Elementos Derecho Constitucional PDF

Derecho Constitucional
Juan Vicente Sola
1
DERECHO CONSTITUCIONAL 1
INTRODUCCIÓN: 18
LA CONSTITUCIÓN: UN CONTRATO SOCIAL. 18
UNA DESCRIPCIÓN DEL CONTRATO SOCIAL. 20

UNA TEORÍA DE LA JUSTICIA EN RAWLS 24
LA IMPARCIALIDAD 24
EL VELO DE LA IGNORANCIA 26
LA CONSTITUCIÓN COMO UN CONTRATO DE LARGO PLAZO. 28
LA CORTE SUPREMA COMO ‘ESTRUCTURA DE GOBIERNO’ DE LA CONSTITUCIÓN. 29
¿POR QUÉ TENEMOS UN GOBIERNO? 31
UNA TEORÍA ECONÓMICA DE LA CONSTITUCIÓN. 33
LA FUNCIÓN DE LOS COSTOS EXTERNOS. 35
LOS COSTOS DE LA TOMA DE DECISIONES. 38
LA ELECCIÓN DE NORMAS ÓPTIMAS. 40
EL ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. 43
LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y EL CONTROL JUDICIAL. 44

LA TEORÍA DEL DISCURSO Y EL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. 53
¿POR QUÉ ESTABLECER EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD? 58
La teoría del pre-compromiso. 59
El control judicial como modelo asegurador 61
LA EXTENSIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. 62
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. 64
LA CONSTITUCIÓN ESCRITA. 65
LA CONSTITUCIÓN MATERIAL. 66
LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO PÚBLICO Y EN EL PRIVADO. 67
LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. 68
LA CONSTITUCIÓN COMO AUTOLIMITACIÓN SOCIAL. 70
LA METÁFORA DE ULISES. 71
LA INEVITABLE NECESIDAD DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. 72
INTERPRETATIVISMO Y NO INTERPRETATIVISMO. 73
LA IMPOSIBILIDAD DEL INTERPRETATIVISMO ESTRICTO. 76
LA INCONSTITUCIONALIDAD COMO ERROR. 80
EL CASO CAROLENE PRODUCTS. 82
TEORÍAS SUSTANTIVAS Y PROCESALES EN LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. 87
LAS TEORÍAS VALORATIVAS. 87
EL ÁRBOL SE MIDE POR SUS FRUTOS. 90
TEORÍAS PROCESALES: LA PRÁCTICA CONSTITUCIONAL. 90
UN PROCEDIMIENTO ACEPTADO. 92
EL PODER CONSTITUYENTE. 96
2
LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL. 96
El concepto tradicional de legitimidad. 96
LA TEORÍA CLÁSICA DEL PODER CONSTITUYENTE. 98
PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. 100
El pueblo como titular de la soberanía. La teoría de la soberanía nacional. 101
EL PODER CONSTITUYENTE EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA. 102
La soberanía popular. 102
EL PROCEDIMIENTO CONSTITUYENTE. 103
Procedimiento directo y procedimiento representativo. 103
Procedimiento constituyente directo. Completar. 103
Procedimiento constituyente representativo. 104
Procedimiento mixto. 105
EL PODER CONSTITUYENTE EN LA ARGENTINA. 106
La Convención convocada al efecto. 107
LA REFORMA DE 1994. 108
El núcleo de coincidencias básicas. 108
¿CUAN RELEVANTES SON LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES? 109
UN CASO DE ANÁLISIS: EL IMPUESTO A LOS RÉDITOS. 113
EL CONTROL JUDICIAL DEL PODER CONSTITUYENTE. 115
EL CASO SORIA DE GUERRERO C. BODEGAS Y VIÑEDOS PULENTA HNOS. S.A.
256:556. 115
EL CASO ROMERO FERIS, ANTONIO JOSÉ C/ ESTADO NACIONAL (PODER EJECUTIVO
NACIONAL) S/ AMPARO. 117
CASO FAYT, CARLOS SANTIAGO C/ ESTADO NACIONAL S/ PROCESO DE
CONOCIMIENTO. 118
EL PODER JUDICIAL. 125
LA LEGITIMIDAD DEL CONTROL JUDICIAL Y EL ARGUMENTO CONTRA MAYORITARIO. 125

SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. 126
LOS LÍMITES DEL CONTROL JUDICIAL CONCENTRADO. 128
EL CASO MARBURY VS. MADISON. 129
LA DECISIÓN Y LA LÓGICA DE MARSHALL. 130
EL CASO LINO DE LA TORRE S/ RECURSO DE HÁBEAS CORPUS. (FALLOS 19:231). 135
EL CASO SOJO FALLOS 32:120 DEL 22 DE SEPTIEMBRE DE 1887. 136
CASO VICENTE CASARES É HIJO C/ SIVORI Y SCHIAFFINO. T. 11 , P. 257 137
AVEGNO, JOSÉ LEONARDO C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES.1874 T. 14, P. 425 138
EL CASO MCCULLOCH VS. MARYLAND DE 1819. 139
EL CASO “MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL C/ ELORTONDO” 140
LA ESTRUCTURA DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL. 144
¿QUÉ ES UN PRECEDENTE? 145

LA RATIO DECIDENDI O HOLDING. 146
LOS OBITER DICTA. 147
LA DOCTRINA DE LA DECISIÓN JUDICIAL. 148
EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA. 152
CASO COLALILLO DOMINGO C/ CÍA. DE SEGUROS ESPAÑA Y RÍO DE LA PLATA. T. 238 ,
P. 550, 1957 152
EL CONTROL JUDICIAL EN LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE PROVINCIA. 153
3
JUAN LUIS STRADA V. OCUPANTES DEL PERÍMETRO UBICADO ENTRE LAS
CALLES DEAN FUNES, SAAVEDRA, BARRA Y CULLEN. SENTENCIA DEL 8 DE
ABRIL DE 1986. 154
CASO DI MASCIO, JUAN R. INTERPONE RECURSO DE REVISIÓN. 1/12/88 FALLOS
311:2478 159
LA PARTICIPACIÓN EN EL DEBATE CONSTITUCIONAL. 163
EL WRIT OF CERTIORARI. 165
Rule 10. Consideraciones que gobiernana el Writ de Certiorari. 165
Rule 11. Certiorari a una Cámara de apelaciones de los Estados Unidos
antes de la sentencia. 166
LOS AMICUS CURIAE. 167
AMIGOS DEL TRIBUNAL ACORDADA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 169
EL CONTROL DE RAZONABILIDAD. 172
EL DEBIDO PROCESO DE LEY. 172

EL CASO MATHEWS VS. ELDRIDGE, 424 U.S. 319 (1976) 175
¿QUE OCURRE CUANDO EL GOBIERNO NO PROTEGE A UNA PERSONA DE DAÑOS POR
PARTICULARES? 176
¿QUE TIPO DE PROCESO ES EL QUE REQUIERE LA CLÁUSULA DE DEBIDO
PROCESO? 178
La oportunidad de ser oído. 178
Decisión independiente e imparcial. 179
El caso de las prestaciones provistas por el gobierno. 180
LA REVOLUCIÓN JUDICIAL DE LOS AÑOS TREINTA 181
UN FINAL DEL SIGLO XX 184
COMPLETAR DEBIDO PROCESO. 185
LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL SUMARIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 185
LOS NIVELES DE ESCRUTINIO. 185
EL PRIMER NIVEL. EL RATIONAL BASIS TEST. 186
EL “ESCRUTINIO INTERMEDIO”. 186
EL ESCRUTINIO ESTRICTO. 186
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. 187
ADECUACIÓN, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD. 187
CRITERIOS DE RAZONABILIDAD. 190
I. UNA DEFINICIÓN MUY GENERAL. 190

II. LA RAZONABILIDAD COMO JUSTIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE LA
ADMINISTRACIÓN. 191
1. LA RAZONABILIDAD COMO LÍMITE DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. 192
2. LA RAZONABILIDAD DEL PODER TRIBUTARIO. 193
III. EL INTERÉS ESTATAL URGENTE. 193
IV. DOCTRINA DE LA MANIFIESTA INIQUIDAD. 194
V. PROPORCIONALIDAD ESTRICTA: RELACIÓN ENTRE MEDIOS Y FINES. 195
VI. IRRAZONABILIDAD SOBREVINIENTE A LA NORMA POR LA PRÁCTICA. 195
VII. LA RAZONABILIDAD Y GARANTÍAS INDIVIDUALES COMO LÍMITES. 196
VIII. LOS EFECTOS DE LA NORMA COMO PAUTA DE RAZONABILIDAD. 196
IX. RAZONABILIDAD Y MORAL MEDIA. UN GALIMATÍAS. 197
X. LA RAZONABILIDAD EN EL PROCESO PENAL. 198
XI. LÍMITES POLÍTICOS DE LA RAZONABILIDAD. 198
XII. RAZONABILIDAD EN EL CONTROL DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA. 199
4
1. LA RAZONABILIDAD EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
200
EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES. 201
EL STARE DECISIS. 201

EL CASO COOPER VS. AARON. EN 1958. 202
OBLIGATORIEDAD ‘DE FACTO’ DE LOS PRECEDENTES. 203
LAS VIRTUDES DE LA CONSISTENCIA. 206
EL CASO PAYNE V. TENNESSEE 111 S CT. (1991), 207
EL CASO BURNET V. CORONADO OIL & GAS CO., 285 U.S. 393 (1932). 210
EL STARE DECISIS EN LOS PRECEDENTES ARGENTINOS. 212
CAUSA FISCAL NACIONAL C. MANUEL OCAMPO. 213
CASO PROVINCIA DE CÓRDOBA C/SA MATTALDI SIMÓN LTDA. 214
LA EFICIENCIA DEL DERECHO DE PRECEDENTES. 219
TEOREMA GENERAL DE LA IMPOSIBILIDAD DE ARROW Y LAS DECISIONES JUDICIALES.
221
LAS CAUSAS DE LA INESTABILIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES. 223
EL PEDIDO DE PARTE Y EL CONTROL JUDICIAL DE OFICIO. 224
CASO BANCO COMERCIAL DE FINANZAS S.A. (EN LIQUIDACIÓN BANCO CENTRAL DE LA

REPÚBLICA ARGENTINA) S/ QUIEBRA. 225
LA LEGITIMACIÓN EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. 228
LOS CASOS DE HABEAS CORPUS Y AMPARO. 228

CASO ‘SEARCH ORGANIZACIÓN DE SEGURIDAD S.A. C/ PROVINCIA DE SAN LUIS DEL
27 DE MAYO DEL 2004. 229
LAS ACCIONES DECLARATIVAS Y LA INCONSTITUCIONALIDAD. 233
CASO ABUD, JORGE HOMERO Y OTROS C/ PCIA. DE BUENOS AIRES S/DECLARACIÓN
DE INCONSTITUCIONALIDAD LEY 10.542 FALLOS 314:1186. 234
LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LOS REQUISITOS FORMALES. EL CASO GIDEON
VS. WAINWRIGHT EN 1963. 235
LAS CUESTIONES POLÍTICAS. 237
EL CASO CULLEN C. LLERENA., FALLOS, 53:420 DE 1893. 238

EL CASO MADAME LYNCH. 242
EL CASO BAKER VS. CARR. 369 U.S. 186, (1962). 244
EL CASO BAEZA, ANÍBAL SOBRE LA CONSULTA DEL BEAGLE. 248
LA "PENDIENTE RESBALADIZA" EN LA INTERPRETACIÓN

CONSTITUCIONAL. 250
CAMBIO DE ACTITUDES. 251

Los argumentos ad hominem. 252
LOS EFECTOS ECONÓMICOS DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES. 254
5
LA CORTE SUPREMA ES UN REGULADOR. 254
LOS JUECES RESUELVEN LITIGIOS Y TAMBIÉN CREAN NORMAS. 255
1) LAS PERSPECTIVAS EX ANTE Y EX POST. 259
2) LOS INCENTIVOS EN MUCHOS MÁRGENES. 261
3) ¿PORQUE HAY NORMAS? 264
SITUACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS GRUPOS DE INTERÉS. 268
LA CORTE SUPREMA EN EL MARGEN. 271
LOS MÁRGENES Y LOS PROMEDIOS. 271
EL CASO BACCHUS IMPORTS, LTD., V. DIAS, 468 U.S. 263 (1984) 272
SUSTITUCIÓN Y REGULACIÓN. 272
EL CONCEPTO DE EFICIENCIA EN LOS FALLOS DE LA CORTE SUPREMA. 273
LA EFICIENCIA EN LA ORGANIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO. 274
LA EFICIENCIA EN LA UTILIZACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES COMPARTIDOS. 275
LA EFICIENCIA EN EL EJERCICIO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. 276
LA EFICIENCIA COMO JUSTIFICACIÓN DEL ARBITRAJE. 277
SITUACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS GRUPOS DE INTERÉS. 277
UNA BREVE HISTORIA DE LA CORTE SUPREMA 281
EL ESTABLECIMIENTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 281

LA GUERRA CIVIL DE 1880 Y LA CAPITALIZACIÓN DE BUENOS AIRES. 291
LAS CUESTIONES POLÍTICAS NO JUSTICIABLES. 299
EL CASO LEANDRO ALEM. 300
EL CASO FERROCARRIL CENTRAL ARGENTINO. 302
EL ASESINATO DEL DIPUTADO PEDRO GARCÍA. 303
ANTONIO BERMEJO 305
EL CASO BOURDIEU, PEDRO EMILIO C/ MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL. T. 145 P.
307 307
LA LEY DE DEFENSA SOCIAL 308
EL CASO MADAMA LYNCH. 309
LAS LARGAS CONCESIONES DE SERVICIOS PÚBLICOS. 312
EL ORIGEN DEL PODER DE POLICÍA AMPLIO. 313
LOS INDULTOS PRESIDENCIALES. 317
EL CASO ALEJANDRO ORFILA SOBRE INTERVENCIONES FEDERALES. 320
LA PROHIBICIÓN DE LA FÓRMULA ALVEAR – GÜEMES. 324
LA JUSTIFICACIÓN DEL GOLPE DE ESTADO. 328
LA CORTE DE BERMEJO Y LA CORTE DE REPETTO. 329
LA LEY DE RESIDENCIA. 330
LA EMERGENCIA ECONÓMICA. 331
JUECES E IMPUESTOS. 333
EL CASO DEL GENERAL SEVERO TORANZO. 333
LOS SERVICIOS PÚBLICOS. 334
ESTABLECIMIENTO DEL VOTO CANTADO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES 335
LA EXTENSIÓN DE LA CLÁUSULA DEL PROGRESO. 336
SOBRE EL DERECHO DE REUNIÓN. 336
EL GOLPE DE ESTADO DE 1943. 338
EL JUICIO POLÍTICO A LA CORTE SUPREMA EN 1947. TERMINAR. 341
LA RELACIÓN DE LA CORTE SUPREMA Y LOS PODERES POLÍTICOS. 341
EL DERECHO COMPARADO EN LA INTERPRETACIÓN DE LA

CONSTITUCIÓN. 344
6
EL PRESTIGIO DEL DERECHO COMPARADO. 344
LOS COSTOS Y BENEFICIOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS. 346
LA INFLUENCIA DE LOS PRECEDENTES NORTEAMERICANOS. 348
LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 351
“LA NACIÓN ARGENTINA TENDRÁ RELACIONES DE PAZ Y COMERCIO CON TODAS LAS
NACIONES POR MEDIO DE TRATADOS.” 351
LA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 353
LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES A LA CONCLUSIÓN DE TRATADOS
INTERNACIONALES. 360
LA OPERATIVIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 364
LAS RELACIONES ENTRE DERECHO INTERNO Y DERECHO INTERNACIONAL. 364
Teorías de coordinación. 365
LOS TRATADOS COMO LEY SUPREMA DE LA NACIÓN. 367
El dilema del derecho internacional. 369
EL CONFLICTO ENTRE LOS TRATADOS Y LAS LEYES. 371
EL CASO "MARTÍN & CÍA. LTDA S.A. C. ADMINISTRACIÓN GENERAL DE PUERTOS: 372
EL CASO REID V. COVERT 373
EL CASO FIBRACA S.C.A. 379
EL CASO CAFÉS LA VIRGINIA. FALLOS 317:1282 (1994). 380
EL CASO MENDEZ VALLES C PESCIO. 384
LA PRIMACÍA DE LAS REGLAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL. 386
LA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 386
LA RATIFICACIÓN. 387
LA PUBLICACIÓN. 388
LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL A LA CONSTITUCIÓN. 389
LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS DENTRO DE LA CONSTITUCIÓN 390
EL HIPOTÉTICO CONFLICTO DE TRATADOS INTERNACIONALES ENTRE SÍ. 391
LA DENUNCIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 393
LA DISTINCIÓN ENTRE TRATADOS Y LOS ACUERDOS NO SOMETIDOS A RATIFICACIÓN.
394
EL CASO UNITED STATES V. BELMONT 301 U.S. 324, 330-31 EN 1937 396
EL CASO DAMES & MOORE V. REGAN. 453 U.S. 654 (1981). 398
LOS ACUERDOS EJECUTIVOS COMO LEY DE LA NACIÓN. 406
“MIGUEL A. DOTTI, Y OTRO”, S/ CONTRABANDO (INCIDENTE DE APELACIÓN AUTO DE
NULIDAD E INCOMPETENCIA) FALLOS 321:1226 (1998). 410
EL CASO MERCEDES BENZ ARGENTINA SA C./ANA, FALLOS 322:3193 (1999) 412
LOS TRATADOS EN EL FEDERALISMO. 412
CASO AMERICAN INSURANCE ASSOCIATION ET AL. VS. GARAMENDI, INSURANCE
COMMISSIONER, STATE OF CALIFORNIA. 23 DE JUNIO DEL 2003. 413
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. 418
SEGUNDA PARTE 422
LOS DERECHOS INDIVIDUALES. 422
LOS DERECHOS INDIVIDUALES EN LA CONSTITUCIÓN. 423
LIBERTADES NEGATIVAS Y LIBERTADES POSITIVAS. 424
7
LIBERTADES POSITIVAS Y COSTOS DE INFORMACIÓN. 426
LA DOCTRINA DE LA ACCIÓN DEL ESTADO. 426
LA ACCIÓN DE ESTADO Y EL CASO KOT. 429
¿QUÉ ES UN ÓRGANO DE GOBIERNO? 432
LOS DERECHOS SOCIALES. 433
LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES. 435
PRIMERA POSICIÓN: OBLIGACIONES DIFERENTES. 436
LA SEGUNDA POSICIÓN: LA INCORPORACIÓN ESTRICTA. 437
LOS LÍMITES DEL CONTRATO SOCIAL. LAS ACCIONES PRIVADAS Y LA

INTIMIDAD. 439
CASO BAZTERRICA, GUSTAVO MARIO S/TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES 440

LA INTIMIDAD Y EL DERECHO AL MATRIMONIO. 454
CASO JUAN BAUTISTA SEJEAN V. ANA MARIA ZAKS DE SEJEAN 454
LA INTIMIDAD Y LA DEFINICIÓN DE UNA FAMILIA. 461
CASO VILLAGE OF BELLE TERRE VS. BORAAS 416 U.S. 1 (1974), 461
LA INTIMIDAD DEL CLAUSTRO MATERNO. 463
CASO T. S., C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ AMPARO. 464
CASO PORTAL DE BELÉN - ASOCIACIÓN CIVIL SIN FINES DE LUCRO C/ MINISTERIO DE
SALUD Y ACCIÓN SOCIAL DE LA NACIÓN S/ AMPARO 467
EL CASO ROE VS. WADE. 469
EL CONTROL INFORMADO SOBRE EL PROPIO CUERPO. 470
EL CASO MARCELO BAHAMONDEZ 470
LA DETERMINACIÓN DE LOS RIESGOS LABORALES. EL CASO UNITED AUTO WORKERS V.
JOHNSON CONTROLS 111 S.CT. 1196 (1991). 474
LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. 475
EL CASO MAPP V. OHIO, 367 U.S. 643 (1961) 476
EL DERECHO A NO INCRIMINARSE. 477
EL CASO MIRANDA VS. ARIZONA. 384 U.S. 436 (1966) 477
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 480
Tres preguntas. 481

EL LIBRE DEBATE DE IDEAS. 481
LOS LIMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 482
EL CASO SCHENCK VS. UNITED STATES 249 U.S. 47 (1919), LA DOCTRINA DEL CLEAR
AND PRESENT DANGER. 482
EL CASO GITLOW VS. NEW YORK 268 U.S. 652 (1925), 485
CASO CAMPILLAY, JULIO CÉSAR C/LA RAZÓN, CRÓNICA Y DIARIO POPULAR" 487
LAS PERSONALIDADES PÚBLICAS, EL REQUISITO DE LA REAL MALICIA. 490
EL CASO NEW YORK TIMES CO. V. SULLIVAN, 376 U.S. 254 (1964) 490
LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INTIMIDAD. 492
CASO INDALIA PONZETTI DE BALBIN V. EDITORIAL ATLÁNTIDA S.A. 492
EL DERECHO A RÉPLICA. 497
CASO MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN V. GERARDO SOFOVICH Y OTROS 497
EL DISCURSO COMERCIAL. 507
EL CASO VIRGINIA. PHARMACY BD. VS. VIRGINIA CONSUMER COUNCIL, 425 U.S. 748
(1976) 508
LAS EXHIBICIONES OBSCENAS. 509
EL DISCURSO LÍMITE Y LA IRONÍA. 509
EL CASO HUSTLER MAGAZINE V. FALWELL, 485 U.S. 46 (1988) 510
8
INFORMACIONES QUE PUEDEN PONER EN PELIGRO LA SEGURIDAD EXTERIOR DEL
PAÍS. 515
LOS DERECHOS POLÍTICOS. 520
EL DISCURSO POLÍTICO. 520

EL CASO ASOCIACIÓN DE TELERADIODIFUSORAS ARGENTINAS Y OTRO C/ G.C.B.A. S/
AMPARO. 521
EL FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS. 523
BUCKLEY V. VALEO, 424 U.S. 1 (1976) 525
BUCKLEY ET AL. V. VALEO, SECRETARY OF THE UNITED STATES SENATE, ET AL. 424
U.S. 1 527
EL CASO FEDERAL ELECTION COMMISSION V. NATIONAL CONSERVATIVE PAC, 470
U.S. 480 (1985) 531
LOS PARTIDOS POLÍTICOS. 532
CASO RÍOS, ANTONIO JESÚS S/OFICIALIZACIÓN CANDIDATURA DIPUTADO NACIONAL -
DISTRITO CORRIENTES. 534
LOS SISTEMAS ELECTORALES. 538
LOS SISTEMAS PROPORCIONALES. 540

LA ELECCIÓN EN DOS VUELTAS. 541
LA LEY DE DUVERGER. 543
SISTEMAS ELECTORALES ALTERNATIVOS. 544
LA RELACIÓN ENTRE LEGISLADORES Y VOTANTES. 545
LAS CANDIDATURAS POLÍTICAS. 546
EFECTOS DE LOS SISTEMAS ELECTORALES. 548
CARACTERÍSTICAS DE LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL. 550
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN. 552
CASO PEDRO EMILIO BOURDIE V. MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL. 10 DE DICIEMBRE

DE 1925. FALLOS 145:325. 552
LA ECONOMÍA DE MERCADO Y LA CONSTITUCIÓN. 554
EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD Y LAS RELACIONES INDUSTRIALES. 555
EL CASO DEL CONTROL DE INUNDACIONES EN HAMBURGO. (1968) 24 BVERFGE 367.
557
EL CONTENIDO Y LOS LÍMITES DE LA PROPIEDAD: 561
EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA. EL CASO SASETRU S.A.C.I.F.I.A. Y
E. 1984 FALLOS 306:1472 562
LA EXPROPIACIÓN DE BIENES. 564
LA EXPROPIACIÓN POSESORIA 566

La confiscación gubernamental o su ocupación física. 566
LA APROPIACIÓN FÍSICA EN LA EXPROPIACIÓN. 567
¿QUÉ ES LA PROPIEDAD? 568
¿QUÉ ES LA UTILIDAD PÚBLICA? 569
LA INDEMNIZACIÓN PREVIA. 570
LA INACCIÓN DEL EXPROPIANTE. 571
9
CASO RUSSO, FRANCISCO EMILIO Y OTRO C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE
BUENOS AIRES S/ EXPROPIACION INVERSA 571
LA EXPROPIACIÓN REGULATORIA. 573
LA ZONIFICACIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES. 574
LA REGULACIÓN EXPROPIATORIA. EL CASO LUCAS V. SOUTH CAROLINA COASTAL
COUNCIL, 505 U.S. 1003 (1992) 576
Expectativas razonables y la definición de expropiación. 577
EL CASO VALERIA CROTTO POSSE DE DAIREAUX Y OTROS C- PROVINCIA DE BUENOS
AIRES, 580
EN EL CASO CADESA S.A. C- ACCIÓN ARGENTINA 580
CASO MARIO ELBIO CANTON V. GOBIERNO NACIONAL. FALLO DEL 15-5-1979.
582
LA LIBERTAD DE CONTRATAR. 585
PRINCIPIOS BÁSICOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES. 586

LIBERTAD PARA CONTRATAR. 587
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 588
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. 589
LA DEFINICIÓN DE CONTRATO. 590
LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y LA RAZONABILIDAD ECONÓMICA. 591
DOCTRINA DE LA DEFERENCIA. 593
LA INTERFERENCIA GUBERNAMENTAL EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 596
EL CONTROL JUDICIAL EN LA REGULACIÓN ECONÓMICA. 598
EL CONTROL JUDICIAL Y LOS RECURSOS PÚBLICOS. 598

LOS CASOS DE LOS MATADEROS. SLAUGHTERHOUSE CASES 16 WALL. 83 U.S. 36
(1873), 600
ALLGEYER VS. LOUISIANA 165 U.S. 578 (1897), LA LIBERTAD DE CONTRATO. 602
LOCHNER VS. NUEVA YORK 198 U.S. 45 (1905) 603
ADKINS VS. CHILDREN´S HOSPITAL 261 U.S. 525 (1923), 606
LA DIVISIÓN ENTRE LIBERTADES CIVILES Y ECONÓMICAS. 609
EL CASO HILERET Y RODRÍGUEZ C/ PROVINCIA DE TUCUMÁN. (FS. 98:24). 609
LA DISIDENCIA DEL JUEZ BERMEJO EN EL CASO ERCOLANO C/ LANTERI DE RENSHAW.
613
WEST COAST HOTEL CO. VS. PARRISH 300 U.S. 379 (1937). 618
LA EVOLUCIÓN EN ESTADOS UNIDOS DESPUÉS DE LA CRISIS DE LOS AÑOS ’30. 620
EL CASO LYNCH V. HOUSEHOLD FINANCE CORPORATION. 621
EL CASO PENN CENTRAL TRANSPORTATION CO. VS. CITY OF NEW YORK 438 U.S. 104
(1978), 622
UNA NUEVA SÍNTESIS. EL FIN DE LA DIVISIÓN Y EL RESTABLECIMIENTO DE LA
RAZONABILIDAD ECONÓMICA. 623
EL CONTROL JUDICIAL EN LA EMERGENCIA ECONÓMICA. 625
LOS CASOS AVICO C/ DE LA PESA Y HOME BUILDING ASSOCIATION. 626

CASO OSCAR AGUSTÍN AVICO C/ SAÚL DE LA PESA, 7 DE DICIEMBRE DE 1934, FALLOS
172:29. 627
LA INTRODUCCIÓN DEL CONTROL DE RAZONABILIDAD. EL CASO CINE CALLAO. 631
LA EMERGENCIA EN EL EMPLEO PÚBLICO, LOS CASOS GUIDA Y TOBAR. 633
10
CASO TOBAR, LEÓNIDAS C/ E.N. MRO. DEFENSA S/ AMPARO 22 DE AGOSTO DE
2002. FALLOS 348:38. 633
EL FALLO “PROVINCIA DE SAN LUIS C/ ESTADO NACIONAL”. 638
LOS FALLOS DE LA CORTE SUPREMA EN LAS EMERGENCIAS ECONÓMICAS, ¿EXISTE UNA
CONTINUIDAD ENTRE AVICO HASTA PROVINCIA DE SAN LUIS? 641
LOS CASOS DE LA CLÁUSULA ORO. (1935), 644
EL CASO BUSTOS, EL NUEVO CAMBIO JURISPRUDENCIAL. 645
EL CASO BUSTOS, ALBERTO ROQUE Y OTROS C/ E.N. Y OTROS S/ AMPARO. 26/10/04
T. 327 , P. 49 645
EL CASO GALLI, HUGO GABRIEL Y OTRO C/ PEN - LEY 25.561 - DTOS. 1570/01 Y
214/02 S/ AMPARO SOBRE LEY 25.561. 650
LA LIBERTAD DE ENSEÑAR Y APRENDER. 653
AUTONOMÍA UNIVERSITARIA. 653

EL CASO UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA (DOCTOR EDUARDO HUMBERTO
STARICCO - RECTOR) C/ ESTADO NACIONAL. 655
LA LIBERTAD DE OCUPACIÓN Y LA EDUCACIÓN 659
EL CASO DE LAS FARMACIAS DE 1958: 7 BVERFGE 377 660
LIBERTAD RELIGIOSA 664
LIBERTAD DE CULTO Y LIBERTAD DE CONCIENCIA. 664

RELACIONES ENTRE IGLESIA Y ESTADO. 664
LA IGLESIA CATÓLICA EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. 667
LOS CULTOS NO CATÓLICOS. 672
LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA. 673
EL CASO PORTILLO, ALFREDO S- INFR. ART. 44 LEY 17.531. 18 DE ABRIL DE 1989.674
LA IGUALDAD. 681
CASO JUAN H. DRYSDALE Y OTROS C PROVINCIA DE BUENOS AIRES. 681

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. 682
EL CASO JULIETA LANTERI DE RENSHAW. FALLOS 154:283. 683
LA IGUALDAD EN EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA. 684
LOS FUEROS PERSONALES Y TÍTULOS DE NOBLEZA. 685
LA DISCRIMINACIÓN Y LOS CUPOS. 686
CASO REGENTS OF THE UNIVERSITY OF CALIFORNIA VS. BAKKE 438 U.S. 265 (1978),
687
LA DISCRIMINACIÓN DE LOS EXTRANJEROS. 689
CASO SANHUEZA FERNANDO F. S/ ACCIÓN DE AMPARO – INCONSTITUCIONALIDAD
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, MENDOZA, 690
EL CASO HOOFT, PEDRO CORNELIO FEDERICO C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE S/
ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. 690
PROTECCIÓN IGUALITARIA E INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN. 693
CASO WASHINGTON JULIO EFRAÍN CABRERA V. COMISIÓN TÉCNICA MIXTA DE SALTO
GRANDE. 694
EL DEBIDO PROCESO Y LAS GARANTÍAS PROCESALES. 699
EL DEBIDO PROCESO PENAL. 699
11
JUICIO PREVIO. 699
Leyes retroactivas en materia penal. 700
EL PROCESO LEGAL PREVIO A LA SENTENCIA. 701
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. 702
LA DEFENSA EN JUICIO. 703
La necesidad de defensa técnica. 703
DERECHO A SER OÍDO. 704
1. Imputación necesaria. 704
2. Conocimiento de la imputación. 705
3. Audiencia. 705
4. La prohibición de auto incriminarse. La tortura. 705
5. Correlación entre la imputación y el fallo. 706
IGUALDAD DE POSICIONES. 706
INADMISIBILIDAD DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE. 707
LÍMITES FORMALES PARA LA AVERIGUACIÓN DE LA VERDAD. 708
EL IMPUTADO COMO ÓRGANO DE PRUEBA. 708
PROTECCIÓN DEL DOMICILIO, LAS COMUNICACIONES Y LOS PAPELES PRIVADOS. 708
LA DOBLE INSTANCIA EN MATERIA PENAL. 709
El juez imparcial. 709
LA TEORÍA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL VENENOSO, SU RAZONABILIDAD. 710
EL DERECHO A NO INCRIMINARSE. 710
EL PROCESO ACUSATORIO Y EL JUICIO POR JURADOS. 712
EL CASO FRANCISCO TARIFEÑO. 712
LA ORALIDAD Y EL JUICIO POR JURADOS. 713
LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. 714
La Convención Americana de Derechos Humanos. La Comisión y la Corte

Interamericana, el valor de las recomendaciones para la Corte Suprema de
Justicia. 714
EL CASO GIROLDI, HORACIO DAVID Y OTRO S/ RECURSO DE CASACIÓN 716
EL CASO FELICETTI, ROBERTO Y OTROS S/ REVISIÓN. 719
EL CASO MAQUEDA, CORTE INTERAMERICANA DE D.D. H.H. 726
LA CONSTITUCIÓN Y LOS IMPUESTOS. 730
LA CAPACIDAD TRIBUTARIA. 732

Concepto de impuesto no distorsionador: 735
Los impuestos y los precios. 736
LA CLASIFICACIÓN DE LOS TRIBUTOS 736
ESTRUCTURA DE UN IMPUESTO. 738
Materia imponible: 738
Hecho generador: 738
Unidad contribuyente: 738
Monto del impuesto: 738
-REQUISITOS DE UNA ESTRUCTURA TRIBUTARIA ADECUADA: 739
PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA Y PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA: 739
CASO KUPCHIK, LUISA SPAK DE Y KUPCHIK, ALBERTO MARIO C/ B.C.R.A. Y ESTADO
NACIONAL (M.E.) S/ VARIOS. FALLOS: 321:366 740
LA UNIFORMIDAD O GENERALIDAD DE LOS TRIBUTOS 742
CONFISCATORIEDAD E IMPUESTOS. 743
12
EL CASO MARTA NAVARRO VIOLA DE HERRERA VEGAS C- NACIÓN ARGENTINA.
SENTENCIA DEL 19 DE DICIEMBRE 1989. FALLOS 312:2467. 744
EL PODER DE IMPONER ES EL PODER DE DESTRUIR. MCCULLOCH V. MARYLAND, 17
U.S. 316 (1819), 17 U.S. 316 (WHEAT). 746
La redistribución de riqueza por normas mayoritarias. 746
EL CASO POLLOCK V. FARMER’S LOAN & TRUST CO., 747
SISTEMAS DE COMPETENCIA TRIBUTARIAS EN UN SISTEMA FEDERAL. 748
LA COMPETENCIA TRIBUTARIA ENTRE LA NACIÓN Y LAS PROVINCIAS. 749
EL COSTO DE LOS DERECHOS. 753
¿HAY LÍMITES EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS? 756

LA ASIGNACIÓN DE RECURSOS EN LOS DERECHOS INDIVIDUALES. 758
LAS LIBERTADES COMO BIENES PÚBLICOS. 761
EL COSTO DE LOS DERECHOS Y EL PROCESO JUDICIAL. 762
LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR Y LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA

COMO GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. 766
LAS ASIMETRÍAS DE INFORMACIÓN. 766

DEFENSA DE LA COMPETENCIA. 771
OLIGOPOLIO Y BARRERAS A LA ENTRADA. 772
BARRERAS A LA ENTRADA QUE FAVORECEN LA COMPETENCIA. 775
LOS ACUERDOS VERTICALES. 776
EL CASO DE LOS PRECIOS PREDATORIOS. 778
EL CASO BORDENAVE, SOFÍA A. S/ MANDAMUS. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA,
RÍO NEGRO. SENTENCIA DEL 17 DE MARZO DEL 2005 780
LAS EMERGENCIAS EN LA CONSTITUCIÓN. 783
EL ESTADO DE SITIO. 783

EL CASO YRIGOYEN. CORTE SUPREMA, FALLOS,158:391 787
EL CASO ALVEAR. CORTE SUPREMA, FALLOS, 167:267 789
EL CASO GRANADA, JORGE HORACIO. 1985 F. 307:2284 803
CASO PÉREZ DE SMITH, ANA MARÍA Y OTROS. F. 300 :1282 804
EL CASO ZAMORANO, CARLOS MARIANO. F. 298:441 805
EL ESTADO DE SITIO COMO GARANTÍA DE LA INTEGRIDAD TERRITORIAL 805
LA DECLARACIÓN DE GUERRA. 806
LOS PODERES GUBERNAMENTALES Y LA GUERRA. 811
INGRESO Y SALIDA DE TROPAS DEL TERRITORIO. 813
HABEAS CORPUS, AMPARO Y EL HABEAS DATA. 815
EL HABEAS CORPUS 815

EL AMPARO. 820
EL CASO ÁNGEL SIRI S- HABEAS CORPUS. 821
EL CASO KOT, SAMUEL S.R.L. S/ ACCIÓN DE AMPARO. ACTO DE PARTICULARES.) 824
EL CASO CARLOS JOSÉ OUTON Y OTROS. 828
HABEAS DATA: CONTENIDOS Y ALCANCE. FINALIDADES. EL DERECHO A LA
VERDAD 832
CASO LASCANO QUINTANA, GUILLERMO VÍCTOR C/VERAZ S.A., 835
13
LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. 838
CASO MIGNONE, EMILIO FERMÍN S/ PROMUEVE ACCIÓN DE AMPARO. 9/04/02 F.

325:524. 838
LAS ACCIONES DE CLASE. 840
AUTONOMÍA O INTEGRACIÓN FORZADA. 841
LOS TIPOS DE ACCIONES DE CLASE. 844
LA ORGANIZACIÓN DE UNA ACCIÓN DE CLASE 845
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LAS ACCIONES DE CLASE. 847
LAS NORMAS SOBRE ACCIONES DE CLASE. 849
EN EL CASO AMCHEM PRODUCTS, INC. V. WINDSOR 521 U.S. 591. 853
TERCERA PARTE 855
EL GOBIERNO 855
DEFINICIONES DE ESTADO Y GOBIERNO. 856
PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO. 857
EL GOBIERNO PARLAMENTARIO. 858

LA DIVISIÓN DE PODERES. 860
EL RÉGIMEN PRESIDENCIAL. 860
LA FALACIA DE LOS ‘ÓRGANOS EXTRA PODER’ 864
EL PODER LEGISLATIVO. 866
LA AUTORIDAD LIMITADA DEL CONGRESO. 866

LAS COMPETENCIAS IMPLÍCITAS. 869
EL CASO MCCULLOCH VS. MARYLAND. LAS COMPETENCIAS IMPLÍCITAS. 870
LAS COMPETENCIAS DEL CONGRESO. 879
LA CLÁUSULA COMERCIAL. 879

TRANSPORTE INTERPROVINCIAL ROSARINA S.A. C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE S/
SUMARIO. 880
EL CASO GIBBONS VS. OGDEN. DEFINICIÓN DE LA COMPETENCIA COMERCIAL. 885
¿QUÉ ES EL COMERCIO? 886
EL FEDERALISMO DUAL. 888
COMERCIO INTERNACIONAL. 891
LAS NORMAS DE DERECHO COMÚN. 891
CASO OBERTI, PEDRO C/ PANZIRAGHI, SANTIAGO.1960 F. 248:781. 892
LOS “DELITOS CONTRA EL DERECHO DE GENTES”. 893
EL CASO NADEL, LEÓN Y OTRO C SENTENCIA, DEL 06/04/1993 894
EL CASO PRIEBKE, ERICH, SENTENCIA DEL 02/11/1995 895
LOS TRATADOS Y LAS FUNCIONES DEL CONGRESO. 896
EL CONTROL POLÍTICO POR EL CONGRESO DE LA POLÍTICA EXTERIOR. 896
LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA LEY DE PRESUPUESTO. 898
ZOFRACOR S.A. C/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO. 899
EL ACUERDO DEL SENADO. 903
14
LA CLÁUSULA DEL PROGRESO. 905
LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN. 906

LA LEGISLACIÓN. 907
LOS COSTOS PROCESALES. 908
LOS PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS. 911
EL DESAFUERO. 911
EL CASO POWELL VS. MCCORMACK, 395 US 486 (1969). 911
EL CASO BUSSI, ANTONIO DOMINGO C/ ESTADO NACIONAL (CONGRESO DE LA NACIÓN -
CÁMARA DE DIPUTADOS) S/ INCORPORACIÓN A LA CÁMARA DE DIPUTADOS. 914
LA CÁMARA DE DIPUTADOS COMO CÁMARA DE ORIGEN. 930
EL PODER DISCIPLINARIO SOBRE PARTICULARES. 931
EL CASO SOJO. 931
EL CASO PELÁEZ, VÍCTOR S/ HÁBEAS CORPUS PREVENTIVO. 932
EL JUICIO POLÍTICO. 946
CASO ALBERTO OSCAR NICOSIA. 948
CASO MOLINÉ O’CONNOR, EDUARDO S/ SU JUICIO POLÍTICO. FALLO DEL 1° DE JUNIO
DE 2004. 957
LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA. 967
LA PROHIBICIÓN DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA, Y SU EVOLUCIÓN. 967

DELEGACIÓN Y TEORÍA DE LOS CARTELES. 969
LOS PRECEDENTES SOBRE DELEGACIÓN LEGISLATIVA. 971
EL CASO DELFINO Y CÍA., FALLOS, 148:430. 971
EL ESTABLECIMIENTO DE SANCIONES POR DECRETO. 975
EL CASO MOUVIEL Y OTROS FALLOS, 237:636. 976
LOS AUMENTOS DE SALARIOS POR DECRETO. 984
EL CASO PRATTICO C/BASSO Y CIA. CORTE SUPREMA, FALLOS, 246:345. 985
DE LA DIVISIÓN DE PODERES A LA CONFUSIÓN DE PODERES. 986
CASO COCCHIA, JORGE DANIEL C/ ESTADO NACIONAL FALLOS 316:2624. 988
EL PRESUPUESTO LIMITADO. GRAMM RUDMAN Y SU INCONSTITUCIONALIDAD. BOWSHER
VS. SYNAR 478 U.S. 714 (1986), 997
LIMITES DELEGACIÓN LEGISLATIVA. “EL GOBIERNO POR GRUPOS PRIVADOS”. 998
A.L.A. SCHECHTER POULTRY CORPORATION V. UNITED STATES, 295 U.S. 495 (1935)
998
EL VETO LEGISLATIVO. 1002
LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN EL PODER JUDICIAL. 1002
FALLO MISTRETTA V. UNITED STATES, 488 U.S. 361 (1989) 1003
Delegación de competencias. 1004
Separación de Poderes. 1007
EL DEFENSOR DEL PUEBLO Y LA AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

1010
EL DEFENSOR DEL PUEBLO. 1010

CASO DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN C/ PEN. DTO. 1517/98 S/AMPARO.
1012
AUDITORIA GENERAL DE LA NACIÓN. 1012
15
EL PODER EJECUTIVO. 1015
EL PODER REGLAMENTARIO. 1015

EL CASO GANADERA LOS LAGOS S.A. C/ NACIÓN ARGENTINA. 1941 T. 190 , P. 142.
1016
LA PROMULGACIÓN DE LAS LEYES. 1016
LOS MINISTROS DEL PODER EJECUTIVO. 1019
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MINISTERIO. 1021

INTERPELACIÓN Y REFRENDO. 1024
EL JEFE DE GABINETE Y LOS MINISTROS INTEGRAN EL PODER EJECUTIVO. 1024
PODERES CONCURRENTES ENTRE EL PRESIDENTE Y EL CONGRESO. 1026
EL CASO YOUNGSTOWN SHEET & TUBE CO. V. SAWYER. DEL AÑO 1952. 1026
EL VETO PARCIAL. 1029
CLINTON VS. CITY OF NEW YORK 118, S.CT. 2091 (1998) 1030
EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS. 1031
EL JEFE DE GABINETE Y LA ACCIÓN DE COORDINACIÓN GUBERNAMENTAL. 1034
LAS COMPETENCIAS DEL PRESIDENTE EN LAS RELACIONES

EXTERIORES. 1036
EL PRESIDENTE COMO GARANTE. 1040

LA FUNCIÓN DE REPRESENTACIÓN. 1042
LA CONCEPCIÓN DEL PRESIDENTE COMO ÓRGANO ÚNICO. 1044
EL CASO UNITED STATES V. CURTISS WRIGHT EXPORT CORP. DE 1936 1045
EXTENSIÓN DE LAS COMPETENCIAS DEL PODER EJECUTIVO. 1053
EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. 1056
EL CASO FERNÁNDEZ ARIAS C/POGGIO (SUCESIÓN) CORTE SUPREMA, FALLOS,

247:646. 1057
LA ADMINISTRACIÓN Y LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. 1065
EL CASO INGENIO Y REFINERÍA SAN MARTÍN DEL TABACAL S.A. C/ PROVINCIA DE
SALTA. FALLOS 269:243. 1066
LAS AGENCIAS GUBERNAMENTALES. 1068
LOS ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS. 1068

EL CASO HUMPHREY'S EXECUTOR V. UNITED STATES, 295 U.S. 602 (1935) 1069
EL CASO ÁNGEL ESTRADA Y CÍA. S.A. 1072
LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA. 1076
EL CASO PERALTA, LUIS A. Y OTRO C. ESTADO NACIONAL, REMISIÓN. 1077

EL CASO VIDEO CLUB DREAMS C/ INSTITUTO NACIONAL DE CINEMATOGRAFÍA S/
AMPARO. SENTENCIA DEL 6 DE JUNIO DE 1995 1077
16
“RODRÍGUEZ, JORGE EN: NIEVA, ALEJANDRO Y OTROS C. PODER EJECUTIVO
NACIONAL” CSJN, 17/12/1997 1081
VERROCCHI, EZIO DANIEL C. ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE ADUANAS S/ ACCIÓN DE
AMPARO. CSJN, 19/08/1999. 1082
REGLAMENTOS DE NECESIDAD Y URGENCIA Y LÍMITES DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA.
1082
“CASIME, CARLOS A. C. ESTADO NACIONAL” FALLO , 20/02/2001 1084
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA. 1085
COMPETENCIAS DEL CONSEJO: 1088

DE ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL: 1088
FUNCIONES DE ADMINISTRACIÓN 1088
LAS FUNCIONES DISCIPLINARIAS Y LA REMOCIÓN DE MAGISTRADOS. 1089
LA INTEGRACIÓN DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA 1090
EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO. 1092
CASO BRUSA, VÍCTOR HERMES S/ PEDIDO DE ENJUICIAMIENTO 1092
EL FEDERALISMO. 1100
EL CASO PARTIDO JUSTICIALISTA DE LA PROVINCIA DE SANTA FE C/ PROVINCIA DE

SANTA FE, T. 317 , P. 1195, 6/10/94 1103
LA REGULACIÓN JUDICIAL DEL PROCESO POLÍTICO EN EL FEDERALISMO. 1104
EL SENADO. 1106
LA CÁMARA DE DIPUTADOS. 1107
LA DOCTRINA DEL PROCESO POLÍTICO EN EL CONTROL JUDICIAL. 1107
EL CASO GARCÍA V. SAN ANTONIO METRO. TRANSIT AUTH., 469 U.S. 528 (1985) 1109
NEW YORK V. UNITED STATES, 505 U.S. 144 (1992) 1112
EL FEDERALISMO Y EL DILEMA DE LOS PRISIONEROS. 1115
UNITED STATES V. LOPEZ, 514 U.S. 549(1995) 1116
EL MANDATO LEGISLATIVO EN EL FEDERALISMO Y LOS FONDOS DISPONIBLES. 1118
EL FEDERALISMO Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS. 1119
CASO YACILEC S.A. C/ CORRIENTES, PROVINCIA DE S/ACCIÓN DECLARATIVA. 1119
CASO PROVINCIA DE BUENOS AIRES V. SERVICIOS ELÉCTRICOS DEL GRAN
BUENOS AIRES 1121
EL FEDERALISMO DE CONCERTACIÓN. 1123
ASOCIACIÓN DE GRANDES USUARIOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA (AGUEERA)C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE S/ACCIÓN DECLARATIVA.
1124
LA AUTONOMÍA MUNICIPAL. 1126
ASPECTOS DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL. 1127
CASO RIVADEMAR C/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO" 21 DE MARZO DE 1989. 1129
LA INTERVENCIÓN FEDERAL EN LAS PROVINCIAS. 1132
LA GARANTÍA FEDERAL 1132

GARANTÍA MUNICIPAL. 1135
LA INTERVENCIÓN FEDERAL EN EL TERRITORIO DE LAS PROVINCIAS. 1137
LA DEFINICIÓN DE INTERVENCIÓN FEDERAL 1138
TIPOS DE INTERVENCIÓN FEDERAL. 1141
17
LA INTERVENCIÓN FEDERAL EN DEFENSA DE LA FORMA REPUBLICANA DE GOBIERNO
1142
EL CONTROL JUDICIAL EN LA INTERVENCIÓN FEDERAL 1147
LA CRISIS DEL FEDERALISMO Y SU SOLUCIÓN. 1147
EL CONTROL DE RAZONABILIDAD DE LOS ACTOS DE LOS INTERVENTORES. 1150
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE INTERVENCIONES FEDERALES. 1152
EL CASO CULLEN C/ LLERENA. 1152
LA LEGALIDAD DE LA INTERVENCIÓN. 1152
EL CASO ZAVALÍA, C/ PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO. 1154
UNA LECTURA INSTITUCIONAL DE LA DINÁMICA CONSTITUCIONAL

ARGENTINA. 1156
INSTITUCIONES Y FEDERALISMO 1158

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1162
El sumario como forma de persecución. 1163
Funcionarios políticos y de carrera. 1164
DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA 1164
Introducción:
Una Constitución no es otra

cosa que los límites puestos al
poder público, la regla en virtud
de la cual ha de ejercerse, y la
consignación y declaración de
los derechos de los
ciudadanos. Desde ahora
empecemos a poner esos
límites y a respetar esos
derechos.1
La Constitución: un contrato social.
El contrato social es un modelo de legitimación de la

pertenencia del individuo dentro del estado. Es una
justificación de la existencia del gobierno. Como todo modelo,
1
Domingo Faustino Sarmiento, Las Ciento y Una. Obras Completas, t. XV p. 103.
18
es una simplificación de la realidad y por lo tanto, las críticas
en cuanto a su sencillez frente a la complejidad de la vida
social, son infundadas. Los modelos teóricos deben ser
considerados primariamente por la certeza de sus
predicciones antes que por la realidad de sus
presunciones.2 Esta es una buena aclaración para quienes
piensan que es históricamente falso hablar de un contrato
que nunca fue concluido o de un estado de naturaleza que
nunca existió. La ventaja de un modelo es que nos permite
simplificar la muy compleja realidad social y, de esta manera,
comprender mejor ciertos fenómenos y predecir
comportamientos futuros. Esta capacidad de predicción de
los modelos es lo que los hace particularmente útiles en las
ciencias sociales. Se sacrifican ciertas variables para
distinguir otras, pero si el modelo es útil nos permite predecir
el comportamiento.
El contrato social es sumamente útil porque a pesar de que

falte de rigor histórico, nos permite predecir la visión que
tienen los miembros de la sociedad sobre su situación dentro
del estado y frente al gobierno. Cuando el contrato no se
cumple, aparecen los riesgos de conflicto social, o si la que se
encuentra desprotegida es una minoría, ésta emigra. Este
voto con los pies es mucho más común de lo que aparece a
simple vista. No sólo se emigra físicamente mudándose con
su familia a otro estado, sino que pueden mudarse más
fácilmente capitales o inversiones a otros espacios. Este
fenómeno es evidente en la historia argentina, que se
benefició de la gran inmigración a fines del siglo XIX y que
ahora enfrenta un fenómeno inverso. El fenómeno ocurrió no
sólo con el movimiento de personas sino también con el de
capitales y de inversiones.
Las reglas del contrato social son mucho más estrictas y

útiles de lo que una lectura puramente histórica podría
suponer. El renacimiento de este modelo en las nuevas
doctrinas contractualistas que van de Buchanan a Rawls3 así
lo demuestran. Los límites que establece el contrato social, la
2
cf. Anthony Downs, An economic theory of democracy. New York 1957 p. 21, citando a Milton Friedman.
3
James Buchanan, premio Nobel de Economía es el fundador de la escuela de la Elección Pública (Public Choice), su obra es
muy extensa pero destacaremos su libro ‘El cálculo del consentimiento’ en coautoría con Gordon Tullock. John Rawls es el autor
de la obra ‘Una teoría de la Justicia’.
19
determinación de los derechos individuales y sobre todo la
división de poderes, nos permiten evitar la premonición
pesimista de Trasímaco,
‘Cada gobierno dicta las leyes en propio provecho: la
democracia leyes democráticas; la tiranía, leyes tiranía, leyes
tiránicas; e igualmente los demás. Una vez dictadas, establecen
que lo justo para los súbditos es lo que es útil para ellos, y
castigan al que no lo acepta así, como si fuera un hombre
injusto y violador de la ley. Y es esto, precisamente,…que en
todos los Estados siempre es justo lo mismo: lo que es útil al
gobierno establecido. Y éste es el más fuerte, de donde se
deduce,…que en todas partes se identifica lo justo con lo que es
útil para el más fuerte.’4
Una descripción del contrato social.
James Buchanan5 inicia el análisis del contrato social

recordando la obra de Thomas Hobbes. En Leviatán o Materia,
Forma y Poder de una República Eclesiástica y Civil, Hobbes
considera que la característica primordial del hombre es la
“cupiditas naturalis”. El estado natural de la humanidad es la
guerra de todos contra todos, “bellum omnium contra omnes”
hasta el instante en que el temor y el deseo de calma
impulsan al hombre a celebrar un acuerdo con sus
semejantes por el cual las voluntades individuales
contrapuestas abdican en favor de la voluntad del cuerpo
político. El hombre es sociable por accidente pero no por su
naturaleza. Algunos párrafos del Leviatán (1651) son
elocuentes, “durante el tiempo que los hombres vivían sin un
poder común que los mantenga a todos con respetuoso temor,
están en una condición que se llama guerra, de todos los
hombres en contra de todos los hombres.”
“En esa condición, no hay lugar para la industria, porque el

fruto de ella es incierto y por lo tanto no hay cultura de la tierra,
no hay navegación ni utilización de los productos que puedan
ser importados a través del mar, ni edificios cómodos, ni
4
Cf. Trasímaco, Licofrón y Jeniades. Fragmentos y testimonios. Aguilar, Buenos Aires, 1964 p. 40. .
5
La obra de James Buchanan es muy vasta, podemos citar sobre este tema ‘El calculo del consentimiento’ escrito con Gordon
Tullock publicado por Hyspamerica. Asimismo el libro ‘El Poder Fiscal’ escrito con Geoffrey Brennan publicado por Unión
Editorial, en castellano. Le fue otorgado el Premio Nobel de Economía.
20
instrumentos para mudar o retirar aquellos objetos para los
cuales se requiera de mucha fuerza, ni conocimientos sobre la
faz de la tierra; no habrá medida del tiempo, ni artes, ni letras,
ni sociedad; y lo que es peor de todo, un miedo continuo y
peligro de muerte violenta, y la vida del hombre solitaria,
pobre, sucia, brutal y corta”.
“La causa final, fin o designio de los hombres (que
naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los demás)”.
En la introducción de esta restricción sobre sí mismos (en la
que se los ve viviendo en repúblicas) es la visión de su propia
preservación, y de la vida más satisfecha por ese motivo; esto
es, de extraerse a sí mismos de la condición miserable de la
guerra, que es la consecuencia necesaria de las pasiones de
los hombres cuando no hay un poder visible que los mantenga
atemorizados y los ate por temor al castigo al cumplimiento de
sus compromisos. Porque los pactos, sin la espada, son
solamente palabras y no tienen la fuerza en absoluto para dar
seguridad a un hombre.
“Por lo tanto no debe sorprendernos que algo más sea
requerido (además del pacto) para hacer este acuerdo
constante y duradero; que es el poder común, de mantenerlos
en el temor y dirigir sus acciones para el bien común”.
“El único camino para erigir ese poder común que pueda ser útil
para defenderlos de la invasión de extranjeros y los daños
hechos de unos contra otros y para darles seguridad de tal
manera que puedan alimentarse y vivir satisfechos; es conferir
todo el poder y la fuerza a un hombre o a una asamblea de
hombres, que puedan reducir todas sus voluntades por la
pluralidad de voces para formar una sola voluntad... y de esta
manera someter sus voluntades, cada uno a su voluntad, y sus
juicios a su juicio. Esto es más que consentimiento o
concordancia, es una verdadera unidad de todos ellos, en una
y la misma persona, hecho el pacto de cada hombre con cada
hombre, de tal manera, como si cada hombre dijera a cada
hombre yo autorizo y abandono mi derecho de
gobernarme a este hombre, o a esta asamblea de
hombres, con la condición de que abandonen sus
derechos a él y autoricen todas sus acciones de la
misma manera. Hecho esto, la multitud es así unida en una
persona, es llamada república, en latín civitas. Esta es la
generación de ese gran Leviatán, o mejor (para hablar con más
reverencia) de ese Dios mortal a quien debemos bajo el Dios
21
inmortal nuestra paz y defensa. Porque bajo esta autoridad
dada a él por cada hombre particular de la república, él tiene el
uso de tanto poder y fuerza conferido en él, que por temor, en
adelante él está capacitado a desarrollar las voluntades de
todos ellos, la paz interna y la ayuda mutua contra los
enemigos del exterior. Y en él consiste la esencia de la
república, que para definirlo es una persona, de cuyos actos
una gran multitud, por pactos mutuos de uno con el
otro, se han hecho cada uno al autor, con el fin de que
pueda utilizar la fuerza y los medios de todos ellos,
como lo considere conveniente, para su paz y defensa
común.
El que lleve esta persona es llamado soberano y se dice que
tiene poder soberano, “y todos a su lado sus súbditos”.6
Si traducimos la elocuencia de Hobbes a términos

democráticos contemporáneos décimo que un maximizador
racional de su utilidad elegirá entrar en el contrato social
solamente si al hacerlo aumenta su nivel de bienestar. Esto
implica que un contrato social como todo otro acuerdo es
eficiente, es decir, nos pone en una situación mejor que la
que estábamos anteriormente.
El Contrato Social es un modelo para describir la

Constitución. El contrato social es un elemento
preconstitucional y si se cumple legitima la Constitución
existente. La teoría de la elección pública7, analiza compara la
diferencia en comportamiento de las personas en frente al
gobierno y en sus actividades personales. Señala que los
gobiernos asignan los bienes públicos mientras que los
mercados asignan idealmente los bienes privados. Esto
requiere que en una democracia un grupo de personas decida
a través de una votación, en cambio un individuo puede
decidir por si mismo, si compra un producto en el mercado.
Analiza a través del comportamiento racional las actividades
de las instituciones políticas, incluyendo las normas sobre el
comportamiento de las mayorías y de los representantes y
funcionarios en el gobierno.
6
Para una aplicación concreta ver el caso Jacobson vs. Commonwealth of Mássachusets, 1905.
7
En inglés Public Choice.
22
El término constitucionalismo incluye varios significados,
supone en nuestra tradición la idea de un gobierno limitado
por la división de poderes, el control judicial, las elecciones
abiertas como forma de selección de los altos funcionarios y
legisladores y la protección de los derechos humanos. Supone
también que la Constitución no puede ser reformada de la
misma manera que la legislación ordinaria, se requiere una
mayoría calificada o una súper mayoría.8 Esto también
plantea la necesidad de establecer que derechos deben
establecerse fuera del alcance del poder de la mayoría
circunstancial.
La existencia de una Constitución escrita que no puede ser

reformada por el proceso legislativo ordinario, necesita de
una estructura de gobierno de las normas en el tiempo9. Si
las normas constitucionales pudieran reformarse con la
sencillez de una ley, las constituciones serían funcionalmente
leyes y solo tendrían los límites de las convenciones
constitucionales.10 O probablemente los gobiernos no
tendrían límite alguno.
La estructura de gobierno se utiliza para administrar los

contratos de largo plazo, si los contratos no pueden, en
principio, ser reformados o anulados sin el consentimiento
unánime de las partes, cuando un contrato es de largo plazo
requeriría una revisión permanente. En este sentido, el
modelo de contrato puede ser asimilado al concepto de
Constitución que requiere para su reforma una mayoría
calificada y es lo que la diferencia de la ley ordinaria. De la
misma manera que la Constitución, un contrato establece
una norma que es difícil de cambiar y está designada para
gobernar el futuro. Pero la falta de una estructura de
gobierno nos llevaría a vivir en una convención constituyente
en sesión permanente. Según veremos la Corte Suprema es la
estructura de gobierno que establece la Constitución.
8 Cf. En este tema la obra ya mencionada de Buchanan & Tullock y además, G. BRENNAN & J. BUCHANAN, THE REASON OF
RULES: CONSTITUTIONAL POLITICAL ECONOMY (1985)
9
‘Estructura de gobierno’ es una versión castellana de la palabra “governance” utilizada particularmente por la escuela neo
institucional en economía, puede ser traducida asimismo como “buen gobierno”.
10
Es decir un límite puramente cultural, según la expresión de Dicey. Pero nuestra tradición política no ha tenido un respeto
generalizado de las normas constitucionales, sino todo lo contrario.
23
Tradicionalmente el concepto de Constitución ha sido
asociado al contrato social. Las doctrinas contractualistas
clásicas desde Hobbes han sido base para la creación de
constituciones que establecen la organización del gobierno y
las declaraciones de derechos. Asimismo las doctrinas
contractualistas son una fuente de la legitimidad del
constitucionalismo en la idea que la Constitución es aceptada
por todos los ciudadanos que la consideran aceptable. Este
modelo contractualista de Constitución describe con más
precisión al sistema constitucional que la idea de una ley
suprema que es legislada por unos constituyentes históricos
e impuesta a los ciudadanos. Nuestra propia Constitución
establece los límites del contrato social cuando reconoce el
límite de las acciones privadas que se encuentran fuera de
la autoridad del Estado según expresa el artículo 19. El
derecho a la intimidad y el reconocimiento de la autonomía
de la voluntad y de la libertad de contratar en las
constituciones modernas están asociados con la idea
contractualista de Constitución.
Una teoría de la justicia en Rawls
Si la tradición contractualista que nos recuerda Buchanan es

primordialmente garantista, la que propone Rawls sobre la
teoría del contrato social, tiene una particular preocupación
sobre a la justicia. Su concepción contractualista se observa
cuando analiza uno de los principios de la justicia.
La imparcialidad
“El principio sostiene que a una persona debe exigírsele que

cumpla con su papel y como lo definen las reglas de una
institución, sobre si se satisfacen dos condiciones: primera, que
la institución sea equitativa, y segundo, que se acepten
voluntariamente los beneficios del acuerdo o que se saque
provecho de las oportunidades que ofrece promover los propios
intereses. La idea básica es que cuando un número de
personas se comprometen en una empresa cooperativa,
mutuamente ventajosa y conforme a reglas, restringiendo por
tanto su libertad en la medida en que sea necesario para que
24
se produzcan ventajas para todos, entonces aquellos que se
han sometido a estas restricciones tienen derecho a una
aceptación semejante por parte de aquellos que se benefician
de tal sumisión. No está permitido obtener ganancias del
trabajo cooperativo de los demás sin haber cumplido con
nuestra parte proporcional...
“Conforme al principio de imparcialidad no es posible estar
obligado por instituciones injustas o, en todo caso, por
instituciones que excedan los límites de la injusticia tolerable”.
Rawls analiza cómo es la situación inicial frente al contrato
social. 11
“La intuitiva de la justicia como imparcialidad es considerar los
principios de la justicia como el objeto de un acuerdo original en
una situación inicial debidamente definida. Estos principios son
los que serían aceptados por personas racionales dedicadas a
promover sus intereses y que estuvieran en esta posición de
igualdad con el objeto de establecer los términos básicos de su
asociación”.
“Ahora bien, es obvio que nadie puede obtener todo lo que
quiere: la mera existencia de otras personas lo impide. Lo
absolutamente bueno para cualquiera es que todos los demás
se le unan en la realización de su propia concepción del bien,
cualquiera que esta sea, y de no ser así, que se exija a todos
los demás actuar justamente, pero autorizándole a eximirse de
hacerlo cuando le parezca. Dado que las demás personas
jamás convendrían en asociarse bajo tales términos, estas
formas de egoísmo serían rechazadas...
...seguimos un procedimiento familiar en la teoría social: se
describe una situación simplificada en la cual individuos
racionales que tienen ciertos fines y (p.144) que están
relacionados entre sí de cierta manera, habrán de escoger entre
diversos cursos de acción teniendo a la vista su conocimiento
de las circunstancias. Lo que estos individuos harán, se deriva
entonces de un razonamiento estrictamente deductivo a partir
de estas presuposiciones acerca de sus creencias e intereses.
Su conducta es según la resultante de gustos y obstáculos. Por
ejemplo, en la teoría de los precios el equilibrio de los mercados
competitivos es considerado como el resultado de una situación
en la que muchos individuos, cada uno de los cuales promueve
sus propios intereses, ceden a los demás aquello de lo que más
11
Rawls, J., Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica. México. 1979 p. 143
25
fácilmente pueden prescindir, a cambio de lo que más desean.
El equilibrio es el resultado de acuerdos libres entre
comerciantes bien dispuestos. Para cada persona la mejor
situación es aquella que pueda obtener mediante el intercambio
compatible con el derecho y la libertad de los demás, para
promover sus intereses de la misma manera. Es por esta razón
por la que ese estado de cosas es un equilibrio tal que
persistirá mientras no existan cambios ulteriores en las
circunstancias. Nadie tiene incentivos para alterarlo. Si una
desviación de esta situación pone en marcha tendencias que la
restauren, se trata de un equilibrio estable.
“Por supuesto que el hecho que una situación sea el equilibrio,
incluso de tipo estable, no implica que sea justa o correcta. Lo
único que significa es que dada la evaluación que los hombres
hacen de su posición, actuarán eficazmente para preservarla.
Claramente es posible que un balance de odio y hostilidad sea
un equilibrio estable. Cada cual puede pensar que cualquier
cambio factible será aún peor...” (p.145)
...la posición original (el origen del contrato social) es una
situación puramente hipotética. No es necesario que algo
parecido a tal posición haya existido nunca, aunque poniendo
en práctica deliberadamente las restricciones que ella inspira
podamos remediar las reflexiones que habría de producir en
las partes... (p.163)
El velo de la ignorancia
“La intención de la posición original es establecer un
procedimiento equitativo según el cual cualesquiera que sean
los principios convenidos, éstos sean justos. El objetivo es
utilizar la noción de la justicia puramente procesal como base
de la teoría. De alguna manera tenemos que anular los efectos
de las contingencias específicas que ponen a los hombres en
situaciones desiguales y en tentación de explotar las
circunstancias naturales y sociales en su propio provecho.
Ahora bien, para lograr esto supongo que las partes están
situadas bajo un velo de ignorancia. No saben cómo las
diversas alternativas afectarán sus propios casos particulares,
viéndose así obligadas a evaluar los principios únicamente
sobre la base de consideraciones generales.
“Se supone, entonces, que las partes no conocen ciertos tipos
de hechos determinados. Ante todo, nadie conoce su lugar
en la sociedad, su posición o clase social; tampoco sabe
26
cuál será su suerte en la distribución de talentos y
capacidades naturales, su inteligencia y su fuerza, etc.
Igualmente nadie conoce su propia concepción del bien,
ni los detalles de su plan racional de vida, ni siquiera
los rasgos particulares de su propia psicología... más
todavía, supongo que las partes no conocen las
circunstancias particulares de su propia sociedad...
“Entonces, en la medida que sea posible, los únicos hechos
particulares que conocen las partes son que su sociedad está
sujeta a las circunstancias de la justicia, con todo lo que esto
implica. Estas observaciones muestran que la posición original
no debe ser imaginada como una asamblea general que incluye
en un momento dado a todos los que vivirán en un tiempo
determinado...La posición original tiene que ser interpretada de
manera que en cualquier momento se pueda adoptar su
perspectiva. Es indiferente cuando se adopta este punto de
vista y quién lo hace: las restricciones deberán ser tales que
siempre se escogen los mismos principios. El velo de ignorancia
es una condición clave para que esto suceda. Asegura no sólo
que la información disponible es relevante, sino que es en todo
momento la misma”. 12
El concepto del velo de ignorancia como restricción de la

información es un concepto típicamente económico. Las
decisiones no se toman con información completa.
Generalmente quien toma una decisión hace el cálculo de
conveniencia entre tomar la decisión con la información que
posee, o hace frente al costo de la información necesaria para
tomar una decisión más informada.
Detrás del velo de ignorancia, Rawls concluye que dos

principios sobre la justicia serán elegidos. El primero será
que cada individuo tendrá derecho a una libertad básica
compatible con la libertad similar de los otros. El segundo
sería que las desigualdades sociales y económicas se
organizarán de tal manera que se pueda esperar
razonablemente que sean para ventaja de todos. Este
segundo principio, llamado de diferencia, permitirá las
desigualdades de ingreso y riqueza para los que resulten en
mejor situación. Sólo lo estarán si los que están en el fondo
12
Rawls, J., Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica. México. 1979 p.166
27
de la distribución también mejoran. Existe una similitud
entre el principio de diferencia de Rawls y los estándares de
eficiencia de Pareto. Esta es la distinción entre el utilitarismo
y el criterio de eficiencia Hicks-Kaldor, que permite a los
individuos empeorar en la medida que el bienestar general o
la riqueza general aumenten.
En el modelo de Rawls es central la creencia de que la gente

tiene aversión al riesgo. Los individuos asumen que
finalmente estarán entre los peores de la sociedad y entonces
escogen los principios de gobierno que maximizará el
bienestar de los que estarán peor.13
La Constitución como un Contrato de largo plazo.
Un contrato que establece una estructura de gobierno para

interpretar las normas que se aplicarán en el tiempo para
resolver contingencias probables o hipotéticas es un
“contrato contingente”. El costo de anticipar y resolver
todas las contingencias que pudieran ocurrir es muy elevado.
En el caso de contratos que permanecen vigentes por un
futuro indefinido o gobiernan un amplio campo de
interacciones sociales, la posibilidad de contingencias es
enorme. De tal manera que es muy difícil preverlas y pueden
no existir respuestas especificas en el contrato. Una
alternativa frente a estas circunstancias es una
interpretación del contrato hecha por un tribunal que pueda
ofrecer la solución que las partes hubieran podido brindar
si hubieran negociado con relación a esta contingencia
concreta. La dificultad es que la contingencia puede ocurrir
muchos años más tarde de la redacción del contrato y a un
tribunal puede resultarle imposible imaginar lo que las partes
hubieran resuelto en esa contingencia si la hubieran previsto
y hubieran hecho una referencia concreta en el texto
contractual.
Otra alternativa es una renegociación entre las partes.

