relatado por ellos mismos voluntariamente dentro
del proceso judicial como medio de prueba, por lo que debían intentar ingre-
sar la información de la que disponían a través de otros medios de prueba “no
inhabilitados”. Por su puesto, es fácil imaginar que esta limitación fomentara
el uso de testimonios falsos para suplir la imposibilidad de entregar directa-
mente la información que poseían, lo que además era alentado por la dificul-
tad del mismo sistema para detectar la información de mala calidad debido a
la ausencia de una relación directa entre el juez y la prueba que era, como ya
se ha señalado, mediatizada por la escrituración y la delegación de funciones.
Además era alentado por la ausencia de herramientas para que los mismos
litigantes pudieran controvertir la prueba de manera efectiva demostrando
con ello sus carencias al juez. Como consecuencia, la prueba testimonial tuvo
gran descrédito y se sobrevaloró la prueba documental (aunque paradojal-
mente muchos documentos no sean otra cosa que la declaración de una per-
sona puesta por escrito).
e.- La confesión.
Sin embargo, la imposibilidad de las partes para declarar no era total, sino
que estaba limitada sólo a lo que ellas pudieran decir en beneficio de sus inte-
reses (pro se declaratio), pues la sospecha ya no existía si estaban dispuestos
a entregar información que los perjudicara (contra se declaratio). Por ello, si
una parte entregaba información en contra de sus propios intereses, es de-
cir, si confesaba, no era merecedor, a priori y en abstracto, de la misma des-
confianza que producía su defensa. ¿Por qué, en principio, no creerle al que
confiesa en detrimento de sus propios intereses? Al estar ausente la sospecha
apriorística, el sistema de prueba legal permitió entonces que las partes pu-
dieran confesar.32
459
Felipe Marín Verdugo
forzada por la contraria, quien formalmente la citaba para obtener de ella una
confesión mediante la absolución de posiciones (per positiones en el derecho
italiano-canónico e interrogatoire sur faits et articles en el francés). Las pre-
guntas eran previamente escritas por la parte contraria que la había solicitado.
También existía la confesión espontánea (no forzada) que consistía en la ma-
nifestación de hechos desfavorables a la parte expresados en su propio escrito
de demanda o contestación.33 La confesión recibida debía ser valorada por el
juez usando un intrincado sistema que clasificaba las confesiones en diversos
grupos34 a los que podía asignarse distintos valores probatorios, pero que en
resumen hacía vinculante para el juez sólo las declaraciones realizadas por la
parte en contra de sus intereses y le negaba valor probatorio a las realizadas
en su beneficio.
460
Declaración de la parte como medio de prueba
presencia del juez”.37 Más cercano a nuestro tiempo, Cappelletti señalaba que
el sistema de prueba legal era “un procedimiento que obviamente no puede
ya corresponder a un pensamiento jurídico que alardea de haber abandonado
(…) las abstracciones mecánicas deductivas típicas del pensamiento medieval
y de la lógica llamada tradicional o aristotélico-tomista”. Por último, Taruffo
señala que la valoración en concreto de la prueba, cada vez más importante
en todos los procesos civiles modernos, implica que “las normas jurídicas que
restringen el uso de los medios de prueba deben ser reducidas al mínimo”38.
461
Felipe Marín Verdugo
cada caso). Así, en la declaración de una madre que era ofrecida para declarar
a favor de su hijo, no resultaba lógico inhabilitarla o excluirla sólo porque la
experiencia general dijera que “las madres mienten a favor de sus hijos”. Por
el contrario, para resolver cualquier asunto relacionado con su credibilidad,
la madre debía ser primero escuchada para, luego, y sólo una vez que fuera
recibido su testimonio y el de los demás testigos, expertos y prueba material,
concluir que, como lo señala la experiencia “esta madre no es creíble y mintió
para favorecer a su hijo” o, por el contrario, que esta madre en concreto dijo
la verdad cuando declaró en beneficio de su hijo, ya fuera por la consistencia
interna de su relato, su consistencia con los demás medios de prueba o por las
razones justificadas que fueran aplicables al caso concreto.
462
Declaración de la parte como medio de prueba
44 Para más detalles sobre las reformas en Estados Unidos de América, ver Cappelletti, Mauro, El
testimonio, cit. nota n. 9, p. 37 y ss.
45 Traducción libre del autor. La versión en inglés señala que “Every person is competent to be a
witness except as otherwise provided in these rules”. Ver Federal Rules of Evidence, Rule 601,
disponible en: http://www.uscourts.gov/rules/Evidence_Rules_2007.pdf (visitado el 08.03.2010).
46 Traducción libre del autor. La versión en inglés señala que “eliminates all grounds of incompe-
tency not specifically recognized in the succeeding rules of this Article”. Las notas del Advisory
Committee on Rules pueden verse en: http://www.law.cornell.edu/rules/fre/ACRule601.htm (visi-
tado el 08.03.2010).
47 Traducción libre del autor. La versión en inglés señala que “Included among the grounds thus
abolished are religious belief, conviction of crime, and connection with the litigation as a party
or interested person or spouse of a party or interested person”. Las notas del Advisory Commit-
tee on Rules pueden verse en http://www.law.cornell.edu/rules/fre/ACRule601.htm (visitado el
08.03.2010).
48 Definición de “witness - competent witness” en Black’s Law Dictionary, Second Pocket Edition,
St. Paul, Minn., Estados Unidos, 2001, p. 770. Traducción libre del autor. La definición en inglés
señala que “A lay witness who has personal knowledge of the subject matter of the testimony is
competent to testify”.
49 Taruffo señala que “la idea de un modelo homogéneo del proceso de civil law ha sido y sigue
siendo una fictio conceptual que ha escondido y confundido la realidad efectiva de los principales
ordenamientos de la Europa continental y de los que de algún modo derivan de ellos en Europa y
otras partes del mundo”. Taruffo, Michele, Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, traduc-
ción de Beatriz Quintero, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 2006, p. 75.
463
Felipe Marín Verdugo
las declaraciones que las partes hicieran en su beneficio. Primero lo hizo en los
procedimientos de baja cuantía (“bagatelarios”) en 1873, cuya fuente de ins-
piración explícita fue el sistema inglés.50 Luego, en 1895 se aplicó a los demás
procesos civiles cuando se aprobó el Código de Franz Klein. En el mensaje de
la primera de dichas leyes se señalaba con gran claridad que no se compren-
día cómo el testimonio a favor de la parte “debía continuar proscrito de ese
proceso, cuando en el nuevo proceso civil dominaba el criterio de la oralidad
y por consiguiente el principio de la libre valoración de las pruebas, que posi-
bilitaba la utilización esmerada de todos los elementos susceptibles de contri-
buir a la credibilidad del hecho a probar”.51
50 Para mayor detalle del proceso de reforma austriaco, ver Cappelletti, El Testimonio, cit. nota n. 9,
p. 70 y ss.
51 Citado en Cappelletti, El Testimonio, cit. nota n. 9, p. 78.
52 Para más información sobre el procedimiento alemán ver Cappelletti, El Testimonio, cit. nota n. 9,
p. 120 y ss.; también Taruffo, Sobre las fronteras, cit. nota n. 48, especialmente p. 74 y ss.
53 Pérez-Ragone, Álvaro y Palomo Vélez, Diego, 2009. “Oralidad y Prueba: Comparación y análisis
crítico de las experiencias reformadoras del proceso civil en Alemania y España”, Revista de Dere-
cho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXII, p. 367.
54 Taruffo, La prueba, cit. nota n. 3, p. 68.
55 Las distintas formas en que se puede producir la declaración de la parte son las siguientes. En
primer lugar, puede una parte solicitar la declaración forzada de la otra (§ 445 ZPO). En este caso,
la ley señala que esta solicitud sólo procederá cuando la parte que la pide sea la que tiene la carga
de la prueba y no haya aun podido superarla. Además, el tribunal debe considerar que se trate de
hechos que no han sido ya probados en sentido contrario. En segundo lugar, puede la misma parte
solicitar su propia declaración (§ 447 ZPO) siempre y cuando se trate de la parte que tiene la carga
de la prueba y la contraria no se oponga, lo que generalmente no ocurre ya que si éste se opone
ello podría ser valorado desfavorablemente por el tribunal. Por último, puede el tribunal ordenar
de oficio la declaración de una o ambas partes (§ 448 ZPO). Para más detalles, ver Pérez-Ragone,
Álvaro y Ortíz Pradillo, Juan Carlos, “Código Procesal Civil Alemán, Traducción con un estudio intro-
ductorio al proceso civil alemán contemporáneo”, Fundación Konrad-Adenauer, 2006, disponible en
http://www.kas.de/wf/doc/kas_9523-544-4-30.pdf (visitado el 08.03.2010). Ver también Taruffo, La
prueba, cit. nota n. 3, p. 69; Capelletti, El Testimonio, cit. nota n. 9, p. 211.
464
Declaración de la parte como medio de prueba
465
Felipe Marín Verdugo
Francia, por su parte, fue gran precursor de muchas de las reformas en los
demás ordenamientos y cuna del pensamiento crítico que llevó, entre otras
cosas, al decaimiento del sistema de la prueba legal, permitiendo la declara-
ción voluntaria de las partes. Por ello, en el comienzo, fue considerado “un
ejemplo de la realización de un sistema oral”63. El Code de Procédure Civil
de 1806 disponía originalmente dos formas diferentes de declaración de las
partes con efectos probatorios64: La comparution personnelle (comparecencia
personal) y el interrogatoire sur faits et article (interrogatorio de hechos y artí-
culos). Éste último respondía al método formal de la absolución de posiciones
donde la declaración de la parte era forzada, recibida por un juez delegado,
sin presencia de la contraparte y respondiendo a preguntas redactadas con
anterioridad. Su rigidez e ineficacia hizo que poco a poco fuera cayendo en
desuso, especialmente si existía otro mecanismo más sencillo y eficaz, como
la comparecencia personal de las partes. Por lo mismo, el interrogatoire sur
faits et article fue finalmente derogado en 1942. En cambio, la comparecencia
personal, que existe hasta hoy, se realizaba sin mayores formalidades, en pre-
sencia de la contraparte, frente al juez o tribunal del juicio, permitiendo que
éste pudiera formarse una opinión directa del medio de prueba.65 Respecto
del valor de la declaración de las partes, el artículo 198 del Code de Procédure
Civil señala que “El juez puede sacar toda consecuencia de derecho de la de-
claración de las partes, de la inexistencia o de la negación de responder de una
de ellas y hacerlo como equivalente a un comienzo de prueba por escrito”.66
De acuerdo a Taruffo, esto significa que el juez puede dar a la declaración de
la parte pleno valor probatorio ya que es valorada de manera discrecional.67
61 Montero Aroca, Juan, citado por Lorenzo de Membiela, Juan B., “Estudio sincrético del interro-
gatorio de las partes en la LPL/1995”, en Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales num. 12/2003
(Comentario), Editorial Aranzadi, SA, Pamplona, 2003, p. 8 de la edición electrónica Westlaw Es-
paña.
62 Taruffo, La Prueba, cit. nota n. 3, p. 73.
63 Cappelletti, El Testimonio, cit. nota n. 9, p. 357.
64 La comparution personnelle puede ser usada tanto como declaración de parte con valor probatorio
como también para aclarar sus alegaciones (fijar el objeto del juicio). Sobre esto, ver Cappelletti, El
Testimonio, cit. nota n. 9, p. 368 y ss.
65 Para mayor detalle sobre la declaración de la parte en el sistema francés, ver Cappelletti, El Testi-
monio, cit. nota n. 9, p. 355 y ss.
66 Traducción libre del autor. El artículo 198 señala en su forma original que “Le juge peut tirer toute
conséquence de droit des déclarations des parties, de l’absence ou du refus de répondre de l’une
d’elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit”.
67 Taruffo, La Prueba, cit. nota n. 3, p. 70.
466
Declaración de la parte como medio de prueba
En Italia, existe el interrogatorio libero de las partes que se usa con tres
objetivos: (1) clarificar el objeto del litigio, (2) permitir un arreglo voluntario
entre las partes y, (3) obtener respuestas de las partes sobre hechos controver-
tidos, pero su valor como medio de prueba es mínimo y preestablecido por
la ley, por lo que “está claro que el interrogatorio libero no es un medio para
obtener un testimonio de las partes y sólo eventualmente puede constituir
prueba adicional sobre los hechos litigiosos”.68 Además existe la confesión,
es decir, la tradicional declaración forzada de la parte que “no cuenta como
prueba a su favor. Sí cuenta en cambio como prueba en su cargo…”.69 Esta
manera de tratar la confesión ha sido calificada como “una reliquia del pasa-
do que sigue existiendo simplemente por la inercia de algunos legisladores
europeos”.70
467
Felipe Marín Verdugo
Por esta misma razón es que nuestros nuevos sistemas por audiencias no
disponen inhabilidades para declarar a todos aquellos terceros que puedan
tener un interés en el resultado del juicio, como podría ocurrir con el cónyuge,
familiares o amigos de las partes. Por lo mismo también es que, al rendirse
la declaración forzada de la parte, nuestros nuevos sistemas disponen que
el juez puede dar valor a lo que la parte haya dicho tanto en su contra como
también a su favor. Si, a diferencia de lo que ocurría en el sistema de la prueba
legal, el juez ahora si puede dar valor a lo dicho por la parte en su beneficio,
¿qué sentido tendría impedirle decirlo voluntariamente? Al no existir la pro-
hibición al juez de valorar lo dicho por la parte a su favor, no parece haber
razones para limitar la forma en que la parte pueda entregar esa información
como medio de prueba.
2.- “La inhabilidad de las partes para declarar sigue existiendo en los
nuevos sistemas reformados porque no se señala expresamente lo
contrario”:
Esta afirmación puede ser más plausible en los sistemas por audiencia que
mantienen una lista cerrada de medios de prueba. Si los medios de prueba
están explícitamente señalados en la ley en cláusulas cerradas y ninguna de
ellas contempla la declaración voluntaria de la parte, parece entonces más di-
fícil incluirla, aunque ello no exime de críticas a una norma como la señalada.
En un sistema de valoración en concreto no debiera haber cláusulas cerradas
de medios de prueba simplemente porque la valoración de la prueba no es
legal, sino que judicial y resulta arbitrario dejar fuera ciertos elementos infor-
mativos sólo por el hecho de no encontrarse dentro de una lista que, tal vez,
no los contempló sólo por no haber existido en la época en la que se hizo. ¿Ha-
brá que reformar la lista cerrada contenida en la ley cada vez que aparezca
una nueva forma de comunicación entre los seres humanos que luego pueda
servir en un juicio para probar la veracidad de un hecho?
468
Declaración de la parte como medio de prueba
Estos ordenamientos disponen una cláusula que señala que los medios de
prueba no regulados explícitamente deberán ser producidos de acuerdo a las
reglas del medio de prueba regulado más análogo71 que, en el caso de la de-
claración voluntaria de la parte, será la prueba testimonial.72
3.- “La única forma en que el juez puede valorar lo que digan las partes
es a través de su declaración forzada (‘absolución de posiciones’ o la
‘declaración de parte’), porque esa es la única regulación legal que existe”:
71 Ver, por ejemplo, el artículo 146.2 del Código general del proceso uruguayo, el artículo 193 del
Código procesal Civil peruano, el artículo 454.8 del Código Laboral chileno y el artículo 54 de la
Ley de tribunales de Familia chileno.
72 Para una explicación más detallada del porqué la prueba testimonial es la prueba más análoga a la
declaración voluntaria de la parte, ver Marín Verdugo, Felipe, La declaración de la parte como medio
de prueba, en Ius et Praxis, año 16, Nº1, 2010, Santiago, Chile, especialmente p. 158 – 159.
469
Felipe Marín Verdugo
4.- “Los jueces sí pueden escuchar a las partes, pero deben hacerlo a través
de sus abogados y de lo que ellas mismas sostengan en sus escritos de
demanda o contestación”:
Lo mismo ocurre con lo que digan las partes en sus escritos de demanda
y contestación. El juez no puede dar por acreditado un hecho controvertido
porque creyó lo dicho en la demanda utilizando la misma demanda como
fundamento. Esto ni siquiera ocurría en el sistema escrito. Las afirmaciones
fácticas controvertidas realizadas en la demanda o contestación deben ser
probadas posteriormente en la audiencia de juicio porque estos escritos tam-
poco son medios de prueba. La función de la demanda y la contestación es
otra: fijar el objeto del juicio, enmarcar la disputa, determinar cuáles son los
hechos controvertidos, aclarar qué es lo que las partes piden resolver al tri-
73 Ver, por ejemplo, el artículo 149.4 del Código General del Proceso uruguayo y el artículo 218 del
Código Procesal Civil peruano. También el artículo 52 de la Ley 19.968 de Tribunales de Familia y
el artículo 454.3 del Código del Trabajo, ambos chilenos.
470
Declaración de la parte como medio de prueba
bunal. Por lo tanto, para utilizar la información que las partes tienen con el
objeto de lograr la convicción del tribunal, es necesario que ellas declaren de
acuerdo a las reglas de la prueba: presentándose personalmente al tribunal y
contestando a las preguntas que se les haga frente al juez. Permitir que las par-
tes declaren por escrito en su demanda o contestación violaría las reglas más
básicas de la prueba emanadas de la inmediación. Por lo tanto, la demanda y
la contestación tampoco pueden suplir la declaración voluntaria de las partes
como medio de prueba de los hechos controvertidos.
5.- “No es cierto que el sistema de prueba legal cause tantos problemas
en la práctica porque los jueces se las ingenian para ‘torcerles’ la mano,
aplicándolas con mayor razonabilidad cuando es necesario”.
471
Felipe Marín Verdugo
de testigos interesados o de las mismas partes. Consistente con ello, las nor-
mas específicas de un sistema por audiencia coherente señalan en la misma
dirección: hay un catálogo abierto de medios de prueba; a los medios de prue-
ba no regulados explícitamente se les aplican las normas de incorporación del
medio más análogo; los litigantes pueden realizar durante el examen de los
declarantes preguntas tendientes a producir la información con la cual el juez
podrá después valorar la prueba en concreto; el juez puede valorar la decla-
ración de la parte hecha en su beneficio; el juez debe hacerse cargo de toda la
prueba rendida en el juicio y; finalmente, debe hacerlo a través del sistema de
la sana crítica, es decir, en concreto.
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474
ABUSO DEL PROCESO*
Luis María Simón1
475
Luis María Simón
del Derecho Sustantivo que, por aplicación de éste, procura dar solución a los
conflictos o cuestiones que se plantean en la vida social”. 2
Asimismo, el citado cuerpo normativo prevé en su artículo 5 que “Las
partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del
proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la Justicia, al respeto que se
deben los litigantes y a la lealtad y buena fe. El Tribunal deberá impedir el
fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria”.
El instrumento ha de utilizarse entonces en forma acorde con las pautas
de moralidad, probidad y buena fe, y con el objetivo de alcanzar su finalidad
natural, pues constituye abuso toda “forma excesiva y vejatoria de acción u
omisión de parte de quien, so pretexto de ejercer un derecho procesal, causa
perjuicio al adversario, sin que ello sea requerido por las necesidades de la
defensa” 3; ya que los actos procesales “Habrán de ser realizados con vera-
cidad y buena fe y tener por causa un interés legítimo” (artículo 73 inciso 2º
eiusdem).
Señala así Enrique Véscovi que “El estudio histórico del proceso demuestra
que siempre se ha responsabilizado al litigante que se excede en el uso de los
medios que el Derecho acuerda para actuar en justicia”; 4 y que “Desde que se
ha proclamado la existencia de la regla moral rigiendo el proceso, o mas pre-
cisamente de la incorporación de normas morales bajo la forma de preceptos
jurídicos para regir la conducta de las partes en un juicio, no puede aceptarse
que el derecho a accionar en justicia pueda ser ilimitado y ejercitarse en forma
caprichosa o maliciosa. Desde que proclamamos el triunfo del finalismo so-
bre el formalismo en el proceso debemos contemplar este principio diciendo
que la actuación en juicio, que significa el uso de derechos subjetivos, debe
realizarse de acuerdo con la finalidad que esos derechos tienen, sin ánimo de
dañar a los demás”. 5
La legislación, doctrina y jurisprudencia iberoamericanas vinculan por en-
de el estudio del abuso del proceso al análisis de dos temas más amplios: el re-
lativo al abuso de derecho en general, y el referente al principio de buena fe.
Ahora bien, sin perjuicio de ulteriores desarrollos, cabe desde ya desta-
car que el fenómeno en examen se presenta tanto cuando el proceso – con-
siderado como un todo - es empleado con mala fe o abusivamente, como en
aquellos supuestos en que se insertan en un proceso rectamente promovido o
mantenido, vías o actos procesales concretos cuya utilización implica ejercicio
abusivo o de mala fe de los institutos que el ordenamiento procesal pone al
2 * Este trabajo fue presentado en las XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, publicado
en el libro respectivo y en la R.U.D.P. Nº 4/2003, Montevideo, F.C.U., 2004.
Gelsi Bidart, Adolfo: “Proceso penal – Aproximación a los fundamentos”, Ed. F.C.U., Montevideo, oc-
tubre de 1996, pág. 43.
3 Couture, Eduardo J.: “Vocabulario Jurídico”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 61.
4 Véscovi, Enrique: “La responsabilidad derivada de la actuación en juicio en el Derecho Uruguayo”, pub.
en : “Estudios Jurídicos en Memoria de Juan José Amézaga”, Ed. por la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Montevideo, agosto de 1958; pág. 549.
5 Véscovi, Enrique; ob. cit. págs. 551-552.
476
Abuso del proceso
alcance de los sujetos intervinientes. Esto es, puede existir “abuso del proce-
so” como instrumento mismo, porque su sola promoción importa ya vulnerar
las pautas que protegen el empleo normal y de buena fe del mecanismo; pero
también puede suceder que dentro de un proceso cuya existencia por sí sola
no evidencia ejercicio abusivo, la conducta desplegada por los sujetos revele
actos u omisiones abusivos o de mala fe.
En definitiva, ha de tenerse presente que además del “abuso del proceso”
puede plantearse “abuso en el proceso”, como especie dentro de aquél, qui-
zá de más frecuente realización en la práctica, ya que es más probable que
ejercitándose en forma el poder de acción o defensa, al amparo del derecho
al proceso y al acceso a la Justicia, se produzcan apartamientos concretos de
la regla de lealtad y buena fe, o se cometan abusos, en uno o más momentos
o actos particulares del proceso en que tales poderes son empleados; y por
lo tanto, aún cuando dicho proceso no pueda ser calificado como abusivo o
de mala fe en sí mismo, sí puedan ameritar tales notas determinados actos,
hechos, omisiones o modalidades de empleo de los institutos que lo integran.
Resulta por consiguiente preferible la expresión “abuso de las vias o institutos
procesales”, pues comprende tanto las hipótesis en que el proceso todo confi-
gura ejercicio abusivo de derechos, como aquellas en que en un proceso sano,
tienen lugar ciertos actos u omisiones abusivos o contrarios a la buena fe.-
6 Cf. Storme, Marcel y Coester-Waltjen, Dagmar: “El activismo del Juez”, relato general para el IX
Congreso Mundial de Derecho Procesal (Coimbra-Lisboa, agosto de 1991), pub. por la Asociación
Internacional de Derecho Procesal, 1991, págs. 486-487.
477
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7 Cf. Véscovi, Enrique; De Hegedus, Margarita; Klett, Selva; Landeira, Raquel; Simón, Luis María y
Pereira, Santiago: “Código General del Proceso – Comentado, anotado y concordado”, Ed. Abaco, Mon-
tevideo, julio de 1992, Tomo 1, pág. 123.
8 Idem, pág. 124.
9 Ibídem.
10 En la ilustrada conceptualización de Augusto Mario Morello según “El proceso justo”, Librería
Editora Platense S.R.L. – Abeledo Perrot S.A., Buenos Aires, 1994.
11 Cf.: Morello, Augusto Mario; ob. cit., pág. 659.
478
Abuso del proceso
12 Cf. Véscovi, Enrique: “La responsabilidad derivada ...”, cit. en nota nº 3, pág. 553.
13 Este es, por ejemplo, el enfoque del Prof. Jesús María González García, en el relato español para
las XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, págs. 2 y 3; quien ejemplifica indicando
que la interposición de un recurso intempestivo no importaría ejercicio abusivo, mientras que sí lo
sería su introducción con regularidad pero con el único propósito de dilatar la ejecutoriedad de la
sentencia que se sabe acertada.
479
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14 Cf. Gamarra, Jorge: “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Montevideo, 1981, Tomo XIX, pág. 200.
15 Cf. Oteiza, Eduardo: “Abuso de los derechos procesales en América Latina”, Relato iberoamericano
para el Simposio sobre el mismo tema realizado en octubre de 1998 en New Orleans por la Tulane
University; pub. coordinada por José Carlos Barbosa Moreira; Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2000,
pág. 9.
16 Cf. Véscovi., Enrique; De Hegedus, Margarita; Klett, Selva; Landeira, Raquel; Simón, Luis María y
Pereira, Santiago; ob. cit., Tomo 1, págs.125-126.
17 Texto del artículo 1071 del Código Civil, según relato argentino a cargo de la Prof. Mabel De los
Santos para las XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, pág. 1.
18 Cf. Peyrano, Jorge Walter; “Abuso de los derechos procesales”; relato argentino para el Simposio sobre
el mismo tema realizado en New Orleans en octubre de 1998; cit. en nota nº 14; pág. 71.
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Abuso del proceso
481
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24 Cf. Calmon Filho, Petrônio; Relato brasileño para las XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Procesal, pág. 4 (traducción del portugués por el relator general).
25 El artículo 7 del proyecto de Eduardo J. Couture prevé, bajo el nomen iuris “Principio de probi-
dad”, que: “El Juez deberá tomar, de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas
en la ley, tendientes a prevenir o sancionar cualquier acto contrario a la dignidad de la justicia, al respeto
que se deben los litigantes y las faltas a la lealtad y probidad en el debate”.
26 Supra “I”.
27 Cf. Van Rompaey, Leslie: “La responsabilidad por el uso indebido de las vías procesales y la incidencia
del Código General del Proceso”, en “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, Ed. F.C.U., Montevideo,
noviembre de 1990, Tomo XX, pág. 378.
28 Infra “V”, 6, d.
29 Supra “I” in fine.
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Abuso del proceso
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Abuso del proceso
43 V.g. sentencia inédita nº 299/2000 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno (Uruguay);
artículo 456 nº 2 literal “c” del Código de Processo Civil de Portugal: “omisión grave del deber de
cooperación”que califica al litigante como de mala fe; art. 74 del Código de Procedimiento Civil
colombiano que considera temeraria la obstrucción de la práctica de pruebas, castigándose la
retención o destrucción intencional del expediente (artículos 129 y 131).
44 El artículo 74 del Código de Procedimiento Civil colombiano considera temeraria la alegación a
sabiendas de hechos contrarios a la realidad (Cf. Parra Quijano, Jairo: “Abuso de derechos procesa-
les”, pub. en “Abuso de los derechos procesales”, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2000, pág. 85). El
régimen brasileño veda alterar la verdad de los hechos (art. 17 del Código de Processo Civil) y el
portugués contiene idéntica prohibición, previendo además como punible la omisión de hechos
relevantes para la decisión de la causa (artículo 456 nº 2º literal “b” del Código de Processo Civil).
Osvaldo Gozaíni niega la existencia de deber de veracidad, indicando que “cuanto más se puede
exigir certidumbre y convicción” (ob. cit. págs. 2 y 26-29). El Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica (artículo 73) y el Código General del Proceso de Uruguay (artículo 63) requieren en
todo acto procesal los requisitos de veracidad y buena fe; con lo cual parecen integrar el deber de
veracidad al general de cooperación o colaboración de las partes y terceros. El relato portugués
refiere como curiosidad que aún en procesos de objeto indisponible, no susceptible de ser proba-
do por confesión, la jurisprudencia considera que litiga de mala fe quien niega el adulterio (en el
divorcio) o las relaciones sexuales (en la investigación de paternidad) fundándose en la vigencia
del deber de veracidad (Cf. Ferreira da Silva, Carlos Manuel: ob. cit. págs. 11-12).
45 Por ejemplo, regímenes argentino, español, uruguayo, chileno (Cf. Díaz Uribe, Claudio; relato
para las XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, pág. 1).
46 Cf. Peyrano, Jorge Walter; ob. cit., págs. 70 y 76.
485
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486
Abuso del proceso
487
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Pero los regímenes legales van adoptando cada vez con mayor frecuencia
un elenco de potestades y facultades judiciales cuyo empleo puede conver-
tirse en eficaz previsión y combate del abuso o mala fe; y que se potencia
particularmente en los procesos por audiencias, ámbitos de más cómoda rea-
lización de los principios de lealtad y buena fe, por virtud de la inmediación y
concentración propias de la actividad procesal en audiencia.
Así por ejemplo, luego de consagrar los principios de dirección, buena fe,
ordenación, concentración y economía (en los artículos 2, 5, 6, 9 y 10) el Có-
digo Procesal Civil Modelo para Iberoamérica respalda en su art. 22.2 la au-
toridad judicial con la posibilidad de imponer conminaciones económicas o
personales, y prevé el siguiente elenco de potestades en el art. 33: rechazo ab
initio de pretensiones improponibles, asignación del curso correcto al proce-
so, iniciativa probatoria, convocatoria de partes, testigos y peritos, rechazo de
prueba inadmisible, impertinente o inconducente, de incidentes reiteratorios
o violatorios de la regla de eventualidad, o de la intervención de terceros;
posibilidad de adoptar diligencias que tiendan a evitar nulidades; facultad
sancionatoria de procuradores y abogados; y finalmente, poder de “dirigir
el proceso y aplicar las sanciones que correspondan a quienes obstaculicen
indebidamente su desarrollo u observen conducta incompatible con el decoro
y dignidad de la justicia.” 52
488
Abuso del proceso
La primera consecuencia que los regímenes jurídicos prevén para los actos
maliciosos o abusivos, se produce cuando se realiza la tarea de valoración de
los mismos, con el objetivo de determinar si pueden incorporarse al proceso
en el cual pretende insertárselos, permitiéndoseles el ingreso para que des-
plieguen la eficacia que en cada caso regule el ordenamiento jurídico; o bien
vedándose la incorporación, excluyéndoselos del proceso respectivo.
Como la tarea de valoración de todo acto procesal implica cotejar la especie
concreta con el modelo previsto en la normativa, esa labor comparativa puede
ya revelar irregularidad, determinante de que se declare el acto inadmisible, y
se impida su ingreso a la litis.
La declaración de inadmisibilidad puede realizarse ab initio, y constituye
la forma reaccional más rápida y eficaz contra la conducta desviada, pues
impide que la misma despliegue eficacia, y neutraliza las consecuencias noci-
vas que el comportamiento reprobable pudiere potencialmente provocar en el
proceso y con respecto a todos los sujetos procesales.
Constituyen ejemplos de esta modalidad de reacción normativa, todas
aquellas hipótesis en que el régimen jurídico posibilita al Juez repeler de pla-
no el acto u omisión de mala fe o abusivo, como el rechazo liminar de deman-
das o defensas manifiestamente improponibles o carentes de fundamento53,
de incidentes que reiteren otros previamente propuestos 54, de mecanismos
impugnativos inidóneos, de actos probatorios inadmisibles, innecesarios y di-
latorios55; y en general, de cualesquiera peticiones que sean evaluadas como
abusivas o maliciosas.56
El mecanismo se vincula al conjunto de poderes con que se dote al Tribu-
nal en su función de contralor inicial de los actos de partes o terceros, como
por ejemplo los resultantes del artículo 33 del Código Procesal Civil Modelo
para Iberoamérica. Las legislaciones modernas habilitan no solamente la de-
claración de inadmisibilidad, sino que prevén también la posibilidad de que
el tribunal adopte los mecanismos que correspondan para evitar reiteraciones
y disponer lo necesario para el progreso regular del proceso.57 Así, además de
489
Luis María Simón
58 Solución chilena comentada por Díaz Uribe, Claudio; ob. cit. pág. 3.
59 Solución prevista, por ejemplo, en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (art. 80) en
el Código General del Proceso de Uruguay (art. 73); en el Código de Processo Civil de Brasil (art.
15); etcétera.
60 Cf. Peyrano, Jorge Walter; ob. cit. pág. 74; identificando acto abusivo con acto prohibido.
61 Por ejemplo: artículo 253 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica; artículos 114 y 283
el Código General del Proceso de Uruguay; artículo 100 del Código Procesal Civil de Costa Rica;
490
Abuso del proceso
tando al Juez a proferir sentencia sin juzgar el mérito, obstando a que el o los
simulantes obtengan su ilegítimo propósito. 62
La nulidad declarada equivale a la inadmisibilidad, y el acto o conjunto de
actos abarcados por la declaración han de considerarse inexistentes para el
proceso en que se los produjo, o éste mismo resultar anulado por fraudulento,
cayendo la cosa juzgada que aparentemente se había formado 63.
artículo 178 del Código peruano; artículo 665 del Código de Processo Civil portugués; artículo 129
del Código de Processo Civil brasileño; y artículos 142 y 380 del Código de Procedimiento Civil
colombiano para fraude en el emplazamiento.
62 Cf. Ferreira da Silva, Carlos Manuel; ob. cit. págs. 12-14; Calmon Filho, Petrônio; ob. cit. pág. 11.
63 Indica Cipriano Gómez Lara que “Como el derecho está relacionado con la ética y la justicia, se han crea-
do mecanismos para nulificar las ejecutorias que son fruto de un proceso fraudulento, pues su carácter ilícito
conculca la legalidad y los valores del derecho” (Cf. “Revisión de la cosa juzgada aparente o fraudulenta”,
relato general iberoamericano publicado en: “XVIII Jornadas Iberoamericanas y XI Jornadas Urugua-
yas de Derecho Procesal”, Ed. F.C.U., Montevideo, setiembre de 2002, pág. 397).
64 Cf. Parra Quijano, Jairo; ob. cit., págs. 90-91; con fundamento en el art. 249 del Código de Proce-
dimiento Civil de Colombia. José Carlos Barbosa Moreira estudia el tema dentro de las pruebas
atípicas, con fundamento en la aplicación de las máximas de experiencia, concluyendo en su cata-
logación como prueba indiciaria (“Observaciones sobre las llamadas pruebas atípicas”, pub. en Revista
Uruguaya de Derecho Procesal 3-4/1998, pág. 219; Ed. F.C.U., Montevideo).
491
Luis María Simón
65 Cf. Calmon Filho, Petrônio; ob. cit. pág. 11; con fundamento en el art. 273 del Código de Processo
Civil brasileño.
66 Cf. Gozaíni, Osvaldo; “La buena fe ...”; cit. pág. 14.
67 Cf. Ramírez, Nelson; ob. cit., pág. 2.
68 Cf. González García, Jesús María; ob. cit., pág. 29; artículos 120.2, 139.4, 158, 177, 179 y 299.4 del
Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica; artículos 130.2, 339.4, 149.4, 168, 189 y 191 del
Código General del Proceso de Uruguay.
69 Cf. Klett, Selva y Pereira Campos, Santiago: “Valor de la conducta procesal de las partes desde la pers-
pectiva probatoria en el Código General del Proceso”, pub. en Revista Uruguaya de Derecho Procesal
Nº1/1997, pág. 94, Ed. F.C.U., Montevideo, octubre de 1997.
70 Klett, Selva y Pereira Campos, Santiago; ob. cit. pág. 95.
492
Abuso del proceso
71 El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica recogió este sistema en su artículo 66, hacién-
dose eco de su común aplicación en Iberoamérica.
72 Este es el sistema uruguayo aplicable en principio (artículo 56 del Código General del Proceso). El
régimen español presupone el vencimiento para la imposición de costas, pero admite también la
condena al litigante temerario, en hipótesis excepcionales (Cf. González García, Jesús María; ob.
cit., págs. 27-28). El sistema peruano admite el pago de costas duplicadas (Cf. Ramírez, Nelson;
ob. cit., pág. 2).
493
Luis María Simón
dos por el litigante de mala fe, quien siempre debería indemnizar todos los
daños, a su criterio. 73
Resulta sí de interés destacar que en algunos sistemas, como en el Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, se prevé la posibilidad de condena
solidaria al abogado o apoderado, no limitándose por tanto la sanción a la
parte sustancial, extendiéndose al patrocinante técnico si de su actividad sur-
ge mérito manifiesto para ello.74
Por último, cabe indicar que si bien en principio este régimen sancionato-
rio se aplica a las partes, quedan alcanzados por el mismo los terceros que se
constituyen en parte por su intervención en el litigio; y que en ocasiones los
ordenamientos contienen soluciones particulares en materia de litisconsor-
cios.-
494
Abuso del proceso
77 Supra V, 4.
78 Cf. Ferreira da Silva, Carlos Manuel; ob. cit., págs. 6-7.
79 Cf. González García, Jesús María; ob. cit. págs. 21-26 y 30.
80 Cf. Artavia Barrantes, Sergio; ob. cit., pág. 2.
81 Cf. Díaz Uribe, Claudio; ob. cit., pág. 3.
495
Luis María Simón
deberes inherentes al cargo y demás figuras (aún con relevancia penal) que
puedan motivar su responsabilización.-
496
Abuso del proceso
Es éste quizá uno de los problemas más árduos que plantea la indemniza-
ción de daños causados por abuso de derecho o actuación maliciosa.
Cuando existe condena en costas y costos, ello obedece a que el condena-
do fue vencido y/u actuó con inconducta procesal, de manera que reclamar
contra él la indemnización de los perjuicios que su accionar procesal provocó
resulta plenamente congruente con esa condena.
Pero cuando no se impuso el pago de costas ni costos, por ejemplo porque
quien alegadamente desarrolló la conducta abusiva o maliciosa no fue venci-
do en el pleito, o porque la sentencia del mismo no consideró que su conducta
ameritare tal reproche, la promoción de una pretensión afincada en el carácter
abusivo o de mala fe del comportamiento, parecería colidir con lo que fue
objeto de cosa juzgada, tornando cuestionable la viabilidad de amparo de tal
pretensión, que podría implicar el dictado de una sentencia contradictoria,
atentatoria de los principios y valores ínsitos en el instituto de la cosa juzga-
da.
En los casos en que la condena en costas y costos responde al criterio ob-
jetivo de la sucumbencia, desde el punto de vista sustantivo puede resultar
árduo acreditar abuso de derecho o mala fe de quien resulta vencedor, salvo
quizá en los supuestos excepcionales en que la victoria haya sido obtenida
mediante maniobra fraudulenta o dolosa, con o sin connivencia del tribunal.
En éste último caso, la indemnización será viable en tanto se alcance previa
o simultáneamente la remoción de la cosa juzgada írrita, porque el descubri-
miento de la situación fraudulenta constituirá a la vez el fundamento para
declarar nulo lo resuelto y considerar acreditado el factor de atribución de la
responsabilidad por los daños generados.
83 El régimen argentino prevé también la liquidación en vía incidental o principal de los daños cau-
sados por medidas cautelares indebidas (Cf. De los Santos, Mabel; ob. cit., pág. 6).
497
Luis María Simón
Pero en los supuestos en que hubo victoria sin obtenerse cosa juzgada frau-
dulenta o dolosa, el triunfo de quien se invoca actuó con abuso o mala fe
parece contradecir sustantivamente la posibilidad de que efectivamente haya
habido tal abuso o violación de la buena fe, en tanto su derecho fue reconoci-
do por cosa juzgada, que sería contradicha si en el proceso reparatorio se le
atribuyera en definitiva accionar ilícito (por abusivo o malicioso) como factor
de atribución de la responsabilidad.
Más grave resulta aún la posibilidad de colisión entre los dos pronuncia-
mientos, cuando en el ordenamiento jurídico la condena en costas y costos
depende de la conducta procesal, porque su inexistencia presupone que no
hubo comportamiento indebido, y la de una condena reparatoria partiría del
supuesto exactamente contrario, vulnerando la cosa concretamente juzgada.
Por ello, parece apropiada la solución del Código Procesal Civil Modelo
para Iberoamérica, que prevé que: “Cuando la mala fe o la temeridad resulten
plenamente acreditadas, la parte podrá ser condenada además, a los daños
y perjuicios, sea en el mismo proceso o en otro posterior. . .”; expresión que
claramente contingenta la viabilidad de la indemnización general a la cohe-
rente declaración de temeridad o mala fe (y consecuente condena en costas
y costos), reafirmada por el empleo de la fórmula acumulativa derivada del
vocablo “además” y de la inserción de la norma en el capítulo relativo a las
condenaciones procesales.84
Naturalmente, siempre queda a salvo la posibilidad de reparación, aún
contra la inexistente condena en costas y costos, si se hace caer la cosa juzgada
anterior, como en los ya comentados supuestos de proceso simulado, fraudu-
lento o doloso revisado a posteriori.
84 El texto parcialmente transcripto es también el contenido en el art. 61 del Código General del Pro-
ceso. La doctrina ha señalado la necesariedad de la condena en costas y costos para la procedencia
de la indemnización (Cf. Véscovi, Enrique et alter, “Código General del Proceso – Comentado ...”
cit., Tomo 2, págs. 259-261; Ed. Abaco, Montevideo, julio de 1993. También la Suprema Corte de
Justicia de Uruguay ha postulado tal criterio (Cf. sentencia Nº 271/2002, pub. en La Justicia Uru-
guaya, Tomo 127, año 2003, caso 14.585).
498
Abuso del proceso
85 Solución del articulo 71 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y del art. 61 del Có-
digo General del Proceso de Uruguay.
86 Por ejemplo, en el artículo 459 del Código de Processo Civil portugués; Cf. Ferreira da Silva, Car-
los Manuel; ob. cit. págs. 8-9.
87 En sentido similar y destacando la responsabilidad del profesional: Tavolari Oliveros, Raúl, “Abu-
sos en el proceso”; Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Año I, Nº 1, ed. del Instituto Ibero-
americano de Derecho Procesal, Argentina, 2002, págs. 107-108. En contra: Peyrano, Jorge Walter;
ob. cit., pág 77.
499
Luis María Simón
88 Por ejemplo: Véscovi, Enrique, “La responsabilidad derivada ...” cit., págs. 565/567; Gelsi Bidart,
Adolfo: “Abuso del proceso” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº 3/1981, Ed. F.C.U., Mon-
tevideo, febrero de 1982, pág. 210; Landoni Sosa, Angel: “El abuso de los derechos procesales”, pub.
en “Abuso de los derechos procesales”, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2000, págs. 142-144.; Peyrano,
Jorge Walter, ob. cit., pág. 74.
89 Cf. para Argentina: De los Santos, Mabel, ob. cit.; págs. 7-10; para Chile: Díaz Uribe, Claudio, ob.
cit., pág. 3; para España: González García, Jesús María, ob. cit., págs. 32-34; para Perú: Ramírez,
Nelson, ob. cit., pág. 4; para Portugal: Ferreira da Silva, Carlos Manuel, ob. cit., pág. 4. Esta opinión
ha sido mayoritaria en la jurisprudencia uruguaya, sobre todo la relativa a abuso de derecho al
formular denuncias penales (v.g. Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Nº 3/1989, c. 347 a 349,
pág. 364, Ed. F.C.U., Montevideo, marzo de 1990), hipótesis que puede diferir de otras activida-
des más tipicamente procesales, donde igualmente la tesis dominante es la clásica (v.g. Suprema
Corte de Justicia en mayoría en La Justicia Uruguaya, Tomo 127, año 2003, c. 14.585 y sentencias
inéditas números 252/2003 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno, 104/1997, 32, 48
y 74/1999 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno).
90 En Uruguay, quien primeramente planteó en tales términos la cuestión fue De Cores, Carlos, en:
“Responsabilidad civil por uso indebido de las vías procesales”, pub. en Anuario de Derecho Civil Uru-
guayo, Tomo VIII, Ed. F.C.U., Montevideo, págs. 233-238; a quien siguió Van Rompaey, Leslie en
ob. cit., págs. 382-383.
91 Cf. De Cores, Carlos; ob. cit., págs. 238/239.
92 Cf. Gamarra, Jorge; “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Ed. Montevideo, 1980, Tomo XVIII, págs.
255-256.
93 Por ejemplo: Oteiza, Eduardo, ob. cit., págs. 21-22; Parra Quijano, Jairo, ob. cit., págs. 89 y 91;
Greif, Jaime: “El abuso del derecho y la responsabilidad civil emergente en el Derecho Uruguayo”, pub. en
“Abuso de los derechos procesales”, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2000, págs. 168-170.
500
Abuso del proceso
tad procesal determina que las violaciones a esa regla, imputables a acciones
u omisiones voluntarias de los sujetos procesales, se originan en definitiva
tanto en intenciones dolosas como en conductas atraídas por alguna de las
conocidas especies de culpa, sin que resulte necesario acudir a la calificación
por el animus nocendi o por la gravedad del quebrantamiento normativo, pa-
ra ubicar la ilicitud y el incumplimiento de deberes específicos constitucional
o legalmente consagrados, como factor de atribución de la responsabilidad
consecuentemente generada.
Quien promueve un proceso o se defiende en él, quien realiza cualquier
actividad procesal, tiene el deber jurídico de ajustar su conducta al modelo
legal de buena fe, y si no lo hace y causa daños, aún sin intención ni dolo, pero
con apartamiento de los preceptos normativos, con ligereza de obrar, impru-
dencia, desatención, negligencia o impericia, incurre en mala fe y violación de
preceptos jurídicos, habilitándose entonces responsabilizarle, no quedando
excluída la obligación reparatoria porque su quehacer no pueda ser calificado
como abuso de derecho en sentido estricto.
Por lo demás, aún desde la óptica del abuso de derecho, la doctrina sustan-
tivista también cuestiona que se ubique la figura en el ámbito de los elementos
subjetivos (dolo y culpa) como en la tesis francesa clásica de Mazeaud (ya
contestada por Josserand), pues la desviación del fin (ilicitud en el objetivo)
que lo caracteriza torna más viable comprender el fenómeno desde el ámbito
objetivo de la ilicitud: el ejercicio de los institutos procesales es abusivo no por
el dolo o culpa del que proviene, sino por ilicitud de la finalidad con que se lo
emprende y este es el fundamento (objetivo) de la responsabilidad.94
La postura tradicional se inspira en parte en el objetivo de no propiciar
limitaciones al acceso a la Justicia ni de los medios de defensa 95; finalidad
plenamente compartible que no necesariamente se ve afectada por los pos-
tulados de la opinión más moderna, ya que exigir comportamiento acorde a
normativa que impone deberes específicos excluyentes de todo abuso o mala
fe en la utilización de vías o instrumentos procesales, a la hora de juzgar casos
de responsabilidad por esa conducta, no hace sino reiterar las exigencias ya
contenidas en el mismo ordenamiento que asegura aquel acceso.
Si desde el Derecho Romano se combaten las prácticas abusivas, y en el
siglo XX, el pleno auge del principio de probidad o moralidad y su inserción
en los ordenamientos jurídicos iberoamericanos obedeció en gran parte a la
persistencia y proliferaciones de abusos, “chicanas”, conductas desaprensi-
vas, frívolas, apartadas de las pautas de buena fe y lealtad que vertebran las
modernas legislaciones procesales y que proclaman unánimemente doctrina
y jurisprudencia; en el siglo XXI cabe preguntarse hasta qué punto la postura
94 Cf. Gamarra, Jorge, “Tratado ...” cit., tomo XIX, págs. 211, 212, 215 a 217, Ed. Montevideo, diciem-
bre de 1981; aunque igualmente, para este autor, toda desviación del fin evidencia intención o
dolo y no es concebible la forma culposa del ejercicio del derecho con función antinatural (ob. y T.
cit., págs. 217/218).
95 Un ejemplo de esa subyacente motivación puede ubicarse en el pensamiento de Ramos Méndez,
Francisco, en ob. cit., págs. 5-6.
501
Luis María Simón
96 Se analizan esta clase de cuestiones, por ejemplo, en proceso reparatorio por supuesto abuso por
cobro excesivo en previa ejecución judicial en la que la reclamante no se había defendido (senten-
cia inédita nº 62/2004 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno); o por la pasividad
de terceristas ante embargos que los gravaban (sentencias inéditas Nos. 138/1996 y 199/2000 del
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno).
502
Abuso del proceso
503
Luis María Simón
tituye, hoy más que nunca, el eje esencial del fair play o, si se prefie-
re, del proceso equo e giusto”97 ya que “el control, bajo el perfil ético
y deontológico, de los comportamientos de los sujetos procesales en
el ejercicio de sus poderes, ingresa en el área de inderogabilidad del
llamado orden público procesal...”98
97 Cf. Comoglio, Luigi Paolo: “Garantías mínimas del proceso justo civil en los ordenamientos hispano-
latinoamericanos”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Año I Nº 2, ed. del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, Buenos Aires, 2002, pág. 227.
98 Ídem, pág. 228. La misma falta de contradicción entre el principio de lealtad procesal y cualquier
principio o garantía procesal constitucional se destaca por Pellegrini Grinover, Ada; Dinamarco,
Cándido y De Araújo Cintra, Antonio Carlos en “Teoria general del proceso”, Ed. Revista Dos Tribu-
nais, Sao Paulo, 1991, pág. 70.
99 Cf. Couture, Eduardo, J.: “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1998, Tomo 3, pág. 253.
100 Cf. Berizonce, Roberto: “Recientes tendencias en la posición del Juez”, en: “El Juez y la magistratura”,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, julio de 1999, pág. 58.
101 Cf. Barbosa Moreira, Jose Carlos: “La igualdad de las partes en el proceso civil”, en Revista Uruguaya
de Derecho Procesal Nº 2/1987, Ed. F.C.U., Montevideo, 1987, pág. 122.
504
Eficiente implementación del
procedimiento monitorio en
Iberoamérica
José Bonet Navarro1
I. Introducción
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Eficiente implementación del procedimiento monitorio en Iberoamérica
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Eficiente implementación del procedimiento monitorio en Iberoamérica
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Eficiente implementación del procedimiento monitorio en Iberoamérica
511
José Bonet Navarro
incluso cuando se abra la ejecución por pasividad del deudor, así como algo
más sutil como la vinculación del objeto del escrito de oposición del requerido
con el ulterior procedimiento ordinario para su sustanciación.
V. Parámetros a considerar
A) Contradicción e igualdad
Si el procedimiento monitorio se constituyera única y exclusivamente por
la fase de requerimiento de pago y el juicio ulterior de oposición fuera un
proceso verdaderamente ajeno al monitorio, los principios de contradicción
e igualdad quedarían seriamente en entredicho. Formulada la petición y re-
querido de pago, con la simple voluntad del deudor y sin la posibilidad de
discutir por el peticionario, el monitorio quedaría excluido. El procedimiento
estaría de ese modo exento de cualquier discusión. Sería una actividad me-
cánica en la que se requiere a petición del acreedor y se excluye cualquier
consecuencia negativa del mismo requerimiento por la mera voluntad del re-
querido, sin otra cuestión ni exigencia de contenido. Siendo así, desde luego,
no es necesaria actividad judicial ni, mucho menos, jurisdiccional. Claro que
en ese panorama, el monitorio no solamente resultaría dudosamente consti-
tucional sino que esa misma posible inconstitucionalidad quedaría salvada
por el hecho de que el requerimiento sería a voluntad del requerido comple-
tamente inútil.
Por el contrario, entendida en toda su complejidad, y aunque sea mediante
un procedimiento formalmente autónomo aunque materialmente vinculado,
la contradicción e igualdad se manifiestan en toda su expresión. Justamente
el juicio ulterior es el mecanismo para que opere plenamente la contradicción
e igualdad. Si bien en la fase de requerimiento se parte de una inicial verosi-
militud del derecho de prestación a favor del solicitante, una vez formulada
oposición se abren, sin ningún género de limitación y por tanto con pleno
512
Eficiente implementación del procedimiento monitorio en Iberoamérica
B) Dispositivo
De nuevo el principio dispositivo queda en entredicho si no se compren-
de bien la operatividad del procedimiento monitorio. En el caso del derecho
español, el artículo 816.1 LEC dispone que “si el deudor requerido no com-
parece ante el tribunal, este dictará auto en el que despachará ejecución por
la cantidad adeudada”4. La ejecución por tanto se despacharía, así, de oficio,
huérfana de una petición específica de la parte y, por tanto, sin regir el princi-
pio dispositivo, al menos en apariencia.
Ante tal atentado a las mejores “tradiciones” procesales en los ordena-
mientos jurídicos propios de los Estados respetuosos con la autonomía de la
voluntad, algunos juzgados de primera instancia españoles no se les ocurrió
mejor idea que erigirse en creadores de trámites procesales, y, en lugar de
despachar ejecución dando debido cumplimiento al citado artículo 816.1 LEC,
incluso cumpliendo en ocasiones decisiones de juntas de jueces, procedían
ocasionalmente a dictar providencia con requerimiento al solicitante para que
formule demanda ejecutiva.
A golpe de resolución de recursos de apelación frente a estos actos procesa-
les creados jurisprudencialmente en sustitución del legislador, se ha ido aban-
donando esta práctica de modo que es nota común actualmente, sin perjuicio
de puntuales excepciones todavía, el despachar directamente ejecución como
ordena sin matizaciones el repetido art. 816.1 LEC.
Ahora bien ¿dónde queda en este caso el principio dispositivo en el pro-
cedimiento monitorio español? Al contrario de lo que opinan algunos, la
petición de procedimiento monitorio representa no solamente una, sino dos
demandas: la de que se inicie con todos sus trámites el procedimiento moni-
torio y, subsidiariamente, ante la eventualidad de que el requerido adopte una
actitud pasiva, el proceso de ejecución. De ese modo, la propia configuración
del monitorio, con sus eventualidades, diseña de forma especial el enlace pro-
4 En el mismo sentido, el artículo 825 LEC dispone que “cuando el deudor no interpusiere deman-
da de oposición en el plazo establecido, se despachará ejecución por las cantidades reclamadas y
se trabará embargo…”. También el artículo 34.3 LEC, por el que “si el poderdante no formulare
oposición dentro del plazo establecido, se despachará ejecución…” Y lo mismo el artículo 35.1
LEC según el cual, “si el deudor de los honorarios no formulare oposición dentro del plazo esta-
blecido, se despachará ejecución…”
513
José Bonet Navarro
C) Aportación de parte
También el principio de aportación de parte se manifiesta específico en el
procedimiento monitorio. Con el nivel de verosimilitud que se estime oportu-
no, la especial eficacia del procedimiento monitorio puede explicarse en aten-
ción a la inicial constancia o a cierto nivel de verosimilitud de la existencia
del correspondiente deber de prestación. Lo bien cierto es que, aunque no
necesariamente, el peticionario en muchas ocasiones habrá de presentar los
documentos que acrediten plenamente dicho deber de prestación. Lo habitual
será, tal y como se configura el monitorio, que el peticionario haya acreditado
suficientemente los elementos constitutivos de su pretensión. Sin perjuicio de
ulteriores complementos (y de la aplicación del jurisprudencialmente creado
principio de facilidad y normalidad probatoria5), será el requerido quien, en
términos generales tendrá la carga de probar los correspondientes elementos
constitutivos, extintivos y excluyentes de la pretensión del peticionario.
En el caso del juicio ordinario de oposición, al menos cuando no se exija
nueva demanda al peticionario, será el requerido quien se sitúe en la posición
de demandante. Posición en la que, al contrario de lo que es nota común,
solicitará que se dicte sentencia de no condena. Se producirá de ese modo
5 En derecho español reconocido expresamente en el artículo 217.7 LEC.
514
Eficiente implementación del procedimiento monitorio en Iberoamérica
D) Oralidad y escritura
La oralidad no se caracteriza tanto porque los actos se realicen utilizando
la palabra sino más bien porque rigen los principios consecuencia: inmedia-
ción, concentración y publicidad real. En un procedimiento oral pueden ser
utilizados actos escritos, incluso principalmente. Eso es lo que ocurre en la
fase nuclear del procedimiento monitorio. Como no es imprescindible y ni si-
quiera necesario el uso de la palabra, tanto la petición como el requerimiento
y su documentación se practicarán básicamente de forma escrita. Lo mismo
ocurrirá con la oposición que se iniciará mediante demanda escrita. La articu-
lación de actos en los que se utilice la palabra, así como la publicidad real, so-
lamente se actualizará necesariamente en el juicio ordinario de oposición o, en
su caso, en la limitada oposición que se formule una vez iniciada la ejecución.
Lo relevante es que, en cualquier caso, regirán los principios consecuencia de
inmediación y concentración.
Esta afirmación puede ser dudosa en el caso de que se adopte una actitud
pasiva puesto que la vigencia de la inmediación implicaría la nulidad de ac-
tuaciones cuando el juez que despache ejecución sea distinto al que practicó
el requerimiento.
Desde luego, al margen de lo previsto con carácter general en el juicio de
oposición por audiencias, la concentración se garantiza cuando se dispone
que se despache ejecución constatada la pasividad del requerido sin ningún
otro condicionante.