Esta solución podría ser razonable si la situación es un
monopolio bilateral en los que existe una dependencia mutua
que crea un incentivo para encontrar una solución, aunque
13
Esta aversión es tan grande que adoptan el sistema de decisión “maximin”.
28
también la negociación es costosa. Esta solución es
inaplicable en los casos que una parte en el contrato tenga
un monopolio exclusivo del uso de la fuerza cuando la
contingencia ocurre, como es el caso del gobierno, que debe
enfrentar una conjunto de habitantes desorganizados en un
futuro indefinido. Esta última sería la situación del derecho
constitucional si la Constitución debiera enfrentarse a
problemas no previstos en su texto por los constituyentes, y
dejara a los arreglos constitucionales futuros de la sociedad a
una renegociación entre el gobierno y el pueblo.
La solución posible es que exista una agencia permanente

que actúe como representante de los habitantes y
ciudadanos, este es el marco constitucional de la Corte
Suprema, que fue diseñada para que fuera independiente de
las otras ramas del gobierno. Cuando es percibida como un
protector regulatorio de la ciudadanía, la Corte no puede
adoptar una interpretación estrecha de la Constitución, ya
que ese texto no puede prever todas las contingencias
posibles y en particular las que han surgido en un plazo de
ciento cincuenta años. De esta manera, la importancia de la
Constitución es que establece límites exteriores al ejercicio de
la discrecionalidad judicial antes que determinar normas
concretas para una decisión. Esta visión describe en forma
realista el contenido del derecho constitucional como un
cuerpo de derecho creado por los jueces, contenido en el texto
constitucional pero no derivado de él en un sentido estricto.
La Corte Suprema como ‘estructura de gobierno’ de la

Constitución.
La Constitución contiene normas redactadas en términos

muy generales pero cuyas consecuencias son variadas y
precisas, expresiones como “usar y disponer de su propiedad”
o “bienestar general” han sido los fundamentos para
decisiones que han definido la extensión de los derechos
individuales. Lo que caracteriza a estas normas tan generales
es que delegan la autoridad para definir su contenido en las
personas que administran la aplicación de esas normas, es
decir en los jueces. Podemos entonces describir a la Corte
Suprema como el agente de la presente generación, si
29
bien limitado por el texto de la Constitución, para hacer
cumplir un contrato social que nos une en una sociedad de
convivencia. Es decir que la Corte Suprema cumple con esta
función antes que como el agente de los constituyentes. Esto
último no sería realista porque los constituyentes históricos
han muerto y las instrucciones que dejaron son
extremadamente vagas, aún los textos modernos pierden
actualidad con el paso del tiempo. Existe por lo tanto un
incentivo muy débil para ser un agente fiel del pasado.
El tema de los incentivos judiciales lleva a la perplejidad, ya

que la estabilidad de los jueces en su empleo y a la integridad
de su salario tiende a reducir la función del interés propio en
la toma de decisiones por los jueces. Podemos entonces
preguntarnos porque confiaríamos en la protección que nos
brindan los jueces y que incentivos tendrían ellos para apoyar
nuestras demandas antes que a la mayoría que es
generalmente más poderosa.14 Al mismo tiempo ¿no deberían
las minorías concentrarse en el proceso legislativo donde los
grupos de interés, que invariablemente son grupos
minoritarios, tienen éxito influyendo en la legislación? La
respuesta no puede ser definitiva, pero la estabilidad judicial,
tanto en el cargo como en el salario, les permite dar
soluciones independientes de la influencia política y en
este caso pueden proteger a las minorías “discretas e
insulares” que no tienen protección en el proceso legislativo.
La independencia es la principal fuente de legitimación del
control judicial de la legislación.
Utilizar la analogía de un contrato de largo plazo para definir

la Constitución no supone considerar a las constituciones
como similares al consentimiento estricto que dos adultos
adecuadamente informados prestan al incorporarse a un
contrato. Todo ello en gran medida debido a que la
Constitución no es ratificada por el voto popular y que los
votantes hubieran tenido una información fragmentaria y que
no hubieran llegado a una solución unánime. Como
ciudadanos apoyamos la Constitución porque es mejor que la
anarquía o la dictadura, sus alternativas no demasiado
14
La función judicial en la protección de las minorías “difusas o insulares” fue establecida en la nota N° 4 en el voto del Chief
Justice Harlan Stone en el caso “U.S. vs Caronene Products” y también analizada en la obra de John Hart Ely, “Democracia y
Desconfianza”.
30
lejanas en nuestra historia. Pero la aquiescencia no es
necesariamente consentimiento y podemos decir que si bien
la analogía del contrato es útil, la Constitución no es
estrictamente uno. Ello no impide que utilicemos el modelo
del contrato social para interpretar al Estado constitucional.
La interpretación constitucional plantea costos, debidos a la

inflexibilidad si las normas son demasiado precisas o costos
de agencia si las normas son demasiados generales. Pero esos
costos son aceptables cuando la característica súper
mayoritaria que separa a la norma constitucional de otras
normas legales es la que permite extraer ciertos temas de la
agenda política habitual.
Si tomamos una norma constitucional inflexible pero de fácil

interpretación, la que establece tres Senadores por cada
provincia, dos por la mayoría y uno por la minoría. Si este
tema se dejara a la política de voto mayoritario llevaría
búsqueda de rentas que serían muy costosas. Porque si el
voto de una mayoría simple permitiera variar la
representación política o expropiar la riqueza de una minoría,
se dedicarían recursos enormes para lograr esa legislación o
para evitarla. Baste recordar las consecuencias que para el
erario público tuvo la reforma constitucional para lograr la
reelección presidencial en 1994. La existencia del requisito
súper mayoritario que tiene la norma constitucional, limita el
debate legislativo a cuestiones de menor importancia, donde
el riesgo para la libertad o los bienes de las personas no
permite por su magnitud el gasto desproporcionado de
recursos para redistribuir la riqueza entre las personas.
¿Por qué tenemos un gobierno?
La pregunta central si imaginamos un contrato social es por

qué los individuos eligen tener un gobierno. Un “gobierno”
significa un ambiente en el que cada uno no tendrá
libertad para ejercitar todas sus preferencias, ya que existe
algún elemento de control por el gobierno. El fundamento es
que cada uno consentirá una pérdida de libertad actual o
potencial cuando hay una maximización de utilidad en
ella. La razón básica para dar una porción básica de la
31
libertad propia es que es una parte necesaria del contrato
social con otros que estarán igualmente limitados. Debemos
entregar algo para inducir la cooperación de los demás.
El acuerdo para limitar la libertad propia no solamente

constituye el elemento necesario en el contrato social para
lograr la formación de un gobierno, sino que puede aumentar
el poder propio para influir en los demás. El ejemplo es el de
tener un sistema de gobierno que permita el cumplimiento de
los contratos. La pregunta es saber ¿cómo la existencia del
gobierno mejora la situación de los individuos? La razón
básica está asociada al concepto de externalidad, tanto
positiva como negativa. La imposibilidad para el productor de
una obra de internalizar las externalidades positivas, es decir,
la protección de lo producido por su trabajo, puede llevar a
que el productor o inventor no lleve a producción algo que
todos considerarán valioso, pero que no están dispuestos a
producir esperando que alguien más se lo quite o lo lleve a la
producción sin su autorización. En algunos casos, estos
productos son “bienes públicos”. Un bien público tiene una
externalidad positiva pero puede ocurrir que los usuarios no
estén dispuestos a pagarlos. Es el caso del cuidador del
barrio con el cual todos se benefician pero algunos no quieren
pagar. En los bienes públicos existe el riesgo de
comportamientos oportunistas de quienes quieren
beneficiarse con el esfuerzo del grupo pero no quieren hacer
una contribución.
Las externalidades negativas son el opuesto de lo dicho. Si

en las externalidades positivas el productor incurre en todos
los costos pero es incapaz de capturar todos los beneficios, en
las negativas todos los beneficios de la producción son
captados por el productor pero los costos de producción son
en parte asumidos por otros. Es el caso de la fábrica que
contamina el aire o el agua pero no incurre en costo alguno
por las consecuencias de su acción. Existe la posibilidad de
que las externalidades puedan ser controladas por acuerdos
privados, pero esto es difícil sin el paso crítico de determinar
el derecho al uso del agua o los niveles de contaminación
permitidos. La negociación requiere de una determinación de
títulos de propiedad previa.
32
La existencia de bienes públicos sugiere que el bienestar de
los individuos requiere de la cooperación. El problema es que
la cooperación en larga escala es una difícil obtención y corre
el riesgo de comportamientos oportunistas. 15 Por ello, aún
los maximizadores del interés propio consienten en la pérdida
de la libertad que está asociada con la existencia de un
gobierno.
Son circunstancias en las cuales el sistema de gobierno es

más eficiente que el “estado de naturaleza” o la ausencia de
gobierno. La cantidad de libertad personal que los individuos
están dispuestos a ceder estará determinada por la valoración
que hacen de esa libertad frente al valor obtenido al asociar la
libertad de cada persona al formar un gobierno.
Si utilizamos la medida de Pareto para determinar la

eficiencia, diríamos que no hay gobierno a menos que todos
los que quedan sujetos a él presten su consentimiento.
Por otra parte, si se utiliza el criterio Hicks-Kaldor en la
medida que los que se benefician del gobierno maximizan
su utilidad más que los que pierden con su existencia, de
tal manera que pudieran compensarlos aunque no lo hagan
efectivamente.
Un gobierno que establezca la coerción de los individuos no

cumple con ningún criterio de eficiencia. Si el gobierno
pudiera simplemente ser establecido por una mayoría del
pueblo que mejora con ello y está de acuerdo en someter a la
minoría. Esta subordinación de la minoría no sólo no sería
eficiente en el criterio de Pareto, sino que no existe garantía
que será eficiente en el criterio Hicks-Kaldor, ya que es
imposible de saber si los beneficios obtenidos por la mayoría
pueden ser superiores a las pérdidas incurridas por la
minoría.
Una teoría económica de la Constitución.
Una visión económica de la Constitución parte de una base

contractualista. De esta manera la Constitución es el cálculo
15
Los juegos oportunistas más habituales son el free rider es de quien viaja sin pagar, también se utiliza el término polizón, y
el ‘Hold out’ que se refiere a quién no participa en la decisión y espera para obtener un beneficio posterior.
33
que hace cada persona al ingresar en el contrato social. Este
cálculo sobre el equilibrio entre los beneficios y los costos de
integrar el Estado, de separar lo que es una decisión
individual y lo que es una decisión colectiva y los límites que
tiene cada una de ellas, conforma la decisión
constitucional. Este cálculo y esta decisión son individuales,
y son las razones por las cuales aceptamos y cumplimos el
contrato social, y por las que permanecemos dentro del
Estado.
Cada individuo hace un cálculo para determinar las

actividades que deberán organizarse por decisión privada
y cuales organizarse colectivamente. Su decisión final debe
basarse en una comparación de los costos de su organización
privada con lo que espera recaigan sobre él como resultado de
la misma organización colectiva. Los costos que una actividad
organizada en forma colectiva imponen sobre cada individuo
dependen del modo en el cual se toman las decisiones
colectivas. Por lo tanto, la elección de la forma en que se
toman las decisiones no es independiente de la elección sobre
el método de organización. 16
Hay dos elementos en los costos de interdependencia:
1. los posibles beneficios de la acción colectiva, que

pueden medirse en términos de las reducciones en los
costos que el comportamiento particular de otros
individuos puede asignar sobre el individuo que toma
la decisión.
2. Sin embargo, la acción colectiva también requerirá que
el individuo gaste algún tiempo y esfuerzo en la
búsqueda de acuerdo con sus compañeros al tomar las
decisiones para el grupo. Bajo ciertas reglas de toma
de decisiones, el grupo puede tomar opciones
contrarias al propio interés del individuo. En
cualquier caso, la participación en la actividad colectiva
es costosa para el individuo y el hombre racional tendrá
en cuenta este hecho en el período de su elección
constitucional. La acción colectiva requerirá que el
individuo gaste tiempo y esfuerzo en tomar
16
Buchanan & Tullock "El cálculo del consentimiento" página 100.
34
decisiones con todo el grupo y para eso requerirá
buscar el acuerdo con los otros individuos. Según las
normas que se utilicen para la toma de decisiones, el
grupo puede tomar opciones contrarias al interés del
individuo.
Como dijimos, la participación en la actividad colectiva es

costosa para el individuo y un hombre racional tendrá en
cuenta este hecho en el período de la elección constitucional.
Podemos utilizar los dos elementos de los costos de
interdependencia y desarrollar dos funciones de costos:
a) los costos externos de la decisión que nos es impuesta y b)
los costos de la decisión que nos interesa.
La función de los costos externos.
La primera es la función de los costos externos, que son los

costos que le espera soportar como resultado de las
acciones de los demás, teniendo en cuenta el número de
individuos que se requieren para llegar al acuerdo antes que
una decisión política final sea tomada por el grupo. Sobre el
ámbito de la regla de la toma de decisiones, éstas serán
normalmente una función decreciente, es decir, a medida que
el número de individuos requeridos para el acuerdo aumenta,
los costos esperados disminuirán. Ya que cuando la regla de
la toma de decisiones obliga a un acuerdo unánime, los
costos esperados sobre el individuo son cero puesto que
este no permitirá voluntariamente a los otros imponer costos
externos sobre él, cuando él pueda efectivamente impedir que
esto ocurra. Una decisión unánime requiere del
consentimiento del individuo, por lo tanto, no puede haber
costos externos que los demás individuos puedan imponer
sobre él, como es el caso en las decisiones mayoritarias.
Cuando participa el menor número de individuos y los

costos son más elevados representa los costos externos
que el individuo espera que sean impuestos sobre él si
cualquier individuo particular del grupo está autorizado a
llevar a cabo una acción para el conjunto. Supongamos
que en la norma de toma de decisiones es tal que la acción
colectiva puede tomarse en cualquier momento que un
35
miembro cualquiera del grupo lo dicte. Esta persona en
particular podría entonces autorizar, en nombre del Estado,
la acción que afecta desfavorablemente a otros miembros del
grupo. Parece evidente que bajo tal regla cada individuo
debería anticipar que tendrán lugar muchas acciones
tomadas por los otros que les son desfavorables y los costos
de estas acciones serán costos externos en el mismo sentido
que los costos esperados de la actividad privada pueden ser
externos.
El hecho que la acción colectiva bajo las reglas de la mayoría

en la toma de decisiones implique costos externos de esta
naturaleza es particularmente importante. Si el
funcionamiento de una fábrica que arroja residuos tóxicos
impone costos externos sobre el individuo que es ensuciado
por esos residuos, este costo no es más externo al cálculo
particular del individuo que el costo del impuesto que está
obligado a pagar, sin su consentimiento, para financiar el
suministro de servicios públicos a vecinos que viven en otra
parte.
Bajo la regla extrema de la toma de decisiones que

permite a cualquier individuo dentro de todo el grupo
ordenar una acción colectiva, los costos externos esperados
serán mucho más elevados que bajo cualquier otra forma de
actividad individual. Esto es debido a que la fijación inicial de
los derechos de propiedad establece algunos límites efectivos
sobre los efectos externos que los particulares pueden
imponerse entre sí. En cambio, los derechos del individuo
sobre su propiedad contra la acción colectiva no están tan
claramente definidos en los sistemas jurídicos existentes. Los
costos externos que pueden ser impuestos sobre el individuo
a través de los procesos de la elección colectiva pueden ser
mucho mayores que los que podrían esperar que resultaran
del comportamiento puramente individual dentro de
cualquier estructura jurídica.
El establecimiento de una norma por una acción

individual es más común de lo que parece a simple vista. Es
la característica de la decisión judicial. Habitualmente,
cuando queremos utilizar recursos públicos buscamos una
decisión colectiva, es decir una decisión tomada por el grupo
36
o por sus representantes, como es una ley. Sin embargo, un
individuo puede imponer sobre los demás el gasto de
recursos solamente con hacer una acción judicial que le sea
favorable. Es decir, quién recurre a un tribunal para que se
realice una obra pública, o se efectúe un gasto en una
actividad de su interés, está utilizando recursos de toda la
población a través de una decisión individual. En algunos
casos quienes distribuyen libertades positivas, que suponen
la obligación de hacer para el gobierno, a través de ciertas
decisiones judiciales no perciben el conflicto que puede haber
con la utilización de esos recursos por una decisión colectiva.
La regla de toma de decisiones por la cual cualquier individuo

particular puede ordenar la acción colectiva es útil como un
caso extremo en nuestro análisis, pero tiene también
relevancia práctica. Como ya dijimos, es el caso del particular
que va a un juez para que haga una obra o le preste un
servicio en el cual está interesado, obra o servicio que serán
finalmente pagados por el erario público al cual
contribuyeron los impuestos de toda la población.
El equivalente institucional de esta regla está también

presente en las instancias donde los Estados proporcionan
bienes divisibles o privados y servicios a los individuos sin la
utilización de mecanismos de precios. Es decir, cobran
mucho menos de lo que cobrarían en el mercado. Es el caso
del Estado proveedor de bienes y servicios, no bienes
públicos, por los cuales cobra un llamado ‘precio político’. No
me refiero al caso de una dictadura o de una monarquía, no
es ese caso a lo que se refiere el ejemplo, sino a la existencia
de cualquier individuo del grupo que pudiera tomar la
decisión. La delegación de las decisiones exclusivas de la
reparación de un camino a una figura de gobierno, es decir
sin el riesgo que se tome la decisión por una decisión
individual a través, por ejemplo, de un recurso judicial, serán
claramente menos costosa para el contribuyente medio de la
comunidad que una regla que permitiera a cualquier grupo
ordenar las reparaciones de la carretera cuando les parezca.
Cuanto más personas tomen la decisión los costos

externos netos esperados por el individuo tenderán a
disminuir. Si dos personas cualesquiera del grupo son
37
requeridas para alcanzar el acuerdo antes de que se autorice
la decisión colectiva habrá menos decisiones contrarias a sus
propios deseos que las que el individuo espera sufrir. De
modo semejante nosotros podemos proceder sobre las
normas de toma de decisiones inclusive en las cuales haya
más gente participando. Si se quiere el acuerdo de tres
personas el individuo esperará costos externos más bajos que
bajo la regla de dos personas y así sucesivamente. En todos
los casos la función se refiere a los costos externos esperados
en los que los miembros centrales de los grupos de decisión
no son específicamente identificables. En cuanto subsiste
cualquier posibilidad de que el individuo se vea afectado
adversamente por una decisión colectiva los costos externos
netos serán positivos. Estos costos desaparecerán solamente
con la regla de la unanimidad. Decir que los costos externos
esperados son positivos no quiere decir que la acción
colectiva sea ineficiente. La existencia de los costos externos
positivos implica solamente que existen costos de
interdependencia en el funcionamiento de la actividad
considerada. Estos costos pueden ser minimizados por la
acción colectiva, pero el valor mínimo de interdependencia no
necesita ser cero.
Los costos de la toma de decisiones.
Si se va a tomar una acción colectiva alguien debe

participar en la toma de decisiones. Si en el caso anterior
existen los costos de la norma que se nos impone, debemos
tener en cuenta los costos de tomar una acción colectiva
que nos interesa. Cualquier persona particular debe
soportar unos costos en la búsqueda de una decisión pública
o privada. Sin embargo, nosotros ignoramos estos costos de
la búsqueda de las decisiones individuales, esto es, los costos
del esfuerzo subjetivo del individuo al decidirse. El ejemplo
clásico es el mercado, donde voy y compro el bien de mi
preferencia, en ese caso no existe costo en la toma de la
decisión. Si se requieren dos o más personas para estar de
acuerdo sobre una determinada decisión, se introduce tiempo
y esfuerzo de otro tipo, aquel que se requiere para asegurar el
acuerdo. Además estos costos se incrementan a medida que
el grupo que tiene que llegar a un acuerdo se incrementa. Del
38
mismo modo que una regla de toma de decisiones colectiva se
cambia para incluir una proporción cada vez mayor del grupo
total, estos costos pueden incrementarse en una tasa
creciente. A medida que se aproxima la unanimidad se
pueden predecir incrementos muy importantes de los costos
esperados en la toma de decisiones. Cuanto más nos
acercamos a la unanimidad la situación llega a ser muy
diferente de la existente a lo largo de reglas menos
inclusivas. En los niveles más bajos es apropiado que haya
una escasa negociación real. Si un miembro de un posible
acuerdo exige términos exorbitantes los otros miembros
simplemente se dirigirán a otro. Sin embargo a medida que la
unanimidad se aproxima, esta alternativa llega a ser cada vez
más difícil. La inversión del individuo en la negociación
estratégica llega a ser altamente racional, y los costos
impuestos por tal negociación son generalmente elevados.
Con la regla de decisión más inclusiva, es decir la

unanimidad, cada votante es una parte necesaria de
cualquier acuerdo. Como cada votante tiene un monopolio de
un recurso esencial, es decir su consentimiento, cada
persona puede pretender obtener el beneficio completo del
acuerdo para sí mismo. La negociación en el sentido de
tentativa para conducir a la gente a que acepte ganancias
más bajas es el único recurso bajo estas circunstancias y es
probablemente muy posible que el acuerdo sea
extremadamente difícil. Las recompensas recibidas por los
votantes en tales acuerdos serán directamente proporcionales
a su aparente inflexibilidad o irracionalidad durante el
período de negociación. Si incluimos los costos de
oportunidad de las negociaciones que nunca se hacen parece
probable que los costos de negociación podrían aproximarse
al infinito en los grupos que tengan un tamaño importante.
Este es el caso extremo pero algunas condiciones similares
comienzan a desarrollarse a medida que el número de partes
requeridas para aprobar un proyecto dado se aproxima a la
plenitud de los miembros del grupo. Así una función de costo
de negociación opera en dos campos, en el más bajo alcanza
lo que representa principalmente los problemas de alcanzar
un trato negociado entre un grupo de gente en que cualquiera
puede ser fácilmente sustituido. Aquí en estos casos hay un
incentivo pequeño para invertir recursos en una negociación
39
estratégica. Cerca de la unanimidad es fácil que las
inversiones en la negociación estratégica sean grandes y los
costos muy elevados.
La elección de normas óptimas.
Al emplear estas dos funciones cada una de las cuales

relaciona los costos esperados del individuo con el número de
personas de un grupo que se requiere que se pongan de
acuerdo antes de que se tome una decisión por el grupo
podemos discutir las reglas de la elección del individuo. Estas
pueden definirse mejor en términos de la proposición del
grupo total que se va a requerir para llevar a cabo una
decisión. Para una actividad dada el individuo completamente
racional en el momento de la elección constitucional
tratará de elegir aquella regla o norma de toma de
decisiones que minimizará el valor presente de los costos
esperados que debe soportar. Es decir el costo más bajo
resultante del equilibrio entre los costos de la decisión que se
le impone y los de los costos para organizar la decisión que
quiere obtener. Él lo hará así minimizando la suma de los
costos externos esperados y de los costos esperados de la
toma de decisiones.
Puede servir de ayuda una discusión más general del modo

en el cual el individuo busca una decisión concerniente a la
elección de una regla de la toma de decisiones colectiva. Se
puede decir que se impone un costo externo sobre un
individuo, cuando su valor neto es reducido por el
comportamiento de otro individuo o grupo y cuando esta
reducción en el valor neto no se reconoce específicamente por
parte de la estructura jurídica existente como una
expropiación de un derecho humano defendible o de un
derecho de propiedad. El individuo dañado no tiene ningún
recurso, no puede evitar que la acción ocurra, ni puede
reclamar una compensación después que ha ocurrido. Es la
existencia de tales costos externos lo que explica
racionalmente el origen tanto de la actividad voluntariamente
organizada, cooperativa, de acuerdos contractuales, como de
la actividad colectiva o del Estado. El individuo que busca
maximizar su propia utilidad puede encontrar ventajoso
40
entrar en contratos voluntarios dirigidos a eliminar la
externalidad o bien soportar las disposiciones
constitucionales que permitan que las decisiones particulares
sean reemplazadas por las decisiones colectivas. El individuo
conocerá que cualquier restricción de su libertad privada de
acción impondrá costos sobre él. Cada individuo en el curso
del tiempo impondrá, si se permite una libertad sin
restricción dentro de los límites de la estructura del derecho,
ciertos costos sobre las otras partes, y en lo que concierne a
su propia posición tomada, solo él preferirá permanecer
perfectamente libre para imponer costos sobre los otros
cuando lo desee. Por otra parte, reconocerá también que en
muchas ocasiones se verá afectado negativamente por las
acciones de los demás, sobre quienes no puede ejercer
compensación. Sabiendo que estará más a menudo en la
segunda situación que en la primera el individuo
completamente racional sondeará la posibilidad de
acuerdos contractuales delineados para protegerle de los
costos externos junto con los procesos constitucionales y
las disposiciones que pueden eliminar las acciones del ámbito
de la decisión privada y situarlas dentro del ámbito de la
decisión pública. Los únicos medios por los que el individuo
puede asegurarse que las acciones de otros nunca impondrán
costos sobre él, es a través de la aplicación estricta de la regla
de la unanimidad para todas las decisiones públicas o
privadas. Si el individuo sabe que debe aprobar cualquier
acción antes que se lleve a cabo podrá eliminar todo temor de
daño o costos esperados. Si todas las decisiones sociales se
tomaran por la regla de la unanimidad, no haría falta la
existencia de la Constitución, ya que ninguna decisión
estatal, ni siquiera la decisión sobre los gastos públicos,
podría tomarse sin mi consentimiento.
Sin embargo, como ya se ha sugerido debe también

considerar los costos en que puede esperar incurrir a través
de la aplicación de esta norma. En los grupos pequeños el
logro del consenso sobre los temas incorporados en el ámbito
de la elección colectiva pueden no implicar costos de recursos
excesivamente altos, pero en los grupos de tamaño sustancial
los costos de negociación sobre la relación real de
intercambio que puede requerirse para lograr el acuerdo a
menudo ascenderán a más de lo que el individuo está
41
dispuesto a pagar. El individuo racional en el período de
elección constitucional hace frente a un cálculo no distinto
del que debe hacer frente al hacer sus elecciones económicas
cotidianas. Al acordar las reglas más inclusivas está
aceptando el gravamen adicional de la toma de decisiones a
cambio de la protección adicional contra las decisiones
contrarias. Trasladándonos en dirección opuesta hacia una
regla en la toma de decisiones menos inclusiva el individuo
está intercambiando parte de su protección contra los costos
externos de un costo rebajado en la toma de decisiones. Este
equilibrio individual es la base de la decisión
constitucional de cada persona.
42
El estudio del derecho constitucional.
Al iniciar el estudio de la Constitución la primera pregunta es

¿cuál debiera ser el contenido de su estudio? La respuesta
debe estar orientada hacia el estudio de los precedentes
judiciales. Si la Constitución tiene alguna utilidad como
orden normativo es que ella puede ser citada válidamente
ante los jueces para obtener una solución favorable en los
diferendos. La solución de las cuestiones constitucionales se
hace en los tribunales y en los fundamentos de esas
decisiones se encuentran las normas para los casos futuros.
De esta manera, cuando se analiza la Constitución y se busca
determinar su contenido, corresponde analizar los
precedentes constitucionales. Los fundamentos de las
decisiones judiciales que se han dictados y aplicado a través
del tiempo.
La Constitución tiene una redacción que data de más de 150

años y la actividad de la Corte Suprema comenzó en 1863
dando origen a las decisiones necesarias para su
interpretación, desde su inicio nuestra Corte tomo como
propios los precedentes de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, para poder utilizar su experiencia en la
interpretación constitucional. Frente a esa enorme masa de
precedentes, nuestra función es la de determinar aquellos
que nos ayuden a construir el camino que nos permita
resolver los conflictos jurídicos contemporáneos.
El Derecho Constitucional no es un conjunto de doctrinas

sino un diálogo continuo sobre las cuestiones fundamentales
que atañen a la naturaleza de nuestra sociedad. De este
diálogo surgen divergencias importantes acerca del contenido
de nuestra Constitución. Dentro de ese debate también debe
incluirse la conflictiva relación entre los organismos
democráticos de gobierno y las decisiones judiciales que han
sido calificadas de contra mayoritarias.
En todo el análisis de este libro aparece planteado el conflicto

entre el una visión deontológica sobre el contenido de las
normas, confrontado con un análisis sobre las consecuencias
43
de las normas. Los estudios constitucionales están basados
en teorías normativas del derecho que en muchos casos
parten de presunciones inadecuadamente sencillas sobre el
funcionamiento del proceso político. Para contrarrestar esta
tendencia, cobra vital importancia un análisis sobre el
comportamiento del proceso político frente al proceso judicial.
La supremacía de la Constitución y el Control Judicial.
Fue en el caso Marbury c/ Madison donde se estableció que la

supremacía de la Constitución sobre el resto del
ordenamiento jurídico debía hacerse a través del control
judicial y esta visión dio una nueva concepción al estudio del
derecho constitucional.17 Aunque existen datos históricos que
justifican la revisión judicial y que eran conocidos por el Chief
Justice John Marshall cuando escribió esa famosa opinión. La
primera es la de Lord Coke en el caso Bonham en 1610 en el
cual establece que el derecho común, el common law de
Inglaterra de aquella época controlaba las leyes del
Parlamento y decidía si ellas pueden ser consideradas nulas
cuando sean contrarias al derecho común y a la razón. Esta
expresión suponía que existía un derecho consuetudinario y
racional determinado por los jueces que era superior al
derecho legislado. Si bien esta decisión no tuvo aplicación
estricta en el futuro de Gran Bretaña si fue tomada por las
Cortes coloniales de los Estados Unidos y de allí al
pensamiento de Marshall. Este razonamiento fue
reestablecido a medida que se desarrollaron las
constituciones escritas que determinaban normas con el
objetivo de poner límites al gobierno.
La gran contribución de Marshall fue considerar a la

Constitución como parte del derecho, lo que establece un
vínculo directo entre el constitucionalismo como movimiento
político y la competencia judicial para resolver las cuestiones
constitucionales. La constitución no concede explícitamente
el control judicial establecido en el caso Marbury. Este
silencio ha hecho que se halla planteado un debate sobre
legitimidad del mismo. En la Convención constituyente de
17
Para un estudio detallado de este caso ver el capítulo siguiente.
44
Filadelfia se plantearon otras alternativas como, por ejemplo,
la creación de un Consejo de Revisión que estaría integrado
por el presidente y por los jueces de la Corte Suprema y que
eran los que deberían resolver las cuestiones planteadas en el
proceso del veto de la legislación, entendiendo al veto como
una manera de evitar que leyes inconstitucionales entraran
en vigencia. Esta propuesta fue rechazada con argumentos
que apoyan la legitimidad del control judicial y del debate
puede decirse que los constituyentes en Filadelfia
consideraban que la concesión de la competencia a los jueces
debía incluir la necesaria para que en la decisión de casos se
dejaran de lado y no se aplicaran las leyes federales y
estaduales que fueran consideradas inconstitucionales.
Este argumento también fue citado por Hamilton en El

Federalista N° 78. Dice Alexander Hamilton en este
documento "quien considere atentamente los diferentes
departamentos del gobierno debe percibir, que en un gobierno
en el que están separados entre sí, el judicial, por la naturaleza
de sus funciones, será siempre el menos peligroso para los
derechos políticos de la constitución, porque es el que tiene
menor capacidad de dañarlos. El ejecutivo no sólo concede los
honores, sino que también tiene la espada de la comunidad. La
legislatura no sólo controla el bolsillo, sino que también
prescribe las normas por las cuales los derechos y deberes de
cada ciudadano serán regulados. El judicial, por el contrario,
no tiene influencia ni sobre la espada ni sobre el bolsillo, no
dirige ni el poder ni la riqueza de la sociedad, y no puede tomar
ninguna resolución activa. Puede decirse verdaderamente que
no tiene ni la fuerza ni la voluntad, sino solamente el juicio. Y
debe finalmente depender de la ayuda del Poder Ejecutivo aún
para la eficacia de sus decisiones.
...La independencia plena de los tribunales de justicia es
particularmente esencial en una constitución limitada. Por
constitución limitada entiendo una ley que contiene algunas
excepciones a la autoridad de la legislatura, como es que no
puede pasar leyes condenatorias de las personas ni leyes ex
post facto o similares. Las limitaciones de este tipo pueden ser
preservadas en la práctica solamente a través de los
tribunales de justicia, cuya obligación debe ser declarar todos
los actos contrarios al tenor manifiesto de la constitución como
nulos.
45
...No existe posición que dependa de principios más claros que
la que cada acto de la autoridad delegada contraria al tenor del
mandato bajo el cual ha sido ejercida es nula. Ningún acto
legislativo contrario a la constitución puede ser válido. Negar
esto significa afirmar que el agente es más importante que el
principal, que el sirviente está por encima del patrón, que los
representantes del pueblo son superiores al pueblo en sí
mismo, que los hombres actuando en virtud de los poderes o de
competencias pueden hacer no solamente lo que esos
mandatos lo autorizan sino también lo que prohíben.
Puede decirse que el Poder legislativo es en sí mismo el juez
constitucional de sus propias competencias, y que la
interpretación que efectúan es obligatoria para los demás
departamentos, puede decirse que ésta no puede ser la
presunción natural, ya que no puede ser comprendida o
entendida de ninguna provisión particular en la Constitución.
No puede disponerse que la Constitución tenga la intención de
permitir a los representantes del pueblo sustituir su voluntad
de la de sus representados. Es mucho más racional suponer
que los tribunales fueron designados como un cuerpo
intermedio entre el pueblo y la legislatura para, entre otras
cosas, mantener a la última dentro de los límites asignados a
su autoridad. La interpretación de las leyes es la provincia
propia y peculiar de los tribunales. La Constitución es en los
hechos y debe ser considerada como una ley fundamental por
los jueces. Por lo tanto, les corresponde a ellos determinar su
significado de la misma manera que determinan el significado
de una ley particular que procede del cuerpo legislativo. Si
pudiera ocurrir que existe una variación irreconciliable entre las
dos, aquella que tiene la obligación y validez superior debe ser
naturalmente preferida, o dicho de otra manera, la Constitución
debe ser preferida sobre la ley, la intención del pueblo sobre la
intención de los agentes.
Esta conclusión no significa de ninguna manera una supuesta
superioridad del Poder judicial sobre el Poder legislativo. Sólo
supone que el poder del pueblo es superior a ambos, y donde
existe la voluntad de la legislatura declarada en las leyes se
enfrenta en oposición a la del pueblos declarada en la
Constitución, y los jueces deben ser gobernados por esta última
antes que por la primera. Ellos deben regular sus decisiones
por las leyes fundamentales antes que por aquellas que no son
fundamentales. La independencia de los jueces es un requisito
46
de cuidar la Constitución y los derechos de los individuos de
los efectos de los mal humores que las artes de los hombres de
gobierno, o la influencia de circunstancias particulares, a veces
disemina sobre el pueblo en si mismo y que a pesar que
puedan dar lugar rápidamente a una mejor información y a una
reflexión más liberada, tienen la tendencia de ocasionar
innovaciones peligrosas e el gobierno y opresiones serias a los
partidos minoritarios”.
La posición contraria a la legitimidad del control judicial fue

tomada por el juez Learned Hand que sostuvo que el poder de
los jueces para ejercer el control judicial de la
constitucionalidad de las leyes no era una deducción lógica
de la estructura de la Constitución, sino una condición
práctica para su funcionamiento exitoso, no debe ser ejercido
cuando un tribunal piensa que existe una invasión en la
Constitución, es siempre una cuestión preliminar cuan
inoportuna una ocasión judicial requiere una respuesta de
este tipo. Fue opuesto por el Profesor Wechsler que consideró
que los jueces no tenían una discrecionalidad tan importante
cuando correspondía resolver una cuestión constitucional,
sino una obligación de los jueces de aplicar la Constitución
en todos los casos. La función constitucional decía no era la
de asesorar a la legislatura o al poder ejecutivo sino
simplemente decidir el caso planteado y decidir de acuerdo a
derecho incluyendo la Constitución.
En la sociedad pluralista contemporánea con la fractura de

las ligazones internas entre religión, ética y derecho y por la
ausencia de bases religiosas o éticas comunes que puedan
unir a la sociedad, la Constitución y la ley asumen de
legitimación. De esta manera el derecho establece el marco
normativo que regula la interacción entre ciudadanos que se
tratan entre sí como extraños. En estas circunstancias la ley
es obedecida en parte debido a la sanción, pero en parte
porque los ciudadanos la encuentran justificada
normativamente. 18
18
HABERMAS Jürgen Between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and democracy.
Cambridge: MIT Press. 1995 (trans. William Rehg). P. 10.
47
Como hace notar Habermas por una parte la sanción que
impone la norma ha tomado el lugar de la religión y de la
ética para dar fundamento al derecho.19
Por otra parte las sanciones por sí mismas no pueden dar un

fundamento al régimen constitucional contemporáneo sin
una creencia ampliamente difundida de su legitimidad. La
investigación principal recae en la determinación de la fuente
de legitimidad del derecho constitucional contemporáneo con
las sanciones legales en las cuales se basa. Conjuntamente
con el compromiso con la democracia, la respuesta más
atrayente a esta pregunta es que la legitimidad de la
Constitución y los precedentes constitucionales basados
en ella, deriva del hecho que son en definitiva auto
impuestas.
Nos hemos referido a Hobbes que propone un contrato de

asociación de todos los miembros de la sociedad. Las
voluntades conflictivas de los miembros individuales son
armonizadas a través de la voluntad común que emerge del
contrato conjunto. Esa voluntad común trasciende las
voluntades individuales pero es voluntariamente suscripta
por todos los miembros de la sociedad política. Por lo tanto el
contrato en Hobbes no está subordinado a la voluntad de un
grupo particular de contratistas sociales. Habermas objeta al
contractualismo de Hobbes que depende de la voluntad moral
arbitraria de contratistas individuales. 20 En Kant la doctrina
moral puede oponerse a esta objeción y superar el problema
de la arbitrariedad moral al mismo tiempo que mantiene que
normas morales aplicables universalmente son auto
impuestas. En la moralidad kantiana cada individuo
autónomo asume libremente los deberes que surgen de
imperativos categóricos universales deducidos de la premisa
que los individuos deben tratarse unos a otros como fines en
sí mismos. 21
Habermas rechaza la concepción de Kant por dos razones

principales. En principio la visión de Kant es monológica y no
19
Op. Cit. Cf. Pp.33 a 38.
20
HABERMAS, op.cit. pp. 3-4.
21
Una posición similar de decisión individual y no colectiva de ingreso al contrato social y de la toma de decisión constitucional es
sostenida por BUCHANAN & TULLOCK, The Calculus of Consent. Logical Foundations of constitutional
democracy. University of Michigan, 1965, ver Cap. 2, The individualistic postulate.
48
inter subjetiva con cada individuo derivando en forma
solipsística 22 sus deberes morales sobre la base de una
reflexión solitaria. Como consecuencia de este cisma la
moralidad universal que trasciende las concepciones
opuestas del bien es incapaz de incluir el mundo sociológico
de las relaciones jurídicas.
La teoría del discurso de Habermas intenta proveer un

contrafacto que es al mismo tiempo dialógico y consistente
con el punto de vista moral. El contrafacto de Habermas
requiere de un movimiento del contrato hacia el consenso,
asociado con un concepto de argumentación basada en el
proceso que se desenvuelve en torno a la distinción entre
acción estratégica y acción de comunicación.
Los actores que se encuentran con el fin de encontrar

caminos para promover la cooperación social generalmente
llevan adelante esta tarea desde el punto de vista de la acción
estratégica. Guiados por su interés personal estos actores ven
a sus interlocutores como potenciales instrumentos en la
búsqueda de sus propios objetivos. Más aún en el contexto de
las desigualdades en el poder de negociación, información y
conocimiento retórico, los acuerdos contractuales entre los
actores estratégicos pueden no estar en el mismo interés de
todos los contratantes o aún en los intereses del grupo en su
totalidad.
En la acción comunicacional, por otra parte, los actores están

orientados hacia la búsqueda de una comprensión común
más que a lograr un éxito personal. El modelo de acción
comunicacional es el de la comunidad idealizada de
científicos congregada para descubrir la verdad de una
hipótesis científica. En esa comunidad la discusión estaría
circunscripta por una serie de restricciones normativas.
Como sería la necesidad de conceder a cada participante una
oportunidad igual para presentar argumentos y el
compromiso de sólo aceptar el argumento que mejor
representa las normas científicas racionales. De la misma
manera, en las discusiones que conciernen a normas legales
o morales la acción comunicativa supone un dialogo entre
22
De la palabra solipsismo que supone que sólo yo existo.
49
actores que están orientados hacia un entendimiento
concerniente a la corrección de las normas en consideración.
Por lo tanto si se da una oportunidad igual para presentar
argumentos y un compromiso genuino de ser persuadido
solamente por la fuerza del mejor argumento en una
discusión racional, los actores comprometidos en una acción
comunicativa solamente aceptarán como legítimas las
normas de acción a las que los posibles afectados aceptarían
conjuntamente sobre la base de buenas razones. 23
A través del filtro del principio del discurso, el derecho

contemporáneo legítimo debe emerger para todos los
actores legales libres e iguales como auto impuesto y ese
es el fundamento de su obligatoriedad. Esta construcción
del derecho legítimo contradice concepciones tradicionales
sobre el tema. Esto es debido a que aún cuando todos los
actores pudieran influir en la legislación democrática, es
improbable que las leyes resultantes sean en el interés
igualitario de todos los afectados. Porque en la ausencia de
límites contra mayoritarios, es decir, las limitaciones
constitucionales, las leyes democráticamente sancionadas
pueden ser opresivas y su aplicación puede causar la
tendencia de perpetuar una violencia oficial contra minorías
legislativas desfavorecidas. Para mitigar estos peligros el
derecho democrático debe ser temperado por derechos anti
mayoritarios y por tanto engendrar la tensión conocida entre
la mayoría legislativa y los derechos constitucionales anti
mayoritarios. 24
Específicamente, comparto con Habermas el rechazo a los

sistemas autopoieticos de Luhmann.25 La autopoiesis
considera al derecho, la economía, la política y la ética como
sub sistemas, diferenciados, cerrados en sí mismos y auto
referenciales. Operan independientemente de los demás en
un mundo cada vez más fragmentado y
compartamentalizado. A pesar que en nuestro discurso
imaginamos al derecho como resultante del ambiente social
23
Op.cit. pp28, 34, 51.
24
La expresión contra mayoritario y anti mayoritario, para referirse a los derechos constitucionales y al control judicial de
constitucionalidad no es probablemente una expresión feliz, pero es un claro reflejo del conflicto entre mayorías políticas y límites
constitucionales y al mismo tiempo tiene una amplia aceptación en la doctrina.
25
LUHMANN, Social Systems, trad. Bednarz, Baecker, 1995. Para una referencia jurídica cf. TEUBNER, Gunther,
Autopoietic Law. De Gruyter. 1988.
50
en la praxis aparece como un sistema cerrado y auto
referencial.
El derecho funciona como puente entre los sistemas y el

mundo de vida social. Desde el punto de vista de un sistema
como la economía, el derecho es indispensable no como una
restricción externa, sino como un elemento indispensable del
mismo sistema. Sin propiedad, contratos, derecho penal
reprimiendo la interferencia con el derecho de propiedad y la
validez de los contratos, no existiría una economía de
mercado de gran escala que funcionara. Las leyes de la oferta
y la demanda y el proceso de monetización pueden ser los
motores de los mercados económicos pero sin derecho la
economía no podría ser institucionalizada socialmente. Desde
una perspectiva más amplia, sin embargo, el derecho puede
simultáneamente funcionar como un pilar estructural de la
economía de mercado y al mismo tiempo como una
restricción externa. Esta última función es llevada adelante
no interfiriendo con el funcionamiento sistémico de los
mercados económicos sino mediante la limitación o
ampliación del área de funcionamiento de las fuerzas del
mercado.
El paradigma liberal tradicional promueve una concepción

formal de la ley y reduce la justicia a una distribución de los
derechos. El fracaso del paradigma para tratar con la
igualdad en los hechos no significa, sin embargo, que sea
inadecuado. Este paradigma liberal puede atraer apoyo
genuino a quienes creen que una economía de mercado
necesariamente produce una medida adecuada de igualdad
fáctica. Este paradigma liberal establece una división entre el
marco privado y el marco público del ciudadano a lo cual
corresponde una división suficientemente clara entre el
campo de los derechos y de la participación ciudadana.
El paradigma del Estado de bienestar por otra parte fue

organizado para lograr la igualdad fáctica y para nivelar las
desigualdades desproporcionadas en las condiciones
materiales. Pero debe confiar en la masiva y penetrante
burocracia del estado administrador. En el estado
administrador la ley formal es reemplazada por regulaciones
y políticas burocráticas diseñadas para el cumplimiento de
51
objetivos, y la justicia es reducida a la justicia distributiva.
Sin embargo, el costo de la igualdad fáctica bajo el paradigma
del Estado de bienestar es demasiado alto ya que el bienestar
material solo puede ser obtenido transformándose en un
cliente del estado de bienestar. Los individuos intercambian
mucho de su autonomía y dignidad para lograr los beneficios
básicos de bienestar social. Las decisiones básicas son
abandonadas en las manos de expertos y las crecientes
desigualdades en el control y uso de la información dividen al
Estado entre elites gobernantes y masas administradas.
En contraste con el paradigma liberal tradicional que

reemplaza, el paradigma del Estado de bienestar no establece
límites claros entre lo público y lo privado, sistema y mundo
social, o derechos y democracia. Aunque aceptemos la
inevitabilidad del estado administrador con su burocracia,
grandes organizaciones empresarias y medios de
comunicación dominantes. Debemos entonces explorar como
restaurar la autonomía y dignidad personal sin abandonar la
búsqueda de la igualdad fáctica bajo las condiciones
materiales características del nuevo estado de bienestar.
La propuesta alternativa de Habermas, el paradigma

procesalista del derecho animado por el principio del discurso
es elegantemente simple. Comienza describiendo a los
coasociados iguales bajo la ley como autónomos y
recíprocamente reconocedores de la dignidad del otro.
Habermas postula que estos coasociados deben reconocer
como legítima toda norma de la cual sean al mismo tiempo
los autores y los destinatarios. En otras palabras si una
norma puede ser reconstruida a través del contrafacto del
principio del discurso como genuinamente auto impuesta
como consecuencia de un consenso entre todos aquellos a los
que les es aplicable, entonces todo actor racional debe
reconocer su validez normativa.
Con la idea de coasociados legales tanto como autores como

destinatarios de la norma válida en mente las relaciones entre
democracia y derechos por una parte y derecho, sistema y
mundo social en la otra aparecen en orden. De esta manera
derechos y democracia aparecen como internamente
asociados como los dos pilares fundamentales sobre los que
52
todo el Estado se apoya. Sin los derechos rescatados por el
discurso los actores comunicacionales no pueden mantener el
nivel de reconocimiento recíproco que debe ir conjuntamente
con el consenso dialógico genuinamente logrado. Al mismo
tiempo, sin democracia popular no solamente las bases del
consenso se deterioran sino que el reconocimiento mutuo
sería limitado ya que no todos los objetivos y aspiraciones
pueden figurar en la redacción de la ley y en la política
pública.
La teoría del discurso y el control judicial de la

Constitución.
La combinación entre la teoría del discurso en la democracia

y el paradigma procesal del derecho presentan nuevas formas
de considerar al control de constitucionalidad y al problema
antimayoritario en la justicia constitucional. Requiere de una
adaptación judicial de la norma en cuestión a los hechos y
circunstancias del caso concreto en consideración y que en la
visión de Habermas no es un proceso automático o mecánico.
Desde la perspectiva del juez la aplicación de una norma
jurídica supone una elaboración posterior para promover
tanto la predecibilidad de la ley y la justicia. En otras
palabras, para que una decisión judicial sea legítima debe al
mismo tiempo contribuir a estabilizar las expectativas y ser
correcta.
El cumplir con estos dos objetivos aparece como una tarea

inasible en una sociedad pluralista. Las escuelas de la
hermenéutica legal, el realismo jurídico y el positivismo son
inadecuadas. La hermenéutica es objetable porque resuelve el
problema de la indeterminación de significado de la norma a
través del ethos del juez, que en una sociedad pluralista es
tan solo un ethos entre muchos. En otras palabras la
hermenéutica sostiene que el significado de un texto solo
puede ser comprendido en forma convincente si el texto es
ubicado en el correcto contexto histórico, cultural y
normativo. En una sociedad como la nuestra marcada por un
conflicto entre diferentes preferencias de valor que compiten,
un juez debe necesariamente escoger entre sus propias
preferencias de valor excluyendo otras. Por lo tanto la
53
interpretación judicial hermenéutica no puede llevar a una
aceptación o consenso de toda la sociedad.
El realismo jurídico, por otra parte está plenamente

consciente de la contingencia de un ethos particular en una
sociedad pluralista y por lo tanto se concentra en los factores
externos, como las opiniones políticas, la psicología y la
ideología del juez para analizar sus decisiones. Sin embargo
la teoría realista elimina la diferencia estructural entre norma
y política y por lo tanto no puede explicar como la ley puede
estabilizar las expectativas. El positivismo jurídico, por su
parte, trata de describir la función del derecho en forma
impermeable a principios extralegales, pero al hacerlo, el
positivismo jurídico sacrifica indebidamente lo apropiado de
la norma en beneficio de su certeza.26
En la jurisdicción constitucional la función de la constitución

y del control judicial ha cambiado significativamente con la
sucesión de los paradigmas legales prevalecientes. En el
paradigma liberal tradicional la constitución esta confinada a
proveer un marco para la separación de poderes y garantizar
derechos a los ciudadanos y la interferencia estatal contra el
funcionamiento de una esfera privada bien delimitada. 27 Con
la llegada del paradigma del estado de bienestar la tarea
formal y claramente circunscripta del juez constitucional
liberal da lugar a una visión más sensible al contexto
diseñada para ajustar precisamente cada aplicación de la
norma constitucional a las circunstancias únicas de cada
caso. La adjudicación constitucional en el paradigma del
estado de bienestar depende del grado de contextualización
que lleva a analizar a la constitución en forma integral, de
esta manera de amplia el poder del juez hasta el punto que
puede oscurecerse el limite entre el poder legislativo y el
judicial.
Las complejidades reflejadas en el paradigma del estado de

bienestar con el énfasis en la gran interrelación entre el
estado, la economía y las esferas sociales y administrativas,
deben ser tomadas en consideración. El desafío es volver a
fortalecer la legitimidad normativa de la jurisdicción
26
Cf. Op.cit. pp. 11 y 12.
27
Cf. Op.cit. pp. 3 y 10.
54
constitucional sin debilitar su utilidad en una sociedad
compleja y en evolución, con muchos centros de poder
interactivos que deben ser soportados en su diaria existencia
por el ciudadano medio. Habermas adopta una visión
procesalista hacia la jurisdicción constitucional, en este tema
no está alejado de la obra de John Hart Ely y de Frank
Michelman. Ely sostiene que las normas constitucionales
deben reforzar los procesos de formación de la voluntad
democrática y que el control de constitucionalidad debe
concentrarse en la rectificación de injusticias debidas al mal
funcionamiento de los procesos democráticos. Michelman
sostiene la necesidad de un sistema republicano orientado
hacia los procedimientos con énfasis en la deliberación
política entre ciudadanos comprometidos. Particularmente
sostiene el proceso deliberativo para justificar una amplia
revisión judicial para invalidar legislación contraria al ethos
republicano.
Para Habermas, la función correcta de una corte

constitucional es la de supervisar la implementación de un
sistema de derechos que preserve el enlace interno entre la
autonomía pública y privada de los ciudadanos. Por lo tanto
considera que la jurisdicción constitucional es un asociado
necesario al proceso legislativo democrático. En el proceso de
acción comunicativa existe un compromiso de respeto mutuo
entre los ciudadanos pero basado en un diálogo entre
ciudadanos que no comparten una misma concepción del
bien. Basados en la asunción que los actores comunicativos
se basan en la razón para llegar a un acuerdo el control
judicial debe promover aquellos derechos que puedan
asegurar tanto la autonomía privada como pública en una
sociedad pluralista
La aplicación de una norma constitucional por la Corte

Suprema o por cualquier tribunal supone luego de la
interpretación la creación de una norma individual. De esta
manera la función judicial lo mismo que la legislativa es al
mismo tiempo creación y aplicación de derecho. Las leyes y
las normas consuetudinarias son únicamente productos semi
elaborados, cuya conclusión depende de la decisión judicial y
55
de la ejecución de ésta.28 El proceso a través del cual el
derecho constantemente se crea a sí mismo, va de lo general
y abstracto a lo individual y concreto. Es un proceso de
individualización y concreción siempre crecientes. La norma
constitucional, que es general por antonomasia, asocia a
ciertos supuestos abstractamente determinados, ciertas
consecuencias determinadas de manera abstracta. En
algunos casos estas consecuencias no aparecen
específicamente en la Constitución misma. Esta norma
constitucional tiene que ser individualizada y concretada a fin
de quedar en contacto con la vida social y de aplicarse en la
realidad. Para ese efecto es necesario determinar en cada
caso si las condiciones señaladas en abstracto por la norma
general, se encuentran presentes en forma concreta a fin de
que la sanción determinada abstractamente por la norma
genérica pueda ser ordenada y ejecutada concretamente.
La función del juez con la norma constitucional no tiene

carácter declarativo, el tribunal no se limita a formular
derecho ya existente. Tanto al establecer la presencia de los
supuestos de la norma constitucional en el caso concreto
como al estipular la sanción, la decisión judicial tiene un
carácter constitutivo. Es cierto que en la decisión se aplica
una norma preexistente que enlaza determinada
consecuencia a ciertas condiciones. Pero la existencia de las
condiciones concretas, en relación con la consecuencia
concreta, es primeramente establecida en cada caso por la
resolución del tribunal. La norma individual de la decisión
judicial representa la individualización y concreción
necesarias de la norma general y abstracta.
La utilidad de la doctrina del discurso jurídico en la

descripción del procedimiento ante la Corte Suprema consiste
en rescatar los elementos dialógicos que son necesarios en la
determinación de la nueva norma constitucional creada por el
precedente que la sentencia de la Corte puede dictar. Toda
sentencia crea derecho al establecer una norma individual
aplicable al caso concreto, esa norma individual es producto
de la transformación que el juez realiza de la norma general
hipotética. En el caso de la Constitución este procedimiento
28
Cf. Kelsen, Teoría General del derecho y del estado. p. 159.
56
es más notorio por la vaguedad extrema que pueden tener
algunas de sus normas. Es por ello que conocer la
Constitución supone conocer su texto conjuntamente con los
precedentes vinculantes.
Ahora bien, toda sentencia de la Corte suprema es fundada,

ese fundamento es la base de un precedente futuro, es decir
de una norma constitucional creada por las decisiones
judiciales. Los fundamentos de la decisión de la Corte
Suprema deben estar basados en los argumentos que han
presentado las partes durante el debate constitucional que se
produjo en los memoriales presentados ante el Tribunal. Es
decir que el precedente es producto del debate que se produjo
entre las partes adversarias en el caso, el dictamen del
Procurador general y eventualmente, de los memoriales de
amicus curiae.
La importancia de la doctrina del discurso jurídico y su

expresión en Habermas es la de señalar el carácter
democrático que el debate constitucional ante la Corte
Suprema tiene en la determinación de la futura norma
constitucional. En principio las partes se presentan ante la
Corte Suprema para la determinación de una norma
constitucional que no está determinada con claridad
suficiente para permitir la resolución del caso. Si la norma
existiera en forma indubitada el caso ya hubiera sido resuelto
en una instancia inferior. Pero la creación de una nueva
norma constitucional, porque de eso se trata la
determinación de un precedente, requiere un debate amplio
en el que se incluyan todos los argumentos posibles. En este
debate amplio no pueden participar todos los interesados
pero se pueden incluir todos los argumentos que sostengan
todos los interesados en la nueva norma. La inclusión de
todos los argumentos existentes supone un debate
democrático amplio, democrático no por la participación de
todos los interesados en la nueva norma, sino porque asegura
la participación de sus ideas, argumentos e intereses.
Al mismo tiempo el debate judicial incluye un elemento

importante que es la igualdad entre las partes. Nuestra
sociedad no es igualitaria, por el contrario contiene
desigualdades que pueden ser chocantes, sin embargo el
57
momento en que las partes aparecen con más cercanía al
ideal constitucional de la igualdad es en el proceso judicial.
Esta igualdad es favorecida por los elementos clásicos del
proceso como la representación letrada y el acceso amplio a
la información y todo dentro de un marco adversarial. Estas
situaciones no ocurren necesariamente en el otro gran ámbito
de representación popular que es el Congreso. Si bien los
legisladores tienen una representación popular mayor que la
de los jueces, sufren también de las distorsiones producto de
los sistemas electorales y de las circunstancias políticas
existentes en el momento de su decisión. En particular el
poder Legislativo puede ser influido por grupos de interés u
opinión bien organizados, con fondos amplios y con amplio
acceso a la información. La existencia de grupos de interés es
legítima y útil en el sistema democrático pero su influencia
distorsiva del interés general puede ser corregida en un
debate más amplio como es el proceso judicial. Como lo
establece la doctrina de Carolene Products, (nota N°4 en el
voto del Chief Justice Stone) la protección de minorías difusas
o insulares es una de las tareas primordiales de los jueces,
porque en muchos casos esas minorías no tienen un acceso
preferencial al proceso político. 29
¿Por qué establecer el control de constitucionalidad?
La existencia del control judicial de constitucionalidad

plantea una pregunta básica: ¿Por qué los constituyentes
establecieron el control por los jueces de todas las normas
para asegurar la supremacía constitucional?, o, en el caso
que fuera creado por decisión judicial como en los Estados
29
La nota del Chief Justice Harlan Stone es la más citada del derecho constitucional y un razonamiento muy importante para
determinar los fines del control judicial de constitucionalidad. La nota dice: Diferentes consideraciones pueden ser
aplicables, y puede pensarse que la que ataca la constitucionalidad de una ley imponga una carga más leve
cuando la legislación esté dirigida a corregir al proceso político que es el que habitualmente se considera que
puede derogar la legislación indeseada. Por lo tanto, las interferencias legislativas en las organizaciones
políticas.. y en la discriminación de la información.. han estado sujetas a un control judicial más estricto que a
lo que han estado otros tipos de leyes. Consideraciones similares pueden ser relevantes en situaciones
comparables, cuando el derecho a voto.. o a reunirse pacíficamente se encuentra comprometidos, o cuando
una ley está dirigida hacia una religión particular, .. o hacia una minoría nacional, .. o racial.. El perjuicio
(prejudice) en contra de minorías discretas o insulares puede ser una condición especial en ese tipo de
situaciones que tienden seriamente a limitar la operación de esos procesos polítcos en los que normalmente se
puede confiar la protección de las minorías, y que pueden convocar a un correspondiente escrutinio judicial
más inquisitivo. Un análisis más detallado de esta nota se encuentra en SOLA, J.V. El Control Judicial de
Constitucionalidad. Cap. VII p. 95. La obra de ELY, J.H. Democracy and Distrust. Harvard. 1980, basa su
análisis constitucional en este caso.
58
Unidos y en la Argentina, ¿Por qué mantienen su vigencia
luego de varias reformas constitucionales? La redacción de
una Constitución plantea una relación principal – agente,
entre los constituyentes y la aplicación que esas normas
tendrán en el futuro. A la luz del problema de agencia que
aparece en el diseño constitucional, nos deberíamos
preguntar ¿por qué los redactores, políticos con intereses
propios, buscan establecer la revisión judicial de
constitucionalidad? No es suficiente describir al control
judicial como un artificio para proteger a los ciudadanos de
las actividades de los políticos del futuro, sin explicar por qué
sirve a los intereses de los políticos actuales, quienes, al
establecer o reformar la Constitución, ejercen un poder de
veto para su vigencia. La respuesta depende de las posiciones
de poder presuntas de los constituyentes en el gobierno post-
constitucional. El diseño constitucional se asemeja a un
juego de dos etapas:
(i) Los constituyentes eligen instituciones que se encarnan en

la Constitución.
(ii) Los constituyentes luego participan en una elección post-
constitucional.
La teoría del pre-compromiso.
Para entender porqué los constituyentes en este juego pueden

anhelar control judicial de constitucionalidad, se requiere de
un breve repaso de las teorías en curso de independencia
judicial. Una visión enfatiza el valor presente de la
legislación30. Una justicia independiente, puede impedir a
futuros legisladores desviarse de convenios previos
establecidos por la ley, aumentando el valor presente de la
legislación. En consecuencia, los políticos racionales
buscarán mantener la independencia de los tribunales para
maximizar el ingreso presente. En términos jurídicos,
diríamos que para preservar en el futuro la vigencia de la
legislación actual frente a las consecuencias de resultados
electorales adversos, los legisladores dan poder a los jueces
para que apliquen y mantengan las normas actuales.
30
William Landes y Richard Posner. “Adjudication as a private good” Journal of Legal Studies, 1979, 8: p. 235.
59
Esta teoría generó numerosas críticas, especialmente en lo
que concierne a la posibilidad de la nueva legislatura de
derogar la legislación inicial o bien, de reformar la
interpretación judicial subsiguiente. Si una legislatura puede
“corregir” la interpretación judicial de leyes, ¿qué puede
prevenir a una futura legislatura de aprobar meramente
nueva legislación cada vez que lo desee? En otras palabras,
¿cómo puede una Corte que sirve como una agencia de una
legislatura previa, restringir a la actual legislatura de aprobar
nueva legislación cuando cambien sus intereses? Como
respuesta, la revisión judicial funciona como un pre-
compromiso, es decir, el poder judicial es el garante del
acuerdo político constitucional.
En contraste,31 se puede adoptar una perspectiva electoral.

Los constituyentes, que serán también futuros candidatos,
preferirán la independencia judicial cuando crean que
probablemente perderán elecciones venideras. De lo
contrario, es decir si creen que ganarán las elecciones, éstos
constituyentes preferirán tribunales dependientes que
puedan ser manipulados para obtener resultados favorables.
Esta teoría incluye una condición constitucional (probables
elecciones futuras) y una condición política (improbable éxito
futuro) y provee una teoría adecuada de la correspondiente
emergencia de la independencia judicial en el ámbito
constitucional. Demuestra con evidencia empírica que la
competencia entre partidos en el poder permite la
independencia judicial, mientras que la falta de alternancia
en el poder y la existencia de un partido hegemónico
debilita a independencia de los tribunales.
A pesar de que pueda argumentarse que otros gobernantes

puedan revertir la independencia judicial en el futuro, cuando
ya no sirva sus intereses, esta crítica tiene menos cabida en
el contexto de la revisión constitucional. El problema de
restringir coaliciones futuras puede existir para la legislación
común, pero es menos relevante en el contexto de una
prohibición constitucional y la revisión judicial. Modificar las
Constituciones es costoso, mucho más que la legislación
común, por lo tanto, el riesgo de derogación futura es menos
31
Mark Ramseyer. The puzzling independence of Courts: a comparative approach. Journal of legal studies, 1994, 23. p. 721.
60
relevante. Y si bien las Cortes supremas puedan ser
manipuladas, eso es también políticamente costoso. Los
constituyentes adoptan, de esta manera, un sistema de
revisión judicial por tribunales independientes para restringir
a los futuros gobiernos que no pueden controlar.
La revisión judicial restringirá, por supuesto, a los

constituyentes si terminan por asumir el poder. Entonces los
constituyentes racionales preferirán una fuerte revisión
judicial en la medida que se vean a sí mismos fuera del
poder. Los políticos que se visualizan fuera del poder pueden
buscar cierta restricción en el gobierno, a diferencia de
aquellos que confían en que permanecerán en el poder luego
de las elecciones post-constitucionales, éstos preferirán una
restricción menor.
El control judicial como modelo asegurador
Una revisión judicial fuerte se convierte en una estrategia

para prevenir daños futuros a los constituyentes que puedan
perder el poder. Este es el modelo asegurador de la revisión
constitucional. Sirviendo como un foro para desafiar a la
acción gubernamental, la revisión constitucional
proporciona una forma de seguro durante el convenio
constitucional para los presuntos perdedores electorales.
De la misma manera que la presencia de los mercados de
seguros disminuye los riesgos de contratación y así permite
concluir contratos que de otra manera no serían demasiado
riesgosos, la posibilidad de control judicial disminuye los
riesgos de “hacer la Constitución” para aquellos
constituyentes que crean que no podrán ganar poder en
elecciones posteriores. La revisión judicial ayuda a concluir
los convenios constitucionales que, de otra manera, podrían
fracasar. Como una forma de seguro, el control judicial es
relativamente poco costoso ya que puede ser ejercida por una
Corte compuesta por unos pocos miembros. Es ciertamente
más económico de establecer que, una segunda cámara
legislativa (que puede proteger el convenio constitucional a
través de sistema de representación diferente). O que un
sistema de más complejo de sanción de las leyes, como dar a
una cámara el derecho de ser la iniciadora de la legislación.
De esta forma, hasta el punto de que la revisión judicial sirve
61
a los intereses de los fundadores constitucionales
restringiendo a las mayorías futuras. Como un artificio de
reducción de riesgo, la revisión judicial tiene un valor positivo
aún si no proporciona protección perfectamente completa
contra todas las contingencias. Ningún artificio de reducción
de riesgo es a toda prueba, así como los aseguradores pueden
quedar en bancarrota, las Cortes pueden ser ineficaces. Pero
si los logros esperados de un contrato de riesgo relativamente
poco costoso exceden el riesgo potencialmente catastrófico de
un esquema constitucional fallido, el control judicial debería
ser adoptado.
La incertidumbre aumenta la demanda de seguro político que

provee el control judicial. Bajo condiciones de alta
incertidumbre, puede ser especialmente útil para los
gobernantes adoptar un sistema de revisión judicial para
afianzar el convenio constitucional y para asegurar que ellos
pueden desafiar a la acción gubernamental luego del cambio
electoral futuro. La existencia de elecciones - el sine qua non
de la democracia - aumenta la incertidumbre y, de esta
manera, la demanda de el control judicial. Los autócratas no
tienen necesidad del control judicial. La expansión del poder
judicial alrededor del mundo es un reflejo de la
democratización, y no anti-democrático como lo sugirieron
algunos analistas.
La discusión, en síntesis, puede ser entendida en términos de

una simple desigualdad. Los constituyentes elegirán el
control judicial sólo si los costos esperados de la pérdida
electoral exceden los costos de agencia de la revisión judicial.
Cuando el riesgo de pérdida electoral aumenta, hay un
aumento correspondiente en el incentivo a adoptar el control
judicial. Similarmente, cuanto mayor sea la lealtad de la
judicatura hacia los constituyentes, ya sea por razones
ideológicas o políticas, mayor será el incentivo a adoptar el
control judicial, manteniendo constantes los riesgos
electorales.
La extensión del control de constitucionalidad.
62
La extensión y poder del control judicial puede aumentar en
forma relativa al grado de incertidumbre política en el
momento del diseño constitucional. El diseño constitucional
de tribunales constitucionales refleja los intereses de los
partidos políticos dominantes y el concepto que tribunales
independientes y poderosos se asocian con situaciones de
bloqueo y dispersión políticas. 32
El control judicial de la constitucionalidad de la legislación y

de los actos administrativos es una característica central de
muchos sistemas constitucionales. Esto supone plantearse
preguntas fundacionales, como saber en beneficio de quien
se ejerce el control judicial y determinar el papel de control
por terceros.
Los contractualistas consideran a la democracia

constitucional como un mecanismo para satisfacer las
preferencias individuales a través de la acción colectiva.
Establecen una analogía del esquema de democracia
constitucional con una serie de relaciones entre principal y
agente, en la que el pueblo confía en los gobernantes como
agentes para satisfacer sus demandas colectivas. Si el pueblo
es el principal en cuyo beneficio se crea la Constitución,
entonces el diseño de la justicia constitucional debe
responder al control sobre los agentes políticos. La revisión
constitucional de la legislación existe para impedir a los
gobernantes que abandonen el acuerdo fundacional con los
ciudadanos.
Bajo estas circunstancias, es probable que los sectores

políticos que redactan la constitución busquen diseñar
instituciones que los beneficien en forma estrecha antes que
a los ciudadanos en forma amplia.
Puede dudarse que el diseño constitucional refleje los

intereses de los ciudadanos. El diseño constitucional
reflejaría los intereses de los ciudadanos si los constituyentes
fueran agentes puros de esos ciudadanos. Pero esto no es
estrictamente el caso, porque los ciudadanos están sujetos a
los problemas de acción colectiva que les impiden organizarse
32
Tom Ginsburg, ECONOMIC ANALYSIS AND THE DESIGN OF CONSTITUTIONALCOURTS,
Theoretical Inquiries in Law, January, 2002
63
y controlar los debates constitucionales. Por lo tanto, existe
una razón teórica para sospechar que los constituyentes
pueden explotar esta incapacidad de los ciudadanos para
avanzar sus propios intereses. Mucha evidencia empírica
sostiene que la redacción constitucional esta dominada por
intereses de corto plazo de los constituyentes antes que los
intereses de largo plazo de los ciudadanos. 33 Bajo estas
circunstancias, es probable que los constituyentes que
redactan las constituciones diseñen instituciones que los
beneficien en forma precisa o ajustada antes que a los
ciudadanos en forma amplia.
Interpretación Constitucional.
“Nunca debemos olvidar que es una Constitución lo que

estamos interpretando... Una Constitución que ha sido
creada con la intención de prevalecer para las épocas
futuras y consecuentemente debe adaptarse a las
variadas circunstancias de los asuntos humanos.”34 Con
estas palabras John Marshall expresó que la interpretación
de la Constitución es diferente a la de la ley o de los
reglamentos, ya que la Constitución no tiene la verbosidad de
un código.35 Para su interpretación una Constitución requiere
de la existencia de una Corte Suprema, sin un órgano de este
tipo, la Constitución pierde su contenido jurídico estricto y su
suerte esta atada a la del partido en el poder que impone la
lectura que en ese momento le conviene.
¿Cuál es la Constitución?
Podemos hacernos dos preguntas en apariencia sencillas y de

sus respuestas podremos encontrar el contenido de nuestra
materia. Una primera pregunta es saber ¿Cuál es la
Constitución? ¿Es solamente el documento aprobado
solemnemente en 1853, 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994, o
incluye también los tratados internacionales mencionados en
33
Por esta razón es preferible la evolución constitucional a través de fallos judiciales que las reformas constitucionales por
Convenciones constituyentes.
34
La cita, probablemente la mas conocida del derecho constitucional, es de John Marshall en el caso McCulloch vs. Maryland,
17US316 de 1819.
35
“The prolixity of a legal code” en el texto original.
64
su texto luego de 1994, u otros tratados también relevantes,
algunas leyes federales, o también debo incluir sus
enmiendas realizadas por la interpretación de precedentes
constitucionales relevantes? ¿Son los precedentes reiterados
de la Corte Suprema parte de la Constitución?
La segunda pregunta es: ¿Cómo se interpreta la

Constitución? Decir que la Constitución es la ley suprema de
la Nación, no significa considerar que la mejor teoría
interpretativa sea una lectura estricta de su texto, ignorando
los precedentes de la Corte Suprema existentes desde 1863,
conjuntamente con los habitualmente citados en el derecho
comparado. La primera pregunta se refiere a lo que debe ser
interpretado, la segunda es determinar las reglas para la
interpretación.
La Constitución escrita.
La Constitución es concebida como un ordenamiento

sistemático y racional de la vida social a través de un
documento escrito. El efecto racionalizador, la visión del
contrato social, la estabilidad, la seguridad jurídica, la
publicidad de los actos de gobierno, son algunos de los
efectos que se desean obtener a través de la determinación
del contenido constitucional en uno o varios documentos
escritos, la Constitución instrumental. La escritura es también
una garantía constitucional ya que permite la solución de los
problemas relacionados con la Constitución como fuente de
producción normativa y los conflictos que pudieran surgir
entre la supremacía constitucional y otras fuentes del
derecho.
Como no están escritas en la Constitución todas las

normas necesarias para la solución de los conflictos, ya que
no puede tener la extensión de un código, utilizamos a los
precedentes judiciales para determinar el contenido
constitucional. De esta manera la Corte Suprema es la
intérprete final de la Constitución como contrato social para
determinar los contenidos normativos que no fueron escritos
por los constituyentes. Asimismo una Constitución muy
extensa, si bien podría resolver cuestiones por aplicación
65
directa de su contenido, perdería la futuridad necesaria de
todo texto fundamental. Una Constitución debe perdurar en
el tiempo, y a su característica de escritura debe asociar la de
estabilidad. Aún cuando una Constitución escrita fuera muy
extensa debe ser siempre interpretada al aplicarla para
resolver una cuestión constitucional concreta.
La Constitución material.
Este es un concepto difundido en la doctrina aunque

equívoco en su contenido. Suelen hacerse las siguientes
distinciones, La Constitución real, en concepto iniciado por
Lassalle a mediados del siglo XIX, es el conjunto de fuerzas
políticas, ideológicas y económicas que actúan en una
sociedad y que condicionan decisivamente todo el
ordenamiento jurídico.36 En esa conferencia pronunció la
muy citada frase: ‘De nada sirve lo que se escriba en una hoja
de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y
efectivos de poder.’ Frente a ella estaría la Constitución formal,
que es el acto escrito y solemne que como fuente de derecho
crea las normas jurídicas. También se asocia a ellos la
Constitución material que es el conjunto de normas que
regulan las estructuras del Estado y de la sociedad en sus
aspectos fundamentales, independientemente de las fuentes
formales que originan esas normas.37
En la Constitución material tiene preponderancia el

contenido de la norma, independientemente si ha sido creada
por una fuente constitucional. Este criterio nos coloca frente
a uno de los temas más polémicos del derecho constitucional,
el de determinar cual es el contenido o materia de la
Constitución. La cuestión a resolver es saber si hay derecho
constitucional fuera de la Constitución misma, es decir
derecho materialmente constitucional producido por fuentes
no constitucionales, entre ellas las fuentes de hecho. Es el
caso de las convenciones constitucionales. Las
convenciones constitucionales son costumbres, prácticas,
máximas o preceptos que no constituyen un cuerpo de
36
Cf. Fernando Lassalle.¿Qué es una Constitución? Ediciones Siglo Veinte. Buenos Aires. Conferencia pronunciada en abril
de 1862. Tiene un carácter militante y no académico.
37
Cf. Gomes Canotilho, J. J. Direito Constitutional, 4 ed, Coimbra.
66
derecho sino de ética constitucional, a los que un jurista debe
recurrir los ‘entendimientos constitucionales’ para
comprender mejor la Constitución. 38
Finalmente, es conveniente interrogarse si todas las normas

contenidas en la Constitución son normas materialmente
constitucionales. Colocando en la hipótesis de la existencia
de normas que serían formalmente constitucionales por estar
incluidas en el texto de la Constitución formal, pero que por
su contenido circunstancial no fueran materialmente
constitucionales.
Estas distinciones fueron introducidas por juristas europeos

que, históricamente, se encontraban frente a un sistema que
no incluía un pleno control judicial de constitucionalidad. En
los sistemas que siguen la tradición de la división de poderes
con la aplicación plena del control judicial difuso esta
dicotomía constitución formal – constitución material, no
tiene una aplicación práctica. Al no ser la Constitución un
código exhaustivo y completo, sino un instrumento formal
fragmentario y abierto, este debe ser completado para su
aplicación a casos concretos. Esta concreción de las normas
genéricas e hipotéticas a situaciones particulares se realiza
en el proceso judicial. En el debate constitucional previo a la
decisión judicial se produce un diálogo entre las partes y el
juez para obtener la mejor decisión que resuelva el caso. La
decisión judicial que crea el precedente constitucional es una
elaboración dialógica de una norma constitucional aplicable a
casos similares en el futuro.
La interpretación en el derecho público y en el privado.
Se ha hecho una distinción entre el derecho público y el

privado como formas diferentes de interpretación. Menciono
esta distinción, heredada del derecho romano, con fuertes
dudas intelectuales sobre la conveniencia de mantenerla en
la actualidad. No tiene utilidad para definir el contenido del
derecho constitucional y tiene un resabio autoritario
contrario a la tradición republicana. Ya que supone que el
gobierno tiene de por si una naturaleza privilegiada dentro de
38
Cf. Dicey, A.V. Introduction to the Study of the law of the constitution. 5 ed. London 1897, p. 347
67
la Constitución por ser un órgano de derecho público lo cual
es contrario al Estado de derecho. El derecho constitucional
no aumenta su eficacia normativa por tratarse de un derecho
público, ni hace de una norma de derecho privado dictada de
acuerdo con la Constitución menos válida.
La distinción entre el derecho público y el derecho privado

tiene una inequívoca caracterización ideológica. De esta
manera se ha considerado al derecho público como más
poder que derecho, creándose una dicotomía poder-derecho
que es contraria a la Constitución. También se ha supuesto
que el derecho público está dirigido a la prosecución del bien
común, justificando por ello un menor grado de vinculación
jurídica de este derecho en relación con el derecho privado, es
decir, la supervivencia de una zona libre de control jurídico
para los poderes públicos que perseguirían el bien común. En
las normas de la organización gubernamental sobreviven
paradigmas de épocas pasadas o de culturas no
constitucionales. Es el inconveniente de construcciones
puramente dogmáticas del derecho constitucional que
utilizan una interpretación puramente histórica de las
normas.
La supremacía constitucional.
La supremacía de la Constitución es consecuencia de la

estructura jerárquica del orden normativo. El primer
elemento es reconocer la existencia de una pirámide jurídica
Hans Kelsen describe a la pirámide jurídica partiendo del

carácter dinámico del sistema normativo y de la existencia de
una norma fundamental que prevé una peculiaridad del
derecho: éste regula su propia creación, en cuanto una
norma jurídica determina la forma en que otra es creada, así
como el contenido de la misma. Cuando una norma jurídica
es válida, por haber sido creada en la forma establecida por
otra, la última constituye la razón de validez de la primera. La
relación existente entre la norma que regula la creación de
otra y esta misma norma, puede presentarse como un vínculo
de supra y de subordinación. La norma que determina la
creación de otra es superior a ésta, la creada de acuerdo con
68
tal regulación, inferior a la primera. El orden jurídico es una
verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La
unidad de éstas se halla constituida por el hecho de que la
creación una norma, la del grado más bajo se encuentra
determinada por otra, de grado superior, cuya creación es
determinada a su vez, por otra todavía más alta. Lo que
constituye la unidad del sistema es precisamente la
circunstancia de que tal regresión termina en la norma de
grado más alto que representa la suprema razón de validez de
todo el orden jurídico. La estructura jerárquica del orden
jurídico de un Estado puede expresarse en los siguientes
términos: supuesta la existencia de la norma fundamental, la
Constitución representa el nivel más elevado dentro del
derecho nacional.39
La serie continuada de fases de un proceso de creación

jurídica, desde la norma fundamental a los actos jurídicos
individuales, a través de la Constitución en sentido jurídico
positivo, las leyes y los reglamentos, se caracteriza por un
paralelismo entre el hecho y la norma. Las normas de cada
grado superior delimitan como elemento de su contenido, un
hecho que constituye la creación de derecho en un grado
inferior. Para que el proceso jurídico avance debe realizar el
hecho determinado por la norma superior. De ese modo, la
norma superior concede a dicho acto su calidad específica de
hecho creador de derecho, pero a su vez la norma creada por
ese acto determina un nuevo hecho de creación jurídica de
grado todavía inferior. Lo que frente al grado superior es un
hecho, es una norma frente al grado inferior.40
La aplicación de una norma constitucional por la Corte

Suprema, o por cualquier tribunal, supone luego de la
interpretación la creación de una norma individual. De esta
manera, la función judicial, de la misma manera que la
legislativa, es al mismo tiempo creación y aplicación de
derecho. Las normas son únicamente41 productos
semielaborados, cuya conclusión depende de la decisión
judicial y de la ejecución de ésta.
39
Cf. Hans Kelsen. Teoría General del Derecho y del Estado. Imprenta Universitaria. Méjico 1958, pp. 127-128.
40
Cf. Hans Kelsen. Teoría General del Estado. Editora Nacional. Méjico. P. 327.
41
Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, p. 159.
69
El proceso a través del cual el derecho se crea
constantemente a sí mismo, va de lo general y abstracto a lo
individual y concreto. La norma constitucional que es general
por antonomasia, asocia a ciertos supuestos abstractos
ciertas consecuencias que también son determinadas
abstractamente. En muchas circunstancias las
consecuencias no aparecen específicamente determinadas en
la Constitución misma. Pero las normas constitucionales
deben ser determinadas y concretadas para poder aplicarse
en la realidad. Para ese efecto es necesario determinar en
cada caso si las condiciones señaladas en abstracto en la
norma general se encuentran presentes en forma concreta a
fin que la consecuencia determinada abstractamente por la
norma pueda ser ejecutada. Este procedimiento es la
transformación de la norma general abstracta en la norma
individual concreta que realiza la decisión judicial.
La función del juez frente a la norma constitucional no tiene

un carácter declarativo, el tribunal no se limita a formular el
derecho ya existente. Tanto al establecer la presencia de los
supuestos de la norma constitucional en el caso concreto
como al estipular la sanción, la decisión judicial tiene un
carácter constitutivo. Si bien es cierto que en la sentencia
se aplica una norma preexistente que enlaza determinada
consecuencia a ciertas condiciones. Pero la existencia de las
condiciones concretas, en relación con la consecuencia
establecida o presumida, es determinada inicialmente en
cada caso por la resolución del tribunal. La norma individual
de la decisión judicial representa la transformación y
concretización necesaria de la norma general y abstracta.
La Constitución como autolimitación social.
La característica de la Constitución es que es muy difícil de

reformar. Si nos centramos en una pregunta: ¿Por qué
tenemos una Constitución? Se nos plantea la cuestión de
saber por qué una sociedad comprometida con el gobierno
mayoritario decide ser conducida por un documento que es
muy difícil de cambiar. O dicho de otra manera, ¿Por qué una
nación que apoya la legalidad en el consentimiento de los
gobernados elige para constituir su vida política un
70
compromiso por un acuerdo originario, hecho por el pueblo,
obligatorio para sus hijos y estructurado deliberadamente
para que sea difícil de cambiar?42
Una primera respuesta es señalar que los constituyentes

decidieron crear una norma que fuera deliberadamente difícil
de cambiar como una manera de prevenir la tiranía de
grupos políticos organizados, de proteger los derechos de
las minorías y de para resistir la presión de mayorías
autoritarias. Si la estructura de gobierno hubiera sido
establecida en una ley ordinaria podría existir una tendencia
irresistible a crear poderes dictatoriales en tiempos de crisis.
Si la protección de las libertades civiles hubiera sido
establecida solamente en leyes ordinarias un gobierno que
tuviera una mayoría temporal podría derogarlas y
perpetuarse en el poder. Si el término de los mandatos
hubiera sido establecido en una ley ordinaria y no en la
Constitución, los que estuvieran el poder podrían alterarlos
para permanecer en él.
La metáfora de Ulises.
La Constitución representa la intención de la sociedad de

autolimitarse para proteger los valores que más desea. Una
analogía puede hacerse con la historia de Ulises y las
sirenas que se encuentra descripta en la Odisea. Ulises
temiendo el canto de las sirenas que seducía a los marinos
llevándolos a la muerte ordenó que lo ataran al mástil de su
barco para protegerse de la tentación. Los marinos se
taponaron sus oídos con cera para ser inmunes al canto de
las sirenas mientras Ulises atado al mástil escuchaba el
canto que no podía tener consecuencias para él. A pesar de
los pedidos descarnados que Ulises hacía pidiendo su
liberación, sus marinos, cumpliendo sus instrucciones
anteriores, lo dejaron atado e incapaz de reaccionar al canto
de las sirenas. Su vida y la de sus marinos fueron salvadas
porque él reconoció su debilidad y se protegió de la misma.
La Constitución es el intento de la sociedad de atar sus

propias manos, de limitar su capacidad para ser víctima de la
42
Cf. Lawrence Tribe, American Constitucional Law, 1988, p. 10.
71
debilidad que pudiera destruir sus valores más deseados. La
experiencia histórica recuerda que las pasiones de un
momento pueden llevar al pueblo a sacrificar los principios
más elementales de libertad y justicia. Las constituciones son
un intento de la sociedad de protegerse a sí misma. Ella
enumera los derechos básicos, la organización fundamental,
como son las elecciones regulares, la separación de poderes,
la igualdad, y hace que el cambio o fractura de ellos sea muy
difícil.
A pesar que la analogía entre la Constitución y Ulises es

atrayente, requiere de un mayor refinamiento, ya que Ulises
ata sus propias manos, pero en cambio la Constitución obliga
a las generaciones futuras. Debe tenerse en cuenta que la
supervivencia de la Constitución es una expectativa
ampliamente deseada por todas las sociedades democráticas
que siguen el cuño del constitucionalismo. Esa es la razón
por la que está redactada en términos generales y abstractos
que permitan la inclusión de todos los sectores de la sociedad
y al mismo tiempo de una interpretación que varíe según las
necesidades de los tiempos. Sirve también como un elemento
unificador de la sociedad aumentando la legitimidad del
gobierno y de sus decisiones. La Constitución ha sido,
virtualmente desde el momento de su ratificación, un símbolo
sagrado, un emblema potente… de la Nación en sí misma.43
La inevitable necesidad de la interpretación

constitucional.
Si bien al aplicar cualquier norma, los jueces deben decidir lo

que significa, tres características hacen que la interpretación
constitucional sea particularmente compleja y produzca
conflictos interpretativos.
1. En muchas circunstancias la Constitución no considera

expresamente la cuestión planteada. Ello es debido a
que la Constitución ‘no puede tener la verbosidad de un
código legal’ según la expresión de John Marshall, pero
que en cambio ‘su naturaleza requiere que solamente los
grandes lineamientos puedan ser expresados, sus objetos
43
Cf. Thomas Gray, The Constitucional Law as Scripture. 1984.
72
importantes designados... no debemos olvidar que es una
Constitución lo que estamos interpretando…una
Constitución que ha sido creada con la intención de
prevalecer para las épocas futuras…’44
2. Aún cuando existieran normas referidas a la cuestión
planteada, la mayor parte de la Constitución está
redactada en un lenguaje de textura abierta y con frases
como ‘usar y disponer de su propiedad’ o ‘publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa’ que sumadas a
otras habituales en el lenguaje constitucional como
‘debido proceso’ no tienen una definición precisa sin un
precedente que los precise. Son los jueces los que deben
definir el significado de las cláusulas constitucionales
evitando los enunciados contradictorios o intransitivos.
La interpretación contradictoria crea una fuerte
desigualdad, ya que establecería que cada uno de
nosotros tiene una constitución distinta. Al mismo
tiempo el lenguaje de textura abierta ha permitido la
perdurabilidad de la Constitución, aún cuando se
redactara en un mundo muy diferente.
3. Inevitablemente al interpretar la Constitución los
tribunales deberán enfrentarse con la determinación de
las justificaciones suficientes para permitir la limitación
de algún derecho fundamental. Es decir al autorizar la
acción gubernamental frente a una libertad establecida
en la Constitución. Es la determinación de los límites en
los derechos. Un ejemplo es la evolución en la
interpretación del artículo 32 que dice: El Congreso
federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal. A
pesar de la negativa expresa del texto esta disposición
no ha sido interpretada como un no absoluto y se
reconoce la constitucionalidad de las disposiciones del
Código Penal que castigan las calumnias y las injurias.
La cuestión se plantea en como trazar una línea que
determine los casos en que puede haber una limitación
a la libertad de expresión.
Interpretativismo y no interpretativismo.
44
En McCulloch vs. Maryland ya citado.
73
Existe una larga disputa en la teoría constitucional que ha
tenido diferentes nombres en cada época pero que podría ser
condensada en los términos interpretativismo y no
interpretativismo. El primero indica que los jueces cuando
deciden cuestiones constitucionales deben limitarse a
cumplir las normas que están establecidas, o al menos
claramente implícitas, en la Constitución escrita. El segundo,
el no interpretativismo, sostiene la visión contraria y permite
que los tribunales vayan más allá de este conjunto de
referencias y apliquen normas que no pueden ser
descubiertas dentro de los límites del documento
constitucional. Generalmente las normas se encuentran
dentro de los precedentes anteriores de los tribunales. 45
Estas posiciones están asociadas a controversias antiguas y

hay una relación entre las posiciones interpretativistas y la
doctrina de la autolimitación judicial (self restraint). Una
posición no interpretativista estaría asociada con el activismo
judicial en resolver cuestiones que tengan una gran
importancia política. El interpretativismo se distingue en la
insistencia que las decisiones de las ramas políticas del
gobierno solo pueden ser anuladas luego de una inferencia
cuyo punto inicial se encuentre en la Constitución. No es
suficiente en que esté en precedentes anteriores de la Corte
Suprema. Ambas doctrinas coinciden en que no es necesario
que la inferencia completa sea encontrada totalmente dentro
de la Constitución.
Sin duda la posición interpretativista tiene una larga

tradición y una base de legitimidad. Es por ello que existe
una tendencia de los jueces a buscar una interpretación mala
dentro de la Constitución en preferencia a una posición
honesta de ideales hondamente sentidos pero no escritos en
el texto constitucional, es debido a que una forma de decisión
no interpretativista tiene alguna sospecha sobre su
legitimidad. 46Aunque en los dos casos la decisión sea la
misma los fundamentos dados serán diferentes. Al mismo
tiempo una posición puramente interpretativista tampoco da
una mayor certeza constitucional ya que el lenguaje en que
están escritas las constituciones es tan genérico que hace
45
Cf. John Hart Ely. Democracy and Distrust. A theory of Judicial Review, Harvard University Press. 1980.
46
Cf. Grey, T. ‘Do we have an unwritten constitution’. 27 Stanford Law Review, 703. 1975.
74
recordar en circunstancias al oráculo de Delfos, al mismo
tiempo las fuentes históricas de los textos no sirven para un
buscar una mayor precisión en ellos.
Una visión interpretativista favorece la definición de la

cuestión constitucional, si el tema planteado está dentro de la
Constitución se trata de una cuestión constitucional, si la
Constitución no la menciona, aún en forma indirecta, no es
una cuestión constitucional y está fuera del control judicial.
Pero esta visión no resuelve como será resuelta esta cuestión
una vez analizada por la Corte Suprema. Al mismo tiempo, y
desde una visión no interpretativista puede obtenerse la
misma certeza si la determinación de la cuestión
constitucional está basada en los precedentes judiciales
similares y concordantes.
Existe una diferencia crítica en las características de las

normas que aplica un tribunal cuando resuelve una cuestión
constitucional frente a la sentencia de un tribunal en una
cuestión ordinaria. El precedente de un tribunal de derecho
común puede ser reformado por una ley, es decir por una
norma sancionada por el Congreso que cambie la posibilidad
que la interpretación judicial se aplique a casos futuros. Pero
cuando la Corte Suprema anula una decisión de las ramas
políticas del gobierno sobre la base de su contradicción con la
Constitución, no hay posibilidad de corrección posible salvo
una muy improbable reforma constitucional. Salvo un cambio
de criterio por la misma Corte, lo que debe ser
necesariamente improbable por las consecuencias que tiene
para la estabilidad jurídica, no existe remedio posible a la
interpretación constitucional efectuada por el tribunal.
Es este el núcleo problemático del control judicial, un cuerpo

que no es elegido popularmente y no es políticamente
responsable ante el electorado ni frente a los partidos
políticos, es quién toma las decisiones basadas en una
lectura de la Constitución y en sus propios precedentes. En
este sentido la posición interpretivista pareciera ser menos
inconsistente con la teoría política democrática ya que los
jueces aplicarán básicamente normas constitucionales. Esto
no los hace menos activistas pero los hace actuar dentro de
los principios constitucionales establecidos y no en otros que
75
pudieran ser más populares y tener más apoyo en los poderes
políticos pero que no se encuentran dentro de la
Constitución.
La actividad de la Corte Suprema se asocia a la limitación del

poder, tradicional en la teoría política democrática. El
contenido de la Constitución mantiene un fuerte apoyo de
legitimidad democrática, no solo por su origen sino también
por que ha sido ratificada en su vigencia en cada elección
democrática. Pero también su legitimidad surge de la
actividad de cada una de las personas que recurre a un juez
para asegurarse del cumplimiento de un derecho
constitucional. El debate que se produce en el caso judicial es
también una forma de legitimidad democrática. El control
judicial de la constitucionalidad tiene su origen en el
concepto democrático de un gobierno limitado. Un gobierno
ilimitado no puede ser democrático. Cuando existe una
decisión judicial que anula una ley del Congreso, la limitación
no proviene de la voluntad de los jueces sino de la necesidad
de cumplimiento de la Constitución.
La Constitución por las dificultades que requiere para su

sanción necesita de un amplio consenso para su reforma,
pero una vez que el legislador constitucional redacta un texto
este tiene una cierta futuridad, es decir que durará por un
período muy largo, mucho más que la legislación común.
Este largo período desde su sanción limita el argumento que
los jueces aplican la voluntad popular. Pero si aceptamos la
tesis que un gobierno creado por la Constitución es una
democracia, de allí resulta que es consistente con la
democracia limitar y supervisar el ejercicio del gobierno
mayoritario.
La imposibilidad del interpretativismo estricto.
Como las reformas constitucionales requieren de un consenso

en la población que de lugar a un acuerdo político que
permita obtener las mayorías calificadas requeridas en el
artículo 30, lo habitual es que éstas se realicen
excepcionalmente. De alguna medida un texto constitucional
representa la voluntad de generaciones pasadas. Esta
76
situación se plantea aún en reformas que tengan pocas
décadas, ya que la visión de una sociedad sobre su forma de
gobierno está sujeta a cambios que pueden ser rápidos.
Al mismo tiempo debemos admitir que muchas normas

constitucionales pueden no tener un contenido inteligible
basado únicamente en su lenguaje, en sus fuentes, o en su
historia legislativa. En muchos de estos casos es necesario
incorporarles un contenido de alguna fuente exterior a ese
enunciado constitucional, pero la teoría que se puede aplicar
para obtener ese contenido constitucional exterior al
enunciado estricto, puede ser derivada de conceptos
generales existentes en todo el documentos constitucional o
de fuentes que superen el documento.
Puede existir una sugestión habitual que las diferentes

disposiciones de la Constitución deben considerarse como
unidades autocontenidas y que puedan interpretarse sobre la
base de su lenguaje con la ayuda que pueda aparecer en su
historia legislativa sin una incorporación significativa de
fuera del enuncia constitucional estricto. Esta versión estricta
de la interpretación constitucional puede llevar a problemas
graves de análisis, pues las normas constitucionales tienen
redacciones diferentes, algunas son específicas y
estrictamente operativas, otras tienen una estructura
sumamente abierta y requieran de información amplia de
fuera de la Constitución para ponerlas en vigencia.
Uno de los elementos a tener en cuenta al interpretar la

Constitución son las consecuencias de la decisión tomada.
Los jueces y abogados conocemos profundamente las
características del discurso constitucional, somos expertos en
la argumentación de acuerdo con los límites y reglas
establecidos en el derecho. De esta manera utilizamos
argumentos normativos, sobre la historia constitucional,
sobre las fuentes históricas del texto analizado, sobre los
precedentes judiciales a que dio origen y finalmente
conceptos mucho más indeterminados como los fundamentos
éticos de la norma. Raramente analizamos las consecuencias
de una decisión judicial, o de una norma jurídica. En otras
visiones posibles podemos concentrarnos en los efectos
económicos de las normas constitucionales, ya sea que
77
éstas provengan del texto constitucional en sí mismo o a
través de concretización en un precedente constitucional. La
herramienta utilizada es el análisis económico del derecho, es
decir, el uso de herramientas creadas por la doctrina
económica, para determinar las consecuencias de las normas
jurídicas.
En una interpretación originalista se requiere determinar si

los derechos incluidos en la Constitución están incluidos
expresamente en el texto o por lo menos existieron en la
intención de los constituyentes. Si la Constitución guarda
silencio los originalistas consideran que es la legislatura sin
los límites que puedan poner los tribunales quien debe
decidir la ley. Los no originalistas consideran que es posible
para la Corte interpretar la Constitución para proteger
derecho que no están establecidos expresamente en el texto
ni dentro de la intención expresada claramente por los
constituyentes. Una visión simple del desacuerdo sería la
forma en que la Constitución puede evolucionar, los
originalistas explícitamente consideran que las reformas
constitucionales son el único medio legítimo para la evolución
constitucional. Todo nuevo derecho que pueda leerse en la
Constitución debe pasar primero por una reforma
constitucional. Por el contrario, una posición no originalista
considera que el significado de la Constitución no está
limitado a lo que los constituyentes pensaron, por el
contrario, el significado y la aplicación de las cláusulas
constitucionales puede evolucionar con la interpretación. Por
ejemplo es la posición de Ronald Dworkin, que considera que
no existe una distincion significativa entre derechos
enumerados en la Constitución y los no enumerados ya que
todos los derechos reconocidos emergen de la interpretación
constitucional.47
En realidad la concretización de un texto constitucional

ocurre cuando es transformado por una decisión judicial de
una norma abstracta en una norma concreta. Los
argumentos utilizados por las partes y por el juez para
justificar esa transformación son también un proceso de
creación de normas constitucionales, que son utilizados en
47
Cf. Ronald Dworkin, Freedom's Law, pp. 76-81.
78
casos posteriores, en la medida de su ejemplaridad. Es el
proceso dialógico de creación de las normas constitucionales.
Suponer que las normas constitucionales surgen
exclusivamente del texto es una visión monológica ingenua,
suponer que todas las respuestas están en un texto dado
hace tiempo y que pudo ser creado sin tener en consideración
las circunstancias de casos concretos.
Cuando se analiza legislación que puede regir vastas áreas de

vida de una sociedad por un largo período de tiempo ¿Por qué
tendríamos que aceptar un sistema de interpretación tan
estricto como la distinción entre interpretativismo y no
interpretativismo? Un observador que arguyera a favor de
una interpretación estricta de la Constitución tendría que ser
optimista sobre la capacidad del constituyente y del legislador
para transformar ideas complicadas en palabras con gran
precisión. Tendría que ser muy optimista sobre la existencia
de fuentes históricas definitivas capaces de resolver la
ambigüedad del lenguaje. Este optimismo tendría que
persistir a pesar de que el observador conozca las realidades
del proceso legislativo incluyendo la utilización intencional de
la ambigüedad en el texto para superar los antagonismos
entre los legisladores. Asimismo, el optimismo deberá
continuar a pesar de que el observador reconozca que el
significado del texto nunca permanece fijo en el tiempo ya que
las palabras adquieren nuevos significados o connotaciones
futuras. Al mismo tiempo una comprensión más amplia del
pasado es posible a través de nueva información o de nuevas
perspectivas de análisis.
También esta dicotomía supone una clara distinción entre

legislación y jurisdicción, de esta manera la ley es redactada
por los representantes del pueblo y es aplicada por los
tribunales. Esta distinción supone que la diferencia entre
hacer y aplicar la norma es nítida y en caso que fuera
confusa los tribunales deberían mantenerse fuera de
cualquier acción que constituyera una asunción por parte de
los jueces de las competencias legislativas. Esto es una
ficción.
La redacción de un cuerpo de legislación compleja como es la

Constitución es totalmente diferente de la escritura de un
79
documento por una única persona. Una ley es el producto de
una negociación compleja que muchas veces deja problemas
sin resolver, en la que el lenguaje que puede llevar al
consentimiento a personas con posiciones divergentes debe
tener una textura muy abierta. Esta última característica nos
lleva a preguntarnos sobre la utilidad de la búsqueda de la
intención de un legislador que no es único ni que expresa
sus opiniones claramente. La historia legislativa de una
norma no tiene la suficiente claridad para ser la fuente
autorizada de su significado. Debe determinarse al mismo
tiempo que lo obligatorio es la voluntad objetiva expresada en
el texto de la norma y no la intención de los legisladores.
Tampoco es aceptable la distinción entre legislar y aplicar el

derecho ya vigente. Es decir, entre la actividad de la
legislatura y la de los tribunales. Ya que toda norma legislada
requerirá de una decisión judicial para entrar en vigencia
cuando exista un conflicto sobre su interpretación. La
cuestión a resolver es ¿Cuáles son las fuentes de derecho que
un tribunal puede utilizar en la cooperación legislativa que
comparte con el Congreso? Una respuesta es la propia
Constitución, los tratados internacionales y las leyes
federales, pero también los precedentes judiciales. Tan
importante como las fuentes es como se llega a la nueva
decisión constitucional, y es a través del dialogo que se
produce entre las partes y el juez para llegar a la solución
correcta del diferendo planteado. Porque toda controversia
constitucional se basa en la búsqueda de la norma que
resolverá el caso y la tarea del juez es determinarla.
La inconstitucionalidad como error.
La primera reflexión sobre el contenido de la

inconstitucionalidad lo proporciona el artículo clásico de
James Bradley Thayer de 1893, que tendría una enorme
influencia tanto en los Estados Unidos como en la
Argentina.48 Señalaba que el ejercicio de la función judicial va
más allá del simple ejercicio que los jueces realizaban
habitualmente. Si su función fuera meramente establecer el
48
James Bradley Thayer, ‘The origin and scope of the American Doctrine of constitutional Law.’ Harvard Law Review, vol. 7.
oct. 25 1893.
80
significado del texto de la Constitución y de la ley cuestionada
y determinar, como una cuestión académica, si en la opinión
de la Corte las dos estuvieran en conflicto, sería sin duda,
una cuestión trascendente que incluiría importantes
consideraciones publicas, pero una función mucho mas
sencilla de lo que es. La Corte no puede ignorar la existencia
de la ley meramente porque ha decidido, luego de una
interpretación correcta, que la ley es inconstitucional. Este es
precisamente el significado de la regla de administración que
los tribunales han estableció, solo se puede ignorar la ley
cuando aquellos que tienen el derecho de legislar no
solamente han cometido un error, sino que han cometido un
muy claro error (a very clear mistake), tan claro que no
esta abierto a una pregunta racional. Este es el contenido del
deber que los jueces imponen a los actos legislativos. No es
meramente su propio juicio sobre la constitucionalidad sino
su conclusión de cual juicio es el permitido a otro
departamento al cual la Constitución ha encargado el deber
hacerlo. Esta regla reconoce que teniendo en cuenta las
grandes, complejas y mudables exigencias del gobierno,
mucho de lo que aparece como inconstitucional a un hombre
o grupo de hombres, puede no parecerle a otros, ya que la
Constitución muchas veces admite diferentes
interpretaciones, que existe una variedad de elección y juicio,
que en estos casos la Constitución no impone sobre la
legislatura ninguna opinión específica, sino que deja abierta
una variedad de elección y cualquier selección racional es
constitucional.
Continua Thayer diciendo que los tribunales revisan el

trabajo de un departamento coordinado y no deben ni
siquiera negativamente, intentar legislar. Al mismo tiempo no
deben actuara menos que el caso sea muy claro, porque las
consecuencias de dejar de lado la legislación son muy serias.
Lo que ocurrió al adoptar el control judicial de la
constitucionalidad fue que introdujimos por primera vez en la
conducción del gobierno, a través de los tres grandes poderes
una sanción judicial, no completa, sino parcial. Los jueces
fueron autorizados, indirectamente y gradualmente, a ejercer
el poder de revisar la acción de los otros departamentos y
declararla nula. Es en realidad, a pesar de ser una mera
81
decisión judicial, debido al tema de se trata, de tomar parte
en la conducción política del gobierno.
Esta doctrina tuvo una larga tradición en la doctrina de

nuestra Corte Suprema a pesar que es equivocada,
simplemente la inconstitucionalidad no es un error del
legislador, y mucho menos un error fácilmente identificable
para cualquier lector racional. Al mismo tiempo esta doctrina
ha estado asociada al concepto de auto limitación de los
jueces.
Richard Posner ha sintetizado la crítica a la teoría del claro

error. 49 Thayer es el padre de la escuela del enfurecimiento
en la interpretación constitucional cuyo practicante más
notable es Oliver Wendell Holmes. La posición de Holmes no
era idéntica a la de Thayer, como no eran las posiciones de
Cardozo y Frankfurter idénticas a las de Holmes, aun cuando
hay amplias afinidades entre los cuatro. Esta escuela enseña
que para estar justificado en tratar de corregir a las ramas
elegidas del gobierno no debe ser suficiente que el litigante
que reclama un derecho constitucional tenga una
argumentación favorable, debe ser muy favorable; la violación
alegada de la Constitución debe ser cierta (la posición de
Thayer) o que revuelva el estómago (la prueba de Holmes del
vómito), o un shock para la conciencia (la posición de
Frankfurter), o una síntesis de las tres posiciones, el tipo de
cosa que ninguna persona razonable podría defender. La
escuela del enfurecimiento es casi intercambiable con la
doctrina de la autolimitación judicial (self restraint) en la
medida en que esta doctrina es comprendida como
intentando minimizar las ocasiones en que los tribunales
anulan las decisiones de las otras ramas del gobierno. El juez
que se autolimita en este sentido desea sentarse detrás de las
otras ramas del gobierno, pero es impulsado a la acción si
sentido de la justicia resulta enfurecido suficientemente.
El caso Carolene Products.
La reacción más importante frente a la doctrina de la

incostitucionalidad como un claro error fue desarrollada por
49
Richard Posner. ‘Against Constitutional theory’ New York University Law Review. Vol 73, 1998, p. 5
82
el Juez Harlan Stone en la nota a pie de página Nº 4 en el
caso United States vs. Carolene Products Co. en 1938.50
Esta nota está dividida en tres párrafos y cada uno señala

una excepción a la tradicional presunción de
constitucionalidad de los actos legislativos. Establece las tres
circunstancias en que el control judicial de la
constitucionalidad de leyes o actos debe ser más estricto.
Dice la Nota Nº 4:
1. ‘Puede haber una visión más estricta para la aplicación de
la presunción de constitucionalidad cuando la legislación
aparece prima facie dentro de una prohibición
específica hecha por la Constitución, como es el caso
de las diez primeras enmiendas (las declaraciones de
derechos) que son igualmente específicas cuando se las
aplica como incorporadas a la décimo cuarta. (la referida
al debido proceso de ley).
2. ‘Es innecesario considerar ahora si la legislación que
restringe a aquellos procesos políticos que pueden
ser habitualmente considerados como trayendo la
derogación de legislación indeseable, debe estar sujeta a
un escrutinio judicial más estricto bajo las prohibiciones
generales de la décimo cuarta enmienda, que lo que son
la mayor parte de otros tipos de legislación en lo que
respecta del derecho al voto.
3. ‘Ni tampoco debemos indagar si consideraciones similares
entran en la revisión de leyes dirigidas a minorías
religiosas o raciales, si el perjuicio contra minorías
discretas o insulares puede ser una condición especial
que tienen seriamente a limitar la operación de aquellos
procesos políticos en los que se confía habitualmente para
proteger a minorías y que pueden convocar a una más
inquisitiva investigación judicial’.
El primer párrafo es el referido a las llamadas libertades

preferentes, referidas a los capítulos de derechos
individuales y políticos. En este punto la nota señala en la
actitud de desconfianza que debe tener el juez cuando la
legislación limita las libertades constitucionales.
50
cf. 304 U.S. 144, (1938). Holmes, Cardozo y Frankfurter fueron jueces de la Corte Suprema de Estados Unidos.
83
El segundo párrafo sugiere que la función apropiada de la
Corte es la de mantener en buen funcionamiento la
maquinaria del gobierno democrático, para asegurar que
los canales de participación y comunicación política se
mantienen abiertos. De esta manera se da una respuesta al
argumento contra mayoritario que señala que jueces vitalicios
y sin elección popular pueden limitar al gobierno mayoritario.
La nota señala que la función judicial es justamente asegurar
que el gobierno mayoritario siga siéndolo al permitir la mayor
comunicación política y asegurar la transparencia del
sufragio. Es la teoría del refuerzo de la representación.51
El tercer párrafo se refiere a las minorías discretas e

insulares. La formula de Carolene concentra su atención en
la debilidad política de las minorías, del perjuicio y
discriminación que sufren en una democracia pluralista. Este
es un problema que no tiene fin ya que nuevos sectores
aparecerán luego que a otros se los repare de su exclusión
social. En cada época aparecerán grupos perjudicados que
requerirán de la aplicación de los principios de Carolene
Products para incorporarse a un proceso pluralista más
justo.
En una democracia las minorías son las que han perdido en

una confrontación electoral. La democracia es un sistema
mayoritario y las minorías son en alguna manera excluidas
de la cosa pública, dentro de la alternancia asociada con el
sistema democrático pueden ser una mayoría política en el
futuro. Pero es un error de ingenuidad imaginar a la
democracia como si existiera una mayoría única y bien
definida por sobre una minoría constante y coherente. La
sociedad política contemporánea incluye una multiplicidad de
grupos de interés que representan los intereses de una
fracción y que negocian entre si por ventajas con el poder y
para obtener el apoyo mutuo. Si se acepta que la actividad
política incluye un conflicto entre distintos grupos es
comprensible la preocupación planteada en la nota del caso
Carolene a favor de las minorías que tienen dificultades para
hacer conocer sus intereses o no pueden asociarse con otros
grupos en su defensa. De esta manera estarán fuera del
51
John Hart Ely. Democracy and Distrust. P. 76.
84
proceso legislativo y por esta razón la protección judicial es
una corrección a esta situación y justifica la existencia de un
elemento contra mayoritario en el control judicial. De esta
manera, la Corte Suprema al intervenir en defensa de este
tipo de minorías, produce el resultado que hubiera obtenido
si hubieran tenido una posibilidad de participar en el proceso
legislativo. Debemos tener en cuenta que las minorías son
generalmente antipáticas para las mayorías y para los grupos
de interés que influyen en el poder. De esta manera si su
influencia está dispersa sin poder concentrarse para influir
en temas de gobierno, minorías dispersas, o por en contrario
si están concentradas en una región o sector social excluido,
minorías insulares, solo los tribunales podrán rescatarlos de
la discriminación.
Bruce Ackerman sugiere que la doctrina de Carolene Products

debería dirigir la atención judicial a proteger a grupos o
minorías que sean ‘anónimas y difusas’ que son los que
generalmente tienen una seria desventaja en la sociedad
pluralista.52 Al ser anónimas no puede atraer la atención de
los principales actores en el proceso legislativo, y al ser
difusas en el territorio del país no pueden concentrarse en un
proceso electoral o de influencia en la toma de decisiones
políticas, ni siquiera en una región. Si un grupo pasa
inadvertido para la realidad política su única oportunidad es
una demanda judicial. Es el caso de quien sufre las
consecuencias de enfrentar a grupos muy poderosos y se
encuentra en un mayor grado de indefensión si el grupo al
que pertenece está diseminado en un gran espacio. Una gran
empresa estará más fácilmente dispuesta a hacer concesiones
a un grupo organizado regionalmente que a grupos dispersos.
Una minoría dispersa y en este sentido la palabra insular

puede también significar el de minoría aislada, tendría altos
costos económicos y de esfuerzo personal para organizarse.
Los costos de transacción serían prohibitivos. Las
poblaciones dispersas no pueden organizarse fácilmente para
peticionar a las autoridades o para enfrentar a grandes
organizaciones. Esta desorganización puede tener
consecuencias tributarias, ya que es más sencillo imponer a
52
Bruce Ackerman, ‘Beyond Carolene Products’ Harvard Law Review, vol 98, 1985 p. 713.
85
grupos numerosos y dispersos que a grupos organizados y
concentrados. Es con el ejercicio del control judicial que se
protege a sectores que están en un estado particular de
indefensión. Una minoría concentrada, tendrá bajos costos de
transacción y de organización y podrá influir en el sistema
político.
El argumento ínsito en Carolene Products es el referido a la

participación en el proceso gubernamental. A pesar que no
podríamos convencer a cada uno de nuestros legisladores y
administradores, podemos insistir que consideren seriamente
nuestros reclamos. Analizarlos convenientemente y
rechazarlos solamente luego de que decidan que son
contrarios al interés público. Si un grupo no logra recibir este
tratamiento sufre un perjuicio, existe un daño especial por no
ser consideradas las razones sostenidas por este grupo,
separadas del análisis general del proceso legislativo. Este es
el perjuicio que trata de superar la doctrina de Carolene, sin
que al utilizarla los jueces asuman la tarea de prescribir
valores sustantivos. Esta doctrina es procesal y no valorativa
y es una nueva formulación del principio de igualdad política.
Se asocia a los derechos constitucionales de petición a las
autoridades y de asociación. Da una solución a los casos en
que las minorías no pueden, por razones de hecho o por la
preeminencia de grupos más importantes acceder a sus
derechos.
Esta teoría del refuerzo de la representación esbozada en

la nota Nº 4 de Carolene Products le asigna al juez una
función para la que está particularmente capacitado. En la
medida en que ellos son expertos en las cuestiones
procesales, incluyendo en las cuestiones constitucionales y
en las que se debaten la regulación económica y políticas
públicas. Esta actividad judicial es particularmente
importante cuando el proceso político no funcione
debidamente para responder a estas demandas. Este mal
funcionamiento del sistema político se verifica en dos
circunstancias:
1. Cuando los que están dentro del proceso en que se
desarrolla la democracia representativa se esfuerzan en
bloquear los canales de cambio político, de manera de
asegurarse que ellos queden dentro y los otros fuera, y
86
2. Cuando, aún no negando la voz y el voto a nadie, los
representantes de la mayoría efectivamente formada se
dediquen sistemáticamente a obtener ventajas sobre
una minoría, perjudicándola, lo que en la práctica
significaría que a esa minoría le habría estado negada la
igualdad de participación en el proceso político.
En estas dos situaciones los representantes electos serían

jueces y parte al mismo tiempo, con lo cual serían las últimas
personas en que se podría confiar, en el caso de los
funcionarios administrativos su representatividad sería aún
menor. Por el contrario, los jueces colocándose fuera del
proceso político, estarían más capacitados para resolver en
estos temas.53
Teorías sustantivas y procesales en la interpretación

constitucional.
La pregunta es determinar si la Constitución establece

valores que deben ser reconocidos por los interpretes o por el
contrario es el procedimiento establecido en la Constitución
para determinar normas la que determina la forma en que
debe ser interpretada.
Las teorías valorativas.
Las teorías sustantivas en la interpretación constitucional

buscan identificar valores sustantivos que la jurisdicción
constitucional debería apoyar. Esta doctrina es sostenida por
la Corte Constitucional de Alemania que sostiene que la Ley
Fundamental no está formada apenas por reglas y principios
sino que es subyacente al sistema de normas un orden
objetivo de valores, un orden jerárquico de valores
constitucionales. Tal como fuera expresado en el caso Lüth:
“La sección de derechos humanos [de la Ley
Fundamental] establece un orden objetivo de valores y
ese orden refuerza bastante el poder efectivo de los
53
John Hart Ely. Democracy and Distrust. Op.cit. p. 103.
87
derechos fundamentales. Este sistema de valores, que se
centra en la dignidad de la personalidad humana en libre
desarrollo dentro de la comunidad social, necesita ser
entendido como una decisión constitucional fundamental,
que afecta todas las esferas del derecho [público o
privado]. El sirve como patrón para medir y evaluar todas
las acciones en temas legislativos, administrativos y
judiciales.”54
En la búsqueda de los principios constitucionales más

importantes la Corte Constitucional alemana consideró
adecuado interpretar la Ley Fundamental en términos de su
unidad estructural. Tal vez ‘unidad ideológica’ sería el
término más adecuado, porque la Corte entiende a la Ley
Fundamental como una estructura unificada de valores
sustantivos. La pieza central de esa estrategia interpretativa
es el concepto de un orden objetivo de valores, con concepto
que deriva de la interpretación que ha hecho la misma Corte
de la Ley Fundamental. De acuerdo con ese concepto, la
Constitución incorpora las decisiones valorativas
fundamentales de los constituyentes, siendo que la más
fundamental es la elección de un orden democrático: una
democracia liberal, representativa, federal y parlamentaria,
sostenida y reforzada por los derechos y libertades
fundamentales. Esos valores fundamentales son objetivos
porque se considera que los mismos tienen una realidad
independiente de la Constitución, imponiendo a todos los
órganos de gobierno la obligación de realizarlos en la práctica.
La noción de un orden objetivo de valores puede también ser
expresado de otra manera. Todo derecho fundamental de la
Constitución, como la libertad de expresión y el derecho de
propiedad, tiene un valor correspondiente. Un derecho
fundamental es un derecho negativo contra el Estado, pero
ese derecho representa un valor, y como valor impone al
Estado una obligación positiva de asegurar que él se torne
una parte integrante del ordenamiento jurídico. Esta teoría
permite a la Corte una participación en un proceso de
decisión que permite la libre elección de las finalidades que
serán alcanzadas, manteniendo al mismo tiempo la
apariencia de ser un proceso limitad por el texto de las leyes.
54
Citado en Donald Kommers. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. P. 363.
88
De una manera maliciosa esta teoría satisface la tradicional
exigencia germánica de la objetividad en el sentido de separar
el derecho de la política, pero tolera la búsqueda de un
sentido político en el derecho constitucional.
La jurisprudencia de valores sufre de críticas por quienes

observan que la Corte Constitucional pueda adoptar sus
propias decisiones valorativas cubriéndolas con el manto
legitimador de un procedimiento orientado racionalmente, lo
que aumenta la capacidad de persuasión de sus decisiones
sin aumentar su grado de racionalidad. Habermas critica esta
jurisprudencia de valores señalando que confunde los
principios que tienen un carácter deontológico, en el sentido
que establecen normas que deben ser obedecidas, con los
valores que tienen un carácter teleológico, en el sentido que
establecen fines que deben ser perseguidos. La reducción de
los principios a valores conduce a una argumentación
jurídica inconsistente.
Porque las normas y los principios, en virtud de su carácter

deontológico, pueden pretender ser universalmente
obligatorios y no apenas especialmente preferibles, ellos
poseen una mayor fuerza de justificación que los valores. Los
valores deben ser puestos en un orden transitivo con otros
valores, caso a caso. Como no hay patrones racionales para
eso, ese equilibrio sucede arbitrariamente o sin mayor
reflexión. A partir del momento en que una corte
constitucional adopta la doctrina de un orden objetivo de
valores y fundamenta su proceso de decisión en una forma de
realismo o convencionalismo moral, el peligro de decisiones
irracionales crece, porque los argumentos funcionales ganan
precedencia sobre los normativos. Seguramente, hay varios
principios o bienes colectivos que representan perspectivas
cuyos argumentos pueden ser introducidos en un discurso
jurídico en casos de colisión con normas. Pero argumentos
basados en tales bienes y valores colectivos apenas cuentan
en la misma medida que las normas y principios por los
cuales esos objetivos pueden, a su vez, ser justificados. En
última instancia, solo derechos pueden ser invocados en un
juego argumentativo. 55
55
Jürgen Habermas. Between facts and norms. Op. cit. pp.259-261.
89
Las teorías sustantivas buscan identificar valores que la
interpretación constitucional debería promover, como es el
caso de las posiciones distribucionistas de Rawls. Por el
contrario las teorías formales buscan metodologías que
pueden ser utilizadas en la decisión constitucional pero no a
través de la identificación de valores sustantivos por los
cuales se podría analizar la validez de las decisiones tomadas.
La elección de una teoría constitucional debe ser elegida a

través de consideraciones que son externas al texto
constitucional. Una constitución escrita no puede determinar
de por si que una teoría interpretativa sea la correcta. La
elección de una teoría debe buscar los mejores resultados
para el caso, incluyendo las consecuencias que acarreará.
El árbol se mide por sus frutos.
Las teorías interpretativas deben ser juzgadas por sus frutos

probables. Para determinar que teoría elegir es crucial
analizar que tipo de decisiones judiciales se tomarán una vez
que una determinada teoría sea escogida. Una vez elegida
una teoría interpretativa debe seguirse aún en los casos que
de otra manera se rechazarían, de lo contrario no sería una
interpretación sino una excusa para justificar los resultados
que a los que se ha llegado por otros motivos.
Una teoría interpretativa debe tener en cuenta los resultados

que obtiene, porque una decisión judicial tomada con las
mejores intenciones, incluyendo un análisis detallado de la
hipotética voluntad de los constituyentes, puede tener
consecuencias desastrosas. La solución no puede ignorar los
resultados causados por la sentencia, tanto para el caso en
concreto, como para los que en el futuro ser resolverán
utilizando ese precedente.
Teorías procesales: La práctica constitucional.
En un contraste con las teorías interpretativas basadas en la

consonancia con el texto, (interpretativistas o originalistas) o
90
los que sostienen la importancia de una inclusión de los
valores (jurisprudencia de valores), algunas teorías
interpretativas se basan en la práctica constitucional. Se
trata de determinar que es reconocido en la práctica como el
contenido de la Constitución y del derecho constitucional.
Dworkin compara a la jurisdicción constitucional a la de una
novela por entregas. De esta manera los constituyentes
redactaron el primer capítulo, pero Dworkin considera que
las normas ampliamente aceptadas de la práctica jurídica
obligan a los jueces contemporáneos a tejer una narrativa
que incorpore y explique a los precedentes judiciales
posteriores de la misma manera que al texto y a la historia
constitucional. Pero la novela por entregas si no está escrita
por el mismo autor tiende a trasformarse en el “cadavre
exquis” de los surrealistas, donde cada uno de los
participantes escribía un verso que otro continuaba sin
conocer al anterior y así sucesivamente. Interpretar
precedentes escritos a través del tiempo puede ser una tarea
igualmente ímproba.
Bruce Ackerman toma asimismo a la práctica constitucional

como su punto de partida y enfatiza que las normas citadas
en las decisiones constitucionales contemporáneas no
pueden rastrearse directamente hasta la Constitución misma.
Para comprender la práctica constitucional actual debemos
reconocer que la Constitución ha sido reformada
informalmente a través de enmiendas no escritas, que
han obtenido legitimidad a través de una ratificación
informal. El argumento más importante mencionado por
Ackerman es el caso del New Deal cuando los límites al poder
reglamentario del gobierno fueron reducidos drásticamente
por nuevos fallos de la Corte Suprema. Como resultado de
esta enmienda informal, sostiene que la Constitución actual
concede un amplio poder regulatorio al gobierno federal y que
no incluye la misma protección a la propiedad y a las
libertades económicas que tenía antes de la reforma.56
Probablemente el ejemplo más notorio en nuestro país sea la
reforma del sistema tributario realizado por la ley de
56
La posición de Ackerman ha sido criticada en cuanto puede ser considerada como justificatoria de una reforma judicial al
asimilarla con una reforma constitucional popular. Por ejemplo Suzanna Sherry, The Ghost of Liberalism Past, 105 Harv. L.
Rev. 918, 933-34 (1992) sostiene que la teoría constitucional de Ackerman busca hacer sobrevivir a la ideología del New Deal
frente a los ataque conservadores al concederle un carácter constitucional fundacional.
91
impuesto a los réditos, un acto legislativo cambió
sustancialmente la distribución de competencias sobre el
tema entre la Nación y las provincias y al mismo tiempo
utilizó a los impuestos como un sistema de distribución del
ingreso. Por ley también se estableció un sistema de
coparticipación de impuestos alejado del sistema originario de
la Constitución que establecía la separación en las fuentes.
En los Estados Unidos, se requirió una reforma de la
Constitución ya que la primera ley de impuestos a la renta
había sido declarada inconstitucional.57 En la Argentina en
cambio, la Corte Suprema aceptó la constitucionalidad de
esta norma tributaria estableciendo una de las reformas
constitucionales más importantes por un medio implícito.
La Constitución es también interpretada a través de los

precedentes judiciales. Esta visión ha sido ejemplificada por
David Strauss como una visión que traslade algunas técnicas
del ‘common law’ ya que los jueces deciden los casos
remitiéndose a los precedentes que lo que pueden hacer
apelando al texto constitucional. La utilización de este modelo
permite una adaptación deseable de la práctica constitucional
a la luz de la evolución de las necesidades y los valores. Esto
no transforma a la Constitución y al derecho federal en
‘common law’, ya que éste es por definición un derecho local,
sino que utiliza algunas de las herramientas desarrolladas en
ese sistema jurídico para utilizarlas también en la
determinación e interpretación de los precedentes
constitucionales. 58
Un procedimiento aceptado.
Las clasificaciones no agregan conocimiento y la distinción

entre teorías basadas en el texto y en la práctica es
simplemente pedagógica. Una teoría interpretativa basada
puramente en el texto de la Constitución es impracticable, ya
que el texto es necesariamente abstracto y aunque fuera
57
En 1894 luego de un debate extenso y acalorado el Congreso de los Estados Unidos estableció un impuesto del 2% sobre los
ingresos individuales y societarios proveniente de bienes reales y personales. Poco después que la norma entrara en vigencia se
planteo el caso Pollock v. Farmer’s Loan & Trust Co., en el cual un accionista intento impedir a la sociedad comercial
que pagara el impuesto a las ganancias ya que ese impuesto era inconstitucional. Fue necesario una enmienda constitucional en
1913 la XVI que estableció los impuestos directos federales.
58
David A. Strauss, Common Law Constitutional Interpretation, 63 U. Chi. L. Rev. 877 (1996).
92
específico requeriría de la interpretación para ser aplicado a
las circunstancias cambiantes en el tiempo. Al mismo tiempo
toda la práctica constitucional y el derecho de precedentes
tienen que tener una base, aunque sea lejana, en un texto
constitucional concreto. La pregunta que debe ser resuelta es
como se debe interpretar a la Constitución o aplicarla a la luz
de los precedentes o si se pueden utilizar otros criterios éticos
o de prudencia, al mismo tiempo de la práctica vigente. En
este sentido las nociones de interpretación según el texto o
según la práctica de los precedentes u otras, no deben
opuestos sino partes de un continuo.
Una regla a seguir al utilizar una teoría constitucional es

determinar cual es la que produce mejores resultados,
medidos en estándares apropiados. El fundamento del control
judicial es también la aceptación, ya que si una norma
sobrevive a pesar que existen medios accesibles de atacarla,
como es la existencia de un control difuso que permite a
cualquier juez resolver la cuestiones constitucionales, si
permanece vigente es porque es aceptada por los ciudadanos
y jueces.
La vigencia de la Constitución no depende de la ‘orden’ de los

constituyentes, que dispone que nosotros debamos obedecer
contemporáneamente lo que el texto ordena. Ni las prácticas
interpretativas son ilegítimas si no pueden ser rastreadas
hasta las órdenes de este soberano constitucional. Por el
contrario, la existencia de la Constitución como un orden
jurídico vinculante depende de las prácticas contemporáneas
que lo aceptan como tal, una de las funciones convencionales
de la teoría constitucional no es exclusivamente el de
proponer una solución a un problema planteado, sino
justificarla teniendo en cuenta las normas y valores
compartidos. Ahora bien una teoría constitucional debe
coincidir tanto con el texto de la Constitución como con la
práctica existente, incluyendo particularmente los
precedentes judiciales. En la ausencia de este requerimiento,
la teoría constitucional pierde su anclaje jurídico y colapsa en
la pura teoría política.
Asimismo, aún cuando se acepte una teoría procesalista de la

Constitución pueden aceptarse algunos criterios valorativos
93
fundamentales, sin los cuales no valdría la pena hacer el
esfuerzo de establecer un sistema constitucional, ni medir las
consecuencias de nuestros actos. Entre ellos podemos citar:
Esto incluye entre otros objetivos:
1. cumplir con los requerimientos del estado de derecho o
su equivalente no exacto anglosajón ‘the rule of law’.59
2. mantener las bases de la democracia representativa,
3. proteger a los derechos individuales, incluyendo los
derechos económicos y los de las minorías.
Una teoría procesalista no tiene porque justificar una

manipulación oportunista de los procedimientos.
Una visión dialógica de la teoría constitucional, incluye la

necesidad de una amplia argumentación de los fundamentos
de la existencia de normas constitucionales y de su
interpretación. El hecho que una doctrina sea procesalista no
impide que se discutan los valores, sino que establece las
bases para que la argumentación sea canalizada. Una visión
procesalista no agota el debate constitucional en una
discusión formalista, sino que permite que se planteen y
debatan todos los argumentos convenientes a la mejor
solución del caso, inclusive el análisis de las consecuencias
de la decisión.
Una visión contractualista de la Constitución supone un

debate continuo sobre su contenido, incluye incorporar la
visión dialógica en la reconstrucción del derecho de
Habermas y también la idea que cada debate judicial de una
cuestión constitucional reconstruye el debate de los
constituyentes solo que incorporándole las nuevas
circunstancias del caso y de los cambios ocurridos en la
sociedad. En este sentido, el debate judicial cuenta con una
mayor información que la que tenido los constituyentes.
De acuerdo con Strauss los jueces deben comportarse en un

debate constitucional con un tradicionalismo crítico. Deben
asumir que los precedentes anteriores representan una
‘sabiduría destilada’ pero deben mantener una capacidad
crítica para modificar y aún rechazar las visiones pasadas. Es
59
Los conceptos son similares pero no idénticos. Ya que el primero de origen alemán tiene un contenido valorativo más profundo
que el segundo de origen norteamericano y basado en una tradición republicana más prolongada.
94
una forma de autolimitación judicial pero asociada a un
análisis crítico del precedente. La idea del precedente
conocido y aplicado está asociado con conceptos tradicionales
dentro del estado de derecho como son el conocimiento de la
norma, la estabilidad del derecho y de las transacciones y de
predictibilidad de las decisiones judiciales.
Richard Posner sostiene que la función del juez

constitucional es resolver el caso de manera que se obtengan
las mejores consecuencias. Para lograr esto no debe
encontrarse limitado por una obligación de consistencia con
decisiones similares tomadas en el pasado. La argumentación
de Posner nos pone en contacto con la necesidad de la
búsqueda de las consecuencias de la decisión judicial. Si la
importancia del precedente es que da seguridad sobre la
norma constitucional que rige a las transacciones futuras, la
necesidad de consistencia es importante por las
consecuencias beneficiosas que trae y no solamente por
una visión puramente deontológico que imponga que el
precedente debe ser obligatorio por su carácter normativo.
Posner por lo tanto señala que se debe buscar la mejor
decisión para el caso teniendo en cuenta las consecuencias
que tendrá, no solo la decisión para las partes, sino también
la creación del precedente para la solución de casos similares
en el futuro.60
60
Ver su obra The Problematics of Moral and Legal Theory.
95
EL PODER CONSTITUYENTE.
El poder constituyente esta asociado al origen del gobierno

constitucional, del ordenamiento jurídico, de la
fundamentación del poder político, de las revoluciones y de
los gobiernos de facto, y particularmente de las fuentes del
derecho. Es un análisis de la legitimidad del gobierno y de las
decisiones que él tome.
La pregunta generalmente asociada al poder constituyente es

¿cuál es el fundamento de la Constitución?, ¿quién puede
crear normas constitucionales?
Legalidad y legitimidad constitucional.
El derecho constitucional está asociado con la idea de

legitimidad del poder político. Para que una constitución esté
materialmente fundada no basta la cobertura de la legalidad
formal, tiene que ser intrínsecamente válida. No basta para la
Constitución el cumplimiento de un manto de legalidad, se
exige la dimensión más profunda de la legitimidad.
El concepto tradicional de legitimidad.
En su concepción tradicional la legitimidad de un poder o de

una organización política significaba fundamentalmente dos
cosas, legitimidad de origen o de título cuando las personas
que ejercen los órganos del poder disponen de un “justo
título” (en el derecho moderno la elección popular), basado en
las costumbres o principios comúnmente aceptables. y la
legitimidad de ejercicio o intrínseca cuando estaba en causa
la naturaleza justa o injusta del poder, en cuanto a los fines,
valores y métodos proseguidos por los poderes.
La idea de la legitimidad constitucional han superado las

ideas del legitimismo dinástico y de la legitimidad como
sinónimo de legalidad, es decir legitimidad positiva. La
legitimidad de una constitución supone una conformidad
96
necesaria y sustancial con los intereses, aspiraciones y
valores de una sociedad en determinado momento de su
historia. De esta manera una constitución no representa una
simple legitimación del poder, es también hacer positivos
ciertos valores jurídicos. El problema de esta teoría de valores
es la enorme dificultad de determinarlos en una sociedad
pluralista donde las coincidencias valorativas son muy pocas
o extremadamente generales.
El problema de la legitimidad de la Constitución ha sido

habitualmente respondido con base en una teoría de los
valores, imaginando de esta manera que todo el derecho es la
realización de ciertos principios de valor, residiendo la
medida de estos valores en la conciencia jurídica de una
comunidad jurídicamente regulada. Un criterio de legitimidad
material, contraria al positivismo jurídico valorativamente
neutro y contra quienes consideran a la Constitución como
un instrumento sociológico que escribe simplemente las
realidades del poder.
Las doctrinas contractualistas acentúan la necesidad de un

consenso ordenador y de un consenso fundador que sirve de
base de legitimidad de un orden constitucional.
La idea de una constitución legítima implica la idea de

conformidad de la constitución con una cierta regla
determinada previamente. Definirla no es sencillo, porque
sería encontrar una “moralidad objetiva” que solo puede ser
obtenida luego de un dialogo basado en principios comunes.
Los contenidos político sociales hegemónicos pueden ser
interpretados de forma radicalmente antagónica por las
clases o grupos en conflicto en la sociedad, la ley
constitucional de Vichy del 10 de julio de 1940, que
supuestamente garantizaba los derechos del trabajo, de la
familia y de la patria, que podría aparecer como legítima por
su relativa conformidad lógico jurídica con los procesos
constitucionales establecidos, fue considerada ilegítima por
De Gaulle y por los patriotas franceses de la Resistencia fieles
a la tríada republicana libertad, igualdad y fraternidad.
La exigencia de legitimidad constitucional no requiere un

consenso universal de todos los miembros y grupos de una
97
sociedad, significa si la necesidad de una coincidencia con
algunas normas básicas. Se puede distinguir entre el poder
constituyente formal referido al cumplimiento de los
procedimientos jurídicamente establecidos para redactar o
reformar una constitución, del poder constituyente material o
valorativo que está asociado con las bases del contrato social.
En la doctrina tradicional el poder constituyente esta

asociado la búsqueda de su titular y asociado a este el
problema de la soberanía. La idea del poder constituyente ha
sido identificada con la soberanía nacional o popular e
imposible de una fundamentación lógica o jurídica, y se
traduce en el poder de la creación originaria de un complejo
normativo. La competencia originaria del pueblo o de la
nación para determinar este proceso de creación
constitucional es lo que rigurosamente se podría llamar poder
constituyente en un sentido estricto. Frente a él aparece
también el concepto del contenido constitucional que se
conforme a las aspiraciones de una sociedad, en la visión del
contrato social. Estos contenidos constitucionales dan fuerza
al poder constituyente.
La teoría clásica del poder constituyente.
Sieyës escribió “Une constitution suppose, avant tout, un

pouvoir constituant” en su Exposition raisonée des droits de
l´homme et du citoyen, en ocasión de la Constitución del 20 de
julio de 1789. Planteando la necesidad de que es necesario
que alguien redacte la Constitución y excluyendo a las
convenciones constitucionales o a una Constitución
tradicionalista.
La soberanía popular consiste esencialmente en el poder

constituyente producto de una decisión votada por los
ciudadanos. Los poderes creados por la constitución son
poderes múltiples y divididos, pero todos sin distinción son
una emanación de la voluntad del cuerpo electoral. En este
sentido las expresiones: voluntad general, pueblo o Nación
tienen un elemento metafísico que no permite una definición
clara. Esta opacidad de sus contenidos requiere términos
más precisos referidos generalmente a la expresión popular
98
en elecciones libres con todos los elementos del estado de
derecho
Al extremar en este tipo de conceptos el concepto de poder

constituyente tuvo en su doctrina original expresiones
prácticamente incomprensibles. Se decía que al conservar en
sus manos el poder constituyente el pueblo no está vinculado
a la constitución. La Nación es una realidad natural y no
puede estar sometida a ninguna constitución. “Il suffit que sa
volonté paraisse pour que tout droit positif cesse devante elle,
comme devante la source et le maitre supréme de tout droit
positif” Es Sièyes quién hace la distinción entre poder
constituyente y poderes constituidos. Estableció una
comprensión enteramente nueva del fenómeno
constitucional, ya que la existencia de un poder constituyente
significa que la Constitución tiene un acto de creación. Es
una fuerza originaria de la Nación que organiza el poder
político. Schmitt asocia a la relación poder constituyente con
poder constituido a la idea de natura naturans y natura
naturata, basada en la filosofía naturalista de Spinoza segun
la cual la natura naturans es la energía creadora que
representa al Dios en el mundo, opuesta a la natura naturata
que es objeto de la ciencia humana. El poder constituyente
en la teoría de Sièyes, es un poder inicial, autónomo y
omnipotente. Es inicial porque no existe antes de él, ni en los
hechos, ni en el derecho, cualquier otro poder. Es en él que
se sitúa por excelencia, la voluntad del soberano, como
instancia jurídico política dotada de autoridad suprema. Es
un poder autónomo ya que es solo a él que compete decidir
como y cuando, debe darse una constitución la Nación. Es un
poder omnipotente e incondicionado ya que el poder
constituyente no está subordinado a ninguna regla de forma
o de fondo. Toda esta expresión es un sinsentido sin
contenido en un estado de derecho, donde existen
competencias basadas en una idea democrática pero con los
límites en la división de poderes y de las declaraciones de
derechos.
En su formulación clásica el poder constituyente no

consentía límites de forma o de contenido. Sin embargo no
puede haber una independencia absoluta del poder
constituyente de la determinación del contenido de la
99
Constitución. Esta teoría de los límites del poder
constituyente material está asociada a la concepción de la
constitución como un orden de valores.
Existe un peligro para la libertad en la concepción de la