515
José Bonet Navarro
6 El artículo 4 del Reglamento CE 1896/2006, dispone que “se establece el proceso monitorio eu-
ropeo para el cobro de créditos pecuniarios, de importe determinado, vencidos y exigibles en la
fecha en que se presenta la petición de requerimiento europeo de pago”.
7 En los artículos 364 a 370 del Código General del Proceso del Uruguay se prevé proceso monitorio
para prestaciones como entrega de cosa, de herencia, resolución de contrato en cumplimiento de
pacto comisorio, cumplimiento de la obligación de escriturar, resolución de contrato por falta de
pago de promesa de enajenación de inmuebles.
8 En el artículo 440.3 LEC ya se prevé algo similar a lo que se produciría en el monitorio puesto que
“se apercibirá al demandado que, de no comparecer a la vista, se declarará el desahucio sin más
trámites”.
516
Eficiente implementación del procedimiento monitorio en Iberoamérica
El grado de constatación del crédito puede ser variable. Cabe exigirse al-
gún soporte documental o no, si bien, de un modo o de otro, característica en
todo caso del crédito es que a priori reciba un cierto de verosimilitud, aunque
solamente sea derivado de las consideraciones que sobre el particular se ha-
yan hecho constar en la petición. En cualquier caso, el deber de prestación y
en particular el dinerario conviene que se encuentre a priori exento de provo-
car discusiones, de modo que ha de encontrarse perfectamente determinado y
definido, vencido y exigible, sin sometimiento a plazo o condición alguna.
2. Petición de parte
La vigencia del principio dispositivo impone el inicio del procedimiento
monitorio previa petición de parte. En el escrito se solicitará que se sigan los
trámites correspondientes, esto es, el requerimiento al deudor así como, en
caso de que haga caso omiso, se despache inmediata ejecución.
Este escrito puede ser denominado como se considere oportuno. Cabe in-
cluso evitar su denominación técnica como demanda, sobre todo si se preten-
de que pueda ser instado directamente por los propios interesados. Ahora
bien, si de un proceso se trata, cualquiera que pueda ser su calificación y sen-
cillos o permisivos sus requisitos formales, habrá de incluir una identificación
de los elementos subjetivos, petición y causa de pedir, en definitiva, se tratará
propiamente de una demanda aunque sea en su modalidad sucinta, abrevia-
da o como se quiera denominar.
Naturaleza jurídica
Sin perjuicio de que un procedimiento monitorio ha de cumplir con unas
características esenciales básicas que le permitan servir, en palabras de la
Real Academia de la Lengua, “para avisar”, su definitiva configuración co-
rresponde sin duda a una opción legislativa. Dicha opción permitirá que el
517
José Bonet Navarro
518
Eficiente implementación del procedimiento monitorio en Iberoamérica
objeto, siendo que el demandado tuvo oportunidad plena para oponerse pre-
viamente. Parece razonable que una pretensión tenga, si el proceso es plenario
como en el caso del monitorio, un solo procedimiento y que la discusión acabe
de una vez por todas en el mismo.
Las posibilidades, por lo expuesto, quedarían del siguiente modo:
En caso de pago, la obligación quedará extinguida, lo que servirá como
motivo de oposición (hecho extintivo) perfectamente eficaz en cualquier even-
tual proceso ulterior que se pretenda inicial.
En caso de oposición, cumpliendo los presupuestos procesales, procederá
dictar sentencia sobre el fondo dotada con la eficacia propia de toda sentencia
(título ejecutivo y cosa juzgada)
9 Sobre este tema puede verse Bonet Navarro, J., “La relativa autonomía del “Juicio que correspon-
da” tras la oposición en los procedimientos monitorios”, en Problemas actuales del proceso iberoame-
ricano I. Actas, (con otros), Málaga, 2006, pp. 373-86.
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José Bonet Navarro
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Eficiente implementación del procedimiento monitorio en Iberoamérica
Los problemas concretos que toda regulación puede plantear son de muy
diversa índole y se manifiestan a partir de una regulación concreta. En este
punto, y sin ningún ánimo de exhaustividad, voy a referirme muy sintética-
mente a citar algunas recomendaciones que permitan soslayar los principales
problemas que se han planteado en la regulación del procedimiento monito-
rio previsto en los artículos 812 a 818 LEC.
Desde luego es conveniente conocer la problemática para evitar incurrir en
los mismos errores. Ahora bien, incluso en el caso de que en una hipotética
regulación se atendieran estas recomendaciones, desde luego no se garantiza
evitar generar nuevas problemáticas. Cualquier regulación, por técnicamente
perfecta y previsora que sea, siempre será susceptible de generar dudas. Por
tal motivo, estas recomendaciones solamente han de ser consideradas como
un paso adelante en la mejora de la regulación y una forma de evitar incurrir
en errores evitables. De los problemas que eventualmente puedan generase,
solamente queda tomar buena nota para darles una futura solución.
1. Competencia
• Previsión de su atribución en casos de pluralidad de demandados al
domicilio de cualquiera de ellos.
• Especificar claramente las consecuencias de que en el momento del
requerimiento ninguno de los eventuales demandados tenga domi-
cilio en la circunscripción del órgano requirente.
• Prever expresamente plazo preclusivo para la formulación de decli-
natoria.
2. Pluralidad subjetiva
- Prever las consecuencias de una actuación descoordinada en supuestos
de pluralidad de sujetos, esto es, en caso de acumulación de objetos, mediante
la desacumulación; y, en caso de litisconsorcio, mediante resolución única que
afecte a todos por igual tramitándose preferentemente la oposición, en segun-
do lugar según el pago10.
10 Sobre esta cuestión convendría la lectura de Bonet Navarro, J., “La pluralidad subjetiva en los
procesos civiles caracterizados por la llamada “Técnica Monitoria”, Revista Jurídica de Castilla
y León, Nro. 9, mayo 2006, pp. 91-144, Accesible a texto completo en http://www.jcyl.es/scsiau/
Satellite?blobcol=urldata&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=urldata&blobnocache=true
&blobtable=MungoBlobs&blobwhere=951%2F10%2F3-J-Bonet.pdf&ssbinary=true&blobheaderna
me1=Content-Disposition:&blobheadervalue1=attachment;filename=3-J-Bonet,1.pdf.
521
José Bonet Navarro
3. Concurrencia de procedimientos
• Prever posibles supuestos en los que por su especialidad el monito-
rio pueda ser vía exclusiva (por ejemplo, para el crédito cambiario) o
vía excluida (reclamación de rentas en materia arrendaticia).
4. Demandas
• Prever la posibilidad de incorporar algunos elementos de la deman
da ejecutiva (como designación de bienes del ejecutado) para la
eventualidad de que deba despacharse ejecución por inactividad.
• Establecer la naturaleza de demanda con todas sus consecuencias al
escrito de oposición del deudor como nexo entre el monitorio y el
juicio de oposición.
• Definida claramente que el escrito de oposición es la demanda que
cierra formalmente el monitorio y abre el juicio de oposición, deter-
minar el objeto del juicio de oposición con el contenido del escrito de
oposición, con limitaciones para su ampliación.
5. Requerimiento
• Establecer como regla general la notificación personal y solo muy
excepcionalmente en su caso la edictal, para supuestos bien justifica-
dos.
6. Pago
• Hacer referencia al modo en que ha de acreditarse el pago efectuado
extraprocesalmente, a quien corresponde la carga de hacerlo constar
y las consecuencias de la actitud pasiva.
8. Título ejecutivo
• Establecer claramente cuál es el título ejecutivo en el caso de pasi-
vidad del deudor requerido, pudiendo considerarse título incluso
una resolución que –por ser necesariamente condenatoria– pueda
eximirse de ser dictada formalmente en la línea de evitar trámites
innecesarios.
522
LA EJECUCIÓN CIVIL:
¿CÓMO REDACTARÍAMOS HOY
EL CÓDIGO MODELO?
Margarita De Hegedus1
Alejandro Romero S.
I. CUESTIONES PRELIMINARES
523
Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
2. La ejecución en general
4 Para la preparación de este ponencia general hemos contado con la apoyo y profundidad de los
aportes de los ponentes nacionales, Profesores: EDUARDO OTEIZA Y JOSE MARIA DELGADO
(Argentina), PRIMITIVO GUTIERREZ SANCHEZ (Bolivia), TERESA ARRUDA ALVIM y SERGIO
SEIJI SHIMURA (Brasil), MIGUEL OTERO LATHROP (Chile), MANUEL ORTELLS RAMOS (Es-
paña), MARIO AGUIRRE GODOY (Guatemala) MACARITA ELIZONDO GASPERÍN (México),
CARINA GOMEZ FRODE y RODOLFO BUCIO (México), NELSON RAMIREZ (Perú) SANTIA-
GO PEREIRA CAMPOS Y SANTIAGO LABAT (Uruguay), y la colaboración de LUIS ALFREDO
BARRAGAN Y LUCIA ELIZALDE BULANTI de Colombia, lo que constituyó una imprescindible
y valiosísima ayuda para el desempeño de nuestra tarea. Nuestro especial agradecimiento a cada
uno de ellos.
524
La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
dor, para garantizar al acreedor la satisfacción de las deudas sería recién un aporte
del derecho común5.
Prohibida la auto tutela como método de solución de conflictos, la ejecución
pasó a convertirse en una actividad esencialmente estatal, de naturaleza jurisdic-
cional, caracterizada por la realización de variados actos coactivos sobre el patri-
monio de un deudor, para intentar satisfacer una pretensión cuya existencia con-
sta en una sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada o en algún
título extrajudicial al que se le acuerda dicha ejecución.
La primera condición esencial para acceder a esta actividad es la necesidad que
tiene el acreedor de contar con un título de ejecución (nulla executio sine título). En
este documento debe constar la certeza del derecho, que legitima la adopción de
la medida de apremio –tradicionalmente el embargo–, mediante la cual se afectan
o se pueden afectar los bienes presentes y futuros de un deudor, con el objeto de
garantizar la eficacia del cobro del crédito.
Por el menoscabo que esta actuación procesal conlleva para un deudor, el Es-
tado se ha reservado la determinación de los presupuestos jurídicos para que se
pueda llevar a cabo la ejecución. Tal como se podrá apreciar más adelante, al com-
parar la realidad iberoamericana, no existe un sistema uniforme de ejecución. Ca-
da país ha ido estableciendo diversos sistemas para la protección de los derechos
declarados por sentencia o contenidos en los títulos que habilitan la ejecución.
Al examinar las distintas ponencias se advierte que los legisladores han
tenido que enfrentar las dificultades que restan eficacia a la actividad de eje-
cución, adoptando diversas medidas, que permitan emplear una serie de me-
didas de coacción o de eficiencia en la gestión de los recursos judiciales, para
proteger el derecho del ejecutante, que en muchos casos la práctica forense
pone a prueba. Sin pretender agotar una tema amplio, las causas más comu-
nes de ineficacia en la actividad de ejecución proviene se encuentran en defi-
cientes regulaciones legales, que permiten una dilación indebida que termi-
nan por instalar como auténtico principio informativo en “favor debitoris”. Tal
como se explicará, los distintos relatos recibidos dan cuenta de distorsiones
fácticas, que hacen del proceso de ejecución un mecanismo en muchos casos
ineficiente.
Ahora bien, dentro de la reacción legislativa, varios países han introducido
una serie de medidas para perfeccionar o corregir el sistema de ejecución, que
señalaremos en el capitulo siguiente, sin perjuicio de adelantar que esas medidas
se concretaron entre otras, en el surgimiento de ejecuciones extrajudiciales, en la
aplicación de conminaciones o astreintes, en la implementación de ejecuciones en
sentido estricto donde la intervención de la judicatura se reduce a un interven-
ción mínima y esencial, esto es, a constatar la existencia del título que autoriza
a realizar los bienes mediando un requerimiento de pago, que de no cumplirse
habilita al acreedor para realizar privadamente los bienes del deudor. Se trata
5 López Ortiz, José, “El proceso en los reinos cristianos de nuestra reconquista”, en Anuario de His-
toria de Derecho Español, t. XIV, Madrid, 1942-1943, p. 221.
525
Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
6 La ejecución en sentido estricto gozó de gran difusión en la baja Edad Media y en el Renacimiento,
pero con el desarrollo de un sistema público de administración de justicia, en el que el Estado pasó
a reservarse el ejercicio exclusivo de la actividad de ejecución, se cambió radicalmente este mod-
elo de procedimiento, generándose incluso una actitud hostil hacia él, favoreciendo el desarrollo
de los juicios ejecutivos que, en mayor o menor medida, permitan provocar una etapa de dis-
cusión sobre la certeza del derecho contenida en el título ejecutivo Sobre este punto, cfr. Scarcelli,
Giuliano, La condanna con riserva, Milán: Giuffrè Editore, 1989, pp. 1-111.
7 Couture, E. Las garantías constitucionales del proceso civil en Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed.
Ediar Soc.Anón. Bs. As 1948, p. 89
8 Oteiza y Salgado, Informe argentino.
526
La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
527
Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
12 En esta línea, Montero Aroca, Juan, “La naturaleza del juicio ejecutivo”, en Ensayos de Derecho
Procesal, Barcelona: J.M. Bosch, 1996, p. 373.
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530
La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
Argentina
El Código Procesal Penal Nacional (arts. 499 y ss) prevé como títulos de
ejecución las sentencias judiciales, los laudos arbitrales las transacciones o
acuerdos homologados.
15 Según la memoria del Consejo general del Poder Judicial del año 2008, aprobada por su pleno el
28 de mayo e 2008 durante el año 2007, las ejecuciones civiles presentan una duración media de 30
meses, configurándose así como los procedimientos civiles que mas tardan en el tiempo. Cf. Ruiz
de la Fuente, María Consuelo, “El Derecho constitucional a la ejecución de sentencias firmes” en La
Ejecución Civil: Problemas Actuales, Ed. Atelier, Barcelona 2008, pags. 21 y ss. Para Ortells, según nos
relata en su informe nacional, si bien la estadística judicial en España ha mejorado notablemente
la información que ofrece para apreciar la efectividad del proceso de ejecución, no satisface las
necesidades de datos relevantes para verificar la noción de efectividad. Haciendo un análisis de
datos brindados en el Boletín de Información Estadística, Julio, 2009 y La Justicia dato a dato, 2008,
deduce como conclusión que, en términos generales el proceso de ejeución no es efectivo porque
no termina en plazo razonable, en la medida en que, al finalizar el año, continúan pendientes casi
cuatro veces más procesos que los dados por resueltos.
16 Informe Colombiano, Barragan Arango y Elizalde Bulanti.
531
Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
Bolivia
17 La Argentina tiene celebrados diversos convenios y tratados, de tipo bilateral, regional e inter-
nacional, destacándose: 1) el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889
y el de 1940; 2) en el Mercosur el Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia
civil, comercial, laboral y administrativa (ley 24.578, modif. por ley 25.934); 3) la Conferencia de
Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional; 4) la Convención sobre Reconocimiento
y Ejecución de Sentencias Extranjeras; 5) la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución en el
Extranjero de la Obligación de prestar Alimentos, entre otros.
18 El Libro Tercero del CPC, denominado “De los procesos de ejecución”, dedica el título II a la ejecu-
ción de las sentencias”, capítulos I: “Ejecución de la sentencia”; capítulo II: “Forma de Ejecutar las
sentencias”, capítulo III: “Fianzas de resultas” y capítulo IV: “Ejecución de las sentencias dictadas
en el extranjero”, artículos 514º al 561º .
532
La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
Brasil
Chile
19 La ejecución está regulada en el Código de Processo Civil de 1973. Dicha normativa ha tenido
algunas modificaciones en la Lei nº 8/952/04, relativo a la anticipación de tutela y en la Lei nº
11.232/2005, que modificó el denominado “cumprimento de sentença” (arts. 475-I e seguintes do
CPC). También el 2006 la Ley nº 11.382/2006 introdujo cambio en la ejecución de título “extrajudi-
cial” (arts. 585 e ss.).
20 La actual regulación de los juicios ejecutivos se contiene fundamentalmente en los siguientes cu-
erpos legales: Ley 14.908, Sobre cumplimiento de resoluciones judiciales que ordenen el pago de
alimentos (artículos 11-13); DL 776, Sobre realización de prenda; Ley 4.287, Sobre realización de la
prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos; Ley 4.702, Sobre realización de la prenda en
la compraventa de bienes muebles a plazo; Ley 5.687, Sobre realización de la prenda industrial;
Ley 18.112, Sobre realización de la prenda sin desplazamiento; Ley 17.322, Establece normas para
la cobranza judicial de imposiciones, aportes y multas en los institutos de previsión; DFL Nº 3, que
fija el texto Refundido, Sistematizado y Concordado de la Ley General de Bancos.
533
Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
nuevo juicio que deba iniciarse será un juicio ejecutivo, que está reglamentado
en los artículos 434 y ss. del Libro III del CPC. Eventualmente podría ser el
juicio sumario.
Por otra parte, la ejecución de una sentencia también esta determinada por
la “nacionalidad del fallo”. Existe una diferencia sustantiva si se quiere hacer
cumplir una sentencia pronunciada por un tribunal nacional o por uno ex-
tranjero.
España
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La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
Guatemala
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El artículo 688 del Código Procesal Civil regula los títulos ejecutivos en
virtud de los cuales se puede promover la ejecución. Así tenemos que, entre
los títulos de naturaleza judicial están las resoluciones judiciales firmes (como
la sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada), mientras que
los títulos de naturaleza extrajudicial son:
• Los laudos arbitrales firmes.
• Las Actas de Conciliación de acuerdo a la Ley Nº 26872. El artículo
16 regula los requisitos que debe contener. No debe contravenir el
orden público ni las buenas costumbres; se circunscribe a derechos
disponibles.
• Los Títulos Valores que confieran la acción cambiaria, debidamente
protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del pro-
testo respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o
constancia, conforme a lo previsto en la Ley Nº 27287.
• La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institu-
ción de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valo-
res representados por anotación en cuenta, por los derechos que den
lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la
ley de la materia.
• La prueba anticipada que contiene un documento privado reconoci-
do.
• La copia certificada de la prueba anticipada que contiene una abso-
lución de posiciones, expresa o ficta.
535
Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
2. Defensas admisibles
21 Por ejemplo, el inciso 7 del artículo 132 de la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702,
otorga mérito ejecutivo a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas compren-
didas en esa disposición. A tal efecto, es necesario que se acompañen los documentos donde cons-
te el origen de la obligación, conforme a lo establecido en la Casación Nº 2024-2002-Lima. Por otra
parte, el artículo 228 de esta ley, señala que la empresa financiera debe remitir una comunicación
al cliente, advirtiendo la existencia de saldos deudores y requerir el pago. Tras 15 días hábiles sin
respuesta, el banco puede girar contra el cliente letras a la vista sin necesidad que sean aceptadas,
las que al ser protestadas por falta de pago, dejan expedita la via ejecutiva. Un tercer caso está pre-
visto en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 299, que señala que el contrato de arrendamiento
financiero tiene mérito ejecutivo y que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo,
incluyendo la realización de las garantías otorgadas y su rescisión, se tramitarán con arreglo a las
normas del juicio ejecutivo (Hace referencia al Código de Procedimiento Civiles de 1912 vigente
en aquél entonces).
22 Por ejemplo, el inciso 7 del artículo 132 de la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702,
otorga mérito ejecutivo a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas compren-
didas en esa disposición. A tal efecto, es necesario que se acompañen los documentos donde cons-
te el origen de la obligación, conforme a lo establecido en la Casación Nº 2024-2002-Lima. Por otra
parte, el artículo 228 de esta ley, señala que la empresa financiera debe remitir una comunicación
al cliente, advirtiendo la existencia de saldos deudores y requerir el pago. Tras 15 días hábiles sin
respuesta, el banco puede girar contra el cliente letras a la vista sin necesidad que sean aceptadas,
las que al ser protestadas por falta de pago, dejan expedita la vía ejecutiva. Un tercer caso está pre-
visto en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 299, que señala que el contrato de arrendamiento
financiero tiene mérito ejecutivo y que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo,
incluyendo la realización de las garantías otorgadas y su rescisión, se tramitarán con arreglo a las
normas del juicio ejecutivo (Hace referencia al Código de Procedimiento Civiles de 1912 vigente
en aquél entonces).
23 Derecho procesal Civil, p. 29
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La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
Argentina
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24 En el sistema procesal uruguayo, en caso de ejecuciones en base a titulo los siguientes títulos: cré-
dito hipotecario o prendario con renuncia a los trámites del juicio ejecutivo, transacción aprobada
judicialmente o convenio celebrado en el acta de conciliación, si bien tienen igualmente Limitadas
las defensas admitidas, se habilita la revisión por proceso ordinario posterior (art.379.5 CGP)
25 El art. 517º del Código de Procedimiento Civil de forma expresa, precisa y clara advierte: “art. 517º
(Ejecución coactiva de las sentencias). La ejecución coactiva de autos y sentencias pasadas en autoridad de
coas juzgada no podrán suspenderse por ningún recurso ordinario ni extraordinario, ni el re compulsa, ni
el de recusación, ni por ninguna solicitud que tendiere a dilatar o impedir el procedimiento de ejecución”.
Norma procesal que ha posibilitado que las denominadas “chicanerías” (métodos de dilatación e
impedimento de ejecución de fallos) en el sistema boliviano no tengan cabida. No obstante ello,
los modos y formas de dilatación o demora suelen presentarse de forma curiosa.
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La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
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La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
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Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
en el juicio anterior (art. 237 CPC). Esto significa que cuando se trata de un jui-
cio ejecutivo cuyo título es una sentencia judicial, se produce una restricción
al régimen de excepciones previstos en el art. 464 del CPC. Todas las excepcio-
nes deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad al pronunciamien-
to de la sentencia cuyo cumplimiento se trata. Se trata de excepciones mate-
riales, ninguna tiene el carácter de excepción procesal. Se supone que todos
los defectos procesales quedaron subsanados con la dictación de la sentencia
definitiva, o bien fueron impugnados a través de los recursos.
En el fondo, estas excepciones están previstas para evitar que si se cumplió
extrajudicialmente la sentencia, el acreedor intente nuevamente reclamar la
prestación. Asimismo, la fijación de un plazo para impetrar el cumplimiento
busca sancionar la falta de interés del actor, ya que por el paso del tiempo la
sentencia pudo perder su carácter de ejecutoria.
3. Régimen Impugnativo
Argentina
27 En Chile el artículo 458 del CPC., después de prescribir que la tramitación del cuaderno de apre-
mio es independiente del cuaderno ejecutivo.
542
La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
parcial (art. 499); la que rechaza la excepción sin sustanciarla por no haberse
acompañado los documentos respectivos (art. 507); la decisión que manda
continuar con la ejecución en el caso de que no se hubieran interpuesto excep-
ciones (art. 508); la resolución que determina el tipo de procedimiento en el
caso de la condena a hacer para la determinación del monto de los daños (art.
513) o en igual sentido cuando se deben establecer los daños en obligaciones
de dar que no pudieron ser cumplidas en especie (art. 515).
En lo que respecta al trámite de los recursos, aquellos deducidos con an-
terioridad a la sentencia se concederán de modo diferido y los posteriores en
forma inmediata. Excepto que se trate del cuestionamiento de la liquidación
que es anterior a la sentencia de venta.
La regla general en relación a los efectos de los recursos es la suspensión de
su cumplimiento, que puede ser transformado en no suspensivo (devolutivo
según los términos del CPCCN) si se da fianza suficiente cuando las excepcio-
nes son desestimadas.
Bolivia
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México
Para el CPC del Distrito Federal la regla es que la última resolución que
se dicte en el proceso de ejecución no admite recurso; la excepción es que la
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La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
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La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
Uno de los cambios más frecuentes, para lograr una mayor eficiencia en la
ejecución, apunta a introducir reformas al sistema de la subasta judicial. Den-
tro de las varias posibilidades, un ejemplo en tal sentido ha sido incorporar la
actuación de un oficial de la justicia, que en forma podríamos decir exclusiva,
31 La previsión tiene un alcance muy general en el art. 591.2 LEC, porque se refiere tanto al deber
de informar de bienes embargables, como al de prestar otras colaboraciones para la ejecución.
Tiene un alcance más específico en el art. 676.3 LEC, que dispone la imposición de estas multas
para forzar, más que una colaboración positiva, que se mantenga una conducta de no impedir,
ni obstaculizar las facultades del titular de la administración forzosa (cuando esta modalidad de
realización forzosa haya sido acordada en la ejecución por obligaciones dinerarias).
32 Señala Ortells, en su informe que hay reglas especiales que rigen de otro modo la imposición de
costas en específicas actuaciones e incidentes del proceso de ejecución. Así, por ejemplo, la conde-
na en costas al ejecutante en caso de estimación de la oposición a la ejecución.
33 Gómez Frode-Buscio, Informe mexicano.
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Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
34 Así por ejemplo, la reciente reforma del Código Procesal Civil de Portugal ha procurado acelerar
la efectiva satisfacción del crédito, sacando de la esfera de actuación del juez los actos ejecutorios
tradicionales como ordenar las notificaciones, la venta, el pago, interviniendo solamente en forma
eventual, como por ejemplo de surgir un litigio durante la fase de ejecución o resolver dudas. Cfr.
Darci Guimaraes Ribeiro en La ejecución Civil: Problemas actuales, Ed. Atelier, Barcelona, 2008, p.
379
35 Ortells indica que propiamente no se trata de realización en forma privada, porque interviene,
bien una administración pública independiente (como la Comisión Nacional del Mercado de Va-
lores) o un fedatario público (el notario), Informe español.
36 La aprobación del acuerdo produce la suspensión de la actividad ejecutiva realizada por los me-
dios de realización ordinarios (subasta, adjudicación y administración forzosas) que resulten in-
compatibles. El cumplimiento del convenio deberá ser acreditado, y tendrá como efecto, en caso
de que se haya obtenido la satisfacción completa del ejecutante, el fin de la ejecución (art. 570
LECiv); si la satisfacción es parcial, se sobreseerá la ejecución respecto del bien afectado por el
convenio. (art. 640.4 LECiv).
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La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
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Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
40 Informe Boliviano.
41 Informe chileno, allí se agrega también en sistema similar la enajenación de bienes muebles con-
sistentes en efectos de comercio realizables en el acto y bienes muebles sujetos a corrupción o
susceptibles de próximo deterioro.
42 Informes nacionales de Perú y Colombia.
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La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
6. Ejecuciones extrajudiciales
43 Para que pueda darse esta hipótesis en la escritura de constitución de la hipoteca debe estar pac-
tada la venta extrajudicial del bien hipotecado, para el caso de falta de cumplimiento de la obliga-
ción garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de Notario, con las formalidades
establecidas en el Reglamento Hipotecario
44 La hipoteca debe recaer sobre bienes muebles identificables, inscribibles y efectivamente inscrip-
tos, así como su gravamen, en el Registro de Bienes Muebles). Y debe constar en la escritura de
hipoteca el tipo de subasta y el apoderamiento a persona para que otorgue la escritura de transmi-
sión al adjudicatario.
45 “El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito, podrá proceder por
ante Notario a la enajenación de la prenda.
46 Se trata de una facultad especial que tiende a proteger el otorgamiento de crédito para vivienda
por parte de la banca pública así como proteger al Ente que tiene por principal fin la promoción de
la vivienda de carácter social. Arts. 80 y ss. de la Carta Orgánica del Banco Hipotecario del Uruguay.
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Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
47 El procedimiento de ejecución de la garantía mobiliaria opera ya sea por la venta extrajudicial que
efectúa el acreedor en determinadas condiciones o por la adjudicación del bien al acreedor si ello
estaba pactado.
48 Informe de Arruda Alvim y Seiji Shimura.
49 Previsto en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal., también se halla regula-
da en los Códigos del Estado de Sonora y Guanajato con ciertas diferencias. Informe mexicano de
Gómez Frode y Bucio.
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La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
México
a) La no regulación de la preclusión (con excepción del código del Es-
tado de Guanajuato) que posibilita la deducción sucesiva de las de-
fensas.
b) La tramitación de las tercerías deducidas dentro del proceso de eje-
cución por la vía ordinaria.
c) La falta de medidas provisorias para asegurar y garantizar el resul-
tado de la ejecución, con excepción de medidas de embargo.
d) Inexistencia de regulación de la ejecución provisional
e) Ausencia de una administración judicial
f) La falta de medidas sancionatorias para el incumplimiento de las
obligaciones.51
g) La omisión de los juzgadores en hacer referencias a plazos de cum-
plimiento.
h) La onerosidad que implica la tramitación de la ejecución. 52
Perú
a) Sobrecarga judicial
b) Desdén por la autoridad
50 Ley 4.287, Sobre realización de la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos.
51 Informe mexicano de Gómez Frode y Bucio.
52 Informe mexicano de Elizondo Gasperin.
553
Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
España
a) La frecuente interpretación de normas según el criterio del “favor
debitoris”
b) La dificultad de descubrir un patrimonio suficiente para hacer recaer
sobre el mismo las actividades de ejecución.
Uruguay
a) La incertidumbre en materia interpretativa en cuanto a la aplicación
de los medios impugnativos, la excesiva previsión del recurso de
apelación
b) Las demoras de la oficina judicial en las actividades preparatorias de
la subasta, especialmente en el estudio de la titulación.
c) La dificultad de poder conocer los bienes del deudor ejecutado. 53
Argentina
a) Poca claridad en los dispositivos de las sentencias y las formas en
que deben ser cumplidas;
b) Escaso control de las restricciones a las alegaciones de defensas y
pruebas que conducen a la “ordinarización” y desborde de la ejecu-
ción;
c) Ausencia de sanciones a las inconductas de las partes;
d) La intervención de las “ligas” de compradores;
e) Costos de los trámites preparatorios de la subasta;
f) Dificultades en la comunicación entre los tribunales cuando existe
más de un embargante interesado en subastar.
Chile
a) Un régimen de excepciones que desnaturaliza la actividad de ejecu-
ción.
b) Un sistema de recursos muy amplio, que permite llegar incluso a la
Corte Suprema con los juicios ejecutivos.
c) La admisión de incidentes dilatorios.
d) La frecuente interpretación de normas según el criterio del “favor
debitoris” o pro deudor.
53 No existe en Uruguay un sistema registral que permite obtener información sobre todos los bienes
inmuebles propiedad de una persona, a lo que se suma la vigencia de estrictos sistemas de secreto
bancario, comercial y profesional que en procesos civiles hacen prácticamente imposible acceder
a información del deudor.
554
La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
Colombia
a) Régimen procesal predominantemente escrito y con plazos procesa-
les que, en la práctica, no son respetados.
b) Inexistencia de suficientes despachos judiciales para tramitar gran-
des volúmenes de procesos.
c) Si la ejecución de una sentencia se promueve transcurridos los 60
días de ejecutoriada o de notificado el auto de obedecimiento a lo
resuelto por el tribunal superior, la ejecución no opera en forma in-
mediata y automática, sino que la parte que resultó vencedora en
el proceso de conocimiento debe promover un nuevo proceso. Ello
implica formular una nueva demanda, ofrecer nueva oportunidad
de defensa al obligado, quizás practicar pruebas, presentar alegatos,
y finalmente, la emisión de otra sentencia que ratifique el pronuncia-
miento contenido en el fallo de cuya ejecución se trata.
d) No existe la posibilidad de solicitar la ejecución provisional de la
sentencia, lo que se ve especialmente agravado por el hecho de que
en Colombia los procesos de conocimiento, predominantemente es-
critos, tienen una duración extraordinaria (a modo de ejemplo, la
primera instancia puede tener una duración aproximada de cinco
años, la segunda instancia de aproximadamente tres años y la casa-
ción de aproximadamente cinco años).
e) La regulación legal del recurso de apelación, único admisible en pro-
cesos ejecutivos, impide que la sentencia se ejecute mientras esté so-
metida a este recurso. En efecto, el recurso de apelación tiene efecto
suspensivo y solo de manera excepcional se consagra el efecto devo-
lutivo.
Bolivia
Centra los mayores obstáculos, no en las normas legales que regulan los
procesos de ejecución, a las que considera eficaces, en mayor o menor grado,
sino en las personas involucradas en la ejecución forzada, “partiendo de la
autoridad judicial, los funcionarios subalternos del recinto judicial, la persona
natural o jurídica que ha sido beneficiada con la decisión judicial firme y la
persona que tiene obligación de cumplimiento”.54
Brasil
Al igual que Bolivia, señalan que las dificultades se manifiestan, no en las
normas legales, sino en la falta de patrimonio ejecutable del deudor: Así ex-
presan los relatores Arruda y Seiji: “A dificuldade não reside no processo de
54 Informe boliviano.
555
Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
Guatemala
Señala Aguirre Godoy que la mayor causa de retardo es el abuso que los
litigantes hacen del amparo judicial, lo que se posibilita por los términos en
que está redactado el artículo 265 de la Constitución de Guatemala que ex-
presamente establece que no hay ámbito que no sea susceptible de amparo,
y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de au-
toridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación de los derechos
que la Constitución y las leyes garanticen. 55
556
La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
tiene de manera clara y precisa las variantes de los tipos de obligaciones que
pueden encontrarse inmersas en una sentencia y por ello el procedimiento a
seguir por el ejecutante, debe resultar eficiente. Únicamente sugiere establecer
un plazo de prescripción para la ejecución de sentencias, señalando el inicio
del plazo para su cómputo, a los efectos de otorgar seguridad jurídica de los
actos a los justiciables.-
Dentro de quienes sugieren alguna modificación encontramos a los relato-
res por Bolivia, Guatemala, España
Gutiérrez Sánchez, sólo encuentra necesario que se otorgue un tratamien-
to más amplio a la regulación de medidas precautorias o preventivas referidas
a las anotaciones preventivas en las oficinas de derechos reales, el secuestro
como medida complementaria o necesaria o adicional, la intervención judi-
cial en la administración de las sociedades y con las limitaciones descritas, las
prohibiciones de innovar y de contratar para los casos específicos y la caución
en su caso.
Para Aguirre Godoy, deberían incluirse las siguientes:
a) Efectuar una referencia precisa a las sentencias contra el Estado, re-
gulando el procedimiento para lograr la satisfacción de la obligación
que se ejecuta.
b) No establecer un orden para la traba de los embargos, como lo im-
pone el art. 324.1. Entiende que el mismo debe quedar a criterio del
ejecutante.
c) En el capítulo que refiere a otras especies de ejecución, como son las
de dar. De hacer, de no hacer, debería incluirse la facultad del Juez
para fijar, provisionalmente, los daños y perjuicios causados para
que prosiga la ejecución.
Para los relatores argentinos, desde la redacción del CPCMI hasta la fecha
han nacido nuevos ejes de conflicto que, como no ocurría en otras épocas, son
llevados a los tribunales, por lo cual parece razonable sostener que existe un
vacío en su redacción que es necesario completar.
Encuentran acertadas disposiciones como el art. 319 que circunscribe la
finalidad del proceso de ejecución a la realización o aplicación concreta de lo
establecido en la sentencia y establece que el Tribunal se encargará de dirigir
el procedimiento. También les resulta útil la referencia a las sanciones conmi-
natorias del art. 320.
Sin embargo, apuntan, las normas poseen una gran abstracción y prescin-
den de las situaciones concretas que se deben materializar para restablecer
derechos.
Por ello sugieren:
a) Deberían examinarse la variedad de situaciones sobre las cuales la
jurisdicción sustituye la libre decisión del ejecutado. Una nueva re-
dacción podría indagar sobre las características de las situaciones
en las cuales el Tribunal debe intervenir en una realidad dinámica y
557
Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
57 Para Pico Junoy, debería establecerse expresamente que el destinatario de las multas que se le
impongan al ejecutado deben ser en primer término para el ejecutante destinando el remanente al
Tesoro Público, en Mecanismos de Control de la mala fe procesal en la Ejecución Civil, ob.cit. p.
61.
558
La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
58 A las posibles modificaciones del código, agregan Pereira Campos y Labat que deben sumarse mo-
dificaciones esenciales en las áreas de gestión judicial, desmitificando el dogma de que todas las
actividades debe realizarlas la oficina judicial generalmente carente e recursos y de especialidad
para muchas de las tareas.-
59 Para apreciar la disparidad de criterios recordemos que en opinión de Ortells, el plano de igual-
dad entre las partes, no se aplica al proceso de ejecución.
559
Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
560
La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
561
Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
el patrimonio del deudor en contra de los intereses del acreedor, d) por entender que el derecho de
defensa del ejecutado justifica que pueda hacer todo aquello que no lo perjudique, no pudiéndole
exigir que vaya en contra de sí mismo, y e) porque no lo pide el ejecutante. En menor medida para
evitar los jueces ser vistos como autoritarios o para no enfrentarse con los letrados. Mecanismos
d control de la mala fe procesal en la ejecución civil, en La Ejecución Civil: Problemas actuales,
ob.cit. pp. 59-61.
64 Esta propuesta es formulada por Ramírez, quien también sugiere las siguientes: a) Establecer la
presunción de mala fe de todo deudor sujeto a ejecución que no tenga bienes a su nombre, b)
Nulidad ope legis de los actos de disposición, c) Levantamiento automático del velo societario y d)
obligación de colaboración de la Administración Tributaria con la Justicia.
65 En el caso de Colombia proponen Barragan y Elizalde, la reforma de la regulación legal del re-
curso de apelación, de forma de que sea necesaria la fundamentación del recurso desde su inter-
posición (la apelación es la única impugnación para la cual no se exige fundamentación, sino que
basta la simple interposición), y sancionar a la parte o a su apoderado por la falta manifiesta de
fundamento de la impugnación.
562
La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
563
Margarita De Hegedus / Alejandro Romero S
4. Otras medidas
564
La ejecución civil: ¿Cómo redactaríamos hoy el código modelo?
565
ESTUDIO COMPARATIVO
Cobranzas de deudas y
procedimientos de ejecución
en Europa
Carolina Villadiego Burbano1
I. INTRODUCCIÓN
567
Carolina Villadiego Burbano
entiende por “cobranzas de deudas”, las reclamaciones civiles que tienen co-
mo pretensión el recaudo de una obligación debida a un acreedor, que es de-
terminada o determinable en dinero, y que puede ser recuperada a través de
procedimientos judiciales y/o extrajudiciales. De otra parte, se entiende por
“procedimientos de ejecución”, los mecanismos implementados para hacer
cumplir los títulos que permiten la ejecución, es decir, aquellos documentos
que reconocen la deuda, que tienen fuerza ejecutoria y que constituyen cosa
juzgada, cuya definición específica puede variar entre los distintos países, (tí-
tulos de ejecución -judiciales/administrativos/otros- y títulos ejecutivos apro-
bados por ley).
568
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
3 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Op. Cit. Disponible online en: http://eur-lex.
europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&numdoc=502DC0746
&lg=es
4 La Unión Europea promueve el desarrollo económico, social, financiero, de seguridad, de in-
novación tecnológica y judicial de los países que la conforman. Para ello tiene órganos políticos
y ejecutivos de decisión, siendo especialmente relevantes para el tema que nos ocupa: a) La Co-
misión Europea, que es el principal órgano ejecutivo y puede proponer legislación en el ámbito
comunitario; b) El Consejo de Ministros, que es el principal órgano decisorio y representa a los
Estados Parte y; c) El Parlamento Europeo: que representa a los ciudadanos y tiene competencias
legislativas. Véase: http://europa.eu/abc/12lessons/lesson_4/index_es.htm
Véase entre otras: Red Judicial Europea en materia civil y mercantil http://ec.europa.eu/civiljusti-
ce/index_es.htm
5 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Op. Cit.
6 Ibíd., pg 9.
7 Ibíd., pg. 52.
569
Carolina Villadiego Burbano
8 Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, tam-
bién llamado Convención Europea de Derechos Humanos. Artículo 6: “In the determination of
his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair
and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established
by law (...)”. Texto original en inglés o francés. (Negrilla fuera de texto)
9 HESS Burkhard, Director of the Institute of Comparative and Private International Law, Universi-
ty of Heidelberg, Op. Cit. pg. 13. Disponible online en: http://www.ipr.uni-heidelberg.de/studie/
index.htm
10 Véase: Convenio de Bruselas de 1968 “relativo a la competencia judicial y la ejecución de reso-
luciones judiciales en materia civil y mercantil”, modificado por el Reglamento (CE) n° 44/2001
del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, “relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y
la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil”; Protocolo No 1 “relativo a
determinados problemas de competencia, procedimiento y ejecución”; Protocolo No 2 “relativo a
la interpretación judicial uniforme del Convenio y al Comité permanente”; Recomendaciones del
Comité de Ministros a los Estados Miembros (No. 84-5), “sobre los principios requeridos en los
procedimientos civiles para mejorar el funcionamiento del sistema de justicia”, del 28 de febrero
de 1984; Consejo Europeo de Tampere de 1999, “Conclusiones de la Presidencia”; Reglamento
(CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, “sobre procedimientos de insolvencia”;
Reglamento (CE) n° 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, “relativo a la cooperación entre
los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en
materia civil o mercantil”; Reglamento (CE) 2201/2003, “relativo a la competencia, reconocimiento
y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental”;
Reglamento (CE) n° 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, “por
el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados”; Reglamento (CE)
n° 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, “por el que se establece
un proceso europeo de escasa cuantía”; Reglamento (CE) n° 1896/2006 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, “por el que se establece un proceso monitorio europeo”.
Documentos disponibles online en: http://eur-lex.europa.eu/es/repert/19.htm#192000
570
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
571
Carolina Villadiego Burbano
Tabla 1
Cobranzas de deudas según total de casos civiles presentados/iniciados en primera instancia
INGLATERRA Y GALES ESPAÑA
% del total de procedimientos presentados en
% del total de monitorios
primera instancia (no familia) de reclamaciones
Año ingresados en primera
específicas de dinero respecto del total, según la
instancia
cantidad de demandas (claims) emitidas (issued)
2000 72,9 N/A
2001 71,0 N/A
2002 67,7 29,5
2003 65,9 36,6
2004 67,4 38,2
2005 70,7 42,9
2006 71,6 45,1
Fuente. España: Consejo General del Poder Judicial, Boletín Estadístico No 7, Mayo de 2007.
Inglaterra: Secretary of State for Justice and Lord Chancellor. Judicial and Court Statitics 2006
11 SECRETARY OF STATE FOR JUSTICE AND LORD CHANCELLOR, by Command of Her Maj-
esty The Queen, Judicial and Court Statitics 2006 Presented to Parliament, Chapter 4, Noviembre
de 2007.
12 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Datos de estadística, Boletín de información de es-
tadística No 7, Mayo de 2007, pg. 1. Disponible online en: http://www.poderjudicial.es/eversuite/
GetRecords?Template=cgpj/cgpj/principal.htm
13 Ley 1 de 2000 de Enjuiciamiento Civil española. Artículo 812. Artículo 812. “Casos en que proce-
de el proceso monitorio. 1. Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de
deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada que no exceda de cinco millones de
pesetas, cuando la deuda de esa cantidad se acredite de alguna de las formas siguientes: a) Me-
diante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren,
que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal,
física o electrónica, proveniente del deudor. b) Mediante facturas, albaranes de entrega, certifica-
ciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por
el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la
clase que aparezca existente entre acreedor y deudor (…)”.
572
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
573
Carolina Villadiego Burbano
19 La Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000 regula los juicios declarativos (verbales y ordi-
narios), incluyendo la competencia para los casos en los que no hay pago de deudas (Arts. 248 ss.);
y el procedimiento monitorio estableciendo que cuando existe oposición del deudor se trasforma
en otro procedimiento (Arts. 812 – 818).
20 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Op. Cit., pg. 3. Véase: Ley 1 de 2000 de Enjuicia-
miento Civil española, Artículo 817 “(…) si el deudor atendiere el requerimiento de pago, tan
pronto como lo acredite, se le hará entrega de justificante de pago y se archivarán las actuacio-
nes”.
21 En España, los datos de población para efectuar el índice comparativo corresponden a estadís-
ticas de 01/2006, disponibles en: http://europa.eu/abc/keyfigures/sizeandpopulation/howmany/
index_es.htm#chart4; y en Inglaterra y Gales, corresponden a 06/2006 disponibles en: http://www.
woodlands-junior.kent.sch.uk/customs/questions/population.html
22 Los datos de población para efectuar el índice comparativo corresponden a estadísticas de 01/2006,
en: http://europa.eu/abc/keyfigures/sizeandpopulation/howmany/index_es.htm#chart4
23 En Francia, este análisis corresponde únicamente a las ordenes efectuadas en unos juzgados de
primera instancia (tribunaux d’instance et les tribunaux paritaires des baux ruraux) que resuelven el
85,8% del total de procedimientos por demandas de no pago, y en los que estas ordenes (injoctions
de payer) constituyen el 74% del total de pronunciamientos efectuados. Según la competencia es-
tablecida en Francia, los procedimientos contenciosos por no pago de deudas en la justicia civil se
resuelven en primera instancia por: los tribunaux de grande instance, los tribunaux d’instance et les
tribunaux paritaires des baux ruraux, y los tribunaux de comerce. Adicionalmente, estas instancias tie-
nen tres opciones para resolver estos casos: efectuar procedimientos de fondo (procédures au fond),
procedimientos que resuelven medidas provisionales (référés), y monitorios (injoctions de payer).
Véase: MINISTÈRE DE LA JUSTICE, Secrétariat General -Direction de l’Administration générale
et de l’Équipement, Annuaire Statistique de la Justice, Edition 2007, pgs. 95 – 97.
574
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
Tabla 2
Procedimientos ordenados cuando el deudor no se opone en primera instancia
INGLATERRA Y GALES ESPAÑA FRANCIA
No. De default judgments No. Monitorios resueltos No. Injoctions de payer
efectuados en reclamaciones (juzgados de primera ordenadas en juzgados de
Año civiles específicas de instancia, primera primera instancia
“dinero” en cortes de instancia e instrucción, y (d’instance y paritaires des
condado (county courts) mercantiles) baux ruraux)
2001 852.728 N/A 730.954
2002 748.839 124.772 712.759
2003 755.684 191.289 702.550
2004 726.747 228.113 706.959
2005 982.858 287.943 672.272
2006 1.043.604 329.913 S/D
Fuente: España: Consejo General del Poder Judicial, Boletín Estadístico No. 7, Mayo / 2007.
Francia: Ministère de la Justice, Annuaire Statistique de la Justice, Edition 2007.
Inglaterra: Secretary of State for Justice and Lord Chancellor. Judicial and Court Statitics 2006.
24 SECRETARY OF STATE FOR JUSTICE AND LORD CHANCELLOR, Op. Cit. Pg. 53.
575
Carolina Villadiego Burbano
Tabla 3
Monto de dinero máximo permitido en cobranzas de deudas
en procedimientos de pequeñas causas o de menor cuantía en 2004
576
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
Gráfico 1
Cortes/juzgados de 1ª instancia con competencia en cobranza de deudas en procedimiento de peque-
ñas causas o menor cuantía cada 100.00 habitantes
M onaco
Feder aci ónRusa
España
Li echt enst ei n
Isl andi a
Cr oaci a
M ont enegr o
Por t ugal
M al t a
Esl oveni a
Bel gi ca
Nor uega
Li t uani a
Let oni a
It al i a
Di namar ca
M ol davi a
Bul gar i a
Bosni ay Her zegovi na
Andor r a
Fi nl andi a
Est oni a
Ir l anda
Hungr i a
Azer bai j an
Al bani a
Sueci a
Repúbl i caCheca
Pol oni a
Fr anci a
Esl ovaqui a
Al emani a
Tur quía
Luxembur go
Chi pr e
Aust r i a
Ar meni a
RU (Ingl at er r ay Gal es)
Países Baj os
0 1 2 3 4 5 6 7 8
Fuente. European Commission for the Eficency of Justice -CEPEJ, European Judicial Systems, 2006.
Datos 2004
577
Carolina Villadiego Burbano
Tabla 4
Procedimientos implementados para agilizar las cobranzas de deudas en Europa
País Procedimientos cuando se presume Procedimientos, más rápidos y menos
que el deudor no se opone a la formales, cuando se presume que el
reclamación deudor se opone a la reclamación
Monitorio Default Pequeñas Mecanismos
judgment causas o simplificados
menor cuantía
Alemania X X
Austria X X
Bélgica X X
España X X
Finlandia X X
Francia X X
Grecia X
Irlanda X
Italia X
Luxemburgo X
Portugal X
Suecia X X
Reino Unido X X
Fuente. Elaboración propia26
578
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
27 SECRETARY OF STATE FOR JUSTICE AND LORD CHANCELLOR, Op. Cit. Pg 54.
28 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Op. Cit, pg. 17-18.
29 Ibíd., pg. 9 – 10.
579
Carolina Villadiego Burbano
580
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
581
Carolina Villadiego Burbano
582
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
583
Carolina Villadiego Burbano
Por último, debe definir aspectos relacionados con la ejecución del requeri-
miento de pago, tales como, el otorgamiento de efectos ejecutivos inmediatos,
la definición de los órganos y agentes encargados de la ejecución, algunas
de las medidas específicas que deben ser adoptadas para una efectiva ejecu-
ción (transparencia de activos, embargos bancarios, medidas provisionales)
y la garantía de los derechos del deudor, entre otras. La definición de estos
asuntos también están relacionados con la protección del deudor, la admi-
sibilidad de recursos contra el requerimiento de pago, y la definición de un
proceso monitorio de una o dos fases. Respecto del otorgamiento de efectos
ejecutivos inmediatos por ejemplo, sí el procedimiento es de una fase esto
solo tiene sentido sí se admite recurso contra la resolución de requerimiento
de pago. Pero en algunos países donde el procedimiento es de una sola fase,
tiene efectos ejecutivos una vez ha expirado el plazo de oposición del deudor
y no antes (Austria, Francia, Italia, Portugal). Además, sí el procedimiento es
de dos fases y se entiende que el requerimiento de pago solo es ejecutivo en
la segunda resolución, la ejecución provisional solo procede entre la fecha de
expedición de la segunda resolución y el día que hizo transito a cosa juzgada,
es decir, cuando la decisión no fue recurrida o la segunda instancia quedó en
firme (Finlandia, Alemania, Luxemburgo, Suecia).
37 En Portugal, por ejemplo, los casos en los que el oficial judicial que es el adjudicador del proce-
dimiento tiene dudas, son resueltos por un juez. Véase: COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS, Op. Cit. pgs. 25-26.
584
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
Por otra parte, el diseño de una debida notificación debe decidir sí ésta es
personal, quién la efectúa, y a través de qué medios. En algunos países eu-
ropeos la notificación es de competencia del poder judicial; mientras que en
otros, es el demandante quien debe llevarla a cabo. Por ejemplo, en Inglaterra
y Gales se envía a través de correo certificado, se entiende surtida aun cuando
el demandado no acuse recibo de la misma, y se prevé un recurso procesal de
anulación cuando hay indebida notificación. En Francia, el demandante debe
efectuarla a través de agentes de ejecución especializados (huissier de justice),
quienes deben notificar personalmente (no se admite la notificación a terceras
personas) y explicar al destinatario de manera detallada el significado del do-
cumento objeto de notificación.
En segundo lugar, respecto del derecho de oposición del deudor, los aspec-
tos importantes a definir son: el conocimiento del deudor del derecho que le
asiste, los contenidos de la oposición, y el plazo en que se puede llevar a cabo,
para lo cual, se requiere que la notificación de la demanda contenga de mane-
ra explícita la información de estos aspectos. Acerca del plazo, la mayoría de
países europeos fija uno superior a dos semanas, (oscila entre una semana y
sesenta días contados a partir de la notificación38), aunque algunos no estable-
cen un plazo fijo (Italia y Suecia).
585
Carolina Villadiego Burbano
go, Portugal, España), han definido de manera exegética los asuntos que debe
contener, como por ejemplo, un resumen de los motivos que fundamentan la
oposición, o que cumpla con el lleno de requisitos establecidos en el proce-
dimiento ordinario (Finlandia). La definición de este asunto debe considerar
varios aspectos: de un lado, podría argumentarse que establecer excesivos re-
quisitos para la oposición del deudor traería como consecuencia la necesidad
de definir los efectos de una “inadmisión” de la misma, pues dicha inadmi-
sión no cambia el hecho fundamental de que el deudor desea oponerse al pro-
cedimiento y por lo tanto, el postulado en el que se funda el monitorio y que
implica que se presume que el deudor no se opone, deja de existir y se requie-
re la transformación al proceso contradictorio. Pero de otro lado permitir que
el deudor pueda simplemente “oponerse” a la reclamación sin expresar los
fundamentos para ello, no parece razonable con el acreedor, especialmente,
cuando este último tiene títulos ejecutivos que soportan la deuda reclamada.
En tercer lugar, en relación con los efectos que genera la oposición, esto es,
la remisión del caso a un procedimiento contradictorio (ordinario u otro que
se estime pertinente39) y la invalidación o traslado del requerimiento de pago
al nuevo procedimiento, existen distintas disposiciones en los países euro-
peos. Por ejemplo, en Austria, Italia y Portugal la remisión al procedimiento
ordinario es una consecuencia automática de la oposición; mientras que en
Alemania, Luxemburgo y Suecia requiere solicitud de una de las partes. Ade-
más, en Francia, Grecia, Italia y Luxemburgo el requerimiento de pago se tras-
lada como objeto del procedimiento contradictorio; mientras que en Alema-
nia, Austria y Suecia, el requerimiento de pago se invalida con la oposición.
586
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
587
Carolina Villadiego Burbano
normal del proceso41. En Alemania existe para casos en los que la cuantía no
excede los 600€ aprox., y consiste en que el órgano jurisdiccional decide, sin el
consentimiento de las partes, sí tramita de manera simplificada el proceso42.
41 Véase: Nuevo Código Procesal Civil francés, Artículos 847-1, 847-2 y 847-3. Consultar también:
http://ec.europa.eu/civiljustice/simplif_accelerat_procedures/simplif_accelerat_procedures_fra_
es_claim.htm#2x
42 Véase. Código Procesal Civil alemán (ZPO), Parágrafo 495A. Además consultar: http://ec.europa.
eu/civiljustice/simplif_accelerat_procedures/simplif_accelerat_procedures_ger_es_claim.htm#2x
588
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
589
Carolina Villadiego Burbano
44 En los juicios verbales cuya cuantía no exceda las 150.000 pesetas (900€), se puede asistir sin abo-
gado al proceso. Véase: Ley 1 de 2000 de Enjuiciamiento civil española. Artículo 23.
590
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
591
Carolina Villadiego Burbano
592
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
45 Los índices comparativos han sido elaborados a partir de los datos presentados en: a) España:
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Op. Cit.; b) Inglaterra y Gales: SECRETARY OF
STATE FOR JUSTICE AND LORD CHANCELLOR, Op. Cit. y; c) Francia: MINISTÈRE DE LA
JUSTICE, Op. Cit. Adicionalmente, se elaboraron a partir de los datos de población para España
y Francia que se encuentran en http://europa.eu/abc/keyfigures/sizeandpopulation/howmany/in-
dex_es.htm#chart4; y para Inglaterra y Gales, contenidos en http://www.woodlands-junior.kent.
sch.uk/customs/questions/population.html
593
Carolina Villadiego Burbano
Tabla 5
Ejecuciones civiles emitidas o ingresadas en procedimientos de ejecución
594
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
48 Ibíd., pg. 74
49 MINISTÈRE DE LA JUSTICE, Op. Cit. pg. 99.
595
Carolina Villadiego Burbano
Gráfico 2
Agentes de ejecución cada 100.000 habitantes en 2004
Chi pr e 26,7
Fi nl andi a 14,5
Sueci a 13,3
Feder aci ónRusa 13
It al i a 9,2
M ol davi a 9
Nor uega 7,7
RU- Ingl at er r a/ Gal es 7,5
Ar meni a 7
M onaco 6,7
Andor r a 6,5
Al emani a 6,1
Li echt enst ei n 5,8
Repúbl i caCheca 5,4
Fr anci a 5,2
Bel gi ca 5
Li t uani a 4,9
Let oni a 4,9
Esl ovaqui a 4,9
Azer bai j an 4,8
Por t ugal 4,6
Aust r i a 4,5
M ont enegr o 4,2
M al t a 4,2
Luxembur go 4,2
RU-Escoci a 3,9
Est oni a 3,8
Al bani a 3,7
Bul gar i a 3,3
Geor gi a 2,6
Esl oveni a 2,5
Países Baj os 2,2
Tur quía 1,6
Rumani a 1,5
Pol oni a 1,5
Ir l anda 1
RU-Ir l andadel Nor t e 0,9
0 5 10 15 20 25 30
Fuente. European Commission for the Eficency of Justice -CEPEJ, European Judicial Systems, 2006.
(Datos 2004)
596
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
que menoscaba los derechos del acreedor y pone en riesgo la credibilidad del
sistema de justicia.
Tabla 6
Quejas frecuentes contra los agentes de ejecución en 2004
597
Carolina Villadiego Burbano
b. Agentes de ejecución
El diseño de los procedimientos de ejecución debe definir quienes pueden
ser agentes de ejecución, es decir, quienes son las personas autorizadas por
el Estado para hacer cumplir (ejecutar) los títulos ejecutivos y/o de ejcución.