Constitución con un orden de valores, cuando esta se
transforma en la apologética de ciertos valores frente a otros,
el riesgo no existe en la existencia de valores sino en el
establecimiento de una cierta jerarquía de valores impuesta
autoritariamente.
Poder constituyente originario y poder constituyente

derivado.
Existe un poder de modificar la constitución en vigor de

acuerdo con las reglas y procedimientos establecidos en ella.
Este poder constituyente es un poder de revisión, poder
constituyente en sentido estricto, se distingue del llamado
poder constituyente originario. Este último sería un poder
que residía siempre en la nación, y no solamente en los
momentos de creación de la constitución, permaneciendo
fuera de la constitución. Ningún poder de revisión podría
regularlo y en ningún órgano de la Constitución podemos
encontrar a su conformación político jurídica. Permanecería
fuera y sobre la Constitución, no podría estar vinculado a
ella. Esta era la tesis revolucionaria perfectamente adecuada
para el carácter inicial, autónomo e incondicionado del poder
constituyente que sostendría las instituciones surgidas de la
revolución. Mal se concibe que el fenómeno de creación
constitucional se produzca fuera de los esquemas
constitucionales existentes, si el poder constituyente reside
siempre en la Nación ¿como configurar el ejercicio del poder
constituyente sino es a través de representantes?
El poder constituyente originario caería en las manos del más

fuerte y no sería otra cosa que una manifestación de fuerza.
La revolución es un hecho patológico fuera del derecho,
siendo lógico que todos los actos preparatorios de una
constituyente, las manifestaciones inmediatas del poder
constituyente originario se sitúan en el terreno de lo
prejurídico. El poder constituyente originario reclama un
100
título de legitimidad bajo el manto de la legalidad. Busca la
utilización del gran poder justificador del lenguaje jurídico
para legitimar un hecho que por su naturaleza está fuera de
las normas. El ejercicio del llamado poder constituyente
originario será legítimo a partir de determinadas ideas
políticas, pero no dentro del concepto de legalidad. La
legitimidad de un acto constituyente no es un concepto
jurídico, es un concepto asociado a la ideología, concordante
don determinadas ideas políticas.
El poder constituyente originario es un sinsentido, ya que

no tiene contenido jurídico alguno y por lo tanto no puede
tener un titular ni ser ejercido en momento alguno, es
simplemente un argumento utilizado para justificar ciertas
reformas gubernamentales realizadas en la historia. 61
Según dice Lowenstein62 que si es posible expresar el

problema del pouvoir constituant en forma extrema podría
decirse que el soberano es aquel, entre los detentadores del
poder, que decide sobre la revisión constitucional.
El pueblo como titular de la soberanía. La teoría de la soberanía

nacional.
Durante el período revolucionario iniciado en el siglo XVIII

ganan importancia las teorías favorables a la soberanía del
pueblo. Es costumbre distinguir entre la teoría de la
soberanía nacional y la teoría de la soberanía popular. De
acuerdo con la teoría de la soberanía nacional es la Nación
como complejo indivisible el titular de la soberanía. Es una
teoría asociada al pensamiento político francés.
La teoría de la soberanía popular concibe la titularidad de la

soberanía como pertenecientes a todos los componentes del
61
Ver en este sentido la obra de Genaro Carrió. Sobre los límites del lenguaje normativo. Astrea. Buenos Aires. Donde
considera al poder constituyente originario como un sinsentido, es decir utilizar al lenguaje jurídico para algo que no puede decir.
62
Cf. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución. Ediciones Ariel. 2 ed. 1970, p. 172. Dice este autor que la ideología del
Estado constitucional democrático exige que la competencia para la reforma constitucional no sea el monopolio de un único
detentador del poder, sino que debe de estar lo más distribuida que sea posible.
101
pueblo atribuyendo a cada ciudadano con una parcela de
soberanía.63
La teoría de la Nación, típicamente francesa, se distingue de

la doctrina alemana de la soberanía del Estado. En esta
teoría el pueblo es un elemento o un órgano del Estado, con
el poder y el territorio según la concepción de Jellinek.64 Si
para la teoría de la soberanía nacional el Estado es la forma
jurídica de la Nación para el pensamiento alemán el Estado
existe por sí mismo y se no aparece como un orden moral y
jurídicamente objetivo que no depende de la voluntad de los
hombres o del pueblo. En la teoría de la Nación se puede
decir que el pueblo posee el Estado, en la teoría del Estado es
el estado que posee al pueblo. Es una concepción tributaria
del idealismo hegeliano. El Estado adquiere independencia y
personalidad propias donde subordinadamente se considera
encuadrado el pueblo.
El poder constituyente en la Constitución Argentina.
La soberanía popular.
Nuestros constituyentes consideraron incluir a la soberanía

del pueblo como un elemento fundamental, junto con la
forma republicana de gobierno, de la estructura
constitucional del Estado argentino. Al punto de
considerarlos como los elementos informadores de los
derechos individuales que no hubieran sido nombrados en el
texto constitucional.
Artículo 33. Las declaraciones, derechos y garantías que
enumera la Constitución, no serán entendidos como negación
de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen
del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.
El concepto de soberanía del pueblo incluido en la

constitución rechaza cualquier noción mística de pueblo en el
63
Ver Rousseau, Contrato Libro I. Tit. II Cap Vii y Libro III Cap. I. Al mismo tiempo para la reforma de la Constitución
ver las Consideraciones del Gobierno de Polonia.
64
Cf. Georg Jellinek, Teoría General del Estado. Traducción de Fernando de los Rios Urruti. Buenos Aires, 1943. Capítulo
14, p. 355 y ss.
102
sentido de unidad política ideal, o totalidad política, o
cualquier concepto basado en un sentido biológico o racial.
Lo mismo que cualquier concepción del espíritu del pueblo
“Volkgeist”
El concepto de pueblo admitido en la Constitución es el de

conjunto de individuos existentes y actuantes en el territorio
y ligados a la República a través del estatuto de ciudadanía.
Este pueblo participa activamente en la vida política a través
de sus representantes y directamente a través de la iniciativa
y referéndum.
En el plano político constitucional la Nación tiene valor como

elemento simbólico de la unidad no en el sentido de una
entidad mística transpersonal e integradora de todos los
miembros del cuerpo social, mas en el sentido republicano de
operador de las solidaridades concretas entre los ciudadanos.
Estas solidaridades son resultantes de una serie de
circunstancias sociales, como la lengua, raza, territorio,
religión, tradiciones, aspiraciones comunes y mitos políticos.
Por su parte el Estado deja de ser considerado como

encarnación de cualquier espíritu objetivo, como sujeto
superior, trascendente y preexistente a los ciudadanos para
asumirse como una forma de organización del gobierno, con
división de poderes y derechos individuales plenamente
reconocidos.
El Procedimiento Constituyente.
Procedimiento directo y procedimiento representativo.
Desde el inicio del constitucionalismo estuvieron siempre

presentes dos procedimientos para la elaboración de una
Constitución, informados por concepciones políticas diversas,
el procedimiento directo, que parte de la idea de la soberanía
popular, y el procedimiento representativo que parte de la
necesidad y ventajas de la forma representativa.
Procedimiento constituyente directo. Completar.
103
Si el pueblo en persona debe estar presente en la creación de
una ley lógicamente que debe estar en la creación de la ley
suprema, consecuentemente el pueblo debe directamente
decidir sobre su constitución, debe plebiscitar su ley
fundamental. Toda decisión sobre la constitución necesita del
referéndum popular.65
Procedimiento constituyente representativo.
Una doble consideración en la necesidad de insertar el poder

constituyente en la organización gubernamental y la
necesidad de conciliarlo la idea de representación llevó a
Sièyes a admitir la posibilidad de asambleas especiales
elegidas específicamente con finalidades constituyentes
pudieran elaborar democráticamente una constitución.
Curiosamente la Constitución francesa de 1791 no fue

elaborada de acuerdo con la doctrina clásica del poder
constituyente. Los Estados Generales reunidos en Versailles
en mayo de 1789 eran una asamblea sin mandato
constituyente especial y más tarde el 20 de junio se
transformaron en asamblea constituyente sin ninguna
participación popular. Sièyes aunque abara de reconocer a la
asambles poderes constituyentes señaló que la Constitución
que ella elaborase tendría un carácter provisorio porque ella
“n’a pas été formée par la généralité des citoyens avec cette
égalité et cette parfait liberté qui exige la nature du pouvoir
constituant. La constitution ne sera définitive quáprès qu’un
nouveau pouvoir constituant extraordinairement convoquée
pour cet unique objet lui sera donné un consentement que
réclame la rigueur des principes.” (citado por Burdeau. p. 227
nota 84)
El procedimiento constituyente directo aparece cuando el

proyecto de ley constitucional obtiene su validez jurídica a
través de una aprobación directa del pueblo (plebiscito o
referéndum), y el procedimiento constituyente indirecto o
representativo es la técnica de elaboración de la constitución
en la cual la participación del pueblo se sitúa en el momento
de elección de representantes a deliberar y aprobar la
65
Ver Rousseau Contrato Social. Libro III cap. XV.
104
Constitución. En la forma representativa pura le cabe a la
Asamblea constituyente redactar y sancionar la Constitución
pero estas dos funciones pueden distribuirse en forma
diferente. La distinción entre redacción a cargo de una
Asamblea y aprobación cuya competencia pertenece al pueblo
a través de un referéndum fue efectuada originalmente por
Condorcet.
Desde luego estas funciones pueden realizarse por órganos

representativos diversos, una constitución puede ser hecha
por una asamblea federal exigiéndose posteriormente la
ratificación por las asambleas de los Estados, como es el caso
de los EEUU.
Los procedimientos constituyentes representativos y directos

tenían inicialmente un valor jurídico y político igual. El
principio de la soberanía popular era compatible con
cualquiera de los dos principios. Pero con la oposición de las
democracias representativas a los procesos de contenido
dictatorial, se comenzó a analizar con escepticismo la bondad
democrática del proceso plebiscitario señalándose que este
podía ser una parodia del ejercicio de la soberanía del pueblo.
No era esta la idea de los revolucionarios franceses que veían
en el plebiscito una forma excelente de expresión de la
voluntad de la Nación. Las técnicas constituyentes
plebiscitarias asociadas con formas autoritarias y cesaristas
de ejercicio del poder político, fueron utilizadas en Portugal,
Italia, y Chile durante gobiernos autoritarios. Sin embargo, la
democracia directa para el ejercicio del poder constituyente
ha tenido una larga tradición democrática en Suiza y en los
estados en los EEUU.
Procedimiento mixto.
En el procedimiento mixto se efectúa la diferenciación de los

momentos de elaboración y de ratificación y se combinan
elementos directos con elementos representativos. El pueblo
elige una Asamblea constituyente para elaborar una
constitución, o una enmienda es aprobada por mayoría
calificada por el órgano legislativo, la ratificación jurídica de
105
la constitución cabe al pueblo que se pronuncia en un
referéndum sobre el texto constitucional. 66
El Poder Constituyente en la Argentina.
La Constitución argentina es rígida en la clasificación de

Bryce,67 ya que su procedimiento de reforma es más complejo
que el de las leyes ordinarias. Es, asimismo, de una rigidez
acentuada por la fuerte calificación de las mayorías
necesarias para declararla y también por la necesidad de
convocar a un órgano especial, la Convención Constituyente
para realizar la reforma.
Dice el artículo 30 “La Constitución puede reformarse en el

todo o en cualquiera de las partes. La necesidad de reformas
debe ser declarada por el Congreso, con el voto de dos terceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino
por una Convención convocada al efecto.”
La declaración de necesidad de la reforma es competencia

exclusiva del Poder Legislativo. Una pregunta es determinar
si es posible la propuesta del Poder Ejecutivo ya que una
proposición de estas características supone una presión muy
fuerte hacia los legisladores y en particular cuando el
Presidente se encuentra directamente afectado por el
resultado de la reforma.
La exigencia de una mayoría fuertemente calificada de las dos

cámaras es debida a evitar que una reforma constitucional
sea impuesta por una mayoría circunstancial. Las
características de nuestro sistema político han demostrado
que estos requerimientos que a primera vista parecen
excesivos no son ociosos.
En la doctrina se considera que debe considerarse la

presencia de los miembros totales de cada Cámara en el
66
Excluyo de este análisis de constituciones democráticas el procedimiento monárquico característico de las cartas constitucionales
de la Restauración en ellas el rey se sujetaba a los esquemas constitucionales pero se reservaba el derecho de dar la Constitución a
los súbditos, es el caso de la Carta del rey Luis XVIII en 1815 que fue la primera constitución con declaración efectivamente
vigente en Francia. Una forma mixta puede resultar en la articulación de los principios monárquicos y democráticos.
67
James Bryce es un autor inglés que estableció una clasificación entre constituciones rígidas y flexibles según las dificultades
establecidas para su reforma.
106
cómputo de las dos terceras partes de sus miembros. La
excepción fue el caso de la reforma de 1949 que no obtuvo
esa mayoría calificada en la Cámara de Diputados y fue una
de las causas por las cuales su legitimidad fue cuestionada.68
La Convención convocada al efecto.
Se trata de asambleas especiales, “una convención

especial convocada al efecto”, y no asambleas legislativas
ordinarias, la lógica subyacente a la distinción entre poder
constituyente y poderes constituidos exigirá que el ejercicio
del poder constituyente no pueda pertenecer a una asamblea
legislativa ordinaria. La convención es probablemente el
único elemento jacobino que se ha incorporado a nuestra
Constitución. Tiene graves inconvenientes, en particular el
grave dramatismo que lleva al procedimiento constituyente y
constituye un incentivo además para que las reformas sean
más amplias de lo necesario, como si la reunión de
convencionales creara una necesidad política de justificación
a través de una multiplicación de los textos aprobados.
Por lo establecido en el artículo 30 la Convención tiene

poderes limitados en el sentido de que no podrá modificar
otros artículos o partes de la Constitución que aquellos cuya
reforma ha sido declarada necesaria por el Congreso. La
Convención constituyente no tiene poderes suficientes para
declarar por sí misma la necesidad de efectuar otras
reformas. Ello es debido a que la dificultad para elaborar la
reforma, que impone que ésta sea producto de un consenso y
no de la imposición de una mayoría circunstancial, es la
exigencia de una mayoría fuertemente calificada en cada
Cámara votando separadamente. Si la Convención pudiera
hacer caso omiso de ese mandato, se permitiría que una
mayoría simple de nuevos representantes populares pudiera
imponer su voluntad sobre los demás. Para evitar ese tipo de
comportamientos se asegura que además que se deba
cumplir con el mandato de la declaración de necesidad de la
reforma, la Convención deba aprobar las nuevas normas
68
Para un amplio debate sobre este tema ver, Ernesto Miqueo Ferrero, La reforma de la Constitución. Ed. El Coloquio Bs.
As. Para un debate general sobre el poder constituyente ver, Carlos Sánchez Viamonte. El Poder Constituyente. Editorial
Bibliográfica Omeba, Bs.As.
107
constitucionales por una mayoría de dos tercios, tal como
ocurrió en la Constituyente de 1994.
Si bien la Constitución no dice nada al respecto, existe una

convención o costumbre constitucional que señala que los
constituyentes deben ser elegidos por el mismo procedimiento
que los diputados nacionales.
La reforma de 1994.
La reforma constitucional de 1994 ha tenido la característica

que en la declaración de la necesidad de la reforma efectuada
por el Congreso, se establecieron no solamente una lista de
temas sobre los cuales estaba habilidata la actividad
reformadora de la Convención constituyente sino también un
conjunto de normas esbozadas en la negociación previa a la
declaración legislativa y sobre la cuales la Convención solo
podía votarlos conjuntamente ya sea por la aprobación o su
rechazo. Este conjunto normativo tomó el nombre del Núcleo
de coincidencias básicas.
El núcleo de coincidencias básicas.
Art. 4º - La Convención Constituyente se reunirá con el único

objeto de considerar las reformas al texto constitucional
incluidas en el núcleo de coincidencias básicas y los temas que
también son habilitados por el Congreso Nacional para su
debate, conforme queda establecido en los artículos 2º y 3 de
la presente ley de declaración.
Art. 5º - La Convención podrá tratar en sesiones diferentes el
contenido de la reforma, pero los temas indicados en el articulo
2º de esta ley de declaración deberán ser votados
conjuntamente, entendiéndose que la votación afirmativa
importará la incorporación constitucional de la totalidad de los
mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su
conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos
constitucionales vigentes.
Art. 6º - Serán nulas de nulidad absoluta todas las
modificaciones, derogaciones y agregados que realice la
Convención Constituyente apartándose de la competencia
108
establecida en los artículos 2º y 3º de la Presente ley de
declaración.
Art. 7º- La Convención Constituyente no podrá introducir
modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías
contenidos en el Capitulo Único de la Primera Parte de la
Constitución Nacional.
¿Cuan relevantes son las reformas constitucionales?
Los precedentes y las convenciones constitucionales son

habitualmente tan importantes como el texto de una reforma
constitucional. Generalmente la actividad política se
concentra en las reformas constitucionales sin tener en
cuenta que el derecho constitucional en los sistemas de
división de poderes con control judicial difuso es el producto
de un proceso evolutivo. 69 A pesar de su dramatismo los
procesos de reforma constitucional no han sido un medio
importante de cambio constitucional.
La Constitución ha sufrido muchos cambios en su historia

pero no como consecuencia de las convenciones
constituyentes, sino que por el contrario otras fuerzas
influyen en el cambio constitucional generalmente a través de
un cambio en los precedentes judiciales, y en formas
totalmente diferentes de las establecidas por el artículo 30.
Probablemente las dificultades inherentes a un sistema de
reforma a través de una Convención constituyente, con los
riesgos de dramatismo que ello importa para las libertades
individuales, han hecho que este tipo de reformas sean
inhabituales e indeseadas.
Analicemos cuatro situaciones,

1. Primero, los cambios son debidos a que las cuestiones
consideradas en las constituciones varían a pesar que el
texto de la Constitución permanezca sin cambios.
2. Segundo, algunos cambios constitucionales ocurren a
pesar que una reforma constitucional que pudiera
69 David A. Strauss THE IRRELEVANCE OF CONSTITUTIONAL AMENDMENTS. Harvard Law

.
Review, March, 2001
109
establecer estos cambios estuviera expresamente
prohibida, es la maldición de las cláusulas pétreas.
3. Tercero, cuando se efectúa una reforma constitucional,
generalmente solamente ratifican cambios que ya han
tenido lugar en la sociedad sin el correspondiente
cambio constitucional, los cambios producen las
reformas y no a la inversa.
4. Finalmente, cuando se efectúa una reforma
constitucional sin que exista un correspondiente cambio
en la sociedad, las enmiendas corren el riesgo de ser
sistemáticamente incumplidas. Tienen poco efecto hasta
que la sociedad la acepta y la incorpora.
Algunos cambios constitucionales pueden ser de gran

magnitud a pesar que el texto constitucional permanezca sin
reformas, como ha ocurrido en los cambios jurisprudenciales
de la Corte Suprema. Esto no quiere decir que las reformas
constitucionales no tengan utilidad alguna, pero su
importancia es marginal en comparación del estrépito que
produce la labor de la Convención constituyente. Por ejemplo,
las reformas constitucionales establecen algunas reglas
básicas de competencias, que pueden no ser controvertidas
en si mismas pero que deben estar claramente determinadas
de una u otra manera si es que el sistema de gobierno debe
funcionar. Temas como la duración del mandato presidencial,
o la reelección, o que ocurre en caso de acefalía deben estar
claramente determinadas de lo contrario los costos que
traería la indeterminación de las normas serían prohibitivos
para la sociedad.70 Si bien estos no son temas triviales, no
son centrales en el cambio constitucional y en algunos casos
no requerirían de una enmienda al respecto.71
Una gran mayoría o un acuerdo político puede realizar una

reforma constitucional aun cuando la sociedad no hubiera
cambiado fundamentalmente y esto podría llevar a un
conflicto político o a que la reforma no tenga aplicación
práctica. De la misma manera una reforma puede ser
consecuencia de un acto de gran sentimiento popular sobre
70
Sería el caso que no estuviera determinado si el presidente puede ser electo o no, los costos para asegurar la reelección o para
impedirla, podrían llevar a la sociedad al caos político. Lo mismo ocurriría si no existiera una ley de acefalía y hubiera que
determinar quién ocupa la presidencia en ese caso.
71
Como ocurrió en el caso de la muerte del vicepresidente Marcos Paz, durante la Guerra del Paraguay, que dio lugar a la
aprobación de la primera ley de acefalía 252.
110
una cuestión momentánea o el resultado de un grupo de
interés muy organizado en el cenit de su poder. Estas
situaciones son más probables cuando la reforma es
consecuencia de un referéndum o por la aprobación de las
legislaturas de los estados de una federación.72 Al mismo
tiempo una reforma puede ser incorporada en la Constitución
por una mayoría circunstancial en la Convención
Constituyente, sin que el tema fuera tratado en detalle en la
declaración de la necesidad de la reforma ni consecuencia de
un gran debate. En la reforma de 1994 se incluyeron de esta
manera temas que luego dieron lugar a debate y a
interpretaciones encontradas.
Cuando estas situaciones sobrevienen, puede ocurrir que

más tarde una mayoría considere que la reforma fue un error,
pero ya se la encuentra incluida dentro del texto de la
Constitución. Pero en estas circunstancias una reforma
puede resultar relativamente insignificante por una razón
diferente, ya que cuando no existe un consenso social
permanente detrás de un texto reformado el cambio en la
Constitución no tendrá una influencia duradera, a menos que
logre influir en un cambio social que acepte la reforma. Como
en la metáfora de Lowenstein será como un traje que mal
ajustado que deberá esperar en el ropero hasta que cambie el
cuerpo del usuario.73
Cambios constitucionales sin reforma.
Nuestra historia constitucional tiene decisiones que deben ser

consideradas como cambios constitucionales pero que no
fueron acompañadas de una reforma constitucional. Alguna
doctrina europea las ha denominado ‘mutaciones
constitucionales’ 74 pero debe tenerse en cuenta que esa
situación varía cuando existe el control judicial de
72
Es el caso en los Estados Unidos cuando se aprobó la ley seca por la Enmienda XVIII de 1919, que nunca tuvo un apoyo
popular masivo y fue impuesta por grupos religiosos muy organizados.
73
Cf. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución. Op. Cit. Donde realiza una tipología de las constituciones en tres tipos,
además del mencionado, la constitución normativa es un traje que se amolda al cuerpo, y la constitución semántica es la que se
asemeja a un disfraz.
74
Konrad Hesse,.: Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, 1983. Pág. 91. La mutación constitucional tiene como nota
característica el hecho que debido a que se realiza un cambio al margen del procedimiento de reforma, el texto constitucional no
presenta modificación alguna, queda intacto, invariable. Se trata, pues, de modificar el contenido de la norma sin alterar su texto,
es decir, cambiar el contenido de la norma sin que se cambie o altere su redacción. Su origen esta en la monografía de HSU-
DAU-LIN, Die Verfassungswandlung, Berlín/Leipzig, 1932, en la que trae la tradición china de las mutaciones la
derecho público.
111
constitucionalidad de constitucionalidad que cuando no lo
hay. Porque en el primer caso la variación constitucional
estará claramente determinada y fundada en un precedente
judicial.
Aún en estas circunstancias es conveniente mantener la

distinción entre cambios que resulten de una reforma
efectuada por el procedimiento constitucional de los que
resultan de otros procedimientos. Aunque la distinción es
puramente descriptiva y no nos sugiere cuales cambios son
legítimos y aceptables y cuales no.
Esta es una de las cuestiones principales de la teoría

constitucional, para intentar resolverla debemos plantearnos
que temas consideramos de importancia en un texto
constitucional a los que toda reforma sobre los mismos no
puede ser ignorada aún por un lector no profesional.
Particularmente si tenemos en cuenta que ciertos cambios
fundamentales han sido realizados sin una reforma estricta.
Temas como la organización de los poderes, la distribución de
competencias entre la Nación y las Provincias, los derechos
individuales, las bases de la democracia representativa, el
sistema tributario son temas de la mayor importancia
constitucional y son puntos en los que la Constitución ha
sufrido reformas sin que se realizaran convenciones
constituyentes.
Es el caso de la explosión de la legislación y reglamentación

dictada por el gobierno nacional en áreas que hace un siglo
eran consideradas de la exclusiva competencia de las
provincias. O, más expresivo, aún las normas de contenido
legislativo aprobadas por decreto del presidente. Esta
expansión del poder presidencial tuvo origen principalmente
a través de la interpretación judicial, 75 Aunque luego
tuvieron una aprobación limitada por la Convención
reformadora. Indirectamente, por supuesto, fueron
consecuencia de una presión política insistente que requería
esta función legislativa y que no toleraba la obstrucción
legislativa. Estos cambios en la extensión de los poderes del
federalismo y del Presidente deben ser considerados como un
75
Los precedentes Arcenio Peralta y Cocchia principalmente.
112
cambio constitucional aun cuando puedan ser considerados
indeseables en ciertos aspectos.
El texto de la Constitución define las competencias

presidenciales en detalle y su extensión fueron una parte
considerable de los debates en 1853, 1860 y en 1994, pero
ninguna reforma autorizó está gran expansión del poder
presidencial. 76 Este poder presidencial tiene una extensión
importante en otros temas donde ha habido un cambio
constitucional como es el caso de los acuerdos ejecutivos, que
tienen el mismo efecto de los tratados internacionales pero
que no han sido aprobados por el Congreso sino solamente
por la voluntad presidencial. Estas competencias no tienen
una base estricta en la Constitución pero son consideradas
como bien establecidas dentro del discurso constitucional sin
la necesidad de las reformas constitucionales. En algunos
casos luego de una práctica relativamente breve.77 Al mismo
tiempo, la constitución no previo la existencia de la
administración nacional expansiva con la capacidad amplia
de dictar reglamentos y de ejercer funciones judiciales con un
mínimo control.
Un caso de análisis: el impuesto a los réditos.
Un caso de análisis en este tema es la situación planteada

por el impuesto a los réditos aprobado por ley y considerado
constitucional por la Corte Suprema y la diferencia de
análisis con el caso en los Estados Unidos. Luego de la
aprobación de la ley 11.682 sobre impuestos a los réditos la
Corte Suprema la consideró rápidamente constitucional con
la única excepción de la obligación de los jueces nacionales.78
En los Estados Unidos fue necesaria una reforma

constitucional, la Décimo sexta enmienda para permitir el
impuesto federal a la renta. En el caso Pollock Loan &
Trust Company, v. Farmers Farmers Loan & Trust. 158
US 601 (1895) resolvió la cuestión de la constitucionalidad
76
Antes bien una de los fundamentos de la reforma de 1994 fue la ‘atenuación’ del presidencialismo.
77
Como es el caso de los decretos de necesidad y urgencia y de la delegación legislativa amplia que tienen una historia muy corta.
La reforma de 1994 intentó limitarlas sin demasiado éxito.
78 Dijo la Corte en Fallos 176:73. El art. 18 de la ley 11.682 es violatorio de la Constitución Nacional en cuanto impone
una contribución sobre el sueldo de los magistrados judiciales de la Nación. Corte Suprema 1936.
113
del primer impuesto sobre la renta en los Estados Unidos, por
la Wilson-Gorman Act de 1894, indicaban que, por un
período de cinco años, quienes "ganan, los beneficios y las
rentas" en el exceso de $4.000 serían gravadas en 2 por
ciento.
La Corte Suprema resolvió el caso el 20 de mayo de 1895

indicando que el impuesto era inconstitucional porque era un
impuesto directo, independiente de lo dispuesto en la
constitución de los Estados Unidos, que requerían que los
impuestos directos sean recaudados en proporción con la
población de los estados. El argumento sostenía que podía
ocurrir que estados de menor riqueza se beneficiaran de los
impuestos de los estados de mayor riqueza, simplemente
porque podían obtener una mayoría en el Congreso.
Catorce años pasarían, sin embargo, antes de que la

enmienda que autorizaba el impuesto a la renta finalmente
fuera aprobada por el Congreso en 1909 y la ratificación en
1913, la enmienda formalmente derogó la decisión en Pollock
cuando finalmente puso un impuesto sobre la renta en
ejecución. En la Argentina no existió un fallo similar, sino
que la Corte acepto el impuesto a los réditos sin mayor
debate por lo que no fue necesaria una reforma
constitucional y fue incluida tardíamente en la reforma 1994,
pero como una forma de distribución de la coparticipación
federal de impuestos. La coparticipación es un efecto de
haber mantenido los impuestos nacionales a los réditos sin
una reforma constitucional ya que era una forma de
justificación de su existencia.
Los cambios fundamentales en el ordenamiento

constitucional han ocurrido por un procedimiento
constituyente diferente que el de una convención
reformadora. Sin duda, las reformas constitucionales ayudan
a resolver cuestiones que deben ser resueltas de una u otra
manera, es decir que no podrían permanecer indecisas, como
la duración de un mandato de gobierno o la reelección de un
presidente. Al mismo tiempo las reformas efectuadas
formalmente sirven para limitar o eliminar la influencia de
sectores opositores a una posición mayoritaria,
transformando lo que sería una regla dominante en una regla
114
universal. Pero fuera de esas dos circunstancias nuestro
ordenamiento constitucional no sería muy diferente si el
procedimiento de reforma no existiera. Los precedentes
judiciales, por ejemplo, serían una forma de asegurar un
ordenamiento constitucional practicable y variable sin los
dramatismos de las Convenciones constituyentes.
El control judicial del poder constituyente.
En el primer caso en que la Corte Suprema se pronunció

sobre la inconstitucionalidad de una reforma constitucional
fue en ocasión de la reforma de 1957. El agravio era la
violación del procedimiento de enmienda, y la cuestión fue
considerada política y no justiciable, a menos que no se
cumplieran los requisitos mínimos e indispensables
establecidos en el artículo 30.
El caso Soria de Guerrero c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.

S.A. 256:556.
El fallo es del 20 de septiembre de 1963.
1º Que, de conformidad con la doctrina de los precedentes de

esta Corte, las facultades jurisdiccionales del tribunal no
alcanzan, como principio, al examen del procedimiento
adoptado en la formación y sanción de las leyes, sean
nacionales o provinciales.
2º Que tal solución reconoce fundamento en la existencia
institucional de preservar la separación de los poderes del
Estado, asegurando a cada uno de ellos el goce de la
competencia constitucional que le concierne en el ámbito de su
actividad específica.
3ª Que reconocida, pues, la facultad del Poder
Legislativo para aplicar la Constitución dentro de los
límites de su legítima actividad, no constituye cuestión
justiciable la consistente en el modo en que aquél
cumplió las prescripciones constitucionales… Tal
principio solo cedería en el supuesto de demostrarse la
falta de concurrencia de los requisitos mínimos e
indispensables que condicionan la creación de la ley.
115
4º Que si ello es así con respecto a la observancia del
procedimiento constitucional vigente para las cámaras del
Congreso, con mayor razón la intervención de esta Corte
tampoco es pertinente para decidir, como se pretende en el
caso, si el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional fue
sancionado de conformidad con las normas del Reglamento
Interno dictado por la Convención Constituyente de 1957,
relativas a la exigencia de la aprobación, por dicho cuerpo, de
las versiones taquigráficas de sus sesiones. No resultando
comprobado que la sanción de la norma constitucional
impugnada se encuentre comprendida en el supuesto
excepcional precedentemente recordado, la índole de las
objeciones formuladas en el caso refirma la estricta
aplicabilidad en el sub lite, de la jurisprudencia a que se ha
hecho mención.
En su disidencia el Ministro Boffi Boggero, plantea la

constitucionalidad de la cuestión:
7º Que en esta causa, pues, se debate acerca de la violación de

un precepto constitucional y, más concretamente, se pone en
examen la validez e invalidez con que él se hubiese sancionado
por la Convención Constituyente. Vale decir, que con
independencia del problema de saber si el ‘importante derecho
de huelga’ se hallaba o no incorporado al ordenamiento jurídico
efectivo antes de la reforma constitucional de 1957, se trae a
examen y decisión previa de esta Corte la cuestión de saber si
la norma que entonces se instituyó tiene o no validez
constitucional con el alcance concreto por ella expresado…
10ª Que si por parte, legítimamente interesada se niega la

existencia válida de un precepto constitucional a mérito de no
haberse guardado el procedimiento establecido por la
Convención Constituyente, o se sienta como necesaria la
convocatoria de una nueva Convención que, al declarar
existente la norma, en rigor la crearía en su misión específica,
que no es de ‘juzgar’ sino de ‘constituir’; o bien el juzgamiento
de la materia correspondería…a la justicia, por haberle la
Convención Constituyente,…atribuido esa misión a ella y no al
Poder Ejecutivo ni al Poder Legislativo (arts. 95 y afines,
Constitución Nacional). La materia sub examen es, en
consecuencia, claramente ‘justiciable’.
116
El control judicial sobre la extensión de las competencias de
la Convención Constituyente fue analizado por la Corte
Suprema durante las sesiones de la misma. Ocurrió cuando
un convencional pidió la nulidad de las limitaciones
establecidas en la ley de declaración de necesidad de la
reforma, en particular las mayorías necesarias para la toma
de decisiones. La cuestión fue declarada abstracta ya que la
misma Convención había confirmado las limitaciones
establecidas en la declaración. Pero el caso nos recuerda los
inconvenientes del sistema de reforma por Convención
Constituyente, ya que sus miembros son renuentes a
reconocer las limitaciones establecidas en la declaratoria
que la convocara.
El caso Romero Feris, Antonio José c/ Estado Nacional

(Poder Ejecutivo Nacional) s/ amparo.
Buenos Aires, 1 de julio de 1994.

Vistos los autos: "Romero Feris, Antonio José c/ Estado
Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ amparo".
Considerando:
1°) Que José Antonio Romero Feris, en su carácter de
convencional de la Convención Constituyente, electo en el
proceso electoral derivado de la declaración de necesidad
de la reforma de la Constitución Nacional dispuesta por la
ley 24.309, inició acción de amparo con sustento en la
inconstitucionalidad del art. 5° de la mencionada
ley del Congreso, en cuanto dispone acerca de la
modalidad con que deberán ser votados por dicha
Convención los temas indicados en el art. 2° de
aquel cuerpo legal. La Sala III de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, con
motivo de tratar la queja por denegación del recurso de
apelación deducida por el Estado Nacional resolvió,
después de considerarla admisible, rechazar in limine la
acción aludida. Ello dio lugar al recurso extraordinario del
actor, que fue concedido.
2°) Que es doctrina invariable de esta Corte que, a los
fines de la admisibilidad de la apelación prevista en el art.
117
14 de la ley 48, deba atenderse a las circunstancias
existentes al momento de la decisión (Fallos: 307:1263,
entre otros), de tal manera que no corresponde expedir
pronunciamiento cuando a la luz de dichas circunstancias
se haya tornado inoficioso decidir la cuestión materia de
agravios (Fallos: 305:2228, 2250, y otros).
3°) Que la situación precedentemente indicada se ha
configurado en el sub examine. En efecto, la Convención
Constituyente reguló específicamente la materia
sobre la que versa la impugnación arriba señalada,
esto es, el modo de votación de los temas incluidos
en el art. 2° de la ley citada (art. 127, primer
párrafo de su reglamento). Síguese de esto que, en
tales condiciones, resulta abstracto el juzgamiento
relativo al recordado art. 5°.
Por ello, se declara inoficioso pronunciarse sobre el
recurso extraordinario planteado.
La posibilidad de un control judicial pleno de las reformas

constitucionales fue considerada en el caso Fayt.
Caso Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso

de conocimiento.
Buenos Aires, 19 de agosto de 1999.
(Cuestión justiciable).
.. la presente resulta -en primer lugar una "causa", pues el
actor ha invocado ante el Poder Judicial la protección de un
derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de
juez de este Tribunal para el cual fue designado según el
procedimiento vigente para entonces en la Constitución
Nacional y de acuerdo al alcance que dicha garantía le
reconocía. El Estado Nacional ha resistido tal pretensión, de
modo que se configura una controversia entre partes que
sostienen derechos contrapuestos, esto es una controversia
"definida y concreta" (Fallos: 242:353) que remite al estudio de
puntos regidos por normas constitucionales e
infraconstitucionales de naturaleza federal, lo cual es propio
del mencionado poder (arts. 1° y 2°, ley 27; arts. 116 y 117 de
la Constitución Nacional). No obsta a lo afirmado la
circunstancia de que lo atinente al contenido de una reforma
constitucional haya sido atribuido válidamente a un poder
118
distinto del judicial, pues aun en tales hipótesis siempre
este departamento, a la luz de la Constitución, está habilitado
para juzgar en los casos que se le planteen, si el acto
impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro
del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades
a que está sujeto. El mandato de la Constitución que pesa sobre
el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se oponga a
aquélla (Fallos: 32:120); planteada una causa, no hay otro
poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la
existencia y de los límites de las atribuciones constitucionales
otorgadas a los otros poderes y del deslinde de atribuciones de
éstos entre sí. No admite excepciones, en esos ámbitos, el
principio reiteradamente sostenido por este Tribunal, desde
1864, en cuanto a que "es el intérprete final de la Constitución"
(Fallos: 1:340).
(La limitación de los poderes de la Convención Constituyente).

Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la
limitación de los poderes de los distintos órganos y en la
supremacía de la Constitución, ningún departamento puede
ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido
acordadas (Fallos: 137:47) y es del resorte de esta Corte juzgar
"la existencia y límites de las facultades privativas de los otros
poderes" (Fallos: 210:1095) y "la excedencia de las
atribuciones" en la que éstos puedan incurrir (Fallos: 254:43).
En suma, incluso en los casos en que la interpretación
constitucional lleve a encontrar que determinadas decisiones
han sido atribuidas con carácter final a otras ramas del
gobierno, el Tribunal siempre estará habilitado para determinar
si el ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha sido
llevado a cabo dentro de los límites de ésta y de acuerdo con
los recaudos que le son anejos. El quebrantamiento de algunos
de los mentados requisitos o el desborde de los límites de la
atribución, harían que la potestad ejercida no fuese, entonces,
la de la Constitución y allí es donde la cuestión deja de ser
inmune a la revisión judicial por parte del Tribunal encargado -
por mandato de aquélla- de preservar la supremacía de la Ley
Fundamental.
6°) Que, además, la doctrina del control judicial sobre el
proceso de reforma de la Constitución fue elaborada por el
Tribunal hace más de treinta años, pues surge de la recta
interpretación de la sentencia dictada in re: "Soria de Guerrero,
119
Juana Ana c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.". En ese
precedente, se aplicó a la actividad de una convención
reformadora el principio jurisprudencial que limitaba las
facultades jurisdiccionales respecto del procedimiento de
"formación y sanción" de las leyes. Sin embargo, se afirmó que
esa regla general sólo cedería si se demostrase la falta de
concurrencia de los "requisitos mínimos e indispensables"
que condicionan la sanción de la norma constitucional
reformada (conf. considerandos 3° y 4° de Fallos: 256:556).
Al respecto, es elocuente que el Congreso de la Nación -al emitir
en diciembre de 1993 la declaración de necesidad de la
reforma y fijar mediante una ley, según la práctica
constitucional argentina, los puntos a revisar- haya expresado
mediante términos inequívocos -aun cuando no era necesario-
su conocimiento y aceptación del carácter justiciable de los
límites del poder reformador, puesto que al prever la sanción
de nulidad de las "modificaciones, derogaciones y
agregados que realice la Convención Constituyente
apartándose de la competencia establecida..." (art. 6° de
la ley 24.309), dicha prescripción presupone la existencia de un
poder dotado de facultades suficientes para realizar el control
sobre el alcance de las disposiciones y derogaciones adoptadas
por la convención, que permita privar de efectos a las
realizadas en infracción a los límites impuestos, el cual no
puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la
de preservar la supremacía constitucional: el Judicial. Por lo
demás, la invalidez del procedimiento de reforma de la
Constitución dista de ser una materia novedosa en los
antecedentes que dieron lugar a nuestra Carta Magna, pues
Alberdi prevenía en 1852 sobre la ineficacia de la proposición
de reformas que no estuvieren apoyadas por dos terceras
partes del Congreso, o por dos terceras partes de las
legislaturas provinciales (art. 39 del proyecto de constitución
acompañado a Las Bases)
7°) Que en cuanto al fondo del asunto, la facultad de reformar
la Constitución no puede exceder el marco de la regulación -
constitucional- en que descansa. Este Tribunal ha afirmado
recientemente esta doctrina respecto del poder constituyente
derivado provincial (Fallos: 316:2743), con cita de la opinión
coincidente de Manuel Gorostiaga, en el sentido de que las
facultades atribuidas en nuestro sistema constitucional a las
convenciones constituyentes están limitadas (conf. Manuel
120
Gorostiaga, "Facultades de las Convenciones Constitucionales",
Rosario, 1898, págs. 52 y 53). Restricción que también resulta
del texto del art. 30 de la Constitución Nacional que, tras
declarar la posibilidad de que aquélla sea reformada "en el
todo o en cualquiera de sus partes" y conferir al Congreso de la
Nación la función de declarar la necesidad de la reforma,
atribuye su realización a "una Convención convocada al efecto";
precisamente, la expresión que se subraya, situada al final del
artículo citado, pone de manifiesto que la convención se reúne
con la finalidad de modificar aquellas cláusulas
constitucionales que el Congreso declaró que podían ser
reformadas y sobre las que el pueblo de la Nación tuvo
oportunidad de pronunciarse al elegir a los convencionales y no
otras, sobre las que no concurren dichos requisitos
8°) Que tanto es esencial esta característica de la
convención reformadora de contar con poderes limitados
que por ello, metodológicamente, la declaración de necesidad
de reforma de la Constitución Nacional no se incluye entre las
atribuciones del Congreso que reglamenta la parte segunda de
la Ley Fundamental, sino en la primera parte que contempla las
"Declaraciones, derechos y garantías", pues es una afirmación
sobre la naturaleza de la propia Constitución que se sitúa como
ley suprema del país. El constituyente originario quiso que el
procedimiento del art. 30 reflejase verdaderamente la
voluntad soberana del pueblo en cada una de sus etapas
y que toda reforma fuese fruto de una reflexión madura.
Por ello, al órgano donde naturalmente está representado ese
poder soberano le compete declarar la necesidad de reforma e
incluir las partes o puntos cuya revisión justifica la convocatoria
y a otro cuerpo legislativo distinto, también representativo de la
soberanía, le corresponde llevar a cabo la actividad
reformadora dentro de ese marco. En un régimen republicano,
fundado sobre el principio de la soberanía del pueblo, debe ser
la misma constitución política del Estado la que establezca y
asegure su propia existencia, imposibilitando reformas
inopinadas o antojadizas (conf. Juan A. González Calderón,
Derecho Constitucional Argentino, tomo 1, Buenos Aires, 1917,
págs. 330, 334, 335, 340). En la adecuación o en el exceso
respecto de esos límites reside la cuestión a resolver en el sub
lite y este Tribunal centrará su juicio en las relaciones entre la
ley 24.309 y el ejercicio de la actividad reformadora. Cabe
recordar que no se trata de confrontar un acto legislativo
121
material típico con un acto emanado de la convención
reformadora, pues la declaración por el Congreso de la
necesidad de reforma bajo las condiciones que expresa el texto
de la Constitución, es un acto del poder pre constituyente -aun
cuando en la historia constitucional argentina se haya
implementado mediante la forma de leyes-, que se funda
directamente en la Constitución.
9°) Que, por ello, no parece conducente un examen de la
intención de los convencionales que resulta de los debates
realizados en el seno de la convención, sino la profundización
de la intención de quienes fijaron los puntos habilitados
para su revisión, tal como resulta de la letra y del espíritu de la
ley 24.309 y de sus antecedentes. Sin duda, quien tiene
poderes para realizar un cometido, debe contar con las
facultades implícitas necesarias para llevar a buen término la
misión deferida. Mas predicar la presencia de poderes de dicha
naturaleza es únicamente reconocer ciertas atribuciones que
son imprescindibles para el ejercicio de las expresamente
concedidas, que puedan considerarse adecuadas y compatibles
con el diseño general de la Constitución, pero que no son
substantivas ni independientes de los poderes expresamente
concedidos, sino auxiliares y subordinadas (Fallos: 300:1282;
301:205). La invocación de la denominada teoría de los
poderes implícitos no puede justificar un
desconocimiento de que el principio que sostiene el
diseño institucional de la república es que ningún poder
puede arrogarse mayores facultades que las que le
hayan sido expresamente conferidas, pues si de un poder
expreso pudiera implicarse otro de análoga consistencia se
destruyen los límites de la concesión y no tardaría en echarse
por tierra todo el aludido equilibrio de la Constitución (Fallos:
318:1967). Esos poderes implícitos, en el caso, son los que
resultan de la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma,
que se definieron en los acuerdos de fuerzas políticas que
precedieron la declaración del Congreso y que, en la historia
constitucional argentina, han contribuido a formar el consenso
necesario para el cumplimiento del procedimiento establecido
en el art. 30 de la Constitución Nacional Esta finalidad, sentido
y alcance, se expresaron en las llamadas "coincidencias
básicas" y se hicieron constar en el art. 2° de la ley 24.309.
(la sanción de nulidad).
122
10) Que la sanción explícita de nulidad contenida en el art. 6°
de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una
modificación, derogación o agregado a la competencia
establecida en los arts. 2° y 3° de ese cuerpo normativo, revela
el carácter de restricción explícita que el Congreso atribuyó a
aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación, sin
perjuicio de la prohibición contenida en el art. 7° de la ley bajo
examen. Sin duda, la sanción representa un énfasis
innecesario -que revela la indudable intención de los
representantes del pueblo, según resulta del debate en el seno
del Congreso-, dirigido a aventar los "fantasmas" que pudiesen
obstruir la convocatoria a una reforma sobre la base de
infundados argumentos relativos a los peligros de una
convención de poderes ilimitados
(la duración de los cargos judiciales)
11) Que la sección tercera del título primero de la segunda
parte de la Constitución Nacional, relativa al Poder Judicial,
trata en el capítulo I: "De su naturaleza y duración". El art. 96
de este capítulo, en la numeración anterior a la reforma,
disponía, en lo que interesa en el sub lite: que "Los jueces de la
Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación
conservarán sus empleos mientras dure su buena
conducta...". Esta norma, consagrada en el texto constitucional
de 1853, no fue incluida entre las cláusulas que la convención
reformadora estaba habilitada para revisar, según los arts. 2° y
3° de la ley 24.309. En ningún caso se mencionó el recordado
art. 96 y, antes bien, esa cláusula mantuvo intacta su
redacción en el texto sancionado en 1994 (art. 110).
14) Que no puede razonablemente admitirse que, con motivo de
la reforma de una cláusula relativa a las atribuciones del Poder
Ejecutivo Nacional, a saber, la intervención del señor presidente
de la Nación en la designación de los magistrados federales -
art. 99, inciso 4, de la Constitución reformada- materia que
estaba explícitamente habilitada puesto que el art. 86, inc. 5,
del texto anterior, había sido incluido en el art. 2, inciso a, de la
ley 24.309-, la convención reformadora incorpore una
cláusula nítidamente extraña a las atribuciones del
Poder Ejecutivo de la Nación, puesto que todo lo
concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la
naturaleza del Poder Judicial de la Nación y configura uno de
los principios estructurales del sistema político establecido por
los constituyentes de 1853, al punto que es uno de los dos
123
contenidos sobre los que se asienta la independencia de este
departamento y que ha sido calificada por el Tribunal, antes
que de un privilegio en favor de quienes ejercen la
magistratura, como una garantía en favor de la totalidad de los
habitantes (Fallos: 319:24). 15) Que, por las razones
expuestas, esta Corte no comparte la afirmación de que el
Congreso, en cumplimiento de su función preconstituyente,
habilitó una modificación de significativa trascendencia a la
garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales
federales a partir del cumplimiento de una edad determinada,
ya que una alteración tan substancial no reconoce habilitación
suficiente en las facultades implícitas que se derivan de la
expresa atribución de reformar -en los términos del apartado I
del Núcleo de Coincidencias Básicas incorporado a la ley
24.309- el régimen de designación, ni jamás puede entenderse
como implicado en una mera adecuación o actualización de las
facultades del Poder Ejecutivo. El tribunal a quo, además, se
equivoca al fundar la no aplicación al actor de las cláusulas
impugnadas en la doctrina de los derechos adquiridos al
amparo de un régimen constitucional diferente. La discusión
que versa sobre la posibilidad de invocar derechos adquiridos
frente a las disposiciones sancionadas regularmente por una
convención reformadora de la Constitución Nacional, resulta
abstracta en la presente causa, pues el art. 99, inciso 4,
párrafo tercero de la Constitución reformada, no puede
aplicarse al actor por vicio de nulidad absoluta, en virtud de
haberse configurado un manifiesto exceso en las facultades de
que disponía la convención, conforme al procedimiento reglado
por el art. 30 de la Constitución Nacional y a lo dispuesto en la
declaración de necesidad instrumentada mediante la ley
24.309.
124
El Poder Judicial.
El estudio de nuestra Constitución debe ser iniciado por las

competencias del Poder Judicial, en cuanto que es el que
ejerce el control de constitucionalidad de todo el
ordenamiento jurídico.
La legitimidad del control judicial y el argumento contra

mayoritario.
El primer argumento jurídico que se puede dar a favor del

control judicial de constitucionalidad es un argumento que
parece derivar lógicamente de la noción de supremacía de la
Constitución, de modo que si se admite tal supremacía esta
institución parece derivar con necesidad lógica, sin que
requieran consideraciones de carácter fáctico o valorativo. 79
Este argumento es el contenido en el voto de John Marshall

en “Marbury v. Madison” y está expuesto con tanta claridad
y consistencia que bien se puede hacer referencia a él como
“la lógica de Marshall”. Lo que el argumento dice
simplemente es que el caso de un conflicto entre la
Constitución y una ley, el juez no tiene más remedio que
aplicar la Constitución, dejando de la ley de lado, o aplicar la
ley a expensas de la Constitución; y que si la Constitución se
reconoce como ley suprema, lo que implica que no solamente
es una ley sino que también define que otras normas son
leyes y que no puede ser derogada por el legislador como una
ley ordinaria. Sólo cabe la primera posibilidad, ya que de lo
contrario las constituciones serían “vanos intentos del pueblo
de limitar lo ilimitable”.
Podría ocurrir que en algunas cuestiones uno de los poderes

políticos pueda ser el intérprete final. Esta es la base de la
argumentación de la existencia de cuestiones políticas que no
sean justiciables. Frente a ella se plantea la posición de que
el conocimiento de todas las causas que versen sobre
79
NINO, C.S., Fundamentos de derecho constitucional. Astrea, Buenos Aires, 1992. pp. 674, 682. Esta obra de Nino.
reinicia la gran tradición argentina de acercamiento al derecho norteamericano como fuente de inspiración.
125
puntos regidos por la Constitución 80 pueden dar lugar a
proceso y por lo tanto pueden dar lugar al ejercicio pleno del
control judicial de Constitucionalidad.
La frase determinante de John Marshall “es enfáticamente

la provincia y el deber del departamento judicial decir lo
que la ley es”, supone que no puede haber otra rama del
gobierno federal que resuelva que las cuestiones
constitucionales, incluyendo el debate de qué constituye una
causa judicial y que no.
De la misma manera en el caso U.S. vs. Nixon la Corte

Suprema sostuvo que era el deber del poder judicial
determinar el significado de la Constitución, al rechazar el
planteo presidencial que era función del poder ejecutivo
definir los límites del privilegio ejecutivo el Chief Justice
Warren Burger escribiendo en nombre de la Corte dijo:
“el abogado del Presidente... interpreta la Constitución como
estableciendo un privilegio absoluto de confidencialidad para
todas las comunicaciones presidenciales. Muchas decisiones de
esta Corte, sin embargo, han reafirmado inequívocamente el
holding de Marbury vs. Madison que ‘es enfáticamente la
provincia y el deber del departamento judicial decir lo que la ley
es’”.
Sistemas de control de Constitucionalidad.
Para clasificar los diversos sistemas de control judicial de

Constitucionalidad deben tenerse en cuenta los siguientes
elementos,
a) los órganos a los cuales corresponde el poder de control,
b) la forma en que se plantea y resuelve la cuestión de
Constitucionalidad y
c) los efectos que se derivan de la decisión judicial sobre la
cuestión de Constitucionalidad; todo ello tanto en relación a
la norma sometida a control como también respecto al caso
concreto en el cual se hubiese planteado eventualmente la
misma cuestión.
80
art. 116 de la Constitución argentina. Esta norma es originalmente una regla procesal establece la jurisdicción de los tribunales
federales. Puede existir también un argumento circular ya que si se establece que todas las causas sobre puntos regidos en la
Constitución pueden dar lugar al control judicial esto no resuelve la cuestiones que no sean causas y no son causas por que son
cuestiones políticas.
126
Desde el punto de vista del órgano aparece el control difuso o
americano y el concentrado o austriaco. En el primero el
control se distribuye entre varios órganos judiciales
ordinarios, en el segundo por el contrario ese poder de control
se concentra en un solo órgano judicial especial. Entre estas
dos posiciones puede haber variaciones múltiples. En el
sistema difuso el control se ejerce por vía incidental mientras
que en el sistema concentrado se aplica por vía principal o
directa. Esto significa que en el sistema difuso las cuestiones
de Constitucionalidad no pueden ser sometidas a la decisión
de los órganos judiciales en vía principal, es decir a través de
un proceso Constitucional especifico y autónomo iniciado ad
hoc por medio de una acción especial sino que la cuestión de
Constitucionalidad únicamente puede plantearse en vía
incidental en ocasión de un proceso de carácter común y
solamente en cuanto y en tanto la norma cuya
Constitucionalidad se discute sea pertinente para la decisión
del caso concreto y correspondiendo la competencia de la
decisión sobre la Constitucionalidad al mismo juez que
conoce y decide el caso concreto en el cual ha surgido la
cuestión Constitucional.
En cambio en el sistema concentrado la cuestión

Constitucional es resuelta por una corte Constitucional
especial a través de un proceso específico. Sin embargo puede
llegarse a dicho tribunal tanto en via principal como
incidental.
En cuanto a los efectos de la decisión judicial de

inconstitucionalidad en el sistema difuso la decisión solo
tiene un carácter declarativo ya que la norma Constitucional
sigue vigente y el tribunal únicamente no la aplica al caso
juzgado. Es decir se aplica con menor o mayor eficacia según
este vigente la doctrina del stare decisis. En cambio en el
sistema concentrado el efecto de la decisión es constitutivo,
es decir erga omnes, la norma declara inconstitucional queda
derogada. Existen muchas formas intermedias y variadas que
reúnen elementos de los dos sistemas. La realidad es que
fundamentalmente podemos tomar como ejemplos el caso
americano que es de una gran especificidad y luego
127
variaciones del sistema europeo del cual el más conocido es el
de la Corte Constitucional de Alemania.
El control difuso tiene la ventaja de una mayor creatividad,

esto quiere decir que la variedad de los asuntos que se
plantean ante los tribunales permite un conocimiento amplio
de todas las posibilidades que una institución jurídica puede
tener. De esta manera, una norma considerada
Constitucional en una época puede no serlo en otro
momento, o a la inversa. La dimensión de los derechos
Constitucionales es aumentada a través del análisis de casos
en el control difuso porque el no permite muchas veces
comprender la dimensión o la variedad de los casos que la
aplicación de una norma puede suscitar. Al mismo tiempo es
económico en su aplicación en cuanto no permite la
consideración de una cuestión constitucional hasta que no se
plantee en un caso concreto.
Los límites del control judicial concentrado.
El control concentrado impide a los jueces ordinarios

interpretar la Constitución. Es decir, que limita el carácter
jurídico que tiene el texto constitucional, o los precedentes
constitucionales que de él se derivan, ya que no pueden ser
citados o interpretados plenamente por los jueces. Si bien el
control concentrado es un progreso en las Constituciones
europeas que no tenían un control constitucional eficaz, es
un retroceso para los sistemas jurídicos que tienen un control
judicial de constitucionalidad ya centenario. En el sistema
concentrado, un tribunal especial, separado de la
administración de justicia, ya que no existe un verdadero
poder judicial, analiza la constitucionalidad de las normas,
derogándolas en caso de encontrarlas contrarias a la
Constitución. Ocurrido este paso, los jueces simplemente no
aplicarán la norma invalidada, sin analizar el contenido
constitucional analizado. De esta manera, no existen
verdaderos precedentes constitucionales, ni debate
constitucional difundido, ni verdadero estudio del derecho
constitucional que se confunde con la teoría general del
derecho y con la teoría política. La razón del amplio debate
constitucional existente en los Estados Unidos, y en gran
128
medida también en la Argentina es debido a la existencia de
un sistema de control difuso, que transforma a cada juez en
un juez constitucional, y a cada abogado en un interprete
necesario de la Constitución cuando existan casos que así lo
requieran.
El caso Marbury vs. Madison.
Marbury vs. Madison es la decisión más importante del

derecho Constitucional americano y sin duda un fallo que ha
influido en nuestro derecho Constitucional y en todo el
sistema de control de Constitucionalidad. Establece la
autoridad para el poder judicial de revisar la
Constitucionalidad de los actos de los poderes legislativo y
ejecutivo. A pesar que la Constitución guarda silencio sobre si
los tribunales federales tienen esta autoridad, esta
competencia ha existido prácticamente sin disputa desde que
el Chief Justice Marshall diera su opinión en el caso Marbury
en 1803.
La elección del año 1800 fue muy disputada, oponía al

Presidente John Adams del partido Federalista y a su
principal oponente Thomas Jefferson del partido
Republicano. Jefferson venció en el voto popular y el
Presidente Adams salió tercero. En enero de 1801 el
secretario de Estado de Adams, John Marshall, fue nombrado
como Chief Justice de los EE.UU., el tercero desde la creación
de la Corte Suprema. Hasta que finalizara el mandato de
Adams, Marshall cumplió funciones tanto como Secretario de
Estado y Chief Justice. Adams y los federalistas deseaban
mantener algo del poder perdido en esta grave derrota
electoral. El 27 de febrero de 1801 menos de una semana
antes de que terminara el mandato de Adams el Congreso
adoptó la ley orgánica del Distrito de Columbia que
autorizaba al Presidente a nombrar cuarenta y dos jueces de
paz. Adams anuncio sus nombramientos el 2 de marzo y el 3
de marzo, el día anterior a la inauguración de Jefferson el
Senado confirmó los nombramientos, inmediatamente el
Secretario de Estado y al mismo tiempo Chief Justice John
Marshall firmó los despachos de todos los individuos y envió
a su hermano James Marshall para que los entregara.
129
Algunos nombramientos incluyendo uno para un señor
William Marbury no pudieron ser entregados antes de la
asunción del mando por Jefferson. Este último, ya
Presidente, instruyó a su Secretario de Estado James
Madison para que retuviera los nombramientos no
entregados.
Marbury presentó una demanda ante la Corte Suprema de

Estados Unidos pidiendo un writ of mandamus, es decir un
equivalente a un mandamiento judicial, para que se ordenara
a Madison como Secretario de Estado a notificar el
nombramiento. Marbury señalo que de acuerdo a la Judiciary
Act de 1789 se autorizaba a la Suprema Corte a otorgar estos
mandamientos en un procedimiento que iniciaba ante ese
tribunal a través de una vía originaria. A pesar de que la
petición de Marbury fue presentada en diciembre de 1801 la
Corte no la trató hasta 1803 porque el Congreso por una ley
abolió los plazos de actuación (terms) de julio y diciembre.
La decisión y la lógica de Marshall.
La Corte suprema falló en contra de Marbury y sostuvo que

no podía constitucionalmente oír un caso dentro de la
competencia originaria del tribunal. La Corte sostuvo que a
pesar de que el Judiciary Act de 1789 autorizaba esta
jurisdicción esta norma era inconstitucional porque el
Congreso no podía ampliar la jurisdicción originaria más allá
de las situaciones enumeradas en la Constitución.
Debe considerarse que la Corte solo trato una cuestión de

jurisdicción, dijo que no tenía la competencia para tratar el
caso y todas las demás consideraciones efectuadas, tal como
considerar si el nombramiento era correcto y si el poder
judicial tenia la capacidad de rever una decisión ejecutiva
eran básicamente impropias. Políticamente Marshall sabía
que una decisión a favor de Marbury hubiera sido inútil ya
que la administración de Jefferson la hubiera ignorado y esto
hubiera minado la autoridad de la Corte desde el inicio de su
historia. Por lo tanto puede haber incluido las partes iniciales
de su opinión simplemente para señalar a la administración
de Jefferson que había negado indebidamente a Marbury su
130
comisión sabiendo que esto era lo máximo que Marshall
podría hacer en favor del demandante. Otro punto a
plantearse era saber si existía un conflicto de interés entre
Marshall que había sido Secretario de Estado y firmado el
nombramiento y responsable para su comunicación y luego
redactor de la opinión del tribunal. Esta participación de
Marshall en los hechos que dieron lugar al caso habría dado
fuertes argumentos para indicar que debió haberse excusado.
La realidad es que Marshall percibió que el caso presentaba

una oportunidad única, la de establecer el control judicial de
Constitucionalidad en un contexto que no era probable que
diera lugar a oposición. La norma declarada inconstitucional
era una que había ampliado las competencias del poder
judicial y que la administración Jefferson no apoyaba ni
había aprobado y que por lo tanto prefería ver declarada
nula.
El Chief Justice Marshall estructuró su opinión alrededor de

tres preguntas. La primera era, ¿tenía derecho Marbury al
nombramiento? La segunda era “si las leyes de este país le
otorgaban un remedio”. La tercera si en caso que fuera
afirmativo era la Corte Suprema quien podía conceder
ese remedio. Marshall fue respondiendo estas preguntas en
ese orden.
Con respecto a la primera la Corte concluyó que Marbury

tenia el derecho al nombramiento porque se habían seguido
todos los procedimientos apropiados “es... decididamente la
opinión de la Corte, que cuando un despacho ha sido firmado
por el Presidente el nombramiento está hecho; y que el
nombramiento se completa cuando el sello de los Estados
Unidos ha sido fijado en él por el Secretario de Estado.” La
opinión contraria era posible ya que el Presidente Jefferson
había expresado que existía un principio de derecho nunca
contradicho que la notificación era uno de los elementos
esenciales para la validez del acto. Pero la Corte rechazo esta
idea y estableció que la notificación era meramente una
costumbre y que por lo tanto la retención del nombramiento
de Marbury había “violado un derecho legal investido”. 81
81
La expresión de Marshall sobre derecho investido, indica que fue en este caso el iniciador de la doctrina de los derechos
adquiridos.
131
La segunda pregunta es ¿le otorgan a Marbury las leyes un
remedio? La repuesta inicial de Marshall a esta pregunta fue
que “la propia esencia de la libertad civil consiste ciertamente
en el derecho de cada individuo a reclamar la protección de las
leyes en cualquier lugar que él reciba un agravio”. La cuestión
específica era saber si la Corte podía conceder a Marbury un
remedio contra una inacción de la rama ejecutivo del
gobierno. La Corte respondió esto declarando que “el gobierno
de los Estados Unidos ha sido llamado enfáticamente un
gobierno de leyes y no de hombres.” En otras palabras
ninguna persona ni siquiera el Presidente está por encima de
la ley.
La Corte entonces marcó una distinción sobre cuando el

poder judicial podía conceder un remedio, esto ocurriría
cuando existía un deber específico hacia una persona
particular pero no cuando hay una cuestión política dejada a
la discreción del ejecutivo. Marshall escribió “Cuando las
cabezas de los departamentos son los agentes políticos o
confidenciales del ejecutivo, meramente para ejecutar la
voluntad del Presidente, o para actuar en casos en los cuales el
Ejecutivo posee una discreción Constitucional o legal, nada
puede ser más perfectamente claro que sus actos sean
examinables políticamente. Pero cuando un deber específico
está asignado por la ley, y derechos individuales dependen del
cumplimiento de este deber, aparece igualmente claro que el
individuo que se considera agraviado tenga el derecho de
recurrir a las leyes de este país por un remedio”. Este párrafo
indica la distinción posible entre cuestiones justiciables y las
que no lo son. La Corte volvió a esta distinción al considerar
el próximo tema, es decir si el mandamiento o el mandamus
era el remedio adecuado al pedido de Marbury.
Tercera cuestión, ¿puede la Corte suprema conceder este

remedio? ¿Es el mandamus el remedio adecuado? Al
considerar la primera pregunta la Corte nuevamente utilizó la
distinción entre actos ministeriales, es decir, cuando el
Ejecutivo tienen la obligación de actuar y actos políticos que
son los que están bajo su discreción. El control judicial
incluyendo la concesión de un mandamiento solo podía ser
apropiado baja la primera circunstancia. El juez Marshall dijo
132
“Cuestiones, en su naturaleza política, o que son, por la
Constitución y las leyes, sometidas al Ejecutivo, nunca pueden
ser planteadas en esta Corte... pero cuando las cabezas de los
departamentos están obligados por la ley a realizar algún acto
que afecta los derechos absolutos de los individuos,... no es
percibido en que terreno las Cortes del país puedan excusarse
de la obligación de dictar sentencia que se le reconozca derecho
al individuo agraviado.”
El caso Marbury establece entonces la competencia de la

justicia de revisar la Constitucionalidad de los actos del poder
ejecutivo. Algunos temas como el veto un proyecto de ley o la
designación de un funcionario, están dentro de la discreción
presidencial y no pueden ser revisabais judicialmente. Pero
cuando el poder ejecutivo tiene una obligación legal de hacer
o de no hacer la justicia puede proveer remedio, incluyendo
un mandamiento. La decisión de la Corte Suprema señalando
que tenía autoridad de revisar los actos del ejecutivo atrajo
una fuerte crítica, pero como la Corte había anunciado esta
capacidad en un caso en el cual había decidido en favor del
Presidente no hubo confrontación y no podía haber una
desobediencia a la orden judicial. El poder de los tribunales
federales de revisar los actos presidenciales es la base de
muchas decisiones de la Corte Suprema a través de la
historia de los Estados Unidos, probablemente la más notable
sea U.S. vs. Nixon en la cual la conclusión del tribunal, su
holding que el Presidente debía cumplir con las órdenes
judiciales y proveer las grabaciones de sus conversaciones
para ser utilizadas como pruebas en una investigación penal
llevó a la renuncia del Presidente Richard Nixon.
Luego que concluyó que la sección 3ª de la Judiciary Act de

1789 autorizaba un mandamiento basado en la jurisdicción
originaria la Corte entonces considero si aquella era violatoria
del art. III. La Corte suprema concluyó que este artículo
enumeraba todas las hipótesis de la jurisdicción originaria y
que el Congreso no podía ampliarlas. El art. III establece la
jurisdicción originaria para casos “de embajadores, otros
ministros públicos y cónsules, y en aquellos en que un Estado
sea parte.” La Corte dijo que el Congreso no podría ampliar
esta lista. El juez Marshall estableció:
133
“si hubiera sido la intención de dejar esto en la discreción
de la legislatura de establecer el poder judicial entre la
Suprema Corte y los tribunales inferiores de acuerdo con
la voluntad de tal cuerpo, hubiera ciertamente sido inútil
de haber procedido más allá que lo que estaba definido en
el poder judicial, y en los tribunales en los cuales está
investido”.
Más adelante Marshall agregó que de aceptarse la posibilidad
de ampliar la jurisdicción originaria de la Corte suprema por
ley, la enumeración del artículo III hubiera sido “una mera
redundancia,... enteramente sin significado”, si el Congreso
pudiera ampliar más áreas de jurisdicción. El análisis de
Marshall nuevamente puede ser puesto en cuestión, la
enumeración del art. III puede tener significado aun cuando
el Congreso pudiera ampliar las posibilidades de jurisdicción
originaria. Esta norma podría ser considerada como el piso,
una concesión mínima de jurisdicción que no puede ser
reducida por el Congreso.
Más allá de cualquier interpretación alternativa posible la

decisión de la Corte de que el Congreso no podía ampliar la
jurisdicción originaria de ese tribunal permanece vigente
hasta hoy. Sin embargo, la conclusión de la Corte de que las
categorías entre jurisdicción originaria y apelada son
mutuamente excluyentes no ha sido seguida. En otros casos
posteriores ella considero que el Congreso puede ampliar la
jurisdicción de los jueces federales concediéndoles
competencia en casos en que la Corte tiene jurisdicción
originaria. 82
Se pueden hacer tres preguntas sobre el control de

constitucionalidad a partir del precedente de Marbury c/
Madison. La primera es ¿por qué las decisiones del Poder
Legislativo pueden ser revisadas de acuerdo a su consistencia
con la Constitución? La respuesta tradicional es la
establecida en El federalista N° 78
“Ninguna norma legislativa contraria a la Constitución, puede
ser válida. Negar esto sería afirmar que el agente es más
grande que su principal, que el sirviente está por encima del
82
cf Ames vs. Kansas, ex. Rel. Johnson en 1884. Más generalmente al considerar que el art. III es el techo de la
jurisdicción federal Marbury ayudó a establecer el principio de que los tribunales federales son Cortes de jurisdicción limitada y
que el Congreso no puede ampliar la jurisdicción establecida en el art. III de la Constitución.
134
patrón, que los representantes del pueblo son superiores al
pueblo en sí mismo, que hombres que actúan en virtud de
mandatos no solamente pueden hacer lo que sus mandatos lo
autorizan sino también lo que prohíben”.
Pero aún si asumimos que las decisiones de legislativo deben

ser consistentes con la Constitución, la segunda pregunta
aparece: ¿Por qué son los tribunales y finalmente la Corte
Suprema de Justicia, los que están encargados de hacer
cumplir esa función? Por qué no dejar que la legislatura o los
tribunales locales sean los que resuelvan las cuestiones
constitucionales.
Finalmente aún asumiendo que fuera la Corte Suprema la

que tiene autoridad para anular la legislación federal y la
local, ¿en qué circunstancias es esa autoridad debe ser
ejercida? Esto nos plantea la pregunta de la autolimitación
judicial, los jueces pueden no favorecer una legislación e
inclusive oponerse a ella pero solamente pueden anularla
cuando está prohibida por la Constitución. Esta doctrina de
la autolimitación judicial está basada en la doctrina del
artículo clásico de 1893 de James Bradley Thayer, La
Doctrina Americana del Derecho Constitucional, el cual
sostenía que el control sólo podía ser utilizado cuando
existiera un claro error por parte del legislador.
Las respuestas a estas preguntas son el fundamento de

nuestro derecho constitucional y probablemente la razón de
esta obra.
El precedente de Marbury vs. Madison tuvo una pronta

influencia en nuestra Corte Suprema, desde los fallos
iniciales.
El caso Lino de la Torre s/ Recurso de Hábeas Corpus.

(Fallos 19:231).
Buenos Aires, Agosto 21 de 1877.
135
...ésta es toda la cuestión, muy delicada ciertamente y de
mucha importancia; pero no muy difícil de resolver, a la
luz de las buenas doctrinas.
El sistema de gobierno que nos rige no es una creación
nuestra. Lo hemos encontrado en acción, probado por
largos años de experiencia y nos lo hemos apropiado. Y se
ha dicho con razón que una de las grandes ventajas de
esta adopción ha sido encontrar formado un vasto cuerpo
de doctrina, una práctica y una jurisprudencia que
ilustran y completan las reglas fundamentales y que
podemos y debemos utilizar, en todo aquello que no
hayamos querido alterar por disposiciones peculiares.
?Qué sucede, pues, en la República que nos ha servido de
modelo,..?
Este fallo es de particular importancia porque está firmado

por José Benjamín Gorostiaga. En la disidencia Saturnino
Laspiur hace también un análisis de los precedentes
norteamericanos por lo que el fallo de la Corte argentina es
un debate sobre precedentes de un tribunal extranjero.
El caso Sojo Fallos 32:120 del 22 de septiembre de 1887.
La Corte aplicó una inconstitucionalidad de oficio al argüir a

favor de la aplicación del precedente de Marbury no citado
por las partes. Utilizó la doctrina americana sin que
existieran las características de duda en el cumplimiento de
la decisión judicial que aparecen en Marbury.
En el dictamen el Procurador general Eduardo Costa sostiene
la vigencia de la ley 48 en cuanto al hábeas corpus, “los que
han deducido este recurso en la Capital, todos han recurrido
directamente a V.E. prescindiendo de los jueces de sección.”
Agrega más adelante, “Surge hasta ahora la duda acerca de sí
todos hemos estado equivocados: acerca del derecho con que
V.E. ha conocido originariamente estos recursos.” Cita en su
apoyo a la doctrina americana y agrega “Estando de perfecto
acuerdo la doctrina establecida por esta Corte con la que rige
para la Corte americana, no veo la necesidad de investigar, si
el Congreso ha podido ampliar los casos de jurisdicción
originaria que la Constitución determina.” Cita finalmente a
Marshall en el caso “Bunford” “Hay alguna oscuridad en la ley
136
del Congreso, y algunas dudas se han suscitado en la Corte
con respecto a la interpretación de la Constitución. La Corte, sin
embargo, a favor de la libertad, hace lugar al recurso”.
El fallo es del 22 de septiembre de 1887.

Dice: “La misión que incumbe a la Suprema Corte de
mantener a los diversos poderes tanto nacionales como
provinciales en la esfera de las facultades trazadas por la
Constitución, la obliga a ella misma a absoluta estrictez
para no extralimitar la suya, como la mayor garantía que
puede ofrecer a los derechos individuales.”
“No es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender
los casos en que la Corte Suprema ejerce jurisdicción
exclusiva y originaria por mandato imperativo de la
Constitución Nacional.”
“La Constitución argentina y la de Estados Unidos,
concuerdan en las disposiciones que fundan la
jurisdicción de la Suprema Corte, y los fallos de la de los
Estados Unidos, así como las opiniones de sus más
reputados expositores están contestes en que no puede
darse caso ni por ley del Congreso que altere la
jurisdicción originaria de la Corte extendiéndola a otros
casos que a los que la Constitución imperativamente la ha
limitado, de tal modo que la ley y el auto que en
transgresión se dictase, no sería de efecto alguno.”
“La redacción de los textos de la Constitución Nacional y
de la americana en los artículos de la referencia, que no
difieren sino el orden metódico de sus incisos, es en la
argentina más clara respecto de la limitación de los casos
en que ambas preceptúan que debe entenderse la Corte
originariamente.”
Sojo es, en los hechos, el primer caso en que la Corte declara
una ley federal inconstitucional, en este caso la ley 48 cuando
establecía que el Tribunal tenía jurisdicción originaria y
exclusiva en casos de habeas corpus. La declaración no fue
expresa sino implícita.
Caso Vicente Casares é hijo c/ Sivori y Schiaffino. T. 11 , P.

257
137
Se trata del control de constitucionalidad de las normas del
Estado de Buenos Aires antes de anteriores a su
incorporación a la Nación en cuanto dichos actos son de
carácter nacional.
La eficacia de los actos practicados por las autoridades de

Buenos Aires antes de su incorporación a la Nación, debe
juzgarse con arreglo a las leyes que los regían. La nación debe
respetar los actos de las autoridades de Buenos Aires,
practicados antes de su incorporación, en cuanto dichos actos
son de carácter nacional. El impuesto de luz y faros, creado por
contrato de 26 de noviembre de 1856, celebrado entre don
Vicente Casares e hijos y el gobernador de Buenos Aires, sin
sanción legislativa y sin estar autorizado por ningún ministro,
es inconstitucional. Por la Constitución de Buenos Aires, de
1854, no podía crearse un impuesto sino por sanción
legislativa.
Avegno, José Leonardo c/ Provincia de Buenos Aires.1874 T.

14, P. 425
En sus orígenes los gobiernos de provincia consideraron

inconstitucional que pudieran ser demandados por
extranjeros o por vecinos de otra provincia directamente ante
la Corte Suprema ya que se trataba de un tribunal federal y
planteaban la cuestión que los gobiernos locales solo podían
ser demandados ante sus propios tribunales. La Corte
reconoció la competencia originaria y exclusiva establecida en
la Constitución.
La ley del Congreso, por la que una Provincia, considerada

como persona jurídica, puede ser demandada ante la Suprema
Corte por individuos vecinos de otra provincia ó extranjeros, no
es repugnante ni a la letra ni al espíritu de la Constitución
Argentina; no puede decirse depresiva de la dignidad y
soberanía de las provincias, ni incompatible con la
independencia de su administración interna y es obligatoria en
todo el territorio de la nación para todas las autoridades tanto
nacionales como provinciales (art. 1, 8 y 12, Ley Jurisd.; art.
31; 101, Const. Nac.)
138
El caso McCulloch vs. Maryland de 1819.
Este caso es el segundo gran precedente redactado por el

Chief Justice John Marshall, analiza los temas de las
competencias del gobierno federal y particularmente las
reglas de la interpretación constitucional. Se analizaba la
Constitucionalidad del Segundo Banco de los Estados
Unidos.83
El debate se esboza en el Primer Banco de los Estados Unidos

durante la presidencia de Washington, 1791. Se oponen por
inconstitucional Madison que era representante y Jefferson el
Secretario de Estado lo defiende Hamilton el Secretario del
tesoro, el debate se centra en las facultades implícitas del
Congreso. Jefferson no es un poder “necesario”, Hamilton
asocia la actividad bancaria a la función de cobrar impuestos.
El Banco no fue renovado cuando se venció la carta de 20
años. La oposición vino de los sectores agrarios partidarios de
la autonomía estatal y particularmente de los bancos
privados.
Fue reestablecido en 1815 luego de la guerra de 1812 y por

las prácticas irresponsables de los bancos estaduales. La
Asamblea de Maryland impuso un impuesto a todos los
bancos que no estuvieran sus estatutos concedida por la
legislatura local.
Utiliza Marshall una interpretación amplia de la Constitución

que significará una fuerte ampliación de las competencias del
gobierno federal. Podemos resumir sus argumentos:
1) El gobierno procede directamente del pueblo y no de los

estados por lo tanto el gobierno es enfáticamente el
gobierno del pueblo y no de la voluntad de los estados.
El fin de la soberanía estadual para condicionar las
decisiones del gobierno federal.
2) La extensión de los poderes legislativos dentro de la
Constitución, Reconoce que todas las competencias no
están mencionadas en la Constitución pero dice que
para tener un detalle exacto de todas las subdivisiones
83
Se encuentra asimismo desarrollado en la sección de competencias del Congreso.
139
de las cuales sus grandes poderes requieren y de todos
los medios necesarios para su ejecución tendría la
extensión de un código que no podría ser comprendido
abrazado por la mente humana. No debemos olvidar
que es una Constitución lo que estamos
interpretando que no puede tener la extensión de un
código.
3) La cláusula de necesidad: si el fin es legítimo, si está
dentro del marco de la Constitución y todos los medios
adaptados al fin que no estén prohibidos pero coinciden
con la letra y el espíritu de la Constitución, las
decisiones son constitucionales. Aunque no estuvieran
previstas en la letra de la Constitución.
Finalmente resume su teoría interpretativa en gran medida

contractualista y que refirma su gran precedente anterior que
la Corte Suprema es el intérprete final de una Constitución
que por su extensión requiere interpretaciones amplias. La
Constitución tiene la intención de durar para las épocas
futuras (ages to come) y por lo tanto debe adaptarse a las
crisis variadas de los asuntos humanos.
El caso “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo”
Este caso es la primera declaración de inconstitucionalidad

de una ley federal por la Corte Suprema, utiliza los
precedentes de los Estados Unidos. Señala la función de los
jueces federales de aplicar la Constitución por sobre el resto
del ordenamiento jurídico. El tema en cuestión eran las
expropiaciones a que dio lugar la construcción de la Avenida
de Mayo. Utiliza asimismo la doctrina del poder moderador84
y lo atribuye al poder judicial.
La Corte Suprema efectuó las siguientes consideraciones.

Vigésimo cuarto: Que en todo caso, no son los antecedentes y
prácticas de gobiernos regidos por instituciones monárquicas,
que no son las nuestras, y en las cuales no existe el poder
político que en nuestro sistema constitucional se acuerda a los
tribunales de justicia para juzgar de la validez de los actos
legislativos, los que conviene invocar en oposición a los de la
84
Es una doctrina originada por Benjamín Constant y referida a la función que debía cumplir un monarca constitucional.
140
Nación que nos ha dado el modelo de sus instituciones,
esencialmente contrarias por su índole a toda idea de
absolutismo en el Gobierno y más encaminadas por tanto, a la
protección y conservación de los derechos individuales.
Vigésimo quinto: Que aunque se objeta que por la disposición
constitucional corresponde entre nosotros al Poder Legislativo y
sólo a él, la calificación de la utilidad pública, y que su juicio
por tanto, debe ser concluyente y decisivo al respecto, fácil es
sin embargo, observar desde luego:
Que tal atribución, según se ha sentado ya en el consid. 5, no
puede entenderse derogatoria de los principios fundamentales
sobre que reposa la Constitución y que constituyen la esencia
de todo gobierno libre.
Que al Congreso, por consiguiente, no le es dado en el
ejercicio de tal facultad, ni separarse de aquellos principios, ni
prescindir de las reglas que constituyen la noción fundamental
del derecho de expropiación.
Que es elemental en nuestra organización constitucional, la
atribución que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisión, comparándolas con
el texto de la Constitución para averiguar si guardan o
no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si
las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta
atribución moderadora, uno de los fines supremos y
fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las
mayores garantías con que se ha entendido asegurar los
derechos consignados en la Constitución, contra los
abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.
Que tal atribución, que es por otra parte un derivado forzoso
de la separación de los Poderes Constituyente y Legislativo
ordinario, que hace la Constitución, y de la naturaleza
esencialmente subordinada y limitada de este último, se halla
especialmente consagrada por las leyes del 16 de octubre de
1862 y 14 de setiembre de 1863, la primera de las cuales
declara, que:
Ùno de sus objetos (de la justicia federal) es sostener la
observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al
decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los
otros poderes nacionales que esté en oposición con ella', y la
segunda, que: “Los tribunales y jueces nacionales en el
ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución,
141
como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado
o sancionare el Congreso, los tratados con naciones
extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes
generales que han regido anteriormente a la Nación y los
principios del derecho de gentes. . . en el orden que va
establecido”.
Que por consiguiente, aunque no haya una línea precisa que
deslinde y distinga lo que es utilidad pública de lo que no lo es,
a los efectos del ejercicio del derecho de expropiación, lo cual
exige, sin duda, que se acuerde en todos los casos, la mayor
deferencia al juicio y declaraciones del Congreso a tal respecto,
toda vez, sin embargo, que aquel cuerpo claramente exceda los
límites de su atribución constitucional, los tribunales están en el
deber de ejercitar su acción en protección y garantía del
derecho individual agredido y de la propiedad tomada fuera de
las formas autorizadas por la Constitución.
Que tal es la doctrina consagrada por la más alta Corte Judicial
de Estados Unidos, aun en relación al poder de impuesto, que
es en sí y por su naturaleza, ilimitado y mucho más amplio y
discrecional que el de expropiación, habiendo dicho Tribunal
declarado reiteradamente, que el ejercicio de tal poder por la
Legislatura en los casos de naturaleza judicial, está sujeto,
como el de todos los otros poderes legislativos, al control y
revisión de las Cortes de Justicia, y anulado en consecuencia,
como repugnantes a la Constitución repetidos impuestos
creados a objetos reputados no ser estrictamente de interés
general, aunque por ellos resultase colateralmente beneficiado
el público (20, Wallace's Reports, 655; 106, United States, 485;
113, United States, 1); y finalmente:
El control de constitucionalidad de actos provinciales. El

caso Martin vs. Hunter´s Lessee.
El control de constitucionalidad no se limita exclusivamente a

las leyes y actos federales. Se extiende a los actos de las
provincias. En el caso Martin v/ Hunter´s Lessee la Corte
Suprema de los Estados Unidos estableció su prerrogativa de
revisar las decisiones referidas a temas constitucionales de
los tribunales supremos de los estados. En el fallo el Juez
Joseph Story rechazó la interpretación de que la legislación
podía limitar la jurisdicción de la Corte con respecto a la
constitucionalidad de las decisiones de los tribunales
142
provinciales diciendo "Es el caso, y no el tribunal que le dio
origen, el que da la jurisdicción."
Dijo que
"los tribunales de los Estados Unidos pueden, sin duda, revisar
los actos de las autoridades ejecutivas y legislativas de los
Estados, y si encuentran que son contrarios a la Constitución,
pueden declararlos sin ninguna validez legal".
Agregó la necesidad de la uniformidad de la interpretación

constitucional federal y que por lo tanto, la Constitución no
puede significar cosas diferentes en cada uno de los estados.
143
La estructura del precedente constitucional.
El control judicial difuso de constitucionalidad supone la

existencia de una Constitución escrita y suprema que es
aplicada por jueces que ejercen el control de su vigencia
sobre el resto del ordenamiento jurídico. Este control se
ejerce por igual sobre derecho legislado que sobre
precedentes judiciales. Finalmente existe una Corte Suprema
de Justicia que es el intérprete final de la Constitución y la
que establece los precedentes válidos que serán aplicados por
legisladores y jueces. Es la misma Corte la que deberá
controlar el cumplimiento de sus precedentes ante otros
órganos legislativos o jurisdiccionales que no reconozcan su
ejemplaridad.
Por un error habitual se supone que como el sistema de

precedentes es consecuencia de que el origen del control
judicial proviene de los Estados Unidos y que ese sistema
utiliza el common law y por esa razón no sería totalmente
aplicable a los sistemas de derecho legislado como es el
argentino. Esta presunción tiene varios errores, el primero es
que el derecho federal de los Estados Unidos es derecho
legislado en su totalidad no common law. Este último es
utilizado exclusivamente en los estados y no sobre la
totalidad de sus ordenamientos jurídicos.85 El segundo error
es que la obligatoriedad de los precedentes proviene de la
necesidad del cumplimiento de la Constitución por sobre el
resto del ordenamiento jurídico. Si no fuera así, cada uno de
los recurrentes tendría una Constitución diferente de acuerdo
con la teoría jurídica que sostenga el juez que le toca en
suerte. Por lo tanto si existe una distinción entre el common
law y el derecho legislado ésta no se extiende a los
precedentes constitucionales.
Es cierto que el common law con su experiencia en analizar

precedentes ha tenido una gran influencia en la
interpretación de precedentes constitucionales. El abogado y
juez del common law tienen un mayor entrenamiento en la
85
Habitualmente se utiliza el common law para derecho de contratos, daños, societario, y derecho penal.
144
utilización de fallos como creadores de derecho y esta
capacidad es fácilmente trasladable en la interpretación de la
Constitución a través de la jurisprudencia. El desarrollo del
estudio de los precedentes constitucionales fue influido por
las doctrinas de Jeremy Bentham que fuera el padre del
positivismo inglés, quién era muy crítico del poder de los
jueces e insistió que el hecho de la legislación judicial a
través de los precedentes tenía que ser reconocido y si era
posible reformado. Esta doctrina tuvo una considerable
influencia en el Reino Unido y luego en los EE.UU., de dos
maneras, primero las teorías positivistas del precedente
desarrollaron un sistema más estricto del stare decisis; al
mismo tiempo se estableció una mayor preocupación teórica
en las reglas que creaban precedentes y en los elementos en
los precedentes que eran realmente vinculantes lo que
incluye investigar la idea de ratio decidendi.
La coherencia en la interpretación de normas

constitucionales a través de muchos casos y las prácticas
interpretativas dirigidas a asegurar una coherencia general de
todo el sistema jurídico son fundamentales en sociedades que
adhieren a un orden jurídico ‘racional’. Un argumento similar
en favor de la fuerza normativa de los precedentes concierne
valores constitucionales fundamentales. Que los tribunales
mantengan la uniformidad del derecho y su interpretación y
aplicación de caso a caso debe ser considerado un
requerimiento para asegurar el estado de derecho, que
supone el tratamiento igual para todos los individuos en el
sentido de la igualdad formal ante la ley.
¿Qué es un precedente?
El término precedente tiene un número diferente de

significados. Es a veces aplicado, sin demasiado análisis, a
un cuerpo de fallos previos supuestamente relevantes, en
general esto ocurre cuando los abogados de las partes
acumulan citas durante un recurso. Al mismo tiempo
precedente puede ser utilizado como el resultado de una
decisión particular que se considera de cierta importancia.
Finalmente el término puede ser utilizado para referirse a una
norma más amplia que la decisión en un caso particular
145
puede establecer. El análisis de la estructura del precedente
se concentra en los dos últimos significados.
Partimos del concepto de precedente como la decisión en un

caso por un tribunal al que se considera que provee de
ejemplaridad para un caso idéntico o similar que
apareciera posteriormente.86 En el caso mencionado
proviene de una decisión expresa de un tribunal pero existen
los precedentes sub silentio que es una práctica uniforme y
silenciosa, ininterrumpida pero no basada en una decisión
legal.
La ratio decidendi o holding.
La primera cuestión es la necesidad de definir con algún

grado de precisión cual es el elemento que se debe extraer
de una decisión, lo que se llama la ratio decidendi,
también llamado holding, y distinguir entre los elementos
relevantes jurídicamente y las cuestiones circunstanciales e
irrelevantes de decisiones o precedentes anteriores. El
principal elemento de discusión entre juristas es saber cual
es la ratio decidendi en un caso y como esta debe ser
establecida para el futuro. Esto supone diferenciar el
elemento normativo o vinculante del precedente de otras
afirmaciones hechas por los jueces que intervienen en el caso
generalmente llamadas obiter dicta.
La diferenciación de los elementos vinculantes y no

vinculantes de un decisión judicial están históricamente
conectados con la idea de una subordinación jerárquica a un
tribunal superior, Corte Suprema por ejemplo, y a la práctica
formal del stare decisis. Se puede citar a Blackstone que
decía que los precedentes y las leyes debían ser aplicados a
menos que fueran totalmente absurdas o injustas.87
Luego de estas consideraciones, podemos citar la definición

de MacCormick sobre la ratio decidendi:
86 th
Cf. BLACK’S LAW DICTIONARY. 4 . Ed. West Publishing Co. St. Paul Minnesota. 1968 p. 1340
87
BLACKSTONE, W. Commentaries on the Laws of England.. Oxford, Clarendon Press, original de 1769, I p.
70. En el original precedents and rules must be followed unless flatly absurd or unjust.
146
Una decisión expresa o implícitamente tomada por un juez que
es suficiente para resolver una cuestión de derecho planteada
por los argumentos de las partes en un caso, siendo una
cuestión sobre la cual una decisión era necesaria para su
justificación (o para una de las justificaciones alternativas) del
fallo en el caso.88
Los obiter dicta.
Obiter dictum o dicta significa un comentario al pasar,

esto es, una observación hecha por un juez al expresar su
opinión en un caso. Es concerniente a alguna norma,
principio o aplicación del derecho pero no necesariamente
relativa al caso o esencial para su resultado. Es una
declaración sobre derecho enunciada por el tribunal
meramente como ilustración, argumento analogía o
sugerencia. No tienen la fuerza del precedente.89 La
consecuencia del precedente es la stare decisis que significa
adherir a los casos decididos, es la doctrina de los
tribunales de no variar en un punto de derecho que ya ha
sido decidido previamente en una causa similar. Cuando
una cuestión de derecho ha sido establecida por una decisión
y forma un precedente el cual no se debe variar por el mismo
tribunal o por un tribunal inferior a menos que ello fuera
necesario para reivindicar obvios principios de derecho o
remediar una injusticia continua. La doctrina se encuentra
limitada a determinaciones con respecto a cuestiones
litigadas y decididas necesariamente pero no es aplicable a
los obiter dicta.90.
Existe otra forma del obiter dictum que es en realidad un

posible holding que ha sido reducido de rango por el
razonamiento judicial posterior. Puede ocurrir que fue
sostenido como un principio demasiado general o de alguna
otra forma inapropiada para servir de precedente. Esta
88
MAC CORMICK, N. Why cases have rationes and what they are. En GOLDSTEIN, L. (ed). Oxford
University Press, 1987, p. 234.
89
cf. BLACK’S p. 541.
90
Cf. BLACK’S p. 1578.
147
observación sobre la posible relación entre dos conceptos
ilustra la importancia que los obiter dicta tienen para los
precedentes constitucionales. Es una forma de moderar los
efectos de una aplicación estricta del stare decisis, y la
jerarquía que normalmente tienen los precedentes que
provienen de la Corte Suprema. Esta morigeración tiene
diversos caminos, una es el cambio en las circunstancias por
las que un precedente que normalmente sería vinculante no
tiene necesariamente que ser seguido. Otra forma de
flexibilidad es la posibilidad de distinguir entre precedentes
diferentes que son todos vinculantes. Dentro de estas
posibilidades está la de decir que un precedente vinculante es
en realidad un obiter dictum, o a la inversa dar el nivel de
holding a un precedente que era considerado como dicta.
La doctrina de la decisión judicial.
Benjamín Cardozo es quién inicialmente determinó la teoría

de la decisión judicial. Lo importante de la doctrina de
Cardozo es recordarnos que el derecho es también producto
del precedente, y como forma de creación del derecho no en el
proceso político, pero si en el proceso judicial.91 El proceso
judicial es la garantía de la relevancia del precedente como
forma de creación de derecho, porque en el precedente por
su origen dentro de un proceso judicial se consideran en
forma equilibrada todos los argumentos posibles sobre
una cuestión. No solamente utiliza el juez el método
normativo para la toma de la decisión, sino que están el
método filosófico, el método de la historia y de la tradición.
En el final de su obra Cardozo prueba el método de la
sociología y podríamos ahora agregar el económico. Nos
recuerda éste método entonces novedoso y habla con
franqueza del juez como legislador y nos dice que reglas
derivadas de un proceso de deducción lógica, de
concepciones preestablecidas de los contratos y las
obligaciones han desaparecido frente a la acción erosiva
lenta pero estable de la utilidad y de la justicia. Nos
estamos separando de la concepción del pleito como un
problema matemático o como un juego de deportistas,
91
Benjamin Cardozo. The Nature of the Judicial Process. 1921.
148
pensamos en el fin que el derecho debe servir, y llevamos sus
reglas para el cumplimiento de ese servicio. Esta concepción
del fin del derecho como determinante de la elección de su
crecimiento fue una gran contribución de Ihering a la teoría
de la jurisprudencia y que encontró su órgano, su
instrumento en el método de la sociología. No puede
encontrarse sabiduría en la búsqueda de un paso, de un
camino, a menos que sepamos a donde nos lleva. La
concepción teleológica de su función debe estar siempre en la
mente del juez. Esto significa que la filosofía jurídica es en
el fondo la filosofía del pragmatismo. Su verdad es relativa
no absoluta. La norma que funciona bien produce un título
digno de reconocimiento. Solo en determinar como funciona
no debemos verla de una manera demasiado estrecha. No
debemos certificar lo general en lo particular. No debemos
arrojar a los vientos la ventaja de la consistencia y
uniformidad para hacer justicia en el caso concreto.
Debemos mantenernos dentro de los límites que el
precedente, la costumbre y la larga y silenciosa y
prácticamente indefinible práctica de los demás jueces a
través de los años han hecho de las innovaciones en las
decisiones judiciales. Pero dentro de los límites establecidos
dentro del marco en el que se mueve la selección, el principio
final de selección para los jueces debe ser como para los
legisladores la utilidad para el fin buscado. No recogemos
las normas del derecho maduras de los árboles. Cada juez
consultando su propia experiencia debe ser consciente de los
tiempos a través de los cuales vive y cuando el ejercicio libre
de la voluntad y dirigido con el objetivo del bien común
determina la forma y la tendencia de una norma que en el
momento tuvo su origen en un acto creativo.
La concepción de Savigny del derecho como algo realizado sin

lucha o búsqueda u objetivo, un proceso de crecimiento
silencioso, de maduración en la vida y en las maneras de la
historia del pueblo y en su genio dan una imagen incompleta
y parcial. Es una visión parcial, y por lo tanto falsa, en la
medida que implica que las costumbres del día,
automáticamente armadas como normas, crecidas y listas
para utilización, son dadas al juez. Una jurisprudencia que
no es traída constantemente en relación con el objetivo o los
estándares externos incurre en el riesgo de degenerar en lo
149
que los alemanes llaman una jurisprudencia de sentimiento.
Concluye diciendo “Mi análisis del proceso judicial llega a esto:
a la lógica y la historia y la costumbre y la utilidad y los
estándares aceptados de la conducta correcta, son las fuerzas
que individualmente o en combinación establecen el progreso
de la ley.” Cual de estas fuerzas dominará en cada caso
depende en gran medida sobre la importancia comparativa o
el valor de los intereses sociales, que deben ser promovidos o
limitados. Menciona también como aplicables a los
principales sociólogos de la época, sin duda en la actualidad
debemos contar con el enorme progreso obtenido en las
ciencias sociales. Es conveniente observar que los autores
que cita son o alemanes o franceses, por lo tanto ha querido
buscar en esta doctrina una visión superadora a la tradición
puramente anglosajona del common law.
Esta doctrina del precedente es importante para comprender

la incorporación del análisis económico a la interpretación
constitucional. De la misma manera que dentro de la
acción del juez en el proceso judicial, que acepta
argumentos de las partes que incluyen lo normativo, lo
histórico, lo valorativo, visiones filosóficas y, sin duda
argumentos sociológicos, es conveniente y útil también
incorporar los argumentos económicos. La ventaja de
utilizar argumentos económicos claramente es preferible a
un sistema en el que los jueces oculten la decisión que
consideran conveniente y disfracen la decisión del
proceso judicial, la sentencia, a través del lenguaje jurídico.
El lenguaje normativo es un tradicional justificador de
decisiones, es por eso que es preferible decir claramente los
argumentos que fundamentan a la decisión judicial que
ocultarla con otro tipo de argumentos. La importancia del
estudio del análisis económico en el derecho y sobre todo la
decisión judicial es que incorpora la principal ciencia social
dura al estudio del derecho. La economía y particularmente el
análisis marginal, la transforman en una ciencia predictiva
del comportamiento humano. Y este elemento de una
ciencia predictiva es su principal justificación.
La administración de justicia es costosa, ya que lo que se

asocia al proceso, los costos de los abogados, los impuestos
de la justicia, el tiempo, todos los altos costos de litigar,
150
sumado a los riesgos de error en la decisión y los costos de
las apelaciones hacen que vivamos en un mundo donde la
administración de justicia es también escasa.
Particularmente el alto costo de transacción que insume el
tiempo para concluir un proceso judicial. Los jueces deben
responder a la escasez. Los efectos de una decisión judicial,
quien finalmente será beneficiado por una decisión y quien
perjudicado, deben ser anticipados. La incertidumbre sobre
el precedente que el juez crea, es el más elevado costo de
transacción en la administración de justicia. Las
respuestas públicas y privadas a la decisión tomada por el
juez pueden además variar los efectos de lo que el juez
intentó lograr con su fallo. La que caracteriza el análisis de
los precedentes es la creencia que el conocimiento de los
efectos posibles de una decisión, las respuestas que se
tomarán y la posibilidad y la posibilidad de predecir una
decisión son preferibles a la incertidumbre.
A pesar de lo que pensaban los positivistas de fines del siglo

XIX el derecho no es un sistema lógico cerrado.92 Cada litigio
o incluso, cada debate jurídico, incluye definiciones sobre la
situación de las cosas fuera de lo normativo, y esto es un
requerimiento normal si el derecho tiene que tener alguna
consecuencia sobre la realidad. Estas disputas sobre
cuestiones de hecho, que intentan describir la realidad
pueden ser muy difíciles de resolver. Todo litigante intenta
predecir las consecuencias de la decisión judicial y también
como afectarán a casos futuros. Pocas opiniones judiciales
evitan las predicciones sobre los efectos de ese precedente.
Cuando se ignora del análisis económico del derecho se

crea una tendencia a exaltar la redistribución de los
bienes y a no considerar con demasiado interés la
creación de nueva riqueza. Todo gobernante, y también los
jueces, se ven atraídos por un afán redistributivo y sufren
una especie de negligencia en el análisis de como se crea la
riqueza que después se podrá redistribuir. Un gobierno puede
actuar sin tener en consideración las consecuencias de los
costos de sus acciones, pero en general y en largo plazo el
descuido de los costos lleva a situaciones catastróficas y
92
Para una critica amplia a este concepto ver Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, Eudeba.
151
a injusticias mucho más graves que las que se quisieron
evitar en el origen.93
El principal fundamento del control judicial es que los jueces

sean de alguna manera una valla o un freno para las otras
ramas del gobierno y a la insistencia que éstos persigan sus
objetivos de manera que, al mismo tiempo, respeten la
división de poderes y los derechos individuales. La idea que
los jueces puedan reemplazar a las otras ramas o aun
establecerse como grandes reconstituyentes de la sociedad
civil es contrario al proyecto constitucional.
Son también los jueces una valla, un límite a ciertas

tendencias redistributivas que pueden tener los poderes
políticos por fines electorales o por cumplimiento de fines
políticos pero que pueden ir en contra de los mandatos
constitucionales, porque son fundamentalmente o
expropiaciones ocultas o confiscaciones.
El contenido de la sentencia.
El precedente está incluido en los fundamentos de una

sentencia, cuando ésta resuelve una cuestión constitucional,
sin importar de qué juez provenga, incluye el análisis de un
precedente propio o comparado. Pero la sentencia debe
cumplir ciertos requisitos que la validen como acto
jurisdiccional. Estos fueron descriptos por la Corte Suprema.
Caso Colalillo Domingo c/ Cía. de Seguros España y Río de la

Plata. T. 238 , P. 550, 1957
La condición necesaria de que las circunstancias de hecho sean

objeto de comprobación ante los jueces, no excusa la
indiferencia de éstos respecto de su objetiva verdad. Si bien es
cierto que para juzgar sobre un hecho no cabe prescindir de la
comprobación de su existencia, que en materia civil incumbe a
los interesados, y que esa prueba está sujeta a limitaciones, en
93
Para un estudio empirico de las consecuencias sobre los sectores más carenciados de regulaciones economicas supuestamente bien
intencionadas ver Hernando de Soto, The Other Path. Perennial Library. 1989.
152
cuánto a su forma y tiempo, también lo es que el proceso civil
no puede ser conducido en términos estrictamente formales. A
tal efecto, la ley acuerda a los jueces la facultad de disponer
las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos y
tal facultad no puede ser renunciada cuando su eficacia para
determinar la verdad sea indudable.
Es propio de los jueces de la causa determinar cuando existe
negligencia procesal sancionable de las partes, así como
disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la
defensa de sus derechos. Pero estas consideraciones no bastan
para excluir de la solución a dar a los juicios su visible
fundamento de hecho porque la renuncia consciente a la
verdad es incompatible con el servicio de la justicia.
Es condición de validez de un fallo judicial que él sea
conclusión razonada del derecho vigente, con particular
referencia a las circunstancias comprobadas en la
causa.
El control judicial en los tribunales superiores de

provincia.
El control judicial difuso supone una jurisdicción apelada a

la Corte Suprema, y es necesario determinar cual es el debate
constitucional previo al recurso que abre la apelación
extraordinaria. De esta necesidad de ampliar el debate
constitucional a todas las instancias del proceso surge la
exigencia que la sentencia definitiva sea del Tribunal Superior
de la causa.94 En el control judicial difuso todos los
tribunales nacionales o locales tienen la competencia de
controlar la constitucionalidad de las normas o actos. Esta
facultad debe ejercerse plenamente, porque de lo contrario el
sistema se transformaría en concentrado y el debate
constitucional se empobrecería. Las ventajas del sistema
difuso son de incorporar la mayor cantidad de voces al
diálogo constitucional y mantener las variedades de
interpretación por los jueces locales del derecho
constitucional provincial y de las normas de derecho común.
Al mismo tiempo reduce los costos del acceso a la justicia y al
debate para obtener una decisión constitucional que resuelva
94
Cf. Esteban Imaz y Ricardo Rey, Recurso Extraordinario. Bs.As. 1962 p. 216.
153
el caso. Solo excepcionalmente participa la Corte Suprema en
este debate. Los Superiores Tribunales de provincia deben
interpretar la Constitución y los precedentes de la Cortes
Suprema asimilándolos a las realidades locales. Solo cuando
las decisiones de estos tribunales sean contrarias a la
Constitución, tratados internacionales, al derecho federal o a
los precedentes de la misma Corte es que la Corte Suprema
conocerá en el caso. En el contenido dialógico del control
difuso es conveniente que en las diferentes etapas del proceso
se plantee y agote la cuestión constitucional.
Según el precedente Strada los Tribunales superiores de

provincia son el ‘tribunal superior de la causa’ de todas las
cuestiones federales planteadas en sus jurisdicciones y deben
dictar la sentencia definitiva previa al tratamiento del caso
por la Corte Suprema. De acuerdo con el precedente Di
Mascio las normas procesales locales deben tener la
suficiente amplitud para que las cuestiones federales puedan
ser planteadas ante los Superiores tribunales de provincia.
Queda pendiente una pregunta. Si la cuestión federal es

suficientemente importante como para ser considerada por la
Corte Suprema, es preferible que sea analizada cuanto antes
y sin dilaciones. En estos casos la doctrina de Strada
simplemente retrasaría el conocimiento de causas que de
todas formas debieran ser consideradas por la Corte
Suprema. Pero si la cuestión federal, aunque válida, fuera
intrascendente, en estos casos no debiera ser considerada por
la Corte Suprema y en cambio resuelta por los tribunales
inferiores aplicando sus precedentes.
JUAN LUIS STRADA v. OCUPANTES DEL PERÍMETRO UBICADO

ENTRE LAS CALLES DEAN FUNES, SAAVEDRA, BARRA Y
CULLEN. Sentencia del 8 de abril de 1986.
2º) Que el relato demuestra la diversidad de criterios seguidos

en torno del concepto de "tribunal superior de provincia" en los
términos del art. 14 de la ley 48. Ello, en el sub judice, condujo
al singular resultado de impedir el progreso de las dos
apelaciones deducidas, pues los órganos judiciales se
154
adjudicaron recíprocamente, y en forma exclusiva, el uno al
otro, la condición mencionada...
3º) Que la ley 48 establece expresamente que "será
considerada adicional y correctiva de la del 16 de octubre de
1862" (art. 23), de manera que, para la mejor comprensión de
sus efectos, es conducente precisar los alcances de la norma
sobre la que éstos obraron.
La ley aludida es la Nº 27, de "organización de la Justicia
Nacional". Disponía que "la Corte Suprema conoce.. . 2º En
grado de apelación o nulidad, de las causas que, con arreglo al
art. 22, corresponden a los juzgados de sección, y de las que le
vayan de los Tribunales superiores de Provincia, con arreglo al
art. 23.. ." (art. 7). A su vez, por el art. 21, los juzgados de
sección, que ejercían igualmente la justicia nacional (art. 13),
entendían por apelación "de los fallos y resoluciones de los
juzgados inferiores de provincia, en los casos regidos por la
Constitución y leyes nacionales, siempre que el agraviado no
prefiera concurrir al juzgado o tribunal superior de la
provincia"; en tanto que, conforme al art. 22, en todas "las
causas mencionadas en los dos artículos precedentes, habrá
los ordinarios recursos de apelación o nulidad para ante la
Corte Suprema" y, de acuerdo con el art. 23, "cuando en un
juzgado de provincia hubiera duda o cuestión sobre si el asunto
de que se trata debe ser regido solamente por las leyes
provinciales, y se decidiese en última instancia en este sentido,
el agraviado podrá apelar para ante la Corte Suprema"…
Ello posibilita aquilatar, como se lo ha anticipado, el grado de la

"corrección" operada por la ley 48, la cual, como en temprana
hora se encargó de manifestarlo categóricamente la Corte
Suprema, suprimió "el recurso de apelación, creado por (la Nº
27) de las resoluciones de los juzgados inferiores de Provincia,
en que se hubiera violado la Constitución, las leyes ó los
tratados de la Nación, para ante los Juzgados Federales de
Sección, sustituyéndose para estos casos el procedimiento
descripto en el artículo catorce de la nueva ley. . ." (Fallos: 3:
397, del 25 de octubre de 1866).
En efecto, el art. 14 de la ley 48 estatuye que "una vez
radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo
podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias
155
definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de
provincia. . . " (primer párrafo).
La comparación de ese texto legal con el que le precedió,
autoriza a concluir que aquél impulsó un cambio sustancial
para la situación dada, por medio de una clausura inequívoca
de la opción vigente, que con elocuencia denotan las voces
"sentenciado", "fenecido", "solo" y "tribunal superior de
provincia". De ahí que, en la sentencia citada en último término,
fuese asentado este colofón: "que, por consiguiente, aun
cuando apareciese justificada la infracción constitucional
alegada (por el actor). . . y no obstante ser definitivo el auto del
Juez de Letras de que se queja ante el Juez de Sección.. . su
recurso de apelación directa no ha debido admitirse" (asimismo,
Fallos: 302: 1325).
Es necesario advertir que los vocablos mencionados en el
párrafo anterior guardan entre sí vínculos profundos, como el
que media entre "superior tribunal de provincia" y "fenecido",
que es de naturaleza inescindible. En rigor, uno se halla en
función del otro. El primero es el órgano ante el cual la
situación de "fenecido", a que se refiere el segundo, puede y
debe producirse. Luego, la clave radica en el significado de tal
acabamiento adjetivo, que ha de entenderse como el estado en
que se encuentra un proceso, fallado sin posibilidad de revisión
alguna.
Por consiguiente, el desarrollo del concepto, en una primera
aproximación, lleva a afirmar que tribunal superior de provincia
es el que se halla habilitado para decidir sobre la materia que
suscita la cuestión federal, u origina esta última, mediante una
sentencia que, dentro de la organización ritual respectiva, es
insusceptible de ser revisada por otro o, inclusive, por él mismo.
Se desprende de ello que, hasta tanto los litigantes no alcancen
dicho extremo deben persistir en las instancias provinciales
idóneas, en la inteligencia: a) de que no corresponde distinguir
si éstas son "ordinarias" o "extraordinarias" -por lo que luego se
verá (considerando 7º)-, y b) de que su falta de actividad en tal
sentido, o la desplegada deficientemente, obstará a la
admisibilidad de la apelación del art. 14 cit., por ausencia del
recaudo en estudio…
7º) Que las reflexiones efectuadas forman una estructura

conceptual de trazos nítidos, que permiten establecer como
requisito inexcusable del recurso extraordinario el fenecimiento
156
de las disputas en sede local, lo que implica el agotamiento de
todas las instancias hábiles allí establecidas.
Empero, para el trance de su aplicación en concreto, ese aserto
exige todavía una mayor precisión. Ello deriva de que aún
cuando él no ha ofrecido grandes dificultades en supuestos en
que se halla en juego la existencia de las instancias
denominadas "ordinarias", no ha ocurrido lo mismo con las
"extraordinarias".
Ahora bien, la elucidación del problema conduce a afirmar la
irrelevancia de la clasificación en una u otra categoría, pues lo
que corresponde examinar no son éstas, sino las aptitudes de
las instancias -cualquiera de ellas- para generar la revisión
mencionada. Decidir si se hallan terminadas localmente las
instancias, es establecer si existe alguna idónea para el
examen de lo juzgado, al margen de si ésta debe ser calificada
de "ordinaria" o "extraordinaria".
La influencia asignada a la distinción es, por lo dicho, sólo
ilusoria, aunque explicable por el dato -insustancial para la
teoría de que la aptitud de las instancias extraordinarias es de
más difícil determinación que la de las ordinarias.
Es cierto que en repetidas oportunidades declaró que el tribunal
superior a los fines del art. 14 cit., "normalmente es el que
dirime el litigio, una vez agotados los recursos ordinarios que
autorizan a pronunciarse" en la materia federal, y que "por
excepción, cuando las cortes supremas o superiores tribunales
provinciales la consideran y resuelven al entender en los
recursos extraordinarios locales... su sentencia pasa a ser la
del tribunal superior" (v. gr., Fallos: 304: 1468, voto de la
mayoría, considerando 40, entre muchos otros).
Sin embargo, la experiencia de esta Corte y la, consulta a la
legislación provincial, autorizan a valorar que dichas pautas de
normalidad y excepcionalidad obedecen más a las prácticas
forenses que a las exigencias legales.
Esto es así, pues se observa con regular frecuencia que el
tribunal recibe causas de similar contenido y procedencia
territorial, ora falladas sustancialmente por las cortes supremas
locales a consecuencia de recursos, ora por órganos
funcionalmente inferiores. Estrictamente, esa realidad pone de
manifiesto que se ha instituido una suerte de opción, al modo
de la ley 27, que, en el actual régimen normativo (art. 14 cit.),
es inaceptable, por cuanto "importa reconocer... que el tribunal
que actuó como última instancia ordi naria no ha sido.. . el
157
superior tribunal de la causa a que se refiere el art. 14 de la ley
48".
A su vez, desde 1873, año en que se consagró el recurso de
inaplicabilidad de ley en la Provincia de Buenos Aires, hasta
nuestros días, las constituciones y las leyes locales han
implantado distintos medios de revisión ante los tribunales
supremos de los estados, cuya suficiencia para el juzgamiento
de puntos regidos por la Constitución Nacional no pueden
soslayarse sin el riesgo de contradecir a las normas que los
instituyen.
8º) Que es cierto que a este orden de consideraciones se le ha
opuesto el relativo a la extensión generalmente limitada de los
aludidos recursos locales, o, con mayor justeza, a su
impropiedad para la solución de la materia señalada.
Pero, esta Corte no comparte tales objeciones. En primer lugar,
pues -como ya se ha dicho- es vasto el número de cuestiones
federales conocidas por los superiores tribunales de provincia
según su competencia de alzada, de lo que son apenas un
ejemplo los supuestos de recursos del art. 14 cit., desestimados
por "prematuros"
En segundo término porque aun cuando mediasen
restricciones legales para tal cognición, ellas serían
indefendibles frente a la Constitución' Nacional.
9º…No lo es menos, que la efectividad de un precepto tan

terminante demanda un régimen de control de la
constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los
gobernantes; así es como, entre nosotros, rige el sistema de
control judicial, que es difuso, en tanto tal custodia está
depositada en el quehacer de todos y cada uno de los jueces.
No se alcanza a percibir, entonces, cómo podría
compatibilizarse con esas premisas, la prohibición de que un
magistrado argentino, federal, nacional o provincial, sea cual
fuere su competencia, se pronuncie sobre las cuestiones
constitucionales que pudiesen proponerse en los asuntos que
deba juzgar.
10) Que, en suma, esta Corte sienta la doctrina de que tribunal
superior de provincia, según el art. 14 de la ley 48, es el órgano
judicial erigido como supremo por la constitución de la
provincia, salvo que sea incompetente en el caso, circunstancia
que no podrá extraerse del carácter constitucional federal de la
materia que aquél suscite. En los supuestos en que por razones
158
diversas de esta última naturaleza, el órgano judicial máximo
de la provincia carezca de aptitud jurisdiccional, aquella
calidad la tendrá el tribunal inferior habilitado para resolver el
litigio por una sentencia que, dentro del régimen procesal
respectivo, no sea susceptible de ser revisada por otro o,
incluso, por él mismo. Consecuentemente, los litigantes deben
alcanzar a ese término final, mediante la consunción, en la
forma pertinente, de las instancias locales, a efectos de
satisfacer el recaudo examinado.
Además, cuando las partes consideren que las vías previstas
en el ordenamiento local quedan, para el caso concreto,
terminadas con la intervención de las instancias inferiores de la
justicia provincial, deberán exponer las razones pertinentes al
interponer el recurso extraordinario federal, cuya concesión o
denegación habrá de fundamentar, también en ese aspecto, el
tribunal de la causa.
Caso Di Mascio, Juan R. interpone recurso de revisión.

1/12/88 Fallos 311:2478
Los jueces provinciales deben aplicar la Constitución, los

tratados internacionales y las leyes federales como ley
suprema de la Nación. Dentro del control de
constitucionalidad los jueces provinciales son parte necesaria
en el debate que es necesariamente previo a la decisión de la
Corte Suprema. Es una de las consecuencias del requisito de
tribunal superior de la causa necesario para la jurisdicción
apelada de la Corte. En el caso Di Mascio la Corte señala este
deber-obligación de los jueces, de establecer los requisitos
procesales necesarios para que el debate constitucional
pueda cumplirse plenamente en todas las instancias. Es una
continuación de la doctrina establecida en el caso Strada y
confirma la aplicación del sistema jurisdiccional difuso dentro
del control de constitucionalidad.
2º Que contra esta resolución se interpuso recurso de

inaplicabilidad de la ley para ante la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires (fs. 83/88 vta.). El recurso,
deducido en los términos del art. 350 del código de rito
provincial, invocó la violación de garantías constitucionales,
159
toda vez que se habría dejado de lado prueba importante para
la resolución del caso, y existiría un error en la apreciación de
los hechos. Al mismo tiempo, fue planteada la
inconstitucionalidad del art. 350 cit., en cuanto restringe por el
monto de la pena el acceso al tribunal superior de la causa
para el tratamiento de cuestiones federales: el recurso de
inaplicabilidad de ley procede "en todos los casos en que la
sentencia definitiva revoque una absolución o imponga pena
superior a tres años de prisión".
La Cámara desestimó el recurso por extemporáneo (fs. 89) y,
por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires lo declaró bien denegado, ya que, si bien fue
deducido en término, no reúne las condiciones formales
establecidas por el citado artículo 350, cuya constitucionalidad
sostuvo (fs. 108 y 108 vta.).
Contra esta resolución se interpuso recurso extraordinario (fs.
110/115), que fue concedido (fs. 116), fundado en que en
casos como el presente, donde están en juego normas de
carácter constitucional, no se debe impedir la vía extraordinaria
local por el monto de la condena. Por lo tanto, se sostiene que la
resolución de la corte provincial vulnera garantías
constitucionales.
4º Que, por otro lado, la eficacia y uniformidad del control de
constitucionalidad ejercido por los jueces también requiere la
existencia de un tribunal supremo especialmente encargado de
revisar las decisiones dictadas al respecto. En el régimen de la
Constitución, tal órgano no es otro que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. De ahí que haya sido expuesto,
reiteradamente y desde los albores de nuestra definitiva
organización, que ella es el intérprete y salvaguarda final de la
Constitución Nacional y de los derechos y garantías en ésta
contenidos (Fallos: 1:340; 33:162, entre muchos otros).
5º Que el instrumento legal que por excelencia dirige tan
elevada misión por parte de la Corte, lo constituye la ley 48,
reglamentaria del art. 31 de la Constitución Nacional.
Por consiguiente, el carácter supremo que la Ley Fundamental
ha concedido al Tribunal determina que la doctrina que éste
elabore, con base en la Constitución y la citada ley del 14 de
septiembre de 1863, resulte el paradigma del control de
constitucionalidad en cuanto a la modalidad y alcances de su
ejercicio. Esta Corte -fue anunciado ya en abril de 1853- "es la
que ha de formar, por decirlo así la jurisprudencia del código
160
constitucional" ("Informe de la Comisión de Negocios
Constitucionales", Santa Fe).
Nuestra Carta ha conferido a este Tribunal "la facultad
necesaria para definir, esclarecer, interpretar y conservar
permanente e inalterable la supremacía de la Constitución
Nacional ... (es aquél) el órgano más activo, más directo, más
poderoso de la Constitución para conservar su supremacía,
doblando las resistencias que a su imperio se opongan. Y... si
las provincias están estrictamente obligadas a respetar la
Constitución Nacional en su legislación, en su administración y
gobierno, están obligadas a respetar también las decisiones de
los tribunales nacionales, porque ellas son reglas de
jurisprudencia constitucional" (Estrada, José Manuel, "Curso de
Derecho Constitucional, ECYLA, 2a. ed., 1927, t. 111, ps.
98/99).
6º Que de las premisas anteriormente sentadas deriva una
consecuencia, la más importante. En efecto, dada la naturaleza
difusa de dicho control, o sea: que éste se encuentre en manos
de todos y cada uno de los magistrados argentinos, y dado el
emplazamiento preeminente del Tribunal, se deriva
necesariamente que el mencionado modelo elaborado por éste
sobre las bases indicadas, deba obrar a manera de causa
ejemplar respecto de los alcances con que tales magistrados
han de ejercer la mencionada función de control.
En otras palabras: la custodia del principio contenido en el art.
31 cit. se encuentra depositada en todos los jueces; empero,
atento a que este Tribunal es, por la ley Fundamental, supremo
en tal cometido, y que éste es llevado a cabo bajo el mandato
directo de esa Ley y de las normas federales que reglamentan
la sumisión al art. 31, se concluye en que la extensión con que
la Corte realiza dicho control configura un marco ejemplar
respecto de la magistratura argentina toda. Por ello, en lo que a
ésta concierne, tal marco no consiente regulaciones que, en
cuanto a su origen, provengan de otras fuentes so pena de
herir y tergiversar el recto sentido que cabe dar a la índole
difusa que informa al mentado control.
7º Que las reflexiones desarrolladas tributan a un eficaz y
armónico desenvolvimiento del sistema de revisión
constitucional que hoy nos rige. Por su intermedio, se produce
una suerte de alineamiento de todos los órganos judiciales
argentinos en una vía que encuentra en la Corte Suprema su
punto culminante. El control, de este modo, se despliega, como
161
lo quiere el ordenamiento vigente, con pareja intensidad en
todos y cada uno de los tribunales del poder judicial nacional y
provincial, sólo que halla en este Tribunal, no solamente su
culminación sino también el diseño de su contenido y alcances
por ser éste el órgano cimero en tal función.
La Corte "es suprema, es decir, superior en el orden nacional,
en el ejercicio de sus facultades enumeradas, y en la
representación y el arbitrio real de la supremacía de la
Constitución y leyes nacionales, con exclusión, en este sentido,
de cualquier otro tribunal o poder de la Nación o de las
Provincias" (González, Joaquín V., "Manual de la Constitución
Argentina", Estrada, 1959, ps. 576-577)…
9º Que, en el presente caso, son aplicables por entero tales
consideraciones. En efecto, si por disposición de las
legislaturas de las provincias o por la jurisprudencia de sus
tribunales resultase que los superiores órganos locales se
vieran impedidos de garantizar el orden previsto en el art. 31
de la Constitución Nacional, en condiciones en que sí podría
llevarlo a cabo esta Corte, bien pronto se advertirá que ello
produciría una reducción de la zona de reserva jurisdiccional
de las provincias, puesto que esos órganos se verían
impotentes para velar por el mantenimiento del principio de
supremacía en casos correspondientes a la jurisdicción de sus
propios estados, y resueltos por sus propios órganos
jerárquicamente inferiores.
No concierta con el régimen imperante el hecho de que un tema
- en el que se encuentre planteada una cuestión federal-no
merezca, por limitaciones de fuente local, el conocimiento del
órgano máximo de una provincia, y sí que sea propio de la
Corte Suprema de la Nación. La vigencia de la supremacía de la
Carta fundamental es empresa de todos. Tan comprometedora
en su ejecución como feraz en sus resultados. Si el ideal
federal ha sido abrazado por los argentinos con igual fervor
que el republicano, uno de los caminos para reafirmar aquél y
enriquecer a éste es el de subrayar y ahondar los poderes de la
justicia provincial para velar por el mantenimiento de la
estructura fijada por el art. 31 cit., sobre todo cuando están
interesadas las atribuciones de los tribunales más altos de los
estados.
13) Que, en resumen, toda vez que la decisión del legislador,
plasmada en la ley 48, fue que todo pleito radicado ante la
justicia provincial, en el que se susciten cuestiones federales,
162
debe arribar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo
después de "fenecer" ante el órgano máximo de la judicatura
local, dado que los tribunales de provincia se encuentran
habilitados para entender en causas que comprendan puntos
regidos por la Constitución, las leyes federales y los tratados
internacionales, cabe concluir en que las decisiones que son
aptas para ser resueltas por esta Corte Nacional no pueden
resultar excluidas del previo juzgamiento por el órgano judicial
superior de la provincia.
14) Que, consecuentemente, corresponde afirmar que en los
casos aptos para ser conocidos por esta Corte según el art. 14
de la ley 48, la intervención del superior tribunal de provincia
es necesaria en virtud de la regulación que el legislador
nacional hizo del artículo 31 de la Constitución, de modo que la
legislatura local y la jurisprudencia de sus tribunales no
pueden vedar el acceso a aquel órgano, en tales supuestos, v.
gr.: por el monto de la condena, por el grado de la pena, por la
materia o por otras razones análogas. Las provincias son libres
para crear las instancias judiciales que estimen apropiadas,
pero no pueden vedar a ninguna de ellas y menos a las más
altas, la aplicación preferente de la Constitución Nacional
15) Que desde luego, esta conclusión no desecha la validez de
tales restricciones en razón de su origen, en cuanto se las
vincule con causas de jurisdicción local que no pongan en juego
cuestiones constitucionales, toda vez que, en esas condiciones,
la reglamentación se encontraría en la esfera de la autonomía
provincial (art. 104 de la Constitución Nacional).
De esta manera, resulta conciliada la mentada autonomía en la
que se asienta el sistema político argentino, con la protección de
las garantías constitucionales que conforman la ley suprema de
la Nación.
La participación en el debate constitucional.
La legitimación es la aptitud o capacidad exigida para

acceder a la jurisdicción constitucional.
La pregunta que plantea la legitimación es saber quién puede

instar el control judicial de constitucionalidad y de esta
manera participar en el debate que incorpora al ordenamiento
una nueva norma constitucional. Una primera respuesta es
163
que los sujetos habilitados para reclamar por la
inconstitucionalidad de una norma o acto son los agraviados
por ellos. Quién tenga interés legítimo en el problema puede
formular en juicio el planteo de inconstitucionalidad. Cuando
el control de constitucionalidad es de la actividad del
gobierno el número de sujetos legitimados se amplía
sensiblemente, así ocurre con la acción de hábeas corpus que
puede ser asimilada a una ‘acción popular’ dado que
prácticamente cualquiera puede entonces presentar una
petición de hábeas corpus en pro de quién haya sido
arrestado en violación del artículo 18 de la Constitución95. En
el artículo 43 dice sobre el hábeas corpus: ..la acción de
hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor..
En el mismo sentido la Constitución en el artículo 43 expresa

que Toda persona puede interponer acción expedita y rápida
de amparo, siempre que no exista un medio judicial más
idóneo.. En el caso de amparo en defensa de los ‘intereses
difusos’ de la sociedad dice el mismo artículo 43: Podrán
interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación
y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos
y formas de su organización. De la misma manera el artículo
41 habla de Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano.. y de el artículo 42 dice Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo.. Es decir que en todos estos artículos se plantea
una ampliación de la legitimación para solicitar el control
judicial de constitucionalidad hacia los titulares de derechos
difusos y también por el medio procesal escogido en el hábeas
corpus y en el amparo.
Por lo tanto, el control constitucional es en razón de los

sujetos impugnantes amplio. Quién sufre el agravio puede
plantear la declaración de inconstitucionalidad e instarla
controlando el curso del proceso respectivo. A él se agregan
95
cf. SAGÜES, N. P. Recurso Extraordinario. Op. Cit. Tomo I. P. 105.
164
los que tienen un interés en la libertad física o de locomoción
de una persona, en la protección de un derecho
constitucional por el amparo y finalmente los que exijan el
respeto de derechos difusos.
Este requisito de gravamen o perjuicio constitucional es más

amplio que en otras instancias procesales ya que la vigencia
de la supremacía de la Constitución requiere una facilitación
mayor que en pleitos judiciales corrientes entre particulares.
Se trata del interés para recurrir y concierne a uno de los
aspectos principales para acudir en el control judicial de
constitucionalidad ante los jueces y finalmente ante la Corte
Suprema.
En la práctica americana la legitimación se llama standing. Se

distingue entre el first party standing que es la legitimación
del titular del derecho controvertido de la de un tercero
habilitado para sostener la impugnación referida al derecho
del otro.
El writ of certiorari.
El writ of certiorari es el procedimiento que utiliza la Corte

Suprema de los Estados Unidos para abrir su instancia de
apelación extraordinaria. Está establecido en el artículo 10 de
sus normas de procedimiento.
Rule 10. Consideraciones que gobiernana el Writ de

Certiorari.
El recurso en un writ de certiorari no es una cuestión de
derecho sino de discreción judicial. Una petición para
un writ de certiorari será concedido solamente cuando
existan razones apremiantes (compelling). Los siguientes
motivos, aunque no controlen ni midan plenamente la
discreción de la Corte, indican el carácter de las razones que
considera la Corte:
(a) una Cámara de apelaciones de los Estados Unidos ha
tomado una decisión en conflicto con la decisión de otra
Cámara de Apelaciones de los Estados Unidos en la misma e
importante materia, ha decidido una cuestión federal
importante de una manera que entra en conflicto con una corte
165
estadual de última instancia; o se ha separado del
procedimiento judicial aceptado y habitual, o ha justificado esa
separación por un tribunal inferior, de tal manera que sea
necesario ejercer el poder de supervisión de esta Corte.
(b) una corte estadual de última instancia ha decidido una
cuestión federal importante de una manera que entra en
conflicto con la decisión de otra corte estadual de última
instancia o con una Cámara de apelaciones de los Estados
Unidos.
(c) una corte estadual o una Cámara de apelaciones de los
Estados Unidos ha decidido una cuestión importante de
derecho federal que no ha sido, pero que debería ser, resuelta
por esta Corte, o ha decidido una cuestión federal importante
de manera que entra en conflicto con las decisiones relevantes
de esta Corte.
Una petición de writ de certiorari es raramente concedida
cuando el error alegado consiste de cuestiones de hecho
erroneas o de una mala aplicación de una regla de derecho
debidamente establecida.
Rule 11. Certiorari a una Cámara de apelaciones de los
Estados Unidos antes de la sentencia.
Si una petición para un writ de certiorari para revisar un caso
pendiente de una Cámara de Apelaciones de los Estados
Unidos, es presentada ante ese tribunal y previo a la sentencia,
solo será concedida si se demuestra que el caso es de tal
importancia pública imperativa como para justificar una
desviación de la práctica de apelación normal y que requiera la
determinación inmediata de esta Corte.
En la Argentina se incorporó este procedimiento en el artículo

280 del Código Procesal tomado en forma muy exacta del
procedimiento en los EE.UU. Su redacción es algo más breve
aunque sus términos son similares.
ARTICULO 280.- LLAMAMIENTO DE AUTOS. RECHAZO DEL

RECURSO EXTRAORDINARIO. MEMORIALES EN EL RECURSO
ORDINARIO.
Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario,
la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. La
Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación
de esta norma, podrá rechazar el recurso
extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o
166
cuando las cuestiones planteadas resultaren
insustanciales o carentes de trascendencia.
Esto supone establecer una sencilla regla: las cuestiones

constitucionales o federales importantes deberán ser
consideradas cuando hayan llegado a su madurez, es decir
cuando haya concluido el necesario debate constitucional.
Esta varía en las distintas cuestiones, ya que en algunas
puede haber necesidad de un debate constitucional previo
en otras instancias. Las cuestiones que no sean
importantes, no deben ser consideradas nunca por la
Corte Suprema.
Los amicus curiae.
Dentro de la noción del standing está la de amicus curiae por

el que son admitidos grupos o individuos que quieren dar a
conocer sus puntos de vista sobre el tema en consideración
en una apelación extraordinaria. De esta manera dentro del
modelo dialógico de creación de precedentes esta institución
permite la ampliación de participantes en el debate. Cuanto
mayor se la participación de ideas en el debate constitucional
mayor será la legitimidad del precedente que se establezca y
al mismo tiempo se cumplirá con el fundamento democrático
que las normas son auto impuestas y de allí obligatorias y
legítimas.
La expresión Amicus Curiae del latín amigo de la corte, se

refiere a la autorización que se da a alguien para proveer
información en un caso concreto aun cuando no esté
directamente incluida en juicio en cuestión. Generalmente
esta participación se realiza con la presentación de un
memorial. El tribunal puede dar a los argumentos expresados
en el memorial del amicus curiae la importancia que le
parezca pertinente, incluso puede desecharlos.
Los memoriales de amicus curiae se presentan tanto en el

momento en que se analiza la apertura del recurso (writ of
certiorari) como en el momento de considerar los méritos de la
causa. Se ha notado una relación positiva entre la cantidad
167
de memoriales presentados en apoyo a la apertura del
recurso y su concesión por la Corte Suprema. En general se
trata de alguien que no es parte del litigio pero que considera
que la decisión de la Corte puede afectar sus intereses.96
Algunas organizaciones, generalmente no gubernamentales
presentan memoriales como amicus con el fin de “lobby”
frente a la Corte Suprema y lograr de esta manera la atención
de la prensa o impresionar a los miembros del Tribunal.
Las normas procesales de la Corte Suprema de EEUU

describen esta institución:
Regla 37, el memorial de Amicus Curiae97
1. Un memorial de amicus curiae que es traido a la
atención de la Corte señalando una cuestión relavante
que no ha sido traída a su atención por las partes puede
ser una ayuda considerable para la Corte. Un memorial
de amicus curiae que no sirva a este propósito recarga a
la Corte y no es favorecido.
El párrafo 2 se refiere a la presentación del memorial de
amicus curiae cuando la Corte considera la apertura del
recurso ya sea por un writ of certiorari u otro
procedimiento.
3. (a) Un memorial de amicus curiae en un caso ante la
Corte en estado de argumentación oral puede ser
presentado si está acompañado por el consentimiento
escrito de todas las partes, o si la Corte concede
autorización para presentarlo bajo el subpárrafo 3 (b) de
estas Reglas. El escrito será sometido dentro del plazo de
tiempo autorizado para presentar un escrito por la arte
apoyada, o si no es en sostén de ninguna de las partes,
dentro del plazo permitido para presentar un escrito de
petición o apelación. El esctiro de amicus curiae deberá
especificar se sa ha dado consentimiento y en su caratula
didentificará a la parte apoyada o indicará si sugiere que
se confirme o anule la decisión. ..
(b) Cuando una parte en un caso ante la Corte en
situación de argumentación oral haya retenido su
consentimiento una moción para autorizar la presentación
96
REHNQUIST, William H., The Supreme Court, page 89.
97
SUPREME COURT OF THE U.S. – RULES ..Part VII. Practice and Procedure
168
de un memorial de amicus curiae puede ser presentada
ante la Corte...
El amicus curiae fue incorporado al derecho argentino por
acordada de la Corte Suprema del 14 de julio del 2004. El
nombre adoptado en su reglamentación es una traducción del
latín Amigos del tribunal, y su organización tiene como
principal diferencia con el de la Corte de los Estados Unidos
en que para su presentación se debe solicitar autorización al
tribunal y no a las partes. Se trata de una incorporación
extremadamente útil para el desarrollo futuro del control
judicial de constitucionalidad, en particular porque permitirá
una mayor trascendencia en los debates de los casos ante la
Corte y dará una amplia legitimidad a sus decisiones.
AMIGOS DEL TRIBUNAL Acordada de la Corte Suprema de

Justicia.
-N° 28-
1°) Que como un provechoso instrumento destinado, entre otros

objetivos, a permitir la participación ciudadana en la
administración de justicia, el Tribunal considera apropiado que,
en las causas en tramite ante sus estrados y en que se ventilen
asuntos de trascendencia institucional o que resulten de interés
público, se autorice a tomar intervención como Amigos del
Tribunal a terceros ajenos a las partes, que cuenten con una
reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que
demuestren un interés inequívoco en la resolución final del
caso, a fin de que ofrezcan argumentos de trascendencia
para la decisión del asunto.
2°) Que, en efecto, en el marco de las controversias cuya
resolución por esta Corte genere un interés que trascienda al de
las partes y se proyecte sobre la comunidad o ciertos sectores o
grupos de ella, a fin de resguardar el más amplio debate como
garantía esencial del sistema republicano democrático, debe
imperar un principio hermenéutico amplio y de apertura frente a
instituciones, figuras o metodologías que, por su naturaleza,
responden al objetivo de afianzar la justicia entronizado por el
Preámbulo de la Constitución Nacional, entendido como valor
no sólo individual sino también colectivo…
169
No debe prescindirse, por último, que la actuación de los
Amigos del Tribunal encuentra sustento en el sistema
interamericano al cual se ha asignado jerarquía constitucional
(art. 75, inc. 22), pues ha sido objeto de regulación en el
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(art. 62.3) y ha sido expresamente autorizada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos con sustento en los arts.
44 y 48 de la Convención Americana.
3°) Que desde su constitución en 1863, durante todo su ulterior
funcionamiento y hasta la más reciente legislación sancionada
por el Congreso de la Nación, le han sido reconocidas a esta
Corte las atribuciones necesarias para dictar reglamentos como
el presente…
Reglamento sobre Intervención de Amigos del Tribunal.