En los países europeos, esta función la pueden realizar jueces, profesionales
especializados en ejecución (bailiff o huissier de justice), u otras autoridades
públicas (notarios). Los agentes de ejecución especializados (bailiffs o huissiers
598
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
Algunos asuntos que deben ser tenidos en cuenta para la definición del
tipo de agente de ejecución que se elige están relacionados con su capacitación
y entrenamiento, los honorarios o tasas que deben pagárseles, y la expedición
de estándares de calidad de su labor. Respecto de lo primero, en 32 países
europeos existen procesos de entrenamiento inicial cuando los agentes van a
ingresar a la labor, aunque cuando dicho agente es un juez o funcionario del
poder judicial, el entrenamiento no se da. Respecto de los honorarios y/o las
tasas para acceder a sus servicios, en una mayoría de países son públicamente
regulados y controlados, pero en otros, se permite que el agente negocie el
cobro de ciertas actuaciones (Francia, Holanda, Rumania). Y en lo que hace re-
ferencia a los estándares de calidad, en algunos países han sido definidos por
el Ministerio de Justicia (Finlandia) u otras entidades encargadas del sector
de justicia (Department of Constitutional Affairs en Inglaterra); o por organis-
mos encargados de la profesión de agentes de ejecución (Holanda y República
Checa); o por cortes (Austria); o por el Parlamento (Dinamarca)52.
51 Existe la Unión Internacional de Agentes de Ejecución (bailiffs o huissiers de justice). Véase: http://
www.uihj.com/index.php?lg=ang
52 EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFICENCY OF JUSTICE (CEPEJ), Op.Cit., pg. 139 - 141.
599
Carolina Villadiego Burbano
Tabla 7
País según tipo de agente de ejecución (2004)
¿Agente de ejecución
especializado (Bailiff) que ¿Agente de ejecución
País ¿Juez? ejerce la profesión de manera (Bailiff) que trabaja en ¿Otros?
privada -liberal- pero regulada institución pública?
por autoridades públicas?
Albania si
Alemania si
Andorra Si
Austria si
Azerbaiján si
Bélgica no si no si
Bosnia y
si si
Herzegovina
Bulgaria si
Croacia si no si no
Chipre si
Dinamarca si si
Eslovaquia si
Eslovenia si
España∗ si
Estonia si
Federación Rusa no no si si
Finlandia si
Francia si si
Georgia si
Grecia no si si
Hungría si
Islandia si
Irlanda si si
Italia si
Letonia si
Liechtenstein si si
Lituania si
Luxemburgo si
Malta si
Moldavia si
Mónaco no si no no
Montenegro si
Noruega si
Países Bajos si
Polonia no si no
Portugal si si
600
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
República Checa no si si
Rumania si
San Marino si
Serbia si
Suecia si
Turquía si
Ucrania si
Reino Unido
(Inglaterra y si si si
Gales)
Reino Unido
si
(Irlanda del Norte)
Reino Unido
si si si
(Escocia)
Fuente. European Commission for the Eficency of Justice (CEPEJ), European Judicial Systems, 2006.
* En España: los jueces no son agentes de ejecución pero la Constitución les atribuye dicha función.
53 EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFICENCY OF JUSTICE (CEPEJ), Op. Cit., pg. 143.
601
Carolina Villadiego Burbano
Tabla 8
País según existencia y tipo de autoridad encargada de la supervisión en 2004
¿Órgano
¿Ministerio de
País ¿Existe? encargado de la ¿Juez? ¿Fiscal? ¿Otro?
Justicia?
profesión?
Albania si si
Alemania si Si si
Andorra si si
Armenia si Si
Austria si si
Azerbaiján si si si
Bélgica si si si si
Bosnia y
si si
Herzegovina
Bulgaria si si
Croacia si si
Chipre si si
Dinamarca si si
Eslovaquia si si
Eslovenia si si si si
España n/a
Estonia si si
Federación
si si no si si
Rusa
Finlandia si si si
Francia si si si si
Georgia si si
Grecia no
Hungría si si si
Islandia si si
Irlanda si si
Italia si si
Letonia si si si si
Liechtenstein si si
Lituania si si si si
Luxemburgo si si si si
Malta si si
Moldavia si si si si
Mónaco si no si si
Montenegro si si
Noruega si si
Países Bajos si si
602
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
Polonia si si si si no
Portugal si si si
República
si si si si no
Checa
Rumania si si si si
San Marino n/a
Serbia no si
Suecia si si si si
Turquía si si si si
Ucrania si si
Reino Unido
(Inglaterra y no
Gales)∗
Reino Unido
(Irlanda del si si
Norte)
Reino Unido
si si
(Escocia)
Fuente. European Commission for the Eficency of Justice (CEPEJ), European Judicial Systems,
2006.
*Datos de 2004, pero en 2007 se aprobó en Inglaterra y Gales una regulación sobre agentes de ejecución54.
54 Véase: Inglaterra, “Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007”, Chapter 15.
55 El análisis contemplado en este acápite se fundamenta principalmente en las conclusiones y ob-
servaciones efectuadas en el estudio comparativo: HESS Burkhard, Op. Cit.
56 Véase: HESS Burkhard, Op. Cit., pgs. 20-60.
603
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604
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
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606
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
607
Carolina Villadiego Burbano
cocia, España, Grecia, Italia); se admite el embargo de activos que han llegado
al banco pero aún no están disponibles en la cuenta (Italia); se establece un lí-
mite al embargo (Alemania, Austria, España); se admite (Austria, Dinamarca,
Francia) o prohíbe (Inglaterra, Irlanda) el embargo de cuentas conjuntas con
cónyuges; y se permite el cobro de títulos valores (cheques) expedidos con
anterioridad a la fecha de la orden de embargo (Francia, Luxemburgo).
608
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
609
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610
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
611
Carolina Villadiego Burbano
IV. CONCLUSIONES
Debido a esto, una gran mayoría de países europeos han establecido meca-
nismos y procedimientos para agilizar y efectivizar las cobranzas de deudas
y los procedimientos de ejecución. Respecto de las cobranzas, han diseñado
procedimientos especiales para los casos en los que se presume que el deudor
no se opondrá a la reclamación y para aquellos en los que se presume que sí
lo hará. Aunque dichos procedimientos son variados en la región, requieren
la definición de herramientas específicas para la simplificación procesal y la
concreción de aspectos determinantes en su diseño. Es necesario definir sí
el acceso a estos procedimientos debe estar limitado por el monto o soporte
de la deuda, así como, por la naturaleza de la obligación debida. Además, es
importante decidir algunas herramientas para la flexibilización de aspectos
probatorios, la protección de los derechos del deudor, la admisión de distintos
adjudicadores al juez, la utilización de medios tecnológicos en el proceso, y la
procedibilidad de recursos y de patrocinio legal.
En los casos en los que se presume que no habrá oposición del deudor se
ha implementado en Alemania, Austria, Bélgica, España, Finlandia, Francia,
Grecia, Italia, Luxemburgo, Portugal y Suecia, un procedimiento monitorio (o
lo más parecido), mientras que en el Reino Unido se ha establecido el juicio
en ausencia o defecto (default judgment). En los casos en los que se presume
que habrá contradicción entre el acreedor y el deudor, se han implementado
en Bélgica, España, Irlanda, Portugal y el Reino Unido, procedimientos de pe-
queñas causas o de menor cuantía, y mecanismos simplificados en Alemania,
Austria, Finlandia y Francia.
612
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
Por otra parte, se han diseñado medidas específicas para obtener el pago
efectivo de la deuda, relacionadas con la transparencia de activos del deudor,
los cobros a terceros y las medidas provisionales. En la transparencia de acti-
vos se destacan los mecanismos que permiten la adquisición de la dirección
correcta del deudor y su declaración sobre los activos que posee, siendo im-
portante la búsqueda de información en registros públicos y la obligación del
descubrimiento de activos (Alemania, Grecia, España, Inglaterra). En los co-
bros a terceros, se destaca la implementación de embargos a cuentas bancarias
y a salarios/pensiones del deudor. Y en cuanto a la ejecución provisional y las
medidas de protección, se destaca su admisión cuando se requiere asegurar el
pago efectivo de la deuda por riesgo de no pago, o cuando se necesitan preser-
var las pruebas en el proceso y conocer los activos del deudor.
613
Carolina Villadiego Burbano
BIBLIOGRAFÍA
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Protective Measures”, Heidelberg, 2004.
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El Proceso Monitorio Europeo Y Las Medidas Para Simplificar y Acelerar los Li-
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12. UNIÓN EUROPEA, Commission of the European Communities, “Proposal for a
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pean Small Claims Procedure” (presented by the Commission), Bruselas, 2005.
13. UNIÓN EUROPEA, “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del
Consejo “por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía””, Bruselas,
2005.
14. UNIÓN EUROPEA, European Commission for the Eficency of Justice (CEPEJ),
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15. UNIÓN EUROPEA, Comité Económico y Social Europeo, “Dictamen del Comité
Económico y Social Europeo Sobre el «Libro Verde sobre una mayor eficacia en la
ejecución de las resoluciones judiciales en la Unión Europea: embargo de activos
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16. UNIÓN EUROPEA, Comisión Europea, Red Judicial Europea en materia Civil y
Mercantil, procedimientos simplificados y acelerados y ejecución de resoluciones
judiciales, En: http://ec.europa.eu/civiljustice/
614
Estudio comparativo. Cobranzas de deudas y procedimientos de ejecución en Europa
ANEXO
3. Unión Europea, Comisión Europea, Red Judicial europea en materia civil y mercan-
til: http://ec.europa.eu/civiljustice/index_es.htm
615
ESTUDIO COMPARATIVO
Justicia civil de pequeñas
causas en las Américas1
Carolina Villadiego Burbano
I. INTRODUCCIÓN
1 Este documento fue escrito en 2007. Fue discutido y completado a partir de los comentarios y
sugerencias efectuados en la reunión del Grupo de Expertos en Justicia Civil convocado por CE-
JA en noviembre de 2007, cuyos asistentes fueron: Emilse Arcaya, Felipe Marín, Héctor Chayer,
Margarita Herreros, José Pedro Silva, Santiago Pereira, Maria Teresa Sadek; y los profesionales del
CEJA: Juan Enrique Vargas, Cristian Riego, Cristian Hernández y Mauricio Duce. Agradecimien-
tos especiales por la información brindada para la elaboración de este informe a: Vladimir Freitas
en Brasil; Nina Disalvo y Russel Wheeler en Estados Unidos; y Eddie Cóndor, Fátima Villavicencio
y Javier de la Rosa Calle en Perú.
617
Carolina Villadiego Burbano
2 John C. Ruhnka and Steven Weller with John A. Martin, “Small Claims Courts A National Exami-
nation”, publicado por el National Center for State Courts, Williamsburg, Virginia, 1978, pg.1
3 John A Goerdt, “Small Claims and Traffic Courts: Case Management Procedures, Case Charac-
teristics, and Outcomes in 12 Urban Jurisdictions”, publicado por el National Center for State
Courts, Estados Unidos, 1992.
4 La Constitución Federal de 1988 (Art. 98) creó los juzgados especiales (juizados especiais) que fue-
ron regulados en 1995 en el nivel estadual (Ley 9.099), y en 2001 en el nivel federal (Ley 10.251). Su
historia se remonta a los juzgados de pequeñas causas existentes desde comienzos de la década de
los 80`s en algunos estados del país (Río Grande do Sul), regulados en 1984 por la ley 7.244.
618
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
1. Competencia y Peso
La justicia civil de pequeñas causas fue establecida en Canadá y Estados
Unidos en el ámbito provincial/estadual, y en Brasil en el estadual y en el
5 Constitución Política de Colombia, 1991, Artículo 247 y; Ley 497 de 1999 “por la cual se crean los
jueces de paz y se reglamenta su organización y funcionamiento”.
6 Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, Artículos 64 – 71.
7 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 178, ordinal 7, y Artículo 258.
Además, Véase, Ley orgánica de la justicia de paz.
8 Tal es el caso de los jueces de paz letrados de Perú y los juzgados de paz de Guatemala, El Salva-
dor, México, República Dominicana y Uruguay, entre otros.
9 Véase, por ejemplo, en el caso de Colombia, la Constitución Política de 1991, Artículo 246; en el
caso de Perú, la Constitución Política, Artículo 149; y en el caso de Bolivia, la Constitución Política
del Estado, Artículo 171. Igualmente, es interesante analizar las discusiones que se han dado en
Guatemala respecto de la incorporación de jueces de paz y jueces de paz comunitarios y el des-
conocimiento de la justicia indígena. Véase, por ejemplo: Castillo Méndez Iván y otro, “Reconoci-
miento estatal y coordinación jurídica con el Derecho Indígena: compromiso impostergable”,
En: Fundación para el debido proceso legal – Fundación Myrna Mack, “Memoria del Seminario
Taller, Justicia de Paz y Derecho indígena”, Guatemala, 2004.
10 Tal es el caso de las comunidades campesinas de Perú, cuyas autoridades ejercen funciones juris-
diccionales con reconocimiento expreso de la Constitución Política, (Artículo 149).
619
Carolina Villadiego Burbano
federal. En Canadá y Estados Unidos todos los asuntos relevantes sobre este
sistema de justicia es regulado por cada una de las provincias/estados, lo que
implica que existen diferencias significativas en algunos aspectos centrales
de su diseño (topes de cuantías máximas, admisión de patrocinio legal y de
personas jurídicas como demandantes, admisión de recurso de apelación, sis-
temas de mediación, entre otros), e incluso, existen diferencias entre las dis-
tintas cortes de los estados, pues algunas veces, las jurisdicciones tienen auto-
nomía para decidir aspectos del funcionamiento del sistema de justicia11. En
Brasil, por el contrario, existen leyes generales aplicables a todos los estados
que regulan de manera genérica aspectos centrales del diseño e implemen-
tación de los juzgados civiles especiales en el ámbito estadual y federal. Sin
embargo, entre los estados existen diferencias respecto de asuntos de gestión
implementados en los juzgados, los recursos económicos asignados, el tipo de
mediadores utilizados, entre otros.
Su peso, respecto de la justicia civil, varía de acuerdo con los asuntos que
en ella se tramitan y las cuantías máximas establecidas. En 1990, se estimó en
Estados Unidos que constituía aproximadamente el 40% de los casos civiles
iniciados en las cortes estatales con jurisdicción limitada, y el 27% de aquellos
iniciados en las cortes estatales de juicio con jurisdicción general13. En el 2004,
un estudio señaló que constituían el 42% de las causas ingresadas en cortes
unificadas en seis estados14. En Brasil, en 2006 se estimó que el 34% de las cau-
sas civiles eran tramitadas en juzgados especiales15.
11 En el nivel estadual del sistema de justicia de Estados Unidos, por ejemplo, existen cortes con
jurisdicción general y otras con jurisdicción limitada por estatuto, teniendo ambas la posibilidad
–según sus propias competencias- de atender conflictos de pequeñas causas. Igualmente, existen
cortes unificadas que tienen competencia para resolver todo tipo de casos, incluidas las pequeñas
causas. Para una mayor información sobre el sistema de justicia de Estados Unidos y de Canadá,
Véase: CEJA, “Reporte sobre la Justicia en las Américas 2006-2007 –Informe Nacional de Estados
Unidos e Informe Nacional de Canadá”, Disponible online en: www.cejamericas.org/reporte
12 María Teresa Sadek, “Juizados Especiais: o processo inexorável da mudança”, en Novas Direções
na GoVéasenança da Justiça e da Segurança, Ministerio de Justicia de Brasil, 2006, pg. 252.
13 John A Goerdt, Op cit, pg. XI.
14 National Center for State Courts, “Examining the work of state courts 2005 -Civil section”, 2005.
15 Forum Nacional dos Juizados Especiais - FONAJE-, “Estatísticas Dos Juizados Especiais Da Justi-
ça Estadual Em 2006”, Disponible online en: http://www.fonaje.org.br/2006/
620
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
16 Véase: Ley 9.099 de 1995, Artículo 3º, inciso 2º; y Ley 10.259 de 2001, Artículo 3º.
17 Ley 9.099 de 1995, artículo 3º y Ley 10.251 de 2001, artículo 3º.
18 CEJA, “Debt collection paper: Canada and the United Kingndom”, Documento interno de trabajo,
enero de 2006.
19 National Center for State Courts, “Court Statistics Project, State Court Caseload Statistics 2005”,
2006.
20 Ibidem.
621
Carolina Villadiego Burbano
Tabla 121
Cuantía establecida en la justicia de pequeñas causas
Brasil Canadá Estados Unidos
Ámbito Ámbito
Ámbito provincial Ámbito estadual
Estadual federal
Cuantía Máxima US 7.500 US 11.500 Entre US 5.300 y US Entre US 1.500 y US
permitida aprox. aprox. 23.000 aprox. 25.000 aprox.
Variaciones al
interior de los No No Si Si
estados
Admisión
de montos
superiores Si Sin dato Si Si
con renuncia
de la parte al
excedente
Fuente. Elaboración propia.
21 Elaborada a partir de los datos presentados en: a) Ley 9.099 de 1995 y Ley 10.259 de 2001; b) CEJA,
“Debt collection paper: Canada and the United Kingndom, Op. Cit y; c) National Center for State Courts,
“Court Statistics Project, State Court Caseload Statistics 2005, Op. Cit.
22 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais-CEBEPEJ e Ministério da Justiça, Secretaria de
Reforma do Judiciário, “Juizados especiais civeis-estudo”, 2006.
23 Ibídem, pgs. 26 – 27.
24 John A Goerdt, Op. cit.
622
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
Tabla 226
Asuntos tramitados en justicia de pequeñas causas
Brasil Estados Unidos
(Ámbito estadual) (Ámbito estadual)
Cobranza de deudas 14,8 68%
Controversias derivadas del derecho de 37,2% 11,6%
consumo
Asuntos derivados de responsabilidad 14,8% sólo en accidentes de
9,5%
civil extracontractual transito
Otros 33,20% 10,90%
Fuente. Elaboración propia.
623
Carolina Villadiego Burbano
En general, los tres países permiten como demandantes a las personas na-
turales (individuos), mayores de edad o a través de su representante legal.
Las diferencias giran en torno a las personas jurídicas, especialmente, em-
presas y agencias de cobranzas de deudas. En Brasil, una reforma admitió a
las microempresas como demandantes28, mientras que en Canadá y Estados
Unidos, algunas provincias/estados permiten a las empresas (bussinesses) en
forma de corporaciones, asociaciones o representantes legales. Sin embargo,
ciertas jurisdicciones que permiten empresas no admiten agencias de cobran-
zas, (Denver, Wichita, Seatle, entre otras, en Estados Unidos).
De otro lado, los tres países permiten como demandados a personas na-
turales y jurídicas. En algunas provincias de Canadá (Nueva Escocia) y en el
28 Una microempresa es una persona jurídica que ha tenido como renta bruta en un año calendario,
un monto igual o inferior a 240.000 reales (US 125.196,6 aprox.). Véase: Ley 9.841 de 1999, Artículo
38; Ley 9.317 de 1996 y Ley 11.196 de 2005.
29 Véase: Justice Quebec, “Small Claims,” En: http://www.justice.gouv.qc.ca/english/publications/
generale/creance-a.htm#before
30 John A Goerdt, Op. Cit., pgs. 41 – 42. En Denver (EEUU), por ejemplo, se permite el ingreso de dos
causas al mes por persona, y un máximo de dieciocho al año.
624
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
Tabla 332
Porcentaje de personas naturales y jurídicas como accionantes y demandados
625
Carolina Villadiego Burbano
un lado, se dice que los conflictos que se resuelven en este tipo de justicia no
requieren la presencia obligatoria de abogado, pues su sustentación no pre-
senta gran complejidad (cobranza de deudas) y, por lo tanto, al ser sumarios,
orales y menos formales los procedimientos, las personas están en capacidad
de representarse por sí mismas. Además, asistir sin abogado disminuye los
costos de litigar, lo que favorece a las partes pues en el ámbito civil, a dife-
rencia del penal, el sistema de defensa pública y de asistencia legal gratuita
es limitado.
626
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
En todo caso, un examen detenido sobre este punto debe considerar el tipo
de decisión judicial efectuada, ya que sí las pretensiones fueron concedidas
parcialmente, el demandante puede pensar que perdió y el demandado sen-
tir que no fue derrotado. En Estados Unidos, por ejemplo, a pesar de que el
accionante ganó más del 75% de los juicios, le concedieron totalmente las pre-
37 Court Services Division of Department of Justice, “Nova Scotia Small Claims Court”, Nova Scotia,
Noviembre 2006. En: http://www.courts.ns.ca/self_rep/small_claims_brochure.pdf
38 Small Claims Court, “What is Small Claims Court?”, Ontario, 2006.
39 Public Legal Education and Information Service of New Brunswick, “Small Claims Court: In-
formation for Claimants, Defendants and Third Parties”, 2004. En: http://www.legal-info-legale.
nb.ca/showpub.asp?id=5&langid=1
40 National Center for State Courts, “Court Statistics Project, State Court Caseload Statistics 2005”, Op.
cit.
41 Justice Quebec, “Small Claims,” 2007. En: http://www.justice.gouv.qc.ca/english/publications/ge-
nerale/creance-a.htm#before
42 National Center for State Courts, “Court Statistics Project, State Court Caseload Statistics 2005”, Op.
Cit.
43 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais – CEBEPEJ, Op. Cit., pgs. 29 – 31.
44 John A Goerdt, Op. Cit., pg. 54.
45 Ibídem, pg. 55.
46 John C. Ruhnka, Op. Cit., pg. 78.
627
Carolina Villadiego Burbano
Pero estas dificultades no son solo para los accionantes; también son para
los demandados. Ellos deben ejercer por sí mismos su derecho de defensa,
y en algunos casos, pueden encontrar problemas para controvertir pruebas
y desvirtuar hechos. Adicionalmente, pueden no presentarse ante el juez o
desconocer la totalidad de los hechos en discusión, las pruebas aducidas y
los procedimientos judiciales a seguir. Un ejemplo de estas dificultades en el
caso de Brasil es la discusión en torno al derecho de contradicción, ya que las
pruebas se presentan en la audiencia de instrucción y juzgamiento sin haber
sido requeridas previamente, siendo en esa instancia donde se deben contro-
vertir49. Otro ejemplo de esto en el caso de Estados Unidos, es la discusión en
47 John A Goerdt, Op. Cit., pg. 69.
48 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais – CEBEPEJ, Op. Cit., pg.35.
49 Véase: Ley 9.099 de 1995, artículo 33: “Todas as provas serão produzidas na audiência de ins-
trução e julgamento, ainda que não requeridas previamente, podendo o Juiz limitar ou excluir as
que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias”. Véase también: a) Costa, Pablo Drews
628
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
Bittencourt, Op. Cit y; b) Vieira, José Marcos Rodrigues; Soares, Carlos Henrique et al. “Juizado
Especial Cível e o estado democrático de direito”. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 807, 18 set.
2005. Disponible en: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7287
50 John A Goerdt, Op. Cit., pg. 20.
51 Véase: John A Goerdt, Op. Cit y John C. Ruhnka, Op. Cit.
52 Véase, entre otros: a) Estado de California: http://www.courtinfo.ca.gov/selfhelp/smallclaims/ y;
b) Estado de Nueva York: http://www.courts.state.ny.us/courts/nyc/smallclaims/procedural.sht-
ml
53 El clerk es un oficial de la corte, encargado de la gestión de la misma, especialmente, de recibir las
causas que ingresan y llevar un registro de los casos tramitados. Para más información, Véase: The
Larry King Law - Glossary of Terms, Disponible online en: http://www.larrykinglaw.com/glossary.
htm
629
Carolina Villadiego Burbano
Respecto del pago de otros costos judiciales, Brasil exoneró el pago de des-
pensas –salvo cuando se interpone recurso de apelación-, mientras que Cana-
dá y Estados Unidos lo mantienen.
54 Juan Enrique Vargas Viancos, “Financiamiento de la Justicia: Las Tasas Judiciales”, CEJA, 2004.
Disponible en: http://www.cejamericas.org/doc/documentos/jev-tasas-judiciales.pdf
55 Por tasas judiciales se entiende: “todo cobro que se les hace a las partes litigantes en un juicio, con
el fin de que contribuyan, al menos en alguna medida, a los costos que importa llevar adelante la
tramitación procesal de su asunto. No incluimos (…) las multas que se les cobran a las partes, las
costas que deben solventar dentro del juicio ni aquellas consignaciones que no están directamente
vinculadas a solventar el costo de la justicia, sino que operan simplemente como un desincentivo
para el uso de una determinada institución”. Juan Enrique Vargas Viancos, Op. Cit., pg. 2.
630
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
Tabla 456
Costo de litigar en la justicia de pequeñas causas
Presencia
Pago de Tasas Excepciones al Pago de otros
de abogado
judiciales (fees) pago de tasas costos judiciales
obligatoria
No Si No No
Ahora bien, ¿cuáles son los montos de las tasas judiciales establecidas en la
justicia de pequeñas causas, y cuál es su diferencia frente a la justicia común?
Respecto de lo primero, los montos varían a lo largo de las provincias/estados
de Canadá y Estados Unidos, ya que cada una de las jurisdicciones tiene com-
petencia para establecerlas. El arancel por ingreso de una causa, por ejemplo,
varía según el monto de la pretensión y de la jurisdicción, y puede estar entre
US 10 y US 150. Igualmente, el arancel por la contestación de la demanda va-
ría, ya que algunas veces no se cobra, o se cobra solamente la reconvención.
Y respecto de lo segundo, las diferencias con la justicia civil común varían
de acuerdo con las estipulaciones de cada una de las provincias/estados. En
Estados Unidos, por ejemplo, mientras la tasa de ingreso de una causa en la
justicia común puede costar US 200, 180 o 150 (New Jersey, Massachussets y
Missouri, respectivamente) dicha tasa oscila entre US 5 y US 35 en la justicia
56 Elaborada a partir de la información presentada en: a) Ley brasilera 9.099 de 1995; b) CEJA, “Debt
collection paper: Canada and the United Kingndom”, Op. Cit y; c) John A Goerdt, Op. Cit
631
Carolina Villadiego Burbano
Tabla 559
Montos de las tasas judiciales (fees) en la justicia de pequeñas causas
Monto de la tasa por
Monto de la tasa por ingreso
País Provincia/Estado contestación de la
de la causa
demanda
US 70 aprox. si la causa es
inferior a 4.300 aprox.
US 47 aprox. por una
Nova Scotia (2006)
US 150 aprox. si la causa demanda de reconvención
está entre US 4.300 y US
23.000
Canadá
US 43 aprox. si la causa es
inferior a US 2.300 US 20 aprox. para admitir
o negar
New Brunswick (2004)
US 93 aprox. sí la causa es Entre US 40 y US 90 para
superior a US 2.300 demanda de reconvención
57 National Center for State Courts, “Court Costs: Fees, Miscellaneous Charges and Surcharges Civil
Filing Fees in State Trial Courts, 2005”, 2005, pgs 5 y 7.
58 Ibídem., pgs 3, 5 y 11.
59 Elaborada a partir de la información presentada en: a) Public Legal Education and Information
Service of New Brunswick, Op. Cit; b) Court Services Division of Department of Justice, “Nova
Scotia Small Claims Court” Op. Cit y; c) National Center for State Courts, “Court Costs: Fees,
Miscellaneous Charges and Surcharges Civil Filing Fees in State Trial Courts, 2005”, Op. Cit.
632
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
4. Procedimiento empleado
a. Descripción general
Los procedimientos que se llevan a cabo en la justicia de pequeñas causas
son sumarios y menos formales que los tradicionalmente empelados en la jus-
ticia civil, ya que la intención de este sistema es generar una justicia más cer-
cana a las personas. Esto es, sin duda, uno de los aspectos más relevantes en
su diseño, pues en el procedimiento informal reside la posibilidad de que las
personas litiguen de manera más fácil, lo que fomenta su acceso a la justicia.
Por procedimiento informal se entiende la existencia de una serie de disposi-
ciones que flexibilizan el proceso civil común y que consisten, entre otras, en:
a) Oralizar las actuaciones centrales del proceso, es decir, que las deci-
siones fundamentales se realicen en una audiencia única (o dos);
b) Presentar la demanda y la contestación sin formalidades, incluso de
manera oral, donde consten los datos del accionante y del deman-
dado, la pretensión que se reclama, la relación de las pruebas que se
harán valer, y los puntos centrales de la defensa argüida;
c) Facultar la representación personal sin abogado;
d) Admitir adjudicadores distintos del juez para la solución de los ca-
sos;
e) Establecer un rol activo del juez o adjudicador en el proceso, que
genere cercanía hacia las partes y facilite la litigación del caso;
f) Flexibilizar la conducción de aspectos probatorios:
i. realizar interrogatorios y contra interrogatorios informales,
ii. realizar un descubrimiento de pruebas menos formal (que
no se realice una audiencia preparatoria previa al juicio, por
ejemplo),
iii. desformalizar la presentación de pruebas ante el juez (no so-
meter los documentos a certificación notarial o registral);
g) Definir estándares medianos de convicción razonable para la solu-
ción de los casos;
h) Utilizar preferentemente medios alternativos de solución de conflic-
tos;
i) Restringir la utilización de recursos contra la decisión de instancia
(prohibición del recurso de apelación o aprobación de su uso, única-
mente para la parte demandada en el proceso).
633
Carolina Villadiego Burbano
En los tres países, no solo los jueces togados pueden adjudicar pequeñas
causas sino también, otras personas –usualmente abogadas- que están facul-
tadas para ello. Tal es el caso de los jueces legos en Brasil60, los jueces tempo-
rarios (pro-tem judges61) y árbitros62 en Estados Unidos, y los adjudicadores
en Canadá63. Esto requiere garantizar su imparcialidad –pues a veces no son
financiados por el poder judicial y se teme que reciban pagos de las partes
asociados a la labor que cumplen64-, y velar por que sus decisiones sean ajus-
tadas a derecho.
60 Los jueces legos son abogados con más de cinco años de experiencia seleccionados para los juzga-
dos especiales, y sus decisiones son homologadas o modificadas por los jueces togados. También
ejercen funciones de árbitros en juicios de los juzgados especiales. Véase: Ley 9.099 de 1995, Artí-
culos 7º, 21 – 27 y 40, entre otros.
61 Los jueces temporarios (pro-tem judges), son abogados que sirven como jueces en las cortes de pe-
queñas causas, siempre y cuando las partes estén de acuerdo. Véase, entre otros: California Courts,
Self - Help Center, Small Claims Basics, En: http://www.courtinfo.ca.gov/selfhelp/smallclaims/
62 En el estado de Nueva York las pequeñas causas resueltas por árbitros –abogados experimentados
en pequeñas causas- no pueden ser apeladas porque sus casos no son objeto de registro ante la
Corte. Véase: http://www.courts.state.ny.us/courts/nyc/smallclaims/general.shtml
63 Esto ocurre, por ejemplo, en las provincias de Nueva Escocia y New Brunswick. Para más infor-
mación sobre este tema, Véase: CEJA, “Debt collection paper: Canada and the United Kingndom”, Op.
Cit.
64 Véase: Ibídem.
65 Ley 9.099 de 1995 de Brasil.
634
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
c. Recurso de apelación
La estipulación del recurso de apelación contra las decisiones judiciales
que resuelven conflictos de pequeñas causas es otro aspecto importante en su
diseño que genera gran debate. Por un lado, se señala que no permitir la revi-
sión en apelación de la decisión vulnera el derecho de defensa, en la medida
en que el afectado no puede controvertir una decisión que considera “erró-
66 Véase, CEJA, “Debt collection paper: Canada and the United Kingndom”, Op. Cit.
67 La descripción del procedimiento efectuada en este párrafo ha sido extraída de diversas fuentes.
Véase, entre otros, a) CEJA, “Debt collection paper: Canada and the United Kingndom”, Op. Cit; b) John
A Goerdt, Op. Cit.y; c) California Courts, Self - Help Center, Small Claims Basics, Op. Cit.
68 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais – CEBEPEJ, Op. Cit., pg 35.
69 John A Goerdt, Op. Cit pg. 78.
70 El cálculo de duración inicia con la distribución de la demanda y concluye con el juzgamiento del
recurso de apelación.
71 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais – CEBEPEJ, Op. Cit, pg 37.
72 John A Goerdt, Op. Cit, pg 83.
635
Carolina Villadiego Burbano
nea”. De otro lado, se indica que en la medida en que las partes litigan su caso
oralmente ante el adjudicador y presentan y controvierten pruebas en audien-
cia frente a éste, la decisión de instancia es de gran calidad, y por lo tanto, un
recurso judicial, que es una medida costosa para el sistema de justicia y que
debe establecerse prioritariamente para los casos en los que la decisión afecta
de manera significativa los derechos de las partes (como la vida y libertad
personal por ejemplo), debe ser limitado a ciertos casos.
636
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
Tabla 677
Recurso de apelación contra decisión de primera instancia
Restricciones en
Existe Tipo de restricciones Segunda instancia
su uso
Comparecencia con Ternas recursales de
Brasil Si Si abogado y pago de tasas y jueces de primera
costos judiciales instancia
Si en algunas Tipo de parte que puede
Canadá Si Instancia superior
provincias interponerlo (defendido)
- Tipo de parte que puede
interponerlo (defendido)
637
Carolina Villadiego Burbano
78 Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais – CEBEPEJ, Op. Cit, pgs 32-34.
79 Datos presentados en: María Teresa Aina Sadek, Op. Cit, pg 269.
80 Véase: CEJA, “Debt collection paper: Canada and the United Kingndom”, Op. Cit; y John A Goerdt, Op.
Cit, pg 24.
81 John A Goerdt, Op. Cit, pg 64.
638
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
Tabla 782
Mecanismos Alternativos de solución de conflictos en pequeñas causas
Existen conciliadores/
Procedimiento
Existe Tipo mediadores distintos
Obligatorio
de un juez
Si.
Si.
Conciliadores
Brasil Si Conciliación La primera audiencia es de
(abogados, estudiantes
conciliación
de derecho)
No.
Si.
Si, en algunas Con excepciones en
Canadá Mediación Mediadores (abogados,
provincias algunas jurisdicciones y
notarios, jueces de paz)
asuntos
No. Si.
Estados Si, en algunos Con excepciones en Mediadores (abogados,
Mediación
Unidos estados algunas jurisdicciones y no abogados, jueces
asuntos retirados)
82 Elaborada a partir de la información presentada en: a) María Teresa Aina Sadek, Op. Cit; b) Ley
brasilera 9.099 de 1995; c) CEJA, “Debt collection paper: Canada and the United Kingndom”, Op. Cit y;
d) John A Goerdt, Op. Cit.
639
Carolina Villadiego Burbano
83 CEJA, “Debt collection paper: Canada and the United Kingndom”, Op. Cit.
84 Un ejemplo de esto es el estado de California, que vía Internet ofrece un sistema de ayuda con
información relevante sobre ejecución de las sentencias para la parte vencedora en juicio. Véase:
http://www.courtinfo.ca.gov/selfhelp/smallclaims/collect.htm Igualmente, en el estado de Nueva
York, vía Internet se ofrecen directrices para obtener el pago de la deuda. Véase: http://www.
courts.state.ny.us/courts/nyc/smallclaims/collectingjudgment.shtml
85 John A Goerdt, Op. Cit, pgs 28 -30.
86 Véase, entre otros: a) http://www.courts.state.ny.us/courts/nyc/smallclaims/forms.shtml#Starting
y; https://jef.jfpr.gov.br/eproc7000/index.php
87 Ley Nº 11.419 de 2006, “Dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 – Código de Processo Civil; e dá outras providências”. El artículo 1º establece: “O uso de
meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças
processuais será admitido nos termos desta Lei. § 1o Aplica-se o disposto nesta Lei, indistinta-
mente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau
de jurisdição (…)”.
640
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
88 Véase: a) Vera Lúcia Feil Ponciano, Herramientas Tecnológicas para mejorar la Administración
de la Justicia Brasileña, Ponencia presentada en el V Seminario Internacional de Gestión Judicial:
Herramientas Modernas para el Mejoramiento de la Gestión Judicial, organizado por el Centro
de Estudios de Justicia de las Américas y el Poder Judicial de Perú, en Lima, Octubre de 2007; b)
Sitio web de proceso electrónico del Estado de Paranà (Brasil): www.jef-pr.gov.br; c) Sitio web del
proceso electrónico del Estado de Rio Grande do Sul (Brasil): www.jef-sc.gov.br y; d) sitio web del
proceso electrónico del Estado de Santa Catarina (Brasil): www.jef-sc.gov.br.
89 Código de Procedimiento Civil de Perú, Artículos 546 – 607. Reformados por la Ley 29057 del 29
de junio de 2007.
90 Código de Procedimiento Civil de Bolivia, Artículo 485 y Ley de Organización Judicial, artículo
146.
641
Carolina Villadiego Burbano
91 Ley Orgánica del Poder Judicial de Costa Rica, Artículos 114 – 124, modificada por la Ley de Re-
organización Judicial de 997.
92 Véase, entre otras disposiciones: a) Código Orgánico de Tribunales de Chile y; b) Ley chilena nº
18.2871 “establece procedimiento ante los juzgados de policía local”.
93 Véase: http://www.poderjudicial.gob.hn
94 Código General del Proceso de Uruguay, Artículo 354.
95 La OECE está conformada por los países independientes de Antigua y Barbuda, Dominica, Gre-
nada, Santa Lucía, San Kitts y Nevis y San Vicente y las Granadinas; y los territorios británicos de
Anguila, Islas Vírgenes Británicas y Montserrat. Para una mayor información sobre la organiza-
ción de su sistema de justicia, Véase: CEJA, “Reporte sobre la Justicia en las Américas 2006 – 2007,
Introducción al Caribe del Este y CARICOM”, En: www.cejamericas.org/reporte
96 Eastern Caribbean Supreme Court, “Annual Report 2005 – 2006”, pg. 36.
642
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
97 Véase: Corporación Excelencia en la Justicia, proyecto: “Por la cual se crean los Jueces Municipa-
les Especializados de Pequeños Conflictos, se establece el procedimiento para los asuntos que se
someten a su consideración y se dictan otras disposiciones”, Disponible online en: www.cej.org.
co
98 A este respecto, Véase, entre otros: a) Wilfredo Ardito Vega, Justicia De Paz Y Derecho Indígena
en el Perú, En: Fundación para el debido proceso legal – Fundación Myrna Mack, Op. Cit, pg. 62; b)
David Lovatón, Jaime Márquez, Wilfredo Ardito, Iván Montoya. “Justicia de paz. El otro poder
judicial”. Instituto de Defensa Legal, Lima, 1999 y; c) Pedro Manoel Abreu, “Acesso À Justiça e
Juizados Especiais”. Palestra proferida durante a Semana de Estudos Jurídicos realizada de 23 a
26 de maio de 2000 no Salão do Tribunal do Júri do Fórum da Comarca da Capital.
99 Véase: Constitución Política de Bolivia, Artículo 179, Constitución Política de Colombia, Artículo
246; Constitución Política de Perú, Artículo 149. Igualmente, Véase: CEJA, “Reforma procesal pe-
nal y pueblos indígenas”, 2006, Disponible online en: www.cejamericas.org
643
Carolina Villadiego Burbano
100 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Cláusula Transitoria Duodécima, Nume-
ral 5º.
101 Véase, en Colombia, la Constitución Política de Colombia, 1991 y la Ley 497 de 1999; en Perú, la
Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo Nº 017-93-JUS y la Ley 28.545 que regula la
elección de los jueces de paz; y en Venezuela, la Constitución de la República y la Ley orgánica de
la justicia de paz.
102 Wilfredo Ardito Vega, Justicia De Paz Y Derecho Indígena en el Perú, Disponible online en: www.
justiciaviva.org.pe
103 CEJA, “Reporte sobre la Justicia en las Américas 2006 – 2007 –Informe Nacional de Colombia”,
2007, Disponible online en: www.cejamericas.org/reporte
104 Ley 3.324 de 2006 de Bolivia, sobre reforma a la ley de organización judicial, Artículos 2º y 6º.
105 Ley Orgánica del Poder Judicial de Perú, artículo 65 y 67; Ley 497 de 1999 de Colombia, Artículo
9º; Ley Orgánica de Justicia de Paz de Venezuela, Artículo 8º.
644
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
Tabla 8
Asuntos civiles tramitados en la justicia de paz
Colombia Perú Venezuela
No permitido
Capacidad Civil y (salvo reconocimiento No permitido No permitido
Estado Civil voluntario de hijos
extramatrimoniales)
(US 1.145 aprox.)
Conflictos de (US 5.500 aprox.)
(US 20.000 aprox.) Hasta 4 salarios mínimos
naturaleza mensuales cuando el juez
patrimonial Hasta 50 Unidades
Hasta 100 salarios mínimos profiere sentencia en equidad
(Cobranza de de Referencia
mensuales
Deudas) Procesal
Y Sin límite en los casos en los
que solo se ejerce conciliación
Desalojos No regulación expresa Prohibido Permitido
Únicamente en casos
Solo para hacer cumplir las
Solo para fijar o modificar donde se acredite
Alimentos sentencias del “Sistema de
el monto el entroncamiento
Protección”
familiar
Fuente. Elaboración con la colaboración de la Comisión Andina de Juristas.
Las facultades del juez de paz son conciliar y fallar en equidad cuando no
se logra acuerdo conciliatorio. Su principal herramienta es la conciliación, ya
que su concepción se funda en la resolución amigable de conflictos. Por esto,
en Venezuela tiene mayores competencias en asuntos por vía de conciliación
que por fallo en equidad. En Perú, el 68% de los casos iniciados en la justicia
106 Ley 28.545 de 2005 “que regula las elecciones de los jueces de paz” en Perú; Ley 497 de 1999 de
Colombia, artículos 11 – 14; Ley Orgánica de Justicia de Paz de Venezuela, Artículos 10 – 23.
645
Carolina Villadiego Burbano
107 Comisión de Asuntos de Justicia de Paz de la Corte Superior de Lima. Periodo 2002-2003.
108 Este concepto fue elaborado con la colaboración de Eddie Cóndor de la Comisión Andina de
Juristas. Véase también, Rodrigo Uprimny, “Jueces de Paz y Justicia Informal: Una Aproximación
Conceptual a sus Potencialidades Y Limitaciones”.
109 A este respecto, Véase entre otros: David Lovatón y otros, “Justicia de paz. El otro poder judicial”, Op.
Cit; y Rodrigo Uprimny, Op. Cit.
110 Ley Orgánica del Poder Judicial de Perú, artículo 59, modificado por la Ley 28.434 de 2004; Ley
497 de 1999 de Colombia, Artículo 32; Ley Orgánica de Justicia de Paz de Venezuela, Artículos 47
y 48.
646
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
Tabla 9
Jueces de paz y características de sus decisiones
Colombia Perú Venezuela
¿Es el juez de paz No No No
necesariamente abogado?
¿Cómo es designado? Elección popular Elección popular Elección popular
¿Utiliza obligatoriamente Si Si Si
mecanismos alternos de solución Conciliación Conciliación Conciliación
de conflictos?
¿Promulga sentencia? Si Si Si
Por otra parte, dado que la justicia de paz ha sido concebida como gratuita,
los costos de litigar son menores a los de la justicia civil común111. En el caso
de Venezuela las partes no pagan ningún gasto del proceso, y en Perú y Co-
lombia, pagan algunos, como por ejemplo, la realización de diligencias fuera
del despacho judicial.
111 Ley Orgánica del Poder Judicial de Perú, artículo 70; Ley 497 de 1999 de Colombia, Artículo 6o;
Ley Orgánica de Justicia de Paz de Venezuela, Artículos 4o y 5o.
112 Ley Orgánica del Poder Judicial de Perú; Ley 497 de 1999 de Colombia, Artículos 19 -21; Ley Or-
gánica de Justicia de Paz de Venezuela, Artículos 52 y 53.
647
Carolina Villadiego Burbano
Tabla 10
Costo de Litigar y Financiamiento de la justicia de paz
IV. CONCLUSIONES
648
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
649
Carolina Villadiego Burbano
Por otra parte, su diseño debe también definir sí se adopta patrocinio le-
gal obligatorio o facultativo. Esto debe igualmente comprender un análisis
de diversas variables, como por ejemplo, los asuntos que se tramitan, los re-
sultados obtenidos por individuos y personas jurídicas como litigantes, y su
incidencia frente a la representación a través de abogado. En las legislaciones
analizadas, el patrocinio legal es facultativo y no obligatorio, y algunas veces,
incluso está prohibido. En todo caso, el diseño debe contener una prestación
adecuada de asesoría legal a las partes, que especifique de manera concreta,
aspectos pertinentes para la litigación del caso.
650
Estudio comparativo. Justicia civil de pequeñas causas en las américas
ANEXO 1
Algunas referencias en internet sobre justicia de pequeñas causas
a) Brasil
• Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais - CEBEPEJ: http://www.cebepej.
org.br/
• Fórum Nacional dos Juizados Especiais - FONAJE: http://www.fonaje.org.br
• Supremo Tribunal Federal: http://www.stf.gov.br
• Secretaria da Reforma do Judiciario: http://www.mj.gov.br/reforma/index.htm
• Doctrina sobre juzgados especiales: http://jus2.uol.com.br/doutrina
• Proceso electrónico en Brasil: https://jef.jfpr.gov.br/
b) Canadá
• Québec: http://www.justice.gouv.qc.ca/english/publications/generale/creance-a.
htm#before
• Ontario: http://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/english/courts/scc/
• New Brunswick: http://www.legal-info-legale.nb.ca/showpub.asp?id=5&langid=1
• Nova Scotia: http://www.courts.ns.ca/SmallClaims/cl_faq.htm
• Newfoundland: http://www.justice.gov.nl.ca/just/Provincial_court/publications/
small-claims.htm
• Manitoba: http://www.manitobacourts.mb.ca/english/faq/faq_small_claims.html
• Saskatchewan: http://www.sasklawcourts.ca/default.asp?pg=pc_newsmallclaim-
shome
• Alberta:http://www.albertacourts.ab.ca/pc/civil/publication/collecting_your_judg-
ment_in_alberta.pdf
• British Columbia: http://www.ag.gov.bc.ca/courts/civil/smallclaims/guides/what_
is_small_claims/inde
c) Estados Unidos
• National Center for State Courts
o http://www.ncsconline.org
o http://www.ncsconline.org/WC/CourTopics/ResourceGuide.
asp?topic=SmaCla
651
Carolina Villadiego Burbano
d) Perú
• Comisión Andina de Juristas: www.cajpe.org.pe
• Justicia Viva: www.justiciaviva.org.pe
ANEXO 2
Asuntos frecuentemente tramitados en la justicia civil de pequeñas causas
• Fallas en la prestación de servicios públicos (agua, luz, teléfonos, entre otros) o co-
bros indebidos en dichos servicios
• Cobranza de deudas de dinero por parte de alguna persona (con o sin titulo que
acredita la pretensión)
652
PARTE ESPECIAL
653
EL PROCESO CIVIL ORDINARIO
POR AUDIENCIAS:
LA EXPERIENCIA URUGUAYA
A 20 AÑOS DE LA
IMPLEMENTACIÓN DE LA
REFORMA
Santiago Pereira Campos1
1. OBJETIVOS
655
Santiago Pereira Campos
656
El proceso civil ordinario por audiencias: La experiencia uruguaya a 20 años...
c) Ausencia de inmediación
El rol prescindente del juez implicaba que no tenía contacto ni con las par-
tes ni con sus abogados ni con los testigos y peritos. Se perdía por ende la ne-
cesaria interacción de la cual suelen emanar conciliaciones, el juez no percibía
titubeos, gestos, ni repreguntaba a los testigos, peritos y partes. Las partes no
estaban constreñidas a asistir a las audiencias y, por ende el proceso era cues-
tión sólo de los abogados.
e) Falta de publicidad
657
Santiago Pereira Campos
4. EL PROCESO DE REFORMA
1.1. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica como base esencial
658
El proceso civil ordinario por audiencias: La experiencia uruguaya a 20 años...
Los Profesores Vescovi, Gelsi y Torello, con el aporte de los más distingui-
dos procesalistas del mundo, fueron los autores del Anteproyecto de Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, aprobado por el Instituto Iberoame-
ricano de Derecho Procesal, el cual suministra bases para la uniformización
de los sistemas procesales y que ha servido también de base para las reformas
procesales culminadas o en trámite en algunas provincias argentinas, Perú,
Paraguay, Colombia, Guatemala, El Salvador, Honduras, Chile, etc.
Por ello es este Código Modelo la fuente inmediata principal del CGP. Ello
le atribuye aún mayor trascendencia a la reforma procesal civil uruguaya en
el concierto internacional, por cuanto no se trata de un modelo “uruguayo”,
sino de la implantación en Uruguay de un modelo construido y aprobado por
la más destacada doctrina procesal internacional, al que se le respetaron todos
sus principios y estructuras fundamentales, incorporándole tan solo algunos
cambios para adaptarlo a la realidad nacional.
659
Santiago Pereira Campos
percibieron con más claridad que los propios operadores judiciales la impos-
tergable necesidad de adecuar las instituciones e instrumentos judiciales a los
cambios sociales y económicos.
Para la puesta en marcha del nuevo sistema se designaron más de 100 jue-
ces que, previa capacitación, se dedicaron a tramitar los procesos por el nuevo
régimen. Se seleccionaron además a los jueces más aptos en la nueva técnica,
de entre los magistrados de carrera, para desempeñar funciones en los Juzga-
dos de la Capital que se crearon para comenzar a conocer en el nuevo régimen
procesal, a quienes no se les asignó el conocimiento de procesos pendientes.
Los nuevos magistrados –a pesar de su juventud e inexperiencia- fueron
un pilar esencial de la reforma. En tanto habían sido cuidadosamente seleccio-
nados y capacitados en el Centro de Estudios Judiciales en el nuevo sistema
procesal y no estaban influenciados por los “vicios” del anterior sistema des-
esperadamente escrito, fueron una de las claves del cambio.
Asimismo, se aportaron soluciones a los problemas infraestructurales y
funcionales que la vigencia del nuevo sistema sin duda habría de plantear,
especialmente en cuanto a la organización de la transición de un régimen a
otro.
Si bien los recursos económicos eran sumamente escasos, se adecuaron
los locales y el equipamiento a los requisitos básicos de un proceso por au-
diencias. Como contrapartida, no fue necesario aumentar significativamente
el número de funcionarios de apoyo de la oficina, atendiéndose más sedes
judiciales con el mismo número de funcionarios ya existente.
660
El proceso civil ordinario por audiencias: La experiencia uruguaya a 20 años...
3 Sin perjuicio, se prevén otras estructuras que, por su especialidad justifican peculiaridades re-
levantes (procesos preliminares, cautelar, inconstitucionalidad de la ley, sucesorio, incapacidad,
etc.).
4 En efecto, de nada sirven las declaraciones programáticas de principios procesales si la propia ley
no prevé los mecanismos eficaces que garanticen su vigencia y sancionen a quienes los infrinjan.
El estudio de los mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación de los principios fun-
damentales del proceso por audiencias pone el acento en lo que debe ser el centro de las reformas
procesales. Quedaron ya en el pasado los debates acerca de cuáles principios deben regir el pro-
ceso moderno, ya que existen sobre el tema amplias coincidencias. Ahora la clave está en profun-
dizar sobre los mecanismos que la ley debe prever para que los principios procesales dejen de ser
meros postulados programáticos y se transformen en herramientas decisivas para que el proceso
haga efectivos los derechos sustanciales.
661
Santiago Pereira Campos
5 Nos hemos basado en los siguientes trabajos de doctrina que son en este punto ampliamente com-
partidos por la jurisprudencia nacional: VESCOVI, E., DE HEGEDUS, S., KLETT, S., LANDEIRA,
R., SIMON, L. y PEREIRA CAMPOS, S., “Código General del Proceso - Comentado, Anotado y
Concordado”, t. 1, Editorial Abaco, ps. 37 a 246; PEREIRA CAMPOS, S., “Fines y Funciones de los
Principios Procesales”, Revista del Centro de Estudiantes de Derecho (CED) N° 6, “El principio
de publicidad en el Código General del Proceso”, en la Revista Uruguaya de Derecho Procesal N°
1/92; “Alcance y límites del impulso procesal de oficio en el Código General del Proceso”, publi-
cado en la Revista del Centro de Estudiantes de Derecho (CED) N° 9; "El principio de moralidad
y el deber de veracidad en el Código General del Proceso", publicado en "Estudios de Derecho
Procesal en homenaje a Adolfo Gelsi Bidart", FCU, 1999.
6 No obstante la estrecha vinculación entre oralidad e inmediación, ambos conceptos pueden di-
ferenciarse. La oralidad es un tipo procesal y se refiere al medio de expresión que se utiliza en el
proceso. El principio de inmediación se refiere a la forma en que el juez asimila o toma contacto
con el material de conocimiento y con los intervinientes en el mismo.
7 La situación que actualmente viven muchos sistemas judiciales y que padecía Uruguay hasta la
entrada en vigencia del CGP implicaba la irrestricta delegación de funciones para todos los casos,
con lo cual el justiciable no tenía nunca contacto con el juez que dictó la sentencia en su causa, per-
diéndose por ello confiabilidad y respeto por la administración de justicia. Los testigos y peritos
declaraban frente a un funcionario que no conocía el fondo del asunto y que se limitaba a registrar,
dentro de lo posible, lo manifestado.
662
El proceso civil ordinario por audiencias: La experiencia uruguaya a 20 años...
663
Santiago Pereira Campos
664
El proceso civil ordinario por audiencias: La experiencia uruguaya a 20 años...
Se reúnen en un mismo acto todas las diligencias procesales que sean ne-
cesarias y se puedan realizar. Ello se garantiza, entre otros, a través de los
siguientes instrumentos:
665
Santiago Pereira Campos
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El proceso civil ordinario por audiencias: La experiencia uruguaya a 20 años...
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668
El proceso civil ordinario por audiencias: La experiencia uruguaya a 20 años...
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Santiago Pereira Campos
9 Aunque en la práctica en las audiencias de los procesos civiles la presencia de público en general
es excepcional, el sólo hecho de que puedan asistir ya resulta relevante. Es bastante habitual que
estudiantes de derecho, o personas vinculadas a las partes asistan y su sola presencia constituye
una garantía adicional. Ello sin perjuicio del esencial control que significa para los abogados la
presencia en audiencia de sus propios clientes, quienes pueden medir aún en términos de sentido
común la actuación de los letrados y el estudio que éstos hayan hecho de sus causas.
10 Ello Sin perjuicio de regularse por trámites propios el proceso sucesorio, amparo, incapacidad,
inconstitucionalidad, etc. El CGP contiene obviamente previsiones especiales para los procesos
preliminares, cautelares y de ejecución, pero que no se apartan relevantemente de los principios
y estructuras básicas. Por otra parte el Código hace referencia a los procesos llamados “sociales”
(agrarios, de familia y menores) respecto de los cuales, si bien tramitan por las estructuras básicas,
se admite la modificación de la pretensión en la audiencia preliminar cuando resulte manifies-
tamente que, por carencias de información o de asesoramiento, se ha incurrido en omisiones en
670
El proceso civil ordinario por audiencias: La experiencia uruguaya a 20 años...
• El proceso ordinario
• El proceso extraordinario11
• El proceso monitorio12
La regla es el proceso ordinario, previéndose que por la estructura del pro-
ceso extraordinario o del monitorio tramitarán exclusivamente determinadas
pretensiones específicamente establecidas en la ley.
relación a derechos que asisten a las partes. En estos casos, el tribunal otorgará a la contraparte
oportunidades para la adecuada contestación, pudiendo, a tales efectos, prorrogar la audiencia, si
las nuevas cuestiones son de hecho y no fuere posible controvertirlas sin previa información.
11 El proceso extraordinario solamente se aplica para el tratamiento de pretensiones especialmente
previstas (alimentos, posesorio, etc.) y se diferencia del ordinario en que el procedimiento, tras la
etapa de proposición escrita, se concentra en una sola audiencia. Dado que para celebrarse esa úni-
ca audiencia es necesario antes diligenciar la prueba que no se producirá en la misma, el proceso
extraordinario no ha dado buenos resultados de agilización procesal, comparado con el proceso
ordinario. Muchos autores, preconizan por ende la eliminación de la estructura extraordinaria
dados los excelentes resultados de las estructuras ordinaria y monitoria, que tornarían aquella
innecesaria.