Artículo 1°- Las personas físicas o jurídicas que no fueran parte
en el pleito, pueden presentarse ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en calidad de Amigo del Tribunal, en
todos los procesos judiciales correspondientes a la competencia
originaria o apelada en los que se debatan cuestiones de
trascendencia colectiva o interés general.
La presentación deberá ser realizada con la única finalidad de
expresar una opinión fundada sobre el objeto del litigio, dentro
de los quince días hábiles del llamado de autos para sentencia.
En la presentación deberá constituirse domicilio en los términos
del art. 40 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Artículo 2°- El Amigo del Tribunal deberá ser una persona física
o jurídica con reconocida competencia sobre la cuestión
debatida en el pleito; fundamentará su interés para participar
en la causa e informará sobre la existencia de algún tipo de
relación con las partes del proceso.
Su actuación deberá limitarse a expresar una opinión fundada
en defensa de un interés público o de una cuestión institucional
relevante.
Dicha presentación no podrá superar las veinte carillas de
extensión.
Artículo 3°- Si la Corte Suprema considerara pertinente la
presentación, ordenará su incorporación al expediente.
Artículo 4°- El Amigo del Tribunal no reviste carácter de parte ni
puede asumir ninguno de los derechos procesales que
corresponden a éstas. Su actuación no devengará costas ni
honorarios judiciales.
170
La utilidad del amicus curiae es que permite transformar una
acción de inconstitucionalidad entre dos partes en un debate
amplio sobre la inconstitucionalidad de una norma ya que
toda persona o sector interesado en el tema puede presentar
un memorial sobre la cuestión federal planteada. Esto
permite conocer todos los argumentos posibles sobre la
cuestión, lo que facilita la acción de los jueces al conocer
elementos que probablemente no hubieran sido incorporados
por las partes. Evita asimismo que por alguna falla en la
fundamentación o en la argumentación del recurso
extraordinario éste no permita considerar plenamente la
cuestión constitucional planteada. Finalmente la amplitud del
debate constitucional es lo que permitirá que el precedente
constitucional que surja de la sentencia tenga verdadera
ejemplaridad.
En ciertas organizaciones no gubernamentales especializadas

en ciertos temas que pudieran requerir regularmente la
presentación de memoriales de amicus curiae, existe
normalmente un abogado especializado como director de
casos. Su función es la redacción de memoriales cuando
aparezcan en tribunales casos que puedan referirse a temas
de interés de la organización. Generalmente la información
proviene de personas que tienen conocimiento de la cuestión
y la informan a la organización no gubernamental. En el caso
de cámaras empresarias y sindicatos las practicas son
similares, existen oficinas permanentes de dirección de casos.
Los memoriales son también presentados por los
procuradores de los estados miembros ante la Corte Suprema
cuando la cuestión planteada pueda ser de interés de los
gobiernos locales.
171
El control de razonabilidad.
EL DEBIDO PROCESO DE LEY.
El control de razonabilidad incorpora tres elementos:

1. El debido proceso de ley según la doctrina basada en
la Constitución de los Estados Unidos,
2. La proporcionalidad que tiene también un fundamento
de la doctrina constitucional alemana, y
3. un criterio residual valorativo basado en doctrinas
sobre la justicia que han sido asumidas en distintas
interpretaciones jurisprudenciales.
La propuesta más consistente de fundamento del control de

razonabilidad es la que extrae su posibilidad del debido
proceso legal, debido a la razón histórica de haber sido la
doctrina sistematizada originalmente por Juan Francisco
Linares que tomó al debido proceso al que calificó como
garantía innominada de la Constitución.
Con la fórmula debido proceso legal, dice Linares, nos

referimos a ese conjunto no solo de procedimientos
legislativos, judiciales y administrativos que deben
jurídicamente cumplirse para que una ley, sentencia o
resolución administrativa que se refiera a la libertad
individual sea formalmente válida, aspecto adjetivo del debido
proceso, sino también que se consagre una debida justicia en
cuanto no lesione indebidamente cierta dosis de libertad
jurídica propuesta como intangible para el individuo en el
Estado de que se trate, aspecto sustantivo del debido proceso.
No basta que la ley sea dictada con las formas procesales
constitucionales y dentro de la competencia del poder
legislativo para que sea válida, sino que es necesario que
respete ciertos juicios de valor.98
98
cf. Juan Francisco Linares, Razonabilidad de las leyes. Buenos Aires, 1970 p. 12.
172
Las dificultades ocurren cuando se debe determinar cuales
son los ‘juicios de valor’ válidos dentro del discurso
constitucional, y cuales deben ser descartados como
argumentos puramente éticos o políticos.
En los Estados Unidos se ha planteado un debate con

respecto a una expresión que existe en su Constitución tanto
en la en la Quinta como en la Decimocuarta enmienda que
establece que ninguna persona podrá ser privada "de su
vida, libertad o propiedad sin el debido proceso de ley".
Esta cláusula ha sido interpretada como imponiendo dos
límites diferentes al gobierno uno llamado el debido proceso
adjetivo o procesal, y el otro el debido proceso sustantivo.
El debido proceso adjetivo se refiere a los procedimientos

que las autoridades públicas, incluyendo las judiciales, deben
seguir antes de privar a una persona de su propiedad o de su
libertad. Plantea cuestiones relativas a las formalidades que
el gobierno debe proveer previamente a tomar alguna acción
que tenga estos efectos.
El debido proceso sustantivo se refiere a si el gobierno tiene

una razón adecuada para privar a una persona de su
libertad o propiedad. En otras palabras, el debido proceso
sustantivo observa si existe una justificación suficiente
para la acción gubernamental. Determinar la justificación
depende de gran medida de los niveles de escrutinio
utilizados. 99
Si el debido proceso adjetivo se refiere a las instancias que

debe tomar el gobierno y a las garantías que debe ofrecer
previas a decidir un acto y a las garantías que debe reconocer
para quienes pueda atacarlo. El debido proceso de ley
sustantivo se propone un debate sobre los objetivos
gubernamentales y a los medios utilizados para lograrlos.
De esta manera si un actor demanda al gobierno para que se
declare inconstitucional una decisión gubernamental porque
viola algunos de sus derechos, esto es una cuestión referida
al debido proceso sustantivo. Pero cuando una persona busca
99
Esta doctrina ha sido uno de los fundamento de la fundamentos de la doctrina de la razonabilidad según lo expresado el la
obra clásica de Juan Francisco Linares La razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada de la
constitución.
173
que se declare una acción gubernamental inconstitucional
porque ella ha sido tomada sin darle las garantías procesales
suficientes, como puede ser la necesidad de una audiencia
previa, es un caso en que el debate es referido al debido
proceso adjetivo.
El concepto de debido proceso adjetivo nunca ha sido

controvertido ya que toda garantía constitucional debe tener
una base procedimental. Por el contrario, la idea que un
debido proceso sustantivo ha sido controvertida. Ya que esta
cláusula ha sido utilizada por la Corte Suprema para dar
fundamento a la revisión amplia de la legislación, en
particular ha sido el fundamento de una ampliación de las
libertades económica en casos como Lochner vs. New York
de 1905 como a la existencia del derecho a la intimidad.
Tiene un contenido fuertemente valorativo tal como lo señala
Archibald Cox ‘la utilización persistente por la Corte de
nociones del debido proceso sustantivo por más de un siglo
demuestra la fortaleza de nuestra herencia de derecho natural
en la jurisdicción constitucional y considero que es poco sabio
como también imposible resistir esa tendencia.’100
El juez Felix Frankfurter en el fallo Malinski vs. New York

324 US 401 de 1945, efectuó una definición general del
debido proceso de ley ‘La experiencia ha confirmado la
sabiduría de nuestros predecesores en darle una visión rígida
a esta frase. Expresa una demanda para estándares de ley
civilizados.’ Quienes se oponen a la utilización
indiscriminada de valores en la interpretación constitucional
señalan que es incorrecta la utilización de la expresión debido
proceso de ley como una manera de proteger los derechos
constitucionales sustantivos. En una clásica disidencia el
juez Hugo Black señaló en el caso Winship 387 US 358 de
1970 dijo, “Me doy cuenta de que es mucho más sencillo
sustituir ‘las ideas de justicia’ o de lo justo que tienen los jueces
individualmente que a la justicia establecida por la
Constitución, pero no voy en ningún momento a abandonar mi
creencia de es el documento en sí mismo el que debe ser
nuestra guía, no nuestro concepto de lo que es justo, decente,
correcto… He dicho una y otra vez que prefiero poner mi fe
100
Cf. The Role of the Supreme Court in American Government. 1987, p. 113.
174
en las palabras de una Constitución escrita que confiar en
los estándares mudables día a día de justicia de los jueces
individuales.”101
El debido proceso como garantía constitucional requiere del

cumplimiento de las condiciones determinadas por la
Constitución, cualquier procedimiento establecido por el
gobierno no significa necesariamente que sea ‘el debido
proceso’ requerido por la doctrina constitucional. Esto
supone tres factores que fueron determinados en el caso
Mathews vs. Eldridge.
El caso Mathews vs. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976)
el juez Powell escribiendo por la mayoría,

“…el debido proceso a diferencia de otras normas legales, no
es una concepción técnica con un contenido fijo sin relación con
el tiempo, el lugar o las circunstancias. El debido proceso es
flexible y requiere de protecciones procesales distintas según lo
requiera cada situación particular. Por lo tanto, para resolver la
cuestión de si los procedimientos administrativos aportados
aquí son suficientes constitucionalmente, se requiere analizar
los intereses gubernamentales y privados que se ven
afectados… La identificación de los dictados específicos del
debido proceso requiere de la consideración de tres factores
diferentes. Primero, el interés privado que será afectado
por la acción oficial; segundo, el riesgo de privación
errónea de ese interés a través de los procedimientos
utilizados, y el valor probable, si existe de salvaguardias
procesales adicionales o sustitutas; y finalmente del interés
del Gobierno, incluyendo la función necesitada y las cargas
administrativas y fiscales que los requerimientos adicionales o
sustitutos pudieran necesitar.”
De esta manera, el debido proceso sustantivo supone que la

Corte Suprema y los tribunales protegen derechos que no
están expresamente enumerados en la Constitución. Es
decir que la Corte protege en general no solo los derechos
enumerados en la Constitución, sino también algunos no
enumerados, y se concentra además en los fundamentos
101
Cf. Caso Winship en las pags. 377-378.
175
de cada decisión gubernamental. En los Estados Unidos
esto llevo a una situación muy controvertida cuando se
establecieron estándares muy estrictos en materia de la
protección de la libertad contractual y de las libertades
económicas en general. De esta manera estableció una serie
de estándares referidos a ciertas reglas económicas que el
gobierno debía cumplir. En épocas más contemporáneas el
debido proceso ha sido utilizado para proteger los derechos
de la autonomía personal y las acciones privadas. El
debido proceso sustantivo tiene siempre un carácter
valorativo en cuanto a las normas que podía establecer la
Constitución y a los fundamentos de cada acto
gubernamental. Debe reconocerse que el debido proceso de
ley de la misma manera que la doctrina de la razonabilidad
denota límites sustanciales a la actividad gubernamental. Sin
la cual el control judicial de la administración se vería
fuertemente reducido.
¿Que ocurre cuando el gobierno no protege a una persona

de daños por particulares?
Este debate se planteo en el caso de DeShaney vs.

Winnebago County 489 U.S. 189 (1989). En ese caso la
Corte Suprema sostuvo que el gobierno no tiene un deber
constitucional de proteger a los individuos de daños infligidos
por particulares. Este dramático caso se refería a los
guardianes de un niño de cuatro años que demandaron al
Departamento de servicios sociales de este condado por su
fracaso en proteger al niño de los golpes que le afligía su
padre que finalmente resultaron en un daño cerebral
irreversible. Los actores sostuvieron que habían informado al
Departamento de este abuso en un periodo de veintiséis
meses pero que el estado no había actuado. La Corte
Suprema sostuvo que no había una violación constitucional
porque el niño no estaba en la custodia del gobierno y porque
el abuso había ocurrido en las manos de un particular. En
presidente de la Corte Rehnquist escribiendo por la Corte dijo
“nada en el lenguaje de la cláusula del debido proceso requiere
que el estado proteja la vida, la libertad y la propiedad de sus
ciudadanos contra invasión de actores particulares. Esta
cláusula esta redactada como una limitación al poder estatal de
176
actuar, y no como una garantía de cierto limites mínimos de
seguridad y salvaguardia.” 102
La Corte Suprema reconoció dos situaciones muy estrictas en

las que el gobierno tiene el deber de proveer protección de
daños infligidos en forma privada o particular.
1. cuando el gobierno ha limitado la habilidad de una
persona a protegerse a si misma como es en el caso
de una persona privada de su libertad o porque este
condenada por un delito o porque se encuentra en una
institución por orden oficial.
2. La otra es cuando existe una relación especial entre el
gobierno y la persona dañada o por sufrir un daño
como es cuando el gobierno ha tomado un paso
afirmativo para poner a la persona en una situación
de peligro.
La teoría de De Shaney parte de la creencia que la

Constitución es una carta de libertades negativas es decir
derechos que restringen al gobierno pero no como la creación
de derechos afirmativos a servicios gubernamentales103. Sin
embargo, constituye un razonamiento extremadamente
formal establecer una distinción artificial entre la acción y la
inacción gubernamental.
La distinción entre las dos formas del debido proceso, o mejor

dicho entre las cuestiones de debido proceso adjetivo y
razonabilidad, es que en los casos del debido proceso adjetivo
la cuestión es si el gobierno ha provisto los medios o
procedimientos adecuados como son la necesidad de una
audiencia, o permitir el ofrecimiento y producción de pruebas
y de alegar sobre el contenido del derecho aplicable, incluye
también la necesidad de un procedimiento de acusación y de
defensa y una decisión fundada. Pero en los casos de debido
proceso sustantivo o de razonabilidad, la cuestión es saber si
la acción gubernamental esta justificada por un objetivo
gubernamental que sea lo suficientemente importante. En
otras palabras, si la violación constitucional es debida a una
falta en la utilización del procedimiento adecuado, nuevos
102
Una posición similar fue sostenida por la disidencia en el caso Kot. Donde la mayoría reconoció la posibilidad de un amparo
por actos de particulares.
103
Salvo cuando la Constitución establece libertades positivas, en cuyo caso son aplicables por decisión judicial.
177
actos gubernamentales pueden remediar en daño causado,
pero si la violación constitucional es debida a la falta de
justificación adecuada para una acción gubernamental
entonces los procedimientos gubernamentales se transforman
en irrelevantes.
¿QUE TIPO DE PROCESO ES EL QUE REQUIERE LA

CLÁUSULA DE DEBIDO PROCESO?
La oportunidad de ser oído.
En el caso de Bimetalic Investment Company Co. vs. State

Board 239 U.S. 441 de 1915 la Corte dijo "que las leyes
generales dentro del poder del estado que afectan a las
personas o la propiedad de los individuos, a veces hasta el
punto de llevarlos a la ruina, sin aportarles la oportunidad de
ser oídos. Sus derechos están protegidos de la única manera
que pueden serlo en una sociedad compleja, por el poder,
inmediato y remoto sobre aquellos que hacen las leyes." Es
decir, sostuvo que aun cuando no hubiera una posibilidad de
hacerse oír los ciudadanos podían votar. Esta doctrina
encuentra su limite en un caso que se llama Londoner vs.
Denver 210U.S.373 de 1908 que trataba de una cuestión
sobre impuestos municipales y la Corte Suprema sostuvo que
el debido proceso de ley requería en algún momento de los
procedimientos, antes que un impuesto fuera fijado
irrevocablemente, el contribuyente tenia una oportunidad de
ser oído, de la cual debía haber sido informado ya se en
forma personal, o una publicación o por un plazo y lugar de
audiencia publica fijado por la ley.
Es una manera de concretizar el derecho establecido en el

artículo 14 de ‘peticionar a las autoridades’, estableciendo
una instancia al efecto previa a la aprobación de una norma.
De esta manera podríamos decir que si la ley establece una

norma general que pueda afectar nuestros derechos y que es
aplicable igualmente a todos, no se trataría de una cuestión
de debido proceso. Pero si la ley requiere la determinación de
alguna cuestión de hecho, porque no es general sino que
supone algunas limitaciones o modalidades en su aplicación,
178
entonces la necesidad de un procedimiento previo para
determinar esas modalidades aparece como requisito
constitucional. En otras palabras, el debido proceso
adjetivo debe ser proveído cuado hay una privación de un
bien jurídico protegido y existen cuestiones de facto
potenciales que generalmente no están presentes cuando se
ataca la constitucionalidad de una ley o de un reglamento y
la cuestión no es sobre la razonabilidad del proceso que se ha
adoptado.
Decisión independiente e imparcial.
Cuando la cuestión se refiere a la razonabilidad o a los

objetivos de la norma ya salimos del debido proceso adjetivo
para entrar en el sustantivo. Cuando una decisión
gubernamental debe ser tomada a través de un debido
proceso debe determinarse que garantías deben darse tanto
en cuanto a la notificación de la cuestión, a la oportunidad de
tener una audiencia y la necesidad de clara existencia de un
decisor independiente e imparcial. Este ultimo punto fue
dicho entre otras cosas en el caso Gold Gidson contra
Berryhill 411U.S.564 de 1973 que estableció que es
inconstitucional que quienes toman una decisión puedan
obtener aunque sea potencialmente una ganancia personal
de sus decisiones y que por lo tanto estas podían ser dejada
sin efecto. En el caso Mullane contra Central Hanover Bank
la Corte dijo expresamente: " muchas controversias sea han
desatado sobre las palabras criticas y abstractas del debido
proceso pero no puede existir ninguna duda que lo mínimo que
requieren es que una privación de la vida, la libertad, o de la
propiedad por adjudicación debe proceder luego de notificación
y de dándole una oportunidad para una audiencia apropiada a
la naturaleza del caso" 339 U.S. 306 de 1950.
El concepto de audiencia tiene algunos elementos

constitucionalmente significativos como es dar la plena
oportunidad de contestar las pretensiones planteadas por la
otra parte o por una acusación o por los argumentos
efectuados para imponer una legislación. Tiene en este
sentido un carácter adversarial dando la posibilidad de ser
escuchado y de presentar la prueba necesaria. No se trata de
una situación similar a un juicio ya que puede ocurrir que se
179
trate solamente de una situación previa a la aprobación de
una reglamentación. Pero supone que exista la posibilidad de
dar argumentos contrarios o asociados y de presentación de
prueba que permita interpretar completamente en una forma
más amplia la situación.
En el caso Mathews vs. Eldridge 424 US 319 de 1976 se

establecieron los factores que debe analizar un tribunal una
cuestión de debido proceso. El tribunal debe inferir tres
factores que deben ser equilibrados: “el primero es el interés
privado que será afectado por la acción del estado; es segundo
el riesgo que una privación equivocada de ese interés a
través de los procedimientos que se utilicen y el probable valor
si es que existe, de la garantías procesales adicionales o
sustitutivas y finalmente, el interés gubernamental
incluyendo la función resultante y los deberes fiscales y
administrativos que un procedimiento sustitutivo o adicional
requeriría.”
Entonces podemos interpretar esta argumentación

señalando:
1. el primer factor a tener en cuenta cual es procedimiento
que debe adoptarse para cumplir con la obligación
constitucional sería la importancia del interés para el
individuo. Cuanto más importante sea el interés mayor
debe ser la garantía procesal que el tribunal debe
requerir.
2. La segunda consideración es la capacidad o la
posibilidad que existan procedimientos adicionales para
aumentar la certeza de búsqueda de hechos. Cuanto
mas considere el tribunal que procedimientos
adicionales llevaran a una decisión más estricta y
menos equivocada es más probable que requiera ese
tipo de procedimientos adicionales.
3. Finalmente el tribunal debe analizar que las
obligaciones impuestas, entre otros al gobierno, por el
procedimiento tengan una relación de costo y beneficio
entre los gastos que debe hacer el estado y las ventajas
o garantías suplementarias que se obtienen.
El caso de las prestaciones provistas por el gobierno.
180
Como se aplican estos criterios cuando el debido proceso se
refiere a beneficios provistos por el gobierno es decir ya sea
para asistencia social o por servicios públicos. En el caso
Goldberg vs. Kelly, 397 U.S. 254 de 1970, que establece
las bases del debido proceso adjetivo la Corte Suprema de
Estados Unidos señaló que un gobierno debe notificar y
proveer de una audiencia antes de determinar ciertos
beneficios de asistencia social. La Corte enfatizó que debido a
la importancia de la asistencia social en la subsistencia
básica y la necesidad de proteger a quienes reciben ese tipo
de asistencia de una terminación arbitraria de esos beneficios
se requería que se estableciera una audiencia que utilizara
un procedimiento adversativo, es decir, donde estuvieran
presente las dos partes con el derecho de ofrecer prueba
incluyendo testigos y alegar el derecho, y todo ello delante de
un decisor neutral. Esto no requería un procedimiento causi
judicial pero si incluir los demás elementos dispositivos del
proceso ordinario. Sin duda este concepto del debido proceso
difiere del mero procedimiento administrativo escrito donde
no existe la audiencia y donde el decisor no es independiente
dentro de la tradición que existe en nuestro país.
La Revolución judicial de los años treinta
En los Estados Unidos los jueces designados en el New Deal

se negaron a declarar inconstitucional a la legislación
basados en los conceptos del debido proceso de ley que
habían sido establecidos fundamentalmente en la llamada
jurisprudencia de Lochner. El argumento que daban los
nuevos jueces era que no podían limitarse las funciones del
Congreso a temáticas que no fueran la cláusula comercial. En
la realidad la Corte del New Deal simplemente no ofreció el
control judicial sobre la legislación económica. Este fenómeno
vino asociado al incremento de los derechos individuales y,
entre ellos, los económicos. De esta manera la Corte asumió
una nueva función, la de proteger las libertades individuales.
Un caso paradigmático en este sentido fue el de Carolene

Products del año 1938. La opinión del Chief Justice Harlan
Stone sostuvo la constitucionalidad de la Ley Federal que
181
prohibía el comercio interprovincial de una leche descremada
con agregados vegetales. Stone consideró que competía al
Congreso determinar si este producto lácteo podía afectar la
salud humana por tener menos cualidades alimenticias que
la leche pura. El hecho de que el Congreso encontrara
evidencias científicas en este sentido era opinable y que en
todo caso podía ser remediable con un requisito de etiquetado
que evidenciara el contenido y las características del
producto. Al mismo tiempo, poderosos intereses económicos
pugnaban por mantener la legislación. Si la Corte hubiera
posibilitado un escrutinio de la legislación que pudiera limitar
esos intereses, se podría haber protegido a los consumidores
que no contaban con los recursos económicos como para
acceder a una leche de mayor calidad. Este fallo constituye
un caso de responsabilidad judicial para rever la regulación
económica.
Este fallo es respetado por la famosa nota al pie de página

número cuatro que estableció cuales serían las funciones de
la Corte Suprema. Los tres párrafos que la constituyen
tuvieron una profunda influencia en la interpretación judicial
posterior. El primero de refiere al mayor escrutinio en materia
de derechos individuales resulta poco controvertible: la Corte
debe analizar estrictamente la legislación y alegarla si viola
alguna prohibición constitucional expresa. En este sentido,
esta doctrina ha permitido a la Corte realizar una aplicación
dramática de las normas en materia de libertades
individuales y la protección de los derechos.
El segundo párrafo resulta más controvertido al sugerir que

la aceptación de leyes por parte de los jueces supone la
legitimidad de un régimen político democrático. Si existieran
barreras en la votación o límites en el discurso político o en la
organización de los partidos, los tribunales deberían
intervenir eliminando la distorsión en la libre competencia
política. Esta justificación de un estricto escrutinio judicial
constituye una apertura de los canales políticos que fueron
difundidas en la obra de Ely en su obra Democracia y
Desconfianza de 1980, donde se imponen criterios como "una
persona, un voto" para la representación política y establecer
control judicial sobre las leyes electorales del caso Baker vs.
Carr. Un punto discutido es el que encierra el hecho de que
182
ni el texto constitucional ni su historia lo apoyan. La idea de
que la Corte Suprema debe mantener abiertos esos canales
políticos es parte del activismo judicial.
El tercer párrafo es igualmente debatido. Sugiere que si la

estrategia del segundo párrafo es suficiente para asegurar la
plena representación política de todos los sectores de la
sociedad, debe extenderse la protección judicial a través del
control judicial de las llamadas "minorías discretas e
insulares" contra las que pudiera existir el prejuicio de las
mayorías. El sentido del tercer párrafo es justamente el
concepto de prejuicio, es decir, la distorsión del proceso
político que lleva a la vulneración de las minorías políticas.
De esta manera, se protegería a aquellos ciudadanos
pertenecientes a las minorías que aún teniendo la facultad de
participar y organizarse políticamente, sufrían otras formas
de discriminación raciales, étnicas o religiosas. Este fue el
fundamento de la doctrina judicial contrario a la segregación
en las escuelas por motivos raciales plasmada en el fallo
Brown vs. Board of Education de 1954.
Tanto este último párrafo como el anterior carecen de un

fundamento normativo claro en la Constitución. A ello se
suma la dificultad de definir ciertos conceptos como los de
"minoría", "discreta", "insular" o "prejuicio" y la decisión de
trazar la línea de equilibrio político y su extensión a los
problemas económicos, entre ellos los casos de regulación
económica con objetivos encubiertos de perjudicar a sectores
sociales inhabilitados para influir en el proceso judicial y
político.
A partir de 1953, la Corte recibe el nombre de Warren, en

honor a su Presidente Earl Warren siendo una Corte
particularmente activa lo que produjo un enfrentamiento con
la Corte anterior que se caracterizaba por su auto limitación y
un gran respeto por la opinión del Congreso sobre todo en
temas relacionados con la regulación económica. La nueva
Corte mantiene ese criterio restringiendo el activismo a la
materia de libertades individuales. Los activistas sostenían
que la actividad judicial debía ser útil para cambiar la
realidad social manteniendo los tres niveles de escrutinio
presentes en el caso Carol, Los jueces defensores de esta
183
posición y que se mantuvieron en la Corte por más de tres
décadas fueron Black, Douglas. A ellos se opusieron, los
jueces que defendían que la auto limitación en lo
económico debía extenderse a lo concerniente a derechos
individuales. Su representante más acérrimo fue Félix
Frankfurter que plasmo en su extensa disidencia en el caso
West Virginia vs.Barnette.
Un final del siglo XX
El modelo de Carolene Products pierde de alguna manera

vigencia, paradójicamente, debido a su éxito ya que significó
un cambio social considerable en los Estados Unidos por su
implicancia en los derechos individuales y a mantener
abiertos los canales de cambio.
Surgen entonces otros temas que no estaban suficientemente

considerados en esa doctrina. El primero de ellos es el
federalismo, el segundo es la protección de las libertades
económicas que habían sido ignoradas durante ese período y
reestablecidas en el interés de la Corte aunque no en la
misma medida que en el período de Lochner.
Podemos citar el caso de Dolan c/Tigard 512 US 74 de 1924

donde la Corte Suprema consideró inconstitucional una
ordenanza que requería que el dueño de una ferretería
tuviera que ceder parte de su terreno a la creación de un paso
para bicicletas como condición para autorizar la habilitación
del local. El argumento dado en el caso fue que la ciudad no
había podido argumentar una "proporcionalidad
suficiente" entre los problemas que se creaban al ferretero y
la necesidad de un nuevo paso para los ciclistas y que esta
acción constituía una expropiación sin compensación
suficiente.
En temas de derechos económicos y federalismo, la Corte de

los Estados Unidos ha defendido la separación de poderes,
otra temática que no había sido atendida con anterioridad.
Por lo tanto, la Corte abandona la idea de que su único
terreno de acción son los derechos individuales y comienza a
ocuparse del marco institucional necesario para que esos
184
derechos individuales puedan aplicarse. De alguna manera,
el nuevo paradigma complementa el ya existente en Carolene
agregando a los tres elementos allí esbozados, otros tres:
libertades económicas, federalismo y separación de poderes.
Completar debido proceso.
La inconstitucionalidad del sumario de la administración

pública.
Los argumentos expuestos señalan la inconstitucionalidad

del procedimiento sumarial en la administración pública, ya
que no cumple con los requisitos del debido proceso adjetivo.
No existe funcionario independiente que evalúe la
investigación ofrecida por el sumariante, ya que el mismo
sumariante es quien termina la investigación, corre traslado a
la defensa y luego propone una eventual sanción. En un
sistema constitucional estas funciones deben estar
separadas. Al mismo tiempo la investigación inicial debe ser
puramente preparatoria, y luego cuando haya o no una
acusación entonces se debe abrir la causa a un
procedimiento acusatorio ante un funcionario administrativo
independiente.
Los niveles de escrutinio.
El control judicial por el debido proceso de ley tiene tres

niveles de escrutinio, es decir, tres niveles en los cuales la
investigación judicial será más o menos estricta, de acuerdo
al tipo de derecho constitucional que sea atacado. Toda
norma realiza una clasificación, porque incluye o excluye a
personas o situaciones dentro de su reglamentación. Cuando
algunas de estas clasificaciones se refieren a derechos
individuales protegidos por la Constitución, éstas son
denominadas clasificaciones sospechosas en relación a su
constitucionalidad. Los tres niveles de escrutinio se basan en
el tipo de derecho constitucional en conflicto con la decisión
185
gubernamental, se profundizará el control judicial en los
casos en que el ataque a una libertad individual sea más
grave. Es decir, en los casos en que la clasificación efectuada
por la norma atacada sea sospechosa de su
constitucionalidad.
El primer nivel. El rational basis test.
Una ley atacada bajo el debido proceso será aceptada si “está

relacionada racionalmente con un objetivo
gubernamental legítimo”. El gobierno solo tiene que
demostrar que el objetivo es legítimo. Alcanza para preservar
su validez con que el objetivo buscado por la norma sea
posible no es suficiente que sea real, es decir, que se haya
cumplido efectivamente. Quien ataca la ley tiene la carga
de la prueba. Debe probar que la ley no cumple con un
objetivo legítimo o que no es el medio razonable para cumplir
con el fin.
El “escrutinio intermedio”.
La ley será considerada constitucional sólo si “está

sustancialmente relacionada con un objetivo
gubernamental importante.” El objetivo gubernamental
debe ser además de legítimo debe ser importante. El tribunal
debe asegurarse que la ley está relacionada sustancialmente
con la obtención del objetivo. Este tipo de escrutinio se utiliza
en los casos de discriminación en particular en los casos de
discriminación por el género, la regulación del discurso
comercial o el discurso en foros públicos. El gobierno tiene
la carga de la prueba en el escrutinio intermedio.
El escrutinio estricto.
La ley será considerada constitucional si es necesaria

para cumplir con un “objetivo gubernamental forzoso o
innegable”. El tribunal debe considerar que el interés
gubernamental es vital. Que la ley es necesaria para como
medio para cumplir el fin. El gobierno tiene la carga de la
186
prueba. Gunther104 señala que este tipo de escrutinio “es
estricto en la teoría y fatal en la práctica.” Es decir que será
muy difícil para el gobierno demostrarlo cuando la Corte
decide someter una norma a este tipo de control. Es utilizado
en los casos de discriminación basada en la raza o en el
origen nacional y particularmente cuando se trata de los
derechos fundamentales, como el derecho a la privacidad y la
libertad de expresión.
El principio de proporcionalidad.
Este criterio proviene de la jurisprudencia alemana que

utiliza los nombres de principio de proporcionalidad y principio
de la prohibición del exceso. En el debido proceso de ley hay
dos frentes: el control de legitimidad de las finalidades
elegidas por el gobierno y sus agentes, y el control de
adecuación racional entre los medios instituidos por la norma
y los objetivos de interés público asumidos por el legislador.
En la jurisprudencia alemana el control de la legitimidad de
una norma es realizado a través del cotejo inmediato de las
finalidades del acto estatal frente a los principios
constitucionalidades. Cuando las consecuencias jurídicas de
este acto violan aparentemente una norma constitucional,
existe una colisión de derechos que no puede ser resuelta por
la mera exclusión de una de ellas sino que exige una
ponderación de los intereses en juego. Existe el concepto de
los derechos prima facie, y no definidos, en la medida que su
definición depende de las circunstancias en que se aplica. El
derecho normativo es potencial, y es necesario evaluar
algunas circunstancias concretas para que se delimite su
dominio actual. Cuando existe un conflicto de derechos es
necesaria una ponderación de valores, dentro de las
circunstancias del caso concreto, para evaluar la
razonabilidad de las diversas posibilidades de interacción
entre estos derechos.
Adecuación, necesidad y proporcionalidad.
104
Gerald Gunther, American Constitutional Law. 11 ed. p. 441 y ss.
187
El principio de proporcionalidad es normalmente descripto
como el conjunto de tres ideas: adecuación, necesidad y
proporcionalidad estricta. Al analizar las restricciones a
determinados derechos, se debe indagar sobre la
admisibilidad constitucional de la limitación establecida,
la reserva legal, y también la compatibilidad de las
restricciones con el principio de proporcionalidad. Ello
presupone no solo la legitimidad de los medios utilizados y de
los fines perseguidos por el legislador, sino también la
adecuación de esos medios para la consecución de los
objetivos pretendidos y la necesidad de su utilización. El
juicio definitivo sobre la proporcionalidad de la medida
resultará de la rigurosa ponderación entre el significado de
la intervención para el interesado y los objetivos
perseguidos por el legislador, es la llamada proporcionalidad
en sentido estricto.
El supuesto de adecuación exige que las medidas

interventoras adoptadas sean aptas para alcanzar los
objetivos pretendidos. El requisito de la necesidad significa
que ningún medio menos gravoso para el individuo se
revelaría igualmente eficaz en la consecución de los objetivos
pretendidos. De esta manera lo que es adecuado puede ser
necesario, pero lo que es necesario no puede ser inadecuado.
En el caso de las Farmacias 7 BVerfGE 377 (1958), la Corte

Constitucional utilizó el criterio de proporcionalidad para
analizar las posibilidades que tenía el legislador del Baviera
para restringir la cantidad de farmacias en una comunidad.
c. Los principios generales que gobiernan la regulación de la actividad

vocacional pueden ser sintetizados de esta manera:
La práctica de una ocupación puede restringirse por reglamentaciones
razonables, basadas en consideraciones del bien común. La libertad para
elegir una ocupación, sin embargo, debe ser restringida solamente sobre
la base de un interés público fundamental, esto es si, luego de una
deliberación cuidadosa, la legislatura determina que el interés común
debe ser protegido, entonces puede imponer restricciones para proteger
ese interés; Pero solo en la extensión que la protección no pueda ser
cumplida por una restricción menor de la libertad de elección. En el caso
que una limitación a la libertad de elección de ocupación sea inevitable,
los legisladores deben emplear siempre un medio reglamentario que
menos restrinja el derecho básico.
188
Una escala graduada de las posibles restricciones, gobierna la
autoridad de la legislatura para reglamentar la actividad vocacional.
Los legisladores son más libres cuando regulan la práctica de una
ocupación. Al regular esta práctica, pueden utilizar ampliamente cálculos
de utilidad. Los legisladores pueden imponer limitaciones al derecho a
practicar una profesión de manera de evitar un detrimento y un peligro al
público en general; Pueden también hacerlo para promover una ocupación
con el fin de mejorar la actividad total dentro de la sociedad. Aquí la
Constitución protege al individuo solamente contra una limitación
excesivamente onerosa e irrazonable. A parte de estas excepciones
estas restricciones en la libertad de ocupación no afectan en gran medida
al ciudadano ya que ya tiene una ocupación y las restricciones legales le
dejan el derecho de ejercitar esa ocupación en forma inviolada.
Por otra parte, si el legislador condiciona al derecho a tomar una actividad
ocupacional al cumplimiento de ciertos requerimientos y de esta manera
limita la elección de una ocupación, entonces la reglamentación con el fin
de un bien común es legítima, solamente cuando esa acción es
absolutamente necesaria para proteger particularmente intereses
comunitarios importantes, en todos esos casos las medidas restrictivas
seleccionadas deben cumplir la menor interferencia posible. Pero de la
naturaleza de las condiciones que prescriben la regulación para la
admisión a una profesión dependen si la legislación trata con condiciones
individuales como son aquellas de una base educativa y de entrenamiento
o con condiciones objetivas irrelevantes de las calificaciones personales
de cada uno y sobre las cuales no se ejerce control.
189
Criterios de razonabilidad.
En muchos casos la Corte Suprema fundamenta el control de

razonabilidad en argumentos de extrema generalidad,
podemos intentar una tipología.
I. Una definición muy general.
El control de razonabilidad es mencionado por la Corte

Suprema como un límite a la reglamentación de los derechos
individuales. El primer elemento es la proporcionalidad entre
el objetivo buscado por al norma y el medio que ha sido
escogido para obtenerlo. Tiene asimismo una connotación
valorativa asociada a ideas generales de equidad. Al mismo
tiempo, su definición es asociada a un requisito de
coherencia entre la ley y la Constitución.
‘Los derechos y garantías consagrados por la Constitución

Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las
leyes que lo reglamenten, siempre que las mismas sean
razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y
no incurran en arbitrariedad.’105
‘El control de razonabilidad se funda en la adecuación de

causa y grado entre las restricciones impuestas los motivos de
excepción. Dicho control es un deber del Poder Judicial, en
especial de la Corte Suprema como tribunal de garantías
constitucionales, pero es impuesto en interés del buen orden de
la comunidad y del propio órgano político.’ 106
‘Las leyes son susceptibles de ser cuestionadas en cuanto a su

constitucionalidad cuando resultan irrazonables, en la
inteligencia de que la irrazonabilidad se configura cuando no se
adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando
consagran una manifiesta iniquidad.
105
Fayt en disidencia caso ‘Ofmann, Mario Jorge y otra s- Res. Reg. Estado Civil de las Personas.’ Sentencia del 9 de agosto de
1988.
106
Caso Jorge Horacio Granada, sentencia del 3 de diciembre de 1985.
190
‘El principio de racionalidad debe cuidar especialmente que las
normas legales mantengan coherencia con las reglas
constitucionales durante su vigencia, de suerte que su
aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido
en la Constitución Nacional.’107
II. La razonabilidad como justificación de los actos

de la administración.
El requisito de la razonabilidad ha surgido como límite a la

actividad reglamentaria de la administración y su definición
ha adquirido una mayor determinación a partir del análisis
de las decisiones del administrador. Es el ejercicio razonable
lo que justifica los actos y decisiones administrativas.
Nuevamente en este criterio aparecen los elementos de
proporcionalidad y de valoración.
‘Es la razonabilidad con que se ejercen las facultades

discrecionales el principio que otorga validez a los actos de los
órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos
concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de
dicha exigencia.’108
‘Las grandes metas de la política del Estado están fijadas en el

Preámbulo de la Constitución y la acción del poder político
estatal para lograr esas metas no es revisable judicialmente en
cuanto decisión política; pero como ésta necesariamente, debe
instrumentarse mediante normas jurídicas…Y, bajo este
aspecto, cabe la valoración judicial de los medios
empleados. Esto o es otra cosa que contrastar la validez
del instrumento jurídico empleado para la consecución
de lo que se considera un bien social en un momento
dado. Ese medio será admisible si no suprime ni hiere
sustancialmente otros bienes amparados por la misma
estructura constitucional.’109
La razonabilidad supone la existencia de una política

legislativa que pueda ser controlada en cuanto a su
107
Caso Banco Vicente López Coop. Ltdo., sentencia del 1º de abril de 1986.
108
Caso Elías, Jalife s-acción de amparo, sentencia del 16 de diciembre de 1993.
109
Caso Gustavo Jorge Nordensthol c-Subterráneos de Buenos Aires, s- despido. Sentencia del 2 de abril de 1985.
191
proporcionalidad entre el objetivo claramente definido y
legítimo, y el medio eficiente para lograrlo.
‘No puede juzgarse inválido, en principio el reconocimiento legal

de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable
del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa
haya sido claramente establecida.’110
‘La circunstancia de que la administración obrase en ejercicio

de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir
un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es
precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales
facultades el principio que otorga validez a los actos de los
órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos
concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de
dicha exigencia.’ 111
1. La razonabilidad como límite de la discrecionalidad

administrativa.
La contrapartida de ser la razonabilidad la justificación de la

regulación administrativa, es que sea un límite a la
discrecionalidad.
‘La razonabilidad con que se ejercen las facultades

discrecionales de la administración es el principio que otorga
validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a
los jueces, ante planteos concretos de parte interesada,
verificar el cumplimiento de dicha exigencia.’112
‘El ejercicio del poder de policía no puede traspasar el principio

de razonabilidad de las normas (artículo 28 de la
Constitución Nacional).’113
No hay capacidad discrecional que puede ser ejercida

irrazonablemente.
110
Caso Leonor Virginia Romero de Martino c- Caja Nacional de Ahorro y Seguro. Sentencia del 23 de abril de 1985.
111
Celia Ramona Fadlala de Ferreyla s- acción de amparo. Sentencia del 22 de marzo de 1984.
112
Caso Ducilo S.A. s- recurso de amparo. Sentencia del 27 de febrero de 1990.
113
Caso Padres de alumnos de colegios dependientes de la UNC interpone recurso artículo 32 ley 24.521. Sentencia del 9 de
marzo de 1999.
192
‘La circunstancia de que el recurrente, al negarle al actor el
certificado de aptitud psicofísica para ingresar en el Instituto
Nacional Superior del Profesorado, en razón de no reunir el
requisito de altura mínima, obrase en ejercicio de facultades
discrecionales en manera alguna puede constituir un
justificativo a su conducta arbitraria, pues es precisamente la
razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio
que otorga validez a los actos de los órganos del Estado, y que
permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte
interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto.’114
2. La razonabilidad del poder tributario.
Conjuntamente con la limitación de los derechos individuales

que produce la reglamentación, el régimen impositivo es una
de las principales formas de riesgo de ejercicio abusivo del
poder. Los dos límites constitucionales al poder tributario del
gobierno son la no confiscatoriedad y la razonabilidad.
‘Lo relevante a los efectos del control de constitucionalidad que

incumbe a la Corte Suprema, es mantener el ejercicio tributario
dentro de los límites de la garantía de razonabilidad que
resguarda al contribuyente frente a los posibles desbordes de
la autoridad pública.’115
‘En el caso de la libertad de expresión su menoscabo por

incumplimiento tributario de la empresa periodística.
‘La ausencia de razonabilidad de la clausura de dependencias
de un diario se hace evidente si se la conjuga con la naturaleza
exclusivamente formal de la infracción detectada y la existencia
de otras medidas correctivas entre las previsiones de la ley
11.683, cuyos efectos no resultarían gravosos a la libertad de
prensa.’116
III. El interés estatal urgente.
114
Caso Gabriel Darío Arenzon c- Estado Nacional s- amparo. Sentencia del 15 de mayo de 1984.
115
Caso Indo S.A. c- Fisco Nacional s- repetición, sentencia del 4 de mayo de 1995.
116
Caso S.A. La Nación s- inf., ley 11683. Sentencia del 9 de diciembre de 1993.
193
El interés estatal urgente es una de los niveles de escrutinio
establecidos por la Corte Suprema de Estados Unidos para el
cumplimiento del debido proceso de ley. Se aplica cuando la
clasificación que hace la norma atacada por afectar derechos
fundamentales se hace sospechosa de inconstitucionalidad.
Uno de sus efectos es que invierte la carga de la prueba y el
acto gubernamental no se presume constitucional.
‘Ante los categóricos términos del artículo 20 de la Constitución

Nacional, toda distinción efectuada entre nacionales y
extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos
reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una
presunción de inconstitucionalidad; por tal razón, aquel
que sostenga la legitimidad de tal distinción debe acreditar la
existencia de un “interés estatal urgente” para justificar
aquella, y no es suficiente a tal efecto, que la medida
adoptada sea “razonable”.117
IV. Doctrina de la manifiesta iniquidad.
Este criterio introduce nítidamente el elemento puramente

valorativo dentro de la razonabilidad. Aparece reiteradamente
en los precedentes de la Corte Suprema y es de compleja
definición. Podemos indicar que se trata de casos que entran
en colisión con el sistema de valores que sostienen los
miembros del Tribunal. La idea de la decisión correcta para el
caso supone que el juez pueda aplicar los valores que posee
ya que con conocimiento de ellos fue elegido para el cargo. En
estos casos una extrema iniquidad es considerada
inconstitucional.
‘Las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional

cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que
arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o
cuando consagran una manifiesta iniquidad, y el principio
de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas
legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales
durante el lapso que dure la vigencia en el tiempo, de suerte
117
Caso Repetto, Inés María c- Prov. De Buenos Aires s- inconstitucionalidad de normas legales. Voto del Ministro Petracchi,
sentencia del 8 de noviembre de 1988.
194
que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo
establecido en la Ley Fundamental.’118
V. Proporcionalidad estricta: relación entre medios

y fines.
La distinción entre la conveniencia de una norma y su

razonabilidad es opaca. Ya que una norma es conveniente
cuando su objetivo es razonable y el medio elegido para
obtenerlo es el adecuado. La diferencia entre la oportunidad y
conveniencia de una norma y su razonabilidad esta, en
muchos casos, establecida por la autolimitación judicial a
considerar causas de contenido político.
‘La razonabilidad de las leyes depende se su arreglo a

los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia
de iniquidad manifiesta.
‘El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones
legislativas, no son puntos sobre los que al Poder Judicial
quepa pronunciarse. Sólo casos que trascienden ese ámbito de
apreciación para internarse en el campo de lo irrazonable,
inicuo o arbitrario habilitan la intervención de los jueces.’119
‘A la Corte sólo le está permitido analizar el grado de

adecuación existente entre las obligaciones que la ley
impone y los fines cuya realización procura.’120
VI. Irrazonabilidad sobreviniente a la norma por la

práctica.
‘Corresponde declarar la inconstitucionalidad de normas que

aunque no ostensiblemente incorrectas en su inicio devienen
indefendibles desde el punto de vista constitucional, pues el
principio de razonabilidad exige que deba cuidarse
especialmente que los preceptos legales mantengan coherencia
con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su
118
Caso María Leonor Flores y otros c- Argentina Televisora Color LS 82 Canal 7 S.A., sentencia del 11 de junio de 1985.
119
Caso Jorge Andrés Neville c- Banco Popular Argentino S.A., sentencia del 26 de agosto de 1986, voto del Ministro
Petracchi.
120
Caso Mickey S.A. s- infracción art. 44 ley 11.683., sentencia del 5 de noviembre de 1991, disidencia del Ministro
Petracchi.
195
vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no
resulte contradictoria con lo establecido en la Constitución
Nacional.’121
VII. La razonabilidad y garantías individuales como

límites.
La Corte Suprema ha considerado asimismo a la

razonabilidad en el mismo nivel que las garantías
individuales y las restricciones formales impuestas en la
Constitución, como límites a la capacidad legislativa y
reglamentaria del gobierno.
‘Dentro de nuestro régimen constitucional, todo gobierno está

facultado para establecer la legislación que se considere
conveniente, con el límite de que tal legislación sea razonable
y no desconozca las garantías individuales o las
restricciones que la misma Constitución contiene, en
salvaguardia de las instituciones libres.’122
VIII. Los efectos de la norma como pauta de

razonabilidad.
La Corte Suprema ha asumido en ocasiones un criterio

consecuencialista para determinar la razonabilidad de una
norma, analizando los efectos que ha tenido su aplicación. Es
esperable que utilice en el futuro criterios estrictos para
determinar los efectos de las normas como es el caso del
análisis económico del derecho.
‘Una de las pautas más seguras para verificar la razonabilidad

de una interpretación legal es considerar las consecuencias que
derivan de ella.’123
En contra hay también visiones deontológicas:

‘El debate sobre la razonabilidad de una ley no puede llevarse
a cabo sino en el ámbito de las previsiones en ella contenidas,
121
Caso Miranda de Rivero, Fanny c- Carlos Buessau S.A.I.C. y otra, sentencia del 2 de marzo de 1999.
122
Caso Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158-83 del P.E.N., disidencia del Ministro
Jorge Bacqué, sentencia del 30 de diciembre de 1986.
123
Caso Gaveta, Ángel Alberto c- Estado Nacional s- ordinario, sentencia del 14 de febrero de 1989.
196
y de modo alguno sobre la base de los resultados posibles de
su aplicación, lo que importaría valorarlas en mérito a factores
extraños a sus normas.’124
Sin embargo, la Corte Suprema con la misma integración dijo

sobre la importancia de las consecuencias de los fallos como
índice más seguro para verificar la razonabilidad.
‘Los jueces, en la tarea de razonamiento que ejercitan para
indagar el sentido que corresponde acordar a las normas,
deben atender a las consecuencias que normalmente derivan
de sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros
para verificar la razonabilidad de su interpretación y su
congruencia con el todo del ordenamiento jurídico.’125
IX. Razonabilidad y moral media. Un

galimatías.
Expresiones como ‘moral de la comunidad’ son opacas, sin

definición posible, a menos que existiera alguna manera de
poder determinarlas. Pero aún cuando excepcionalmente
pudiera hacerse esa determinación. La moral media o
comunitaria no puede imponerse a quienes no la comparten
ya que existe la prohibición expresa del artículo 19. La
función de los jueces, por el contrario, es la de proteger a las
minorías de las imposiciones arbitrarias que quisieran
imponérseles.
‘Las leyes resultan irrazonables cuando los medios que

arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o
cuando consagran una manifiesta iniquidad.
Consecuentemente, los jueces deben inclinarse a aceptar la
legitimidad si tienen la certeza de que expresan, con
fidelidad, la conciencia jurídica y moral de la comunidad.
‘Frente a los valores de solidaridad que se traducen en el logro
de legítimos recursos económicos que permitan concretar el
bien común de toda la sociedad, resulta errónea una
concepción de la libertad que la mantenga aislada del
cumplimiento de aquellas obligaciones que atiendan al respeto
124
Caso Mickey S.A. s- infracción artículo 44, ley 11683. Sentencia del 5 de noviembre de 1991.
125
Caso Ente Binacional Yacyreta c- Misiones, Provincia de s- expropiación. Sentencia del 19 de mayo de 1992.
197
de los derechos de la comunidad y de la finalidad ética que
sustenta al Estado.’126
Estas expresiones grandilocuentes ocultan la debilidad de los

argumentos. ¿Cómo supo la Corte Suprema en este caso cuál
era el bien común de toda la sociedad en la aplicación de las
normas al caso concreto? No de la investigación efectuada en
el caso. El argumento expresado de la finalidad ética del
Estado, es una expresión de deseos, el Estado puede tener
una gran finalidad ética, pero los gobernantes deben
demostrarla en el caso concreto.
X. La razonabilidad en el proceso penal.
‘De la confrontación de la norma legal con sus correspondientes

de la Ley Fundamental surge, como criterio que permite
precisar los límites a considerar ante la invocación de la falta
de proporcionalidad entre la pena conminada y la ofensa
cometida, el que se deriva de la propia naturaleza
garantizadora del principio de la proporcionalidad de la
pena, que operara únicamente para limitar los excesos del
poder primitivo estatal respecto de eventuales trasgresores a
las leyes, y que determina que la proporcionalidad no
puede resolverse en formulas matemáticas, sino que sólo
exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación
penal pueda ser aceptada en un Estado de Derecho.’127
‘La duración de la prisión preventiva no puede ser considerada

razonable en sí misma solamente porque así lo establezca la
ley. La razonabilidad está fundada en la prudente apreciación
judicial.’128
XI. Límites políticos de la razonabilidad.
La Corte Suprema ha también limitado el ejercicio del control

de constitucionalidad cuando se trata simplemente de un
conflicto de criterios de conveniencia. Seria en ese caso
126
Caso Mickey S.A. s-infracción artículo 44 ley 11683. Sentencia del 5 de noviembre de 1991.
127
Caso Gómez, Ricardo y Federico, Eduardo Alberto s- robo agravado, sentencia del 8 de junio de 1989.
128
Caso Sánchez Reisse, Leandro Ángel s- excarcelación. Sentencia del 7 de mayo de 1998.
198
reemplazar el criterio de conveniencia del legislador o
administrador por el criterio del juez.
‘La Corte no puede imponer su criterio de conveniencia o

eficacia económica o social al del Congreso de la Nación para
pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes.’129
La Corte Suprema ha adquirido un criterio más permisivo en

las llamadas situaciones de emergencia económica, aunque
ésta no tuviera una definición clara.
‘La restricción al ejercicio normal de algunos derechos
patrimoniales tutelados por la Constitución debe ser razonable,
limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la
sustancia o esencia del derecho adquirido por la sentencia o
contrato, y está sometida al control jurisdiccional de
constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia,
a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías
constitucionales.’130
XII. Razonabilidad en el control de la delegación

legislativa.
En el caso Cocchia, en una defensa extrema del control de

razonabilidad se lo mencionó como un límite eficaz a la
discrecionalidad administrativa que resultaba preferible a la
prohibición lisa y llana de la delegación legislativa.131
La Corte Suprema reiteró este criterio y señaló que la

razonabilidad no debía aplicarse exclusivamente a la
actividad de los poderes políticos sino también a la
interpretación de un contrato entre particulares.
‘El escrutinio judicial de la razonabilidad de la actuación del

Poder Ejecutivo en el marco de la actuación congresional
salvaguarda los derechos individuales de un modo más
eficaz que la proscripción lisa y llana, por razones de
principios, de toda delegación amplia de facultades.
129
Caso Vega, Andrés Roberto c- Instituto Nac. de Vitivinicultura s- acción de inconstitucionalidad. Sentencia del 23 de agosto
de 1988.
130
Caso Videla Cuello, Marcelo sucesión c- Provincia de La Rioja. Sentencia del 27 de diciembre de 1990.
131
Caso Cocchia, Jorge Daniel c- Estado Nacional s- acción de amparo. Sentencia del 2 de diciembre de 1993.
199
‘El control de razonabilidad no se aplica exclusivamente a
la actividad de los poderes políticos. También en el caso
de la interpretación que los jueces realizan de un contrato y en
contra de la voluntad de las partes.
‘Es admisible el recurso extraordinario cuando los jueces
asignan a la cláusula de un contrato un alcance reñido con la
clara intención de las partes y lo decidido no se basa en
explícitas razones de derecho, llegando de tal modo a una
inteligencia del contrato carente de razonabilidad.’132
1. La razonabilidad en la interpretación de los tratados

internacionales.
Cuando un tratado internacional establece un derecho que

requiere de reglamentación para su plena operatividad, pero
sin un plazo establecido, se plantea la cuestión de saber
cuando el juez puede aplicar el derecho ante la inactividad
legislativa. En este caso se ha sostenido el criterio de la
razonabilidad del plazo.
Si por hipótesis se afirmara que el artículo 14 del Pacto de San

José de Costa Rica es programático y que sólo el Congreso
nacional puede reglamentarlo, parece evidente que dicha
reglamentación debe ser hecha en un plazo razonable.133
132
Caso Acuña, Rosario Francisco c- Caja Nacional de Ahorro y Seguro. Sentencia del 4 de mayo de 1995.
133
Caso Ekmedjian, Miguel Ángel c- Sofovich, Gerardo y otros s- recurso de hecho. Disidencia del Ministro Belluscio. Sentencia
del 7 de julio de 1992.
200
El cumplimiento de los precedentes
constitucionales.
El Stare decisis.
Bajo el principio del stare decisis - del latín dejar que la

decisión esté - una vez que la Corte Suprema ha tomado la
decisión de seguir esa decisión en casos futuros y no
derogarla salvo en condiciones excepcionales. En El
federalista N° 78 Alexander Hamilton dijo "para evitar una
discreción arbitraria de los tribunales es indispensable que
estén obligados por reglas estrictas y precedentes que sirvan
para definir y señalar su tarea en cada caso particular que le
fuera planteado".
Política judicial de cumplir con los precedentes y no cambiar

con un punto de derecho. Doctrina que cuando un tribunal
ha establecido un principio de derecho como aplicable a una
situación de hecho, se mantendrá en esa posición y la
extenderá a todos los casos futuros cuando los hechos sean
sustancialmente los mismos. La consecuencia del precedente
es la stare decisis que significa adherir a los casos decididos,
es la doctrina de los tribunales de no variar en un punto de
derecho que ya ha sido decidido previamente en una causa
similar. Cuando una cuestión de derecho ha sido establecida
por una decisión y forma un precedente el cual no se debe
variar por el mismo tribunal o por un tribunal inferior a
menos que ello fuera necesario para reivindicar obvios
principios de derecho o remediar una injusticia continua. La
doctrina se encuentra limitada a determinaciones con
respecto a cuestiones litigadas y decididas necesariamente
pero no es aplicable a los obiter dicta.134.
La obligatoriedad de los precedentes de la Corte y de la

manera que estos deben cumplirse ha sido reiterado en el
caso Cooper c/ Aarón de 1958.
134
Cf. BLACK’S p. 1578.
201
Las ventajas del stare decisis son la necesidad de
consistencia, estabilidad y confianza en sistema jurídico que
de otra manera se perdería frente a decisiones que fueran
inestables o circulares o finalmente intransitivas. La pregunta
es, qué ocurre cuando esos objetivos son contrarios a la
necesaria evolución de la interpretación constitucional. En
este sentido debe tenerse presente que el precedente puede
ser también cambiado por una decisión de la Corte Suprema,
aunque es conveniente que esas variaciones sean en
respuesta a cambios excepcionales o que ocurran a través de
largos períodos de tiempo.
La doctrina de Marbury es que la Constitución es la ley

suprema de la Nación y que es interpretada por los jueces,
esta opinión interpretada a su vez por la de Cooper es que los
precedentes de la Corte Suprema son obligatorios para las
otras ramas del Gobierno Federal y al mismo tiempo para los
gobiernos locales. Esta doctrina puede tener algún conflicto
contra mayoritario, en el sentido de que nueve jueces no
electos y vitalicios puedan imponer su autoridad sobre los
funcionarios elegidos democráticamente. En una de las
primeras obras sobre el tema Alexander Bickel reconoció que
el tribunal podía salirse de lo que podríamos llamar una
interpretación estricta del texto y al mismo tiempo declarar
inválida la legislación aprobada por el Congreso. 135
El caso Cooper vs. Aaron. en 1958.
En este caso un juez federal ordeno la desegregación de las

escuelas publicas en Little Rock, Arkansas. Las autoridades
estaduales desobedecieron esta orden en parte basadas en la
preocupación expresada que el cumplimiento llevaría a actos
de violencia y en parte basados en la argumentación de que
no estaba obligada a cumplir con las sentencias de
desegregación dispuestos por los jueces federales.
En una opinión inusual ya que fue individualmente firmada
por cada Justice la Corte suprema rechazó esta posición y
enfáticamente declaro: “el artículo VI de la Constitución hace a
la Constitución ‘la ley suprema de la Nación’ (the supreme Law
135
The Least Dangerous Branch : The Supreme Court at the Bar of Politics. 1962
202
of the Land)... Marbury vs. Madison... declaró el principio
básico que la justicia federal es suprema en la exposición de la
ley de la Constitución y que tal principio ha sido desde
entonces por esta Corte y por la Nación como una característica
indispensable de nuestro sistema Constitucional... Cada
legislador estadual y funcionario ejecutivo y judicial están
solemnemente comprometidos por juramento a ‘sostener esta
Constitución’”.
Obligatoriedad ‘de facto’ de los precedentes.
Esta idea de la fuerza ‘no normativa’ del precedente aparece

como una auto contradicción, ya que los precedentes son
normativos en el sentido que son utilizados para indicar
grados de justificación para futuras decisiones. Lo mismo
ocurre con la expresión obligatoriedad de facto por oposición
a la expresión de obligatoriedad formal o de jure que tienen
las normas legisladas. La expresión obligatoriedad de facto
parece implicar que los precedentes no tienen fuerza
normativa y ninguna justificación, pero que al mismo tiempo
tienen que ser respetados en la medida en que en los hechos
son habitualmente respetados. De esta manera podríamos
intentar definir esta obligatoriedad ‘de facto’ suponiendo una
regularidad estadística suponiendo que se pueda establecer
empíricamente que los jueces siguen cierto tipo de
precedentes.
Se puede buscar una justificación en lo que Alf Ross llamó la

ideología normativa del juez,136 en que el precedente es
parte de la base motivacional del juez. El juez tiene que
abrirse camino a través de las normas de conducta que
necesita como fundamento para su decisión. Si la predicción
es posible tiene que serlo en razón de que el proceso
espiritual por cuyo medio el juez decide fundar su decisión en
una regla y no en otra, no es una cuestión caprichosa y
arbitraria, que varíe de un juez a otro, sino un proceso
determinado por actitudes y conceptos, por una ideología
normativa común, activa y presente en el espíritu de los
jueces. El hecho de que en un caso anterior de carácter
similar se haya elegido una cierta regla como fundamento de
136
ROSS, A. Sobre el derecho y la justicia.Eudeba. Buenos Aires. 1963. P. 73.
203
la decisión, constituye un fuerte motivo para que el juez
funde la decisión presente en la misma regla. Aparte de que
proceder así le ahorra tiempo, dificultades y responsabilidad,
este motivo está estrechamente relacionado con la idea de
justicia formal: la exigencia de que los casos análogos reciban
similar tratamiento, o de que cada decisión concreta esté
basada en una regla general.137
De todas maneras cualquier interpretación no normativa de

la obligatoriedad de facto es contraria a lo que en un sistema
jurídico puede considerarse como norma. Nuestra concepción
del derecho está asociada a su obligatoriedad formal. Para
cumplir este último requisito se necesitaría que una Corte
Suprema estableciera pautas obligatorias de interpretación
constitucional. La situación parece ser la contraria, un juez
que decide un caso mira hacia atrás y sigue la regla
establecida en las decisiones previas, sin importarle si el
tribunal anterior estableció una pauta obligatoria o una
recomendación para seguir. De esta manera desde el punto
de vista del tribunal posterior el precedente puede ser
concebido como teniendo fuerza normativa o solamente como
un modelo fáctico disponible e influyente como tal.
El juez sigue el precedente porque considera que tiene cierto

carácter normativo, podemos imaginar algunos de los
motivos: la práctica de un tribunal superior, la práctica de
tribunales inferiores que siguen habitualmente los
precedentes de un tribunal superior, la opinión coincidente
de la doctrina, la expectativa de las partes. De esta manera la
obligatoriedad de facto puede explícitamente o implícitamente
derivar su carácter normativo de prácticas o razonamientos
variados, ninguno formalmente establecido en una norma
legal concreta que estableciera que los precedentes deben ser
seguidos en ciertas condiciones.
Los precedentes constitucionales que aunque no fueran

formalmente vinculantes, con obligatoriedad de jure, para los
demás jueces tienen también el carácter de razonamientos
jurídicos con autoridad. La fuerza normativa de todos los
precedentes, aún aquellos que no son obligatorios de jure,
137
ROSS, op.cit. p. 82
204
tiene que ser distinguida de lo que se podría llamar ‘razones
sustantivas’ cuya fuerza depende meramente de su contenido
y no de su origen, hay quién habla del ‘pedigree’ 138 del
precedente. Al ser razonamientos autorizados sirven de
factores de explicación del derecho, se puede por ejemplo
explicar una decisión judicial por el hecho que tiene un
soporte legal, o se puede explicar por el hecho que sigue un
precedente constitucional. Todo esto tiene consecuencias
interesantes para la estructura del sistema jurídico. Se puede
decir que el sistema jurídico tiene dos capas normas que
deben ser consideradas como razones autorizadas en el
argumento jurídico porque son formalmente obligatorias, esto
es la legislación, y normas que pueden ser consideradas como
razones autorizadas en el argumento jurídico, como son los
En términos generales la ley es una fuente más importante de

razonamiento jurídico que un precedente ordinario. Pero una
diferencia debe hacerse en consideración al precedente
constitucional. Si bien éste puede no ser formalmente más
vinculante que otro precedente judicial, al interpretar la
Constitución y asegurar su supremacía, supone una
preeminencia sobre la ley formalmente sancionada y
promulgada. De esta manera la jerarquía que supone a la ley
como superior al precedente judicial se invierte en el caso del
precedente constitucional. Esa situación de preeminencia se
consolida por la característica del lenguaje de la Constitución
que tiene una textura particularmente abierta y requiere de la
interpretación para concretarse mucho más que cualquier
otro texto legal. El otro elemento que caracteriza al
precedente constitucional es su capacidad cumulativa. Todo
precedente, aún los de menor importancia formal, adquieren
trascendencia a través de su reiteración, en el caso del
precedente constitucional esta reiteración es mayor ya que el
texto constitucional es generalmente invariable, tiene
futuridad, y el órgano final de interpretación es único.
Es por eso que puede decirse que el precedente constitucional

es un contra argumento que vence a una fuente de
derecho formalmente más fuerte como es la ley.
138
PECZENIK, A. The binding force of precedent. En MAC CORMICK, D. y SUMMERS, R. Interpreting
Precedents. A Comparative Study. P. 467.
205
Se puede intentar hacer una lista de factores que pueden ser
considerados relevantes para determinar el grado de
obligatoriedad normativa de un precedente:
(i)El rango jerárquico del tribunal de origen del
precedente. En particular si es de la Corte Suprema.
(ii)Si la decisión fue en un fallo dividido, o con votos
separados o por la Corte por unanimidad. Si es un
tribunal inferior si fue un fallo del pleno.
(iii)La reputación de los integrantes del tribunal o del
Juez que escribe la opinión. 139
(iv)Cambios en el ambiente político, económico o social
ocurridos desde la decisión original.
(v)Solvencia de los argumentos que se dan en apoyo de
la decisión.
(vi)La antigüedad del precedente. Esto tanto por su
arraigo en la sociedad como por el contrario si refleja
una situación política o económica totalmente diferente.
(vii)La presencia o ausencia de disensos.
(viii)La rama del derecho a que se refiere. Si bien la
Constitución es siempre suprema, hay ramas del
derecho como el comercial donde existen prácticas que
varían y a las que se les da un carácter vinculante.
(ix)Si los precedentes constituyen una tendencia o es
solo un caso aislado.
(x)Saber si el precedente ha tenido aceptación amplia en
la doctrina.
Si bien la obligatoriedad formal no es un concepto que admita

gradación, en el caso de los precedentes no parece que pueda
establecerse una dicotomía entre vinculantes y no
vinculantes, sino como un cierto tipo de obligatoriedad dentro
de un continuo en el que figuren también conceptos como
‘tiene fuerza normativa’ o ‘sirve de fundamento
suplementario’.
Las virtudes de la consistencia.
139
No se puede dejar de mancionar las disidencias de jueces como Boffi Boggero, o el prestigio de jueces más recientes como Genaro
Carrió o Jorge Bacqué.
206
En la interpretación de las normas constitucionales el dilema
entre justicia y seguridad se plantea con más vigor que lo
habitual. Es decir, si cuestiones como la coordinación entre
los poderes y la certeza entre las transacciones son menos
centrales en el debate constitucional que los argumentos
basados en el debido proceso de ley y los derechos
fundamentales.
El caso Payne v. Tennessee 111 S Ct. (1991),

el Chief Justice Rehnquist señaló que argumentos para la
adhesión al stare decisis eran más fuertes en casos relativos
al la “propiedad y derecho de contratar” que en los casos
relativos “reglas de procedimiento o de prueba” ya que los
primeros tenían “intereses de confianza”. “Consideraciones en
favor del stare decisis están en su más alto nivel en los casos
que se refieren a propiedad y derecho de contratar, cuando
intereses de confianza están en cuestión; lo contrario es cierto
en casos como el presente en casos como el presente referidos
a reglas de procedimiento y de prueba.”
Este precedente de Payne se refiere en el caso que el

precedente sea prevaleciente en el tiempo pero reconsiderado
por el mismo tribunal que le dió origen. La situación de la
validez de precedente constitucional se plantea
particularmente cuando el precedente debe ser utilizado por
otros tribunales u otros órganos del Estado. La existencia del
precedente está asociada a la de la supremacía
constitucional. La decisión de crear una Constitución escrita
y única fue tomada en rechazo de la idea algo jacobina de la
supremacía parlamentaria, es decir de la existencia de una
asamblea que representaba la voluntad general y que por lo
tanto no podía ser superada en sus decisiones, ni siquiera
por el pueblo mismo. La creación de una Constitución
suprema supone que existen en la sociedad opiniones
variables sobre cuestiones fundamentales pero que su
solución no puede ser dejada a la suerte de mayorías políticas
variables. Probablemente la desconfianza que crean las
mayorías políticas es que varían muy frecuentemente. Sin la
fuerza estabilizadora de una Constitución escrita existe el
riesgo del conflicto permanente y de la inestabilidad en las
decisiones que tengan efectos en mediano plazo.
207
Como la Constitución puede tener múltiples interpretaciones
se plantea una norma preconstitucional que regula la
solución al conflicto. Esta es la que crea que la interpretación
que hace la Corte Suprema es legítima y suprema. Una
importante función de la Constitución es su habilidad de
establecer con autoridad y legitimidad como se resuelven los
conflictos a que puede llevar su interpretación. La
Constitución es imperfecta e incompleta en su redacción, por
esta razón es conveniente considerar como los funcionarios
no judiciales deben conducirse frente a interpretación de sus
normas que considerar incorrectas. Una posibilidad es la de
permitirles que hagan su propia interpretación de la
Constitución cada vez que la aplican que esta interpretación
sea final. Pero la alternativa que más respeta la supremacía
constitucional es la de obligarlos a aceptar los precedentes
que ha dictado la Corte Suprema para casos análogos, esta
posición es sólo una extensión de la obligación que tienen los
funcionarios de respetar la Constitución aún con
imperfecciones. Es decir, si se considera a la Constitución
como obligatoria a pesar de inconsistencias y errores, de la
misma manera deben aceptar al precedente constitucional
que es una extensión de aquella.
Una de las razones principales para sancionar una

Constitución como ley suprema es la de asegurar un grado
certeza y estabilidad en nuestro sistema jurídico. Pero al
mismo tiempo la supremacía constitucional es una manera
de retirar cuestiones trascendentales para una sociedad del
debate político cotidiano, con sus pasiones y sus mayorías
circunstanciales. Estas mismas razones nos llevan a
reconocer a la supremacía judicial en la interpretación
Un precedente constitucional puede ser cambiado y una de

las causas de cambio puede ser la desobediencia civil. Es
decir cuando un ciudadano deja de cumplir con la obligación
alegando una excepción de conciencia. En algunos casos esto
ha sido el inicio de una reforma del precedente. Pero no es
aplicable para el gobierno, legisladores o funcionarios que
deben por juramento aplicar la Constitución y con ella los
208
El caso Payne v. Tennessee.
Rehnquist, el stare decisis es el camino preferido porque
promueve un desarrollo equilibrado, predecible y consistente de
los principios legales, crea confianza en las decisiones legales
y contribuye a la integridad perceptible del proceso judicial.
Vazquez v. Hillery, 474 US 254 (1986)...Sin embargo, cuando
las decisiones centrales son inaplicables o incorrectamente
razonadas ésta Corte no se ha sentido obligada a seguir un
precedente” Smith v. Alllwright, 321 U.S. 649. Stare decisis no
es un comando inexorable; “es un principio de política y no una
formula mecánica de adhesión a la última decisión.” Helvering
v. Hallock 309 US 106 (1940). Esto es particularmente cierto en
casos constitucionales, porque en esos casos ´la corrección a
través de la acción legislativa es prácticamente imposible”.
Burnet v. Coronado Oil & Gas Co. Consideraciones en favor del
stare decisis están en su punto más alto en casos que se
refieren a propiedad y derecho de contratar, cuando los
intereses de confianza están en consideración..; lo opuesto es
cierto en casos como el presente que se refiere a procedimiento
y reglas de evidencia...
Scalia. II.
..Esto hubiera entronizado como el principio de gobierno de esta
Corte la noción que una decisión constitucional importante con
un apoyo racional inadecuado debe ser confirmada por la sola
razón que ha atraído cinco votos. La doctrina del stare decisis
en la comprensión que se apoya en nada más que una
conveniencia administrativa, es meramente la aplicación a los
precedentes judiciales del principio más general que las
prácticas y expectativas de una sociedad democrática no deben
ser generalmente perturbadas por los tribunales. Es difícil de
tener un respeto genuino por el stare decisis sin honrar ese
principio más general también. Una decisión de esta Corte que,
al mismo tiempo que no revoca un holding anterior, anuncia
una nueva regla, contrariamente a una vieja y reconocida
práctica y la pronuncia como regla de derecho, una decisión
así, no menor que una explícita revocación de precedente, debe
ser considerada con gran cautela.
Juez White, disiente,

Consecuentemente esta Corte nunca se ha separado de un
precedente sin una “justificación especial”. Esta justificación
209
incluye el advenimiento de “cambios subsecuentes o desarrollo
de la ley” que eliminan (undermine) la razón de la decisión, la
necesidad de traer la decisión en concordancia con la
experiencia y con los hechos recientemente analizados, y una
demostración que un precedente particular actúa en detrimento
de la coherencia y consistencia de la ley. A menos que
deseemos que la anarquía prevalezca dentro del poder judicial
federal, un precedente de esta Corte debe ser seguido por los
tribunales inferiores sin importar cuan errado los jueces de
esos tribunales consideren que sea. (Hutto v. Davis 454 U.S.
370, 1982). A la luz del costo que una abdicación de esta
naturaleza impone sobre la autoridad de todos los
pronunciamientos de esta Corte, es difícil de imaginar una
estrategia más corta de vista para efectuar un cambio en el
orden constitucional.
El caso Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 285 U.S. 393
(1932).
Es el precedente más citado en materia de la extensión del

stare decisis es la disidencia del Juez Brandeis en
“El stare decisis no es como la res judicata un mandato
universal inexorable. La regla del stare decisis, aún cuando
tienda a la consistencia y a la uniformidad de las decisiones,
no es inflexible. La alternativa de si será continuada o no es
una cuestión completamente dentro de la discreción del tribunal
que es nuevamente llamado a considerar una cuestión ya
decidida anteriormente. Stare decisis es habitualmente la
política correcta porque en la mayoría de los casos es más
importante que el derecho aplicable sea definido a que sea
definido correctamente. Esto es cierto frecuentemente aún
cuando el error sea un tema de sería preocupación en la
medida que pueda existir una corrección legislativa. Pero en
casos que referidos a la Constitución federal, cuando la
corrección por vía legislativa es prácticamente imposible, esta
Corte frecuentemente ha anulado (overruled) decisiones
anteriores. La Corte reconoce las lecciones de la experiencia y
la fuerza de un razonamiento mejor, reconociendo que el
procedimiento de prueba y error, tan fructífero en las ciencias
físicas, es apropiado también en la función judicial... En los
casos referidos a la Constitución federal la posición de esta
210
Corte es diferente a la de la más alta Corte de justicia de
Inglaterra, donde la doctrina del stare decisis fue formulada y
es estrictamente aplicada a todo tipo de casos, allí el
Parlamento es libe de corregir cualquier error judicial y el
remedio puede ser invocado rápidamente.
Las razones por las cuales esta Corte debe negarse a seguir
una decisión constitucional anterior que considera errónea son
particularmente fuertes cuando la cuestión en análisis es una
de aplicar la Constitución, distinguiéndola de los que podría
correctamente llamarse la interpretación de la Constitución. En
los casos que se nos presentan rara vez hay una disputa sobre
la interpretación de una norma concreta. La controversia es
habitualmente sobre la aplicación de las condiciones existentes
de una limitación constitucional bien reconocida. Esto es
particularmente cierto en los casos de la cláusula del debido
proceso cuando la cuestión es saber si una ley es irrazonable,
arbitraria o caprichosa, de los casos de la cláusula de igual
protección cuando la cuestión es si existe alguna base
razonable para la clasificación hecha por la ley, y de los casos
sobre la cláusula comercial cuando la cuestión es saber la
carga (burden) admitida sobre el comercio interestadual es tan
sustancial como para ser considerada directa. Estas cuestiones
se parecen, fundamentalmente, a la del cuidado razonable en
los casos de negligencia, cuya determinación es dejada
habitualmente al veredicto del jurado. En cada uno de estos
casos, en la primera instancia, es dependiente de la
determinación de lo que en la jerga jurídica se llama cuestión
de hecho, distinguiéndose de la declaración de un principio de
derecho. Cuando el hecho subyacente ha sido encontrado, la
consecuencia legal surge inevitablemente. La circunstancia que
una decisión de ese hecho sea hecha por un tribunal, en lugar
de un jurado, no debe oscurecer su verdadero carácter.”
Kornhauser y Sager 140 sostienen que en los jueces hay una

jerarquía que establece una división de trabajo entre jueces
contenciosos que establecen los hechos en una causa y
jueces de alzada que determinan la ley.
Proponen un stare decisis vertical estricto en que los jueces
de tribunales inferiores cumplirán siempre con las decisiones
140
Lewis A. Kornhauser & Lawrence G. Sager, UNPACKING THE COURT Yale Law journal, November, 1986
211
de los jueces de tribunales superiores. Con respecto al
sistema difuso consideran que es más eficiente la
selección por los litigantes de las causas que deben ser
consideradas por un tribunal superior, para determinar la
norma aplicable a casos similares futuros, que establecer
un sistema centralizado de control de constitucionalidad.
El stare decisis es también un remedio a las decisiones

circulares tomadas por los tribunales, tal como lo demuestra
la aplicación del Teorema de la imposibilidad de Arrow. El
Stare decisis supone menos decisiones por los tribunales
superiores y por lo tanto un riesgo menor de decisiones
circulares o intransitivas.141
El stare decisis en los precedentes argentinos.
La decisión judicial puede también crear una norma general.