12 El proceso de estructura monitoria es de larga tradición en Uruguay, regulándose ya en el viejo
Código. El CGP, tan sólo adapta esa estructura al proceso por audiencias. Desde siempre, la regu-
lación de esta estructura procesal ha constituido un factor fundamental de agilización de los pro-
cesos, fundamentalmente en lo que refiere al cobro de documentos comerciales (vales, cheques,
letras de cambio). La vía monitoria se reserva para ciertas pretensiones dotadas ab initio de una
fuerte presunción de fundabilidad, fehaciencia o certeza (monitorio documental). Los casos en
que procede el proceso monitorio están enumerados taxativamente en la ley: procesos ejecutivos
(cobro de cantidad de dinero líquida y exigible que surge de un documento), de desalojo, de entre-
ga de la cosa, de entrega efectiva de la herencia, resolución en cumplimiento del pacto comisorio,
escrituración forzada cuando se solicita el cumplimiento de una promesa inscripta de enajenación
de inmuebles o casa de comercio, divorcio en casos excepcionales, etc. El proceso monitorio es un
proceso de conocimiento (no de ejecución) que se caracteriza por su estructura abreviada y por el
hecho de que la sentencia sobre el fondo se dicta sin escuchar al demandado pero la misma queda
condicionada a que, una vez notificada, éste no la impugne mediante la interposición de excepcio-
nes (defensas). Una vez presentada la demanda, el juez realiza un control estricto de los requisitos
de admisibilidad y fundabilidad de la pretensión que emergen de la prueba documental aportada
por el actor. Si entiende que la demanda es fundada y admisible dicta sentencia sobre el fondo,
citando de excepciones al demandado. Si el demandado no interpone defensas, la sentencia inicial
pasa en autoridad de cosa juzgada y es susceptible de ejecución (a través del correspondiente pro-
ceso de ejecución). Si el accionado opone excepciones, se instaura el contradictorio y se convoca a
audiencia con el contenido previsto para la audiencia preliminar del juicio ordinario. El proceso
monitorio presupone generalmente que la demanda tiene un grado alto de fehaciencia inicial (ha-
bitualmente se requiere un documento que pruebe la obligación en forma clara) y que, por ende,
la probabilidad de oposición del demandado sea baja. La estructura monitoria ha funcionado en
la práctica con gran eficacia y celeridad, sin afectar las garantías del debido proceso legal y del
ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio. En la mayoría de los casos el demandado no
presenta excepciones, culminando el proceso en un promedio de tres meses.
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Santiago Pereira Campos
AUDIENCIA COMPLEMENTARIA
Diligenciamiento de la prueba
Alegaciones finales
SENTENCIA
13 Los juicios ordinarios civiles requieren del cumplimiento de una fase de conciliación previa a su
iniciación, ante jueces distintos de los que habrán de entender en el proceso principal, sin perjuicio
de la posterior tentativa de conciliación intraprocesal que también deberá cumplirse por parte de
los jueces del proceso ordinario.
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Santiago Pereira Campos
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14 En dicha investigación solicitada por CEJA, el objeto de relevamiento fueron las audiencias co-
rrespondientes a procesos civiles ordinarios de primera instancia. El período de relevamiento fue
de 1 mes. Los Juzgados relevados fueron 8 Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil
(JLC) de la ciudad de Montevideo. La metodología consistió en la observación de cada una de las
audiencias por un relevador que completa el formulario de relevamiento elaborado previamente.
La investigación está publicada en www.cejamericas.org.
15 La reciente L. 18.572 de 2009, alteró este principio de unidad al regular un nuevo proceso laboral
autónomo, desgajado del CGP, lo que ha recibido duras críticas de la doctrina procesal.
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8.19. INMEDIACION
8.20. PUBLICIDAD
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20 No puede concluirse que el testigo no comparezca a otra audiencia que se le fije para que decla-
re.
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Santiago Pereira Campos
8.37. ALEGATOS
En cuanto a los alegatos (de bien probado) que realizan los abogados:
a) En el 100% de las audiencias complementarias celebradas que se
relevaron y tuvieron por contenido el diligenciamiento de medios
21 El CGP prevé la posibilidad de realizar el interrogatorio de la parte sea en forma libre, sea median-
te la absolución de posiciones mediante interrogatorio escrito presentado por la parte contraria.
22 El interrogatorio de parte se dispone a solicitud del abogado de una parte para interrogar a la
parte contraria (interrogatorio “cruzado”) o por el Juez de oficio.
23 En los demás casos los peritos se designan posteriormente, generalmente porque se espera la con-
signación de los honorarios provisorios o porque se aguarda respuesta de alguna entidad pública
o privada que indica el nombre de los testigos posibles de designar.
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El proceso civil ordinario por audiencias: La experiencia uruguaya a 20 años...
probatorios, oídos los testigos y/o peritos, el Juez fijó una nueva au-
diencia con fecha posterior, a efectos de que las partes alegaran.
b) En el 100% de las audiencias complementarias celebradas cuyo con-
tenido exclusivo fue el alegato de las partes, los mismos se presenta-
ron en forma escrita, incorporándose al acta de audiencia.
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Santiago Pereira Campos
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Santiago Pereira Campos
8.43. GESTIÓN
24 En el marco del Programa de Fortalecimiento del Sistema Judicial Uruguayo, financiado por el
BID y el Poder Judicial, el Proyecto de Mejora de Servicios en Tribunales y Juzgados incluye un
Sistema de Gestión de Tribunales.
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* * *
690
LA MODERNIZACIÓN DE LA
GESTIÓN DE LA JUSTICIA CIVIL
EN URUGUAY
Raquel Landeira1
1.- Introducción
691
Raquel Landeira
2 cf: Ortells, M. “Incidencia de nuevas tecnologías en el proceso jurisdiccional con especial análisis
de las cuestiones referentes a la prueba, a las medidas cautelares y a las comunicaciones proce-
sales”, págs. 607-675, Landoni Sosa, A. “ Incidencia de nuevas tecnologías en el proceso jurisdic-
cional con especial análisis de las cuestiones referentes a la prueba, a las medidas cautelares y a
las comunicaciones procesales”, págs. 677-708, en XVIII Jornadas Iberoamericanas y Xi Jornadas
Uruguayas de derecho Procesal, Montevideo, 2002, Navarro, Sonia ”La gestión judicial: sus lími-
tes y posibilidades en la reforma judicial”, Centro de Estudios Judiciales de las Americas (CEJA),
Cabezudo, N. “Las nuevas tecnologías en las actuaciones judiciales”, en Gobierno, derecho y tec-
nología”, España, 2006, págs. 615-640, Landoni Couture, P. “Transformaciones en la administra-
ción de Justicia :impactos de las tecnologías de la información, en XVIII Jornadas Iberoamericanas
y XI Jornadas Uruguayas de derecho Procesal, Uruguay, 2002,
3 Navarro, S. ob.cit.
4 Chayer, H. “ El sistema judicial argentino y las teconologías de la información” Alfa Redi: Revista
de Derecho Informático Nº 29, www.alfa-redi.org.
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La modernización de la gestión de la justicia civil en Uruguay
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Raquel Landeira
694
La modernización de la gestión de la justicia civil en Uruguay
10 A modo de ejemplo, los arts. 129 y 130 de la ley 16.002 (25/11/88), los arts. 694 a 697 la ley 16.736
(5/1/96); los decretos 65/998 (10/3/98); 312/998 (3/11/998); el art. 25 inc. 1 ley 17.243 (29/200)
11 Ver al respecto entre otros, Delpiazzo, C. “ Nuevo alcance de la firma electrónica “ en www.el-
derechodigital.com suplemento “Informática y Derecho – Doctrina” pág.3, “El documento y las
firmas ante las N.T.I. en Uruguay” en XI Jornadas Nacionales y XVIII Jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal, pág.733
695
Raquel Landeira
12 ARTICULO 6°. (Efectos legales de la firma electrónica avanzada).- La firma electrónica avanzada
tendrá idéntica validez y eficacia que la firma autógrafa consignada en documento público o en
documento privado con firmas certificadas, siempre que esté debidamente autenticada por claves
u otros procedimientos seguros que: A) garanticen que la firma electrónica avanzada se correspon-
de con el certificado reconocido emitido por un prestador de servicios de certificación acreditado,
que lo asocia con la identificación del signatario; B) aseguren que la firma electrónica avanzada se
corresponde con el documento respectivo y que el mismo no fue alterado ni pueda ser repudiado;
y C) garanticen que la firma electrónica avanzada ha sido creada usando medios que el signatario
mantiene bajo su exclusivo control y durante la vigencia del certificado reconocido.
El documento electrónico suscripto con firma electrónica avanzada tendrá idéntico valor proba-
torio al documento público o al documento privado con firmas certificadas en soporte papel. El
documento electrónico no hará fe respecto de su fecha, a menos que esta conste a través de un
fechado electrónico otorgado por un prestador de servicios de certificación acreditado.
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La modernización de la gestión de la justicia civil en Uruguay
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Raquel Landeira
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La modernización de la gestión de la justicia civil en Uruguay
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Raquel Landeira
Con el nuevo sistema el celulón podrá ser enviado el mismo día en que
se confecciona y la notificación estará realizada en forma casi instantánea al
libramiento del cedulón electrónico.
Esto implica el ahorro no sólo de tiempo sino además, de recursos huma-
nos, materiales y dinero y de acuerdo a la información proporcionada por la
Unidad de Notificaciones Electrónicas al mes de junio de 2010, el 60% de las
notificaciones se verifica en menos de 5 días y el 90% en menos de 10 días.
Ha eliminado además, los problemas derivados de: a) los cambios de do-
micilio de las partes, b) las enmendaduras, raspaduras, alteraciones y errores
del contenido de la resolución en el soporte papel, c) la promoción de inci-
dentes.
Asimismo, para el ejercicio profesional se ha destacado que: a) facilita el
control de las notificaciones sin necesidad de concurrir al estudio bastando
tener acceso a internet desde cualquier lugar incluso en el exterior, b) facilita
la tarea de los profesionales que trabajan en distintas ciudades, c) evita las
posibles confusiones cuando más de un profesional comparten el mismo es-
tudio, d) disminuirá las nulidades derivados de la errónea entrega material de
los cedulones en caso de ocurrir resultará más fácil la constatación del error y
consecuentemente su corrección 24.
702
La modernización de la gestión de la justicia civil en Uruguay
703
Raquel Landeira
Es otro de los objetivos del nuevo modelo de gestión y aún no ha sido pues-
to en práctica. Consiste en la asistencia en la tramitación de un expediente
usando un workflow que posibilita la gestión con múltiples automatismos 26.
Requiere la especificación de cada uno de los procesos jurisdiccionales y
administrativos legalmente previstos y la normalización de todos los docu-
mentos emanados de los despachos judiciales.
Este conjunto se define como “infraestructura jurídica”
La tramitación guiada posibilitará seleccionar las acciones correspondien-
tes al estado de la tramitación y generar resoluciones a partir de textos norma-
lizados. Asimismo, permitirá derivar automáticamente los trámites adminis-
trativos relacionados con dichos documentos y sus consecuencias: cómputo
de plazos, disparadores de alarmas, cambios en el estado de la tramitación,
cambios en el estado de los sujetos procesales
Para ello, los asuntos se agruparon según la estructura procesal legalmente
prevista para cada uno y para cada asunto se especificó un flujo del proceso
que, a su vez, se dividió en fases y subfases
Se diseñaron todas las estructuras procesales correspondientes a los asun-
tos que se tramitan ante las sedes judiciales (para todas las instancias y para
todas las materias)
En la materia Civil en sentido amplio (Civil, Laboral, Familia, Contencioso
Administrativo, Comercial) se identificaron 452 asuntos correspondientes a
22 estructuras procesales
Los objetivos perseguidos son múltiples y refieren a: a) la seguridad jurídi-
ca en la tramitación de cualquier asunto judicial que de esta manera no tendrá
desvíos, b) la uniformización de los trámites entre las distintas sedes jurisdic-
cionales, c) la asistencia al Juez en la toma de decisiones, d) la reducción de
los tiempos de tramitación y de elaboración de documentos, e) el seguimiento
inmediato sobre la gestión para usuarios internos y externos y f) la obtención
de indicadores confiables para evaluar la gestión de cada sede.
Resta aún proceder a su implantación que se efectuará en primer término
en sedes y oficinas “piloto” ya designadas para verificar su operatividad y
luego proceder a su extensión a las restantes sedes.
Desde hace cerca de una década se registra por medios informáticos los
movimientos de un expediente judicial.
26 cf: Carrión, I, Landeira, R. en XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, IIa. Exposición de Justicia y
Tecnología , Brasilia, 2007 (www. scjngob.mix)
704
La modernización de la gestión de la justicia civil en Uruguay
705
CONGRUENCIA:
¿SU FLEXIBILIZACIÓN?
María Virginia Barreiro1
I. Introducción
II. La congruencia
707
María Virginia Barreiro
708
Congruencia: ¿Su flexibilización?
709
María Virginia Barreiro
9 Art. 1º de la ley 18.572: “Los procesos laborales se ajustarán a los principios de oralidad, celeridad,
gratuidad, inmediación, concentración, publicidad, buena fe y efectividad de la tutela de los dere-
chos sustanciales”.
10 Varela Méndez, Edgar, Principios aplicables a los procesos laborales, Nuevas especialidades del
Proceso sobre materia laboral, pág. 74, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2010.
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Congruencia: ¿Su flexibilización?
11 Sobre el punto véase el relevamiento jurisprudencial realizado por Santiago Pereira Campos en
Principio de Congruencia y nulidad de las cláusulas abusivas, XIII Jornadas Nacionales de Dere-
cho Procesal, pág. 318.
12 Véanse sentencias Nos. 55/05, 99/05 6 65/05 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil
de 12 Turno publicadas en Cinco Años de Jurisprudencia sobre Relaciones de Consumo Ley No.
17250, Seleccionada, Sistematizada y comentada por Santiago Pereira Campos y Jaime Berdaguer
Estrader, IMPO, Montevideo 2006, pág. 46
13 Pereira Campos y Berdaguer en Cinco años de Jurisprudencia…pág. 46.
14 Guasp, ob. cit. pág, 517.
711
María Virginia Barreiro
15 Véscovi, E., de Hegedus, M., Klett, S., Cardinal, F., Simón, L., Pereira, S., en Código... cit., Tomo
VI, pág. 98 y ss.
16 Entre otras muchas pueden verse las siguientes sentencias: TAC 2, Brito del Pino, Sasson, Chediak,
S. 36/98, RUDP 3/1999, c. 801, TAC 1º Parga, Gutiérrez, Cafasso, S. 93/98, RUDP 3/1999, c. 798 y
799
17 SCJ, S. 61/2006, RUDP 2/2007, c. 1171.
18 LJU, c. 13023.
19 LJU, suma 129031, t. 129, año 2004.
712
Congruencia: ¿Su flexibilización?
20 Klett, Selva, Proceso Ordinario en Nuevas especialidades del Proceso sobre materia Laboral, pág.
192. Igual posición postula Stipanicic pág. 92.
21 Uriarte, Gonzalo, El proceso de menor cuantía en Nuevas especialidades del proceso sobre mate-
ria laboral, pág. 209, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2010.
22 Simón, Luis, Régimen de plazos y potestades de instrucción del tribunal y procedimiento proba-
torio en la ley 8572 en Nuevas…, pág. 122.
23 Sentencia No. 22/2005 citada en Cinco años de Jurisprudencia…,pág 149.
713
María Virginia Barreiro
V. Conclusiones
Pretendiendo dar respuesta a las preguntas que al inicio de este trabajo nos
planteamos, podríamos concluir que, si bien la congruencia no es un principio
absoluto, se debería ser extremadamente cuidadoso a la hora de su flexibiliza-
ción, realizándose una interpretación racional del mismo, respetando siempre
el ejercicio del derecho de defensa.
Como expresa de Hegedus26 no hay dudas en que debe postularse la efec-
tiva tutela de los derechos que se hacen valer en juicio, y que el derecho pro-
cesal es un derecho instrumental al servicio de los derechos sustanciales; pero
todo ello sin dejar de tener en cuenta que los derechos de ambas partes en
juicio constituyen un equilibrio a veces difícil de precisar conceptualmente y
que deberá analizarse en cada caso concreto, apelando a la necesaria aplica-
ción del principio de razonabilidad.
En la búsqueda de satisfacer los derechos sustanciales no podemos que-
brantar las garantías del debido proceso y sus corolarios de igualdad y con-
tradicción.
A nuestro juicio no sería admisible modificar la pretensión, condenán-
dose en forma más gravosa por un rubro reclamado en una demanda laboral
o declarando la nulidad del contrato sin que la misma haya sido promovi-
da, ya que de este modo se incorporarían al proceso circunstancias de hecho
no planteadas oportunamente en los actos de proposición inicial, y por ende
tampoco incluidas en el objeto del proceso, lo que vulneraría el principio de
igualdad.
Y ello es así porque el demandado define su defensa de acuerdo .a las
pretensiones deducidas en la demanda y no podemos pretender que ensaye
argumentaciones que no fueron introducidas por su contrario, protegiendo
al actor que fue omiso o negligente.
714
EL PROCESO ORAL y LA
GARANTÍA DE LA DOBLE
INSTANCIA
A) Regulación legal
715
Santiago Labat / María Belén Robles
4 La regulación específica de la que se extraen los principios generales enunciados surge de los
textos de los Arts. 250, 251 y 252 del Código General del Proceso.
5 Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.- “El CÓDIGO PROCESAL CIVIL MODELO PARA
IBEROAMERICA”, FCU. Tercera Edición, Montevideo, abril 1999.-
6 Cf. Véscovi, Enrique; Torello, Luis; y Gelsi Bidart, Adolfo, en “Antecedentes”.- Exposición de
Motivos del Código General del Proceso, pàg. 30, 5ª edición actualizada, FCU, 1997.
7 RUDP 2-3/94 C. 310: “Es requisito formal de admisibilidad para el recurso de apelación de senten-
cias interlocutorias dictadas en audiencia que se anuncie la apelación en dicha audiencia según lo
dispone el art. 254 inciso 2 del CGP.
Entiende el tribunal que ello es coherente con la finalidad perseguida por el CGP: la celeridad con
las debidas garantías, dadas en el caso porque la parte que está convocada a audiencia sabe que
en ella puede dictarse sentencia interlocutoria, y la celeridad se obtiene ya que en la medida en
que no se anuncie el recurso en dicha audiencia es posible seguir adelante el proceso sin dilatoria
alguna.
Por otro lado, se quebraría el principio de igualdad procesal si se admitiera que por el hecho de
faltar a la carga de comparecer el inasistente estuviere en mejor situación que el que si asistió y pu-
diere apelar dentro del sexto día pese a haber omitido el anuncio del recurso. (en el mismo sentido
RUDP 2-3/1994.- C. 317 Pág. 251;2-3/1994, C. 328 al 332 Pág. 253 ;3/1995, C.314 Pág. 384; 3/1996, C.
274 Pág. 486, C. 275 Pág. 486; 3/99, pág. 467, c. 238, pág. 469, c. 247, c. 248; 4/2002, C. 422 Pág. 582,
c.433, Pág. 583, C. 432 Pág. 640, C. 448, Pág. 643)
716
El proceso oral y la garantía de la doble instancia
Uno y otro caso varían según cual sea el efecto que corresponda darle a la
interposición del recurso8.
Finalmente, el recurso de apelación de las sentencias interlocutorias dictadas
fuera de audiencia, - al igual que como sucede con las sentencias definitivas- se
realiza por acto único y por escrito, dentro de los seis días hábiles a partir del
siguiente a su notificación.
Sobre la presencia del interés, vale destacar que para poder deducir re-
curso, es necesaria la existencia de un agravio presente y no eventualmente
posible o si quiera implícito. Sobre el punto aún cuando existen diferencias en
algunos tribunales, en su mayoría y sobre todo la Suprema Corte de Justicia,
se han pronunciado en contra del mentado agravio “eventual” 910.
Asimismo, tanto para la apelación de la sentencia definitiva como para la
apelación de las sentencias interlocutorias, el Código previó el instituto de la
adhesión a la apelación por parte de quienes - con el interés identificado por el
motivo de sucumbencia - optan por aprovechar la vía impugnativa que abre el
traslado del recurso de apelación de su contrario o en todo caso, de cualquier
otro litigante con interés opuesto al suyo11.
Finalmente en lo que refiere a los efectos del recurso con respecto a la efi-
cacia de la sentencia apelada, se presentan, además del natural del instituto, el
simplemente devolutivo “tantum devollutum quantum apellatum”, dos posibles
soluciones.: aquella que significa la suspensión de la eficacia de la sentencia y
aquella que, por el contrario implica la aplicación de la sentencia y su simul-
tánea o posterior revisión en alzada.
8 Art. 254 del Código General del Proceso: Num. 2) “Si se tratare de providencia pronunciada en
audiencia, deberá anunciarse la apelación en ella e interponerse y sustanciarse dentro del plazo
indicados en el numeral anterior (seis días)”; Num. 3) “Si se tratare de providencia pronunciada
en audiencia y procediere la apelación con efecto diferido, el recurso se interpondrá en la propia
audiencia procediéndose en lo demás, según lo dispuesto en el artículo 251, numeral 3° (expresión
de agravios al interponer el recurso de apelación contra la sentencia definitiva)”.
9 Aún cuando existen posiciones encontradas, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia parti-
cipa de la tesis expuesta, una reseña actualizada sobre el punto puede encontrarse en PERERA
Jorge Carlos en Apelación y Segunda Instancia Proceso Civil y Penal 2da. Edición Actualizada,
Diciembre de 2009 AMF, Pág. 58 y Sentencia No. 1334/2010 de la Suprema Corte de Justicia: “Se
cuestiona la decisión de la Sala en cuanto aplicó, en mayoría la teoría del agravio eventual. Será recibida
la impugnación; se comparte el criterio sustentado en la discordia, por cuanto no correspondería, conforme
a derecho, que la parte actora interpusiera recurso de apelación ni adhesión a la apelación respecto a un
pronunciamiento que no le causaba ninguna agravio, dado que había condenado a la parte demandada por
el total de la suma reclamada en la demanda. Exigirle a la parte gananciosa en un juicio, cuya sentencia es
apelada por el perdidoso que adhiera a la apelación para el caso eventual que sea revocada en su perjuicio,
implica un exceso. . .” (destacado de los suscritos).
10 En contra de la posición adoptada por la Suprema Corte de Justicia en el fallo citado puede consi-
derarse la posición recogida en “Algunos temas de interés en el área de los medios impugnativos”,
RUDP 2/05, págs. 372 a 376 y Scia. N° 214/2007 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno
C. 956 en RUDP 1-2/2009.-
11 El concepto de co - parte con interés distinto se elaboró a nivel doctrinario y jurisprudencial para
salvar la dificultad de la letra del art. 253 del CGP que refiere a “la contraparte”. Se ha considerado
que la co-parte no puede adherir de forma independiente a su codemandado. RUDP 3/97 C. 358;
RUDP 3/99 C.317; RUDP 4/2000 C.554 y RUDP 4/03 C.104. En ese sentido resulta ilustrativa la
Discordia del Ministro Marabotto, Jorge, en Scia N° 138/97 de la S.C.J.
717
Santiago Labat / María Belén Robles
12 Sentencia definitiva en el proceso de AMPARO Ley 16.011 y estructuras asimiladas como ser las
de las Leyes 17.940, 18.331 y 18.381 entre tantas otras de muy reciente vigencia.
13 Los artículos 147, 221 y 342.2 del Código General del Proceso establecen a texto expreso que la
regla para el efecto de la apelación de ese tipo de providencias interlocutorias.
14 Un “proceso de duración razonable” principio rector contenido en el Art. 8° del Pacto de San José de
Costa Rica y en el art. 11 del Código General del Proceso siguió el Código Modelo de Procesos
Civiles para Iberoamérica,.-
718
El proceso oral y la garantía de la doble instancia
B) Experiencia en el Uruguay
El hecho de que el Código haya previsto una solución general para los
efectos del recurso de apelación según los diferentes tipos de sentencias y
otra particular muchas de las veces que se regula cada una de esas específicas
sentencias interlocutorias del proceso ordinario ha generado en la práctica
múltiples dificultades de aplicación.
A continuación se detallarán, los principales puntos que han representado
dificultades tanto de interpretación como de aplicación y los motivos por los
cuales las soluciones no han sido claras.
719
Santiago Labat / María Belén Robles
PERERA en Op. Cit. Pág. 113 y a nivel de la Jurisprudencia resulta paradigmático el Caso N° 935
en RUDP 1-2/2009 Pág. 500 y 501.-
17 El ART. 340 CGP regula el punto en cuestión, que en puridad se trata de la admisión de los hechos
formulados en la demanda por el contrario, anulando así la controversia, salvo la prueba ya pro-
ducida en autos.
18 Por ej. Greif, Jaime en VIas. Jornadas de Derecho Procesal en Pág. 177 y Casos 943 en RUDP
1-2/2009 Pág. 499. LJU Suma 138015. Tomo 138. Año 2008.
720
El proceso oral y la garantía de la doble instancia
Existe en nuestro país una discusión a estas alturas clásica acerca del efecto
de la apelación de la sentencia que resuelve las excepciones, en la que la bre-
vedad del presente trabajo impide profundizar.
En lo que refiere a este análisis se dirá – como lo sostiene la mayor parte de la
jurisprudencia de nuestros Tribunales de Apelaciones – que por aplicación de la so-
lución del artículo 342.2 párrafo primero, la sentencia que resuelve las excep-
ciones es apelable siempre con efecto diferido, salvo las siguientes hipótesis:
a) el objeto de la sentencia, es decir, la excepción, sea una de las si-
guientes: “Incompetencia del Tribunal”, “Prescripción”, “Caducidad”,
“Cosa Juzgada” y “Transacción”; hipótesis que por imperio del artículo
342.2 inciso 2º del CGP serán apelables con efecto suspensivo. Aún
así, dentro de esta hipótesis, se presentan problemas a la hora de
conceder el efecto dependiendo de si:
i. la sentencia interlocutoria actúa alguna de las defensas –ex-
cepciones- mencionadas;
ii. la sentencia interlocutoria desestimada, rechaza o no recoge la
excepción o excepciones planteadas.
En este sentido, la Jurisprudencia oscila entre la postura que sostiene
que el efecto suspensivo no depende del contenido de la resolución
y aquella que entiende que el efecto con el que se concede el recurso,
si dependerá del contenido de la resolución, en el entendido de que
aquellas sentencias interlocutorias que desestimen las excepciones
planteadas (artículo 133 numerales 1°, 7° y 8°) admitirán la apelación
con efecto diferido y no suspensivo20.
b) cualquiera sea el objeto de la misma, obste a la prosecución del pro-
ceso, en el sentido que pone fin al proceso y hace imposible su conti-
nuación.
19 Está previsto en el artículo 341 NUM 5° del CGP y tiene un amplio contenido: “Dictado de sen-
tencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso para resolver los problemas planteados por
las excepciones procesales propuestas o las nulidades denunciadas o las que el tribunal hubiere
advertido y decidir, a petición de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisión
de mérito incluyendo la improponibilidad de la demanda y la legitimación en la causa cuando
esta sea definible al comienzo del litigio,. . .”, en el apartado se analizan cada una de las sentencias
interlocutorias posibles.
20 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno, sentencia 139/2008, del 18/06/2008 (efecto dife-
rido a la apelación de la sentencia que rechazó la excepción de prescripción); Tribunal de Apela-
ciones en lo Civil de 2do. Turno, sentencia 30/2009 del 18/03/2009 (considera mal franqueado el
recurso con efecto suspensivo de la apelación a la sentencia que desestima la excepción de caduci-
dad); La Justicia Uruguaya, Caso 14430, Tomo 126, Año 2002; Caso 14227 al 14229, Tomo124, Año
2001; Caso 12027, Tomo 104, Año 1992; Caso 14373, Tomo 125, Año 2002;
721
Santiago Labat / María Belén Robles
c.3.- Decidir a petición de parte o de oficio todas las cuestiones que obstaren
a la decisión de mérito incluyendo la improponibilidad de la demanda y la
legitimación en la causa cuando esta sea definible al comienzo del litigio.
21 A.D.C.U. Tomos XXX Caso 45, XXXIII caso 41 y XXXVII Caso 60, entre otros.
722
El proceso oral y la garantía de la doble instancia
Por antonomasia, la sentencia que delimita el objeto del proceso es una in-
terlocutoria simple y por ende es apelable siempre con efecto no suspensivo,
dado que es el efecto de principio (Cfe. arts. 251.2 y 252.2). No obstante ello,
nuestra jurisprudencia ha sostenido en repetidas oportunidades que la reso-
lución que disponga la restricción o reducción del objeto del proceso debería
ser apelable con efecto suspensivo, en la medida que la ausencia de certeza
sobre la amplitud de la litis obstaría la prosecución del proceso. En ese mismo
sentido actualmente se encuentra en análisis del Parlamento un proyecto de
modificaciones al Código General del Proceso que contiene precisamente la
solución de esa posición jurisprudencial22 .
e) La sentencia interlocutoria que sustituye o levanta la medida cautelar.
22 RUDP 4/2005 - C. 482 respecto de la citación del tercero, TAC 2° S. 155/2004 y el caso 489 en RUDP
4/2005 y su relación con solución de la reforma al CGP propuesta en oportunidad de los 15 años de vigencia,
por la iniciativa de la Suprema Corte de Justicia.
Proyecto del Art. 342:
“Art. 342. Resoluciones dictadas en la audiencia-342.1 Las resoluciones dictadas en el curso de la au-
diencia admiten recurso de reposición, que deberá proponerse en la propia audiencia y decidirse en forma
inmediata por el tribunal (artículo 246).342.2 Salvo disposición expresa en contrario, las sentencias in-
terlocutorias dictadas en audiencia admiten recurso de apelación con efecto diferido, conforme con
lo dispuesto por el artículo 251.3.La sentencia interlocutoria que admita totalmente las excepciones
de litispendencia, prescripción, caducidad, cosa juzgada y transacción y que, además, ponga fin com-
pletamente al proceso, admitirá recurso de apelación con efecto suspensivo, que deberá anunciarse
en la propia audiencia e interponerse conforme con lo dispuesto en el artículo 254 numeral 2º.La sen-
tencia interlocutoria que ampare la excepción de incompetencia será apelable con efecto suspensivo.
Toda otra sentencia interlocutoria que ponga fin totalmente al proceso principal admitirá recurso de
apelación con efecto suspensivo. La resolución que restrinja el objeto del proceso o de la prueba será
apelable sin efecto suspensivo. En caso de litisconsorcio, la sentencia interlocutoria que, al amparar
las excepciones de incompetencia, litispendencia, caducidad, prescripción, cosa juzgada y transac-
ción, tenga como resultado la exclusión de uno o más de los litisconsortes, será apelable con efecto
suspensivo. Si ese resultado se provocare por la resolución de cualquier otra cuestión, el efecto del
recurso de apelación será suspensivo. Si por su contenido, la sentencia interlocutoria fuere apelable
con efecto suspensivo y con otro efecto diferente, el recurso se interpondrá y tramitará con efecto
suspensivo.342.3 Si la sentencia interlocutoria acoge la excepción de litispendencia, ordenará el archivo del
expediente. Si acoge la excepción de defecto legal, la parte subsanará los defectos en la propia audiencia,
de lo cual se dejará constancia en acta resumida y se continuará con el acto, otorgándose al demandado
oportunidad para complementar su contestación, atendidas las aclaraciones o precisiones formuladas por el
actor. Si acoge las excepciones de falta de capacidad o de personería, se suspenderá la audiencia por el
plazo que determine el tribunal para subsanar el defecto, bajo apercibimiento de tener por no presentada
la demanda. 342.4 Se dictará una sola sentencia, la cual decidirá todas las excepciones previas saneando
el proceso, salvo que el tribunal se declare incompetente, en cuyo caso no resolverá otras cuestiones.342.5
Resueltas todas esas cuestiones, delimitados el objeto del proceso y el de la prueba y ordenado el diligen-
ciamiento de los medios probatorios, se recibirán éstos, total o parcialmente, y cuando sea necesario, se
dispondrá una audiencia complementaria. 342.6 Si la prueba se hubiere diligenciado totalmente o se resol-
viere prescindir de la aún no diligenciada o el asunto fuere de puro derecho, se pasará a oír las alegaciones de
las partes y a dictar sentencia, conforme con lo dispuesto por los ordinales 6 y 7 del artículo siguiente. 342.7
Las manifestaciones del tribunal en esta audiencia y en cuanto ordenadas al cumplimiento de las actividades
previstas, en ningún caso significarán prejuzgamiento.”
723
Santiago Labat / María Belén Robles
C) CONCLUSION
23 Art. 315.3 CGP: “La providencia que admita o deniegue será recurrible mediante reposición y
apelación; también lo será toda otra providencia modificativa de la medida. La providencia que
decrete una medida o dispone su sustitución por otra será apelable sin efecto suspensivo”.
24 C. 936 en RUDP 1-2/2009: “Correspondía por tanto el efecto contrario al otorgado, esto es, el no
suspensivo, sin perjuicio de que razones de lógica y buen sentido, atento a los particulares agra-
vios esgrimidos aconsejaban proceder comos e hizo (otorgarle efecto suspensivo). . .”
25 Un relevamiento de las posiciones al respecto se realizó por el Dr. Gonzalo Uriarte Audi en el
Curso Sobre Medidas Cautelares del IUDP - Ed. FCU, mayo de 1999, Pág. 51 y ss.
724
El proceso oral y la garantía de la doble instancia
725
LAS CONDENACIONES
PROCESALES EN EL
PROCESO CIVIL URUGUAYO
Patricia Tellería1
I) Introducción
Constituye una cuestión que deberá ser tratada y analizada en forma inde-
pendiente a la cuestión principal y conjuntamente con ella (sentencia definiti-
va) o en sentencia interlocutoria según sea el caso.
727
Patricia Tellería
Como sostienen los autores del Código General del Proceso Anotado y
Concordado2, la norma legal nada expresa en cuanto a la oportunidad en que
dichos gastos deben realizarse a efectos de ser considerados en el concepto de
2 Código General del Proceso comentado anotado y concordado, Enrique Véscovi, M. de Hegedus,
S.A. Klett, B. Minvielle, L.M. Simón, S.Pereira, Tomo 2, pág 221
728
Las condenaciones procesales en el Proceso Civil Uruguayo
729
Patricia Tellería
6 RUDP, T. 4-2005, c. 1278, TAC 3º, S. 150/2004, RUDP, T.1-2/2009, c.99, TAC 5º Sent. 87/2007
7 Art 688 C.Civil, art. 56 Código General del Proceso, artículo 154.6 ley 15.750 ( Ley Orgánica de la
Judicatura y de Organización de los Tribunales).
730
Las condenaciones procesales en el Proceso Civil Uruguayo
En este sentido Gelsi Bidart señalaba 8 que la ley da dos criterios de gra-
duación de la pena y determinación de la misma.
Estos dos criterios de graduación también han sido recogidos por nuestra
jurisprudencia a la hora de determinar la aplicación de las condenaciones10.
8 Adolfo Gelsi Bidart, “ Condena en Costas en el Régimen de Uruguay”, LJU, T. 58, pág D-21
9 Chiovenda, “ La Condena en Costas”, pág 313
10 RUDP, T.2 -2007, c. 1173, TAC1º, S. 201/2006
731
Patricia Tellería
Por su parte, el artículo 56.2 del referido cuerpo normativo, que fuera in-
troducido por la ley 16.699 del 25 de abril de 1995, establece que el régimen
de responsabilidad subjetiva que consagraba el artículo 56.1 en su redacción
anterior, será aplicable a todas las actuaciones judiciales previstas en el Códi-
go, con excepción de los siguientes procedimientos: juicios ejecutivos, vía de
apremio, entrega de la cosa, recurso de revisión e inconstitucionalidad de las
leyes.
11 RUDP 1-2/2009, c. 115, TAC 1º, Sent. 241/2008, c. 116 TAC 5º, Sent 81/2008
12 RUDP 1-2/2009, c. 117 TAC 6º, Sent. 243/2007, RUDP 4-/2005, c. 1285, TAC 4º, Sent. 70/2004
732
Las condenaciones procesales en el Proceso Civil Uruguayo
733
Patricia Tellería
V) Conclusiones
734
Las condenaciones procesales en el Proceso Civil Uruguayo
735
EVALUACION CRÍTICA DE LOS
PROCESOS DE ESTRUCTURA
MONITORIA EN EL CODIGO
GENERAL DEL PROCESO
Jorge Veiras1
I. INTRODUCCION
737
Jorge Veiras
A. Generalidades
2 No obstante ese alto grado de “eficiencia procesal” en cuanto a la breve duración del trámite mo-
nitorio (cuando no se oponen excepciones), muchas veces no se ve acompañado en la práctica por
la pronta y efectiva satisfacción de la pretensión, es decir, el real cumplimiento de la obligación
reclamada. Esta última, muchas veces se ve demorada en la práctica por la necesidad de tramitar
un largo y sinuoso proceso de ejecución en vía de apremio, sin dudas uno de los puntos débiles
del CGP que merece ser revisado.
738
Evaluacion crítica de los procesos de estructura monitoria en el Codigo General del Proceso
B. Procedencia.
739
Jorge Veiras
6 El Código Modelo regula escuetamente los procesos de ejecución (arts. 317 y sgts.), pero admite
el excepcionamiento fundado únicamente en la extinción total o parcial de la obligación, para
cuyo caso prevé que se sustanciará por el procedimiento de los artículos 313 y 314 (esto es, por el
proceso ejecutivo, de estructura monitoria).
7 En el proceso de ejecución judicial simplificada de crédito hipotecario para vivienda (Ley 18125 de
27/04/2007) se adoptó una solución diferente, ya que las excepciones admitidas se sustancian por
el trámite de los incidentes fuera de audiencia del art. 321 CGP (art. 45).
8 Las discrepancias en cuanto al trámite a seguir pueden verse con provecho en RUDP 2/1996, pág.
241 y sgts.
740
Evaluacion crítica de los procesos de estructura monitoria en el Codigo General del Proceso
b. Presupuestos
i. Documento auténtico
El art. 352 exige con carácter general la existencia de documento auténtico
o autenticado notarial o judicialmente en la etapa preliminar respectiva, para
poder promover el proceso monitorio (con excepción del caso del art. 352.2
mencionado).
Aún así, persisten en nuestro sistema ciertos casos en los que se admite la
presentación de documentos no auténticos: como acontece con los contratos
de arrendamiento (que suelen otorgarse en documento privado sin certifica-
ción de firmas y no inscriptos) habilitantes de la promoción de un juicio de
desalojo y/o de un proceso ejecutivo de cobro de arriendos (ambos de estruc-
tura monitoria); o las resoluciones adoptadas por la Asamblea de Copropieta-
rios en el régimen de propiedad horizontal que sirven de título para el cobro
de gastos comunes. Los requisitos y presupuestos exigidos para estos títulos
extra-Código surgen de las leyes especiales que los regulan y les concede tal
9 No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por
escrito (art. 1594 C.Civil). Deberá consignarse por escrito público o privado, toda obligación que
tenga por objeto una cosa o cantidad cuyo valor exceda de 100 Unidades Reajustables. No se in-
cluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la cosa o cantidad debida (art. 1595
inc. 1 y 2 C.Civil).
741
Jorge Veiras
calidad (en especial se les reconoce la calidad de títulos ejecutivos-vía art. 353
num.6 C.G.P.).
Si bien dichos documentos (en tales condiciones) no cumplen con las exi-
gencias del art. 352 cit., -por lo tanto no habilitarían a deducir una demanda
por vía monitoria-, en el caso de los contratos de arrendamiento no autén-
ticos, por ejemplo, su eficacia en juicio surge dada por el artículo 170 C.G.P.
que prevé el régimen aplicable a los documentos privados emanados de las
partes, los que se tendrán por auténticos, salvo que se desconozca su firma o
la autoría en las oportunidades allí establecidas.
742
Evaluacion crítica de los procesos de estructura monitoria en el Codigo General del Proceso
c. Estructura
10 Una particularidad del sistema uruguayo, es que permite el embargo genérico de los bienes del
deudor, aún cuando no se conozcan bienes concretos dentro de su patrimonio. El alcance de este
embargo esta delimitado por el art. 380.2 CGP: “El embargo genérico de derechos comprenderá
los bienes presentes y futuros del embargado de naturaleza inmueble, naves, aeronaves, automo-
tores y la universalidad conocida como establecimiento comercial. En éste último caso, no com-
prende los bienes concretos que integran esta universalidad, que deberán ser objeto de embargos
específicos”. La existencia de este instituto compensa –en cierta medida- la inexistencia en nuestro
país de Registros públicos patronímicos en los cuales los acreedores puedan obtener información
sobre los bienes que conforman el patrimonio de su deudor, ya que el sistema registral de la pro-
piedad esta establecido sobre una base real, es decir, la inscripción de actos registrables así como
la búsqueda de información registral se hace en base a los datos identificatorios de los bienes y no
por personas.
743
Jorge Veiras
(al igual que en aquél) no tiene limitadas sus excepciones, pudiendo esgrimir
cualquier tipo de defensas.
Las situaciones excepcionales, están determinadas en la ley, al establecer
hipótesis concretas de procesos monitorios sumaria cognitio, en las cuales
además de una abreviación estructural, existe una limitación del elenco de
defensas admisibles, como acontece para ciertos casos de procesos ejecuti-
vos (cambiario- art. 45 D.Ley 14412 y art. 108 D.Ley 14701; tributario, art. 91
C.Tributario); juicio de entrega de la cosa adquirida en remate judicial (art.
396 CGP); y -en cierto sentido- en algunas hipótesis de desalojo (como el del
precario). Solución también adoptada en los procesos de ejecución en vía de
apremio (art. 379.2 CGP; Ley 17228 art.17; Ley 18125 art. 44).
Si no se oponen excepciones, la sentencia inicial quedará ejecutoriada y se
pasará a la vía de apremio.
Si se oponen excepciones inadmisibles, se rechazarán sin sustanciación.
744
Evaluacion crítica de los procesos de estructura monitoria en el Codigo General del Proceso
que constituyen presupuestos procesales (entre ellas, las del art. 133 in fine
CGP); d) la oposición de excepciones fundadas en las relaciones personales
entre el actor y el demandado en el proceso ejecutivo cambiario. El panorama
es similar para el juicio ejecutivo fiscal.
En los procesos de entrega de la cosa adquirida en remate judicial, en el
cual existe una doble limitación de excepciones, -en tanto al administrado no
se le admite ninguna excepción y a los terceros solo las previstas en el art.
396 inc.2º-, las dudas se han puesto de manifiesto en cuanto a las situaciones
arrendaticias vigentes al amparo de plazos legales11, en atención a la previsión
del art. 396 in fine, situación que ameritaría una norma interpretativa, a la luz
de la experiencia recogida en estos años de aplicación del Código, en el que
dicho inciso ha sido frecuentemente utilizado para plantear excepciones con
meros fines dilatorios.
v. Audiencias
11 Los plazos legales en materia arrendaticia (estatuídos en protección del arrendatario) rigen para
todos aquellos contratos de arrendamiento urbanos comprendidos en el sistema de protección
legal del Dec. Ley 14219 (y no para las situaciones excluídas del régimen estatutario -v.g. art. 2 y
102 inc.3 D.Ley 14219).
745
Jorge Veiras
d. Condenas Procesales.
746
Evaluacion crítica de los procesos de estructura monitoria en el Codigo General del Proceso
Conclusiones
Para finalizar esta breve reseña de las características esenciales de los pro-
cesos monitorios en el Uruguay, y a la luz de las experiencias surgidas en 20
años de aplicación del C.G.P., a modo de conclusiones, debe destacarse:
a) que el proceso monitorio -en general- ha cumplido satisfactoriamen-
te su finalidad: el ser una vía procesal para la tramitación de ciertas
pretensiones caracterizadas por el alto grado de fehaciencia inicial
(fundadas básicamente en prueba documental que se acompaña a la
demanda) y en las cuales las probabilidades de defensa o excepcio-
namiento por el demandado son mínimas.
b) La estructura procedimental es rápida y expeditiva en las hipótesis
en que no se oponen defensas por el demandado. En general, en
estos casos, el proceso puede insumir unos 2 a 3 meses. Sin embar-
go, la oposición de excepciones hace que el proceso en la práctica se
vuelva excesivamente prolongado, llegando a durar 2 años o mas en
el régimen de doble instancia, lo que muchas veces atenta contra las
finalidades perseguidas por regímenes especiales del derecho objeti-
vo como aquellos que buscan la protección del crédito, v.g., créditos
documentados en títulos valores cambiarios, etc.; en cuyo caso a este
lapso debe adicionarse el inherente al proceso de ejecución en vía de
apremio, que por su regulación y por aspectos de gestión, es uno de
los puntos débiles del sistema procesal uruguayo vigente.
c) Las mejoras en el sistema también tienen lugar en sede de las dispo-
siciones que regulan las excepciones admisibles en los procesos de
conocimiento sumario, en especial en cuanto al alcance del concepto
de inhabilidad de título, la admisión como defensa de otros medios
extintivos de las obligaciones distintos del pago, etc.
d) Por último, en cuanto a las pretensiones que admiten ser tramitadas
por la vía monitoria, la misma puede ser extendida a otras que por
sus particularidades así lo admiten; al tiempo que está pendiente
en otros casos la armonización del régimen procesal con el derecho
objetivo, como acontece con el pacto comisorio.
Desafíos, todos ellos, para las cátedras de nuestras Universidades –al me-
nos en cuanto a proponer alternativas y soluciones- y en definitiva para nues-
tros legisladores, que deberán afrontar a fin de perfeccionar nuestro C.G.P.
de manera de aggiornarlo permanentemente y enriquecerlo aún mas con las
experiencias propias y ajenas que admitan su incorporación atendiendo siem-
pre a las particularidades de nuestro sistema.
747
Nuevo proceso para
reclamaciones judiciales de
consumidores (Ley No. 18.507):
REGULACIÓN LEGAL Y APLICACIÓN
PRÁCTICA 1
1. INTRODUCCIÓN
Con fecha 26/06/09 fue aprobada la Ley No. 18.507, publicada en el Diario
Oficial con fecha 07/07/09 que crea un proceso especial -breve y sencillo- que
busca formular reclamaciones de bajo importe en materia de relaciones de
consumo y concomitantemente, obtener con celeridad y eficacia resoluciones
a los conflictos que se planteen.
El objetivo perseguido por la citada Ley No. 18.507 es que quien resulte
vulnerado en un derecho amparado por la Ley de Relaciones de Consumo
1 El presente trabajo constituye una actualización doctrinaria y jurisprudencial del que realizaran
los autores titulado “Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores – Ley Nº
18.507”, publicado en la Revista La Justicia Uruguaya, t. 140, ps. D – 99 y ss. Anteriormente, los
mismos autores realizaron estudios preliminares: “Nuevo proceso para reclamaciones judicia-
les de consumidores. Proyecto de Ley”, publicado en la Revista Uruguaya de Derecho Procesal
2008/1, p. 33 y ss.. y “Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores – Ley Nº
18.507. Sus diferencias en relación al Proyecto de Ley”, publicado en la Revista Uruguaya de
Derecho Procesal Nº 2/2008.
2 Abogado. Socio de RUEDA ABADI PEREIRA. Profesor Titular de Derecho Procesal en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Montevideo. Profesor Titular de Litigación por Audiencias en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Profesor Titular del Postgrado de Derecho
Procesal Aplicado de la Universidad de Montevideo. Profesor de Derecho Procesal del Centro de
Estudios Judiciales (CEJU) del Poder Judicial Uruguayo. Miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal y de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. spereira@rap.com.uy.
3 Integrante del Departamento Jurídico de la firma RUEDA ABADI PEREIRA, Doctora en Derecho
y Ciencias Sociales, egresada de la Facultad de Derecho de la UDELAR. Aspirante a Profesora
Adscripta de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la UDELAR. Maestrando en Derecho
Procesal de la Universidad Nacional de Rosario.
749
Santiago Pereira Campos / Clarisa Rodríguez
No. 17.250 de fecha 11/08/00 (LRC), tenga posibilidades reales de acceder a los
órganos jurisdiccionales, aún cuando el importe del reclamo sea menudo.
A continuación, se señalarán algunos aspectos de este nuevo proceso, sus
ventajas y sus debilidades.
El art. 11 del Código General del Proceso (CGP) dispone que es un derecho
de todas las personas acceder a los órganos jurisdiccionales para hacer valer
cualquier pretensión. Sin embargo, en la práctica, dicho derecho se torna in-
eficaz cuando el importe reclamado es menudo, en cuyo caso la relación costo
beneficio del consumidor de soportar el perjuicio o iniciar el proceso ordina-
rio lo hace inclinarse por la primera de las opciones.
En efecto, los costos que hay que afrontar para iniciar un proceso judicial
(honorarios profesionales, tributos y demás gastos), así como el tiempo que
conlleva un proceso ordinario -que es la estructura actualmente aplicable a la
mayor parte de los reclamos formulados en materia de relaciones de consu-
mo- son factores que desalientan notoriamente a formular reclamos por la vía
judicial.
De hecho, si bien no existen cifras oficiales actuales disponibles sobre la
duración de los procesos tramitados en primera instancia ante los Juzgados
de Paz, la misma no es promedialmente inferior a un año4.
Por tanto, ni la larga duración y escasa complejidad de los procesos, ni el
reducido valor del importe reclamado -que muchas veces es igual o inferior a
los costos del proceso-, justificaban en muchos casos que un consumidor pro-
moviera una demanda en sede jurisdiccional. Ello, por un lado se traduce en
una situación de indefensión para el consumidor que no obtuvo una solución
extrajudicial, y por otro, redunda en un inmerecido beneficio del proveedor,
sin perjuicio del daño evidente a la imagen de la Justicia.
La Ley No. 18.507, inspirada en las referidas circunstancias que se susci-
tan en la práctica, crea un proceso especial con el objetivo de superar dichos
obstáculos y así dar efectivo cumplimiento al derecho humano de acceso a la
Justicia.
750
Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores (Ley No. 18.507)
Las pretensiones que tramitarán por el proceso especial creado serán las
que refieran a relaciones de consumo, a la luz de lo previsto en la LRC.
En cuanto al concepto de relación de consumo, el art. 4 de la LRC la define
como “el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee
un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario fi-
nal.”. Asimismo, en el inciso siguiente se establece: “La provisión de productos
y la prestación de servicios que se efectúan a título gratuito, cuando ellas se realizan
en función de una eventual relación de consumo, se equiparan a las relaciones de
consumo.”.6
Según la citada ley (art. 3) “Proveedor es toda persona física o jurídica, nacional
o extranjera, privada o pública, y en este último caso estatal o no estatal, que desarrolle
de manera profesional actividades de producción, creación, construcción, transforma-
ción, montaje, importación, distribución y comercialización de productos o servicios
en una relación de consumo.”.7
5 Actualmente en sede administrativa encontramos el Área de Defensa del Consumidor que depen-
de del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) a través de la Dirección General del Comercio
(DGC), la cual tiene entre sus cometidos citar a los proveedores a una audiencia administrativa
con el objetivo de tentar el acuerdo entre las partes, auspiciar mecanismos de conciliación y media-
ción para la solución de los conflictos que se planten entre los particulares, etc.
6 En lo que respecta al concepto de “relación de consumo”, la sentencia 134/2005 de fecha 30/08/05 del
TAC de 5º Turno, entre otras, la define como aquella “…relativa a supuestos de provisión profesio-
nal de servicios y productos aptos para la comercialización en forma habitual.”. Con ello, dicha
sentencia aplica lo que dispone el art. 4 de la ley 17.250, que la define como “…el vínculo que se
establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien
lo adquiere o lo utiliza como destinatario final.”.
7 Así, en lo atinente al concepto de “proveedor”, señala la sentencia 243/2004 de fecha 27/10/04 del
TAC de 2º Turno, comentando la noción de relación de consumo, que es la “...que se establece con
un proveedor, definido en el art.3 como el que desarrolla de manera profesional actividad de
comercialización de productos y servicios, entre otros, en una relación de consumo.”. En dicha
sentencia, el TAC 2º descarta que una operación inmobiliaria que se realiza entre particulares sea
751
Santiago Pereira Campos / Clarisa Rodríguez
una relación de consumo, pues el particular que “...vende o alquila “no es un proveedor” en los
términos del art. 3, pues no hace de estos actos “su profesión habitual”.
En el mismo sentido, por sentencia N° 191/2005 de fecha 10/08/05 del TAC de 1º Turno, en un présta-
mo hipotecario entre particulares en cuya ejecución la parte deudora alegó la existencia de usura
de acuerdo con la ley 17.569, el TAC 1º rechazó dicha excepción considerando que el art.1 de
dicha ley “…regula la usura “en las relaciones de consumo” (art. 1º) que están definidas por la
ley 17.250 de 11/8/00 (art. 4) no habiéndose demostrado que las actoras puedan ser consideradas
“proveedoras” porque desarrollen “de manera profesional” la actividad de prestar dinero.”.
8 En dicho sentido, entre otras, la sentencia N° 74/04 de fecha 90/09/04 del JLC de 12º Turno refiriéndose
a un caso de ejecución hipotecaria en la que el deudor se excepcionó alegando que los intereses
eran usurarios- dispone que “De conformidad con el art. 2 de la ley 17.250, es consumidor el des-
tinatario final de la suma de dinero mutuada y es proveedor quien realiza el servicio de prestar
dinero en forma habitual”.
752
Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores (Ley No. 18.507)
9 Ver el trabajo de la Dra. Clarisa Rodríguez presentado en estas Jornadas donde se reseñan los
resultados del relevamiento.
753
Santiago Pereira Campos / Clarisa Rodríguez
5. ASISTENCIA LETRADA
754
Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores (Ley No. 18.507)
755
Santiago Pereira Campos / Clarisa Rodríguez
6. PROCEDIMIENTO
756
Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores (Ley No. 18.507)
Procedimiento: L. 18.507
ACTOR JUEZ DEMANDADO
DIRIGE EL PROCESO
Presenta 48 hs.
demanda escrita Emplazamiento +
FIJA AUDIENCIA
(formulario) A REALIZARSE EN
convocatoria audiencia
30 DÍAS
Audiencia puede
AUDIENCIA UNICA (dentro de 30 d. de demanda) Prorrogarse por
Verificación de la presencia de las partes única vez por plazo
Partes formulan proposiciones y ofrecen prueba no mayor a 15 d.
Actor: ¿demanda y prueba?
Demandado: contestación de demanda con prueba y
eventual oposición de excepciones
¿Traslado de las excepciones al actor?
Tentativa de conciliación NO HAY
¿Fijación del objeto del proceso y de la prueba? SEGUNDA
Diligenciamiento de la prueba INSTANCIA
¿Alegatos?
Sentencia resuelve excepciones y fondo (en audiencia o dentro
de 3 d.)
a. Conciliación previa
La Ley No. 18.507 no exceptúa a este nuevo proceso del requisito de la
conciliación previa. En virtud de ello, y pese a que probablemente este fue
un aspecto no advertido por el legislador, en principio debería darse cumpli-
miento a tal requisito, pues así lo dispone el art. 293 del CGP, que a nuestro
juicio, resulta aplicable a la luz de lo dispuesto en el art. 6 de la ley objeto de
análisis.
La inadvertencia de este requisito por parte del legislador, repercute direc-
tamente en la agilidad que pretendió otorgarse a estos procesos. Tan es así,
que en la práctica, el tiempo que tiene que esperar el consumidor para poder
cumplir con el requisito de la conciliación previa muchas veces es mayor que
todo el proceso judicial posterior, lo cual carece de sentido.
Sin perjuicio de ello, en la medida que la conciliación previa no fue expre-
samente exceptuada para estos procesos, en principio, a nuestro criterio, no
757
Santiago Pereira Campos / Clarisa Rodríguez
queda más remedio que cumplir con dicho requisito (no así con la concilia-
ción administrativa ante ADECO, pues ésta no es preceptiva14).
En tal sentido, cabe citar la sentencia No. 48 de fecha 13/11/09 dictada por
el Juzgado de Paz Departamental de la Capital de 26 Turno la cual dispone:
“6) Por decreto 2663 dictado en la audiencia se tiene por diligenciada la prue-
ba y se reserva hasta que se cumpla con el requisito de la inútil tentativa de
conciliación. 7) Cumplido dicho requisito el día …se convoca a las partes a
una audiencia de lectura de sentencia...”.
Ahora bien, otro aspecto a determinar es si a la audiencia de conciliación
previa se debe comparecer con asistencia letrada obligatoria o no. Cabe preci-
sar que este tema sólo se plantearía cuando el total de lo reclamado en la de-
manda fuera mayor de 20UR (art. 37 del CGP modificado por Ley No. 16.995,
art. 2) y menor a 100UR, pues los asuntos menores a 20 UR se encuentran
exceptuados de patrocinio letrado obligatorio y los asuntos mayores a 100 UR
no tramitan por esta vía procesal.
En tal sentido, adoptando una interpretación lógica sistemática podría sos-
tenerse que, si el proceso principal no requiere de patrocinio letrado precepti-
vo, tampoco debería requerirlo el proceso preliminar. Sin embargo, existiendo
norma expresa que dispone taxativamente los casos en que no se requiere
asistencia letrada obligatoria -art. 37 del CGP modificado por Ley No. 16.995,
art. 2- la cual sería aplicable a la luz del art. 6 de la Ley No. 18.507- el tema
resultaba, a nuestro juicio, bastante opinable.
La Suprema Corte de Justicia, mediante la Acordada No. 7654 interpreta
que no se requiere firma ni asistencia letrada para tentar la conciliación previa
en los asuntos que se promuevan al amparo de la Ley No. 18.507.
b. Solicitud de audiencia
El proceso comienza con la solicitud de audiencia ante el Juzgado de Paz
competente. Se prevé que dicha solicitud se presente en un formulario -re-
glamentado por la Suprema Corte de Justicia (SCJ) y difundido por Circular
No. 139/2009 (Ver el modelo de formulario al fin de este trabajo)- donde debe
constar toda la información exigida por el art. 117 del CGP y, especialmente el
monto máximo a reclamar. Este último es un requisito indispensable, pues de
ello dependerá la competencia del Juez por razón de cuantía para entender o
no en el asunto y si corresponde que tramite por este procedimiento especial
o no.
Sin perjuicio de ello, en todo aquello no regulado específicamente por la
Ley No. 18.507, regirá el CGP. De hecho, el art. 6 expresa: “En lo no previsto en
la presente ley, será de aplicación lo establecido por el Código General del Proceso y
demás normas modificativas y concordantes”.
El formulario al que hace referencia la citada ley es nada más ni nada me-
nos que una demanda, y como tal, le serán aplicables los principios procesales
y toda la normativa que rige el referido acto procesal. En virtud de ello, si bien
14 Ley No. 17.250, art. 6 literal G y art. 42 literal f) en su texto dado por la Ley No. 18.046, art. 137.
758
Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores (Ley No. 18.507)
759
Santiago Pereira Campos / Clarisa Rodríguez
15 Según un relevamiento que realizáramos a mediados del año 2007 (PEREIRA CAMPOS, Santiago;
“El Proceso Civil Ordinario por Audiencias”, Cap. VI, pág. 77 y sgtes., Ed. FCU (2008), en los
procesos ordinarios civiles que se tramitan ante los Juzgados Letrados de Montevideo, el tiempo
promedio transcurrido entre la demanda y la notificación es de 37 días corridos, y el tiempo pro-
medio para la fijación de las audiencias es de 44 días corridos. Tales plazos estarían mejorando
sensiblemente con el sistema de notificaciones electrónicas implementado. Pero, de todos modos,
queda de manifiesto cuánto más breves serán estos procesos de cumplirse eficazmente la Ley No.
18.507.
760
Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores (Ley No. 18.507)
c. Contenido de la audiencia
El CGP prevé que todo proceso es de conocimiento público, salvo que ex-
presamente la ley disponga lo contrario o el tribunal así lo decida por razones
de seguridad, de moral o en protección de alguna de las partes (art. 7 CGP).
En la misma línea, el art. 2.2 de la Ley No. 18.507 dispone que las audiencias
en el proceso de referencia serán públicas.
La inasistencia no justificada del actor a la audiencia de referencia, se tiene
como desistimiento de su pretensión, rigiéndose en este sentido por el art.
340 del CGP. Ello implica que el consumidor incompareciente sin causa jus-
tificada pierde su derecho a plantear su reclamo en juicio. Ante una sanción
tan relevante, cobra importancia la cuestión de la falta de asistencia letrada
obligatoria a que ya nos referimos.
Esta previsión legal, tiene especial relevancia en tanto permite distinguir el
carácter de orden público de una ley (en el caso la LRC) –límite a la autono-
mía de la voluntad en las convenciones entre los sujetos- de una cuestión de
orden público (art. 134 inc. 2º y art. 340.3 del CGP aplicable para la mayoría de
doctrina y jurisprudencia al art. 340.2 del CGP) –que impide disponer expresa
o tácitamente en juicio del derecho-. En efecto, la ley en análisis, posterior en
el tiempo a la LRC, admite que las pretensiones formuladas en el marco de la
LRC son disponibles en juicio ya que dispone la aplicación de la sanción del
desistimiento de la pretensión. Asimismo, frecuentemente se celebran tran-
sacciones sobre asuntos de consumo ante nuestros tribunales y la propia ley
en análisis prevé la conciliación intraprocesal (además de seguir vigente la
conciliación pevia). Se puede entonces concluir que si bien la LRC es de or-
den público, nada impide que en juicio se pueda transigir o disponer de los
derechos que ésta confiere. Vale esta aclaración porque llevada la cuestión del
“orden público” a su extremo, impediría que las pretensiones originadas en
relaciones de consumo puedan disponerse en juicio, lo que no compartimos.
Si el inasistente al la audiencia fuera el demandado, no se procede al dili-
genciamiento de los medios probatorios, dictándose sentencia de inmediato,
la que si bien tendrá por ciertos los hechos afirmados por el actor, en caso de
condena, no podrá exceder el monto señalado en la solicitud de audiencia17.
16 La Acordada No. 7654 excluye de lo dispuesto por Acordada No. 7637 (constitución de domicilio
electrónico) a las pretensiones que se promuevan al amparo de la Ley No. 18.507.
17 A título de ejemplo, cabe citar las sentencias No. 28 de fecha 18/10/10 y No. 30 de fecha 19/1010 dic-
tadas por el Juzgado de Paz Departamental de la Capital de 13º Turno; sentencias No. 12 de fecha
11/05/10 y 14 de fecha 21/05/10, ambas dictadas por el Juzgado de Paz Departamental de la Capital
de 7º Turno; sentencia No. 20 de fecha 17/08 dictada por el Juzgado de Paz Departamental de la
Capital de 37º Turno; sentencia No. 24 de fecha 20/08/10 dictada por el Juzgado de Paz Departa-
mental de la Capital de 31º Turno; sentencia No. 40 de fecha 29/10/10 dictada por el Juzgado de Paz
761
Santiago Pereira Campos / Clarisa Rodríguez
Iniciada la audiencia, la norma dispone que el juez oirá a las partes, quie-
nes formularán sus proposiciones y ofrecerán los medios de prueba18. Aquí
se plantea la cuestión ya mencionada sobre si el actor puede ofrecer prueba
en esta oportunidad.
El demandado deberá necesariamente contestar la demanda en forma oral
en la propia audiencia, ofreciendo allí sus pruebas. No se prevé expresamente
la oposición de excepciones por parte del demandado pero es claro que pue-
den plantearse en tanto el art. 2.5 de la ley dispone que en la sentencia defini-
tiva el juez se pronunciará sobre todas las defensas interpuestas “incluyendo
las excepciones previas” (en realidad dejan de ser “previas”). No se prevé
tampoco el traslado de las excepciones al actor, pero parece claro que ello de-
be hacerse en la propia audiencia, donde el actor evacuará el traslado.
A posteriori, procede la tentativa de conciliación dirigida por el Juez en
su calidad de director del proceso y de arribarse a un acuerdo, se prevé la
confección del acta resumida de audiencia, y el dictado de la correspondiente
providencia que homologue el acuerdo, la que tendrá los mismos efectos que
la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada19.
De no arribarse a una conciliación, la Ley No.18.507 prevé que se recibirán
las pruebas ofrecidas por las partes.
De ofrecerse prueba testimonial, la norma admite un tope máximo de tres
testigos por cada parte, de modo de no entorpecer la celeridad del proceso. En
caso de no poderse diligenciar todos los medios probatorios en la audiencia,
se faculta al juez a prorrogarla por una única vez y por un plazo máximo de
15 días, en caso de que la Sede lo estime conducente. Cabe destacar que la re-
Departamental de la Capital de 20º Turno; sentencia dictada con fecha 22/04/10 por el Juzgado de
Paz Departamental de la Capital de 22º Turno (I.U.E. No. 2-9386/2010); sentencias No. 43 de fecha
13/10/10 y 27 de fecha 31/05/10 dictadas por el Juzgado de Paz Departamental de la Capital de 6º
Turno; sentencia 45 de fecha 23/09/10 dictada por el Juzgado de Paz Departamental de la Capital
de 19º Turno, sentencia No. 43 de fecha 4/11/09 dictada por el Juzgado de Paz Departamental de
la Capital de 17º Turno.
18 De considerarse que el presente proceso se encuentra comprendido dentro de los procesos de
carácter social, cabe la duda se si se aplica el art. 350.3 del CGP, según el cual se podrá modificar
la pretensión en la audiencia, cuando surja de manifiesto que, carencias de información o de ase-
soramiento han determinado omisiones en relación a derechos que asisten a la parte. Cuando ello
ocurra, la contraparte tendrá la correspondiente oportunidad para efectuar su contestación. Esto
genera dos cuestiones: a) si los procesos de consumidores pertenecen a una materia “de carácter
social” en la terminología del art. 350.3 del CGP (nos inclinamos en principio por pensar que las
acciones individuales de relaciones de consumo no ingresan en esta categoría) y b) si en caso de
cosiderarse materia de carácter social, es aplicable a este proceso sumario y especial la previsión
del art. 350.3 del CGP. De hecho, en los casos en que se presentan demandas sin asistencia letrada,
los jueces suelen interrogar a las partes sobre cuál es el alcance de su pretensión y encausar así el
proceso. Esto responde más a la carencia de asistencia letrada que a la materia en cuestión.
19 En tal sentido, cabe traer a colación la providencia dictada en la audiencia de fecha 16/08/10 en el
expediente No. 2-28386/2010, que homologa el acuerdo logrado por las partes, a raíz de la conci-
liación tentada por la Sede. En este caso el consumidor había iniciado el proceso en virtud de una
reclamación vinculada a la adquisición de un celular, acordándose finalmente la resolución del
contrato, a saber: el proveedor se obligó a devolverle el importe abonado por el consumidor y éste
último a devolverle el teléfono, con el correspondiente cargador, cable, auricular, memoria y caja
de cartón.
762
Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores (Ley No. 18.507)
ferida norma otorga al Juez los más amplios poderes inquisitivos, acentuando
los poderes-deberes que le atribuye el CGP.
Por último, y con ánimo de favorecer la celeridad y eficacia del proceso,
cabe señalar que en la Ley No. 18.507 únicamente se admite la interposición
del recurso de reposición durante el curso del proceso, quedando proscripta
la apelación. No se prevén los recursos de aclaración y de ampliación para las
resoluciones dictadas en el curso del proceso (sólo se prevén para la sentencia
definitiva).
Además, se faculta al juez a rechazar cualquier incidente que se plantee
durante el proceso, siendo su decisión irrecurrible.
Finalizada la audiencia, la ley prevé que el Juez dicte sentencia, pudiendo
prorrogarse su dictado por un plazo máximo de 3 días. En dicha sentencia la
Sede resolverá todas las defensas que hubieren sido interpuestas.
763
Santiago Pereira Campos / Clarisa Rodríguez
20 En tal sentido, nos remitimos al artículo “Nuevo Proceso para reclamaciones judiciales de con-
sumidores”, que se encuentra publicado en la RUDP 2008/1, Ed. FCU, págs. 33 y sgtes., donde
analizamos el citado Proyecto de Ley.
21 Expresaba el art. 6º del Proyecto (eliminado en la ley aprobada): “Juicio Ordinario Posterior. Lo
decidido en el proceso sumario podrá ser modificado en proceso ordinario posterior.
Este proceso sólo podrá promoverse cuando haya quedado ejecutoriada la sentencia pronunciada en el proce-
so sumario.
Para conocer en el proceso ordinario posterior será competente el mismo tribunal que hubiere entendido en
el proceso sumario.
El derecho a obtener la revisión de lo resuelto en el proceso sumario caducará a los tres meses de ejecutoriada
la sentencia pronunciada en éste”.
22 Barrios de Angelis entiende que todo juicio no ordinario admite ser revisado por un juicio ordi-
nario posterior, pues todas las personas deben contar con la garantía de la máxima estructura
del debido proceso. Por tanto, siguiendo la posición de este autor, todas las sentencias de juicios
no ordinarios pasarían en autoridad de cosa juzgada formal. En consecuencia, según este autor,
cuando una norma establece expresamente la posibilidad de acudir a un juicio ordinario posterior
simplemente confirma un principio general. Sin embargo, la mayoría de la doctrina y toda la juris-
prudencia sostiene que únicamente se puede iniciar un juicio ordinario revisivo posterior, cuando
la ley expresamente lo establece, pues cuando la ley admite el juicio ordinario posterior, lo hace
como una excepción.
23 A la luz del citado art. 6 del referido Proyecto de Ley, la sentencia dictada en el proceso sumario no
adquiría la calidad de cosa juzgada formal y material al mismo tiempo, como ocurre con la mayo-
ría de las sentencias. De hecho, finalizada la audiencia en que fuera dictada la sentencia definitiva
en el proceso sumario, de acuerdo a la norma proyectada, la sentencia pasaba en autoridad de
cosa juzgada formal, pues finalizada la audiencia no procedía ningún recurso ordinario contra la
misma. Sin embargo, la sentencia adquiría la calidad de cosa juzgada material, en dos hipótesis, a
saber: si se vencía el plazo de 3 meses, en cuyo caso, la cosa juzgada formal por el mero transcurso
del tiempo se transformaba en sustancial; o si dentro del plazo que la norma proyectada preveía
-3 meses- cualquiera de las partes iniciaba el juicio ordinario posterior, en cuyo caso se obtenía la
cosa juzgada material una vez que transcurridas todas las etapas procesales, se dictaba la corres-
pondiente sentencia definitiva y ésta quedaba ejecutoriada.
En definitiva, de acuerdo a la citada disposición prevista en el Proyecto de Ley, recién verificadas
algunas de las referidas hipótesis la sentencia definitiva adquiría la calidad de inmutable.
764
Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores (Ley No. 18.507)
24 Citado por TARIGO, E., en “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, Tomo IV, Ed. FCU (2000), pág.
285.
25 Por ejemplo, el juicio ordinario posterior, previsto en el art. 361 del CGP, en sede de proceso ejecu-
tivo, es un proceso excepcionalmente utilizado.
765
Santiago Pereira Campos / Clarisa Rodríguez
e. Medidas provisionales
El art. 2.7 de la ley dispone que resultará aplicable lo dispuesto por el ar-
tículo 7º de la Ley No. 16.011 (Ley No. de amparo), que dispone: “Si de la
demanda o en cualquier otro momento del proceso resultare, a juicio del Juez, la nece-
sidad de su inmediata actuación, éste dispondrá, con carácter provisional, las medidas
que correspondieren en amparo del derecho o libertad presuntamente violados”.
Este instrumento de tutela anticipada que confiere amplios poderes-debe-
res al tribunal puede resulta peligroso en un proceso que no admite revisión
alguna. Por ello resultaba adecuado en la versión original del Proyecto que
permitía la revisión de la sentencia en un juicio ordinario posterior pero pare-
ce desequilibrado en el marco de la ley aprobada. Obsérvese que en el proceso
de amparo que regula esta solución, la sentencia es apelable.
f. Multa civil
El Proyecto de la Ley en su artículo 726 otorgaba facultades al tribunal para
aplicar una multa civil -cuyo importe sería fijado por la Sede considerando las
circunstancias del caso y en especial, los beneficios obtenidos por el demanda-
do con su conducta- a quien actuara con “grave indiferencia” respecto de los
derechos ajenos o de incidencia colectiva.
En tal sentido, si bien la norma proyectada no expresaba qué debía en-
tenderse por “grave indiferencia”, parecería que estaba haciendo referencia
a aquellos casos en que, por ejemplo, la parte demandada no comparecía a la
audiencia.
Dicha norma no fue incorporada en la Ley No. 18.507, lo cual considera-
mos apropiado. En efecto, los casos de “indiferencia grave” ya tienen atribui-
dos importantes efectos procesales por el CGP, pudiendo resultar un exceso
agregar a dichos efectos una multa civil.
g. Tributos
A efectos de que el importe de los tributos a abonar por la parte actora no
constituya un obstáculo para iniciar los procesos de referencia (pero a su vez
propender a evitar reclamos absolutamente infundados), la Ley No. 18.507
prevé que las partes únicamente deben reponer un timbre equivalente al 1%
del importe reclamado, quedando siempre abierta la posibilidad de solicitar
una auxiliatoria de pobreza en caso de que ello no fuera posible.
26 Disponía el art. 7º del Proyecto: “Multa Civil. El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa
civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los derechos de incidencia
colectiva-
Su monto se fijará tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que obtuvo
el demandado con su conducta”.
766
Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores (Ley No. 18.507)
h. Costas y costos
La ley prevé que la sentencia definitiva impondrá preceptivamente las cos-
tas y costos del proceso de cargo del vencido27. Sin embargo el tribunal podrá
apartarse de este principio, en forma fundada, cuando la parte, a su juicio,
haya actuado con alguna razón.
Se regula así un sistema de condena en costas y costos cuasi preceptivo,
similar al previsto en el CGP para la segunda instancia de los incidentes. Ello,
podrá operar en algunos casos como disuasivo de los reclamos infundados.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que según un reciente relevamiento que
realizamos sobre los procesos iniciados en el marco de la Ley No. 18.507 ante
los Juzgados de Paz Departamentales de la Capital, la condena en costos y
costas al perdidoso es excepcional.
i. Caducidad
La ley prevé en el art. 5 que la acción para reclamar por el proceso sumario
descrito precedentemente caduca al año de verificado el acto, hecho u omisión
en que se base el reclamo, sin perjuicio de los plazos consagrados en la LRC.
Dadas las características del proceso consideramos que la existencia de un
plazo de caducidad como el propuesto, es adecuado.
Asimismo, se aclara expresamente en el art. 5 que la referida caducidad no
impide promover el correspondiente proceso ordinario, o extraordinario en
su caso.
Se plantea aquí la cuestión de si el proceso especial previsto en la ley de
referencia es un proceso adicional que no sustituye la vía procesal ordinaria
prevista en el CGP para promover el correspondiente reclamo. En otras pa-
labras, si la parte en asuntos inferiores a 100 UR puede optar por tramitar la
vía ordinaria prescindiendo del proceso especial. Ello parece claro cuando
hubiere vencido el plazo de caducidad. Pero es discutible cuando aún se esté
en plazo (allí puede incidir el art. 24 num. 3 del CGP).
767
Santiago Pereira Campos / Clarisa Rodríguez
28 En tal sentido, agradezco muy especialmente al Dr. Santiago Pereira Campos, quien se ofreció a re-
dactar y suscribir dichas notas dirigidas a todos los Jueces de Paz Departamentales de la Capital.
29 Tuvimos la intención de hacer llegar la citada nota a todos los Jueces de Paz Departamentales de
la Capital. Lamentablemente y por un error de nuestra parte, omitimos destinar la misma a dos de
dichos Juzgados.
30 Agradecemos muy especialmente a todos los Jueces de Paz Departamentales de la Capital consul-
tados por su disposición y por su valiosa colaboración.
768
Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores (Ley No. 18.507)
4
3.5
Cantidad de procesos
3
iniciados 2.5
2
1.5
1
0.5
0
2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 35 36 37 38
Juzgados De Paz Departam entales de la Capital
31 A modo ilustrativo, se señalan algunos hechos alegados por la parte actora que motivaron la pre-
sentación de la demanda:
a) Incumplimiento de compromiso de compraventa de un vehículo: el consumidor señala que
no lo pudo empadronar como automotor del año 2010 porque fue fabricado en el 2008 y reclama
daño patrimonial y moral.
b) Incumplimiento de contrato: la parte actora alega que había encargado un ropero de 6 puertas
y el proveedor le entregó uno de 5 puertas. Reclama que le cambien un ropero por otro y que se lo
instalen en su casa sin costo.
c) El consumidor alega que adquirió un colchón y estando en garantía, se había deteriorado a tal
punto que había quedado inutilizado. Reclama que le entreguen otro de una marca diferente y de
lo contrario que se resuelva el contrato.
d) Incumplimiento de contrato: la parte actora alega que había encargado un portón, abonó todas
las cuotas y no se lo entregaron y en consecuencia, adquirió otro en un lugar diferente. Reclama el
importe abonado más daños y perjuicos.
32 A modo ilustrativo, se señalan algunos hechos alegados por la parte actora que motivaron la pre-
sentación de la demanda:
a) La parte actora alega que realizó un curso de computación y no le dieron el diploma. Reclama
la devolución del costo del curso.
b) La parte actora alega que llevó unsaco a la tintorería y se lo devolvieron roto en la parte delan-
tera. Reclama la devolución del costo del saco (el cual supuestamente había sido adquirido en el
extranjero).
c) La parte actora alega que la modista no le entregó el vestido de novia a tiempo ni los accesorios,
que no la maquilló y que la mitad de las flores del ramo estaban marchitas. A raíz de ello, tuvo que
postergar la boda para el día siguiente. Reclama daños y perjuicios materiales y morales.
d) La parte actora alega que contrató los servicios de una empresa para girar dinero a Reino Unido
y que el mismo nunca llegó al destinatario. Reclama su devolución.
769
Santiago Pereira Campos / Clarisa Rodríguez
100
Duración del proceso en días
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
4 6 7 8 13 17 19 20 22 25 26 29 31 32 37
Juzgados de Paz Departamentales de la Capital
770
Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores (Ley No. 18.507)
• Parte actora
• En el 100 % de los casos estuvo integrada por personas físicas
• Parte demandada
• En el 32 % de los casos estuvo integrada por personas físicas
• En el 68 % de los casos estuvo integrada por personas jurídi-
cas
7.5 Audiencias
33 En tal sentido, corresponde aclarar que en todos los casos en que hubo un lapso mayor a tres días
entre la fecha de presentación de la demanda y la fecha en que se fijó la fecha de audiencia, ocu-
rrieron alguna de las siguientes circunstancias:
a) presentado el formulario por la parte actora, éste carecía de firma y la Sede dispuso que firma-
do el escrito se proveería y/o no se había indicado el monto del asunto y/o faltaban detallar datos
personales requeridos en el formulario;
b) presentada la demanda por la actora, ésta era inconsistente y la Sede dispuso que previamente
debía aclarar la misma;
c) presentada la demanda, no se había acreditado el voto conforme lo exige la normativa vigen-
te;
d) presentada la demanda no se habían agregado las copias exigidas por el art. 70 del CGP;
e) presentada la demanda, la Sede suspendió el proceso hasta tanto se acreditara que se había
cumplido con el requisito de la conciliación previa.
771
Santiago Pereira Campos / Clarisa Rodríguez
• Costas y Costos
• En el 13,6 % de los casos se condenó en costas y costos a cargo
del vencido
• En el 18 % de los casos se condenó en costas a cargo del venci-
do
• En el 68,4% de los casos la Sede se apartó de este principio en
forma fundada o no se pronunció acerca de las costas y cos-
tos
• Recursos
• En el 4 % de los casos la sentencia definitiva fue impugnada.
772
Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores (Ley No. 18.507)
7.7 Conclusiones
773
Santiago Pereira Campos / Clarisa Rodríguez
34 En este sentido, corresponde citar la sentencia de la SCJ No. 433 de fecha 23/02/011.
774
Nuevo proceso para reclamaciones judiciales de consumidores (Ley No. 18.507)
775
HACIA UNA REFORMA
LEGISLATIVA EN URUGUAY PARA
LA DEFENSA DE LOS INTERESES
DIFUSOS, COLECTIVOS E
INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS
Alfredo Taullard1
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION
777
Alfredo Taullard
LA REGULACION EN EL URUGUAY
778
Hacia una reforma legislativa en Uruguay para la defensa de los intereses difusos...
Procesos no representativos
Procesos representativos
779
Alfredo Taullard
15 Santiago Pereira Campos y Angel Landoni, “Tutela de los Intereses colectivos y difusos en el Uru-
guay”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal 3/2003 p.72 y ss. El trabajo en cuestión junto con
otros de Santiago Pereira Campos estudian profundamente la normativa en cuestión y constituyen
una referencia clave al momento de analizar la misma.
16 CGP artículo 220:
Efectos de la cosa juzgada en procesos promovidos en representación de intereses difusos.- La sentencia
dictada en procesos promovidos en defensa de intereses difusos (artículo 42) tendrá eficacia general, salvo si
fuere absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso, otro legitimado podrá volver a plantear la cuestión
en otro proceso.
17 La cuestión de los intereses difusos y la vía de amparo no ha estado libre de debates sobre el
punto. Edgardo Eittlin “Sobre legitimación para la representación de los intereses difusos en la ac-
ción de amparo uruguaya” (“La Justicia Uruguaya”, D., Tomo CXIV p. 15-17. Gelsi Bidart, Adolfo
“Porque puede dilucidarse por via de amparo la tutela de intereses difusos” en LJU Doc 4
18 Ley 16466 (impacto ambiental); ley 17250 (defensa del consumidor); ley 17283 (protección de me-
dio ambiente); ley 18159 (tutela de la libertad sindical); ley 18159 (defensa de la competencia).
19 Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, ut supra No 4. [pág. 49]
780
Hacia una reforma legislativa en Uruguay para la defensa de los intereses difusos...
20 Esto ha sido señalado por: Eduardo Vescovi y Colaboradores, Código General del Proceso Civil del Uruguay
Comentado, Vol. VI (Buenos Aires, 1999) p.359; Santiago Pereira Campos y Angel Landoni, ut supra 15,;
Luis Simón y Santiago Labat ‘Procesos Colectivos en Uruguay’ en el XXI Congreso Iberoamericano de
Derecho Procesal (Lima, 2008).
21 Ver UNDP y Commission on Legal Empowerment of the Poor, Making the Law Work For Everyone,
New York 2008 págs 62-63. El informe indica que para dar acceso a la justicia a los sectores sociales
más pobres, son necesarias reformas, incluyendo la ampliación del campo de acción de los procesos
colectivos:
Mientras las acciones colectivas tienen sus fallas, las mismas al permitir el accionamiento colectivo,
representan ventajas en términos de costeo para las victimas y por tanto mejoran el acceso a la justicia
para en casos en los cuales un gran número de ellas sufren un misma o similar (generalmente pequeña)
daño. (traducción propia)
781
Alfredo Taullard
782
Hacia una reforma legislativa en Uruguay para la defensa de los intereses difusos...
Los sistemas legales tiene dos roles claves, la resolución de las disputas y
la prevención de las mismas.29
Para cumplir el primero de los dos roles referidos es necesario que se
garantice un real acceso a la justicia. Por su parte, el segundo de los roles
requiere que se induzca el cambio de conducta de aquellos que han generado
783
Alfredo Taullard
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Hacia una reforma legislativa en Uruguay para la defensa de los intereses difusos...
785
Alfredo Taullard
son muy ponderadas.40 De hecho, este elemento podría bien ser considerado
en apoyo de los procesos representativos ya que cuando las indemnizaciones
no son muy importantes los reclamantes podrían verse desestimulados de
recurrir a la justicia a título individual para evitar en costos.
40 Ver Luis Larrañaga y Raúl Gamarra ‘Ante la devaluación del daño moral: un aporte en la búsqueda de
correctivos para lograr superar los bajos montos de indemnización del daño moral’ Anuario de Derecho
Comercial T XXIX, p.721- 729.
41 Santiago Pereira y Landoni, ut supra 19. Vescovi y Colaboradores, ut supra19.
42 Decreto ley 15365 artículo 3 y 10.
43 Santiago Pereira y Landoni, ut supra 19. Véscovi y Colaboradores, ut supra19.
786
Hacia una reforma legislativa en Uruguay para la defensa de los intereses difusos...
787
Alfredo Taullard
al cual, la parte perdidosa deba hacerse cargo de los mismos.48 Estudios lleva-
dos a cabo en algunas jurisdicciones, indican que este sistema ha contribuido
a evitar esa suerte de comercialización de estas valiosas herramientas proce-
sales.49
F. CONCLUSIÓN
788
LA JUSTICIA CIVIL ESPAÑOLA
DEL SIGLO XXI.
REFORMA PROCESALES Y MEJORAS EN
LA ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN JUDICIAL
I.- INTRODUCCIÓN.
789
José Alberto Revilla González
Por el contrario, desde una visión social del proceso, éste no sólo atiende
a la consecución de intereses privados, sino que cumple también una función
social. El proceso sirve a la protección del ordenamiento jurídico objetivo, y
a la rápida solución de controversias. Por ello, se busca un juez más activo y
comprometido con la verdad. El descubrimiento de la verdad y la justa apli-
cación de la Ley deben guiar todo buen procedimiento. Por ello, se establece
un sistema de obligaciones procesales, que exige una actuación de las partes
para conseguir la satisfacción de un interés ajeno que se considera prevalente.
2 Bettiol, G y R.: Istituzioni di Diritto e Procedura Penale, Padova, 1993, pág. 128.
3 Goldschmidt, J.: Teoría general del proceso, Barcelona, edit. Labor, 1936, pág. 82 y ss.
790
La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
La parte a ellas sometida está sujeta a una coacción que le quita su liberta de
conducta, estableciéndose una sanción para el caso de su eventual incumpli-
miento.
4 Señalaba el profesor Beceña hace casi cien años que “no sería difícil demostrar, de una manera
general, y aun circunstanciadamente, que nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil es aún hoy la úni-
ca superviviente del sistema del derecho común, llegado a su perfección en el siglo XIII, por los
esfuerzos de canonistas y glosadores, y que, alentadas las reformas efectuadas por meras necesi-
dades prácticas, no ha sabido asimilar las construcciones de las ciencia procesal incorporadas en
las segunda mitad del siglo último a la generalidad de las legislaciones modernas” (Magistratura
y Justicia, Madrid, 1928, pág. XXXI).
5 Denti, V. La giustizia civile, Bolonia, 1989, pág. 50.
6 Vid. Montero Aroca, J.: Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su centenario, Madrid,
1982.
791
José Alberto Revilla González
Por ello se hacía necesario introducir las reformas precisas para corregir
esa situación, evitando las dilaciones existentes, e instaurando un proceso de
corte más actual, oral y concentrado. El anhelo de una “efectividad de la tu-
tela judicial civil” llevo a esa iniciativa legislativa que daría como fruto la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Con ella se abría una
nueva etapa en la historia legislativa de nuestro proceso civil, y culminaba un
movimiento reformador surgido apenas viera la luz la centenaria Ley de 3 de
febrero de 18818.
792
La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
a la anterior, de 2182 artículos, y que constituía nuestro cuerpo legal más ex-
tenso y uno de los más dilatados de nuestro entorno jurídico. Extensión que
se explicaba, en parte, por albergar materias no propiamente jurisdiccionales,
como la jurisdicción voluntaria, o cuestiones como el procedimiento concur-
sal, pues se adoptó el criterio de que debían ser unas leyes específicas las que
regulasen lo concerniente a esas materias.
Pero, si por un lado se extrajeron materias que se consideraron más propias
de una regulación específica, por otro se incorporó la regulación de cuestiones
carentes hasta ese momento de un tratamiento legislativo, o sobre las que la
ley de 1881 mantenía una deficiente regulación. A la vez, esa consideración de
ley procesal común hizo que se llevasen a ella cuestiones procesales dispersas
en leyes sustantivas (así, por ejemplo, la regulación de la prueba contenida
en el Código Civil); y que materias hasta ese momento incluidas en la Ley
Orgánica del Poder Judicial pasaran a ordenarse en la Ley de Enjuiciamiento,
dado el carácter procesal de los preceptos. De este modo la oralidad, la publi-
cidad, la lengua oficial, el impulso procesal, o los aspectos procedimentales
de la abstención o recusación; la nulidad de las actuaciones judiciales, y la
aclaración y corrección de las resoluciones se regulan ahora en la Ley de En-
juiciamiento Civil.
793
José Alberto Revilla González
Pero este mito de la oralidad, que ya fuera puesto de manifiesto por el gran
jurista Italiano Chiovenda en una conferencia pronunciada en 1909, y que tie-
ne sus antecedentes en la Ordenanza Procesal Civil alemana de 1877, y en la
Ordenanza Procesal Civil austriaca de 1895, de F.Klein, también presenta sus
inconvenientes, que han de ser considerados para salvar la mayor seguridad
que proporciona la escritura. Para que esa manifestaciones orales queden fijas
y permanentes, de manera que puedan ser examinadas en cualquier momen-
to, necesitan de un correcto sistema de grabación y archivo. No se trata de
instaurar la oralidad por la oralidad, sino que ha de proveerse de los medios
que le dotan de todas sus ventajas. Disponer de una apropiada infraestruc-
tura tecnológica para grabación de las audiencias y vistas, con un adecuado
software de backup que garantice un almacenamiento seguro y permita una
recuperación fiable, además de soportes adecuados de protección de datos
son necesidades que no pueden descuidarse.
En el juicio ordinario, una vez contestada la demanda, se han fijado dos ac-
tos orales, y con inmediación, que son la audiencia previa (arts. 414 y ss) y el
juicio (arts. 431 y ss.). En cuanto a la audiencia previa, sus funciones son las de
794
La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
795
José Alberto Revilla González
cesario que los poderes del juez se amplíen sobre todo en lo concerniente a las
pruebas. Manteniendo el principio dispositivo como regla general, sin poder
exceder el ámbito de las acciones o excepciones oportunamente ejercitadas
por las partes, el juez ha de tener mayores posibilidades en la búsqueda de la
verdad mediante una intervención directa y personal en la prueba”10.
10 El plan de reforma de la justicia y su estado actual (Discurso leído por don A. M. De Oriol y Urquijo,
Ministro de Justicia, en la solemne apertura de los Tribunales el 16 de septiembre de 1968), Ma-
drid, Ministerio de Justicia ,1968, págs. 46-47.
11 Libro Blanco de la Justicia, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1997, pág. 195-196.
796
La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
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José Alberto Revilla González
12 Vid. Revilla González, J.A.: “La protección jurisdiccional de los consumidores”, en AA.VV. Curso
sobre protección jurídica de los consumidores, Madrid, 1999, págs.. 640 y ss.
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La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
Por lo que hace referencia a la ejecución forzosa, el artículo 519 prevé, para
el supuesto de sentencias de condena en la que no conste una determinación
individual de los beneficiados, pero sí una concreción de sus datos, caracte-
rísticas y circunstancias, que puedan solicitar del tribunal competente que se
les reconozca como beneficiarios de la condena, pudiendo, con el testimonio
del auto que así le reconozca, instar la correspondiente ejecución o intervenir
en ella.
799
José Alberto Revilla González
13 El Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Con-
greso de los Diputados, Serie A, de 18 de marzo de 2011, núm. 117-1), prevé, entre otras medidas,
la supresión en el proceso monitorio del límite máximo de 250.000 euros, con la intención de
ampliar uso.
Con esta nueva iniciativa legislativa se prender la simplificación y supresión de trámites dentro
del procedimiento, y una restricción en el uso de los recursos, destacándose como medidas pro-
puestas en el orden jurisdiccional civil la exclusión de recurso de apelación en los juicios verbales
de reclamación de cantidad (hasta seis mil euros), de modo que la sentencia de primera instancia
800
La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
devendrá firme, eliminándose el trámite de anuncio y preparación de recursos, de forma que los
mismos se anuncian y formalizan en un solo escrito, lo que se pretende evitar excesos de trámi-
tes.
En cuanto al recurso de casación, se incrementa considerablemente la cuantía mínima para re-
currir en casación, que pasa de 150.000 a 800.000 euros, lo que ha sido criticado por algunos por
considerar que se veta el acceso al Tribunal Supremo a la práctica generalidad de los ciudadanos,
creándose una justicia para ricos y grandes cuentas.
14 La actual redacción del artículo 589, atribuye al Secretario Judicial la competencia para requerir,
de oficio, al ejecutado para que manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cu-
brir la cuantía de la ejecución; pudiendo, mediante decreto, imponer multas coercitivas periódicas
al ejecutado que no respondiere adecuadamente.
801
José Alberto Revilla González
La nueva Ley, aun cuando sigue considerando la subasta como sistema or-
dinario de enajenación forzosa, introducen sistemas alternativos con los que
pretendía agilizar la ejecución y mejorar el resultado obtenido, aun cuando
en la práctica poca incidencia ha tenido en este sentido. La ley prevé los con-
venios de realización entre ejecutante y ejecutado (art. 640), y la venta por
persona o entidad especializada (art. 641). Previsión esta última que, aun re-
sultando interesante, adolece de ciertas lagunas en su regulación.
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La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
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José Alberto Revilla González
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La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
Para alcanzar ese futuro deseable, es necesario seguir unos pasos principa-
les que nos posibiliten satisfacer las metas generales en un tiempo determi-
nado, sin que se alargue en exceso, y sin que los costes vayan más allá de lo
asumible, de modo que hagan inviables el proceso de perfeccionamiento. Para
ello es necesario un adecuado análisis y planificación.
805
José Alberto Revilla González
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La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
15 Ejemplo de ese buen propósito fue el proyecto urbanístico Campus de la Justicia de Madrid, na-
cido con la idea de agrupar a todos los órganos jurisdiccionales con sede en Madrid, a excepción
del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y del Tribunal Constitucional. Presentado como
uno de los proyectos arquitectónicos de mayor singularidad de los desarrollados en España, y un
símbolo de la justicia y la arquitectura del siglo XXI, cuyos gastos de construcción se sufragarían
con la venta de diferentes edificios judiciales dispersos por la ciudad, quedó afectado por crisis
inmobiliaria sufrida en España, paralizándose la venta de los actuales locales a la espera de un
mejor momento económico.
16 Sobre la importancia de la mediación y su aplicación en los diferentes órdenes jurisdiccionales,
puede verse Soleto Muñoz, H. y Otero Vargas, M (Coord.): Mediación y solución de conflictos. Habi-
lidades para una necesidad emergente, Madrid, 2007; Soleto Muñoz, H. (Direct.) Mediación y Conflicto:
Técnicas y ámbitos, Madrid, 2011.
17 La Constitución Española de 1978 marcó un cambio en la organización política y administrativa
del Estado, abandonando una estructura unitaria y centralizada por un modelo caracterizado por
la descentralización territorial del poder, reconociendo el derecho a la autonomía de las regiones
que integran la Nación española. Estructura territorial que se proyecta en una distribución de
competencias entre el poder central y las Comunidades Autónomas, articulado sobre un sistema
de listas, en las que se recogen aquellas que son competencia exclusiva del Estado y aquellas otras
807
José Alberto Revilla González
que pueden ser asumidas por las Comunidades autónomas; permitiendo a los propios Estatutos
de Autonomía fijar las competencias asumidas, dentro del marco establecido en la Constitución.
18 Creada en el Pleno de 30 septiembre de 2008.
808
La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
Fruto de todo ello fue la elaboración por el Ministerio de Justicia del Plan
Estratégico de Modernización 2009-2012, en el que quedan expresados los ob-
jetivos que se pretender alcanzar con el desarrollo del Plan, articulados a tra-
vés de ejes estratégicos y programas de actuación incluidos en el mismo.
Los objetivos generales que orientan el desarrollo del Plan, y que permi-
tirán aproximar el sistema de justicia a la visión deseada y descrita anterior-
mente son los siguientes:
Objetivos que se relacionan con los ejes estratégicos propuestos, que son
los siguientes:
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José Alberto Revilla González
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La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
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José Alberto Revilla González
22 Iniciativa legislativa que no estuvo exenta de críticas por parte de algunos profesores universita-
rios, por entender, ente otra cosas, que se pretendía “sustraer a los Jueces y Magistrados y confiar
a los Secretarios Judiciales no sólo resoluciones con eficacia meramente procesal, sino también
otras con importantes efectos jurídico-materiales, que trascienden el ámbito procesal”. Decla-
ración sobre el Proyecto de Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de
la Nueva Oficina Judicial que pueden verse en la página Web: http://www.ucm.es/info/procesal/
declaracion.htm.
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La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
23 El decreto es uno de los tipos de resolución que puede dictar el Secretario judicial, que debe de ser
siempre motivado, y se dicta para poner fin al procedimiento o cuando sea preciso o conveniente
razonar su decisión (art. 456.2 LOPJ)
24 Garrido Carrillo, F.J.: “El secretario judicial, clave en el nuevo modelo de oficina judicial tecnológicamente
avanzada”. En «Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada», n.º 8, 2005.
813
José Alberto Revilla González
La reforma del artículo 212.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, llevada
a cabo por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, ya puso de manifies-
to el carácter excepcional de los nombramientos de magistrados suplentes y
jueces sustitutos, considerándose que las sustituciones en los órganos judi-
ciales debería llevar se a cabo, en la medida de lo posible, por los miembros
de la Carrera Judicial. La regulación de la figura de los jueces de adscripción
territorial viene a enmarcarse en ese ámbito. El artículo 347 bis, añadido por
la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, atribuye a los Presidentes de los
Tribunales Superiores de Justicia, a propuesta de las Salas de Gobierno, la
facultad de designar las plazas en las que los jueces de adscripción territorial
han de desempeñar su cometido en el ámbito territorial de una provincia, con
carácter general y, excepcionalmente para órganos judiciales de una provincia
diferente25.
814
La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
815
José Alberto Revilla González
Pero tal iniciativa ha sido recibida con desigual aceptación por la doctrina
procesalista, pues frente a esa idea de que servirán para la unificación de cri-
terios y otorgarán mayor seguridad jurídica al justiciable, se ha dicho que en
verdad no serán órganos colegiados, pues los Jueces y Magistrados del nuevo
Tribunal ejercerán sus competencias de modo individual, no constituyendo
un Tribunal en el sentido estricto de la palabra, por lo que no cabe extraer de
ellos las ventajas propias de la colegialidad26. Ciertamente, tal como aparecen
diseñados estos Tribunales en el Anteproyecto de Ley no significa que se in-
troduzca la decisión colegiada en la primera instancia como forma común de
resolución, frente a la actual decisión individual. Pues, aun cuando pueden
ser llamados a decidir un asunto en Pleno todos los Jueces y Magistrados que
formen una Sección del Tribunal de Instancia, cuando el Presidente, o la ma-
yoría de aquéllos lo estime necesario para unificar criterios relativos a cuestio-
nes sustantivas o procesales, teniendo el criterio adoptado carácter vinculante
para todos los miembros de la Sección, la competencia viene originariamente
atribuida a cada uno de ellos conforme a las normas de reparto de asuntos
aprobadas por las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia.
Razón por la que se ha dicho que los Tribunales de Instancia y sus secciones
no son propiamente órganos colegiados, “sino la simple suma numérica de
órganos jurisdiccionales unipersonales, siendo la finalidad que fundamenta
la reforma meramente administrativa, es decir, la de reunirlos, por Secciones,
bajo una misma organización de su Unidad Procesal de Apoyo Directo27.
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La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
817
José Alberto Revilla González
29 Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie A, , núm.
113-1, de 11 de marzo de 2011.
818
La justicia civil española del siglo xxi. Reforma procesales y mejoras en la organización...
819
TRANSFORMACIÓN DE LA
JUSTICIA CIVIL: TENDENCIAS
NORMATIVAS EN MEDIACIÓN Y
CONCILIACIÓN
Luis-Andrés Cucarella Galiana1
1 Profesor Titular de Universidad. Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia (Italia) y Va-
lencia (España). Área de Derecho Procesal. Departamento de Derecho Administrativo y Procesal.
Facultad de Derecho. Universidad de Valencia (España). Luis.a.cucarella@uv.es
2 *
El presente trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación número de re-
ferencia DER2008-03240, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de
España.
821
Luis-Andrés Cucarella Galiana
3 Sobre estas cuestiones, ORTELLS RAMOS, M.; CUCARELLA GALIANA, L. A., Introducción al
Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.;
BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLA-
NA, A). Aranzadi 2010, págs. 117-144.
4 Sobre la exclusividad de la Jurisdicción, ORTELLS RAMOS, M.; CUCARELLA GALIANA, L. A.,
Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN
SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMEN-
GOT VILAPLANA, A), cit. págs. 117-118.
5 En este sentido, CALAMANDREI, P., Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código,
V, I, traducción de SENTIS MELENDO. Buenos Aires 1973, pág. 189, afirma que “mientras la fi-
nalidad del juez es la de hacer observar el derecho a los otros, y, por consiguiente, la observancia
del Derecho es la finalidad del acto jurisdiccional, el administrador considera el Derecho como un
límite puesto a su propia conducta y la observancia del Derecho es para él solamente un medio de
conseguir sus fines de carácter social”.
Sobre la diferenciación de la potestad jurisdiccional de otras potestades jurídico-públicas tam-
bién puede verse, ORTELLS RAMOS, M.; CUCARELLA GALIANA, L. A., Introducción al Derecho
Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET
NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A),
cit. págs. 118-124.
822
Transformación de la justicia civil: tendencias normativas en mediación y conciliación
6 CARNELUTTI, F., Sistema de Derecho Procesal Civil, I. Buenos Aires 1944, págs. 257 y siguientes.
7 Véase FAIRÉN GUILLÉN, V., Poder, potestad, función jurisdiccional en la actualidad, en Estudios de
Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional. I. Madrid 1983, pág. 47; ORTELLS RAMOS, M.; CU-
CARELLA GALIANA, L. A., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M.
J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.;
MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), cit. págs. 127-132.
8 BONET NAVARRO, A., Derecho y Derecho Jurisdiccional en Escritos sobre la Jurisdicción y su actividad.
Zaragoza 1981, págs. 57-58; SERRA DOMÍNGUEZ, M., Jurisdicción, Estudios de Derecho Procesal.
Barcelona 1962, págs. 51-52; ORTELLS RAMOS, M.; CUCARELLA GALIANA, L. A., Introducción
al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.;
BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLA-
NA, A), cit. págs. 122-124.
9 ORTELLS RAMOS, M.; CUCARELLA GALIANA, L. A., Introducción al Derecho Procesal (con MAS-
CARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BE-
LLIDO PENADÉS, R.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), cit. págs. 125-127.
10 Véase, ORTELLS RAMOS, M.; CUCARELLA GALIANA, L. A., Introducción al Derecho Procesal (con
MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.;
BELLIDO PENADÉS, R.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), cit. págs. 126-127.
11 Así se desprende con claridad del texto constitucional español en el que puede apreciarse que
siempre que se pretenda algún tipo de limitación en el sentido apuntado, son los órganos juris-
diccionales los que están llamados a actuar. En doctrina puede verse, ORTELLS RAMOS, M.;
CUCARELLA GALIANA, L. A., Introducción al Derecho Procesal (con MASCARELL NAVARRO,
M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.;
MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A), cit. págs. 125-126.
12 Véase al respecto, ORTELLS RAMOS, M.; ARMENGOT VILAPLANA, A., Introducción al Derecho
Procesal (con MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET
NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, CUCARELLA GALIANA, L. A.; R.; MARTÍN PASTOR, J.),
cit. págs. 313-319.
13 ORTELLS RAMOS, M.; ARMENGOT VILAPLANA, A., Introducción al Derecho Procesal (con MAS-
CARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BE-
LLIDO PENADÉS, CUCARELLA GALIANA, L. A.; R.; MARTÍN PASTOR, J.), cit. pág. 313.
823
Luis-Andrés Cucarella Galiana
2. Autocomposición y heterocomposición
824
Transformación de la justicia civil: tendencias normativas en mediación y conciliación
Como ya hemos expuesto más arriba, este trabajo lo realizamos con el es-
píritu de analizar los retos que tienen las fórmulas autocompositivas como al-
ternativas al proceso, en el ordenamiento jurídico español y en afán de trans-
formar la Justicia civil. En los últimos tiempos, el legislador de este país ha
llevado a cabo reformas legislativas para transformar la Justicia civil y hacerla
mucho más eficaz y entre ellas, una de las opciones tomadas ha sido la de
potenciar las fórmulas autocompositivas previas al proceso para evitarlo, así
como durante la pendencia del mismo, con el objeto de ponerle fin. Desde este
punto de vista, pretendemos identificar cómo se estructuran en el ordena-
miento jurídico español aquellas fórmulas para que las partes en un conflicto
de intereses eviten el proceso y solucionen la controversia. Y de igual modo,
Por su parte, podemos encontrar otras posiciones doctrinales en las que se sostiene que los papeles
del mediador y del conciliador son diferentes a los que hemos expuesto. Véase en este sentido,
MÉNDEZ, H. O., La conciliación…, cit. pág. 41.
21 ALVARADO VELLOSO, A., La conciliación, cit. pág. 5.
22 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Proceso, autocomposición y autodefensa, cit., págs. 55-57.
23 Sobre la regulación del arbitraje en el ordenamiento jurídico español, CUCARELLA GALIANA, L.
A., El procedimiento arbitral. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 2004.
24 MONTERO AROCA, J., La conciliación preventiva…, cit. pág. 382.
25 En este sentido, HERCE QUEMADA, V., La conciliación…, cit. pág. 52, afirma que “la conciliación
implica una solución persuasiva. El arbitraje, lo mismo que el proceso, una solución coactiva. En
la conciliación, los particulares acuden para solucionar la discrepancia a la mediación de un terce-
ro, reservándose su ulterior libertad de acción. En el arbitraje, acuden a la decisión de un tercero
(particular), comprometiéndose a aceptar su resolución”.
825
Luis-Andrés Cucarella Galiana
vamos analizar los supuestos en los que las partes pueden poner fin al proceso
haciendo uso de las fórmulas autocompositivas.
Teniendo presente esta perspectiva de reforma en España, nos queremos
referir a la reforma llevada a cabo por la Ley 13/2009, 3 noviembre, que en-
tró en vigor el 4 de mayo de 2010. Con esta Ley se han reformado diferentes
aspectos de la Ley procesal civil española por excelencia, la Ley 1/2000, de
Enjuiciamiento Civil26, 7 enero. Con la Ley 13/2009 se han introducido im-
portantes modificaciones en la organización de la Oficina Judicial27. La línea
básica de la reforma ha sido la de atribuir a los secretarios judiciales una serie
de funciones que hasta ese momento le eran ajenas28. Una de esas funciones
es, precisamente, la de desempeñar el papel de conciliador con carácter previo
al proceso. Esta conciliación se entiende como facultativa, sin embargo, lo lla-
mativo es el sujeto ante el que se desarrolla, el secretario judicial, y la eficacia
ejecutiva que llega a tener lo convenido en acto de conciliación. En todo caso,
para el estudio de esta reforma, nos remitimos al apartado siguiente.
Por otro lado, entre las fórmulas autocompositvas que también vamos a
analizar en el apartado siguiente con la que se pretende transformar la Justi-
cia civil en España, se encuentra la mediación. En Europa corren tiempos de
reforma en esta materia, donde se ha generado un gran debate legislativo y
doctrinal. En este sentido, en el seno de la Unión Europea29 se ha aprobado la
Directiva 2008/52/CE, 21 mayo, sobre determinados aspectos de la mediación
en materia civil y mercantil30. Esta Directiva se aplica a controversias trans-
826
Transformación de la justicia civil: tendencias normativas en mediación y conciliación
nal. Noticias de la Unión Europea, mayo 2009, págs. 292-306; ORDÓÑEZ SOLÍS, D., La Directiva
sobre mediación y sus efectos en el Derecho español: <fuera de los tribunales también hay justicia. La Ley
2009-2, págs. 1650-1661; MORENO CORDERO, G., La Directiva comunitaria 2008/52/CE sobre ciertos
aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (especial referencia a la mediación de consumo
en el ordenamiento español). Revista de la Corte Española de Arbitraje 2009, págs. 86-117; DEL CUVILLO
CONTRERAS, I., La negociación y la mediación como sistemas alternativos para la resolución de conflic-
tos. La Directiva 2008/52/CE de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y
mercantiles. Actualidad Civil 2010, núm. 1, págs. 3-9.
31 En concreto, el Considerando indicado señala que “las disposiciones de la presente Directiva solo
se refieren a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, pero nada debe impedir
que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación
de carácter nacional”.
32 Debe tenerse presente que la Directiva no establece que la mediación sea obligatoria, pero no im-
pide que los Estados miembros puedan fijarla como tal.
33 Publicado en la Gazzetta Ufficiale número 53, 5 marzo 2010.
Esta mediación se desarrolla fuera de los órganos jurisdiccionales y su realización, condiciona el
acceso al proceso. Sobre esta regulación, puede verse, SASSANI, B.; SANTAGADA, F., Mediazione
e conciliazione nel nuovo processo civile. Commento organico al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in materia de
mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civile e commerciali. Dike, Roma 2010; CAS-
TAGNOLA, A.; DELFINI, F., La mediazione nelle controversie civile e commerciali. Commentario al de-
creto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. Cedam 2010.
Si atendemos a la regulación normativa, el número importante de asuntos para los que se prevé
este sistema de mediación obligatoria puede constatarse en el artículo 5.1 del Decreto citado en
el que se señala que “chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in
materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di familia, locazione,
comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e na-
tanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo
di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il
procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto (…)”.
34 El contenido de este Anteproyecto puede consultarse en la página web del Ministerio de Justicia
español (www.mjusticia.es).
Por otro lado, a partir de ahora cuando nos refiramos al Anteproyecto lo haremos como ALMA-
CM.
827
Luis-Andrés Cucarella Galiana
previa al proceso35, puede que tengan que modificarse a la vista del texto que
definitivamente se apruebe. En todo caso, hay que añadir que en lo que es la
tramitación de este Anteproyecto, el Consejo General del Poder Judicial36 es-
pañol emitió el 13 de mayo de 2010, el informe correspondiente.
En definitiva, como puede apreciarse, el ordenamiento jurídico español es-
tablece un doble sistema autocompositivo para evitar el proceso. Por un lado,
un sistema de autocomposición de carácter conciliatorio en el que participan
los secretarios judiciales (y también los jueces de paz como vamos a estudiar)
que ya ha entrado en vigor y que es el heredero del que tradicionalmente se
atribuía a los jueces. Y por otro lado, un sistema de autocomposición de carác-
ter mediatorio, que será obligatorio en determinados casos, y cuyos trabajos
legislativos preparatorios para su introducción ya han comenzado37. Como ya
hemos anunciado, estas fórmulas van a ser objeto de estudio en el siguiente
apartado. Por su parte, en el último, prestaremos atención a los supuestos de
autocomposición durante la pendencia del proceso con los que se pretende
poner fin al mismo, ya sea por medio del sometimiento a mediación o por
medio de una transacción judicial.
A) Cuestiones generales
35 Sobre le mediación en general, ALÉS SIOLI, J., Los tesoros de la mediación. La Ley 2008-4- págs. 1723-
1725.
36 A partir de ahora CGPJ.
37 En este sentido, no debe pasarse por alto que el legislador español tiene un condicionante tem-
poral que no puede eludir, ya que el artículo 12 de la Directiva 2008/52/CE prevé que los Estados
miembros de la UE hayan acomodado sus ordenamientos internos antes de 21 de mayo de 2011.
38 A partir de ahora LEC/1881.
828
Transformación de la justicia civil: tendencias normativas en mediación y conciliación
B) Cuestiones procesales
39 La Disposición final 18ª dispone que en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de
la LEC, el Gobierno debía remitir a las Cortes Generales un Proyecto del Ley sobre Jurisdicción
Voluntaria.
40 Sobre la misma y los intentos de regulación de la misma en materia de Jurisdicción voluntaria,
puede verse, ESCALER BASCOMPTE, R., Sobre como revitalizar la conciliación preventiva, si se pre-
tende conservarla. Justicia 2008, núm. 1-2, págs. 263-314.
41 La obligatoriedad de la conciliación se suprimió con la reforma de la LEC/1881, llevada a cabo en
el año 1984. Sobre el estudio de este carácter obligatorio con anterioridad a la reforma, puede verse
ARAGONESES ALONSO, P., Exposición sistemática del acto de conciliación. RDP 1951, núm. 2, págs.
267-291; VALCARCE, F. R., Los actos de conciliación en materia civil (Algunas consideraciones). RDP
1953, núm. 3. págs. 329-351.
Consideraciones al respecto tras la reforma, pueden verse en MONTES REYES, A., Justificación
e inconvenientes…, cit. págs. 269-271; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil. Parte general
(con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V.), cit. pág. 162.
Por otro lado, subraya las ventajas de esta conciliación GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal
Civil. El proceso de declaración. Parte general (con MORENILLA ALLARD, P.). Colex 2004, pág. 286
en la que afirma que “es ésta una vía más económica que el requerimiento notarial, puesto que no
hay que satisfacer los honorarios del Notario, ni los del Abogado, ni los aranceles del Procurador,
ya que la intervención de estos profesionales no es obligatoria”.
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Luis-Andrés Cucarella Galiana
42 A partir de ahora, cuando nos refiramos al Juzgado de Primera Instancia, lo haremos como JPI. En
el caso del Juzgado de Paz, lo haremos como JP.
43 Véase al respecto, BLASCO SOTO. M. C., La nueva estructura (o desestructura) del proceso. La admi-
sión de la demanda en el proceso civil (Ley 13/2009, de 3 de noviembre). Diario La Ley 21 enero 2010,
núm. 7325.
44 La reforma entró en vigor el 4 de mayo de 2010.
45 HERCE QUEMADA, V., La conciliación…, cit. pág. 58 sostenía, en la línea que hemos expuesto,
que “la conciliación pude ser conferida a un órgano judicial o no judicial, ya que no se trata de
actividad jurisdiccional propiamente dicha”.
46 A partir de ahora LOPJ.
En concreto, la disposición citada dispone que “los secretarios judiciales cuando así lo prevean las
leyes procesales tendrán competencia en (…) conciliaciones, llevando a cabo la labor mediadora
que les sea propia”.
47 A los efectos de facilitar la comprensión de lo que estamos exponiendo, debemos subrayar que los
Juzgados de Primera Instancia son los órganos jurisdiccionales españoles ante los que se tramitan
en primera instancia la mayoría de los asuntos o controversias que se sucinten en el ámbito del
Derecho Privado (art. 85 LOPJ). No obstante, hay otros órganos que tienen competencia objetiva
para conocer de asuntos en primera instancia, no obstante, su competencia es más restringida.