La resolución del juez puede tener fuerza obligatoria no sólo
para el caso sometido a su conocimiento, sino para otros
análogos que los tribunales puedan estar obligados a
resolver. Una decisión judicial puede tener el carácter de
precedente, es decir, de decisión obligatoria en relación con la
solución futura de todos los casos semejantes. En el caso de
la Corte Suprema la decisión en un caso concreto adquiere el
carácter de precedente obligatorio para la solución de la
norma individual creada por la primera resolución. Lo que
constituye el precedente es la fuerza obligatoria de la norma
general así obtenida. Sólo sobre la base de la norma general,
es posible establecer que otros casos son análogos al primero,
cuya decisión es considerada como precedente y que, en
consecuencia esos otros casos, tienen que ser resueltos del
mismo modo. La norma general puede ser formulada por la
misma Corte Suprema que sentado el precedente o puede
dejarse a los tribunales a quienes el precedente obliga, la
tarea de derivar del mismo la norma general cada vez que se
presenta el propio caso. La función creadora de derecho
constitucional de la Corte Suprema y de otros tribunales se
manifiesta especialmente cuando la decisión judicial tiene el
carácter de precedente, cuando da origen a una norma
general.
141
Para la aplicación del Teorema general de la imposibilidad de Arrow a los fallos de la Corte Suprema, ver Easterbrook,
Ways of Criticicing the Court. Harvard Law Review, 95:802. 1982.
212
Kelsen distingue entre las normas generales que tienen su
origen en una distinción aislada de un tribunal, esta especie
de creación jurídica, dice, debe ser claramente distinguida de
la creación de normas generales a través de la práctica
permanente de los tribunales a la que considera de
costumbre jurídica.142
Causa Fiscal Nacional c. Manuel Ocampo. 143

En este fallo se plantea la posibilidad de revisión de un fallo
de la Corte Suprema y en ese sentido se pronuncia el
Procurador General Francisco Pico. Pero la Corte Suprema en
su sentencia se expresa más a allá de los efectos de la cosa
juzgada y analiza los efectos que tienen los precedentes de
originados en sus fallos. Se puede plantear la situación si
estas consideraciones son parte de la ratio decidendi o no.
Fallo de la Suprema Corte,
... Un tribunal, a que se fijan reglas de criterio y a que se hace
responsable, no será nunca, no podrá ser, aunque quiera, un
tribunal arbitrario. El poder Judicial, por su naturaleza, no
puede esr jamás el poder invasor, el poder peligroso, que
comprometa la subsistencia de las leyes y la verdad de las
garantías, que tiene por misión hacer efectivas y amparar.
La Corte Suprema es el tribunal de último resorte para todos los
asuntos contenciosos en que se la ha dado jurisdicción, como
pertenecientes al Poder Judicial de la Nación. Sus decisiones
son finales. Ningún tribunal las puede revocar. Representa, en
la esfera de sus atribuciones, la soberanía nacional, y es tan
independiente en su ejercicio, como el Congreso en su potestad
de legislar, y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus
funciones. De sus fallos no hay recurso alguno, a excepción del
de revisión, interpuesto ante ella en los casos de jurisdicción
originaria y exclusiva.
Esta es la doctrina de la Constitución, la doctrina de la ley, y la
que está en la naturaleza de las cosas. Y es un hecho singular
en esta causa, que la autoridad moral de la Corte y su poder
legal sean desconocidos, por vez desde su instalación,
precisamente por el mismo alto funcionario, que ejerciendo el
Ministerio Público, está encargado de defenderlos.
142
Cf. KELSEN, H. Teoría General del Derecho y del Estado. op.cit. p. 178.
143
Fallos 12: 152, 8 de agosto de 1872
213
...Es preciso confiar mucho en la pureza de los miembros de la
Corte, en su amor a la justicia, en su solicitud por la verdad, en
la superioridad de espíritu que alejara de ellos ‘las debilidades
del amor propio’, para reconocerlos capaces de enmendar su
propio error.
Tanta confianza implica contradicción entonces con el temor de
que la Corte se convierta en un ‘poder arbitrario’, conculcador
del derecho, supresor de las leyes, que cubriéndose con la
‘teoría de la sumisión estúpida’ ponga en peligro la justicia,
comprometa la verdad y atente contra las bases de un
‘gobierno civilizado y democrático’.
Ella puede cometer errores. Sus miembros no tienen la
pretensión de hallarse investidos con el divino don de la
infalibilidad. Pero, cualquier tribunal a que se invista con la
facultad de juzgar en último resorte, ha de detallarse en la
misma situación, porque no puede concebirse tribunal alguna
que no haya de ser desempeñado por hombres.
Caso Provincia de Córdoba C/SA Mattaldi Simón Ltda.

CSJN, Fallos, 205:614; LL, 44-170; JA, 1946-IV-758
Buenos Aires, 18 de setiembre de 1946.
"Y vista la precedente causa caratulada: `Fisco de la
Provincia c/Mattaldi Simón Ltda. SA, apremio' en los que se ha
concedido el recurso extra-ordinario contra la sentencia de fs.
164, según resolución dictada por esta Corte a fs. 52 del
cuerpo caratulado `García Castellanos en Fisco de la Provincia
c/SA Mattaldi Simón Ltda., apremio, recurso extraordinario'.
Y considerando:
Que para la mejor resolución de esta causa conviene recordar
que las sentencias de esta Corte deben ser lealmente acatadas.
Desde luego, por-que es lo que corresponde respecto de toda
resolución firme de los tribunales de justicia. Y además, porque
esta Corte es en el ejercicio de la jurisdicción que le acuerdan la
Constitución y las leyes nacionales, suprema, a igual título que
los demás departamentos del Gobierno federal en la órbita de
sus atribuciones -Fallos, 156:318; 190:142 y otros-.
Que la supremacía de la Corte de Justicia de la Nación ha
sido reconocida por la ley, desde los albores de la organización
nacional, garantizando la intangibilidad de sus decisiones por
medio de la facultad acordada al tribunal de imponer
214
directamente su cumplimiento a los jueces locales -art.16, ap.
final, ley 48- régimen aplicable también en el orden nacional
por virtud de la ley 4055, art. 6o. Por lo demás las graves
responsabilidades que derivan de la naturaleza misma de las
funciones que ejerce esta Corte, le imponen la firme defensa de
sus atribuciones, cuya cuidadosa preservación es necesaria
para la ordenada subsistencia del régimen federal. Pues como
lo recuerda Pusey, citando a Madison -The Supreme Court
Crisis, p. 59- la existencia de un tribunal semejante es
evidentemente esencial para evitar el recurso a la violencia y la
disolución del pacto.
Acertadas o no las sentencias de esta Corte, el resguardo de
su integridad interesa fundamentalmente tanto a la vida de la
Nación, su orden público y la paz social cuanto a la estabilidad
de sus instituciones y, muy especialmente, a la supremacía de
la Constitución en que aquéllas se sustentan. Derribada la
tiranía de Rosas, que entorpecía en todo sentido el desarrollo
institucional de la Nación, decía José M. Estrada en su Curso
de derecho Constitucional, cap. I, Ia parte, y reorganizada ésta
por la Constitución, la tradición consuetudinaria y legal fue
solemnemente ratificada. . . Y no debe olvidarse, como lo
recuerda J. V. González -en el prefacio de su manual-que la
Constitución es un legado de sacrificios y de glorias,
consagrado por nuestros mayores a nosotros y a los siglos por
venir; que ella dió cuerpo y espíritu a nuestra patria hasta
entonces informe, y que como se ama la tierra nativa y el hogar
de las virtudes tradicionales, debe amarse la Constitución que
nos engrandece y nos convierte en fortaleza inaccesible a la
anarquía y al despotismo.
Que fundada en estas razones ha podido así decirse -Fallos,
189:292-que èl desconocimiento de las decisiones adoptadas
por la Corte Suprema, como quiera que tenga lugar, importa un
agravio al orden Constitucional y cuando aquél se produce por
medio de la sentencia del Tribunal Superior a que se refiere el
art. 14 de la ley 48, el recurso extraordinario es la vía indicada
para restablecer el imperio de la decisión desconocida.
Precisóse así la doctrina ya esbozada en otros precedentes -
Fallos, 187:28 y los allí citados- reiterada luego en varias
oportunidades -Fallos,196:14, 254 y 492,
entre otros-.
Que por evidente parece apenas necesario establecer que la
sentencia del tribunal provincial que admite el cobro a un
215
contribuyente, del gravamen que esta Corte declaró
inconstitucional en juicio ordinario seguido con anterioridad
ante sus estrados -y que fue consecuentemente devuelto-
pueda importar el desconocimiento de la decisión tomada en
esa causa. La sola reflexión de que puédase así invalidar el
derecho definitivamente declarado por aquel fallo, basta para
comprobarlo.
Que, sin duda, las sentencias que declaran inconstitucional un
impuesto no impiden necesariamente a las provincias la nueva
percepción del mismo siempre que ello pueda hacerse sin
infringir los principios y garantías constitucionales aplicados en
la resolución judicial. Puede en efecto suceder que la invalidez
del gravamen provenga de las modalidades de su aplicación y
no de la carencia de facultades para establecerlo. Se ha
admitido así -Fallos, 200:462- que el impuesto al consumo
declarado inconstitucional por la forma, que importaba el
establecimiento de una aduana interior, en que había sido
percibido, pudo volver a cobrarse, conforme a lo dispuesto en
una nueva reglamentación, una vez terminada la circulación
territorial de los bienes gravados. Y en Fallos, 203:61, que la
contribución de mejoras invalidada por confiscatoria podía ser
nuevamente percibida, previo reajuste por los organismos
pertinentes al efecto, de su monto, realizado conforme a las
conclusiones del fallo del Tribunal. En análogo sentido: Fallos,
167:75.
Antonio Sagarna - Benito Nazar Anchorena - F. Ramos Mejia -
Se pueden mencionar los siguientes precedentes con relación

a la validez de los precedentes. El caso Pastorini v. Rouillon
del 23 de junio de 1883 con la participación de los
constituyentes Gorostiaga y Laspiur, donde señalan el
precedente como fuente de derecho..Fallos 25:364.
Fallo Juan Carlos Milberg c/ Lopez Agrelo. Fallos 187:28
de 1940, y Banco Hipotecario c/ Desiderio Quiroga.
189:292 de 1941.
En el fallo Baretta C/ Provincia de Córdoba Fallos 183:409

del 15 de mayo de 1939, se establece el fundamento en la
doctrina constitucional de los Estados Unidos, con citas de
Cooley y Willoughby. No podría el tribunal apartarse de su
doctrina, sino sobre la base de causas suficientemente graves,
216
como para hacer ineludible el cambio de criterio. ...Y aun
cuando ello no signifique que la autoridad de los antecedentes
sea decisiva en todos los supuestos, ni que pueda en materia
constitucional, aplicarse el principio de stare decisis sin las
debidas reservas, no es menos cierto que cuando de las
modalidades del supuesto a fallarse no resulta de manera
clara, el error o la inconveniencia de las decisiones ya recaídas
sobre la cuestión legal objeto del pleito, la solución del mismo
debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes.
Fallo Sara Pereyra Iraola v Provincia de Córdoba. Fallos

212:160
La efectiva prescindencia de los fallos de la Corte Suprema,
cuyo leal acatamiento es indispensable para la tranquilidad
pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones
importa un agravio al orden constitucional.
El caso Cesar Aníbal Balbuena en 1981 señala un criterio

únicamente por el cual un juez no estaría vinculado por un
precedente de la Corte Suprema.
Carece del debido fundamento la sentencia que se aparta de
doctrina de la Corte sin aportar nuevos argumentos que
justifiquen modificar la categórica posición sentada por el
Tribunal en su carácter de intérprete supremo de la
Constitución Nacional y las leyes. Ello así, pues para efectuar
una exégesis diversa de las leyes federales aplicables, el a quo
debió haber señalado aquello que la Corte no tuvo en cuenta al
establecer la inteligencia, que debía darse a tales normas, no
siendo suficiente dejar consignado que “simple y
respetuosamente”, se discrepa con su doctrina.
En el caso Moltedo144 la Corte Suprema establece el criterio

del acatamiento moral y pone el fundamento de eficiencia
como justificación del stare decisis.
Los tribunales inferiores deben acatamiento moral a la
doctrina de la Corte según la cual las cuestiones de
competencia tienden a proteger a los litigantes a fin de
asegurar la mayor eficiencia y celeridad de las decisiones
judiciales, y si para ello esindispensable remover los
144
Moltedo, Eduardo Guillermo c/ Municipalidad de Pinamar s/ competencia - demanda contencioso administrativa
SENTENCIA del 29 de Septiembre de 1988
217
obstáculos que puedan encontrar los jueces para desempeñar
eficazmente sus funciones, no caben interpretaciones que
sólo conducen a atribuir más importancia a los medios que se
instrumentan para alcanzar dicha finalidad que a ésta en sí
misma.
Los tribunales inferiores deben acatamiento moral a la doctrina
de la Corte según la cual las cuestiones de competencia tienden
a proteger a los litigantes a fin de asegurar la mayor
eficiencia y celeridad de las decisiones judiciales, y si para
ello esindispensable remover los obstáculos que puedan
encontrar los jueces para desempeñar eficazmente sus
funciones, no caben interpretaciones que sólo conducen a
atribuir más importancia a los medios que se instrumentan
para alcanzar dicha finalidad que a ésta en sí misma.
En el caso Lucero,145 La Corte debe, como regla fundamental

de funcionamiento, seguir sus propios precedentes. Y aunque
este proceder no sea decisivo para pronunciarse en la
totalidad de los supuestos que puedan presentarse, resulta
conveniente, habida cuenta que se encuentra orientado a
consagrar la permanencia y la estabilidad de la
jurisprudencia del Alto Tribunal, valores que se ven
actualizados en el respeto de la solución alcanzada con
anterioridad, cuando se tengan que decidir iguales planteos
sobre la misma cuestión.
El caso Cerámica San Lorenzo indica la doctrina de la

obligatoriedad de hecho de los precedentes,
No obstante que la Corte Suprema sólo decide en los procesos
concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio
para casos análogos, los jueces inferiores tiene el deber de
conformar sus decisiones a aquéllas. Carecen de fundamento
las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de
los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos
que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal,
en su carácter de intérprete supremo de la Constitución
Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia,
145 Lucero, Roberto Aníbal c/ Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles. s/ SENTENCIA del 31 de Marzo de 1999.
218
especialmente en supuestos en los que dicha posición ha sido
expresamente invocada por el apelante.146
La eficiencia del derecho de precedentes.
La utilización de los precedentes judiciales para determinar la

existencia de normas es habitual en el derecho
constitucional. Esto ocurre particularmente debido a que el
texto de las constituciones es fragmentario y general y para
completarlo debe buscarse el contenido de la norma en las
decisiones judiciales. El análisis económico del derecho
agrega a esta visión el argumento que el derecho de
precedentes judiciales es al mismo tiempo eficiente, es decir
cumple con criterios estrictos de eficiencia con más precisión
que el derecho legislado.
En la obra de Richard Posner se ha asociado con el

concepto de eficiencia con el derecho de precedentes. El
derecho de precedentes va más allá del concepto tradicional
de common law generalmente asociado a precedentes
judiciales en contratos, derechos reales, derecho de daño y
derecho penal, que es de alguna manera una norma
originada exclusivamente en decisiones judiciales y doctrinas
que se asocian con ella. El hecho que el derecho sea legislado
como ocurre con los códigos en los países del llamado
derecho continental europeo, o en el derecho federal en el
caso los Estados Unidos147, no significa que una vez iniciada
la legislación en materia de códigos o de normas federales no
haya posteriormente una interpretación judicial en forma de
doctrina judicial o de derecho de precedentes. Por lo tanto, el
análisis de las consecuencias económicas de los
precedentes judiciales y de su eficiencia se aplica a
ambos sistemas. Posner ha considerado que la teoría
económica de todo el derecho de precedentes judiciales es
más comprensible no solamente como un mecanismo de
precios sino como un mecanismo de precios designado
para establecer una asignación eficiente de recursos en el
146
CERAMICA SAN LORENZO. s/ PRESCRIPCION PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA del 4 de Julio de 1985.
147
(cf. U.S. Code donde se encuentra legislado todo el derecho federal)
219
sentido de Hicks Kaldor.148 En términos sencillos, la
hipótesis es que el desarrollo del derecho de precedentes
puede ser analizado como si el objetivo fuera maximizar la
eficiencia de la asignación de recursos.
Dos aspectos de esta tendencia hacia la eficiencia pueden ser

identificados en la literatura. La primera es que las
instituciones del derecho judicial han sido designadas para
promover la eficiencia a través de permitir transacciones del
mercado a través de contratos. Esta visión utiliza el modelo
de la maximización de la utilidad para analizar cuando los
acuerdos entre las partes son preferibles a una solución por
medio de una decisión judicial. La cuestión que se le presenta
a cada parte es que alternativa le concede la mayor utilidad
esperada, teniendo en cuenta sus limitaciones de medios y la
probabilidad subjetiva de ganar si el caso llegara a la etapa
de sentencia.
La segunda es que Las decisiones del derecho judicial

llevarán a resultados que traerán una asignación de recursos
que simula la decisión que las partes hubieran tomado en el
mercado libre si hubiera existido esta posibilidad.
El segundo aspecto de la hipótesis de eficiencia es que las
decisiones judiciales, si cumplen con los precedentes
existentes, tienen una tendencia a imitar el resultado
eficiente del mercado libre. Es una derivación de dos
hipótesis previas. La primera es las normas ineficientes serán
atacadas más intensamente en los tribunales que las normas
que resuelven eficientemente los conflictos. Es un esfuerzo en
el tiempo. La razón para esto es que el ataque judicial a
normas ineficientes dará a las partes que las desafíen, una
mayor retribución. Por lo tanto, los individuos estarán
dispuestos a destinar más recursos y esfuerzos para atacar
normas ineficientes que lo que destinaran a eliminar normas
eficientes. Ello debido a que la eliminación de normas
ineficientes genera una mayor cantidad de recursos y una
mayor distribución de esos recursos.
148
El criterio de eficiencia Hicks Kaldor también llamado de costo beneficio dice que una asignación de derechos es eficiente si
mejora la situación de algunos de tal manera que su beneficio sea superior a la pérdida de los otros, de tal manera que podrían
compensarlos.
220
La segunda hipótesis es que Las normas eficientes facilitan
la conciliación de pleitos. Si las normas son eficientes, las
partes podrán negociar una solución eficiente para ambos,
pero la existencia de una normativa ineficiente hace que las
partes busquen su eliminación a través de la búsqueda de un
precedente judicial.
La eficiencia del derecho de precedentes y la decisión de

utilizar los tribunales para resolver una disputa están, por lo
tanto, relacionadas. Esta relación se demuestra porque
recurrir a un tribunal es más probable en los casos cuando
las normas relevantes para resolver el diferendo son
ineficientes, y menos probable cuando las normas son
eficientes. De esta manera, las normas eficientes llevarán a
un acuerdo entre las partes, reduciendo, por lo tanto, el
incentivo a litigios futuros y aumentando la probabilidad de
que normas eficientes continúen vigentes. En suma, la
situación de las normas eficientes deriva de las decisiones
maximizadoras de utilidad de los litigantes antes que de la
sabiduría de los jueces. 149
Si las normas son ineficientes, las partes recurrirán a los

tribunales hasta que las normas sean cambiadas, y a la
inversa, si las normas son eficientes, los tribunales no serán
utilizados y la norma eficiente continuará vigente. Este
proceso es liderado por las partes y no por los jueces.
Teorema general de la imposibilidad de Arrow y las

decisiones judiciales.
Kenneth Arrow examinó si un sistema de votación podía

agregar los órdenes individuales de preferencias dentro de un
orden social que tuviera las siguientes características.150
(i) Unanimidad o postulado de Pareto. Si las
preferencias de un individuo no son opuestas por las
de otro miembro del grupo, estas preferencias serán
respetadas por el orden social. Esto es, el orden social
preferirá cualquier cambio que mejore al menos a una
persona sin empeorar la situación de otra.
149
Paul Rubin, “Why is common law efficient”, Journal of Legal Studies, 6, p. 55, 1977
150
Ver Kenneth J. Arrow. Elección Social y Valores Individuales. Planeta Agostini. 1994. p. 110.
221
(ii) No dictadura. Ninguna preferencia individual
será la preferencia del orden social si es opuesta por
los otros individuos. Ningún individuo podrá dictar la
elección de la sociedad sin importar lo importante que
fuera el tema para él.
(iii) Extensión. Los individuos podrán alternar el
orden que prefieran, no hay restricciones a los
órdenes posibles.
(iv) Independencia de alternativas irrelevantes.
Las elecciones de los individuos entre dos alternativas
están basadas solamente en sus preferencias
relativas para esas alternativas y no en sus opiniones
en otras alternativas irrelevantes que no son votadas
en ese momento. Esta condición es establecida en
parte para asegurar que los individuos por motivos
estratégicos no representen erróneamente sus
preferencias para influir el voto en las elecciones
siguientes.
(v) Transitividad. El orden social producido por la
votación es un orden estable y consistente de todas
las alternativas. El orden es transitivo y no puede
cambiarse, si el arte es preferido al fútbol y el fútbol
al cine, entonces el arte es preferible al cine. Cuando
el orden social es intransitivo los sistemas de votación
producen sistemas inestables de ciclo.
Arrow demostró que existe una imposibilidad de crear un
orden social de preferencias basadas en los órdenes
individuales que cumplan todos las cinco características
anteriores. De allí el nombre del teorema general de la
imposibilidad.
La descripción que Arrow hace del Teorema General de la

Imposibilidad es :
Si excluimos la posibilidad de hacer comparaciones
interpersonales de utilidad, entonces los únicos métodos para
pasar de los gustos individuales a preferencias sociales, que
sean satisfactorios y que estén definidos para un amplio campo
de conjuntos de ordenaciones individuales, serán impuestos o
dictatoriales.151
151
Arrow. Op.cit. p. 110.
222
Las causas de la inestabilidad de las decisiones judiciales.
La aplicación de Arrow es particularmente útil en el caso de

decisiones judiciales ya que demuestra que las preferencias
individuales de los jueces de tribunales colegiados no
pueden trasladarse en forma transitiva. Es decir, que las
decisiones de tribunales colegiados tienen a ser
intransitivas, es decir inestables y contradictorias. La
primera solución para evitar este grave problema es
limitar la cantidad de sentencias, ya que cuando mayor
sea la cantidad, mayor será la posibilidad de decisiones
inestables y contradictorias. La otra es la aplicar
estrictamente el Stare Decisis y utilizar decisiones
impuestas, por los precedentes existentes.
Esta situación es grave en las decisiones de tribunales

colegiados que toman sus decisiones en votaciones cerradas y
presentan la decisión del tribunal en su conjunto. Pero las
decisiones son aún mucho más inestables en el caso que
los jueces de tribunales colegiados tomen sus decisiones
por votos separados, es decir un juez que vota primero y
luego los demás en un orden establecido por sorteo. En estos
casos, los precedentes, es decir las normas creadas por los
fundamentos de las sentencias, son fuertemente inestables,
porque las decisiones que pueden ser coincidentes en el
resultado tienen fundamentos diferentes según el orden de la
votación. En la resolución de casos sucesivos se llegará a
decisiones similares pero con fundamentos diferentes
según el orden de la votación de los jueces. Es decir, que
los decisorios son similares pero los precedentes no. De
allí, que determinar los precedentes sea muy complejo en
tribunales que toman las decisiones por votos sucesivos.
223
El pedido de parte y el control judicial de oficio.
La necesidad de un debate constitucional.
El control judicial de constitucionalidad debe realizarse a

pedido de parte y en la primera instancia del proceso en que
aparezca una cuestión federal. El fundamento de este
requisito es permitir un adecuado debate en cada instancia
procesal sobre la cuestión constitucional planteada. El
fundamento del control judicial, es que toda norma debe ser
auto impuesta para ser legítima. El control judicial permite
un debate amplio entre las partes para asegurar la vigencia
de la Constitución, este debate es particularmente importante
en es caso de cuestiones que se ventilan ante la Corte
Suprema ya que es un órgano de creación de precedentes
constitucionales que serán ejemplares para la resolución de
casos similares. Si el debate constitucional en el proceso es
creado por una decisión unilateral del juez, la legitimidad de
la norma constitucional como autoimpuesta se pierde. La
creación de normas no es entonces dialógica, producto de un
debate entre las partes y el juez en un proceso, sino
monológica, es decir, consecuencia de la voluntad exclusiva
del juez. Es por ello que, en todos los casos, debe establecerse
un debate entre las partes cuando se plantea una cuestión
federal, sin importar quien es quien debió haberla planteado
originalmente.
Una pregunta asociada con este tema es: ¿Qué ocurre cuando
hay una inconstitucionalidad evidente y ninguna de las
partes la hubiera planteado oportunamente? La primera
respuesta requiere saber si se trata de una cuestión federal
ya resuelta, es decir que exista un precedente ya establecido
sobre el tema. En ese caso el juez podrá aplicarlo
directamente como si se tratara de cualquier otra norma
jurídica con la que puede fundar su sentencia sin necesidad
que las partes la hubieran mencionado expresamente en su
pretensión original. A esta situación se refiere el caso del
Banco Comercial de Finanzas que analizaremos a
continuación.
224
Una situación diferente es en la que el juez debe analizar una
cuestión constitucional novedosa, es decir una sobre la
que no haya habido un tratamiento anterior y sobre la que no
existe un precedente constitucional. En ese caso, el juez no
puede suplantarse a los argumentos de las partes y debe
hacerles notar, corriéndoles a las partes la vista
correspondiente, la cuestión federal observada. De esta
manera podrá plantearse el debate necesario para resolver la
cuestión esbozada. En la práctica de la Corte Suprema de los
Estados Unidos se utiliza el “reargument” de las cuestiones
federales que pudieran surgir del pleito y que no fueran
analizadas por las partes. Es decir se pide a las partes que
debatan la cuestión. Algunas de ellas pueden llevar a
situaciones dramáticas como en el conocido caso Brown vs.
Board of Education of Topeka, Kansas, et.al., donde este
segundo debate cambió la solución del diferendo. En suma, el
juez no debe resolver por si, una cuestión constitucional
que no haya sido debatida por las partes. Si no la hubieran
planteado en tiempo, debe hacérselos notar para que hagan
su alegato al respecto.
En el caso Banco Comercial de Finanzas la Corte Suprema ha

establecido una amplia permisividad a los jueces para
declarar la inconstitucionalidad de normas sin pedido de
parte.
Caso Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco

Central de la República Argentina) s/ quiebra.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el Banco
Comercial Finanzas S.A. en la causa Banco Comercial Finanzas
S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina)
s/ quiebra", para decidir sobre su procedencia…
2º) Que reiteradamente ha señalado esta Corte que "es
elemental en nuestra organización constitucional, la atribución
que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia,
de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para
averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse
225
de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella" (Fallos:
311:2478, entre muchos otros).
3º) Que, asimismo, cabe recordar que si bien es exacto que los
tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones
de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es
decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda
efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en
pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad
de petición expresa de la parte interesada, pues como el
control de constitucionalidad versa sobre una cuestión
de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de
suplir el derecho que las partes no invocan o invocan
erradamente (trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia)
incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución
(art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de
normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional,
desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando
4º del voto de los jueces Fayt y Belluscio).
4º) Que, además, se consignó que no podía verse en ello la
creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y
en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es
negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre
los otros poderes no se produce cuando media petición de parte
y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de
inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los
actos administrativos o de los actos estatales en general, ya
que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de
jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a
la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo
del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese
debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de
cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no
haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al
caso.
5º) Que, sin embargo, el tribunal a quo casó la sentencia
dictada por la Sala I de la Cámara Primera de Apelaciones en lo
Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca
(en cuanto había declarado la inconstitucionalidad de dicha
norma de oficio) e hizo reposar sobre dichas circunstancias y
en lo establecido por el art. 8º de la ley 24.144 la validez y
aptitud reglamentaria que le reconoció, con olvido de que la
constitucionalidad del referido decreto había sido ya
226
desestimada por esta Corte en Fallos: 320:1386. En
consecuencia, cabe dejar sin efecto en este punto el fallo
apelado y mantener la declaración de inconstitucionalidad del
decreto 2075/93, decretada por la citada cámara, en tanto
encuadra como gasto del concurso a los gastos y adelantos de
cualquier naturaleza efectuados por el Banco Central, con
posterioridad a la liquidación del intermediario financiero, sin
distinguir su naturaleza, causa u origen.
227
La legitimación en el control de
constitucionalidad.
La legitimación es la aptitud o capacidad exigida para

acceder a la jurisdicción constitucional. La pregunta que
plantea la legitimación es saber quién puede instar el
control judicial de constitucionalidad y de esta manera
hacer valer la normativa constitucional en un caso concreto.
Una primera respuesta es que los sujetos habilitados para
reclamar por la inconstitucionalidad de una norma o acto son
los agraviados por ellos.
El gravamen es el menoscabo y desconocimiento del interés

afectado por la norma o acto recurrido. Se encuentra entre
los requisitos comunes a todos los recursos judiciales, entre
ellos el recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Debe
ser concreto, efectivo, actual e irreparable. Debe ocurrir en
una causa que requiera la decisión de una cuestión
constitucional, es decir que para resolver esa cuestión será
necesaria analizar la argumentación que demuestra la
violación de la supremacía constitucional por el acto atacado.
Es decir que no pueda resolverse de otra manera. Ello es así
porque no corresponde a los tribunales emitir
pronunciamientos inoficiosos, inútiles, abstractos o
innecesarios.
Los casos de Habeas Corpus y Amparo.
Si lo que inicia el control de constitucionalidad es una acción

de privación de la libertad física el número de sujetos
habilitados se amplía sensiblemente, dado que ‘la acción de
hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor’ (artículo 43 Const.) En el caso que se
tratara de otros derechos constitucionales el artículo 43 ha
establecido una amplia legitimación para interponer la
acción de amparo. En particular contra cualquier forma de
discriminación, y en lo relativo a los derechos al ambiente, a
la defensa de la competencia, al usuario, al consumidor.
228
Una situación particular se presenta en los casos de los
derechos de incidencia colectiva donde la legitimación incluye
al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que
propendan a esos fines conforme, en este último caso, a lo
establecido en la ley reglamentaria.
De la misma manera, el artículo 41 habla de ‘Todos los

habitantes gozan del derecho a un ambiente sano…’ y el
artículo 42 dice: ‘Los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relación de consumo…’ Es decir,
que en todos estos artículos se amplia una ampliación de la
legitimación para solicitar el control judicial en este tipo de
derechos.
Por lo tanto, el control constitucional es en razón de los

sujetos impugnantes amplio. Quien sufre el agravio puede
plantear la declaración de inconstitucionalidad, e
instalarla controlando el curso del proceso respectivo. Este
requisito de gravamen o perjuicio constitucional es más
amplio que otras instancias procesales ya que la vigencia de
la supremacía de la Constitución requiere una facilitación
mayor que en pleitos judiciales corrientes entre particulares.
En el caso de los intereses difusos la Constitución ha

establecido medios procesales más amplios para su defensa.
Pero aunque la demanda la realice el Defensor del Pueblo o se
efectúe a través de una acción de clase los gravámenes son
siempre individuales, solo que están difundidos en muchos
posibles recurrentes.
Caso ‘Search Organización de Seguridad S.A. c/ Provincia de

San Luis del 27 de mayo del 2004.
La necesidad de un gravamen para requerir la intervención de

un tribunal para asegurar el control judicial de
constitucionalidad ha sido mantenida en el caso Search.
Buenos Aires, 27 de mayo de 2004.

Autos y Vistos; Considerando:
229
1°) Que a fs. 86/98 se presenta la firma Search
Organización de Seguridad S.A., y promueve demanda
contra la Provincia de San Luis en los términos del art. 322 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a fin de que se
declare la inconstitucionalidad de la ley 5244 (que fija los
valores del salario mínimo vital y móvil que rigen a partir del
mes de abril de 2001 en el ámbito local) y consecuentemente su
inaplicabilidad a los contratos de trabajo que la empresa "tenga
celebrados y celebre en el futuro" en el territorio de ese Estado
provincial... Afirma que la fijación del salario mínimo, constituye
una facultad exclusiva del gobierno federal, conforme a lo
previsto en los arts. 75, inc. 12, y 126 de la Constitución
Nacional. Puntualiza que el Congreso de la Nación ha
encomendado la determinación de su importe al Consejo
Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital
y Móvil. Sin embargo (sigue Diciendo) la legislatura local ha
establecido inconstitucionalmente un importe distinto, ..
2°) Que según surge del texto de la demanda (y en especial de

su "objeto" expuesto a fs. 86/86 vta.), las relaciones
sustanciales que dan origen a este proceso están constituidas
por los vínculos laborales existentes entre la empresa actora y
sus dependientes que prestan servicios en el territorio
provincial, a los que se les ha concedido el beneficio legal que
por esta acción se intenta cuestionar. En efecto, son los
trabajadores los únicos legitimados para exigir las sumas
dinerarias previstas en la ley provincial impugnada; la
provincia no integra esos vínculos obligacionales. Es importante
destacar también que en el caso no se invoca siquiera que la
provincia haya ejercido alguna actividad administrativa
tendiente a sancionar a la actora por la falta de acatamiento a
la normativa impugnada. La actividad legislativa provincial sólo
determina el marco jurídico aplicable; su cuestionamiento debe
ser encauzado entre quien resulta afectado por el régimen y
quienes se digan sus beneficiarios, por la vía procesal que en
cada supuesto corresponda.
3°) Que si bien este Tribunal ha reconocido en el orden nacional
la procedencia de la acción declarativa de
inconstitucionalidad y que ella pueda ser instaurada ante
esta Corte, para que dicha vía procesal sea admitida, resulta
una condición ineludible que se configuren los requisitos
que determinan su intervención en instancia originaria, cual
230
es que un Estado provincial sea parte adversa de quien
efectúa el cuestionamiento. De lo contrario, la vía escogida no
puede ser admitida. Esto es lo que sucede en la especie, pues
no cabe calificar al Estado provincial como "parte adversa" en
tanto no integra las relaciones jurídicas sustanciales sobre la
base de las cuales se demanda.
4°) Que no modifica tal conclusión el hecho de que la actora
interponga la acción en virtud de la actividad legislativa de la
Provincia de San Luis, porque ello no es suficiente para hacerla
"parte" en las obligaciones ya referidas, y, como tal, legitimada
pasiva para ser demandada. Una solución distinta
importaría admitir las acciones declarativas directas de
inconstitucionalidad por vía de demanda o de acción,
extremos que no ha aceptado esta Corte; y transformar en parte
procesal a los estados provinciales en todos aquellos
expedientes en los que se tachase de inconstitucional una
norma dictada por ellos, a pesar de no mediar un vínculo
directo con quien interpone tal pretensión. Por esa vía se
lograrían declaraciones generales de inconstitucionalidad,
ajenas a la específica modalidad que ha admitido el Tribunal.
5°) Que el poder conferido a la Corte Suprema de Justicia y a
los tribunales nacionales por los arts. 108, 116 y 117 de la
Constitución Nacional se define, de acuerdo con una invariable
interpretación, como el que se ejercita en las causas de carácter
contencioso a las que se refiere el art. 2° de la ley 27; es decir,
aquellas en las que se persigue en concreto la determinación
del derecho entre partes adversas.
Por ello, no se está en presencia de tal situación cuando se
procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad
de las normas o actos de los otros poderes. La cuestión en
examen no puede, ser asimilada al supuesto de "casos
contenciosos", previsto en la norma citada, los únicos en los que
los tribunales federales pueden ejercer su jurisdicción, ya que
la descripción efectuada impide calificarlo como tal.
6°) Que también cabe poner de resalto que en términos
generales la facultad de los particulares para acudir ante los
jueces en procura de tutela de los derechos que consideran que
les asisten no autoriza a prescindir de las vías que determinan
los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, y sus leyes
reglamentarias, para el ejercicio de la jurisdicción que aquélla
otorga a esta Corte
231
Voto de los Ministros Fayt y Maqueda.
4°) Que así como esta Corte destacó en Fallos: 322:528, que la
legitimación procesal de los actores constituye un presupuesto
necesario para que exista un caso o controversia que deba ser
resuelto por el Tribunal, idéntica exigencia debe configurarse
respecto de la legitimación de la demandada. Al respecto,
conviene recordar que si bien en numerosos precedentes el
Tribunal admitió la existencia en el orden nacional de las
acciones declarativas de inconstitucionalidad, dicha admisión
quedó sujeta al cumplimiento de los requisitos a que alude el
art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
entre los que se destaca la necesidad de la exigencia de un
caso o causa en los términos del art. 2° de la ley 27.
5°) Que dicha necesidad surge de los arts. 116 y 117 de la
Constitución Nacional, los cuales (siguiendo lo dispuesto en la
sección II del art. III de la ley fundamental norteamericana)
encomiendan a los tribunales de la república el conocimiento y
decisión de todas las "causas", "casos" o "asuntos" que versen,
entre otras cuestiones, sobre puntos regidos por la
Constitución; expresiones estas últimas que, al emplearse de
modo indistinto, han sido consideradas sinónimas pues, como
afirma Montes de Oca con cita de Story, en definitiva, aluden a
"un proceso (...) instruido conforme a la marcha ordinaria de los
procedimientos judiciales (Lecciones de Derecho Constitucional,
Menéndez, Buenos Aires, 1927, T. II, pág. 422). De ahí que, en
análoga línea de razonamiento, al reglamentar el citado art.
116, el art. 2° de la ley 27 expresa que la justicia nacional
"nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos
contenciosos en que es requerida a instancia de parte".
6°) Que sobre la base de tales disposiciones (tal como se
recordó en Fallos: 322:528 antes citado) una constante
jurisprudencia del Tribunal expresó que dichos casos "son
aquellos en los que se persigue en concreto la determinación
del derecho debatido entre partes adversas", motivo por el cual
no hay causa "cuando se procura la declaración general y
directa de inconstitucionalidad, de las normas o actos de los
otros poderes" ni, por ende, existe facultad alguna en cabeza
del Poder Judicial de la Nación que lo autorice, en tales
circunstancias, a formular dichas declaraciones.
7°) Que una invariable jurisprudencia del Tribunal ha señalado
que "si para determinar la jurisdicción de esta Corte y de los
demás tribunales de la Nación no existiese la limitación
232
derivada de la necesidad de un juicio, de una contienda
entre partes, entendida ésta como 'un pleito o demanda
en derecho instituida con arreglo a un curso regular de
procedimiento' según el concepto de Marshall, la Suprema
Corte dispondría de una autoridad sin contralor sobre el
gobierno de la República, y podría llegar el caso de que los
demás poderes del Estado le quedaran supeditados con
mengua de la letra y del espíritu de la Carta Fundamental.
9°) Que en autos, el Estado provincial no puede ser
considerado como "parte adversa", en tanto no integra
ninguna de las relaciones jurídicas sustanciales sobre la
base de las cuales se demanda, conclusión que no se
modifica por el hecho de que la acción se interponga sobre la
base de la actividad legislativa de la provincia, porque ello no
es suficiente para hacerla "parte" en las relaciones
obligacionales que la legislación cuestionada pretende regular
y, por tanto, legitimada pasiva para ser demandada. Una
conclusión distinta sobre este punto importaría tanto como
admitir que por esta vía se lograsen declaraciones genéricas de
inconstitucionalidad, con efectos derogatorios de la ley y, por
tanto, erga omnes, extraños a la especifica modalidad que este
Tribunal ha admitido (Fallos: 321:551) y no en forma
caprichosa sino atendiendo a las características definitorias del
sistema difuso de control de constitucionalidad argentino. Cabe
tener presente que este Tribunal en Fallos 183:76 recordó que
uno de los mayores aciertos de la Constitución de los Estados
Unidos directamente aplicables a nuestro sistema, consistió en
limitar los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad a la
causa o litigio donde aquélla fue declarada, sin afectar empero
los efectos normales de la ley sobre las personas extrañas al
pleito en que la invalidez fue pronunciada, que debe ser
cumplida y reviste iguales efectos que otra cualquiera (en igual
sentido, Fallos: 247:700, 716; 248:702).
Las acciones declarativas y la inconstitucionalidad.
En el dictamen del Procurador General Eduardo Marquadt

en el caso ‘Hidronor S.A. c/Pcia. de Neuquen Fallos
307:1387 consideró que no existían obstáculos de índole
constitucional para que se admitiera el carácter de causa que
inviste el ejercicio de las acciones declarativas regladas por
233
el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, incluso cuando con ellas se persiguiera la
declaración de la invalidez de una ley local frente a los
preceptos de la Constitución, ya que sobre la base de la
naturaleza efectiva de la función jurisdiccional corresponde
otorgar, a los afectados por normas inconstitucionales, una
vía apta que les permita asegurar la certeza en sus relaciones
jurídicas y prevenir actos ilegítimos, con la consiguiente
economía en tiempo y posibilidad de evitar la lesión material
del derecho invocado.
Uniendo estas ideas con los medios del control

constitucionalidad vigentes en nuestro país, el dictamen
mencionado concluyó que nuestro sistema de control impedía
que se dictaran sentencias cuyo efecto fuera privar de valor
‘erga omnes’ a las normas impugnadas, que se refirieran a
agravios meramente conjeturales e hipotéticos y que, en tales
condiciones, la acción declarativa debía ser iniciada en
orden aun interés sustancial concreto y definido, con
efecto limitado a una declaración válida únicamente
‘inter partes’, resultando comprensiva tanto de las
relaciones jurídicas de derecho público como privado. De esta
manera luego de destacar la necesidad de la existencia de
‘caso’ o ‘controversia’ que la demanda declarativa debe
encontrar sustento:
a) en una acción que afecta sustancialmente los intereses
legales de alguna persona,
b) que la actividad cuestionada alcance al peticionario en
forma suficientemente directa y
c) que ella haya llegado a una concreción suficiente.
En el caso Abud, la Corte Suprema reiteró que el control de

constitucionalidad efectuado por una acción declarativa no
supone un control diferente al efectuado en todos los demás
casos contenciosos.
Caso Abud, Jorge Homero y otros c/ Pcia. de Buenos Aires

s/declaración de inconstitucionalidad ley 10.542 Fallos
314:1186.
234
3) Que la declaración de certeza, en tanto no tenga carácter
simplemente consultivo y responda a un ‘caso’ que busque
precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye
ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal,
constituye causa en los términos de la Ley Fundamental.
4) Que no se ha cuestionado en el sub lite la condición
profesional de los actores, que se desempeñan en su calidad
de notarios dentro del ámbito territorial de la provincia, así
como la reducción sustancial de sus honorarios a la luz del
apartado V del artículo 4° del decreto ley 3510/76 por la
aplicación de la ley cuya inconstitucionalidad es objeto de la
presente acción.
5) Que, en tales condiciones, no se trata en el caso de dar
solución a una hipótesis abstracta o meramente académica sino
que por hallarse en juego la actividad profesional de los
actores, sometida en los aspectos que regula la ley impugnada
al control de la provincia demandada, media entre ambas
partes una vinculación jurídica que traduce un interés serio y
suficiente en la declaración de certeza pretendida.
6) Que, sentado lo expuesto y en cuanto a la cuestión de fondo,
esta Corte ya se ha pronunciado acerca de la invalidez
constitucional de la ley 10.542 en la causa ‘Pinto, Ernesto H. c/
Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad y daños y
perjuicios’, pronunciamiento del 6 de diciembre de 1988, a
cuyas consideraciones corresponde remitir a fin de evitar
repeticiones innecesarias.
Los derechos constitucionales y los requisitos formales.

El caso Gideon vs. Wainwright en 1963.
En razón de la importancia de la protección judicial de los

derechos constitucionales no deben exagerarse la
importancia de las normas procesales en la defensa de los
derechos constitucionales. El procedimiento debe ser una
garantía y no una limitación de los derechos
constitucionales. La concentración de jueces, letrados y
juristas en temas procesales habitual en nuestra tradición
jurídica solo oscurece el necesario debate sobre las
cuestiones constitucionales cuando estas se plantean
235
genuinamente en un juicio. Con más razón en el caso de un
procedimiento ante la Corte Suprema.
Un debate constitucional no debe impedirse por motivos

procesales sino por los motivos de fondo, es decir cuando no
existe una cuestión federal o esta es insustancial. Puedo citar
en este caso la simplificación de los procedimientos en los
recursos “in forma pauperis” y en uno de circunstancias más
dramáticas es Gideon vs. Wainwright en 1963. En el caso
que dio origen al precedente sobre el derecho a asistencia
letrada de acusados indigentes, Clarence Gideon un
condenado que se encontraba cumpliendo su sentencia envió
un recurso redactado de su puño y letra en una hoja de
cuaderno. Este escrito fue aceptado como un recurso “in
forma pauperis” y los secretarios letrados del Presidente de la
Corte le dieron forma de escrito judicial. Gideon tuvo la
representación pro bono de Abe Fortas, que luego integraría
el tribunal, que fue designado por la Corte para defender a
este recurrente indigente.152
Considero que un juez puede rechazar la consideración de

una cuestión constitucional por sus motivos, incluso por
considerarla carente de trascendencia, pero no por una
doctrina procesal. El certiorari es una buena doctrina en este
respecto.
La conveniencia del certiorari es que limita los formalismos

procesales en la presentación de un caso y concentra el
tratamiento de la cuestión en los meritos de la cuestión
constitucional. La concentración en el procesalismo limita la
valoración y el respeto de los derechos constitucionales.
152
Cf. BAUM, L. , The Supreme Court. Third Ed. Washington 1989, p. 79.
236
Las Cuestiones Políticas.
Los tribunales han promovido la abstención judicial

estableciendo el principio de que no decidirán “cuestiones
políticas”. Estas cuestiones no debieran ser resueltas
judicialmente aún cuando se refieran a temas de
interpretación constitucional dentro de un litigio. Su
definición es imprecisa, el Juez Learned Hand dijo que se
trataba de cuestiones que causaban ‘pestilencia en los olfatos
de los interpretes estrictos’. Felix Frankfurter manifestó su
inquietud por la línea a veces muy fina entre los casos en que
la Corte Suprema se abstuvo de decidir por su naturaleza
política. Sin embargo, todo lo que la doctrina de las
cuestiones políticas puede implicar es que los tribunales
están llamados a decidir si la Constitución ha otorgado a otro
órgano del gobierno, diferente del poder Judicial para que
tome una decisión autónoma de la cuestión planteada. En
Frankfurter está asociada a la idea de la auto limitación
judicial, y condenó el “Descuido de límites inherentes en el
ejercicio efectivo del Poder Judicial” de la Corte los cuales “no
solamente presagian la inutilidad de la intervención judicial”
sino que bien pueden menoscabar “la posición de la Corte” y
“la autoridad de la Corte”.153
El primer precedente argentino es el caso Cullen c. Llerena

de 1893, que como su antecedente Luther vs. Borden se
refiere al tema de la cláusula de garantía y a la intervención
federal. Se trataba de determinar si las palabras ‘sistema
representativo republicano’ mencionadas en el artículo 5º de
nuestra Constitución y en su fuente el artículo IV (4) de la
Constitución de los Estados Unidos, presentaban una
cuestión justiciable. En los dos precedentes se sostuvo que la
determinación de la forma republicana en un gobierno
provincial era una cuestión política no justiciable. Sin
embargo, en un obiter dicta más reciente, la juez O’Connor
ha dicho ‘la Corte ha sugerido que probablemente no todos los
reclamos sobre la cláusula de garantía (federal) presentan
cuestiones no justiciables.’154
153
Sobre la posición de Frankfurter ver cita en caso West Virginia vs. Barnette.
154
Cf. El caso New York vs. United States, de 1992.
237
Richard Posner considera a la Corte Suprema como un
tribunal que resuelve cuestiones políticas, lo considera como
un cuerpo político aunque de ninguna manera partidario.155
Pero ejerciendo un discrecionalidad comparable a una
legislatura. Debido, a que por las dificultades existentes para
reformar la Constitución la Corte ejerce un poder superior
cuando decide cuestiones constitucionales a que cuando
resuelve cuestiones referidas al derecho común. Asimismo, la
Constitución tiende a considerar las cuestiones
fundamentales y por lo tanto hay en ellas una mayor tensión
social que en las cuestiones de derecho legislado, estas
emociones influyen en el comportamiento de los jueces.
Finalmente, las cuestiones fundamentales en contexto
constitucional son temas políticos, son temas referidos al
gobierno, a los valores, a los derechos y al poder. Como
además los textos son antiguos y con una gran vaguedad, las
normas constitucionales deben ajustarse a circunstancias
cambiantes, lo que resulta algo embarazoso, ya que supone
hacerle decir a las normas algo que no estaba en absoluto en
la intención de los constituyentes. Como en las sociedades
existen consensos ideológicos estos temas no se plantean en
las decisiones judiciales habituales. Pero en los casos ante la
Corte Suprema, han atravesado toda la jerarquía judicial
debido en gran medida a que son altamente controvertidos, lo
que significa que están en la intersección de ideologías
conflictivas.
El caso Cullen c. Llerena., Fallos, 53:420 de 1893.
El primer precedente que determinó la existencia de

cuestiones políticas no justiciables en la Corte argentina fue
el caso Cullen.
‘El doctor Joaquín M. Cullen expone: que en nombre del

gobierno provisorio de la provincia de Santa Fe, se presenta
ante esta Suprema Corte, demandando justicia contra el doctor
don Baldomero Llerena, que lo ha depuesto invocando una ley
inconstitucional, y pide que ella resuelva la demanda,
declarando que la ley de intervención a Santa Fe, promulgada
155 Richard A. Posner, The Supreme Court, 2004 Term A Political Court. 119 Harv. L. Rev. 3
238
el 18 de agosto último, es contraria a los artículos 71 y 105 de
la Constitución Nacional; que el doctor Baldomero Llerena, es
responsable para con el gobierno de Santa Fe, de todos los
daños y perjuicios provenientes de la ejecución de dicha ley, y
que debe restablecer la situación existente antes de efectuada
la referida intervención…’
‘La intervención nacional en las provincias, en todos los casos
en que la Constitución en que la Constitución lo permite o
prescribe, es, como queda dicho, un acto político por su
naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los
poderes políticos de la Nación; y así está reconocido en
nuestros numerosos precedentes al respecto, sin contestación
ni aposición de ningún genero; todos los casos de intervención
a las provincias han sido resueltos y ejecutados por el poder
político, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo, sin
ninguna participación del Poder Judicial.’
‘Los precedentes de los Estados Unidos están en un todo
conformes con esta doctrina consagrada por sus leyes, por la
práctica constante de los gobiernos, establecida por las
decisiones de sus tribunales, y enseñada por los comentadores
de su Constitución.’
‘La sentencia de la Corte Suprema de aquel país, siempre
invocada en esta materia, y conocida con el nombre del juez
Taney, en el caso ‘Luther vs. Borden y otros’, dejó establecido,
confirmando otras decisiones, ‘que las cortes de Justicia,
sostienen uniformemente que corresponde al poder político
declarar si el gobierno de la Carta ha sido depuesto o no, y
cuando esta decisión haya tenido lugar, deben limitarse a
tomar nota de ella como la Ley Suprema del Estado, sin
necesidad de informaciones verbales ni examen de testigos.”
“Dícese también en esa sentencia: ‘con arreglo a este artículo
de la Constitución (artículo 4º, sección 4ª) toca al Congreso
determinar qué clase de gobierno es el que se halla establecido
en un Estado. Como los Estados Unidos garantizan a cada
Estado una forma republicana de gobierno, el Congreso debe
necesariamente decidir que gobierno es el que se halla
establecido en ese Estado, antes de poder determinar si es
republicano o no… esta decisión es obligatoria para los otros
departamentos, y no pude ser controvertida por un tribunal
judicial.”
“Con referencia a los casos de conmociones locales, violencia
doméstica, la sentencia citada se expresa en los siguientes
239
términos: ‘Corresponde igualmente a la cláusula de la
Constitución antes citada, lo referente a proveer a los casos de
violencia doméstica. Toca al Congreso, también en este caso,
determinar respecto de los medios que deben adoptarse para
hacer efectiva la garantía.’…
“El doctor Cullen demanda ante esta Suprema Corte
precisamente una decisión igual a la denegada en términos tan
explícitos en la sentencia precedentemente citada: no trae a
discusión una contienda entre partes por derechos individuales
de particulares o del Estado mismo, vulnerados por la ejecución
de una ley del Congreso, y que se encuentran protegidos por la
Constitución directamente; no produce un verdadero caso
judicial, en la acepción propia de este concepto jurídico;
pretende expresamente el restablecimiento del gobierno
provisorio que representa el poder político de la provincia y que
cumple suspender la intervención que se realiza en ella por el
Poder Ejecutivo en cumplimiento de la ley; reclama una decisión
de carácter general, que comprenda todo el régimen de
gobierno de Santa Fe; una sentencia de naturaleza política y de
efecto puramente político, controlando y revocando
disposiciones y actos del Poder Legislativo y del Poder
Ejecutivo de la Nación, en materia de la exclusiva competencia
del dichos poderes; lo que se encuentra fuera de las
atribuciones de esta Corte, como ha sido también declarado por
los tribunales de los Estados Unidos.”…
No solo consideró la Corte Suprema en esta primera ocasión

cuestión política a la intervención federal en las provincias,
sino también a sus efectos, incluyendo a las competencias del
interventor y a las consecuencias de sus actos señalando
como fundamento que si la intervención constituía una
cuestión política todas sus consecuencias seguían a la
principal, :
“Si como queda demostrado, la materia, es decir, la
intervención, es del resorte de los poderes políticos, y sus
decisiones al respecto no pueden ser controvertidas por el
departamento judicial, no pueden contestarse las facultades de
aquéllos para decidir tanto sobre el fondo, como sobre la forma
de sus deliberaciones; así cuando se dicta la ley, como cuando
se resuelve todo asunto comprendido en sus atribuciones
constitucionales. Es una regla elemental de nuestro
derecho público que cada uno de los tres altos poderes
240
que forman el gobierno de la Nación aplica e interpreta
la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las
facultades que ella les confiere respectivamente.”
…subrayado nuestro.
“Por consiguiente, esta demanda no ha podido ni debido ser
presentada ante esta Suprema Corte…”
Esta decisión está basada en un sofisma que describe la
última expresión citada, y es que si cada poder hiciera una
interpretación final la Constitución cada vez que toma una
decisión no existiría control judicial posible sobre las
decisiones de los otros departamentos de gobierno. Esta
visión hubiera terminado continuó siendo excepcional y
solamente se consideraron cuestiones políticas situaciones
excepcionales como la declaración de la intervención federal,
la del estado de sitio o la de la necesidad de la reforma de la
constitución.
Este caso llevó a una memorable disidencia de Luis V.