48 En el primer caso, el artículo 463 párr. 1 LEC/1881, completa lo dispuesto en el artículo 460, párr.
1 LEC/1881, disponiendo que “los Juzgados de Primera Instancia o de Paz del domicilio del de-
mandado serán los únicos competentes para que ante ellos se tramiten los actos de conciliación”
(Con imprecisión, este artículo se refiere al sujeto frente al que se insta la conciliación calificándole
de demandado. Entendemos que esta expresión es imprecisa, en la medida en que nos encontramos
ante un acto de jurisdicción voluntaria y no ante un proceso. Parece más acertado reservar las
expresiones demandante y demandado para referirse en exclusiva a los sujetos que sean parte en
un proceso). De este modo, si el sujeto frente al que se insta la conciliación es persona física, debe
atenderse exclusivamente al lugar donde tenga su domicilio, para identificar si la competencia te-
rritorial la tiene el secretario judicial de un JPI o el Juez titular de un JP. El criterio del domicilio es
830
Transformación de la justicia civil: tendencias normativas en mediación y conciliación
Por otro lado, como hemos visto, el artículo que estudiamos señala que
dichos juzgados son los únicos competentes, por lo que obviamente, puede
entenderse que no son posibles los acuerdos de las partes para modificar estas
normas de competencia49.
que el sirve para discriminar entre ellos. En el caso en que la conciliación se pretenda frente a una
persona jurídica, la competencia territorial se determina atendiendo al domicilio del demandado,
así como al del sujeto que insta la conciliación siempre que en el domicilio de este sujeto “radique
delegación, sucursal u oficina abierta al público” (art. 463 párr. 1 LEC/1881). En estos casos, el pe-
ticionario de la conciliación, puede elegir dónde presentar su solicitud. En este sentido, MORENO
CATENA, V., Derecho Procesal Civil. Parte general (con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; GIMENO SEN-
DRA, V.), cit. pág. 164 afirma que “para facilitar las instancias de conciliación y pensando en los
problemas derivados del domicilio social de grandes empresas en ciertas poblaciones alejadas del
lugar de residencia del actor, se dispone que si el demando fuere persona jurídica, serán asimismo
competentes los Juzgados del lugar del domicilio del demandante, siempre que en éste radique
delegación, sucursal u oficina abierta al público”.
49 Al respecto, puede verse, ARAGONESES ALONSO, P., Exposición sistemática…, cit. pág. 274.
50 En concreto, el artículo citado, dispone que “el acto de conciliación se celebrará en la forma si-
guiente:
Comenzará el demandante exponiendo su reclamación y manifestando los fundamentos en que la
apoye.
Contestará el demandado lo que crea conveniente, y podrá también exhibir cualquier documento
en que funde sus excepciones.
Después de la contestación, podrán los interesados replicar y contrarreplicar, si quisieren.
Si no hubiera avenencia entre ellos, el secretario judicial o el juez de paz procurarán avenirlos
(…)”.
51 Sobre esta cuestión, aunque refiriéndose a la legislación existente cuando la conciliación era obli-
gatoria ARAGONESES ALONSO, P., Exposición sistemática…, cit. pág. 271, afirma que “no puede
en modo alguno mantenerse que la conciliación sea un proceso, ya que la pretensión que ejercita el
demandante no se dirige al Estado pidiéndole su actuación –o satisfacción-, sino sólo y exclusiva-
mente al demandado. El Juez no tiene en este caso facultad jurisdiccional; no impone con carácter
coactivo su solución a las partes”. A pesar de que en la actualidad no hay ninguna duda doctrinal
acerca de que la conciliación no es un proceso, aunque en ellos pueda intervenir un juez, ha habido
algún autor que ha sostenido ese carácter procesal. Al respecto puede verse, GUASP, J., Derecho
Procesal Civil, 3ª edición, tomo segundo, parte especial 1968, pág. 574.
831
Luis-Andrés Cucarella Galiana
c) Delimitación objetiva
Con anterioridad, nos hemos referido al párr. 1 del artículo 460 LEC/1881,
del que se deriva la norma general de que las partes en conflicto, antes de
promover un juicio, pueden intentar la conciliación ante el secretario judicial
de un JPI, o en su caso, ante un juez de paz. Sin embargo, el párr. 2 dispone
que no se admitan a trámite las peticiones de conciliación que se soliciten
en relación con una serie de materias que se enumeran a continuación. Esta
enumeración se considera por la doctrina como un numerus clausus52. De este
modo, en positivo, el legislador español permite, con carácter general, que la
conciliación pueda afectar a la mayoría de las controversias que surjan en el
ámbito del Derecho privado. Sin embargo, a continuación, en negativo, fija
una lista de supuestos para los que la conciliación no es posible.
El primer supuesto de exclusión está contemplado en el artículo 460 párr.
2, 1º LEC/1881. En él se indica que la conciliación no es posible en “los juicios
en los que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las
demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual na-
turaleza” (art. 460 párr. 2, 1º LEC/1881). Entre las razones que se alegan para
justificar la exclusión de la conciliación, están las dificultades que “entraña la
obtención de la autorización administrativa (…) para transigir53”. Pero ade-
más, debe tenerse presente que si se impide la conciliación en estos supuestos,
es porque en el ordenamiento jurídico español ya se prevé otra institución
jurídica previa al proceso civil a la que debe recurrirse cuando se pretenda
demandar en un litigio de Derecho privado a una Administración pública. Di-
cha institución es la reclamación administrativa previa54. De este modo, quien
pretenda demandar a una Administración pública en un proceso civil, antes
de presentar su demanda ante los tribunales, debe reclamar previamente en
vía administrativa55.
Otro supuesto de exclusión contemplado es en “los juicios en los que estén
interesados los menores y los incapacitados para la libre administración de
sus bienes” (art. 460 párr. 2, 2º LEC/1881). La razón de la exclusión es eviden-
te, pues presenta dificultades la obtención de la correspondiente autorización
judicial para transigir56.
Tampoco se permite la conciliación en el caso de “los juicios de responsa-
bilidad civil contra jueces y magistrados” (art. 460 párr. 1, 3º LEC/1881). La
52 En este sentido, ARAGONESES ALONSO, P., Exposición sistemática…, cit. pág. 275.
53 MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil. Parte general (con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; GI-
MENO SENDRA, V.), cit. pág. 163.
54 Sobre el fundamento de esta exclusión, PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Tratado de Derecho
Procesal. Proceso declarativo. Proceso de ejecución. Aranzadi 1985, 2ª edición, pág. 387.
55 Esta actividad tiene carácter obligatorio, a diferencia de la conciliación que estamos estudiando.
El acceso al proceso civil no es posible sin intentar antes la reclamación administrativa. Si la recla-
mación es estimada, el interés del reclamante es satisfecho y el proceso pierde su razón de ser. En
el caso en que la reclamación se desestime, queda expedita la vía judicial.
56 En este sentido, MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil. Parte general (con CORTÉS DO-
MÍNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V.), cit. pág. 163.
832
Transformación de la justicia civil: tendencias normativas en mediación y conciliación
c) Terminación de la conciliación
a’) Sin avenencia y supuestos asimilados
No vamos a entrar a analizar detalladamente cómo se desarrolla el acto de
conciliación y las incidencias que pueden surgir. Para ello, nos remitimos al
contenido de los artículos 464-475 LEC/1881. Sin embargo, sí queremos dete-
nernos en el análisis de la eficacia de lo convenido en el acto de conciliación.
En este sentido, estamos dando por sentado que las partes comparecen al acto
de conciliación y ésta se intenta. En caso de incomparecencia, el acto se da por
intentado sin efecto59.
El acto de conciliación comienza exponiendo el solicitante del mismo, su
reclamación y manifestando los fundamentos en que la apoya (art. 471 párr.
2 LEC). A continuación, el sujeto pasivo contesta lo que crea conveniente, pu-
diendo exhibir cualquier documento en que funde sus alegaciones (art. 471
párr. 3 LEC). Después, los interesados pueden replicar y contrarreplicar si lo
consideraran conveniente (art. 471 párr. 3 LEC). Si no hubiera avenencia entre
las partes, el titular del JP, o el secretario judicial del JPI, intentarán avenirlos
(art. 471 párr. 4 LEC). En este caso, el acto de conciliación puede terminar sin
avenencia. Si es así, el acto se da por terminado (art. 471 párr. 5 LEC). La con-
57 MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil. Parte general (con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; GI-
MENO SENDRA, V.), cit. pág. 163.
58 Entran dentro de esta categoría, por ejemplo, los supuestos en los que de acuerdo con la Ley Or-
gánica 6/2002, 27 junio, de Partidos Políticos, se pretenda la ilegalización de un partido político.
La razón por la que la conciliación no es posible es evidente. Se trata de una controversia en la
que se pretende limitar un derecho fundamental de la persona como el de asociación en su dimen-
sión política. Sobre este proceso, ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con MASCARELL
NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO, J.; BELLIDO
PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.), cit. págs. 1115-1118.
Por otro lado, tampoco es posible la conciliación, por ejemplo, cuando se acude a los tribunales
pretendiendo la condena de un medio de comunicación a rectificar una noticia difundida o publi-
cada previamente Sobre la regulación de este proceso, CUCARELLA GALIANA, L. A., Rectifica-
ción, tribunales y medios de comunicación. La Ley 2009. En este caso, se trata también de un proceso
previsto para la tutela de un derecho fundamental de la persona, en concreto, el derecho a comuni-
car información veraz (CUCARELLA GALIANA, L. A., Rectificación, tribunales…, cit. págs. 47-56),
estableciéndose por el legislador un trámite previo y específico ante el medio de comunicación,
para poder intentar extraprocesalmente la publicación o difusión de la rectificación (CUCARE-
LLA GALIANA, L. A., Rectificación, tribunales…, cit. págs. 189-207).
59 En este sentido, el articulo 469 LEC/1881 dispone que “los demandantes y los demandados están
obligados a comparecer en el día y hora señalados. Si alguno de ellos no lo hiciere ni manifestare
justa causa para no concurrir, se dará el acto por intentado sin efecto, condenándole en las cos-
tas”.
833
Luis-Andrés Cucarella Galiana
troversia sigue subsistiendo, por lo que si las partes pretenden que se resuelva
pueden volver a intentar una conciliación, acudir al proceso, o a cualquier
otra fórmula de resolución de las controversias.
60 El artículo 472 LEC/1881 regula los aspectos relativos al acta que debe extenderse.
61 En concreto, el artículo 477 párr. 1 LEC/1881 señala que “contra lo convenido en el acto de conci-
liación podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos”. El párr.
2 añade que “la demanda, ejercitando dicha acción, deberá interponerse ante el Juez competente,
dentro de los quince días siguientes a la celebración del acto, y se sustanciará por los trámites del
juicio declarativo que corresponda a su cuantía”.
834
Transformación de la justicia civil: tendencias normativas en mediación y conciliación
835
Luis-Andrés Cucarella Galiana
Hemos expuesto al inicio de este trabajo, que el legislador español, sin su-
primir el régimen de conciliación previa que acabamos de estudiar, pretende
introducir una regulación general sobre mediación en asuntos civiles, que a
día de hoy no existe65. Esta regulación todavía no está totalmente elaborada,
de hecho, en el momento de redactar este trabajo solamente podemos manejar
un Anteproyecto de ley elaborado por el Gobierno y el informe correspon-
diente del CGPJ. No obstante, su estudio nos pone de manifiesto cuáles son
las intenciones del legislador, sin perjuicio, como también hemos señalado,
que el texto definitivo de la Ley puede ser diferente fruto de los avatares que
sufra en su tramitación parlamentaria.
Si acudimos a la exposición de motivos del ALMACM, veremos que en ella
se indica que “la Ley incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos
aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Sin embargo, su re-
gulación va más allá del contenido de esta norma de la Unión Europea. La Di-
rectiva 2008/52/CE se limita a establecer unas normas mínimas para fomentar
la mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles.
En cambio, la regulación de la Ley conforma un régimen general aplicable
a toda mediación que tenga lugar en España, y pretenda tener un régimen
jurídico vinculante, si bien, circunscrita al ámbito de los asuntos civiles y mer-
cantiles”.
Como puede apreciarse, sobre los mínimos previstos en la Directiva66, el
legislador español pretende ir más allá con el objeto de regular cualquier me-
diación que se desarrolle en territorio español, tanto en asuntos civiles como
mercantiles67.
Ello no es obstáculo, sin embargo, a que nos refiramos brevemente a cuáles
son las líneas generales de la Directiva y ese contenido mínimo al que el legis-
lador español no puede sustraerse68.
regulación. Thonson Civitas 2005, págs. 160-166). Dicha competencia la tiene el JP o el secretario
del JPI determinado de acuerdo con las reglas que hemos expuesto más arriba. Una vez realizada
la conciliación, en caso de incumplimiento, ni el JP ni el JPI podrían ejecutar forzosamente aquello
que han convenido. En ese caso, la parte interesada debería presentar la demanda ejecutiva ante el
JM que corresponda.
65 Si bien no existe una regulación general sobre la materia, sí que existe en algunos aspectos pun-
tuales, como por ejemplo, la mediación familiar. Sobre la misma, CUCARELLA GALIANA, L. A.,
Consideraciones procesales en torno a la mediación familiar. Anuario de Justicia Alternativa, núm. 4,
2003, págs. 231-250.
66 Sobre estos mínimos, GHIRGA, M. F., Strumenti alternativi di risoluzione…, cit. pág. 360.
67 En este punto, la solución española se asemeja a la que se ha adoptado en otros ordenamientos
europeos, como el italiano.
68 Sobre estas cuestiones analizando los trabajos preparatorios de la Directiva, ÁLVAREZ MORENO,
M. T., La mediación en asuntos civiles y mercantiles…, cit. págs. 258-304. Sobre un análisis global de
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Transformación de la justicia civil: tendencias normativas en mediación y conciliación
la Directiva, ARIAS RODRÍGUEZ, J. M., Reflexiones acerca de la Directiva 2008/52/CE…, cit. págs.
145-152.
837
Luis-Andrés Cucarella Galiana
69 Véase sobre esta cuestión, GHIRGA, M. F., Strumenti alternativi di risoluzione…, cit. pág. 364.
70 Sobre esta posibilidad, GHIRGA, M. F., Strumenti alternativi di risoluzione…, cit. pág. 361; ARIAS
RODRÍGUEZ, J. M., Reflexiones acerca de la Directiva 2008/52/CE…, cit. págs. 168-174.
71 Posteriormente, el artículo 29 regula los aspectos relativos a las actuaciones desarrolladas por
medios electrónicos, previendo en su apartado segundo que “la mediación que consista en una
reclamación de cantidad que no exceda de 300 euros se desarrollará por medios electrónicos, salvo
que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes”. Por último, la disposición final
tercera del ALMACM completa los aspectos relativos al procedimiento simplificado de mediación
por medios telemáticos para reclamaciones de cantidad. En concreto, la disposición citada dispone
que “el Gobierno promoverá la resolución de los conflictos que versen sobre meras reclamaciones
de cantidad a través de un procedimiento de mediación simplificado que se desarrollará exclu-
sivamente por medios electrónicos. Las posiciones de las partes, que en ningún caso se referirán
a argumentos de confrontación de derecho, quedarán reflejadas en los formularios de solicitud
del procedimiento y su contestación que la institución de mediación facilitará a los interesados.
838
Transformación de la justicia civil: tendencias normativas en mediación y conciliación
D) Delimitación objetiva
El procedimiento tendrá una duración máxima improrrogable de un mes, a contar desde el día
siguiente a la recepción de la solicitud por la institución de mediación”.
72 Las cuestiones relativas al estatuto del mediador se completan con lo previsto en relación con la
calidad y autorregulación de la mediación (art. 15); derechos y obligaciones (art. 16); responsabi-
lidad de los mediadores y de las instituciones de mediación (art. 17) y coste de la mediación (art.
18).
73 El artículo 3 concreta qué se entiende por conflicto transfronterizo.
839
Luis-Andrés Cucarella Galiana
74 Este objetivo implica la necesaria reforma de los arts. 437 y 439 LEC.
75 Esta previsión también lleva aparejada la necesidad de reformar algunos arts. de la LEC para aco-
modar el contenido de la misma a la Ley sobre Mediación. El legislador así lo ha tenido en cuenta
y el Anteproyecto de reforma de la LEC que acompaña al ALMACM, contempla estas reformas.
840
Transformación de la justicia civil: tendencias normativas en mediación y conciliación
1. Sometimiento a mediación
2. Transacción intraprocesal
El artículo 1809 del Código Civil dispone que “la transacción es un contrato
por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa,
evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”.
Este artículo nos permite distinguir entre la transacción que tiene lugar antes
del proceso para evitarlo y la que tiene lugar durante la pendencia del mismo,
con el objeto de ponerle fin. Teniendo esto claro, la transacción intraprocesal
que se regula en la LEC es de dos tipos. La que se desarrolla fuera del proceso
pero se quiere llevar a él para que el juez la homologue y la que se desarrolla
durante la pendencia del proceso con protagonismo del juez. En ambos casos,
provocaría la terminación del proceso.
841
Luis-Andrés Cucarella Galiana
76 Sobre este modo de terminación del proceso, ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con
MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BONET NAVARRO,
J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.), cit. págs. 468-
474.
77 Sobre el ámbito de estos procedimientos, JUAN SÁNCHEZ, R., Derecho Procesal Civil (con OR-
TELLS RAMOS, M.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.;
BONET NAVARRO, J.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PAS-
TOR, J.), cit. págs. 617-639.
842
Transformación de la justicia civil: tendencias normativas en mediación y conciliación
cia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho
o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso,
proponer y admitir la prueba”.
El intento de acuerdo con el que se pueda poner fin al proceso se prevé en
dos momentos distintos: al inicio de la audiencia y al fin de la misma.
Al inicio de la audiencia “comparecidas las partes, el tribunal declarará
abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas” (art. 415.1 párr. 1
LEC). “Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen dispuestas
a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal
que homologue lo acordado” (art. 415.1 párr. 2 LEC). “En este caso, el tribunal
examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídi-
ca y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente
acreditados, que asistan al acto” (art. 415.1 párr. 3 LEC). El acuerdo homolo-
gado judicialmente tiene fuerza ejecutiva (art. 415.2 LEC).
En el caso de que no se logre el acuerdo, la audiencia previa sigue adelante
para cumplir con las otras finalidades que hemos expuesto anteriormente.
Ahora bien, al término de la misma, el juez puede intentar de nuevo que las
partes lleguen a un acuerdo. En concreto “a la vista del objeto de la contro-
versia, el tribunal podrá exhortar a las partes o a sus representantes y a sus
abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio (…)” (art.
428.2 LEC).
843
LA PRUEBA Y EL ROL DEL JUEZ
Mª Jesús Ariza1
I. Planteamiento de la problemática: la
publicización del proceso civil desde dos
perspectivas: el interés protegido y el papel del
juez.
1 Profesora Titular de Derecho Procesal. Secretaria del Instituto de Ciencias Forenses y Seguridad
(ICFS). Universidad Autónoma de Madrid.
2 ARIZA COLMENAREJO, «La repercusión del concepto de interés colectivo e interés difuso en el
proceso civil español», en AAVV, Estudios de Derecho en Homenaje a Raúl Tavolari Ontiveros, Santiago
de Chile, 2007, pp. 53 y sig.
845
María Jesús Ariza
846
La prueba y el rol del juez
Los últimos debates en torno a los principios del proceso civil en general
han estado dirigidos a catalogar los procesos como propios de estados autori-
tarios o de estados liberales y democréticos en función del aumento o dismi-
nución de las potestades del juez dentro del proceso, y en concreto dentro de
la fase probatoria. Los diversos estudios doctrinales han mantenido tesis que,
de manera hermética, afirmaban que los procesos civiles en los que el juez
ostentaba mayores facultades de oficio, correspondía a países en los que pre-
dominaba una ideología de corte autoritario. Esta consideración se justifica
por el hecho de que se trata de un juez que pretende hacer una mayor justicia,
valor supremo que debe alcanzar cualquier sociedad4.
Por su parte, potenciar los intereses y la voluntad de las partes en el pro-
ceso se correspondería con estados liberales en los que se respeta como bien a
proteger, el interés de las partes, y el ámbito de decisión de éstas. Directamen-
3 Art. 11 bis LEC, donde se legitima para la defensa de estos derechos a sindicatos, y asociaciones
constituidas con este fin. Cuando no se pueden determinar los afectados, la legitimación corres-
ponde a organismos públicos con competencia en este ámbito, sindicatos representativos, y aso-
ciaciones estatales cuyo objeto social sea éste. Otro ejemplo de la apertura en la legitimación, se
ve en procesos de defensa de la competencia, donde se permite la intervención, sin ostentar la
condición de parte, a la Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia y los órganos
competentes de las comunicades autónomas. Se trata de un tipo de entrada en el proceso diferen-
te, ya que no tendrá las mismas posibilidades y cargas que una parte principal.
4 Dicha polémica ha sido recogida en la obra dirigida por MONTERO AROCA, Proceso civil e ideolo-
gía, Valencia, 2006, en la que intervienen los principales autores de dicha disputa doctrinal, como
Alvarado Velloso, Cipriani, Monteleone o Verde.
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María Jesús Ariza
5 MONTERO AROCA, «El proceso civil llamado “social” como instrumento de justicia “autorita-
ria”», en Proceso civil e ideología, cit. p. 161, entiende como consustancial a la idea de proceso el
hecho de que cada parte intente convencer al juez de “su” verdad, sin que ello implique necesaria-
mente mala fe procesal. Las partes deben evitar obrar con mala fe, ya que la buena fe se presume,
y todo dentro de las reglas de juego que señala el proceso. Desconocer esta realidad implica ver
defectos en la actuación de los abogados constatemente, legitimando así al juez para incitar la
actividad probatoria.
6 PICÓ I JUNOY, «El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: un debate mal planteado», en
Proceso civil e ideología, cit., p. 110.
7 En sistemas anglosajones no escandaliza el incremento en la actividad del juez en materia proba-
toria, supervisando, y especialmente programando el descubrimiento de hechos, permaneciendo
en manos de las partes la mayor parte de la actividad probatoria. Ello no atentaría al sistema con-
tradictorio, o al sistema adversarial. Vid. LILLY, Principles of Evidence, St. Paul, 2006, p. 5.
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La prueba y el rol del juez
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María Jesús Ariza
8 TARUFFO, «Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa», Ius et Praxis, vol. 12, nº 2,
2006, p. 98.
9 No obstante, no es una materia a la que la doctrina se muestre favorable. Ya señalaba GÓMEZ OR-
BANEJA, Derecho Procesal Civil, Madrid, 1975, p. 371, que «si el juez saliera en busca de los hechos
(y no sólo a completar la prueba de hechos ya alegados por las partes) y basara en ellos el fallo, el
fallo sería nulo».
10 Me refiero a la intervención del juez en los interrogatorios de parte y de testigos, así como de
peritos, en los que puede realizar preguntas aclaratorias, cosa que no tenía lugar en la regulación
anterior.
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La prueba y el rol del juez
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María Jesús Ariza
11 DAMIÁN MORENO, «Comentario al art. 429 LEC», en Comentarios a la nueva LEC, dir. Lorca Na-
varrete, T. II, Valladolid, 2000, p. 2159; SANJURJO RÍOS, El procedimiento probatorio en el ámbito del
juicio verbal, Madrid, 2010, p. 105; BONET NAVARRO, La prueba en el proceso civil, Madrid, 2009, p.
76.
12 Compartimos la opinión de ABEL LLUCH, El interrogatorio de partes, Barcelona, 2007, p. 252. En es-
te mismo sentido se viene manifestando por la jurisprudencia, según entiende MONTERO ARO-
CA, La prueba en el proceso civil, 5ª ed., Pamplona, 2007, p. 197.
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La prueba y el rol del juez
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María Jesús Ariza
14 Sentencia AP de Ciudad real de 28 de mayo de 2002, comentada en SERRANO MASIP, «La inter-
vención del tribunal ante la insuficiencia de la prueba propuesta por las partes (art. 429.1.2º LEC»,
Diario La Ley, nº 5962, 2004, p. 4.
854
La prueba y el rol del juez
adecuado para probar esos hechos alegados. La decisión del juez estaría en
los límites de la inadmisión de la prueba por resultar inútil o innecesaria en
los términos del art. 283 LEC, ya que no contribuirán a esclarecer los hechos
controvertidos. Para ello no es necesario que se recoja nuevamente la mención
a la prueba que obra en autos y la conveniencia de la misma, salvo que se haya
pretendido indicar a las partes precisamente todo lo contrario, es decir, que
renuncien a parte de la prueba propuesta.
En cuanto a las posibilidades de impugnación de la resolución que aprecie
la insuficiencia probatoria, haya sido anunciado por el juez, pero sin proponer
nueva prueba, por muy obligatorio que se propugne, no existen consecuen-
cias revocatorias posteriores como veremos más adelante. Además, la acredi-
tación de una especial negligencia que vulnere el derecho de defensa por no
haber hecho uso de esta facultad u obligación parece muy lejana.
Una de las cuestiones que ha suscitado el art. 429 LEC tiene que ver direc-
tamente con el principio de aportación de parte, según el cual los intervinien-
tes son los dueños de la incorporación al proceso de las pruebas, quedando
vedado al órgano judical la posibilidad de introducir prueba de oficio. En este
sentido, y si se realizara una interpretación literal del principio, la única forma
de acomodar este precepto sería interpretando que el juez no propone prueba
de oficio, sino que «invita» a las partes para que asuman como propio lo que
les sugiere el juez. Con ello se salvaguarda la idea de aportación de parte, sin
que el precepto conlleve más problemas.
La idea no parece ser acogida de manera unánime por la doctrina, ya que
los partidarios de otorgar mayor protagonismo al juez entienden que se le está
habilitando para tomar decisiones, con independencia de la voluntad de las
partes15, de modo tal que las partes sólo tendrían que aceptar dicha prueba y
participar en ella siguiendo el principio contradictorio.
Esta parece ser la filosofía del precepto, ya que de otra forma nos debería-
mos conformar con la dicción del primer inciso, es decir, con la mera consta-
tación de la insuficiencia probatoria. Si se llega a esta conclusión, en todo caso
las partes son libres de proponer más prueba en el mismo momento de la au-
diencia previa, sin necesidad de esperar a que el juez realice más indicaciones.
Pero como se insiste en la posibilidad de señalar la prueba cuya práctica con-
sidere conveniente, ésta puede aceptarse a modo de indicación o invitación.
15 Algo parecido ocurre en el proceso penal con el art. 733 LECRIM y el planteamiento de la tesis, a
partir del cual el juez sugiere a las partes otra calificación de los hechos a partir del resultado de
laprueba propuesta y practicada por las partes. Si éstas no modifican sus calificaciones, el juez no
podrá juzgar de oficio por esos otros delitos que considera más acordes con el desarrollo del pro-
ceso. Esta facultad ha sido objeto de amplia literatura procesalista, pero en todo caso se advierte
que debe emplearse con moderación.
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María Jesús Ariza
856
La prueba y el rol del juez
introducir prueba de oficio al juez. Este precepto no habilita para realizar una
función que va más allá de la dirección material del proceso y que limita con
el principio de aportación de parte17. En este sentido, como ha señalado la
jurisprudencia, el juez «estimula la diligencia probatoria de las partes»18, y
éstas podrán acoger dicha indicación o no, pero sin que el juez entre a valorar
mayores intenciones de las partes ni supla su actividad probatoria.
Una de las cuestiones que pueden plantearse en relación con este precepto
residen en conocer si procedería acudir a dicho precepto cuando las partes
simplemente no han propuesto ninguna prueba en relación con los hechos
alegados y fijados en la audiencia previa. El precepto alude a la insuficiencia,
a la vista de la prueba propuesta. En consecuencia, el juez debe delimitar los
hechos controvertidos, actividad propia de la audiencia previa en virtud del
art. 428. Si del debate planteado en ese momento, se llega a la conclusión de
que éste se reduce a una cuestión jurídica, el tribunal debe dictar sentencia,
sin pasar por el juicio oral. Se trata de un supuesto de falta de hechos contro-
vertidos, que como se sabe, no requieren prueba.
Pero para llegar a esta conclusión, la intervención y protagonismo del juez
es importante. Aquí se aprecia su labor de dirección material del proceso. De-
berá realizar valoraciones y emitir juicios sobre la existencia de controversia,
analizar cada uno de los hechos, sabiendo de quién proceden y a quién be-
nefician o perjudican, e identificar los medios de prueba propuestos con su
eficacia probatoria. El control a realizar será en abstracto, ya que toda prueba
tiene por finalidad acreditar los hechos alegados, por lo que se espera del juez
un ejercicio lógico inicial. Pero se parte de la idea de insuficiencia, lo cual pre-
supone la existencia de un mínimo de prueba que se califica como tal.
En cambio, la ausencia de prueba indica que las partes no despliegan una
actividad porque no la consideran necesaria, ni siquiera en lo que a prueba
documental se refiere. Afirmar que se da por negligencia, desconocimiento o
falta de preparación técnica de la defensa, supone aplicar una presunción que
no en todos casos se da. No obstante, parecen supuestos más específicos, ya
que resulta difícil encontrar un proceso donde no se proponga ningún medio
probatorio. Por ello, la delimitación de cada uno de los hechos, y la proposi-
ción de prueba aparejada a ellos, puede llevarnos a la conclusión de que al-
guno de los controvertidos será valorado en función de la carga de la prueba.
Esta ausencia de prueba consciente por la parte puede tener su fundamento,
17 KISCH, Elementos de Derecho Procesal Civil, trad. Prieto Castro, Madrid, 1932, p. 139, decía que con
los poderes de dirección material del proceso, el juez cuida de que el material del proceso se arti-
cule en la forma que haga más fácil la visión del conjunto y de que la sustanciación y vistas tengan
lugar del modo más claro posible.
18 Sentencia AP de Lugo de 29 de mayo de 2002, citada por SERRANO MASIP, «La intervención del
tribunal ante la insuficiencia de la prueba propuesta por las partes (art. 429.1.2º LEC», cit., p. 5;
ABEL LLUCH, Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Barcelona, 2005, p. 65.
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María Jesús Ariza
858
La prueba y el rol del juez
la invitación del órgano judicial puede acarrear ciertor riesgos por la ilumina-
ción que puede sufrir el litigante, frente al perjuicio hipotéticos que provaría
en en contrario. Además, como sucede ante pruebas testificales o periciales,
el resultado de la prueba no siempre es favorable a la parte que lo propone,
con lo cual, la labor del juez se dirige más a una averiguación material de la
verdad, dado que el esclarecimiento de los hechos lo es precisamente de eso,
de los hechos y no de unos hechos parcialmente considerados.
La pregunta que nos plantea esta situación es inmediata, ya que hay que
dilucidar cuál es el límite entre la regla de juicio sobre la carga de la prueba y
la decisión sobre la insuficiencia probatoria. En este sentido, cuando la parte
no solicita la práctica de prueba alguna sobre un hecho relevante, o cuando
simplemente no niega categóricamente un hecho, al juez no le está permitido
realizar ninguna indicación o sugerencia. El juez interpreta, deduce, valora la
actitud de la parte, y en consecuencia, aplica el art. 217 LEC para resolver en
uno u otro sentido. También existen preceptos a lo largo de las normas pro-
cesales que abren el campo de interpretación del juez, permitiendo valorar
según máximas de experiencia los silencios de cada litigante.
Señala CORTÉS DOMÍNGUEZ que las normas de la carga de la prueba en
realidad responden a la necesidad de valorar la conducta procesal de la parte
que, «teniendo a su alcance la posibilidad de acreditar un hecho no lo hace,
limitándose simplemente a negarlo para obtener una ventaja procesal como
consecuencia de la estricta aplicación de las normas sobre carga de la prueba».
Esta conducta contravendría la buena fe procesal y privaría al juez de dictar
una sentencia más ajustada a la realidad21. Pero si el juez no dicta tal resolu-
ción porque las partes han obrado de una manera determinada, la carga de la
prueba debe entrar en aplicación, igual que se aplica en caso de que todos los
hechos queden probados.
Lo que parece más consolidado es el hecho de que la regla sobre carga de
la prueba sigue siendo de aplicación haya hecho uso o no el juez la potestad
sobre sugerencia de prueba ante la insuficiencia probatoria. Dicha regla de
juicio se establece para el momento posterior a la práctica de la prueba, es
decir, cuando se tiene el resultado de la misma, no cuando se realiza un juicio
indiciario durante una fase anterior22. Damos por hecho consumado la actitud
procesal de cada una de las partes.
21 Nótese que no se refiere a una sentencia más justa, como vienen a propugnar los partidarios de la
intervención del juez en corrientes ideológicas más autoritarias. Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, y
Moreno Catena, Derecho Procesal Civil. Parte general, Valencia, 2010, p. 215.
22 DAMIÁN MORENO, «Nociones generales sobre la carga de la prueba en el proceso civil», AAVV,
Carga de la prueba y responsabilidad civil, Valencia, 2007, p. 23.
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María Jesús Ariza
23 MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 170, aprecia que ambos términos se em-
plean con casi absoluta identidad cuando se trata de dos calificativos distintos. La utilidad se
correspondería con la falta de adecuación para la verificación de las afirmaciones que se pretenden
probar, y también se identificaría con el concepto de superfluo, es decir, o ya se ha propuesto otra
prueba con el mismo fin, o porque ya se ha practicado la prueba.
860
La prueba y el rol del juez
24 SANJURJO RÍOS, El procedimiento probatorio en el ámbito del juicio verbal, cit., p. 111, así lo entiende,
aunque especialmente referido al juicio verbal. Aunque considera que el precepto sería más propi-
cio para su aplicación en el juicio ordinario, entendemos que ni tan siquiera es de fácil aplicación.
861
María Jesús Ariza
Las diligencias finales son aquellas que tienen como objetivo la práctica
excepcional de medios de prueba en atención a diversas circunstancias. Quizá
sea el punto más criticado en toda la LEC ya que supone la incorporación de
prueba de oficio al proceso25. Pero para entenderlo conviene mencionar lo que
señala el precepto en cuestión. En el mismo se regulan dos tipos de diligencias
de prueba; por un lado aquella que sólo puede instarse por la parte, y puede
acordarse cuando se incorporan hechos nuevos o de nueva noticia al proceso
(art. 286)26, circunstancia por otro lado bastante infrecuente a la vista de los
plazos y oportunidades procesales con las que contamos, y se puede practicar
prueba por primera vez si ya fue propuesta y admitida en el momento proce-
sal oportuno pero no fue practicada por causas ajenas a la voluntad de la parte
que la propuso.
25 GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 369, seeeñalaba en relación con las antiguas
diligencias para mejor proveer, que se conjuga mal con los derechos fundamentales del proceso,
por lo que la única forma de mantenerlas en concebirlas con una finalidad no sólo supletoria sino
complementaria. Además, era utilizado en la Ley anterior como un mecanismo para demorar la
resolución final, ya que suspendía el plazo para dictar sentencia. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho
Procesal Civil. Parte general, cit., p. 286, entiende que perturban claramente el sistema.
26 Aunque no se trata en realidad de ningún supuesto que afecte al principio de aportación de parte,
en realidad se ha señalado la excepcionalidad de tal circunstancia y lo perturbador que resulta en
este momento procesal. Por ello se propugna que se deje para el recurso de apelación la alegación
de hechos nuevos o de nueva noticia, y en consecuencia, la práctica de prueba sobre ellos.
27 CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil. Parte general, cit., p. 285.
862
La prueba y el rol del juez
dichas reglas. Ambas normas encuentran su tensión y será el juez el que valo-
re qué facultad realizar.
Hasta ahora hemos estado analizando la potestad del juez para introducir
de oficio medios de prueba en el momento de proposición de prueba, y de lo
que llevamos señalado, parece que quedan bastante limitadas sus facultades,
ya que no debiera ejercer una función complementadora de la actividad de
las partes. La voluntad de éstas manifestada a traves de sus peticiones ante el
juez, así como su capacitación jurídica deben presuponerse en los sucesivos
momentos en que procede la proposición de prueba y la preparación para el
juicio oral. Bien es cierto que el juez debe llegar a esta fase con todos los mate-
riales fácticos y probatorios depurados, para que su enjuiciamiento se realice
con la mayor claridad y limpieza posible. Pero ello no garantiza tampoco la
justicia absoluta de la resolución judicial. Las partes colaborarán, pero tam-
bién son las que piden, y si piden es porque están convencidas de sus capaci-
dades alegatorias y probatorias, y de que obran en su poder aquellos medios
de prueba necesarios y útiles para lograr el convencimiento del juez sin que
éste tenga que realizar actividad complementaria o sustitutiva.
Ahora bien, en el procedimiento probatorio nos encontramos con la si-
guiente fase, en la cual se practica toda la prueba propuesta y admitida. Nue-
vamente aparecen facultades judiciales limítrofes con el principio de aporta-
ción de parte. Y en este caso también se han producido ciertas innovaciones
dirigidas a otorgar mayores poderes al juez en la dirección material de la prác-
tica probatoria. Para ello hay que realizar un análisis específico de cada uno
de los medios de prueba.
Un elemento esencial en la concesión de estas potestades reside en la ora-
lidad, la cual ha venido a introducir cambios en la concepción de la prueba
de nuestro enjuiciamiento. Dejando a un lado las dudas sobre si contribuye a
la tutela judicial más eficaz o más justa, la oralidad sí incide en el desarrollo
de determinados medios de prueba, agilizando y reduciendo los tiempos de
duración del proceso. Atrás quedó el sistema escrito, en el que las partes apor-
taban sus pliegos de preguntas y repreguntas, para ser valoradas por el juez,
sin que se diera el principio de concentración ni inmediación.
En relación con la prueba documental, las posibilidades investigadoras del
juez civil se encuentran absolutamente limitadas, ya que tanto los momentos
de aportación son preclusivos, como los de impugnación de los documentos.
Salvo la referencia que hemos realizado al art. 429 LEC sobre invitación a
acudir a otros medios de prueba, sobre los documentos el juez tiene pocos
poderes ex officio. Incluso se halla constreñido con la valoración de los mismos
ya que le son de aplicación criterios legales de los que en pocos casos puede
alejarse. No obstante, cuando se practica prueba pericial sobre esta prueba
863
María Jesús Ariza
28 CORTÉS DOMÍNGUEZ, con Moreno Catena, Derecho Procesal. Parte general, cit., p. 234, considera
que el juez no puede intervenir haciendo preguntas que crea convenientes, ya que podría adoptar
una posición de prejuicio incompatible con la necesidad de imparcialidad. Realizar preguntas
aclaratorias o de orientación no supone una merma del principio dispositivo ni de aportación de
parte.
864
La prueba y el rol del juez
por consiguiente, las potestades del juez en su práctica pueden cobrar otra
dimensión.
En cualquier caso, la ley permite que el juez intervenga en el interrogatorio
para pedir aclaración o la adición sobre lo manifestado. En relación con la
aclaración, término muy similar al de esclarecer, al cual se refería la anterior
regulación sobre diligencias para mejor proveer, éste indica una carencia en
la comprensión de la persona a quier va dirigido, en el sentido de que falta
algo más, hay que poner en claro algo, no introducir nada nuevo. Como seña-
laba Gómez Orbaneja, aclarar o esclarecer no es hacer que algo surja ante la
atención por primera vez29. De ello se deduce la limitación que tiene el órgano
judicial a la hora de realizar esas preguntas, ya que tendrá cuidado de no ex-
tralimitarse, y sobre todo, de no introducir nuevos hechos en el proceso.
Respecto de la adición, también nos encontramos ante un concepto peli-
groso y de difícil interpretación por los tribunales. En todo caso la adición
debiera respetar el ámbito fáctico de lo alegado por las partes, si bien en mu-
chas ocasiones, aunque se pregunte sobre el mismo hecho, la formulación de
la pregunta puede llevarnos a obtener resultados distintos, muchos más sa-
tisfactorios cuando se practica por persona especializada en la materia. Por
ello, Estas adiciones pueden obtenerse aun sin que el juez tenga voluntad de
preguntar cuestión distinta a la de las partes. El objeto del proceso, es decir,
los elementos fácticos introducidos por las partes debe ser respetado en todo
caso.
Las facultades que ostenta en estos supuestos el juez parecen más eficaces
y razonables que cualquier intento por dar entrada en el proceso a prueba de
oficio. Una vez introducidos los hechos por las partes, propuestos los medios
de prueba, la práctica de la misma debe estar encaminada a la finalidad para
la cual se pone a disposición de las partes, es decir, el esclarecimiento de sus
pretensiones. Por ello se justifica más el protagonismo del juez. Los medios de
prueba son una herramienta de las partes. En ocasiones también se ha dicho
que es un instrumento del juez, como se ha manifestado respecto de la prue-
ba pericial30. En consecuencia, cumplido el principio de aportación de parte
porque los hechos y los medios de prueba los incorporan las partes, conviene
que la práctica sea eficaz en el sentido de ser aprovechada por aquellos que
estan presentes en la misma, incluso por el mismo juez. Practicar una prueba,
con el esfuerzo económico y administrativo que eso supone, para que la prác-
tica no lleve a consecuencias aclaratorias, resulta contrario a los principios
de economía procesal y de la misma tutela judicial. Entendemos que una vez
presente el testigo, el perito, o la parte ante el juez, éste debe gozar de ciertas
prerrogativas en orden a solicitar determinadas aclaraciones o adiciones a las
cuestiones planteadas por las partes. En caso contrario, no tiene justificación
29 GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 372. Entiende MONTERO AROCA, La prueba en
el proceso civil, cit., p. 434, que las preguntas aclaratorias tienen que referirse a aspectos ya incluidos
en la pregunta de la parte cuya pregunta se pretende aclarar, en ningún caso son preguntas autó-
nomas.
30 FLORES PRADA, La prueba pericial de parte en el proceso civil, Valencia, 2005, p. 237.
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María Jesús Ariza
31 GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 374, entendía que es preferible que el juez os-
tente mayor papel durante la práctica de la prueba, que dejarle el protagonismo en la adopción de
las vigentes diligencias finales, las cuales chocan en mayor medida con los principios procesales
consagrados.
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LA EJECUCIÓN PROVISIONAL
DE SENTENCIAS EN EL PROCESO
CIVIL ESPAÑOL
Juan Damián Moreno1
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Juan Damián Moreno
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La ejecución provisional de sentencias en el proceso civil español
Régimen ordinario.
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La ejecución provisional de sentencias en el proceso civil español
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Solicitud.
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La ejecución provisional de sentencias en el proceso civil español
Resolución.
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Juan Damián Moreno
provisional no se dará recurso alguno, sin perjuicio del derecho que asiste al
condenado a oponerse a la misma.
Causas específicas.
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La ejecución provisional de sentencias en el proceso civil español
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Juan Damián Moreno
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La ejecución provisional de sentencias en el proceso civil español
pero debe quedar claro que la viabilidad de estos dos motivos de oposición
solo se explica ante hechos que extingan, excluyan o, en su caso, suspendan la
ejecución ya despachada(como una especie de acuerdo de “stand still”), pues
de lo contrario el mantenimiento de la situación de litispendencia que surge
como consecuencia del recurso interpuesto plantearía muchos interrogantes
en relación con destino la acción ejercitada.
Aunque coincidimos con Montero Aroca en que no tiene mucho sentido
que el ejecutado, que es quien precisamente ha recurrido la sentencia, pague
o cumpla mientras sostiene el recurso, y menos aun que en estas condiciones
llegue durante el proceso a un acuerdo con el recurrente para evitar la ejecu-
ción provisional, lo cierto es que no es descartable el que, una vez despachada
la ejecución provisional, decida evitarse las molestias de la ejecución y pagar
o cumplir con la prestación a que viene obligado por la sentencia quedando
a resultas de la decisión que definitivamente se adopte. El pago o el cumpli-
miento o, en su caso, el eventual pacto que hayan podido alcanzar las partes
para evitar la ejecución provisional, lite pendente, constituyen hipótesis difí-
cilmente imaginables pero no descartables y en modo alguno tendrían por
qué tener efectos claudicantes respecto del recurso interpuesto toda vez que
la estimación de la oposición sólo puede tener como consecuencia el dejar sin
efecto la ejecución despachada.
A) Motivos de oposición.
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Juan Damián Moreno
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La ejecución provisional de sentencias en el proceso civil español
B) Sustanciación de la oposición.
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La ejecución provisional de sentencias en el proceso civil español
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Juan Damián Moreno
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EL PROCESO DE EJECUCIÓN EN
LA LEY DE ENJUICIAMIENTO
CIVIL ESPAÑOLA DE 2000 Y EN
EL CÓDIGO MODELO:
I. Preliminares
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Manuel Ortells Ramos
A) Regulación común
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El proceso de ejecución en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000...
caso la ley establece tres medios para la obtención del valor: la venta forzosa,
la adjudicación del bien al ejecutante y la administración del bien por el ejecu-
tante para obtener los rendimientos de su producción. 3) Pago al ejecutante.
C) Ejecución por los títulos que imponen una prestación de entregar cosas
muebles determinadas
La actividad ejecutiva está regulada en los artículos 703 y 704 LECiv. Con-
siste en: 1) Requerimiento para el cumplimiento, en cierto plazo, de lo dis-
puesto en el título, con regla especial en caso de que el inmueble esté destina-
do a vivienda (garantía legal de mayor plazo). 2) Actos dirigidos a la entrega
de la posesión, en especial, los actos de desalojo o lanzamiento de personas. 3)
Actividades para adecuar el Registro de la Propiedad a lo establecido en el tí-
tulo ejecutivo. 4) Actividades complementarias relativas a aspectos accesorios
de la entrega de la posesión. Por fin, se regula La imposibilidad de ejecución
en los propios términos del título ejecutivo y la procedencia de la ejecución
por el equivalente dinerario de la prestación
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El proceso de ejecución en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000...
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y usuarios impondrá, sin embargo, una multa que oscilará entre seiscientos y
sesenta mil euros, por día de retraso en la ejecución de la resolución judicial
en el plazo señalado en la sentencia, según la naturaleza e importancia del da-
ño producido y la capacidad económica del condenado. Dicha multa deberá
ser ingresada en el Tesoro Público”. Coincide con LEC/2000 en la multa como
crédito de Derecho público, pero de nuevo diverge de aquélla en la posibili-
dad de aplicar multas con la finalidad de forzar al condenado a respetar la
prohibición que le ha impuesto la sentencia.
El 4 de noviembre de 2009 se promulgó en el Boletín Oficial del Estado la
Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para
la implantación de la nueva Oficina Judicial. Su incidencia sobre la ejecución
civil la consideraremos en el punto II.14, porque, si bien la reforma legal ya
ha sido promulgada, la entrada en vigor está demorada a mayo de 2010 y ni
siquiera en ese momento y en meses inmediatos habrá datos para apreciar
su incidencia como Derecho vigente. Por esas razones estimo más apropiado
examinarla como proyecto de reforma.
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de bienes del deudor sin actuación judicial (arts. 1872 CC, 16.2 Ley de Venta a
Plazos de Bienes Muebles de 13 de julio de 1998)- no ejerce ninguna potestad
de ejecución, ninguna coerción ni jurídica ni material sobre el patrimonio del
deudor. La coerción que supondría el embargo es suplida por la voluntaria
constitución de la hipoteca. La que significaría la adjudicación al mejor postor
en la subasta se evita también porque, al constituirse la hipoteca, ha sido de-
signada una persona para que, de ser necesario, otorgue la escritura en nom-
bre del hipotecante.
Para terminar este punto debe advertirse que estas actividades ejecutivas
están limitadas a los bienes hipotecados o pignorados. Si el acreedor no con-
sigue satisfacer su crédito completamente ha de instar ejecución ordinaria por
obligaciones dinerarias (para lo que tiene título) y, en la misma, solicitar el
embargo de otros bienes suficientes para la completa satisfacción de su dere-
cho de crédito.
Entiendo que esta cuestión se refiere a si, dentro de una ejecución dirigida
por un juez, una parte de la actividad ejecutiva por obligaciones dinerarias
puede ser realizada por personas (físicas o jurídicas) privadas.
La respuesta es afirmativa, aunque limitadamente a los supuestos y con los
requisitos que se indican a continuación.
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Entiendo que esta cuestión se refiere a si, existente título ejecutivo, la po-
testad de apreciar su existencia, de decidir que se realice la actividad ejecutiva
y de realizarla efectivamente, está atribuida a un órgano jurisdiccional, a una
administración pública o es facultad de personas privadas.
Sobre las opciones segunda y tercera se dio información suficiente en el
anterior punto II.4.
En Derecho español, y para los títulos ejecutivos que constaten un deber
de prestación de naturaleza jurídico-privada, la ejecución tiene naturaleza ju-
risdiccional, en el sentido de que debe ser un órgano jurisdiccional el que,
como mínimo, compruebe la existencia del título ejecutivo, su eficacia objetiva
(prestación que debe ser ejecutada) y subjetiva (personas en cuyo favor debe
decretarse la ejecución y que concretamente deben ser sujetas a la misma) y
ordene que se realice la ejecución. Hasta la entrada en vigor de una reciente
reforma, aprobada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de
la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, el
juez tenía, además, la potestad de realizar la mayor parte de los actos para el
cumplimiento completo de lo ordenado en el despacho de ejecución, aunque,
como es obvio, con el auxilio del personal no jurisdiccional al servicio del tri-
bunal y con la colaboración de diversas personas y entidades no vinculadas a
los tribunales (notarios, registradores públicos, órganos gestores de mercados
de valores, depositarios de bienes, etc.). La reforma mencionada ha modifi-
cado la anterior atribución de potestades con un alcance que veremos en el
punto II.14.
898
El proceso de ejecución en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000...
Esta oposición, cuyo régimen es el mismo para toda clase de títulos ejecuti
vos, puede fundarse en las siguientes causas:
1ª) Falta de competencia del tribunal, cuya estimación comporta la in-
dicación del tribunal competente o la remisión de las actuaciones al
mismo.
2ª) Todas aquellas cuestiones que el tribunal pudo y debió examinar
para resolver sobre el despacho de ejecución. La diferencia radica
en que el tribunal, si hay oposición, examina estas cuestiones con-
siderando también las alegaciones y aportaciones documentales del
ejecutado, lo que aumenta la expectativa de una resolución favorable
a este último. Esas cuestiones son las siguientes:
a) Capacidades para ser parte y de actuación procesal del ejecu
tante, la representación voluntaria del mismo si actúa de ese
modo, la capacidad de postulación –integración por abogado
y procurador– y su legitimación activa –según el título o, en
su caso, la resolución que extiende la legitimación activa para
la ejecución (art. 519 LECiv) o los documentos u otras pruebas
que demuestren la condición de sucesor en el título–.
b) Capacidad para ser parte del ejecutado y su legitimación
pasiva –según el título o, en su caso, según los documentos
demostrativos de la extensión de la responsabilidad en los
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900
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se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como
causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de
los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del
ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos
podrá hacerse valer en el proceso que corresponda”.
El precepto se refiere expresamente al modo de dar eficacia contra la ejecu-
ción, a hechos y actos determinantes de la extinción o modificación del deber
de prestación que consta en el título, no cubiertos por la cosa juzgada de un
previo proceso declarativo, pero no admisibles como causas del incidente de
oposición a la ejecución, sea por plantear una cuestión no subsumible en esas
causas, sea por necesitar de unos medios de prueba no admisibles en el inci-
dente. Pero también debe ser admisible hacer valer en el declarativo lo que el
ejecutado, pudiendo hacerlo, no alegó en el incidente e, incluso, lo que alegó y
le fue desestimado, porque, como advertimos, la resolución sobre estas cues-
tiones se ha dictado “a los solos efectos de la ejecución” (art. 561.1 LECiv), por
tanto sin efectos de cosa juzgada.
El cauce procesal para hacer valer la eficacia de estos hechos y actos será
el proceso declarativo que corresponda por la cuantía (art. 248.3 LECiv). La
demanda de este proceso puede presentarse antes de que se inicie la ejecución
–porque ya existe un título ejecutivo, que constata un deber de prestación
que, según el que puede ser ejecutado, ya no subsiste–, durante la ejecución y
después de la terminación de ésta. La presentación de la demanda no produce
por si sola ningún efecto suspensivo sobre la ejecución, pero puede intentarse
obtener la suspensión con arreglo al régimen general de las medidas caute-
lares. El Tribunal Constitucional no consideró contrario al derecho a la tutela
judicial efectiva que la ejecución de una sentencia dictada en proceso sumario
posesorio fuera suspendida por una medida cautelar adoptada en el proceso
plenario (STC 210/1993, de 28 de junio).
Por regla general, una conducta procesal no ajustada a Derecho –así en-
tiendo la expresión “inconducta”, que es desconocida en la teoría y prácti-
ca procesal española- no tiene una consecuencia sancionatoria, aunque sí la
consecuencia desfavorable de la falta de éxito de la actividad (o inactividad)
procesal correspondiente en los términos previstos por la ley.
Adicionalmente a lo anterior, y en los supuestos previstos por las normas
que consideraremos a continuación, pueden producirse otras consecuencias
desfavorables.
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Manuel Ortells Ramos
A) Condena en costas
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El proceso de ejecución en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000...
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Manuel Ortells Ramos
a) El recurso de reposición
Puede interponerse contra toda resolución que se dicte en la ejecución (art.
562.1.1º LECiv), salvo que esté expresamente declarada irrecurrible, o recu-
rrible mediante otro recurso (por ejemplo: el art. 561.3 LECiv establece un
recurso de apelación directo).
En algunos supuestos este recurso es facultativamente previo al de apela
ción (arts. 552.2, 546.1 LECiv), lo que significa que la omisión de interponerlo
no determina la firmeza de la resolución, impugnable con el otro recurso.
b) Recurso de apelación
La principal especialidad de su régimen en la ejecución, y salvo lo que lue-
go expondré sobre el efecto suspensivo, consiste en que sólo son resoluciones
apelables las que expresamente se prevean por la ley (art. 562.1.2º LECiv). A
mi juicio esta remisión no está limitada a las previsiones de apelación conte-
nidas en el Libro III de LECiv, sino a cualesquiera previsiones legales de la
misma respecto de resoluciones que puedan ser dictadas en la ejecución (por
ejemplo: art. 41.2 LECiv respecto del auto de suspensión por prejudicialidad
penal –art. 569 LECiv–).
Además de otros supuestos más específicos de recurribilidad en apelación,
la previsión más genérica es la del artículo 563 LECiv, en cuya virtud son recu-
rribles en apelación –previa reposición– cualesquiera resoluciones que acuer-
den actos ejecutivos de títulos judiciales que se hallen en contradicción con
el contenido del título. Sin embargo, en la jurisprudencia de las Audiencias
Provinciales hay una orientación dirigida a argumentar la existencia de otras
cláusulas generales de apelabilidad.
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Manuel Ortells Ramos
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El proceso de ejecución en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000...
de modo obvio los límites de suficiencia (art. 584 LECiv), pero asegurándose
de que se alcanzará ésta. En todo caso, a lo largo de la ejecución puede hacerse
un ajuste más realista a la suficiencia, mediante la mejora o la reducción del
embargo (art. 612 LECiv).
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Manuel Ortells Ramos
e) Medios rápidos para el cumplimiento de las garantías del embargo que se hubieran
acordado
Cuando se habla de embargo on line debo entender, en Derecho español, la
adopción on line de las garantías del embargo. Estrictamente la respuesta debe
ser negativa, puesto que el tribunal no tiene acceso directo ni a los Registros
públicos de bienes que pueden ser objeto de embargo, ni a los sistemas infor-
máticos (públicos y sobre todo privados) que registran derechos de crédito
de un eventual ejecutado a los efectos de bloquear la disponibilidad. Cosa
diferente es la de si existe previsión normativa acerca de si las resoluciones
judiciales en las que se acuerdan garantías del embargo decretado pueden
ser comunicadas a quienes deben darle cumplimiento por vía teleinformática.
La respuesta es afirmativa en cuanto a la validez jurídica de esos medios (art.
162 LECiv –que complementa el art. 230 LOPJ-). En la práctica el uso de estos
medios no está generalizado y el fax es el medio más efectivo para comunicar
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El proceso de ejecución en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000...
con la máxima rapidez una medida de anotación preventiva del embargo a los
registros públicos de la propiedad inmobiliaria y de (determinados) bienes
muebles.
Para la defensa del derecho de crédito garantizado con una hipoteca exis-
ten, en Derecho español, diferentes posibilidades, disponibles o no en función
de que concurran o no determinados requisitos y elegibles por el acreedor si
todos los requisitos concurren: procedimiento declarativo común correspon-
diente a la cuantía –de improbable uso, dado que, al ser la escritura pública de
constitución de la hipoteca un título ejecutivo no judicial (art. 517.2.4º LECiv),
normalmente el acreedor hipotecario acudirá directamente al proceso de eje-
cución-, actividad ejecutiva directa, que puede ser extrajudicial –véase, más
arriba, el apartado II.4- o judicial -proceso ordinario de ejecución dineraria o
proceso especial de ejecución hipotecaria-.
El acreedor hipotecario deberá instar el proceso ordinario de ejecución
cuando en el caso concreto no se cumplan todos los requisitos previstos en los
artículos 681.1 y 682 LECiv. En concreto:
1º) Cuando la ejecución no se dirija exclusivamente contra bienes hi
potecados en garantía de la deuda por la que se proceda, principal-
mente porque el valor que previsiblemente se podrá obtener de los
mismos no será suficiente para satisfacer toda la cantidad por la que
ha sido despachada ejecución.
2º) Cuando el acreedor hipotecario sea a su vez acreedor personal del
mismo deudor y quiera reclamar conjuntamente –en un mismo pro-
ceso de ejecución– todas las cantidades que le debe dicho deudor.
3º) Cuando no se cumplan los requisitos exigidos por el artículo 682.2
LECiv; a saber: cuando en la escritura de constitución de la hipoteca
los interesados no hayan determinado el precio en que tasan el bien
hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, o no se haya fijado
un domicilio del deudor para la práctica de requerimientos y notifi-
caciones.
El procedimiento especial de ejecución hipotecaria es adecuado para la
satisfacción de deudas garantizadas por hipoteca, siempre que la actividad
ejecutiva se limite a los bienes hipotecados y cuando se cumplan los requisitos
del artículo 682.2 LECiv.
Las especialidades más destacadas de este procedimiento especial son:
1ª) La oposición a la ejecución por motivos de fondo se caracteriza por
la drástica limitación de las causas de oposición y por la simplicidad
procedimental. Con esta limitación de las posibilidades defensivas
del deudor se persigue una rápida realización del bien hipotecado,
en beneficio del acreedor hipotecario. Las únicas causas que pueden
911
Manuel Ortells Ramos
Esta cuestión guarda estrecha relación con temas que se tratarán en puntos
siguientes, tales como las trabas que impiden la efectividad de la ejecución y
las mejoras para superarlas o para reducir su incidencia. Para evitar reitera-
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El proceso de ejecución en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000...
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Manuel Ortells Ramos
13. Mi opinión sobre cuáles son los cinco o seis principales defectos del
régimen de la ejecución y sobre el modo de corregirlos
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Manuel Ortells Ramos
mismas cada vez que ese deber sea incumplido o mientras ese deber
sea incumplido.
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Manuel Ortells Ramos
imposición de las mismas cada vez que ese deber sea incumplido o
mientras ese deber sea incumplido.
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ORALIDAD E INNOVACIONES
NORMATIVAS Y TECNOLOGICAS
EN LA REFORMA PROCESAL
Luis Lutz 1
1.- INTRODUCCION.-
919
Luis Lutz
de San Antonio, o sea, dos veces y media la superficie del Estado de Jalisco.
(204.000 frente a 80.300 kms 2).
920
Oralidad e innovaciones normativas y tecnologicas en la reforma procesal
LOCHE y hace algo mas de 11 años que soy Magistrado del S.T.J., al que fui
nominado por el Colegio de Abogados de mi Ciudad, llevando a la función
judicial el bagaje de experiencia de la abogacía libre.- También a nosotros nos
nombra un Consejo de la Magistratura compuesto por doce (12) abogados y
doce (12) Legisladores, con representación de mayoría y minoría.
La actual composición de los tres (3) Jueces del S.T.J. lleva diez años, a
partir de cuando iniciamos el proceso de “Reforma Judicial”.- Ninguno de los
tres provenimos de la carrera judicial, sino el ejercicio liberal de la profesión,
tenemos perfiles, personalidades, ideologías y “currículum vitae” completa-
mente distintos y en tanto en las decisiones “institucionales”, como en las
“jurisdiccionales” no hay mayorías automáticas, con un adecuado equilibro
interno.
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Luis Lutz
das de la existencia de condiciones negativas, dadas por una parte por la in-
comprensión o falta de capacitación de algunos operadores y otras, por limi-
taciones normativas o reglamentarias y carencias de Presupuesto.
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Oralidad e innovaciones normativas y tecnologicas en la reforma procesal
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Luis Lutz
Así, se resolvió emprender una Reforma Procesal “de fondo”, que posibi-
lite:
- Oralidad
- Publicidad
- Recurribilidad de los pronunciamientos judiciales uniperso-
nales.
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Oralidad e innovaciones normativas y tecnologicas en la reforma procesal
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Luis Lutz
Quizás los aspectos mas sustanciales al culminar esos cuatro años y medio
de elaboración, fueron:
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Oralidad e innovaciones normativas y tecnologicas en la reforma procesal
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Luis Lutz
- correo electrónico
- SMS
- Internet.-
Los Magistrados y Funcionarios Judiciales cuentan con “firma digital”. En
una de las cuatro Circunscripciones Judiciales y por convenio con el Colegio
de Abogados de la jurisdicción con asiento en S.C. BARILOCHE, también los
abogados cuentan con “firma digital” para desarrollar una Experiencia Piloto
de “Expediente Virtual”, orientado a un proceso de plena “despapelización”,
fundado en la tecnología y la oralidad.
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Oralidad e innovaciones normativas y tecnologicas en la reforma procesal
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Oralidad e innovaciones normativas y tecnologicas en la reforma procesal
16.- CONCLUSIONES.-
931
LA MEDIACION Y OTROS
MEDIOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCION DE CONFLICTOS
EN EL NUEVO C.P.C. (LEY 8037)
DE SAN JUAN
Roberto M. Pages Lloveras 1
I- INTRODUCCION
1 Profesor de Derecho Procesal Civil I y II de la U.C.Cuyo; Juez de la Cámara Civil de San Juan (Sala
II); Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal; Miembro de la Comisión Redactora
del Anteproyecto de Reforma del hoy vigente nuevo Código Procesal Civil y Comercial de San
Juan.
933
Roberto M. Pages Lloveras
Para ser mediador en sede judicial se requiere ser abogado, haber cursado
y aprobado los módulos introductorio, de entrenamiento y pasantía del nivel
básico del Plan de Estudios del Ministerio de Justicia de la Nación, y estar
matriculado en el Foro de Abogados de San Juan.
Por Acuerdo General N* 23, de fecha 27/10/2004, la Corte de Justicia de la
Provincia de San Juan, crea el Centro Judicial de Mediación, el que depende
de la misma, y reglamenta todo lo atinente a su funcionamiento y al procedi-
2 Aprobada en sesión de la Cámara de Diputados de fecha 27/11/2003. B.O. de fecha 13/08/04(ADLA
2004 - D, 5797).
3 Sancionada en fecha 23/12/2005. B. O. de fecha 13/01/2006.
4 Así, por ejemplo, en el año 2007 la Comisión Europea para la eficacia de la Justicia (CEPEJ) aprobó
las directrices para una mejor aplicación de las recomendaciones existentes relativas a la media-
ción. A la luz de estas decisiones, la CEPEJ, entre cuyos objetivos en su Estatuto encontramos el
de “permitir una mejor aplicación de los instrumentos jurídicos internacionales del Consejo de
Europa relativo a la eficiencia y la equidad de la justicia “, ha incluido entre sus prioridades una
nueva actividad dirigidas a facilitar la aplicación efectiva de instrumentos del Consejo de Europa
y las normas sobre solución de controversias alternativo. El Grupo de Trabajo sobre Mediación (
CEPEJ -GT -MED) creado para medir el impacto en los estados miembros de las recomendaciones
pertinentes del Comité de Ministros, dicto Recomendación (98) 1 sobre la mediación familiar; la
Recomendación (2002) 10 sobre la mediación en asuntos civiles; la Recomendación (99) 19 relativa
a la mediación en materia penal; y la Recomendación (2001) 9 sobre las alternativas a los litigios
entre la Administración y los particulares. Ver en: http://wcd.coe.int/...Intranet=FDC864&BackCol
orLogged=FDC864.
5 Tal como sostiene Gladys Álvarez, entenderemos por mediación en sede judicial, los servicios de
mediación que se ofrecen a los ciudadanos o justiciables como un servicio más de la administra-
ción de justicia.
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La Ley 7454 establece que habrá mediación extrajudicial cuando las partes,
sin instar proceso judicial adhieran voluntariamente a la mediación para la
resolución del conflicto (art. 49).
El acuerdo a que se arribe tendrá el mismo efecto de un convenio entre par-
tes. Cualquiera de las partes o el mediador podrán solicitar la homologación
del acuerdo en sede judicial, según las prescripciones al respecto contenidas
en el Código Procesal Civil y Comercial de San Juan. El trámite de homologa-
ción estará exento de tasa de justicia y de todo otro gasto (art. 51).
En este tipo de mediación, para actuar solo se requiere: a) poseer título
universitario; b) haber aprobado el curso introductorio, entrenamiento, pa-
santías, nivel básico del Plan de Estudios del Ministerio de Justicia de la Na-
ción u otro equivalente de jurisdicción provincial; c) estar matriculado en el
Registro correspondiente a la profesión que pertenece (es decir, puede no ser
abogado); d) y disponer de oficinas adecuadas para un correcto desarrollo del
proceso de mediación, habilitadas por el Centro que nuclea a la profesión a la
que pertenece (art. 52).
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Roberto M. Pages Lloveras
Esta ley hace que San Juan sea unos de los pocos lugares de Sudamérica en
que se prevé la regulación de la mediación pre-jurisdiccional en casos en que
una de las partes del conflicto es el Estado.
Se dispone que toda persona que se proponga iniciar una acción judicial
contra el estado, Entes Descentralizados y Empresas y Sociedades del Esta-
do, previo a abrir la instancia judicial, se deberá presentar ante la Mesa de
Entrada Única según el fuero, peticionando la apertura del procedimiento de
mediación mediante la presentación formal respectiva. El jefe procederá a re-
gistrar el ingreso, adjudicará la causa al Tribunal que corresponda y le remi-
tirá la petición. Ingresada la causa al Juzgado, se notificará a la contraparte,
corriéndole vista del pedido por cinco (5) días, y producido su comparendo,
se remitirán las actuaciones al Centro Judicial de Mediación (art. 5).
El procedimiento se rige por lo establecido en la Ley 7454 en lo que fuere
pertinente a la mediación obligatoria, y por las normas reglamentarias que
dicte la Corte de Justicia.
Esta Ley fue declarada de orden público y es aplicable de oficio. El juez
competente no debe dar trámite a presentaciones que impliquen introducción
de la instancia judicial, sin que sean acompañados del respectivo certificado
que dé cuenta del fracaso de la mediación.
Una vez que el juzgado de origen haya cumplimentado con la notificación
y vista a la futura demandada que prevé el Art. 5º, remitirá al Centro Judicial
de Mediación el aludido formulario.
En dicho Centro se recibe la causa, se sortea al mediador y continúa el
procedimiento de mediación conforme las previsiones de la ley 7.454 por re-
misión expresa formulada por la ley 7.675. De mediar acuerdo, se confecciona
el convenio, el que debe ser aprobado por el Fiscal de Estado en el supuesto de
que no haya actuado personalmente en el procedimiento, y por el Poder Eje-
cutivo. Aprobado por éste, se solicita la homologación al juez interviniente.
Por Ley nº 7.9676se modifica parcialmente a la Ley 7.675 y se prevé para
los casos de expropiaciones irregulares o inversas, a la mediación como paso
previo. Además de la intervención de la Fiscalía de Estado, esta ley establece
la intervención de la Asesoría Letrada de Gobierno y del órgano correspon-
diente a quien se pretenda demandar, pudiendo estos dos últimos coadyuvar
con la Fiscalía de Estado, exclusivamente en el trámite de mediación.
De mediar acuerdo, se confeccionará el respectivo convenio, el que será
aprobado por el Fiscal de Estado y por el Poder Ejecutivo, a cuyos efectos el
primero de ellos remitirá el acuerdo a la Asesoría Letrada de Gobierno.
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Causas Ingresadas-------------------------738
Causas Concluidas-------------------------644
Causas Efectivamente Mediadas------282 (44% de las concluidas)
De las causa Mediadas-------------------144 Con Acuerdo (51%)
--------------------------------------------------138 Sin Acuerdo (49%)
De estos guarismos generales los porcentajes por materia resultan los siguientes:
Causas Patrimoniales---------------------Con Acuerdo 40%
--------------------------------------------------Sin Acuerdo 60%
IX- LA CONCILIACION
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ARTÍCULO 35.- Aún sin requerimiento de parte, los Jueces y Tribunales podrán:…
2) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudien-
do proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos
de resolución de conflictos. En cualquier momento podrá disponer la comparecencia
personal de las partes para intentar una conciliación. 3) Proponer a las partes fórmulas
para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto
de la actividad probatoria. La mera proposición de fórmulas conciliatorias no impor-
tará prejuzgamiento.
ARTÍCULO 273.- Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes an-
te el Juez, y homologados por éste, tendrán autoridad de cosa juzgada. Se pro-
cederá a su cumplimiento en la forma establecida para el trámite de ejecución
de sentencia.
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Roberto M. Pages Lloveras
17 Cfr. Muñoz, Helena Soleto; “La Conciliación: Una nueva función del Secretario Judicial”, ver en: www.
cej.justicia.es/pdf/nueva_oficina_judicial/mediacion_y_conciliacion/CONCILIACION_PARA_SE-
CRETARIOS.PDF
18 En España la conciliación es una de las funciones asignadas a Secretarios Judiciales en los términos
establecidos por las leyes procesales. Ver en: http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_spa_en.htm.
En Francia encontramos el intento de conciliación previa ante el órgano jurisdiccional de primera
instancia y el tribunal local, en donde los solicitantes lo requieren por vía oral o por escrito al secre-
tario del tribunal. The clerk of the court calls the parties together by means of an ordinary letter. El
secretario del tribunal cita a las partes entre sí por medio de una carta normal. If the conciliation is
successful, the report, signed by the parties, the judge and the clerk of the court, is legally binding.
Si la conciliación es exitosa, el informe, firmado por las partes, el juez y el secretario de la corte, es
jurídicamente vinculante. In the absence of conciliation, the case may either be heard immediately
if the parties agree, or there may be a summary or a declaration to the court office, depending on
the seriousness of the claim and the nature of the dispute. A falta de conciliación, el caso se puede
escuchar de inmediato si las partes están de acuerdo, o puede haber un resumen o una declaración
a la secretaría del tribunal, según la gravedad de la demanda y la naturaleza de la controversia. In
practice conciliation hearings are held before a judge in most courts of first instance. En la práctica
se llevan a cabo audiencias de conciliación ante un juez en la mayoría de tribunales de primera
instancia.
También se prevé la conciliación cuando se haya iniciado el proceso legal con el consentimiento de
las partes. En este caso, el tribunal de primera instancia o tribunal local, con el consentimiento de
las partes, designa un conciliador para intentar una conciliación. He sets the duration of this mis-
sion, which may not exceed one month but which may be renewed once only. Se establece la dura-
ción de esta misión, que no podrá exceder de un mes, pero que podrá ser renovado una sola vez.
The conciliator receives the parties in complete confidentiality. El conciliador recibe a las partes en
completa confidencialidad. In the event of a memorandum of agreement being produced, it must
be submitted for the judge’s approval. En el caso de llegar a un acuerdo, éste debe ser sometido a
la aprobación del juez. Ver en: http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_fra_en.htm.
En Italia la conciliación judicial y extrajudicial está regulada en los artículos 183, 185, 320, 322, 420
y 447 bis del Código de Procedimiento Civil, como en leyes especiales (Ley n* 108/90 referida a la
conciliación extrajudicial en asuntos de derecho laboral -colectiva y administrativa- como condi-
ción para iniciar procedimientos legales en casos de despido; Ley n* 580/93 relativa a la creación
del arbitraje y conciliación adjunta a las Cámaras de Comercio; Ley n*192/98 que regula la conci-
liación y el arbitraje para los conflictos de subcontratación de la industria; y Ley n* 320/63 referida
a la conciliación obligatoria antes de la incoación del procedimiento en materia agrícola). Ver en:
http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ita_en.htm.
In the event of failure, the proceedings resume their course once more.
19 Señala Gladys Alvarez que en los tribunales norteamericanos, suele denominarse a esta actividad
“Settlement Conference”, a veces está a cargo de un Magistrate Judge (Juez adjunto) o de otro
juez que no va a decidir el cas, e indica que en esta reunión con las partes y sus abogados, el juez
además de emplear técnicas de mediación para mejorar la comunicación entre las partes, puede
proponer soluciones, emitir opinión sobre las debilidades y fortalezas de las posiciones legales
de las partes. Personalmente tuve la oportunidad de ver como funciona en el U.S. district Court
for the district of Maryland, donde el District Judge Peter J. Messite nos presentó a su Magistrate
Judge, que realizaba dicha tarea con el consentimiento de las partes.
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X- EL ARBITRAJE
En el nuevo Código Procesal está regulado el juicio arbitral como otro mé-
todo para resolver los conflictos y por medio del cual las partes podrán some-
ter a resolución de un tribunal arbitral toda cuestión o contienda individual o
colectiva, salvo las que estén excluidas o no puedan ser objeto de transacción
(arts. 730 a 756).
También se prevé todo lo atinente al juicio de amigables componedores, ya
que podrá someterse a la decisión de éstos todas las cuestiones que pueden
ser objeto del juicio de árbitros (arts. 757 a 763).
Se establece que la pericia arbitral procederá en los casos de liquidaciones
o cuentas muy complicadas y de lenta y difícil justificación, o que requieran
conocimientos especiales, como para la liquidación de sociedades, incluida
la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes de la sociedad
conyugal, impuesta por sentencia, y cuando las leyes establezcan ese procedi-
miento con el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, peritos árbitros, para
que resuelvan cuestiones de hecho concretadas expresamente.
Son de aplicación las reglas del juicio de amigables componedores, debien-
do tener los árbitros peritos especialidad en la materia; bastará que el compro-
miso exprese la fecha, los nombres de los otorgantes y del o de los árbitros, así
como los hechos sobre los que han de laudar, pero será innecesario cuando la
materia del pronunciamiento y la individualización de las partes resulten de-
terminadas por la resolución judicial que disponga la pericia arbitral o fueren
determinables por los antecedentes que la han provocado.
Si no hubiere plazo fijado, deberán pronunciarse dentro de un mes a partir
de la última aceptación. Si no mediare acuerdo de las partes, el Juez determi-
nará la imposición de costas y regulará los honorarios (art. 764).
Se creó dentro del ámbito del Foro de Abogados de San Juan, a cuyo cargo
está el control de la matrícula, el Registro de Mediadores y el Registro de Me-
diadores Judiciales.
Para obtener la matrícula de mediador se requiere: a- Datos personales del
Mediador; b- Constancia de inscripción en la matrícula de Abogados del Foro
local; c- Acreditar haber aprobado la formación básica en mediación, según el
plan de Estudios del Ministerio de Justicia de la Nación u otros equivalentes
de jurisdicción provincial; d- Constituir domicilio profesional en la provincia
de San Juan; e- Fotocopia del documento de identidad.
20 De fecha 20/11/06
945
Roberto M. Pages Lloveras
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XI- CONCLUSION
22 Ver REGIMEN PROCESAL PENAL JUVENIL, art. 55 de la LEY N° 2.451 de la Ciudad Autónoma
de Bs. As.
23 Ver en: http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_eng_en.htm
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Roberto M. Pages Lloveras
24 Cfr. Soleto Muñoz, H. y Otero Parga, M., citados por Helena Nadal Sanchez en “La Mediación:
una panorámica de sus fundamentos teóricos”. Ver en: http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-
eletronica-de-direito-processual/volume-v/la-mediacion-una-panoramica-de-sus-fundamentos-
teoricos.
25 Cfr. Helena Nadal Sanchez en “La Mediación: una panorámica de sus fundamentos teóricos”. Ver en:
http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-v/la-media-
cion-una-panoramica-de-sus-fundamentos-teoricos. Esta autora aclara que si bien es cierto que
el mediador debe poseer cierta aptitud inicial (como en tantas otras profesiones) no lo es menos
el hecho de que la mediación es una disciplina regulada a nivel interno y que ofrece parámetros
claros y consolidados de actuación que el mediador debe conocer, y que sólo atendiendo a dichos
parámetros el mediador conseguirá que las soluciones a las que lleguen los participantes con-
templen tanto las peculiaridades de cada contexto como los referentes de justicia y equidad más
universales.
26 Cfr. Gladys S. Álvarez, clase dictada en la Diplomatura en Medición en la U.C.Cuyo (Julio de
2010), donde señaló que la forma de efectuar un control de calidad del sistema de mediación pasa
por el monitoreo y la evaluación que son dos procesos diferentes.
948
El Rol del Juez en la
Adjudicación de Derechos
Individuales de Incidencia
Colectiva: Una Oportunidad
para el Litigio Estructural en
México
Jaime Olaiz-González 1*
Juan Bosco López 2**
Introducción
La figura del litigio estructural ha servido desde los años sesenta en los
Estados Unidos para corregir las deficiencias o inequidades que conlleva la
aplicación de prácticas o políticas públicas que no solamente resultaban in-
consistentes con los derechos tutelados en la Constitución, sino que impli-
caban una violación sistemática de derechos civiles, políticos y sociales que
949
Jaime Olaiz-González / Juan Bosco López
3 Owen M. Fiss, “The Law as It Could Be,” New York University Press, 2003. Owen Fiss, Profesor
Sterling en la Universidad de Yale, ha dedicado su trayectoria académica al análisis y defensa de
las posibilidades de erradicar las diferencias sistémicas que resultan violatorias de derechos fun-
damentales que tutelan la igualdad jurídica de los ciudadanos y su libre acceso a la justicia, me-
diante el cabal ejercicio de los derechos procesales que la propia Constitución de Estados Unidos
les otorga, con la finalidad de ecualizar a los ciudadanos mediante el litigio para enfrentar en el
marco de la legalidad vigente, las asimetrías inherentes a las relaciones entre los gobernados y las
estructuras burocráticas o privadas. Esta vocación se refleja con prístina elocuencia en dos piezas
del autor que han resultado de particular relevancia para el presente trabajo: The Forms of Justice,
publicada en el número 93 del Harvard Law Review en 1979; y The Social and Political Foundations
of Adjudication, en el volumen editado por Robert A. Goldwin y William A. Schambra titulado
“How Does the Constitution Secure Rights?” de 1983. Ambos ensayos aparecen en la obra referida
al inicio de esta nota, en las páginas 1 y 48 respectivamente.
4 Brown v. Board of Education, 1954. 347 U.S. 483 (1954); 349 U.S. 294 (1955).
5 Ruiz v. Estelle, 503 F. Supp. 1265 (S.D. Tex. 1980).
6 Owen M. Fiss, supra, nota 1, p. 244. En lo que se denomina “Segunda Reconstrucción” en los
Estados Unidos con motivo de la declaración de inconstitucionalidad de la política “separados
pero iguales,” el profesor Fiss describe en los siguientes términos el rol de la Corte Suprema: “The
Second Reconstruction refers to a period of American history dedicated to the eradication of the
social structures that had been used for almost a century to perpetuate the subjugation of blacks.
At the center of this reconstructive enterprise was the Supreme Court, which spurred, legitimated,
and sometimes even managed the reforms. The Court, however, did not act alone, and many
achievements of that period of history can be traced to the involvement of the other branches of
government and society in general. The Court drew on this involvement and, in fact, did all that it
could to nourish it.”
7 Alexander Bickel, “The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics.” 1986.
Esta alusión se ubica en lo que Alexander Bickel denominó en su tiempo como la “dificultad
contramayoritaria,” del poder judicial y consiste en las complejidades para legitimar la autoridad
de la Corte Suprema a la luz de su naturaleza ajena a la designación mayoritaria o plebiscitaria,
que confiere legitimidad democrática a los poderes ejecutivo y legislativo. Véase tambien Roberto
Gargarella, “La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del podel judicial,”
Ariel, 1996, 279 pp.
950
El rol del juez en la adjudicación de derechos individuales de incidencia colectiva...
951
Jaime Olaiz-González / Juan Bosco López
con 319 votos en pro y 1 abstención. Ha pasado a las Legislaturas estatales para los efectos consti-
tucionales. Véase en la Gaceta Parlamentaria, número 2976-IV, jueves 25 de marzo de 2010.
11 No hay lugar a dudas que estamos atravesando por un momento de profundas transformaciones
normativas en México, que consisten en cambios de los paradigmas que prevalecieron durante dé-
cadas. En últimos meses se ha pasado de la protección individual de derechos a su tutela colectiva;
del interés jurídico en el juicio de amparo al interés legítimo; de la relatividad de las sentencias de
amparo a la declaración general de inconstitucionalidad –excepción hecha en material tributaria.
Estas transformaciones tienen como divisa la mutación del paradigma individualista tradicional
952
El rol del juez en la adjudicación de derechos individuales de incidencia colectiva...
a una aproximación de justiciabilidad colectiva como expresión más realista del pulso social de
nuestra época. Ana Laura Magaloni se ha dedicado los últios años a confeccionar una narrativa so-
bre estas transformaciones que requiere nuestro país para consolidar un autético y efectivo estado
de derecho. En el tema que ocupa este ensayo, resulta muy pertinente un artículo sobre acciones
colectivas que Magaloni inicia con una pregunta que debe ocupar las preocupaciones de todos los
participantes vinculados con la vigencia y efectividad de la ley. Magaloni inquiere “¿Qué relación
existe entre el Estado de Derecho y el nivel de litigiosidad de una sociedad? Muchos asuntos en
tribunales, ¿hablan de una mayor o menor eficacia de la ley? [Quiénes] y por qué litigan son pre-
guntas clave para evaluar la utilidad social de los tribunales. [Las acciones colectivas] sirven para
que una sola persona u organización, en representación de un grupo o colectividad indetermina-
dos, haga valer los derechos de éstos. La sentencia tiene efectos para toda la colectividad o grupo
y no sólo para el individuo en particular. Este tipo de litigios en otras partes del mundo, ha sido
un instrumento efectivo para igualar la cancha del juego entre consumidores y proveedores de
bienes y servicios. [La solución] real al conflicto pasa por que la empresa modifique su patrón de
conducta. [Ello] sólo va a suceder si la sentencia judicial protege a todos los consumidores de ese
servicio y no sólo al individuo concreto que demandó.” Ana Laura Magaloni, “Acciones Colecti-
vas,” Periódico Reforma, 16 de agosto de 2008.
12 Entre los autores que han trabajado con profundidad estas distinciones encontramos entre otros
a: Gustavo Maurino, Ezequiel Nino y Martín Sigal, “Las Acciones Colectivas. Análisis conceptual,
constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado,” Lexis Nexis Argentina, 2005; Victor Abra-
movich y Christian Courtis, “El Umbral de la Ciudadanía, El significado de los derechos sociales
en el Estado social constitucional,” Editores del Puerto, 2006; y “Los derechos sociales como dere-
chos exigibles,” Editorial Trotta, 2002; Eduardo Ferrer Mac Gregor y Antonio Guidi (comps.), “La
Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homogéneos. Hacia un código modelo
para Iberoamérica,” Editorial Porrúa; Antonio Guidi, “Las Acciones Colectivas y la Tutela de los
Derechos Difusos, Colectivos e Individuales en Brasil, Un modelo para países de derecho civil,”
Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2004; Juan Antonio Cruz Parcero, “El Lenguaje de
los Derechos. Ensayo para una teoría estructural de los derechos,” Editorial Trotta, 2007.
13 Owen M. Fiss, supra, nota 7.
953
Jaime Olaiz-González / Juan Bosco López
14 Cfr. Primera lectura del Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Es-
tudios Legislativos con Proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan, y derogan diversas
disposiciones de los artículos 94, 100, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, del 8 de diciembre de 2009.
954
El rol del juez en la adjudicación de derechos individuales de incidencia colectiva...
americana en los Estados Unidos o los abusos cometidos contra los reclusos
en el Estado de Texas en los años setenta, que eran sometidos constantemente
a tratos inhumanos, crueles y degradantes mediante políticas de sobrepobla-
ción penitenciaria.
La protección colectiva de estos derechos no resultó necesariamente en in-
demnizaciones cuantiosas que hicieran a los quejosos millonarios de un día
para otro, por vía de compensación material. Por el contrario, resultó en la eli-
minación y consecuente mejora de las políticas públicas en materia de no-dis-
criminación y protección de la integridad de los ciudadanos lo que significó
una modificación profunda del funcionamiento y regulación de las institucio-
nes educativas y penitenciarias respectivamente, para hacerlas consecuentes
con el texto constitucional.
De tal forma que el presente ensayo se propone poner en la mesa elemen-
tos a favor del reconocimiento de las acciones colectivas como una expresión
de las bondades del litigio estructural mediante la tutela de derechos indivi-
duales de incidencia colectiva en nuestro ordenamiento jurídico, poniendo
especial énfasis o más bien, reconociendo como núcleo de la propuesta, la
función insustituible del poder judicial en la interpretación de los derechos
previstos en la Constitución y la manera de expresar su contenido mediante
la adjudicación.15
15 Owen Fiss define la adjudicación en los siguientes términos: “La adjudicación es el proceso social
que permite al juzgador dar significado a los valores públicos consignados en un ordenamiento
autoritativo, como el texto constitucional.” Asimismo, nos explica la reforma estructural como un
tipo de adjudicación que se distingue por el carácter constitucional de los valores públicos tutela-
dos y el encuentro mediante el litigio, entre el juzgador y las estructuras burocráticas. Ver Owen
M. Fiss, supra, nota 1, p. 3 y 49.
955
Jaime Olaiz-González / Juan Bosco López
956
El rol del juez en la adjudicación de derechos individuales de incidencia colectiva...
16 Diario Oficial de la Federación del 18 de junio de 2008 con el Decreto por el que se reforman y
adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, p.
3 a 11. Se reformaron los artículos 16, 17, 18, 19, 20 y 21, las fracciones XXI y XXIII del artículo 73;
la fracción VII del artículo 115; y la fracción XIII del apartado B del artículo 123.
17 Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Gobernación; y de Estudios
Legislativos, respecto a la iniciativa que adiciona el artículo 17 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en materia de acciones colectivas, del 3 de diciembre de 2009, p. 9.
Véase también supra, nota 8.
957
Jaime Olaiz-González / Juan Bosco López
18 Roberto Gargarella, “Latin American Constitutionalism Then and Now: Promises and Questions,”
p. 5 a 9. Ensayo presentado en el Comparative Politics Workshop, organizado por el Departamento de
Ciencias Políticas de la Universidad de Yale, New Haven, CT, el 23 de febrero de 2010.
19 Idem.
958
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El rol del juez en la adjudicación de derechos individuales de incidencia colectiva...
23 Aharon Barak, “The Judge in a Democracy,” Princeton University Press, 2006. El profesor Aharon
Barak, quien fungió como Presidente de la Corte Suprema de Israel, de 1995 a 2006, es considerado
por muchos especialistas como la voz más respetada para comprender el rol que en el marco
del constitucionalismo democrático de nuestra época, debe desempeñar el juzgador, y particu-
larmente, las expectativas de imparcialidad e independencia que éste debe acreditar a través de
su función, para que prevalezca el estado de derecho en un régimen democrático. El profesor
Barak lo resume elocuentemente en estos términos: “Si nosotros no protegemos a la democracia,
la democracia no nos protegerá.” Véase también Owen M. Fiss, “The Right Degree of Independ-
ence,” en The Role of the Judiciary in the Transition to Democracy in Latin America, p. 55 (Irwin Stotzky,
ed., 1993); 25 University of Miami Inter-American Law Review 57 (1993); Revista Derecho y Hu-
manidades (Facultad de Derecho Universidad de Chile Santiago) 71 (1997) (versión en castellano);
Jaime Olaiz-González, “Questioning Impartiality. The Role of a Judge in Transitions to Democracy
Confronting Radical Evil,” 2008. Ensayo presentado en el Aspiring Scholars Symposium, organizado
por Yale Law School, New Haven, CT.
965
Jaime Olaiz-González / Juan Bosco López
chos colectivos, en el caso que algún día tengan competencia para conocer de
controversias relacionadas con ellos.
Por otra parte, esta misión implica también un reconocimiento de mayor
trascendencia ya que ubica al juzgador como la única voz autorizada para ex-
presar la razón pública en el marco de los principios y valores que informan y
ordenan nuestra convivencia. Más aún, este reconocimiento concibe al juzga-
dor como el único agente facultado formalmente y legítimamente informado
para proveer de contenido a los valores previstos en la Constitución mediante
la adjudicación que realiza para resolver los conflictos que se le presentan.
Ahora bien, si esta misión trae consigo semejantes atribuciones, estas ad-
quieren todavía mayor entidad cuando ubicamos el rol del juzgador en el
contexto de lo que en este ensayo hemos descrito como el modelo de litigio es-
tructural y en particular, respecto de los derechos individuales de incidencia
colectiva. Esto se explica porque en ese contexto, el juzgador es el encargado
no solamente de resolver las diferencias entre las partes, sino de equilibrar las
disparidades o asimetrías que por necesidad existen entre ellas. En esa lógi-
ca, el juzgador se erige al mismo tiempo, como tercero imparcial, autoridad
subsidiaria, árbitro calificado, agente equilibrador, reformador de relaciones
entre individuos y colectividades con estructuras, y portavoz de la razón pú-
blica que sirve de norte moral para la adjudicación, que a diferencia del mo-
delo convencional de litigio, no se agota con la ejecución de la sentencia a
favor de alguna de las partes, sino que trasciende a ésta y se prolonga para la
supervisión, implementación y conclusión de las reformas estructurales que
debe realizar el condenado para prevenir la comisión de políticas públicas
que violentan los derechos que inciden en la colectividad.
Aunque no es objeto de este trabajo, el ejercicio de estas atribuciones por
parte del juzgador puede ser interpretado por algunos actores como un ex-
ceso respecto de las funciones propias de la labor judicial, ya que a través de
la adjudicación dirigida a la reforma de diversas estructuras y las políticas
públicas o privadas que aquéllas apliquen, se puede concebir por algunos
como una invasión a las facultades propias del legislador, al fijar políticas
y prescripciones normativas desde la esfera judicial. Esta interpretación se
mantendrá latente si nos limitamos a fundamentar estas atribuciones del juz-
gador solamente a la exposición de motivos de la reforma de mérito, ya que
la adición específica que hasta el momento se ha aprobado por el Congreso
del artículo 17 constitucional y sus consiguientes artículos transitorios, no es-
tablecen expresamente esta facultad del juzgador para determinar los están-
dares y guías que permitan adecuar los paradigmas procesales actuales con
el espíritu de las acciones y procedimientos colectivos. Nos parece que de no
resolverse esta falta de explicitud sobre las competencias del juzgador en este
rubro, será muy complejo que éste realice con eficacia la puesta al día que en
la exposición de motivos le ha asignado el legislador.
Más aún, esta reforma supone también la posibilidad de resolver con efec-
tos generales en lo relativo a violaciones a derechos individuales de incidencia
966
El rol del juez en la adjudicación de derechos individuales de incidencia colectiva...
967
Jaime Olaiz-González / Juan Bosco López
968
El rol del juez en la adjudicación de derechos individuales de incidencia colectiva...
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970
ACCIONES DE CAMBIO EN EL
SISTEMA DE IMPARTICIÓN DE
JUSTICIA AGRARIA MEXICANA.
Sergio Luna Obregón1.
INTRODUCCIÓN.
1 Titular del Tribunal Unitario Agrario del Distrito 13, con sede en Guadalajara, Jalisco, México.
Maestro en Derecho Constitucional y Amparo. Profesor de licenciatura en la Universidad Jesuita
de Guadalajara (ITESO) y de maestría en la Universidad del Valle de Atemajac (UNIVA).
971
Sergio Luna Obregón
972
Acciones de cambio en el sistema de impartición de justicia agraria mexicana
Primera Parte.
Conversión Jurídico-Procesal del Sistema
de Impartición de Justicia Agraria.
I. La resolución de conflictos en el poder ejecutivo.
973
Sergio Luna Obregón
2 La Nueva Jurisdicción en Materia Agraria. Memoria XIV Congreso Mexicano de Derecho Proce-
sal, 1996, pág. 157
974
Acciones de cambio en el sistema de impartición de justicia agraria mexicana
3 IMPARTICIÓN DE JUSTICIA AGRARIA. Reflexiones Sobre el ‘Ser’ y la ‘Forma de Ser’ de los Tribu-
nales Unitarios Agrarios. Sergio Luna Obregón, Editorial La Sallé, México, 2001.
4 Ibíd.
975
Sergio Luna Obregón
976
Acciones de cambio en el sistema de impartición de justicia agraria mexicana
“…Los Tribunales Agrarios son Órganos Federales, que por naturaleza go-
zan de autonomía y plena jurisdicción otorgada por la Constitución Política del
País, en el artículo 27 fracción XIX, formal y materialmente participantes de la
función judicial del Estado Mexicano, en términos del artículo 49 de la propia
Carta Federal, sin estar orgánicamente considerados como parte del Poder Ju-
dicial Federal, pero sí, se repite, dentro de la función judicial del Estado Mexicano,
a fin de resolver conflictos entre personas jurídicas o individuales, de acuerdo
a la competencia atribuida por la ley, cuya sentencias se inscriben dentro del
orden normativo piramidal, que tiene como vértice superior la Carta Magna, lo
cual significa que el Estado Mexicano en su conjunto tiene interés en cumplir dichos
fallos, a fin de salvaguardar la vigencia del Estado de Derecho…”5
5 Ibíd.
977
Sergio Luna Obregón
6 Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones jurídicas, ed. Porrúa, México 2007,
p.2721-2724.
978
Acciones de cambio en el sistema de impartición de justicia agraria mexicana
979
Sergio Luna Obregón
7 Sergio Luna Obregón, El Juicio Oral en el Derecho Agrario Mexicano, P. 48 y 49. Ponencia presen-
tada en el Seminario Internacional. Innovación en la Justicia Civil. Santiago de Chile, Mayo 2008.
8 Manuel Ortells Ramos, Derecho Procesal Civil, p. 25, Editorial Thompson Aranzadi, 8ª edición,
España 2008.
980
Acciones de cambio en el sistema de impartición de justicia agraria mexicana
versias, han conducido a señalar y realizar los principios del proceso social agrario.
En este punto puede haber diversos pareceres doctrinales. A mi modo de ver, esos
principios son: legalidad, instancia de parte, igualdad y equidad, defensa material,
verdad histórica, oralidad, publicidad, concentración, celeridad y economía procesal,
inmediación, conciliación y lealtad y probidad…”
*Los tres primeros provienen de la calificación que hace el Dr. Héctor Fix Zamudio, en el Diccionario
Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas- UNAM, ed. 2008, pág. 3028.
981
Sergio Luna Obregón
982
Acciones de cambio en el sistema de impartición de justicia agraria mexicana
Itinerancia Jurisdiccional.
9 Secretaría General de Acuerdos del Tribunal Superior Agrario. Dirección de Estadística y Control
Documental. Informe consolidado 2007-2010
983
Sergio Luna Obregón
Análisis estadístico.10
De julio 1992 a octubre de 2010, los tribunales unitarios agrarios han inicia-
do 568,805 (100%) juicios controvertidos y trámites de jurisdicción voluntaria.
El análisis numérico de la actividad jurisdiccional en esta materia permi-
te concluir que de ese número de asuntos han sido resueltos y archivados
529,379 (93.07%) y en trámite quedan 39,426 (6.93%) distribuidos entre 50 ór-
ganos de primera instancia.
10 Secretaría General de Acuerdos del Tribunal Superior Agrario. Dirección de Estadística y Control
Documental. Informe consolidado Julio 1992- Octubre 2010.
984
Acciones de cambio en el sistema de impartición de justicia agraria mexicana
Segunda Parte.
Estrategia de Atención Alternativa,
Mediante el Proceso Sumarísimo en la
Materia Agraria.
I. Consideraciones preliminares.
Hemos sostenido antes que el Juicio Agrario asume las características del
proceso sumario, por la concentración de actos procesales en una audiencia
predominantemente oral, la brevedad de sus términos, la inmediación, la ce-
leridad, la sencillez y la ausencia de formalismos innecesarios en el trámite
cotidiano, provenientes de algunos de los principios incorporados en la nor-
matividad aplicable.
985
Sergio Luna Obregón
11 Sergio Luna Obregón. Revista de los Tribunales Agrarios n° 49, parte 2 de 2, P. 25. ISSN-1665-
2568.
986
Acciones de cambio en el sistema de impartición de justicia agraria mexicana
987
Sergio Luna Obregón
La estadística oficial del Tribunal Unitario Agrario del Distrito 1312 deriva-
da de estos juicios sumarísimos y de los procedimientos de jurisdicción vo-
luntaria permite confirmar los resultados positivos alcanzados, mediante esta
estrategia alternativa de atención a las causas específicamente seleccionadas,
en el siguiente orden:
988
Acciones de cambio en el sistema de impartición de justicia agraria mexicana
Puede significar este dato, que sólo en 112 asuntos fue celebrada una
segunda audiencia y que en el resto, el proceso sumarísimo quedó
desahogado en una sola.
d) Al final de las cosas fuera del dato estadístico frio, quedan las ma-
nifestaciones de los justiciables que reciben en breve tiempo los do-
cumentos que acreditan su derecho, ya sea por sucesión o nulidad,
también por prescripción y por aprobación de convenios, tramitados
en esta vía sumarísima y producto de la sentencia y ejecución opor-
tuna e inmediata.
Consideraciones Finales.
La intención de este documento de trabajo fenomenológico y hermenéuti-
co fue evidenciar la transformación del sistema de impartición de justicia en
el derecho agrario mexicano a partir de la reforma de 1992 a la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, y con ello las consecuencias mate-
riales, jurídicas y políticas con motivo del cambio de rumbo en la resolución
de los conflictos del medio rural, que desemboco en la conclusión temprana
del rezago agrario que comprendía expedientes hasta con 30 años de antigüe-
dad.
989
Sergio Luna Obregón
En suma, visto así, la gestión judicial tiene que ser llevada con sentido
práctico, que debe acreditar ser idóneo para obtener los resultados deseados,
que no son otros que los de impartir justicia en beneficio del justiciable y del
fortalecimiento del estado de derecho.
Bibliografía.
1) La Nueva Jurisdicción en Materia Agraria. Memoria XIV Congreso Mexicano de
Derecho Procesal, 1996, P. 157.
990
Acciones de cambio en el sistema de impartición de justicia agraria mexicana
5) Manuel Ortells Ramos, Derecho Procesal Civil, P. 25, Editorial Thompson Aranzadi,
8ª edición, España 2008.
7) Sergio Luna Obregón. Revista de los Tribunales Agrarios n° 49, parte 2 de 2, P. 25.
ISSN-1665-2568.
991
APELACIÓN, DOBLE INSTANCIA
Y PROCESO CIVIL ORAL
A propósito de la reforma en Chile1
1 Trabajo es parte de proyecto Fondecyt N°1085321 titulado “La oralidad en el marco de los cam-
bios que requiere el sistema procesal civil. Sus efectos en la reforma a la justicia civil chilena”
(2008-2009), del que quién escribe es responsable. El autor agradece públicamente las valiosas
observaciones y aportaciones que respecto del tema recibiera de los profesores Manuel Ortells
Ramos y M. Pilar Calderón Cuadrado en su estancia en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Valencia. Con todo, como es obvio, las opiniones vertidas en este trabajo son de exclusiva res-
ponsabilidad del autor.
2 Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Profesor Asociado de Derecho Procesal
Universidad de Talca, Chile. dpalomo@utalca.cl
3 Véase: Taruffo, M. (2006). “El proceso civil de “civil law” y el proceso civil de “common law”: as-
pectos fundamentales” en Sobre las fronteras: escritos sobre la Justicia civil (Bogotá, Ed. Temis), p. 61;
Trocker, N. y Varano, V. (Editores) (2005). The reforms of civil procedure in comparative perspective
(Torino), p. 274.
4 Este consenso ya había quedado plasmado antes del Proyecto en el informe del Foro para la refor-
ma procesal civil en dónde, como primer acuerdo, se consideró necesario “optar decididamente
por la oralidad en el procedimiento civil”. (2008). “Informe del Foro para la reforma procesal
civil”, en Revista de Derecho Procesal (Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Nº21), p. 11.
Véase también al respecto: Núñez Ojeda, R. (2007). “Crónica sobre la reforma del sistema procesal
993
Diego I. Palomo Vélez
Con todo, como en toda obra, más si se trata de una obra de envergadura
como lo es el diseño y puesta en marcha de un nuevo modelo procesal civil,
se pueden distinguir distintas fases o etapas en su construcción. Ocurre que
tratándose de nuestro proceso de reforma procesal civil si bien existe un Pro-
yecto de CPC y un consenso general sobre el giro formal que debe tomar el
sistema, subsisten diferencias de opinión en algunos aspectos relevantes que
cabe definir con sensatez, buen juicio y seriedad por el legislador de turno5.
Pues bien, en relación con estas diferencias de opinión, una de las cuestio-
nes que es y ha sido objeto de debate6 es aquélla relativa a la mantención o
supresión del recurso de apelación y la doble instancia7. Ya en el documento
que recoge las Propuestas de bases para redactar un nuevo CPC (Universidad
de Chile) existe una referencia, aunque breve, expresa, a la supuesta incompa-
tibilidad del recurso de apelación y la doble instancia con el modelo procesal
oral8, aunque en el Proyecto de CPC finalmente se recoge un recurso de ape-
civil chileno (fundamentos, historia y principios)”, en De la Oliva Santos, A., Palomo Vélez, D.
(coordinadores) Proceso civil: Hacia una nueva Justicia civil (Santiago, Ed. Jurídica de Chile), pp.
684-685. En lo que se refiere al Proyecto propiamente tal, cabe señalar que esta opción hacia la
oralidad se refleja no sólo en el Mensaje (Nº398-357) sino que también en el hecho de que se re-
cojan expresamente los “principios” de oralidad y sus “principios consecuencia” (inmediación,
concentración, publicidad), y que en la propia regulación de los procedimientos declarativos (or-
dinario y sumario) quede reflejada la técnica procesal ligada a la oralidad denominada modelo de
audiencias.
5 Desde hace un tiempo se percibe una cierta liviandad en la tarea de legislar, como si se tratara de
una tarea sencilla. Bien se ha dicho: “Pero cuando legislar se considera fácil – siendo, como es, muy
difícil – el proceso legislativo se vicia ya desde su punto de partida: se yerra sobre la naturaleza
de lo que se emprende. Y no se actúa ni con respeto a los futuros destinatarios de la norma – en
realidad se está comenzando a experimentar con seres humanos vivos – ni con la seriedad propia
de quien debiera aprestarse a realizar una ordenación racional, una ordenación de la razón al bien
común, según la clásica definición de Tomás de Aquino. Con deformación sustancial de su natura-
leza, la ley viene a ser equiparada a las realizaciones materiales no excesivamente complicadas. La
ley se considera un papel, que ha de publicarse en la Gaceta y cuya aprobación constituye un éxito
político, como antaño lo era – y vuelve a serlo – inaugurar un pantano o un tramo de carretera”.
De la Oliva Santos, A. (1996). “Las reformas procesales”, en Diez-Picazo Giménez, I. (director),
Estudios sobre Derecho Procesal (Madrid, Central Hispana, Vol. I), p. 6.
6 Otro ejemplo está dado por la cuestión de los poderes oficiosos que se pretenden asignar al juez
civil en el marco del nuevo modelo procesal. Mientras un sector busca que estos poderes sean
mayores en cantidad e intensidad a los contemplados en el Proyecto, otros sostienen que varios de
ellos pueden estar en colisión con principios fundamentales del proceso en general y del proceso
civil en particular.
7 El debate no es completamente nuevo ni, desde luego, limitado o circunscrito a la doctrina lo-
cal. Ejemplo de ello son los trabajos de autores italianos que, a partir de los provocadores plan-
teamientos de Cappelletti, intentaron hacerse cargo de esta cuestión: Pizzorusso, A. (1978). “Sul
principio del doppio grado di giurisdizione”, en Rivista di Diritto Processuale, pp. 33-58; Ricci, E.
(1978). “Il doppio grado di giurisdizione nel processo civile”, en Rivista di diritto processuale, pp.
59-84; Allorio, E. (1979). “Sul doppio grado del proceso civile”, en Studi in onore di Enrico Tulio L.
(Milano, Giuffré Editore, T. III), pp. 1783-1812.
8 Como ha señalado uno de los profesores que integró la Comisión de trabajo, existió consenso
sobre la necesidad de avanzar hacia la supresión del recurso de apelación como medio de impug-
nación de las sentencias definitivas, pero las dudas sobre la composición de los futuros tribunales
civiles (colegiados o unipersonales) reavivó el debate, dejándose entregada al Foro la decisión
entre los dos modelos. Núñez Ojeda, R. (2008). “El sistema de recursos procesales en el ámbito
994
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
lación que permitiría al tribunal superior, de ser aprobado, revisar tanto los
hechos como el derecho9.
civil en un estado democrático deliberativo”, en Revista Ius et Praxis (Año 14, Nº1), p. 221. Véase
también al respecto: (2005). “Propuesta de Bases para redactar un nuevo CPC para la República
de Chile”, en Revista de Derecho Procesal (Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Nº20), p.
462.
9 La propuesta recogida en el Proyecto da cuenta de uno de los acuerdos del Foro para la reforma
procesal civil. “Informe” (2008), p. 22.
10 Sobre la desaparición de la segunda instancia como protección de la oralidad y objetivo del siste-
ma de recursos en el proceso penal, véase, entre otros: Carocca Pérez, A. (2000). “Recursos en el
nuevo sistema procesal penal”, en Carocca Pérez, A. y otros Nuevo Proceso Penal (Santiago, Edito-
rial Jurídica Cono Sur), pp. 298-300 y 308-309; Duce, M. y Riego, C. (2007). Proceso penal (Santiago,
Ed. Jurídica de Chile), pp. 503-515.
11 Véanse, entre otros: Núñez Ojeda, R. (2008), pp. 199-223; Meneses Pacheco, C. (2009a). “La refor-
ma procesal civil en Chile: Observaciones críticas sobre la organización del primer nivel jurisdic-
cional”, en Carrasco Poblete, J. (editor) La reforma procesal civil en Chile: Análisis crítico del Antepro-
yecto de CPC (Santiago, Universidad de los Andes, Cuadernos de Extensión Jurídica 16), pp. 42-44;
Duce, M., Marín, F. y Riego, C. (2008). “Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones
desde el debido proceso y calidad de la información”, en Cabezón, A. (Coordinador) Justicia Civil:
Perspectivas para una reforma en América Latina (Santiago, CEJA), pp. 13-94, [fecha de consulta: 25 de
enero de 2010]. Disponible en: http://www.cejamericas.org/doc/proyectos/Justiciacivil2008_ceja.
pdf.
12 Wach, A. (2006). “El sistema de recursos”, en Conferencias sobre la Ordenanza procesal civil alemana
(Lima, ARA Editores), p. 250.
13 En este sentido véase: Toro Justiniano, C. (2009). El debido proceso penal: Un estudio desde el prisma
de la dogmática procesal penal y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San-
tiago, Ediciones Jurídicas de Santiago), pp. 120-121.
995
Diego I. Palomo Vélez
14 De la Oliva Santos, A. (1997). “El derecho a los recursos. Los problemas de la única instancia”,
en Revista Tribunales de Justicia (Nº101), p. 975.
15 De la Oliva Santos, A. (1996), p. 19.
16 En este sentido, véase: Bonet Navarro, J. (2009a). La prueba en el proceso civil: cuestiones fundamen-
tales (Madrid, Difusión jurídica), pp. 59-60.
17 González Castro, M. (2004). El derecho al recurso en el Pacto de San José de Costa Rica (Córdoba,
Editora Lerner), pp. 21-22.
18 Couture, E. (2002). Fundamentos del Derecho procesal civil, 4ta. Edición (Buenos Aires, Ed. B de
F,), pp. 141-142. En el mismo sentido, véase: Pereira Anabalón, H. (1999). “Oralidad e instancia
única o doble en el proceso penal”, en Revista Gaceta Jurídica (Nº233), p. 16. Pereira, refiriéndose a
la reforma procesal penal, señaló: “Ha sido cuestionada la existencia del recurso de apelación por quienes
observan que la mayor expedición y celeridad del proceso requiere de una sola instancia y que no hay razón
de lógica jurídica para atribuir mayor valor a la decisión del juez de la alzada que el que tiene el fallo del
juez inferior; pero no reparan en que el proceso no solamente requiere decisiones prontas sino también –y
especialmente- resoluciones justas, justicia que se satisface mejor con la revisión del fallo de primer grado por
el fallo de segundo grado, siendo además muy relevante la percepción de la comunidad, del pueblo en general,
en orden a que el sistema judicial se organiza para satisfacer a cabalidad ese trascendente valor”.
996
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
a) Significados del proceso oral: cuidado, otra vez, con confundir formas
procesales con verdaderos principios
19 Por su actividad realizada desde principios del siglo pasado hasta los años 20 Chiovenda es iden-
tificado como un “apóstol de la oralidad” asignándosele responsabilidad en la propagación de un
verdadero mito en torno a ella. En él la forma oral alcanza niveles cercanos a la de un verdadero
dogma formal, respecto del cual asume una declarada defensa. En efecto, comprometido por la
adecuación del Código Procesal Civil italiano de 1865 a las condiciones de la sociedad y cultura
de su época, protagonizó una campaña reformadora centrada en destacar al proceso oral como
el mejor de todos los posibles, y el más conforme con la naturaleza y exigencias de la vida mo-
derna que, sin comprometer las bondades intrínsecas de la justicia, la proporciona y asegura más
económicamente, más simplemente y más prontamente. Chiovenda – en su entusiasmo – sitúa a
la oralidad al nivel de verdadera panacea para los principales males que arrastra el proceso civil.
“La experiencia derivada de la historia permite añadir aún que el proceso oral es el mejor y más
conforme con la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo
más mínimo, antes bien, garantizando, la bondad intrínseca de la justicia, la proporciona más
económicamente, más simplemente y prontamente”. Chiovenda, J. (1977). Principios de Derecho
Procesal Civil (Madrid, Ed. Reus, Tomo II), p. 132.
20 Como destacó Cappelletti, el Código de Hannover de 1850 adoptó el “principio” de la inexisten-
cia jurídica de los actos escritos”. Cappelletti, M. (1972). La oralidad y las pruebas en el proceso civil
(Traducc. Santiago Sentís Melendo Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América), p. 86.
21 Nieva Fenoll, J. (2007a). “Los problemas de la oralidad”, en Revista Justicia (Nº1-2), pp. 101-130.
Véase también en: Nieva Fenoll, J. (2008). “The disaventages of orality”, en Carpi, F. y Ortells,
M. (editores) Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente (Valencia, Universidad de Valencia,
Tomo II), pp. 471-473. Véase también: Nieva Fenoll, J. (2007b). “La oralidad en la Ley de Enjuicia-
miento Civil: ¿Se ha generado superficialidad y precipitación en la elaboración de las resoluciones
judiciales?”, en Revista Justicia (Nº3-4), pp. 42-44.
22 Montero Aroca, J. (2007). “La oralidad en el modelo garantista del proceso civil”, en De la Oliva
Santos, A., Palomo Vélez, D. (coordinadores) Proceso civil: Hacia una nueva Justicia civil (Santiago,
Ed. Jurídica de Chile).
997
Diego I. Palomo Vélez
panacea que resolvería todas las dificultades del proceso civil23. La ubicación
que se ha asignado a la oralidad y escritura dentro del sistema procesal tam-
bién ha venido planteando problemas y confusiones, en especial desde el mo-
mento que producto del entusiasmo generado en favor de la primera se la ha
contemplado como si se tratara de un verdadero principio del proceso sin el
cual no puede respetarse la esencia de la idea de proceso. En otras palabras, y
con cierto fundamentalismo24, que si el juicio no es oral no se estaría respetan-
do la garantía constitucional del debido proceso25. La cuestión es importante
y debe despejarse antes de continuar con estas líneas si se quiere terminar con
la confusión y sus consecuencias.
998
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
lidad. Y no es que nos opongamos a ella (claramente no es así), sino que asu-
mimos que su introducción en materia civil debe realizarse dentro de nuestras
posibilidades, con razonabilidad y sentido de utilidad, sin desmedro ni retro-
ceso para las garantías de los justiciables. Por ello, recordar que el proceso es
una realidad artificial que no preexiste a su regulación por el legislador (sino
que nace con ella), sirve para poner en evidencia la distinta naturaleza de las
piezas a las cuales éste debe y puede echar mano a fin de lograr que su pro-
ducto final sea un instrumento que se acerque lo máximo posible a la justicia y a
la eficacia en la solución jurisdiccional de los conflictos jurídicos.
999
Diego I. Palomo Vélez
nada es derecho. Semejante amplitud conceptual no conduce a nada positivo”. De la Oliva San-
tos, A. et al. (2004). p. 56.
31 Alvarado Velloso, A. (2003), p. 264.
32 Montero Aroca, J. (2007). p. 255.
33 Alvarado Velloso, A. (2003). p. 264.
34 En este sentido, Ortells:“Es antigua la constatación de que ni los sistemas procedimentales vigentes, ni
las pretensiones de reforma se orientan hacia el establecimiento en su estado puro de alguna de las formas
citadas, sino que más bien reflejan y tienden a una combinación de formas orales y escritas. El problema de
la oralidad y de la escritura en el procedimiento se plantea a menudo como un problema de predominio o de
coordinación y no de exclusión total”. Ortells Ramos, M. Formas del procedimiento y garantías fun-
damentales del proceso civil”, Inédito, Se publicará en Boletín de la Academia de Ciencias Sociales
de Venezuela.
35 Bonet Navarro, J. (2009a). p. 62.
1000
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
36 De Miguel y Alonso, C. (1975). “El principio de la inmediación dentro del sistema formal de la
oralidad”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado (Nueva Serie, Año VIII, Nº24), pp. 791 y ss.
37 Pereira Campos, S. “El principio de inmediación en el proceso por audiencias: mecanismos lega-
les para garantizar su efectividad”, Revista internauta de práctica jurídica, Nº11, 2002, p. 2.
38 Carús Guedes, J. (2003). O principio da oralidade (Sao Paulo, Ed. Revista Dos Tribunais), p. 62. En
similar sentido se ha dicho que la idea que está detrás de la inmediación es que la cercanía con el
drama humano encerrado en el proceso, le va a proporcionar al juez mayores o mejores elementos
de convicción para expedir un fallo que se adecue a lo que realmente ocurrió, es decir, a la obtenci-
ón de una decisión justa. Monroy Gálvez, J. (1996). Introducción al proceso civil (Santa Fe de Bogotá,
Ed. Temis, Estudio de Belaunde & Monroy Abogados), p. 94.
39 Picó i Junoy, J. (2008); “El principio de oralidad en el proceso civil español”, en Carpi, F. y Or-
tells, M. (editores) Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente (Valencia, Universidad de Valen-
cia, Tomo I,), p. 363.
40 Herrera Abián, R. (2006). La inmediación como garantía procesal (en el proceso civil y en el proceso
penal) (Granada, ed. Comares), pp. 3-4.
41 De las Heras García, M. (2002). “Consideraciones relativas al principio de inmediación en la
LEC/2000”, en Revista del Poder Judicial (Nº6), p. 180.
42 Berzosa Francos, V. (1992) p. 613.
43 Tavolari Oliveros, R. (2008). “La prueba entre la oralidad y la escritura”, en Carpi, F. y Ortells,
M. (editores) Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente (Valencia, Universidad de Valencia,
Tomo I), p. 407.
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Diego I. Palomo Vélez
1002
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
51 Así se ha destacado que se trata de una consecuencia directa del predominio de la escritura, que
hace surgir el convencimiento de la inutilidad o inoportunidad del contacto directo del juez con
los elementos que componen la causa, pues todos sus resultados deberán ser consignados por ter-
ceros en actas y serán las únicas que deberán utilizarse para pronunciar la decisión. Véase: Prieto
Castro, L. (1950). “Precisiones sobre la escritura y la oralidad en el Derecho procesal español”, en
Estudios y comentarios para la teoría y práctica procesal civil (Madrid, Ed. Reus), pp. 75 y ss. Al respec-
to puede verse también: Cappelletti, M. (1972). p. 36.
52 Se ha destacado por la doctrina que la inmediación es enemiga de la dilación. “Los resultados fa-
vorables de aquélla, las impresiones y recuerdos, se borran, desaparecen de la mente del Tribunal,
en la medida en que el lapso del tiempo, que puede transcurrir entre la práctica y la valoración
de la prueba, sea excesivamente dilatado. De aquí que resulte necesario pronunciar la sentencia
también inmediatamente en el tiempo, acto seguido a la finalización del juicio oral”. Cortés Do-
mínguez, V., Gimeno Sendra, V., Moreno Catena, V. (2003). Derecho Procesal Civil. Parte General, 5ª
edición (Madrid, Ed. Colex) p. 41.
53 Pereira Campos, S. (2006). p. 767.
1003
Diego I. Palomo Vélez
inmediata”54 tornando posible una mejor y más completa ilustración del deci-
sor55 “con miras a lograr una decisión fiable y verdadera sobre los hechos”56.
54 Fairén Guillén, V. (1988). El Tribunal de Aguas de Valencia y su proceso: Oralidad, concentración, rapi-
dez y economía, 2ª edición (Valencia, Ed. Caja de Ahorros de Valencia), p. 505.
55 Simón, L. (2007). “La prueba entre la oralidad y la escritura”, en Revista Uruguaya de Derecho Pro-
cesal (Nº3), p. 613.
56 Taruffo, M. (2008). La prueba (Madrid, Ed. Marcial Pons), p. 75.
57 Palomo Vélez, D. (2009). “Las marcas del proceso oral y escrito diseñado en el Proyecto de nuevo
CPC”, en Revista Chilena de Derecho (Vol. 36, Nº3) pp. 621-661.
58 Buen ejemplo de que este ejercicio es posible es el caso de la reforma española. Véase: Palomo
Vélez, D. (2008). La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español (Santiago, Ed. Librotecnia), p.
641.
59 (2007). “Informe”. p. 11.
60 “En un mismo sistema jurídico, en una misma jurisdicción y en un mismo proceso coexisten la
oralidad y la escritura de tal manera que ninguno de ellos constituye una técnica absoluta, no son
excluyentes, se complementan”. Ochoa Moreno, B. (2005). “La implementación de la oralidad en
el proceso laboral: debate en torno a la congestión laboral”, en Diálogos de saberes: Investigaciones y
Ciencias Sociales (Nº23), p. 73.
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Apelación, doble instancia y proceso civil oral
61 Pereira Campos, S. (2008). El proceso civil ordinario por audiencias: La experiencia uruguaya en la
reforma procesal civil. Modelo teórico y relevamiento empírico (Montevideo, Ed. Amalio M. Fernández,
CEJA), pp. 39 y ss.
62 En lo relativo a los problemas evidenciados por el diseño más concentrado del juicio verbal en
España, véase: Gascón Inchausti, F. (2008). “Un nuevo instrumento para la tutela de los consu-
midores y de los créditos transfronterizos: el proceso europeo de escasa cuantía”, en Revista Ius et
Praxis (Año 14, Nº1) p. 185.
63 Es la sensación que queda tras la lectura de algunos textos. Véase: Duce, M., Marín, F. y Riego, C.
(2008). p. 45.
64 Nieva Fenoll, J. (2007b). pp. 43-44.
65 De la Oliva Santos, A, (2004). p. 56.
1005
Diego I. Palomo Vélez
Cuando se trata de analizar una cuestión que aparece para muchos co-
mo muy problemática (relación entre la oralidad, la apelación y la segunda
instancia), conviene no caer en la lógica de seguir aportando complejidad al
supuesto problema, planteándolo como si se tratara de algo sin solución, sino
que lo que corresponde es contribuir a despejar el análisis de factores o ele-
mentos que pueden estar distorsionando la mejor y más razonable respuesta.
Algo de esto sucede cuando nos ponemos a pensar en la relación existente
entre, primero, la prueba documental y los procesos civiles, y segundo, la
oralidad y la prueba documental.
1006
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
es una realidad difícil de refutar que en la mayoría de los procesos civiles gran
parte de los elementos de convicción son de carácter documental70.
70 Muñiz Calaf, B. (2002). La segunda instancia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Madrid, Ed.
Dykinson), p. 18.
71 Calderón Cuadrado, M. Pía. (2004). “El proceso civil y su estructuración en dos instancias. Pro-
blemática que plantea, en Libro homenaje al profesor Dr. D. Eduardo Font Serra (Madrid, Ministerio
de Justicia: Centro de Estudios Jurídicos, T. I), p. 835.
72 Comoglio, L., Ferri, C., Taruffo, M. (2005). Lezioni sul processo civile. I. Il processo ordinario di cog-
nizione, 3ª edición (Bologna, Ed. Il Mulino), p. 440.
73 Cappelletti, M. (1972). p. 89.
74 Palomo Vélez, D. (2007). “La prueba en el proceso civil chileno: ¿Una actividad asumida con
suficiente seriedad?, en De la Oliva Santos, A. y Palomo Vélez, D. (coordinadores) Proceso civil:
Hacia una nueva Justicia civil (Santiago, Ed. Jurídica de Chile), pp. 360-363.
75 En este mismo sentido, véase: Taruffo, M. (2008). p. 75.
1007
Diego I. Palomo Vélez
1008
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
82 Así se destaca, críticamente, por algunos autores: Andrés Ibáñez, P. (2003). p. 58; Del Río Ferret-
ti, C. (2002). “Consideraciones básicas sobre el sistema de prueba en materia penal y control sobre
el núcleo fáctico mediante recurso de nulidad (y II)”, en Revista Internauta de Práctica Jurídica (Nº9),
p. 3.
83 Como nos explica ilustrativamente Ortells, casi no es un tema de valoración de prueba, ¡es que se
lo ha inventado!.
84 Herrera Abián, R. (2006). p. 185.
85 Que esta autolimitación responda a un “respeto” por el modelo oral y sus reglas asociadas (inme-
diación) o a que los jueces de tribunales superiores se ven sobrepasados por el trabajo es otro tema,
que en este trabajo no pretendemos dilucidar.
86 Vegas Torres, J. (1993). p. 192.
87 Taruffo habla de la motivación como garantía de racionalidad y de controlabilidad de las pruebas,
haciendo posible un juicio posterior sobre las elecciones del juez en materia de valoración probato-
ria. Taruffo, M. (2002). La prueba de los hechos (Madrid, Ed. Trotta), pp. 435-438; Taruffo, M. (2009).
pp. 527 y ss.
88 Andrés Ibáñez, P. (2003). p. 59; Andrés Ibáñez, P. (2007). “Sobre prueba y motivación”, en Revista
Jueces para la Democracia (Nº59), pp. 80 y ss. Véase también: Accatino Scagliotti, D. (2006). “La
fundamentación de la declaración de hechos probados en el nuevo proceso penal. Un diagnósti-
co”, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile (Vol. XIX, Nº2), pp. 9-26.
89 Debe reiterarse que establecer la valoración libre de la prueba no implica que dicha valoración sea
arbitraria, caprichosa o irracional. Las reglas de la sana crítica se alzan como el camino a seguir en
la valoración de las pruebas rendidas, que deben servir para su crítica o depuración. Se trata de
normas empíricas sostenidas en la razón, la madurez, el buen sentido lógico y el sano juicio. Se tra-
ta, en definitiva, de una valoración razonada, motivada y responsable. Si bien el juez se hace con
un mayor protagonismo, no puede ni debe entenderse como una especie de patente de corso para
despegarse de las exigencias propias de una resolución debidamente razonada y motivada. Palo-
mo Vélez, D. (2008). pp. 566-567. En similar dirección se ha señalado: “… la libre valoración de la
prueba es libre sólo en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el
1009
Diego I. Palomo Vélez
resultado de esa valoración. La operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto
de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de
la racionalidad”. Ferrer Beltrán, J. (2007). La valoración racional de la prueba (Madrid, Ed. Marcial
Pons), p. 45. Véase también: Taruffo, M. (2009). “Considerazioni sulle massime d`esperienza”, en
Revista Trimestrale di Diritto e Procedura civile (Vol. 63, Nº2), pp. 551-570; Ortells Ramos, M. (2009).
Derecho Procesal Civil, 9ª edición (Pamplona, Ed. Aranzadi), p.370.
90 Comoglio, L., Ferri, C., Taruffo, M. (2005). pp. 434-435.
91 Ferrer Beltran, J. (2003). “Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales”, en
Revista Jueces para la Democracia (Nº47), p. 31; Gimeno Sendra, V. (2008), “La inmediación en la 2ª
instancia y las sentencias arbitrarias de la primera”, en La Ley (Nº6876), p. 2.
92 Sin perjuicio que más adelante retomamos este punto más detenidamente, véase: Bonet Navarro,
J. (2009a). pp. 258-259; Picó i Junoy, J. (2009). “Valoración de la prueba y segunda instancia civil:
Hacia la búsqueda del necesario equilibrio”, en Revista Jurídica de Catalunya (Nº3), pp. 55 y ss.; Cal-
derón Cuadrado, M. Pía, (2002). “Sobre la exigencia de inmediación en la nueva LEC y su com-
patibilidad con los recursos ordinarios”, en Revista de Derecho, Universidad de Valencia (Nº1), pp. 8 y
ss.; Calderón Cuadrado, M. Pía. (2004). pp. 834 y ss.; Pérez Asenjo, A. (2008). “La valoración de
la prueba en segunda instancia”, en Picó i Junoy, J. y Lluch, X. (Directores) Aspectos problemáticos
en la valoración de la prueba civil (Barcelona, Ed. Bosch), pp. 153 y ss.
93 Gascón Abellán, M. (2004). Los hechos en el derecho, 2ª edición (Madrid, Ed. Marcial Pons), p. 42.
94 “… la palidez del rostro, el tartamudeo y la inseguridad en la expresión o lo que se haga con
las manos durante el interrogatorio, a ojos de un observador no especializado en esa clase de
exámenes y sin otros datos y antecedentes del declarante que los formalizados que consten en la
causa, lo mismo podría significar miedo del culpable a ser descubierto en la escenificación de la
mentira, que pavor del inocente a no ser creído en la afirmación de la verdad”. “Las aportaciones
testificales, aun cuando procedan de quien actúa con el firme propósito de ser fiel transmisor de lo
percibido, pueden experimentar sensibles desviaciones de la realidad”. Andrés Ibáñez, P. (2003).
pp. 60 y 65. Véase también: Gorphe, F. (2003). La crítica del testimonio (Madrid, Ed. Reus), 329 p.
95 No es extraño escuchar las críticas que se formulan a la Academia Judicial, institución encargada
de la selección, formación y perfeccionamiento de los jueces, por los parámetros que utiliza para
seleccionarlos y formarlos. Se cuestiona que no se privilegie la experiencia profesional de los pos-
tulantes y se sobrevaloren las notas del pregrado, además de criticarse por insuficiente y general
la formación que se entrega. Estas críticas, aunque no se lo propongan, vuelven a recordar que la
oralidad no es para cualquier juez, sino que para jueces bien preparados y con experiencia, más
aún cuando se trata de la reforma de la Justicia civil. Como bien lo ha apuntado Berizonce refi-
riéndose a la situación argentina, las reformas, sobre todo cuando son profundas, no se agotan en
el dictado de una Ley, requieren de operadores preparados y capacitados, de excelencia. Nos pre-
guntamos, a la luz de lo que la realidad muestra: ¿Existen suficientes garantías al respecto?. Bien
1010
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
se ha señalado que la idea de una instancia única ante un solo juez con un recurso extraordinario
parece muy seductora en la teoría, pero la cuestión es si el país está listo para ella, más que por
un tema de corte técnico, por la calidad que muestran los jueces. Véase: Berizonce, R. (2004). “La
oralidad no es para jueces cómodos, sino al revés”, en Revista Sistemas Judiciales (CEJA, Nº7), pp. 8
y ss.
96 Del Río Ferretti, C. (2002). p. 5.
97 Del Río Ferretti, C. (2002). p. 5.
98 “Por ejemplo, un testigo le parece más digno de ser creído en lo que ha dicho que otro que sin
embargo en síntesis ha dicho más o menos lo mismo, no obstante, por razones de percepción in-
mediata de su relato se ha preferido uno y no otro. Tal vez, el primero fue más categórico y parecía
más seguro. Tal vez se expresó en términos más comunes y corrientes y más propios de su con-
dición social, lo que indujo al tribunal a pensar que su testimonio era más fidedigno, originario y
menos posible de preparación. Tal vez soportó con mayor grado de aplomo, racionalidad (dio ex-
plicaciones más convincentes) y seguridad el contraexamen del abogado de la contraparte, y otras
razones por el estilo que nos podamos imaginar. Todas estas razones para creer en unas pruebas y
no creer en otras, sin duda solo son susceptibles de ser apreciadas directamente por la persona que
las evalúa, la posibilidad de advertirlas o apreciarlas mediatizadas por un escrito, produciría una
baja considerable en la calidad de la información para pronunciar el juicio de valoración, porque
se haría muy difícil o en algunos casos imposible, valorar una infinidad de detalles que se escapan
del papel o que en él pierden toda su potencia insinuadora””. Del Río Ferretti, C. (2002). p. 6.
99 Del Río Ferretti, C. (2002). pp. 6-7.
100 Que es sólo el primer paso para establecer la conexión entre pruebas y hechos. Taruffo, M. (2008).
p. 139; Marinoni, L., Cruz Arenhart, S. (2008). Processo de conhecimento, 7ma edición revisada y
actualizada (Sao Paulo, Ed. Revista Dos Tribunais), p. 481. Según la explicación mantenida por
Montero, que sigue a Calamandrei en este punto, se trata en rigor del segundo paso, dado que an-
tes del problema de la verosimilitud y de la credibilidad estaría el problema de la interpretación,
cuestión distinta a la de la valoración de la prueba en sentido estricto: Montero Aroca, J. (2002).
La prueba en el proceso civil, 3ª edición (Madrid, Ed. Civitas), pp. 417-420.
101 Del Río Ferretti, C. (2002). p. 7.
1011
Diego I. Palomo Vélez
Permite, por lo tanto, revisar lo resuelto en primera instancia. Con todo, co-
mo mantiene De la Oliva, aunque la segunda instancia comprende y supone
evidentemente posibles actos de revisión de lo resuelto en primera instancia,
su finalidad no es ni exclusiva ni primordialmente revisora. No se busca sobre
todo comprobar si se han cometido errores jurídicos o en el juicio de hecho,
sino ofrecer una nueva respuesta a unas concretas pretensiones de tutela juris-
diccional107. “La detección de esos errores está en función de la finalidad de respuesta
a pretensiones de tutela. Si en la idea institucional de la segunda instancia dominara
102 Couture, E. (2002) Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4ª edición (Buenos aires, Ed. B de F), p.
139.
103 Alvarado Velloso, A. (2003). p. 284.
104 De la Oliva Santos, A. et al. (2004). p. 489.
105 Calderón Cuadrado, M. Pía. (1996). “Breves consideraciones sobre el recurso de apelación y el
criterio de doble grado de jurisdicción”, en Revista de Derecho Procesal (Nº3), pp. 560-568.
106 González, M. (1998). La segunda instancia en el proceso civil (Barcelona, Ed. Cedecs), p. 27.
107 De la Oliva Santos, A. et al. (2004). p. 490.
1012
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
Pero la anterior es sólo una de las perspectivas que puede utilizarse pa-
ra afrontar este importante asunto. Es un modelo procesal pensado desde la
perspectiva del Estado que, sin embargo, deja al margen o posterga la pers-
pectiva de las partes. Vuelve a tener sentido preguntarse si se quiere construir
1013
Diego I. Palomo Vélez
un nuevo proceso desde el punto de vista del litigante que pide justicia, o bien
se busca prescindir de esta perspectiva reemplazándola por la del Estado y
sus órganos, en este caso, judiciales113. Añadidamente, vuelve a salir a escena
el debate, renovado en el último tiempo, entre los defensores del publicismo y
del garantismo procesal114. En efecto, pretender que razones de economía son
suficientes para abordar una reforma restrictiva del sistema recursivo susten-
tado en la doble instancia es prescindir en el análisis de elementos que deben
ser necesariamente convocados y considerados si lo que se quiere es concretar
una reforma realmente en beneficio de las personas. Expresivamente se ha
sentenciado: “Problemas de esta especie no se resuelven sólo con el calendario”115.
Ahora bien, incluso dejando a un lado la concepción del recurso como ga-
rantía (sobre la cual volvemos más adelante) y analizándolo sólo como un
instrumento jurídico-técnico expuesto a una decisión de política legislativa,
consideramos que existen buenas razones para no dar lugar a estas propues-
tas de supresión de la doble instancia. Bien se ha señalado que en la repetición
de grados, en el aumento del número de los que deciden las contiendas se
busca un término medio de las cualidades de una buena obra judicial: “com-
pensándose defectos y méritos para que la mayor parte de las veces se hiciera la mayor
113 Véase: Cipriani, F. (2003). “El proceso civil italiano entre eficiencia y garantías”, en Batallas por
la Justicia civil (Lima, Ed. Cultural Cuzco, Compilación y traducción de Eugenia Ariano Deho), p.
167. Se ha dicho que uno de los aspectos de un sistema procesal que revela su inspiración garan-
tista o autoritaria está en el sistema de impugnaciones previsto, pues ellas son el mecanismo que
permite a las partes “defenderse” del siempre posible arbitrio judicial: Ariano Deho, E. (2003).
“En defensa del derecho de impugnar en el proceso civil (vicisitudes de una garantía incompren-
dida”, en Ariano Deho, E. Problemas del Proceso civil (Lima, Ed. Jurista), p. 230.
114 Para una visión general del debate, véase: Montero Aroca, J. (Editor) (2006): Proceso civil e ideolo-
gías: Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos (Valencia, Ed. Tirant lo Blanch), 440 pp.
115 Allorio, E. (1979). p. 1792.
116 Sobre las concepciones que pueden servir de telón de fondo en el tema de los recursos, véase:
González Castro, M. (2004). pp. 21-23.
117 Véanse un par de opiniones que, hace más de treinta años, invitaban a repensar la necesidad del
doble grado: Pizzorusso, A. (1978). pp. 46-47; Ricci, E. (1978). pp. 81-84. Más radical había sido
antes Cappelletti. En contra, véase: Allorio, E. (1979). pp. 1783 y ss.
118 Véase: Vescovi, E. (1988). Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica (Buenos
Aires, Ed. Depalma), p. 99.
1014
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
1015
Diego I. Palomo Vélez
En efecto, básicamente existen dos modelos puros que, con el tiempo han
dado paso a modelos mixtos que combinan aspectos de uno y de otro. Estos
modelos puros (o clásicos) originan la denominada apelación plena y la ape-
lación limitada130, que respectivamente dan lugar a un novum iudicium o a una
revisio prioris instantiae131.
1016
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
prueba, con lo cual el tribunal superior cuenta para tomar la decisión con ele-
mentos de los que no tuvo conocimiento el tribunal inferior132. Poco espacio,
como se ve, para la preclusión.
Parece claro que optar por la primera alternativa generaría muchas más
resistencias y eventuales problemas en el marco de un nuevo modelo procesal
civil que apuesta por reforzar el protagonismo de la primera instancia, ade-
más de generar evidentes inconvenientes desde el punto de vista de la bús-
queda de la eficiencia del proceso, desde la perspectiva del coste temporal y
económico que implicaría una solución en esa dirección. En consecuencia, con
mayor realismo, resulta poco debatible que la opción de la apelación limitada
que circunscriba el nuevo juicio a lo ya pedido y decidido en la primera ins-
tancia, sobre los hechos alegados y las pruebas practicadas, parece ser la más
razonable136, sin perjuicio de introducir las excepciones que se puedan estimar
indispensables para evitar injusticias. Es el caso de la fórmula recogida por el
legislador español que permite en algunos supuestos completar el material
fáctico de la primera instancia que fundamentalmente dicen relación con he-
chos y pruebas que no pudieron presentarse o realizarse con anterioridad de
acuerdo a criterios de excepcionalidad que, en todo caso, impide la variación
de las alegaciones que quedaron delimitadas en la primera instancia137.
132 Montero Aroca, J.; Flors Matíes, J. (2005). Tratado de recursos en el proceso civil (Valencia, Ed.
Tirant lo Blanch), p. 242.
133 Montero Aroca, J.; Flors Matíes, J. (2005). p. 242.
134 Picó i Junoy, J. (2009). p. 683.
135 Véase: Picó i Junoy, J. (2009). pp. 683 y ss.
136 Calderón Cuadrado, M. Pía (2005). p. 47.
137 Según lo dispone el art. 460.2 de la LEC, las posibilidades de práctica de pruebas en la segunda
instancia se restringen a:
“1. Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hu-
biera intentado reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna pro-
testa en la vista.
2. Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que
las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.
1017
Diego I. Palomo Vélez
3. Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del
comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre
que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellas con posteriori-
dad”.
138 Alcalá-Zamora Castillo, N. (1934). “Notas para la reforma de la ley de Enjuiciamiento Civil”,
en AA. VV. Estudios de Derecho Procesal (Madrid, Ed. Góngora), pp. 172-173.
139 En Chile véase: Duce, M., Marín, F. y Riego, C. (2008). pp. 62 y ss. En contra de llevar a la inme-
diación a un absoluto que se transforme en una exageración de sus eventuales beneficios, véase:
Del Río Ferretti, C. (2001). “La revisión de los hechos mediante recurso de nulidad”, en AA. VV.
Seminario Reforma Procesal Penal (Santiago, Ed. Cono Sur-Lexis Nexis), p. 284; Coloma Correa, R.
(2003). “Panorama general de la prueba en el juicio oral chileno”, en AA. VV. La prueba en el nuevo
proceso oral (Santiago, Ed. Lexis Nexis), p. 33.
140 Véase: Carocca Pérez, A. (2003). Manual de Derecho Procesal: Los procesos declarativos (Santiago, Ed.
Lexis Nexis, Tomo II), pp. 71-72.
141 Montero Aroca, J.; Flors Matíes, J. (2005). p. 41.
142 Justamente las críticas se han concentrado en este aspecto del recurso de casación en aquéllos
sistemas que han debido operar sin recurso de apelación. “Conlleva un conocimiento muy limi-
tado o reducido de los hechos”. “El pronunciamiento en casación se debe circunscribir a la questio
iuris, sin que pueda extenderse a la questio facti”. En ese sentido se ha dicho que “el doble grado
jurisdiccional constituye el instrumento más idóneo para corregir los eventuales errores en que
haya podido incurrir el juzgador de instancia, tanto jurídicos como fácticos”. Véase: Aranguëña
Fanego, C. (1994). “Proceso Penal y doble instancia”, en Revista Justicia (Nº1), p. 43 y p. 50.
143 Lorca Navarrete, A. (2000). Tratado de Derecho procesal civil. Parte general: El nuevo proceso civil
(Madrid, Ed. Dykinson), p. 1026.
1018
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
Esta opinión crítica se debe mantener a nuestro juicio también frente a las
propuestas de dejar como único recurso contra la sentencia al recurso de nu-
lidad146, que a pesar de ser presentado como un mecanismo de impugnación
ajeno al excesivo rigor formalista propio del recurso de casación147, ha mos-
trado una cara bien distinta en sede procesal penal, dónde opera desde hace
algunos años gracias a la reforma implementada allí. En efecto, este debate
que ahora nos convoca en materia civil, se produjo hace algún tiempo en sede
penal, y en él uno de los puntos que más se destacó por los partidarios de
este nuevo sistema recursivo fue que se configuraba un recurso de nulidad
como un mecanismo de impugnación amplio, no sujeto a demasiados rigo-
res formales, que superaba los problemas de la casación, y que cumplía con
la garantía constitucional de acceso al recurso que, se agregaba, no suponía
necesariamente una revisión de los hechos y por tanto no requería que ese
recurso tuviera que ser de apelación148.
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Diego I. Palomo Vélez
1020
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
1021
Diego I. Palomo Vélez
166 Véase: Calderón Cuadrado, M. Pía. (2008). “Quince años de decisiones del Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas. España y el sometimiento de la sentencia penal condenatoria a
un tribunal superior”, en Arangüeña Fanego, C. y Sanz Morán, A. (cordinadores) La reforma de
la Justicia Penal: aspectos materiales y procesales (Valladolid, Ed. Lex Nova), pp. 267-322; Comité de
Derechos Humanos de la ONU, Dictamen de 20 de julio de 2000, caso Cesario Gómez Vásquez.
Página Justicia Constitucional en Iberoamérica. Instituto de Derecho Público Comparado, Univer-
sidad Carlos III, España. Disponible en: http:// www.uc3m/inst/MGP/JCI/04-no-es-casación.htm
167 Calderón Cuadrado, M. Pía (2005). p. 45. Una opinión que sostiene que no existe una verdadera
necesidad de generalizar la apelación (quizás conveniencia), siendo suficiente con la casación, en:
Bonet Navarro, J. (2009). “Presunción de inocencia a favor del actual recurso de casación”, en
Revista La Ley Penal (Nº64), pp. 2 y ss.
168 Nogueira Alcalá, H. (2007).pp. 13-14.
169 Carocca Pérez, A. (2000). pp. 312 y ss.
170 Sentencia de 2 de julio de 2004. Aunque ya antes encontramos señales, aunque menos explícitas:
Caso Castillo Petruzzi (vs Perú), con sentencia de 30 de mayo de 1999. Véase: Toro Justiniano,
C. (2009). p. 117. En el caso Castillo Petruzzi resulta especialmente interesante leer el voto concu-
rrente del juez Carlos De Roux Rengifo que sostiene contundentemente que en el caso se viola la
garantía del art. 8.2 h) no porque los tribunales superiores fueran militares, sino porque éstos no
revisaron verdaderamente la causa, ya que no actuaron reexaminando los hechos, ponderando
el valor del acervo probatorio, recaudando las pruebas adicionales que fueran necesarias, reca-
lificando jurídicamente los hechos de acuerdo al ordenamiento jurídico y fundamentando dicha
calificación. Véase: González Castro, M. (2004). pp. 248 y ss.
171 Por mucho que se le haya intentado bajar el perfil y la importancia: Duce, M. y Riego, C. (2007). p.
509 y ss.
172 Toro Justiniano, C. (2009). p. 117.
1022
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
En este caso resulta interesante leer el voto concurrente del juez Sergio
García Ramírez que descartando al recurso de revisión extraordinario como
un mecanismo de impugnación que sea suficiente para cumplir las exigencias
del art. 8.2 h), a la pregunta sobre qué exigencias cabe extraer de esta garantía
para concretar los criterios de la máxima protección del individuo, asegurar
el derecho a una sentencia formal y materialmente justa y ajustarse a los dic-
tados del principio de inocencia, responde que el recurso “debe ser uno que
efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar los
hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas,
las normas invocadas y la aplicación de ellas”176.
1023
Diego I. Palomo Vélez
1024
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
ción legal189 hasta que la garantía del derecho al recurso (con el contendido y
la extensión que ya se ha anotado) ha sido reconocida con rango constitucio-
nal gracias a la incorporación de los Tratados internacionales sobre derechos
humanos en el derecho interno190. Una reforma que no cumpla con la garantía
acá descrita y el estándar impuesto para ella no sería a nuestro juicio consti-
tucionalmente admisible y desde luego que atentaría contra el principio favor
libertatis que, como se sabe, otorga fuerza expansiva a los derechos191. Con
todo lo dicho, prescindir del encuadre constitucional parecería muy poco ra-
zonable, lindante con la obstinación técnico-dogmática. En otras palabras, la
garantía procesal del derecho al recurso no se puede cumplir con cualquier
fórmula convencional192, ha de producirse según el mandato constitucional
complementado, según se ha evidenciado, por lo dispuesto en los Tratados
internacionales.
1025
Diego I. Palomo Vélez
Esta constatación constituye, a nuestro juicio, otra razón (de no poca im-
portancia) por la cual aparece como escasamente razonable prescindir de la
amplitud de control que permite un recurso ordinario como la apelación para
embarcarse en una aventura mucho más acotada y limitada en dónde, ya lo
vimos, los perjudicados son los justiciables que buscan la revisión más inte-
gral de la decisión recurrida. Es que si a la instalación de un juez con amplios
poderes de dirección no sólo formales sino también materiales se le suma la
supresión de la segunda instancia, contemplándose sólo un recurso extraor-
dinario de nulidad (cuya suerte en la práctica ya podemos imaginar de acuer-
do a lo acontecido en materia penal), el escenario para las partes empeora
sacrificando garantías y principios fundamentales (como el resguardo de la
imparcialidad judicial) concretando aquello que debe evitarse: una reformatio
in peius.
1026
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
1027
Diego I. Palomo Vélez
Con todo, es una situación que sería muy superior a la actual como bien
lo reconoce la doctrina207. Que se trate de una oralidad y una inmediación
“secundarias” será, en cualquier caso, “el precio que se debe pagar por el valor de
1028
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
Este es uno de los problemas que, como consecuencia del estado de con-
fusión existente en la materia, puede presentarse en los sistemas que, refor-
mados, apuestan por la introducción de la oralidad y la inmediación como
reglas definidoras del nuevo proceder. Puede comenzar a reproducirse, co-
mo ha acontecido en España, una doctrina jurisprudencial según la cual la
valoración de las pruebas corresponde al juez de la instancia ya que por su
posición de inmediación y percepción directa de las pruebas se encuentra en
una situación más favorable para efectuar esta función, en la que pasa a ser
difícilmente sustituible por quién no las presenció, especialmente cuando se
trata de las denominadas pruebas personales como lo es la testimonial210. En
esa lógica, la revisión efectuada en sede de apelación se deberá limitar, se
agrega, a examinar la regularidad y validez procesal en la producción de las
pruebas, y en cuanto a su valoración, sólo a verificar si las conclusiones que
el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los
criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia
comúnmente admitidas211, esto es, se instala la doctrina mediante la cual salvo
que la valoración del juez de primera instancia sea ilógica, irracional, absurda
u opuesta a las reglas de la sana crítica, ella se respeta y no se puede variar.
Bajo pretexto de proteger la inmediación se termina desnaturalizando el re-
208 Ferrajoli, L. (1996/B). “Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia”, en Revista Nueva
Doctrina Penal (Ed. Del Puerto), p. 448.
209 Un poco más adelante damos cuenta de la situación, reformada, del recurso de apelación en Ale-
mania. Nos parece un buen ejemplo de lo que estamos advirtiendo: no basta revisar la cuestión
nominativa, sino que se debe revisar también el contenido que el legislador ha previsto para el
recurso. Si el legislador termina restringiendo más allá de lo razonable la amplitud propia del
recurso de apelación, éste pasa a adquirir otra naturaleza, en perjuicio, claro está, del respeto a la
garantía procesal involucrada.
210 Véase: Calderón Cuadrado, M. Pía. (2004). pp. 839-840.
211 Calderón Cuadrado, M. Pía. (2004). p. 840.
1029
Diego I. Palomo Vélez
1030
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
216 En contra de esta decisión, señalando que se trata de un mecanismo de recursos incoherente con
el modelo procesal oral instaurado, véase: Meneses Pacheco, (2009a). pp. 21-24.
217 Véase: Orellana Torres, F. (2008). Comentario al nuevo proceso laboral, 2da edición actualizada
(Santiago, Ed. Librotecnia), p. 11; Walter Díaz, R., Lanata Fuenzalida, G. (2008). Régimen legal del
nuevo proceso laboral chileno, 4ta edición actualizada (Santiago, Ed. Legal Publishing), pp. 87 y ss.
218 Fue la ley 20.260 la que rectificó la decisión inicial de contemplar en el nuevo proceso un recurso
de apelación “laboral” que de apelación, la verdad sea dicha, tenía sólo su nombre. Sólo podía
tener por objeto revisar la sentencia de primer grado cuando ésta haya sido dictada con infracción
de normas; revisar los hechos declarados como probados por el tribunal de primera instancia
cuando se advierta que en su determinación se han infringido, en forma manifiesta, las normas
sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica; y alterar la calificación
jurídica de los hechos, sin modificar las conclusiones fácticas del tribunal inferior. Véase: Walter
Díaz, R., Lanata Fuenzalida, G. (2008). p. 230.
219 Palomo Vélez, D. (2008). 689 pp.; De la Oliva Santos, A. (2009). pp. 63 y ss.
Véase: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l1-2000.html
1031
Diego I. Palomo Vélez
220 Véase: Pereira Campos, S. El proceso civil ordinario por audiencias (…). Op. Cit., pp. 40, 54, 64, 128 y
129; Pereira Campos, S. (2006). pp. 748 y ss.
Véase: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0957.pdf
221 Pereira Campos, S. (2008). p. 30.
222 Véase: (1994). “Iberoamericano de Derecho Procesal”, El Código Procesal Civil Modelo para Ibero-
américa (Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios) pp. 142-147; (1989).
Proyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (Instituto Chileno de Derecho Procesal,
Valparaíso, Edeval), pp. 63-68.
También en: http://cejamericas.org/doc/documentos/CodigoProcesalCivilparaIberoamerica.pd-
fInstituto.
223 Palomo Vélez, D. (2009). p. 634.
224 Pérez-Ragone, A., Palomo Vélez, D. (2009). “Oralidad y prueba: Comparación y análisis crítico
de las experiencias reformadoras del proceso civil en Alemania y España”, en Revista de Derecho
(Pontificia Universidad católica de Valparaíso, Vol. XXXII), pp. 366 y ss.
1032
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
225 Esparza Leibar, I. (2007). La instancia de apelación civil. Estudio comparativo entre España y Alemania
(dos modelos para el siglo XXI) (Valencia, Ed. Tirant lo Blanch), p. 17.
226 Esparza Leibar, I. (2007). p. 17; García-Rostán Calvín, G. (2001). “Acerca de la ley de reforma de
la ordenanza procesal civil alemana de 27 de julio de 2001”, en Revista tribunales de Justicia (Nº4),
p. 21.
227 Como lo ha anotado la doctrina, entre los impulsores de estas reformas que buscan la raciona-
lización, racionamiento y limitación de garantías, la cuestión constitucional del debido proceso
en general y del derecho al recurso en particular parece ser irrelevante: Esparza Leibar, I. (2007).
p. 25. Las voces críticas a la Ley de Reforma han provenido también desde el sector que se mos-
traba proclive a un cambio restrictivo en materia recursiva. En efecto, se señala que una reforma
de carácter restrictivo en sede recursiva exigía un reforzamiento correlativo (más debate, y más
esfuerzo en alcanzar una justicia de calidad) de la primera instancia: Esparza Leibar, I. (2007). p.
31.
228 Véase: Eiranova Encinas, E., Lourido Míguez, M. (2001). Código Procesal Civil Alemán (Madrid,
Ed. Marcial Pons), pp. 127 y ss.
229 Esparza Leibar, I. (2007). pp. 19 y 59.
230 Véase: Pérez-Ragone, A. y Ortiz Pradillo, J. (2006). Código Procesal Civil Alemán (ZPO) (Montevi-
deo, Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Sudamérica), pp. 282 y ss.
231 Esparza Leibar, I. (2007). p. 29.
232 Pérez-Ragone, A. (2005). “El nuevo proceso civil alemán: principios y modificaciones al sistema
recursivo”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal (Instituto Iberoamericano de Derecho Pro-
cesal, Nº7), p. 282.
233 Esparza Leibar, I. (2007). p. 61.
1033
Diego I. Palomo Vélez
bunal colegiado, puedan ser resueltos por un juez unipersonal (uno de los
miembros de la sala en cuestión), con lo que queda perfectamente claro que
los ahorros obtenidos lo son en sacrificio de uno de los elementos que ofrecía
mayores garantías de acierto y calidad en la decisión234.
El art. 334 dispone que “el recurso de apelación tiene por objeto obtener del tri-
bunal superior respectivo, que enmiende o revoque conforme a derecho la resolución
del inferior, total o parcialmente, con base precisa en los fundamentos de las preten-
siones formuladas ante el tribunal inferior”. Hasta aquí nos encontramos con la
típica descripción del recurso ordinario de apelación que, en la configuración
que se propone sería limitada (art. 348) ya que se establece que en segunda
instancia no se admitirá prueba alguna, con la sola excepción de la documen-
tal en determinadas hipótesis236. Con todo, acto seguido, el mismo artículo
1034
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
237 Trátase de una indefinición que se arrastra desde el Anteproyecto (arts. 345 y ss. y 363 y ss.), en
dónde, a lo menos, figuraban separados. Véase: Universidad de Chile, “El Anteproyecto de CPC”.
Revista de Derecho Procesal, Departamento de Derecho Procesal, Facultad de Derecho, Nº21,
2008, pp. 102 y ss.
238 Véase: Palomo Vélez, D. y Hinojosa Segovia, R. (2006). “La apuesta de la nueva Ley de Enjuicia-
miento Civil española por la revalorización de la importancia del enjuiciamiento de primer grado:
1035
Diego I. Palomo Vélez
La nueva regulación de la ejecución provisional de las sentencias”, en Revista Ius et Praxis (Año
12, Nº2), pp. 123-162; Meneses Pacheco, C. (2009b). “La ejecución provisional en el proceso civil
chileno”, en Revista Chilena de Derecho (Pontificia Universidad Católica de Chile, Nº1), pp. 21-50.
239 En todo caso el ejecutado debe poder oponerse a la ejecución provisional con base en la infracción
de los presupuestos o requisitos procesales previstos legalmente. Nos inclinamos por la opción
que el legislador español ha adoptado respecto de la ejecución provisional pero permitiendo, en
los casos de oposición, que el juez tenga ciertas facultades moderadoras, cuando resuelve sobre la
oposición del ejecutado, para evitar posibles perjuicios irreparables para ese ejecutado en caso de
revocación de la sentencia y no fuera posible la reversión a la situación originaria.
240 Palomo Vélez, D. (2008). p. 575.
241 Morello, A. (2001). p. 196.
242 Así se destaca en: Perrot, R. (1982). “La eficacia del proceso civil en Francia”, en Ramos Méndez,
F. (Dir.) Para un proceso civil eficaz (Barcelona, Universidad Autónoma de Barcelona), p. 197.
243 Meneses Pacheco, C. (2009b). p. 46.
1036
Apelación, doble instancia y proceso civil oral
VI) Cierre.
1037
Diego I. Palomo Vélez
1038
EL DERECHO A LA EJECUCIÓN
PLENA DE LAS DECISIONES
JUDICIALES Y LOS MEDIOS
COMPULSORIOS PROCESALES 1
Eduardo J. Couture3
1 Debo agradecer el valioso aporte de Martín Chocano Tabja, joven valor del derecho procesal pe-
ruano.
2 Profesor de pre y postgrado de derecho procesal civil y arbitraje en la Universidad de Piura.
Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.Miembro de la International Asocia-
tion of Procedural Law (IAPL).Director de la Asociación Peruana de Derecho Procesal.Miembro
del Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje.Socio de Rebaza, Alcázar & De Las Casas,
Abogados Financieros.
3 Citado por MUÑOZ SABATÉ, Luis, en Estudios de práctica procesal, Bosch, Barcelona, 1987, p.
603.
4 PEYRANO, Jorge W. “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria”, en
Advocatus, revista de los alumnos de la Universidad de Lima, primera entrega, 1998, p. 11.
5 “Artículo 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3) La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional”.
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Adrián Simons Pino
serlo y es, por ende, capaz de materializar el derecho de acción, tiene inclusive
la categoría de derecho fundamental de la persona.
Pues bien, para que este derecho fundamental pueda ser considerado co-
mo pleno, debe ser apreciado en toda su integridad; para tal efecto, el profe-
sor español Francisco Chamorro Bernal6 ha subdividido el derecho a la tutela
judicial efectiva, a su vez, en cuatro subderechos básicos:
Por ello, Jesús Gonzales Pérez concluye que “la obligación de cumplir las
sentencias y resoluciones judiciales firmes, así como prestar la colaboración
requerida por éstos, se ha constitucionalizado”8.
6 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, pp. 12 y 13.
7 Entendida la acción como aquel derecho público, subjetivo, abstracto, autónomo y de contenido
constitucional, del que goza toda persona para recurrir al órgano jurisdiccional y solicitar tutela
judicial efectiva.
8 GONZALES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Tercera edición, Civitas, Madrid,
España, pp. 341 y 342.
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se podrán satisfacer los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obli-
garles a asumir la carga de nuevos procesos”.
Para nadie es desconocida la actual crisis que viven nuestro país y las so-
ciedades latinoamericanas en general, en materia de confianza en el sistema
judicial; crisis que se ve agudizada cuando las resoluciones emitidas por los
jueces y tribunales se ven burladas por actos que pueden implicar desde la
negativa injustificada hasta el fraude o la simulación de la parte que está obli-
gada al cumplimiento.
Para enfrentar dicha crisis, es importante desarrollar una cultura que im-
plique el respeto y obediencia de los mandatos judiciales; los jueces deben
estar conscientes del rol social que les ha tocado desempeñar, rol que implica
la difícil tarea de tomar decisiones justas pero que, a veces, resultan impopu-
lares. La justicia no se imparte en función de la simpatía o antipatía que pueda
generar una decisión, sino sobre la base de una profunda convicción de que lo
que se está haciendo es lo que corresponde hacer.
En fin, que sea el lector quien juzgue si lo que se está proponiendo va acor-
de con las necesidades de nuestra sociedad, o si se prefiere dejar las cosas co-
mo están y seguir viviendo bajo un sistema que cada día se desprestigia más
y más, y deja al ciudadano expuesto a bárbaras fórmulas de autocomposición
o, incluso peor, a ideologías violentistas.
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debemos reconocer los poderes con los cuales el juez se encuentra investido.
Esos poderes pueden ser expresos o implícitos, y provienen del ejercicio natu-
ral de la función jurisdiccional.
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Ésta es una institución propia del commow law, su origen está asociado
con la idea de que es inherente a la propia existencia del Poder Judicial la uti-
lización de los medios capaces de tornar eficaces las decisiones emanadas. Es
inconcebible un Poder Judicial, destinado a la solución de conflictos, que no
tenga el poder real de hacer valer sus decisiones o mandatos. Ninguna utili-
dad tendrían las decisiones, sin cumplimiento o efectividad. El negar instru-
mentos de fuerza al Poder Judicial es lo mismo que negar su existencia17.
No existe una definición universal del commow law respecto de esta institu-
ción, sin embargo algunos autores se han aproximado al tema de la siguiente
manera:
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nal o a los jueces; 2) conducta apta para perjudicar el juicio imparcial de una
persona acusada, punible con multa o prisión”18.
18 BALLESTER, Eliel. Libertad de prensa y debido proceso legal. Contempt of court, en J.A., 1988-I, p.
831.
19 SWAYZEE, León Oliphant. Contempt of court in labor injuction cases. New York, MAS Press, 1968, p.
17.
20 PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ética, “Ética, abuso del proceso y resistencia a las órdenes ju-
diciales: el ‘contempt of court’”, ponencia presentada ante el XX Congreso Nacional de Derecho
Procesal (San Martín de los Andes, Neuquén, Argentina), 1999, pp. 3 y 4.
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b) Las astreintes
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Sin embargo, el prudente orden propuesto no debe ser asumido como una
regla matemática, pues pueden darse casos en los que si no se aplica de ma-
nera inmediata un medio compulsorio extremo, puede que se cause un daño
irreparable, o de muy difícil reparación, al beneficiario con la orden judicial
que es objeto de desobediencia.
22 LÓPEZ MESA, Marcelo J. “La aplicación de astreintes como medio de forzar el cumplimiento de
las obligaciones del Estado”. Ponencia presentada en el XX Congreso Nacional de Derecho Proce-
sal, San Martín de los Andes, Neuquén, Argentina, 1999, p. 3.
23 PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 668.
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Como bien dice el profesor López Mesa, “su génesis y su derrotero poste-
rior muestran un instituto apto para compeler al cumplimiento in natura de
prestaciones incanjeables. Por tanto, como primer punto de apoyo para juzgar
la presente cuestión, puede extraerse como premisa que cuando se trata de
dar sumas de dinero las astreintes no tendrían en principio mayor significa-
ción, como que puede llevarse adelante la ejecución de la deuda a través de
medidas de cumplimiento forzado, siempre que el cumplimiento de la pres-
tación no se hubiere tornado imposible. En dicho caso, también las astreintes
devienen insatisfactorias, puesto que sólo deben compelerse a quien se halla
en posición de cumplir, pues de otro modo sólo se agravaría una objetiva im-
posibilidad de efectivizar la prestación”24.
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multa coercitiva procesal tiene un ámbito de aplicación más amplio, por me-
dio del cual se vela por el normal desenvolvimiento del proceso y se reprime
cualquier conducta que atente contra ello, por ejemplo, la sanción pecuniaria
que se impone a quien ofende al juzgador, a la otra parte, o a quien cometa
actos contrarios a los principios de buena fe, lealtad y probidad procesales
(recusaciones maliciosas, actos meramente dilatorios, abuso de los actos pro-
cesales, actos temerarios, etcétera). Las astreintes sólo pueden ir en beneficio
del acreedor; en cambio, cuando se impone una multa coercitiva procesal, el
monto a recaudarse ingresa al tesoro público. Las astreintes sólo se conceden
a petición de parte; la multa procesal puede ser decretada de oficio.
No se piense que las astreintes, como dicen hoy los jóvenes, equivalen a
una “Coca-Cola en el desierto” y constituyen un medio compulsorio lo sufi-
cientemente eficaz como para doblegar la voluntad de quien resiste una or-
den judicial específica. Esta figura procesal tiene sus limitaciones, propias de
lo que ella misma representa: el dinero, y que puede convertir la etapa de
ejecución en un vil juego de probabilidades aplicándose el famoso “análisis
costo-beneficio”; es decir, ponernos a pensar qué nos conviene más: ¿cumplir
o incumplir?, ¿qué nos resultaría más rentable? Cuando lo que realmente está
en juego (aparte del cumplimiento específico) es tanto el rol que cumple el sis-
tema de justicia en nuestro país como, por qué no decirlo, el propio Estado de
Derecho, elemento indispensable de este sistema imperfecto –como nosotros,
los humanos que lo creamos–, pero que hasta ahora nadie ha demostrado que
exista otro mejor: la democracia.
c) La medida conminatoria
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Con el citado leading case, se puede apreciar con suma claridad cómo es
que un juez, frente a una clara conducta de resistencia de una orden judicial,
ejerció su poder jurisdiccional en aras de obtener el cumplimiento debido del
mandato primigenio (cautelar innovativa). Nuestra sociedad de hoy, ávida
de justicia, ya no se contenta con simples pronunciamientos jurisdiccionales,
nuestra sociedad quiere que el derecho declarado por los tribunales sea efecti-
vamente reparado, aun sin el concurso de la parte vencida. Es que, si no toma-
mos conciencia y no dotamos a nuestros jueces de herramientas lo suficiente-
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mente efectivas para doblegar la voluntad de quien resiste una orden judicial,
estaremos contribuyendo a que el sistema judicial cada día pierda lo poco
que le queda de credibilidad frente a la sociedad, y nos deje a expensas de los
actos abusivos del poder político o de particulares, y, lo que podría ser más
trágico, que nos veamos seducidos por sistemas que implican la dictadura de
las clases sociales, o sistemas sustentados en el ejercicio abusivo del poder.
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Por ello, la ejecución a cargo de un tercero debe ser considerada como una
alternativa viable sólo en caso de que el cumplimiento in natura del mandato
se torne en imposible.
Éste contiene las siguientes normas que regulan las siguientes conductas
de las partes:
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Pues bien, la manera en que han sido redactados los encabezados de am-
bos artículos podría llevar a confusión, e interpretar que las medidas coerciti-
vas (multa y detención) sólo serían aplicables en los casos en que se pretenda
preservar nada más que la buena conducta procesal de las partes, pero no
en los supuestos de que alguna de ellas se niegue a cumplir una resolución
judicial que tenga relación directa o indirecta con la materia controvertida
(ejemplo: auto cautelar o sentencia definitiva). Esta tesis sólo posibilitaría la
imposición de multa o detención cuando se desobedezca un mandato judicial
que contenga un deber de conducta acorde con el debido respeto de la activi-
dad judicial.
30 “Artículo 52.- Facultades disciplinarias del Juez.- A fin de conservar una conducta procesal corres-
pondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial, los jueces deben:
1. Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos ofensivos o
vejatorios;
2. Expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo. Si se trata de una de las par-
tes, se le impondrá además los apercibimientos que hubieran sido aplicables de no haber
asistido a la actuación; y
3. Aplicar las sanciones disciplinarias que este Código y otras normas establezcan”.
31 “Artículo 53.- Facultades coercitivas del Juez.- En atención al fin promovido y buscado en el artí-
culo 52, el Juez puede:
1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda,
cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión.
La multa es establecida discrecionalmente por el Juez dentro de los límites que fija este
Código, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha
tenido o tiene justificación; y
2. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justi-
ficación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia.
En atención a la importancia y urgencia del mandato, el Juez decidirá la aplicación sucesi-
va individual o conjunta de las sanciones reguladas en este Artículo.
Las sanciones se aplicarán sin perjuicio del cumplimiento del mandato”.
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No comparto tal posición, y considero que el juez sí puede hacer uso de las
medidas que regula el artículo 53, cuando se trate de la desobediencia a un
mandato judicial que tenga relación con la materia controvertida. En efecto,
tales facultades coercitivas son una especie dentro del género de los medios
compulsorios procesales, y éstos, por su propia naturaleza, cumplen una do-
ble función: conminatoria y sancionatoria, características indispensables que
poseen las medidas coercitivas tipificadas por la norma procesal en cuestión.
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Por lo indicado, creo que debiera producirse una reforma en nuestra legis-
lación procesal, de tal manera que se introduzca de modo expreso la imposi-
ción de astreintes como un medio compulsorio extraprocesal, diferenciándose
claramente de la simple multa procesal coercitiva, también denominada pena
civil.
32 “Artículo 707.- Mandato ejecutivo.- El mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para
que cumpla con la prestación dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a la naturaleza de
la obligación, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el Juez determine, si así fue
demandada.
En caso de incumplimiento, se hará efectivo el apercibimiento”.
33 “Artículo 420.- Liberalidad y destino de la multa.- La multa debe ser declarada judicialmente
precisándose su monto, el obligado a su pago y la proporción en que la soportan, si fueran más de
uno. Cuando no se precise se entiende impuesta en partes iguales.
La multa es ingreso propio del Poder Judicial. En ningún caso procede su exoneración”.
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cosas sigan como están, de quienes siempre han lucrado con el status quo, de
quienes quieren a un juez maniatado e indiferente ante las reales necesidades
de nuestra sociedad.
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Antes de vencerse el plazo otorgado por la Sala Civil, el Banco 2 dio cum-
plimento al mandato judicial liberando los fondos del Banco 1.
38 “Artículo II, del Código Procesal Constitucional.- Son fines esenciales de los procesos constitucio-
nales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucio-
nales”.
39 “Artículo 22.- Actuación de sentencias.- La sentencia que cause ejecutoria en los procesos cons-
titucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias
dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos juris-
diccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una
prestación de dar, hacer o no hacer, es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuer-
do al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá
hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cual-
quiera de estas medidas coercitivas deben ser incorporadas como apercibimiento en la sentencia,
sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante
la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en
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Ahora bien, considero que la prudencia del juez constitucional debe salir
a flote en la aplicación de esta norma, en tanto que su uso indebido puede ser
excesivamente gravoso para el rebelde. En ese sentido, como toda medida
conminatoria, para su aplicación, debe existir una amenaza previa de infligir
un mal mayor. De ser así, y de acuerdo con el tenor de la norma, en caso de
renuencia a cumplirse un mandato judicial, el juez constitucional deberá, en
primer término, realizar un apercibimiento de multa; en segundo término,
en caso de persistir el desacato, imponer la multa (fija o acumulativa); luego,
amenazar con la destitución y sólo como último mecanismo de coerción pro-
ceder con la destitución del funcionario involucrado.
Consideramos que de esta forma el legislador habría regulado, dentro de
sus posibilidades, una garantía para el cumplimiento de las sentencias cons-
titucionales.
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Pero, ahí no queda la cosa. Es lugar común, en nuestro país, criticar las
sentencias que expide nuestro Tribunal Constitucional, pero casi nunca resal-
tamos las bondades de las decisiones que sí resultan positivas para nuestra
sociedad. Y éste es un caso perfecto para resaltar positivamente la actuación
de nuestro Tribunal Constitucional, ya que a través de la Sentencia 00607 fija
los siguientes presupuestos para la actuación inmediata de las sentencias es-
timatorias:
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ello son los artículos 4840 y 6741 del Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el
arbitraje (en adelante, LPA). Sin embargo, en función de estas mismas normas
es claro que los árbitros no gozan de la executio necesaria para hacer efectivas
sus decisiones. Por lo tanto, en los casos de ejecución forzada, debe existir una
cooperación judicial con relación al arbitraje.
40 “Artículo 48.- El tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cau-
telares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente la asistencia de la fuerza
pública…”.
41 “Artículo 67.- 1. A solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos
y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento
arbitral aplicable. 2. Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral anterior, el caso en el cual, a su sola
discreción, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir a la fuerza pública…”.
42 “Artículo 59.- 1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su
notificación a las partes…”.
43 “Artículo 66.- 1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumpli-
miento del laudo ni de su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo
solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida
en el reglamento arbitral aplicable… 2. Si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la
Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada
y de realización automática a favor de la otra parte…”.
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Así las cosas, puede darse el supuesto de que A inicie un arbitraje contra B
sobre responsabilidad contractual en el que A resulte vencedor y deba ejecu-
tar el laudo definitivo en sede judicial, pues a pesar de que el mismo ha sido
cuestionado a través de un recurso de anulación de laudo, los artículos 48 y
67 de la LPA permiten ejecutarlo. No obstante, el órgano judicial competente
podría, debido a la aparente incoherencia normativa señalada, sólo conceder
mérito ejecutivo a aquellos laudos firmes, y en este caso el laudo no lo es por-
que ha sido impugnado.
VIII. Conclusiones
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2) Los poderes jurisdiccionales que deben ostentar los jueces son cono-
cidos como medios compulsorios, los cuales se dividen en extrapro-
cesales cuando no repercuten de modo directo en el trámite regular
del proceso, sino a doblegar la voluntad del renuente, y en intrapro-
cesales cuando tienen consecuencias directas en el trámite del proce-
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