Varela. Que dice:
“Entre otras atribuciones acordadas a la jurisdicción, especial y
limitada de los tribunales federales, la Constitución les ha
dado: ‘el conocimiento y decisión de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes
de la Nación.’
“Parece natural que, buscando interpretar el alcance de esta
cláusula constitucional, debiera esto hacerse tomando las
palabras en ella empleadas, por su significado en el lenguaje y
el en derecho.
“Si la Constitución ha empleado los términos ‘todas las causas’,
no puede racionalmente hacerse exclusiones de algunas
causas para declarar sobre ellas la incompetencia de los
tribunales federales…
“Si la Constitución Argentina ha dado jurisdicción a los
tribunales federales, en todas las controversias que versen
sobre puntos regidos por la Constitución, ni la ley ni la Corte
Suprema pueden hacer excepciones.
“Allí donde la Constitución no ha hecho distinciones, no puede
nadie hacerlas.
“Y esta jurisdicción que la Constitución acuerda a los tribunales
federales, nace de la materia del litigio, y no de las condiciones
de las partes que estén el pleito.
241
“Pero se objeta que no todas las causas que versan sobre
puntos regidos por la Constitución, pueden producir casos
judiciales, por cuanto hay muchos acto emanados de los
poderes políticos de la Nación que no pueden servir de materia
a un juicio ante los tribunales federales.
“La objeción es perfectamente pertinente y exacta. Las
funciones políticas privativas de los departamentos políticos del
Estado, no son susceptibles de un juicio ante los tribunales,
cuando el ejercicio de estas funciones no ha puesto a la ley o al
acto ejecutado en conflicto con la Constitución misma.
“Pero cuando una ley o un acto del Poder Ejecutivo estén en
conflicto con las disposiciones, derechos y garantías que la
Constitución consagra, siempre surgirá un caso judicial, que
podrá ser llevado ante los tribunales por la parte agraviada.
“Las cuestiones políticas son sólo cuestiones de soberanía, y, si
bien la Constitución no hadado al Poder Judicial la facultad de
dirimir conflictos entre el gobierno nacional y los gobiernos de
provincia, tampoco puede pretenderse que la Constitución ha
impuesto a éstas el deber de acatar, sin recurso, las medidas
políticas del gobierno federal que sean contrarias a la
Constitución.
“Según se afirma en la demanda, el interventor ha asumido el
gobierno de la provincia de Santa Fe, y debe suponerse que, en
su consecuencia, ejerce la administración del Estado. En este
carácter puede contraer obligaciones que afecten los intereses
generales de la provincia o intereses particulares de sus
habitantes.
“¿Podría negarse la procedencia de la acción que, una vez
reorganizada la provincia de Santa Fe dedujese ante la justicia
federal contra actos administrativos del interventor, o la
excepción que ella opusiera a demandas que contra ella se
dirigieran para exigir el cumplimiento de obligaciones por él
contraídas, en ejercicio del gobierno de aquella provincia,
fundándose, en uno y otro caso, en la nulidad de la ley que lo
llevó a Santa Fe?...”
El caso Madame Lynch.
La facultad del Poder Ejecutivo para conducir los negocios

exteriores del país ha sido analizada por la Corte Suprema en
242
el famoso caso “Fisco Nacional c. Madame Lynch156
considerándola una cuestión política no justiciable. Dijo que
si
“las declaraciones, derechos y privilegios sustentados por
la Nación en sus debates en el fuero internacional por el
órgano de los poderes que creó y autorizó plenamente
para ello en su ley fundamental, pudieran ser traídos a
juicio, discutidos y desautorizados ante otro de su
poderes internos, a instancia del interés privado y en
pugna con los altos intereses generales del Estado,
concíbese, desde luego cuanto inconveniente de
trascendental importancia no traería un conflicto
semejante para la respetabilidad y decoro del país.”
En este caso la Corte se refería a las afirmaciones hechas por

el gobierno de la República Argentina sobre el derecho de
nuestro país a los territorios del Chaco al sur del río
Pilcomayo, que cuestionaba el Paraguay alegando una
posesión de hecho. En la causa se discutía la validez de unas
donaciones de terrenos hechas por Francisco Solano López a
Madame Lynch.
Continuó la Corte en el caso diciendo:

“esta política firma de la Nación sustentada
persistentemente en las declaraciones y actos
internacionales del Poder Ejecutivo que quedan
relacionados, durante la larga y accidentada gestión
diplomática a que dió lugar el tratado de límites con el
Paraguay debe prevalecer su autoridad histórica y su
eficacia jurídica sobre las aisladas afirmaciones hechas
ad libitum en libros de propaganda comercial y política; y
esta autoridad de las declaraciones solemnes del gobierno
argentino formuladas en aquella oportunidad acerca de la
indiscutida y evidente jurisdicción y dominio nacional
sobre el territorio del Chaco, no puede en manera alguna
ser desconocida ni puesta en duda por los tribunales de
justicia de la Nación y de las atribuciones que la
constitución ha dado al presidente para representación
diplomática y conclusión de los tratados internacionales.”
156
Fallos de la Corte t. 115 f. 189.
243
El caso Baker vs. Carr. 369 U.S. 186, (1962).
Este caso significó en gran medida el fin de las cuestiones

políticas como cuestiones no justiciables, ya que en él se
estableció el precedente de los requisitos que debe tener una
cuestión para ser justiciable. En 1962 la Suprema Corte
consideró la inconstitucionalidad de una ley del Estado de
Tennesse que establecía los distritos electorales.157 La
cuestión constitucional planteada era saber si este tema de
distribución de bancas constituía una cuestión política. En el
voto mayoritario el Juez Brennan señaló que el simple hecho
que en el juicio se buscara protección para un derecho
político, no implicaba que se tratara de una cuestión política.
Rechazó el argumento de que los casos de distribución de
distritos electorales únicamente podían constituir cuestión
federal sobre la base de la cláusula constitucional que
garantiza la forma republicana de gobierno de los Estados y
cuya aplicación había sido considerada insistentemente por
la Corte como cuestión no justiciable. Sostuvo en cambio que
la cuestión federal surgía sobre la base de la privación de la
igualdad ante la ley, que la cuestión era perfectamente
justiciable, aunque se refiriera a derechos políticos. Pero al
mismo tiempo, la incertidumbre acerca de la doctrina de las
cuestiones políticas imponían la necesidad de examinarla, el
Juez Brennan señaló las variaciones, excepciones y
contradicciones en la aplicación de la doctrina, destacando
que la única característica que las unía era la relación entre
el poder judicial y los demás poderes pero nunca la relación
del poder Judicial con los distintos Estados.
Entre los argumentos para determinar una cuestión

justiciable Brennan señaló los siguientes: “Frente a cualquier
caso que pudiera implicar una cuestión política, se ha de
divisar en forma evidente la atribución de la cuestión a uno de
los departamentos políticos de igual rango, dispuesta
literalmente por la Constitución; o la falta de pautas que
pudieran ser descubiertas o interpretadas judicialmente y
utilizadas para resolverla;158 o la imposibilidad de resolverla
157
En los Estados Unidos el sistema electoral es por circunscripciones uninominales. La distribución de las bancas de
representantes se hace por ley estadual.
158
En este caso Brennan consideró que la Constitución establecía la pauta ‘un hombre un voto’ lo que permitía que pudiera
encontrarse una solución a la cuestión planteada.
244
sin la previa adopción de una determinada política cuya
claramente excluida a la decisión judicial; o la imposibilidad del
tribunal de acometer una decisión independiente sin manifestar
falta del debido respeto hacia los otros poderes del gobierno de
igual rango; o una inusitada necesidad de no adherir a una
decisión de carácter político ya adoptada; o la probabilidad de
causar confusión debidas a pronunciamientos diferentes de los
diversos poderes acerca de una misma cuestión.
A menos que una de estas formulaciones se halle presente en
forma inextricable en el caso a resolverse, éste no debe
desecharse como no justiciable, bajo el pretexto de que en él
aparece una cuestión política.”
El caso Baker vs. Carr es el precedente por el cual evitó la

discriminación en el voto a minorías raciales, el medio
utilizado fue asegurar que los distritos tuvieran una
representación estricta e igualitaria de las poblaciones. Sin
que se pudieran utilizar diseños distritales que dividieran
poblaciones o grupos raciales o que otorgaran representación
política artificial a sectores minoritarios. Como quién
diseñaba los distritos era la legislatura una solución política
al problema era imposible, ya que quienes se beneficiaban
por una distribución fraudulenta de bancas no lo
reformarían. Por lo tanto la única solución posible era la
judicial.
Con respecto a cuestiones que afectaran la política exterior,

Brennan dijo:
...Hay declaraciones comprensivas pero infundadas en el

sentido e que todos los asuntos que afectan a las
relaciones exteriores son cuestiones políticas. La
resolución de tales temas no solamente depende
frecuentemente de estándares que desafían aplicación
judicial o involucran ejercicios de un albedrío
encomendado demostrablemente al ejecutivo o a la
legislatura; sino que muchas de tales cuestiones
demandan singularmente declaración de una sola
expresión de los modos de ver del Gobierno. Sin embargo
es error suponer que todo caso o controversia que afecta
las relaciones exteriores se encuentra más allá.
245
La doctrina de cuestiones políticas es significativa
constitucionalmente solo como un estatuto de abstención
judicial extraordinaria, particularmente si impide el examen
judicial de una reclamación respecto a la cual las ramas
políticas federales han fracasado para llegar a un arreglo de
conformidad con requerimientos o limitaciones
constitucionales. En tal caso los tribunales dirían, en efecto:
“puede ser que, como reclama el peticionante, las ramas
políticas hayan infringido verdaderamente la Constitución, pero
en este caso su acción ocasiona un asunto que no se ha dado a
nosotros para examinar; solamente están disponibles recursos
políticos.”
A pesar de impresiones comunes y de numerosas citas, hay

en realidad pocos casos en los cuales la Suprema Corte
ordenó o aprobó tal abstención judicial del examen
constitucional o de decidir alguna otra cuestión que pudiera
haber llevado a un resultado diferente en el caso. En
principio, presumiblemente los tribunales pueden abstenerse
de las “cuestiones políticas” en cualquier caso, no solamente
donde surjan puntos de disputa constitucionales. En muchos
casos de este tipo los tribunales no se abstuvieron de juzgar
acciones políticas por estándares constitucionales; los
juzgaron pero no los encontraron deficientes
constitucionalmente.
¿Qué involucra una cuestión política?, es una que está

dentro de los poderes otorgados por la Constitución a las
ramas políticas para decidir. El acto demandado no viola
limitaciones constitucionales pertinentes o porque la acción
está ampliamente dentro de los límites prescriptos. Ponemos
en efecto lo que las ramas políticas han hecho porque
tuvieron autoridad política según la Constitución para
realizarlo.
Tribunales inferiores a la Corte Suprema invocaron en los

Estados Unidos la doctrina de la cuestión política para
justificar abstención de considerar puntos de disputa
constitucionales que surgieron de la guerra de Vietnam. En
varios casos, los demandantes plantearon dos problemas
principales. Uno fue si las acciones de los Estados Unidos en
Vietnam violaban el derecho internacional, en particular las
246
obligaciones de tratado asumidas en el pacto Kellog Briand y
en la Carta de las Naciones Unidas. Los tribunales rehusaron
adecuadamente considerar esa cuestión porque era sin
importancia y no controlaría la disposición del caso: la
Constitución no prohíbe a las ramas políticas, actuando
dentro de sus poderes, desatender a tratados u otras
obligaciones de derecho internacional. Los demandantes
también reclamaron que el Presidente había excedido su
poder constitucional comprometiéndose en una guerra no
declarada por el Congreso; varios tribunales sostuvieron que
la doctrina de cuestiones políticas les requería o les permitía
no decidir esa cuestión.
La Suprema Corte de los EE UU ha rehusado examinar estos

casos. El punto de disputa constitucional que los tribunales
inferiores rehusaron decidir es, por supuesto, “político” en un
sentido profundo, pero así lo es en toda reclamación que el
Presidente (o el Congreso) ha excedido sus poderes en
perjuicio del peticionante. Si la doctrina de las cuestiones
políticas significa que los tribunales deben abstenerse
solamente cuando, como un asunto de interpretación
razonable, la Constitución dice que deben hacerlo, no hay
fundamento para rehusar el examen en estos casos. Pero si,
como Brennan pareció decir, aunque la Suprema Corte no lo
hubiera sostenido así en realidad, la doctrina de las
cuestiones políticas incluye un derecho para los tribunales de
abstenerse de decidir casos constitucionales por “prudencia”,
los tribunales en los casos de Vietnam podrían reclamar, en
palabras del Juez Brennan, “una necesidad inusual de
adhesión incondicional a una decisión política ya hecha” y “la
potencialidad de perturbación de pronunciamientos
multiplicados por varios departamentos sobre un asunto”. Con
ese modo de ver, los tribunales no deberían considerar
problemas de guerra y de paz u otros asuntos respecto a los
cuales una decisión adversa a las ramas políticas podría
tener graves consecuencias para el interés nacional, donde en
verdad el Presidente podría no cumplir con lo dispuesto por
los tribunales. Pueden rehusar, como en los casos de
Vietnam, entrar en una confrontación mayor entre el
Presidente y el Congreso para proteger el dominio del
Congreso cuando él pueda hacerlo de por sí y no lo haga.
247
Este modo de ver más amplio de la doctrina de las cuestiones
políticas daría a la administración de justicia, en teoría,
arbitrio para postergar casos políticos importantes. Con el
tiempo, presumiblemente la Suprema Corte anularía
estándares o lineamientos para guiar el albedrío de los
tribunales inferiores.
El Caso Baeza, Aníbal sobre la Consulta del Beagle.
El llamado a una consulta popular para resolver el conflicto

del Canal Beagle fue considerado una cuestión política en el
caso Baeza, Anibal Roque c. Estado Nacional s. acción de
amparo:
Es improcedente el recurso extraordinario contra la
sentencia que rechazó la acción de amparo deducida
para obtener la declaración judicial de
inconstitucionalidad del decreto 2272/84 por el cual el
Poder Ejecutivo Nacional convocó a una consulta popular
sobre los términos del arreglo de los límites con Chile
en la Zona del Canal de Beagle. Ello así pues no se
configura la causa o caso contencioso que contemplan los
arts. 94, 100 y 101 de la Constitución Nacional y 2 de la
ley 27, únicos supuestos en los cuales cabe el ejercicio
del Poder Judicial atribuido por aquellas normas
constitucionales y las leyes reglamentarias del
Congreso, a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación.
Aun cuando el contenido de la petición del actor fuese
el de obtener una conminación específica dirigida a
las autoridades electorales con el fin de que no lo
convocaren a desempeñarse en la próxima consulta, o si
no, el de lograr una declaración determinativa en su
derecho que lo protegiese de eventuales sanciones en
el supuesto de que fuese convocado y se negara a
concurrir, faltaría la suficiente determinación de la
posibilidad del llamado a través de alguna actividad
administrativa en curso, lo que hace que el agravio que
pueda alegar el apelante sea meramente conjetural e
hipotético.
248
La ratificación de los tratados por parte del Poder Ejecutivo
también fue considerada una cuestión política:159
Es inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra
la sentencia que no hizo lugar al amparo en el que
solicitaba que se fije un plazo al Poder Ejecutivo para que
envíe los documentos de depósito de la ratificación de un
tratado internacional:
Disidencia.
El recurso extraordinario es formalmente admisible si se
discute el alcance de las cláusulas de la Constitución
Nacional que regulan las facultades del Poder Ejecutivo
respecto a la aprobación y ratificación de los tratados
internacionales, y la decisión ha sido contraria a los
derechos que los recurrentes fundan en ellas (Disidencia
del Dr. Antonio Boggiano).
También fue considerada una cuestión política la

incorporación de tratados de derechos humanos en la
La acción de amparo promovida para que se declare
judicialmente la nulidad de la incorporación de
tratados internacionales y las modificaciones a la parte
dogmática de la Constitución Nacional efectuadas por la
Honorable Convención Reformadora no constituye
ninguno de los casos que, con arreglo a lo dispuesto en
los arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional y a
las leyes que los reglamentan, habiliten la jurisdicción
de la Corte.160
159
,Frites, Eulogio y Alemán, América Angélica c/ Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores
y Culto s/ Recurso de hecho, sentencia del 04/02/1995
160 Unión del Centro Democrático c/ s/ SENTENCIA, del 23/08/1994
249
La "pendiente resbaladiza" en la interpretación
constitucional.
La expresión en el artículo 14 de la Constitución Nacional,

“de acuerdo con las leyes que reglamenten su ejercicio” como
límite a los derechos individuales, ha establecido el criterio
que los derechos no son absolutos sino relativos, sin mayor
aclaración. Esto ha llevado a una pendiente resbaladiza
hacia la negación de algunos derechos.
Esta situación se plantea cuando un interprete de la

Constitución, un juez por ejemplo, acepta una interpretación
particular sobre la extensión de una norma constitucional,
pero teme que si esta doctrina es aceptada pueda llevar a una
interpretación ulterior que considere incorrecta. En estas
circunstancias una actitud del juez podría ser la de negarse a
aceptar la primera interpretación extensiva sobre una norma
constitucional porque podría llevar a una interpretación
definitivamente errónea en posteriores casos. Es la expresión
de James Madison que sostenía que había que alarmarse
ante el primer experimento sobre nuestras libertades. La
alternativa es la de aceptar los beneficios inmediatos de la
primera interpretación extensiva y tener la esperanza que la
interpretación posterior negativa nunca tendrá lugar. Este
último caso es el del origen de teorías como el derecho de la
emergencia o de la interpretación dinámica que tuvieron
orígenes modestos y luego se ampliaron a situaciones
riesgosas para la protección de los derechos individuales. 161
Podemos imaginar situaciones en la que el establecimiento de

una doctrina constitucional ha facilitado la implementación
de otras doctrinas basadas en ella que no estaban en la
imaginación de quienes la desarrollaron originalmente. Estas
son las pendientes resbaladizas que los interpretes
constitucionales deben prever antes de establecer un
precedente constitucional. Estas pendientes resbaladizas
pueden ocurrir aún cuando una distinción clara pueda
establecerse entre la primera decisión y la segunda, en estos
casos no solamente debemos preguntarnos si podemos trazar
161Eugene Volokh, THE MECHANISMS OF THE SLIPPERY SLOPE, Harvard Law Review, February, 2003.
250
una línea entre una primera decisión A y una decisión B
posterior sino plantearnos si es posible que si adoptamos la
decisión A otros interpretes, ya sean jueces o legisladores
aceptarán el trazado de un límite y no la extenderán hacia la
decisión B.
Este tipo de pendientes resbaladizas tienen una relación con

la dependencia del camino. Una vez que la decisión B ha sido
tomada es generalmente asumido que ha sido consecuencia
de poderosas fuerzas sociales que han predeterminado su
adopción. Pero puede ocurrir que la decisión B no sea
producto del ‘progreso social’ sino simplemente de una
decisión A anterior que sesgó la evolución de las normas
posteriores de un camino hacia otro, llevando hacia la
decisión B que en otras circunstancias no hubiera ocurrido.
De esta manera en un precedente se crea una doctrina que
aparece inofensiva para resolver un caso, y que luego esa
línea argumental lleva a interpretaciones fuertemente
limitativas de derechos individuales que no hubieran podido
ser originalmente previstas en la decisión original.
Cambio de actitudes.
Las pendientes resbaladizas llevan también a un cambio en

las actitudes. El derecho afecta el comportamiento aunque
las normas no impongan una sanción o aunque esta sanción
no fuera aplicada. De esta manera el poder expresivo del
derecho cambia el comportamiento político de la sociedad al
llevarlo a aceptar propuestas que no hubieran aceptado
originalmente.
La existencia de pendientes resbaladizas puede llevar a

soluciones ineficientes, si un intérprete constitucional,
legislador o juez, considera que una posible decisión A es
socialmente beneficiosa, pero el temor que llevara
eventualmente a la decisión B puede llevar que la decisión A
no sea adoptada. La respuesta a la pregunta ¿Cuál es la
probabilidad que la deseable decisión A lleve a la indeseable
decisión B? es plantearnos esta nueva pregunta ¿Qué
debemos hacer para impedir que la decisión A lleve a la
251
decisión B, de tal manera que podamos adoptar A sin riesgo
que sobrevenga B?
Los argumentos ad hominem.
La primera respuesta es la existencia de una cultura

constitucional que excluya comportamientos
antirrepublicanos. Esto supone probablemente la existencia
de argumentos ad hominem, es decir, plantear la oposición a
quienes puedan asumir este tipo de comportamientos.
Pero fundamentalmente imaginar la existencia de tendencias

resbaladizas en la legislación o en los reglamentos da una
mayor importancia a dos aspectos de la decisión judicial, el
respeto de los precedentes o stare decisis, y la deferencia
hacia la opinión del legislativo, que es una forma de la
autolimitación judicial. En ambos casos los jueces deben
tener presente que en la ausencia de un conocimiento
absoluto y del consiguiente control de las consecuencias de
sus decisiones deben evitar utilizar doctrinas que puedan
crear pendientes resbaladizas. Aún en los casos que existan
precedentes muy consolidados pero que tengan
consecuencias interpretativas cuyos redactores no previeron.
Esto significa que una decisión A estaría basada en un
fundamento F y que este fundamento F justificaría la decisión
indeseada B. Un tribunal inferior a la Corte Suprema, que
considera al precedente vinculante, podría utilizar este
fundamento F tomado de la decisión A para aceptar B que no
estaba incluido en las intenciones del precedente original.
De la misma manera no puede existir una deferencia a la

decisión del legislativo cuando la ley aprobada pueda tener
consecuencias no previstas en el momento de su sanción.
Esta forma de control judicial permitirá que puedan tomarse
decisiones sin el riesgo que interpretaciones posteriores las
desnaturalicen. La falta de previsión de la tendiente
resbaladiza en la interpretación es la causa por la cual
muchos jueces son renuentes a aceptar nuevos principios
que no tengan límites coherentes y bien descriptos. Puede
mencionarse el argumento utilizado por la Corte de Estados
252
Unidos en Hustler vs. Falwell,162 “ si fuera posible establecer
un estándar de principios para separar (el ataque a Jerry
Falwell) de las caricaturas políticas tradicionales, el discurso
público probablemente sufriría un pequeño o ningún daño’
pero, consideraron que “pero dudamos que exista ese
estándar y estamos suficientemente seguros que la descripción
peyorativa ‘enfurecedor’ no provee de uno.” Por lo tanto, al
prever que podría haber interpretaciones ‘resbaladizas’ si
hubieran determinado un estándar sobre la limitación del
discurso político aún en circunstancias extremas, la Corte
prefirió otorgar una protección amplia a todo tipo de discurso
político.
162
Se remite al capitulo de libertad de expresión de este libro sobre discurso ‘enfurecedor’.
253
Los efectos económicos de las sentencias
judiciales.
La Corte Suprema es un regulador.
La mayor parte del tiempo un tribunal regula o reglamenta

las actividades gubernamentales. Revé las decisiones de las
otras dos ramas del gobierno y establece una decisión que
será definitiva. De la misma manera que el gobierno aumenta
en sus funciones de reglamentación de la actividad de los
particulares, es decir del sector privado, la Corte Suprema
aumenta también su función como control del gobierno que
establece esas normas y de alguna manera las funciones de
la Corte aumentan en forma más que proporcional. En una
visión tradicional la función de la Corte Suprema era la de
árbitro de las diferencias o de los litigios entre particulares.
En la actualidad la Corte también cumple una función de
resolver disputas originadas en la actividad de un órgano del
gobierno que participa en la reglamentación de la actividad de
los particulares, esas disputas tienen ya mucho más que ver
con el control de la actividad gubernamental de
reglamentación que en una función estrictamente de árbitros.
Existe por lo tanto un conjunto de principios unificadores de
todas las decisiones de la Corte Suprema que influyen en las
normas que regulan la actividad económica. Estas normas
han tenido un gran cambio desde las primeras decisiones de
la Corte reconociendo el aumento, iniciado en la década del
30163, del poder de policía por parte de las otras dos ramas
del gobierno. Las decisiones judiciales tienen cada vez en
forma más amplia una influencia considerable en la actividad
económica.
Los jueces tienen dificultades en manejar casos que se

refieran a la esfera económica. Estas dificultades parten en
principio, de la estructura de la resolución de conflictos y
también debido, a veces, a la falta de un entrenamiento
163
Es un amplio conjunto normativo que va desde el caso Avico c/de la Pesa hasta el caso Arcenio Peralta.
254
apropiado para percibir la influencia de los incentivos que
crean las normas jurídicas sobre el sistema económico.
Asimismo la esfera judicial está muy influida por el discurso
constitucional que distinguió entre libertades económicas y
libertades individuales que han de alguna manera limitado la
protección constitucional de las primeras y en cambio han
profundizado la protección o resguardo de los últimos.
Los jueces resuelven litigios y también crean normas.
Generalmente imaginamos que la creación de normas es un

subproducto o producto accesorio a la resolución del
conflicto. Si un tribunal debía decidir un caso y para
resolverlo efectúa una interpretación constitucional que
reconoce la existencia de un derecho que hasta ese momento
no habrá sido determinado, el resultado efectivo es la
creación de una norma. El procedimiento habitual es que el
tribunal o la Corte Suprema al resolver el caso y exponer los
fundamentos de la decisión debe evitar que se afecte la regla
de la igualdad y con los fundamentos anuncia una norma
que gobernará los casos futuros. La decisión un caso
concreto impone entonces la creación de una nueva norma
que es una norma constitucional. La Corte Suprema tiene
una jurisdicción en gran medida discrecional, ya que si bien
está reglada por el artículo 14 de la ley 48, debido a las
reformas posteriores, a la práctica establecida en mucho
tiempo y en gran medida por influencia de la Corte Suprema
de los Estados Unidos y el procedimiento de certiorari de
alguna manera elige los casos en los cuales podrá crear
normas para casos futuros. En gran medida una Corte
Suprema trata de evitar dictar sentencias en casos que puede
haber una variación de las normas. La tendencia es a
consolidar las normas existentes en sus propios precedentes
y abrir recursos para analizar casos que planteen cuestiones
constitucionales novedosas. De lo contrario se transformaría
a la Corte Suprema en una tercera vía procesal y se correría
el grave riesgo de una jurisprudencia errática.164
164
Véase en este sentido lo expresado por la aplicación del Teorema general de la imposibilidad de Arrow a las decisiones
judiciales.
255
Esto nos enfrenta a las dos visiones que debe tener un Juez
de la Corte Suprema en la solución de un caso. La primera es
la resolución de la disputa lo cual supone una visión ex post
de la cuestión, es decir, posterior a que hayan ocurrido las
circunstancias del caso. La segunda visión, ex ante, es la
necesaria para establecer un precedente eficaz, que como
toda creación supone una predicción de los efectos de la
norma creada hacia el futuro. En toda perspectiva ex post el
juez conoce a las partes y generalmente conoce los hechos.
En la creación de normas, el juez al dictar el precedente, no
conoce las partes que intervendrán en los casos que de lugar
la aplicación de la jurisprudencia de ese caso y tiene una
información muy incompleta de los hechos futuros que solo
puede predecir. Por lo tanto, el Juez se encuentra ante el
dilema de por una parte buscar la mejor solución para el
caso, es decir, la solución más justa o más de acuerdo a
derecho, o que aumente el bienestar de las partes y, al mismo
tiempo, debe analizar las consecuencias de la norma que
crea. Un precedente nuevo puede crear beneficios para
ciertas personas en el futuro o alterar el comportamiento de
las personas de lo que tendrían con la norma existente, hasta
el momento. Este es un riesgo que enfrenta la Corte
Suprema, que en cada caso que resuelve se enfrenta con la
situación de crear normas para el futuro. La presión para
utilizar casos concretos como ocasión para la creación de
normas aumenta en forma continua. Y en cada nuevo caso la
Corte Suprema muchas veces decide muchas cuestiones
constitucionales que tendrán consecuencias sobre
situaciones futuras.
En una decisión judicial la Corte Suprema establece reglas o

normas constitucionales que influyen tanto a los jueces
inferiores que deberán aplicarlas en casos similares y
también influye en el comportamiento de los que están fuera
del sistema judicial. El Congreso dictará normas que deberán
cumplir con las cuestiones constitucionales resueltas por el
tribunal. Las fuerzas de seguridad deberán cumplir con las
normas de garantías establecidas por los tribunales y los
funcionarios públicos deberán cumplir con las garantías
establecidas para los actos administrativos. También las
visiones constitucionales de la Corte afectan la conducta de
los actores económicos dentro de la sociedad, ya que puede
256
crear por sus decisiones incentivos inclusive incentivos de
alto poder para los actores económicos dentro de la sociedad.
Existe esta paradoja con los fallos de la Corte Suprema,
estrictamente las decisiones de la Corte son obligatorias para
las partes y los argumentos dados para esa decisión son lo
secundario para las partes del proceso, y sin embargo para
los casos futuros lo central de la decisión de la Corte no es el
decisorio concreto que solo interesa estrictamente a las
partes del proceso sino los argumentos dados. Esos
argumentos, fundamentos constitucionales son los que
reconocerán la existencia de normas constitucionales
establecidas a través de los precedentes que la Corte
determine.
Como la mayor parte de los abogados los jueces de la Corte

utilizan la analogía, es decir, un juez extrae de decisiones
anteriores las características que considera pertinentes y
determina si la disputa contemporánea tiene puntos en
común con las decisiones anteriores. Sin embargo el concepto
de la analogía es imperfecto cuando se deben regular
decisiones que afectan a los actores económicos de una
sociedad, y cuando me refiero a actores económicos son todas
las personas que deciden sobre su actividad económica o
cualquier decisión que tenga una influencia sobre la
distribución de recursos escasos. En ese sentido todos los
habitantes son actores económicos en gran medida y su
comportamiento está regulado por sus propias decisiones y
por las decisiones de la administración. En estos casos la
analogía es una solución imperfecta ya que los casos que
tienen consecuencias económicas requieren del Juez que
resuelva cuestiones que no son estrictamente las que una
situación similar en un caso anterior pueda resolver ya que
los incentivos o subsidios que pueda crear una decisión
pueden variar con las situaciones de casos anteriores.
Las decisiones del Juez influyen en el mercado directamente

aunque no de forma evidente. Es decir que un Juez sin
probablemente saberlo pueda tomar una decisión que
produzca ganancias y pérdidas y muchas veces los resultados
sean que las ganancias van a los más ineficientes y las
pérdidas a los más eficientes. Al mismo tiempo las reglas de
mercado no se aplican a los jueces, es decir, el mercado
257
establece premios y castigos para un inversor que invierte
erróneamente o para el administrador que no analiza
claramente su sistema de costos o premia a los que ofrecen
productos mejores y más baratos que los consumidores
desean y buscan. No ocurre esto con la decisión judicial
aunque si de alguna manera ocurre en el mercado político.
Las partes litigan porque esperan obtener con ello ciertos

beneficios económicos. Uno es que los jueces tomen
decisiones eficientes, es decir que pongan a las partes en una
situación mejor de la que estaban antes. La otra alternativa
es que una de las partes o las partes utilicen el proceso
judicial como un comportamiento oportunista, es decir para
no cumplir un contrato, para producir un lapso de tiempo
mayor para el cumplimiento de una obligación y de esa
manera reducir el precio que corresponde pagar, o también
porque consideran que la decisión judicial va a ser tomando
las características de la dilación en el cumplimiento una
situación que pone a una de las partes en una mejor
situación que la que estaría si cumpliera una obligación en el
momento de resolverla o que debe cumplirla. También puede
ser que las partes ingresen a un proceso porque no tienen
otra manera de resolver una cuestión. En general las
personas utilizan el proceso judicial para atacar las normas
que consideran incorrectas, es decir porque esperan que
puedan ganar más por la sustitución de esa norma por otra
norma. En este sentido una declaración de
inconstitucionalidad de una norma establece que esa norma
aplicable no estará en vigencia y por lo tanto será sustituida
por otra. También es el caso de la doctrina de la
razonabilidad en cuanto a la no aplicación de una norma
considerada irrazonable ya que en este caso no solo se trata
de la norma en sí que pudiera considerar inconveniente sino
también la forma en que es aplicada por la administración.
Existe en este tema el debate constitucional que se produce
en la Facultad de Derecho que transmite una cultura jurídica
a los jueces, tanto al inicio de sus carreras como a través de
los argumentos utilizados por las partes en el proceso y
también por los argumentos dados por los juristas en
publicaciones especializadas.
258
El debate jurídico en general está muy influido por el
concepto de la falla del mercado. En general los abogados
tienden a analizar la legislación que el Estado ha dictado para
reemplazar la autonomía de las partes o la actividad del
mercado por las situaciones que podríamos llamar de falla del
mercado. Luego del abandono en gran medida de las
doctrinas de falla del mercado por intervención
gubernamental sobre todo a partir de la obra de Coase
aparece una revalorización de la autonomía de las partes y
del comportamiento económico de los que deciden normas
que influyen sobre la actividad económica. Otro de los temas
de análisis a considerar es la influencia de los grupos de
interés en la legislación y la función judicial como una forma
de exponer el carácter que alguna legislación tiene por
influencia de los grupos de interés que han influido en ella.
De alguna manera el Juez interviene en el conflicto entre los
intereses de los grupos y lo que podríamos llamar el interés
general. El Juez en general está en la mejor situación para
defender el interés general de las otras ramas del poder
político.
Siguiendo a Easterbrook165 podemos utilizar tres líneas para

analizar las consecuencias económicas de las normas creadas
en los fallos de la Corte Suprema. Los tres puntos son:
(i) El análisis ex ante,
(ii) La comprensión de los efectos marginales y
(iii) El análisis de la dinámica del proceso político
y particularmente del proceso legislativo.
1) Las perspectivas ex ante y ex post.
Las características del litigio llevan a los jueces a considerar a

las partes dentro de circunstancias fijas y de alguna manera
determinar ganancias y pérdidas. Generalmente la
determinación y aplicación de una norma jurídica lleva a ese
tipo de resultados. Es decir, cuando hay un daño, un
tribunal determina cuáles son las pérdidas y establece quien
debe resarcir. En general, todos los litigios tienen una
situación similar. Los jueces toman las posiciones de las
165
Frank H. Easterbrook The Supreme Court 1983 Term. Foreword: The Court and the Economic
System Harvard Law Review Vol. 98:4
259
partes como ocurridas y, de alguna manera, impiden
cualquier oportunidad de establecer ganancias a través de la
formulación de la norma. Los principios que se establezcan
en el caso de hoy influirán a los casos similares en
situaciones similares en el futuro. Si los jueces analizan los
casos solamente como ocasiones para una asignación
equilibrada de ganancias y pérdidas generalmente
asegurarán que haya menos ganancias y más pérdidas en el
futuro. De esta manera, de la forma que un tribunal asigne
un resarcimiento luego de una colisión de vehículos, será la
forma en que las empresas de seguros establecerán las
condiciones de los futuros contratos que se firmen. Por
ejemplo, si el tribunal restringiera en un caso concreto la
capacidad que tuviera el propietario de una patente para
cobrar royalties, reduciría los beneficios que se anticipan por
obtener patentes y por lo tanto, reduciría los incentivos de
otras personas para inventar y patentar inventos.
Habitualmente, el descubrimiento del equilibrio correcto
entre recompensas prometidas y realizadas es una tarea
extraordinariamente compleja. En el caso de patentes, ya
mencionado, puede ser imposible descubrir un sistema
"correcto" de normas que den incentivos para producir y
patentar nuevos inventos y al mismo tiempo asegure el uso
óptimo de las cosas que ya han sido inventadas. Existe una
tensión en la creación óptima y la utilización óptima de la
información. Lo que el Juez debe hacer es evitar enviar
señales erróneas al sistema económico a menos que los
Jueces perciban con claridad las consecuencias que esas
normas jurídicas tendrán en el comportamiento oportuno.
Para quienes tienen visiones consecuencialistas, esto podría
ser un comportamiento obvio. De esta manera, pueden los
abogados sostener argumentos de oportunidad frente a los
tribunales y los legisladores argumentos políticos o
económicos para demostrar la razonabilidad de sus leyes. El
control de razonabilidad tiene un contenido relacionado entre
el fin de la norma y el medio escogido para cumplirlo y, es
decir, determinar el fin del legislador y la conveniencia del
medio utilizado. Sin embargo, muchos de esos argumentos
entran en conflicto cuando se plantean cuestiones de equidad
o de justicia. Puede haber un conflicto entre lo que podríamos
llamar las consecuencias económicas de una decisión, que
generalmente busca un aumento del bienestar general, frente
260
a una distribución de recursos hecho sobre una base de
equidad. El argumento de equidad es un argumento ex
post y en general un legislador, un abogado y un Juez
sentirán una gran incomodidad si decide un caso sin de
alguna manera dar algún tipo de argumentación en favor de
la equidad. Nadie se siente cómodo con una decisión que
puede ser tachada de injusta. Hay una visión en la cultura
judicial que imagina que el sistema económico es
transacciones de suma cero, es decir una división entre
pérdidas y ganancias de un monto exacto en el cual todo lo
que gana uno lo pierde otro. Es decir los montos están
establecidos desde el inicio y no pueden ser alterados por los
tribunales, y por lo tanto lo que gana uno lo pierde el otro.
Esta visión es errónea. Si imaginamos que las normas
jurídicas pueden crear en la sociedad mayores ganancias o
mayores pérdidas, el reclamo de una solución puramente
basada en la equidad es algo más débil, de esa manera el
Juez no solo tomará en atención lo que ha ocurrido en un
caso, sino también prestará atención al efecto de las
normas que cree para casos futuros. Este tipo de
argumento protege el interés de una productividad
aumentada, ya que las personas que pueden ser afectadas
por la decisión de los tribunales no son partes del caso y
probablemente ni siquiera estén en el tema general de las
cuestiones tratadas en el caso. Es el caso de intereses
difusos, por ejemplo, de futuros consumidores o de futuros
productores. El Juez en su decisión es el representante de
estos intereses futuros.
La primera línea de investigación es determinar si los jueces

toman una perspectiva ex ante o ex post en el análisis de
las cuestiones ante si. La decisión que tomen dependerá en
parte en la extensión de que puedan apreciar como el
sistema económico cree nuevas ganancias y nuevas
pérdidas. Aquellos que no puedan prever o percibir esta
situación probablemente solo hagan un análisis puramente
ex post del caso. En los casos de los fallos de la Corte
Suprema la decisión ex ante es generalmente más evidente y
también más necesario.
2) Los incentivos en muchos márgenes.
261
La determinación de la influencia de una decisión en la
conducta futura no es muy útil a menos que se conozca como
los actores económicos responden a los incentivos. Los jueces
y los legisladores conocen la ley de la demanda, en el sentido
que el aumento de un precio hará que se compre menos de
un bien. Esta es una norma general, si, por ejemplo, yo
escribo una opinión tediosa que es más costosa para leer, es
probable que menos personas la lean, y así en muchos
aspectos. Lo importante es recordar esta regla cuando ocurre
en el margen, ya que en el margen las personas sustituirán
un producto por otro, cuando haya productos sustitutivos.
Es el caso del aumento del precio de la carne y el aumento
del consumo de pollo o pescado. Cuando hay productos
sustitutivos existe una mayor elasticidad de la demanda.
Cuando nos encontramos frente a productos que tienen una
mayor elasticidad, aún un pequeño cambio en el precio
llevará a que las personas consuman mucho menos o mucho
más de acuerdo a que suba o que baje. De la misma manera,
cuando existe inelasticidad aún cuando los cambios de
precios sean muy grandes no tendrán un gran efecto en el
comportamiento. Es el caso del aumento impositivo de una
sola vez, los consumidores pagarán ese tributo pero
continuarán consumiendo el mismo bien a pesar de ese
impuesto, si se aumenta el impuesto a las patentes de los
automotores a un monto muy importante pero por una sola
vez, probablemente el mercado de los automotores no variará
en el mediano plazo. Estos son argumentos económicos muy
sencillos, pero muchas veces en la dinámica del litigio los
efectos marginales no son evidentes para los jueces y, a
veces, tampoco para las partes. Es más sencillo para un
tribunal observar los efectos promedio y no en el margen en
el cual se están llevando las operaciones.
Cuando un tribunal no observa los efectos marginales, hace

que sus decisiones que establecen una nueva norma, tengan
consecuencias inesperadas o perversas. De la misma manera
que un organismo regulador debe prestar atención a los
efectos marginales de sus reglamentaciones, el juez no puede
ignorarlos. Muchas veces los efectos marginales son sutiles,
por ejemplo si una decisión obliga a las partes a llegar a un
acuerdo entre ellas para limitar los efectos de la decisión, esto
puede causar necesariamente mayores pérdidas.
262
Supongamos una prohibición que priva al fabricante a vender
dos productos diferentes de manera asociada, un producto
que tenga mayor prestigio en el mercado asociado con otro
producto para favorecer el consumo de este último. Esa
prohibición puede llevar a los productores a rediseñar el
producto de tal manera que el nuevo producto tenga
elementos de las dos, esto puede llevar a que se pueda obviar
la decisión judicial y al mismo tiempo crear una solución más
costosa. Si se reglamenta el precio de un servicio puede tener
consecuencias que negativas, por ejemplo, si se regula el
precio de un pasaje de avión, ya sea a la alta o a la baja. Si es
a la alta se aumentará las competencias entre las compañías
obligando a dar un mejor servicio para atraer a los clientes, si
es a la baja es probable que algunos otros servicios que
normalmente se prestan ahora se cobren, y a veces la
sustitución marginal pueda eliminar los beneficios. Ronald
Coase nos ha mostrado que hay medios sustitutivos
prácticamente para todas las situaciones. En la medida que
las personas puedan negociar a través de costos de
transacción bajos y adaptarse a las normas existentes irán
ajustándose y sustituyendo hasta que establezcan una
situación que es la que hubiera existido en la ausencia de
regulación. El riesgo es que una vez iniciada la
reglamentación para controlar los aspectos de la industria,
termina intentando controlarlos todos. De lo contrario los
sujetos de la reglamentación podrán evitarla a través de la
negociación.
Los elementos impuestos legalmente a un contrato

generalmente se reflejan en los dos contratantes, y no
solamente al que se quiso controlar. Si un tribunal establece
un mayor costo en la seguridad de un buque los propietarios
reducirán los salarios, tratarán de sustituir bienes de capital
por el trabajo o finalmente aumentarán los precios. En
cualquiera de estas circunstancias finalmente los
trabajadores puede ser reemplazados por operadores de otro
país. Si la reglamentación es muy amplia finalmente las
personas viajarán menos en buque. Los beneficiarios de la
reglamentación finalmente pueden verse perjudicados por
ella. Es decir que un Juez debe conocer los efectos de los
incentivos que crea y analizar las consecuencias de los
efectos marginales en su mecanismo de toma de decisiones.
263
Por lo tanto, se debe determinar de que manera los Jueces
puedan conocer como sus sentencias afectan los incentivos
marginales. La manera como los Jueces observan a la
situación marginal, depende en gran medida de si
comprenden de que manera las personas pueden sustituir un
producto por otro.
3) ¿Porque hay normas?
Hay dos estilos en la interpretación de las normas. La

primera, tradicional, el juez analiza los objetivos del legislador
y aplica los efectos que considera beneficiosos y corrige los
efectos perniciosos que podría tener la norma. La
interpretación es amplia en cuanto extiende los objetivos del
legislador.
En la otra visión el Juez considera a la norma como un

contrato. Primero identifica a las partes contratantes, es decir
las diferentes posiciones que existieron dentro del cuerpo
legislativo, entonces intenta descubrir que es lo que
resolvieron y que es lo que dejaron sin resolver. De esta
manera, puede llegar a la conclusión que la norma que regula
el precio de un producto, digamos por ejemplo la leche fluida,
es un acuerdo entre los productores de leche y las usinas
lácteas y de esta manera se llega a un acuerdo entre
productores y usinas en beneficio de ambos y en perjuicio de
los consumidores que deben pagar un precio más elevado. (Es
el caso de las normas que llevaron al caso US vs. Carolene
Products.) Un Juez entonces aplica el acuerdo como un
agente fiel aunque podamos suponer que no tenga mucho
entusiasmo, y si se le consultara sobre la extensión de este
acuerdo no intentará extenderlo a otros casos. Si hay
omisiones en la norma esto indica que este acuerdo no las
incluye y esas cuestiones fueron dejadas para el futuro.
Digamos que lo omitido en ese acuerdo, en ese contrato
político acordado por el Congreso señala que los contratantes
no estuvieron de acuerdo o que una parte no quiso pagar el
“precio” necesario para obtener un resultado positivo. Puede
ocurrir también que las partes que negociaron este acuerdo
dejaron el tema para que los tribunales lo resolvieran,
264
aunque esto también es un acuerdo entre las partes que debe
ser demostrado y no presumido.
Lo que en este tipo de ley contrato las partes no resolvieron

los tribunales no deben resolver tampoco. El tratamiento
correcto de las leyes en el que han participado sectores de
interés, depende de la manera en que han sido sancionadas y
cuales son sus objetivos. Un Juez no debe intentar reordenar
las relaciones económicas sobre la base de norma ambigua
sin antes resolver la cuestión que ha caracterizado ese pacto
legislativo. Si una norma ha sido designada para superar una
falla en el mercado y para reemplazar los problemas
producidos por una conducta desviada de los actores
económicos, a través de lo que podríamos llamar la
racionalidad ordenada del sector público, entonces tendría
algún sentido utilizar una visión amplia en la interpretación
de la ley. Pero si por el contrario, las normas están diseñadas
para reemplazar los resultados de las transacciones privadas
estableciendo una situación monopólica u oligopólica, es
decir, la transferencia de rentas de una actividad productiva
a un grupo privilegiado, entonces los jueces deben tomar una
visión más estricta en la interpretación de la norma y tener
una visión de la ley como un contrato entre sectores de
interés.
Una de las características del pensamiento económico es

determinar que muchas normas han sido establecidas
para servir a los intereses privados antes que a los
intereses públicos. La gente pide normas de la misma
manera que puede demandar cualquier producto, y de la
misma que en los demás productos, alguna gente lo reclama
de una manera más efectiva que otros. Las normas que
benefician al público en general son difíciles de sancionar
porque nadie puede obtener algún beneficio en llevar adelante
el lobby para sancionar o preservar esas normas. Grupos
menores más cohesionados son mucho más efectivos
como grupos de poder. Estos grupos pueden obtener una
mayor proporción de los beneficios de las normas dirigidas a
asistir a personas que tienen características en común y por
lo tanto obtendrán una mayor cantidad de dinero y al mismo
tiempo harán una campaña más efectiva para obtener la
legislación que requieran. De esta manera el lobby del tabaco
265
no es grande pero es muy efectivo y puede obtener subsidios.
Los grupos cohesionados y pequeños pueden obtener para sí
mismos beneficios al restringir la competencia y apropiarse
de rentas con mayor facilidad, que si intentarán obtener
normas que aseguraran bienestar general. Por lo tanto,
debemos esperar que los programas de regulación
económica tiendan a beneficiar al grupo regulado.
Podemos decir que estos grupos son de alguna forma
propietarios de la reglamentación. Existe evidencia empírica
que demuestra que los programas de regulación de la
economía aumentan los precios a los consumidores y
también aumentan los beneficios de los productores que
están dentro del programa de reglamentación. Toda
reglamentación de la economía significa una transferencia de
recursos y es primordial demostrar cuales son los
beneficiarios finales de la regulación.
La pregunta es determinar como un tribunal debe decidir

frente a una norma en particular si esta defiende el interés
general o defiende el interés particular. Algunas normas son
claras, por ejemplo los artículos del Código Penal que
sancionan el homicidio son claramente normas de interés
general, mientras otras como los subsidios al tabaco son
normas de interés particular. Pero habitualmente existe una
confusión de objetivos, en gran medida porque el Congreso
tiene muchos integrantes y cada uno con intereses y
principios diferentes, y parte del proceso de compromiso
legislativo incluye que dentro de una misma norma aparezcan
principios que son de interés general y también principios o
reglas que defienden intereses particulares.
Una manera de percibir el problema es preguntarse si la

norma es específica o general. Cuanto más detallada es la
ley, existe una mayor evidencia que los grupos de interés
han participado en su redacción y de esta manera se les
quita libertad a los jueces para decidir. Las normas de
interés general, por otra parte, conceden una mayor
discreción a los tribunales y en algunos temas más generales
la capacidad del Juez como decisor se ve ampliada. En las
normas de interés general los legisladores han concedido una
mayor discreción a los jueces y en cambio en las normas que
reflejan intereses particulares los legisladores, o reguladores
266
administrativos, han actuado de una manera que limite al
Poder Judicial la capacidad de controlar los subsidios que se
conceden.
Otra visión es la de observar indicios en legislación que

denote la búsqueda de rentas. Estas son generalmente
limitaciones al ingreso dentro de una misma actividad
por nuevos interesados, los subsidios que se conceden a
un grupo económico a expensas de otro, las limitaciones
para la libertad de contratar estableciéndose ciertos
requisitos legales. Un tribunal que analice este tipo de
normas no debe considerar esta legislación como unas
normas de interés general y por lo tanto debe aplicar un nivel
de escrutinio mayor. La actividad judicial para intervenir en
este tipo de la legislación estará influida por la visión que
tenga el Juez sobre las fuentes y límites de la legislación. Un
Juez que considera que los mercados pueden tener
imperfecciones y que la acción de los funcionarios del
gobierno pueden corregir esas imperfecciones resolverá la
cuestión de una manera diferente del Juez que considere que
la legislación muchas veces es producto de una lucha entre
grupos de interés diferente para apropiarse de los beneficios
producidos por otras personas.
Existe también una tercera visión que es la que el Juez se

pregunte ¿quién hizo lobby para obtener esta legislación?
Que acuerdos fueron obtenidos durante la negociación de
esta legislación, ya sea en forma pública, en el recinto
digamos, o en forma privada. ¿Quién solicitó y quién
concedió y qué fue lo negociado? Conocer cuáles fueron las
partes en el acuerdo o se opusieron a él, provee información
útil a la decisión del caso. De la misma manera que provee
información para la interpretación de la norma, saber cuales
fueron las bases del conflicto entre grupos de intereses
antagónicos. Una ley en la cual dos grupos que buscan
rentas se enfrentaron hasta llegar a un punto en que no
había un acuerdo posible, dejando cada uno de ellos
insatisfecho, y a ambos incapaces de obtener una ventaja
mayor, es diferente de una ley en la cual no hubo
enfrentamiento entre grupos de interés opuestos, en la cual
solamente un grupo de interés pudo, sin oposición, imponer
su voluntad frente a los legisladores o administradores.
267
Cuanto más cercana esté la disputa a las potencias relativas
de las partes y cuanto mayor sea la cantidad de sectores que
busquen beneficiar sus propios intereses antes que el interés
general ampliamente definido, es más correcto considerar a la
ley como un contrato y no darles a las partes en una
sentencia amplia, una ventaja adicional que no pudieron
lograr durante la negociación que dio lugar a la norma. Esta
norma tiene la forma de un contrato entre grupos de
intereses diversos que llegaron a un acuerdo dentro de la
legislación, la función del tribunal será completar cuestiones
menores pero no variar los contenidos establecidos y sobre
todo no establecer el precio o cantidad final del bien.
Ninguna ley tiene un origen común. Los legisladores no son

autómatas manipulados por un grupo de interés, tienen
sus propios objetivos, la mayor parte de las normas son
compromisos de un grupo de interés solamente en parte y la
pregunta fundamental es: ¿en qué parte de la norma los
grupos de interés han obtenido un beneficio? Algunas normas
están diseñadas para establecer principios éticos antes que
para influir conductas económicas y estas normas no pueden
ser analizadas en un continuo entre el interés público y el
interés privado. Las normas pueden surgir de una
negociación muy debatida y muy compleja y también tener
beneficios netos para el público en general, porque el centro
del compromiso sea delegar la cuestión a los tribunales. Pero
al mismo tiempo, hay normas sin una historia clara de
negociación y pueden significar una simple transferencia de
rentas de un grupo a otro. En estos casos y particularmente
si las normas sobreviven por un período dilatado de tiempo,
es correcto inferir que esa era la base de un plan original por
parte de un grupo de interés. Es decir, un tribunal debe
analizar cual fue la base de negociación que existió para que
se aprobara una ley, pero no debe limitarse a ello. Debe
también analizar las consecuencias de esa norma en la
sociedad.
Situación constitucional de los grupos de interés.
Sin duda los jueces perciben que las normas tienen el apoyo
de los grupos de interés, nadie llega a su alta posición siendo
268
un ingenuo. Ya en la Constitución que establece el derecho
constitucional de peticionar, supone que existirá legislación
que refleje intereses particulares y que haya grupos de interés
que hagan campaña para sostener y defender sus intereses
particulares. En este sentido lo que podríamos llamar la
economía de la legislación es una aplicación de la vieja
doctrina sostenida por Adam Smith. Smith percibió que el
mercantilismo tenía como objetivo proteger intereses
particulares monopólicos. De la misma manera lo percibió
Belgrano en la Representación de los Hacendados y
fundamentalmente Alberdi en el Sistema Económico y
Rentístico.
La libertad o derecho de petición, es una salvaguardia de la
producción económica, pues ella ofrece el camino de obtener la
ejecución de la ley, que protege el capital, la tierra y el trabajo,
sin cuya seguridad la riqueza carece de estímulo y la
producción de objeto.166
Para destruir la obra del antiguo derecho colonial, que hizo de
nuestro comercio un monopolio de la España, la Constitución
argentina ha convertido en derecho público y fundamental de
todos los habitantes de la Confederación el de ejercer el
comercio y la navegación. Todos tienen el derecho de navegar y
comerciar, según el art. 14.
Y para que la libertad de navegación y comercio, declarada en
principio constitucional, no corra el riesgo de verse derogada
por reglamentos dictados involuntariamente por la rutina que
gobierna las nociones económicas de todo legislador ex colono,
la Constitución ha tenido el acierto de sancionar expresamente
las demás libertades auxiliares y sostenedoras de la libertad
de comercio y de navegación.
El derecho de comerciar y navegar ha sido y podía ser atacado
por excepciones que excluyesen de su ejercicio a los
extranjeros. También por restricciones excepcionales puestas a
la libertad de salir y de entrar, de permanecer y de circular en
el territorio, que no es más que un accesorio importantísimo de
la libertad comercial.
Los medios ordinarios de estímulo que emplea el sistema
llamado protector o proteccionista, y que consisten en la
prohibición de importar ciertos productos, en los monopolios
indefinidos concedidos a determinadas fabricaciones y en la
166
Alberdi, Sistema Económico y Rentístico. Editorial Luz del Día. 1954.
269
imposición de fuertes derechos de aduanas, son vedados de
todo punto por la Constitución argentina, como atentatorios de
la libertad que ella garantiza a todas las industrias del modo
más amplio y leal, como trabas inconstitucionales opuestas a la
libertad de los consumos privados, y, sobre todo, como
ruinosas de las mismas fabricaciones nacionales, que se trata
de hacer nacer y progresar. Semejantes medios son la
protección dada a la estupidez y a la pereza, el más torpe de
los privilegios.
Abstenerse de su empleo, estorbarlo en todas las tentativas
legislativas para introducirlo, promover la derogación de la
multitud infinita de leyes proteccionistas que nos ha legado el
antiguo régimen colonial, son otros medios que la Constitución
da al Estado para intervenir de un modo negativo, pero
eficacísimo, a favor de la industria fabril de la República
Argentina.
Se puede decir que en este ramo toda la obra del legislador y
del estadista está reducida a proteger las manufacturas
nacionales, menos por la sanción de nuevas leyes, que por la
derogación de las que existen. Derogar con tino y sistema
nuestro derecho colonial fabril, es el modo de introducir la
lógica y la armonía entre la Constitución sancionada y nuestra
legislación industrial, que, mientras esté vigente, mantendrá
como en encantamiento a la Constitución, señora del país de
las ideas, en tanto que las leyes coloniales conservan el señorío
de los hechos.
Tal es la obligación política que nace del artículo 28, que dice:
“Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos no podrán ser alterados por leyes que
reglamenten su ejercicio”. Este artículo habla de las leyes
pasadas, lo mismo que de las leyes futuras: a las unas les
prohíbe nacer, a las otras les ordena desaparecer. Lo que
quiere es que no haya leyes, viejas o nuevas, que alteren los
principios, garantías y derechos constitucionales con motivo de
reglamentar u organizar su ejercicio.
Desde aquella época tan lejana los debates sobre tarifas,

aranceles, cuotas y privilegios tributarios han puesto a los
grupos de interés en el centro de la actividad legislativa. Por
lo tanto, el argumento central es determinar la manera en
que los jueces pueden de forma ordenada y permanente
analizar las normas sobre la base de los grupos de interés
270
que han influido en su origen. Es decir los jueces deben estar
alertas a la naturaleza de intereses privados que establece la
legislación y al mismo tiempo utilizar reglas interpretativas
apropiadas para reconocerlos.
Existen entonces tres principios, el análisis ex ante, la

valoración de los efectos marginales y la consideración de
la naturaleza de la legislación por la influencia de los
grupos de interés. Esto tiene consecuencias en todos los
litigios. No son únicamente cuestiones que se refieran a
temas tradicionalmente económicos. Los bienes sustitutivos
incluyen temas procesales, si el Juez analiza las normas de
derecho procesal son extremadamente complejas y las partes
para obviar sus costos prefieran utilizar medios alternativos.
La visión de la Corte sobre la fuente de legislación influirá en
su visión sobre el litigio. Si las normas son acuerdos entre
intereses especiales o entre grupos de interés deberán ser
aplicados como contratos. En este caso, el cumplimiento de la
ley contrato afecta a un número mayor de personas que se
ven afectados por un acuerdo en el cual no son partes. Por
otra parte acuerdos en contrario a la competencia
establecidos en la legislación serán objeto de ataque en
litigios bajo las normas de defensa de la competencia. La
deferencia que se le da a la norma que corrige errores de
mercados no se le debe a la norma que crea la falla de
mercado.
La Corte Suprema en el margen.
Los márgenes y los promedios.
Los esfuerzos que puede hacer un tribunal para influir la

conducta futura no tendrían éxito a menos que se aprecien
como funcionan los incentivos. Las personas buscan los
efectos marginales antes que los efectos promedio. Sustituyen
entre oportunidades hasta que reciban aproximadamente la
misma recompensa por cada una de sus actividades, ya sea
que compren o que hagan. Compran o hacen un poco más de
algo o un poco menos de alguna otra cosa, hasta que ya no
sea necesario hacer cambios en el futuro. En ese punto las
271
ganancias marginales para cada actividad son
aproximadamente las mismas. Si hay un cambio en los
beneficios en el margen las personas cambiarán su
actividad. Un cambio de los beneficios dentro del margen y
las personas probablemente no alteren su comportamiento de
la manera que se espera. Esto es evidente en casos en los
cuales se supone que una retribución es suficiente y que no
debería proveerse más de lo suficiente. Es una visión basada
en la idea del beneficio promedio, es decir, si se establece que
un tipo de recompensa es suficiente y por lo tanto justa, pero
no es la recompensa marginal el resultado es que la persona
que se ve privada de beneficios va a tratar de buscar una
actividad alternativa o sustitutiva.
El caso Bacchus Imports, Ltd., v. Dias, 468 U.S. 263

(1984)
En este caso ante la Corte Suprema de Estados Unidos, se

debatía un impuesto del 20% que el Estado de Hawai
establecía al precio de las bebidas alcohólicas, pero excluía
las bebidas producidas tradicionales en el Estado de Hawai
como era el caso de una forma de vino producido por frutas.
Frente a la demanda por discriminación basada en la
cláusula comercial el Estado sostuvo que las bebidas
hawaianas no dañaban a los productores de otros licores
demasiado. Sostenían que nadie hacía ese tipo de bebidas
tradicionales fuera del Estado de Hawai y que las bebidas
exentas eran menos del 1% de todas las bebidas alcohólicas
vendidas en el Estado. La Corte Suprema consideró esta
argumentación irrelevante, señaló que siempre existe la
sustitución entre las bebidas alcohólicas porque lo que es
consumido en cada una de ellas es justamente lo que tienen
en común que es alcohol. Por lo tanto, la exención impositiva
que reducía el precio de los productos hawaianos con relación
a otros productos dañaba a otros productos fuera del Estado.
La demanda nacional por estos productos variaría también el
precio. Aunque el daño no fuera grande, la dirección del
efecto podía ser conocida con certeza.
Sustitución y regulación.
272
Una implicancia de la sustitución en el margen es que las
empresas alterarán su conducta para evitar los efectos de la
reglamentación. Si se restringe el precio que cobran las
empresas pueden cambiar la calidad de lo que venden, diferir
la entrega a través de lo que podemos llamar una forma de
racionamiento o de espera o hacer muchísimos otros ajustes.
La agencia regulatoria debe controlar más y más con el
objetivo de obtener el efecto deseado. La Corte puede
responder a esto negando a los organismos gubernamentales
la autoridad para regular nuevamente a estas respuestas a la
reglamentación y puede justificar el rechazo por la negativa
de los efectos en la primera etapa de la reglamentación.
También puede hacer esto analizando la reglamentación
como una negociación de un grupo de interés en el cual
aparecen lagunas que son tan importantes como las
decisiones fundamentales. La primera respuesta ha sido la
más común en la que los tribunales no prestan atención a la
acción de las empresas reguladas. Si el tribunal considera sin
embargo que el Congreso entendió que el programa de
reglamentación debería tener efectos concretos puede
permitir que los reguladores consideren las evasiones. A
veces una oficina gubernamental tiene la competencia de
negar una licencia para actuar o iniciar un servicio. Esta
capacidad le dará la posibilidad de asociar la entrega de la
autorización si la empresa regulada acepta las condiciones
que se le imponen. La administración puede usar esta
competencia para obtener la adhesión a comportamientos por
parte de la empresa que no podría solicitar basado en la
autoridad que le ha dado la legislación. Esta facultad de
condicionar la aprobación de una licencia para actuar está
limitada por las respuestas particulares de las empresas a
esta forma de ultimátum. El principio en este caso es que la
reglamentación se debe extender hasta incluir todos los
sustitutos en el margen, de lo contrario aparece lo que
podríamos llamar el corolario de este principio, que es que si
no se puede regular la actividad completamente es preferible
no regularla en absoluto.
El concepto de eficiencia en los fallos de la Corte

Suprema.
273
Habitualmente el concepto de eficiencia es asociado con la
noción de cumplir un objetivo al menor costo posible. A este
concepto de eficiencia en la producción puede también
incorporarse el concepto de eficiencia en la adjudicación.
Hay quienes han tenido una opinión negativa de la eficiencia
como concepto constitucional. Daría la impresión que
preferirían una Constitución que patrocinara una
utilización ineficiente de los recursos.167
Los precedentes de la Corte Suprema han considerado el

concepto de eficiencia en un sentido genérico como elemento
de formación del principio de razonabilidad. De esta manera
la Corte se incorpora a la existencia de la razonabilidad
económica. Si bien en los precedentes que se mencionan a
continuación, la Corte Suprema no utiliza el concepto técnico
de eficiencia, es decir los criterios de Pareto y Hicks – Kaldor,
la importancia radica en la asociación de la eficiencia con
la razonabilidad. Es decir que la eficiencia es un elemento de
la razonabilidad, particularmente en el criterio utilizado en el
análisis costo beneficio puede transformarse en un elemento
útil para la concretización del control del constitucionalidad.
Intentaré una tipología que incluya diferentes criterios de
eficiencia en los precedentes constitucionales.
La eficiencia en la organización del empleo público.
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que -fundada en que

el decreto impugnado se basaba en normas locales- rechazó
la acción de amparo por no encuadrar en el supuesto de
"ilegalidad manifiesta" a que se refiere el art. 3ro. de la ley
2257 de la Provincia de Catamarca. Ello así, pues aún
cuando se acepte como válida la facultad del gobierno
provincial de disponer el "traslado" de sus agentes con base
en una ley local, es evidente que aquél ha ejercido dichas
atribuciones con arbitrariedad manifiesta ya que los
dispuestos exceden el marco de lo que pueda razonablemente
167
Doy este ejemplo de una interpretación algo dramática de lo ya dicho, sobre la eficiencia en la adjudicación: La principal
diferencia entre ambos sistemas radica en que el constitucionalismo liberal hace profesión de fe acerca de la
existencia de un orden natural, con consecuencia necesaria de la mayor eficiencia económica de la economía de mercado.
En cambio, el constitucionalismo social niega la existencia de un orden natural, resultando la economía de mercado un
mero reparto de injusticias. MARTIN PAOLANTONIO ANTECEDENTES Y EVOLUCION DEL
CONSTITUCIONALISMO –CONSTITUCIONALISMO LIBERAL Y CONSTITUCIONALISMO
SOCIAL. LECCIONES Y ENSAYOS, 15 de Agosto de 1987,
274
entenderse por "reubicación" del personal, afectándose de tal
manera el derecho a la estabilidad de los empleados públicos
garantizado por la Constitución Nacional, ya que el nuevo
destino asignado a los actores, en razón de las
inconvenientes y perjuicios que les acarrearía, los podría
colocar en la necesidad de renunciar a sus empleos, por lo
que la medida adoptada no guarda adecuada razonabilidad
con la disposición legal que le sirve de sustento, ni con los
principios de "reordenamiento y eficiencia
administrativa" invocados. 168
Dentro de las restricciones legales a la estabilidad

administrativa impuestas como una razonable coordinación
entre el interés privado y el interés público en la renovación
de los cuadros que integran la administración pública para
lograr una mayor eficiencia funcional- se encuentra la
que impone un límite temporal a ese derecho en función de la
posibilidad en que se halla el agente de obtener un beneficio
previsional (arts. 22 y 23 de la ley 22.140) y que puede tener
lugar si el interesado se acoge voluntariamente a esa
situación o también cuando se halla en condiciones de obtener
el porcentaje máximo del haber de la jubilación ordinaria,
supuesto que autoriza a prescindir de la voluntad del
empleado y disponer su baja transcurrido el plazo legal
desde la intimación formulada por la superioridad,
procedimiento éste reglamentado en el decreto 1797/80. 169
La eficiencia en la utilización de los recursos naturales

compartidos.
Habida cuenta de que no ha quedado acreditado de manera

clara y convincente; un notorio mal uso de la red de riego
mendocina del río Atuel, pese a las imperfecciones y
deficiencias constatadas y que, aún la obtención de un
rendimiento relevante del sistema que lleve su eficiencia a
0,50, no produciría excedente, la reconocida aceptación por la
Provincia de La Pampa de los consuntivos "actuales" y
"efectivos" conduce a desestimar su reclamo toda vez que no
168 ANA S. PAIS AHUMADA Y OTROS s/ RECURSO DE AMPARO. ESTABILIDAD DEL FUNCIONARIO PÚBLICO.SENTENCIA del 9 de Abril de 1985
169ROBERTO OSVALDO FERRER c/ MRIO. DE DEFENSA s/ RESOL. NRO. 361 SENTENCIA del 25 de Noviembre de 1986
275
ha acreditado con la necesaria certeza el uso abusivo que
atribuye a la Provincia de Mendoza.170
La eficiencia en el ejercicio del control judicial de

constitucionalidad.
La Corte Suprema utilizó el concepto de eficiencia para

superar los límites procesales que impedían el ejercicio del
control de constitucionalidad. Estas interpretaciones han
rescatado la importancia del análisis de la cuestión
constitucional por encima de las formas procesales
generalmente frustratorias del control judicial efectivo. En
estos casos, la Corte ha reconocido los altos costos de
procesales que se imponen a quienes buscan un precedente
constitucional y la utilizado el criterio de eficiencia cómo
limitación a los costos excesivos.
La existencia de aspectos de gravedad institucional puede

justificar la intervención de la Corte superando los ápices
procesales frustratorios del control constitucional confiado a
ella. Se trata de condiciones pertinentes para la
eficiencia del control de constitucionalidad y de la
casación federal que la Corte debe cumplir, cuya
consideración ha guiado tradicionalmente lainterpretación de
las normas que gobiernan la jurisdicción del tribunal. 171
Las cuestiones de competencia tienden a proteger a los

litigantes a fin de asegurar la mayor eficiencia y
celeridad de las decisiones judiciales, y si para ello es
indispensable remover los obstáculos que puedan encontrar
los jueces para desempeñar eficazmente sus funciones, no
caben interpretaciones que sólo conducen a atribuir más
importancia a los medios que se instrumentan para alcanzar
dicha finalidad, que a ésta en sí misma. 172
170 La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos. SENTENCIA del 3 de Diciembre de 1987
171
ENFRENTAMIENTO ENTRE FUERZAS LEGALES Y SUBVERSIVAS s/ CONTIENDA
NEGATIVA DE COMPETENCIA INTERLOCUTORIO del 1 de Septiembre de 1988
172
Moltedo, Eduardo Guillermo c/ Municipalidad de Pinamar s/ competencia - demanda contencioso administrativa
SENTENCIA del 29 de Septiembre de 1988
276
La eficiencia como justificación del arbitraje.
La Corte Suprema ha utilizado el criterio de eficiencia como

fundamento de la solución arbitral de las controversias, el
arbitraje limita los costos del proceso al permitir a las partes
escoger las normas procesales simplificadas y ajustadas al
caso, y elegir árbitros especializados en la materia tratada.
En el juicio arbitral pueden las partes elegir libremente, para

jueces, a personas que tengan todos los conocimientos, así
jurídicos como técnicos, para la mejor solución del litigio de que
se trata. Se evita con esto la consulta a peritos, con economía
de tiempo y dinero, y se asegura la eficiencia del fallo (Voto
de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Gustavo A.
Bossert). 173
Situación constitucional de los grupos de interés.
Sin duda los jueces perciben que las normas tienen el apoyo
de los grupos de interés, nadie llega a su alta posición siendo
un ingenuo. Ya en la Constitución que establece el derecho
constitucional de peticionar, supone que existirá legislación
que refleje intereses particulares y que haya grupos de interés
que hagan campaña para sostener y defender sus intereses
particulares. En este sentido lo que podríamos llamar la
economía de la legislación es una aplicación de la vieja
doctrina sostenida por Adam Smith. Smith percibió que el
mercantilismo tenía como objetivo proteger intereses
particulares monopólicos. De la misma manera lo percibió
Belgrano en la Representación de los Hacendados y
fundamentalmente Alberdi en el Sistema Económico y
Rentístico.
La libertad o derecho de petición, es una salvaguardia de la
producción económica, pues ella ofrece el camino de obtener la
ejecución de la ley, que protege el capital, la tierra y el trabajo,
sin cuya seguridad la riqueza carece de estímulo y la
producción de objeto.174
173
Blanco, Guillermo y otro c/ Petroquímica Bahía Blanca y otro s/ recurso ordinario. SENTENCIA del 29 de Abril de
1997.
174
Alberdi, Sistema Económico y Rentístico. Editorial Luz del Día. 1954.
277
Para destruir la obra del antiguo derecho colonial, que hizo de
nuestro comercio un monopolio de la España, la Constitución
argentina ha convertido en derecho público y fundamental de
todos los habitantes de la Confederación el de ejercer el
comercio y la navegación. Todos tienen el derecho de navegar y
comerciar, según el art. 14.
Y para que la libertad de navegación y comercio, declarada en
principio constitucional, no corra el riesgo de verse derogada
por reglamentos dictados involuntariamente por la rutina que
gobierna las nociones económicas de todo legislador ex colono,
la Constitución ha tenido el acierto de sancionar expresamente
las demás libertades auxiliares y sostenedoras de la libertad
de comercio y de navegación.
El derecho de comerciar y navegar ha sido y podía ser atacado
por excepciones que excluyesen de su ejercicio a los
extranjeros. También por restricciones excepcionales puestas a
la libertad de salir y de entrar, de permanecer y de circular en
el territorio, que no es más que un accesorio importantísimo de
la libertad comercial.
los privilegios.
Argentina.
Se puede decir que en este ramo toda la obra del legislador y
del estadista está reducida a proteger las manufacturas
nacionales, menos por la sanción de nuevas leyes, que por la
278
derogación de las que existen. Derogar con tino y sistema
nuestro derecho colonial fabril, es el modo de introducir la
lógica y la armonía entre la Constitución sancionada y nuestra
legislación industrial, que, mientras esté vigente, mantendrá
como en encantamiento a la Constitución, señora del país de
las ideas, en tanto que las leyes coloniales conservan el señorío
de los hechos.
Tal es la obligación política que nace del artículo 28, que dice:
“Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos no podrán ser alterados por leyes que
reglamenten su ejercicio”. Este artículo habla de las leyes
pasadas, lo mismo que de las leyes futuras: a las unas les
prohíbe nacer, a las otras les ordena desaparecer. Lo que
quiere es que no haya leyes, viejas o nuevas, que alteren los
principios, garantías y derechos constitucionales con motivo de
reglamentar u organizar su ejercicio.
Desde aquella época tan lejana los debates sobre tarifas,

aranceles, cuotas y privilegios tributarios han puesto a los
grupos de interés en el centro de la actividad legislativa. Por
lo tanto, el argumento central es determinar la manera en
que los jueces pueden de forma ordenada y permanente
analizar las normas sobre la base de los grupos de interés
que han influido en su origen. Es decir los jueces deben estar
alertas a la naturaleza de intereses privados que establece la
legislación y al mismo tiempo utilizar reglas interpretativas
apropiadas para reconocerlos.
Existen entonces tres principios, el análisis ex ante, la

valoración de los efectos marginales y la consideración de
la naturaleza de la legislación por la influencia de los
grupos de interés. Esto tiene consecuencias en todos los
litigios. No son únicamente cuestiones que se refieran a
temas tradicionalmente económicos. Los bienes sustitutivos
incluyen temas procesales, si el Juez analiza las normas de
derecho procesal son extremadamente complejas y las partes
para obviar sus costos prefieran utilizar medios alternativos.
La visión de la Corte sobre la fuente de legislación influirá en
su visión sobre el litigio. Si las normas son acuerdos entre
intereses especiales o entre grupos de interés deberán ser
aplicados como contratos. En este caso, el cumplimiento de la
ley contrato afecta a un número mayor de personas que se
279
ven afectados por un acuerdo en el cual no son partes. Por
otra parte acuerdos en contrario a la competencia
establecidos en la legislación serán objeto de ataque en
litigios bajo las normas de defensa de la competencia. La
deferencia que se le da a la norma que corrige errores de
mercados no se le debe a la norma que crea la falla de
mercado.
280
Una breve historia de la Corte Suprema
Existen “momentos constitucionales” en los cuales hay

decisiones que afectan profundamente la vida institucional de
la sociedad.175 No siempre se encuentran dentro de la reforma
del texto constitucional sino que generalmente esos cambios
son fruto de precedentes constitucionales de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. De esta forma, podemos
decir que las grandes reformas de la Constitución se
producen en momentos constitucionales que son
interpretados por las decisiones judiciales. La Constitución es
interpretada dentro de los Habermas llama "el método
dialógico", la norma constitucional es producto de un diálogo
que se produce en un juicio y cuyo resultado es el
precedente.
El establecimiento de la Corte Suprema de Justicia.
Si bien la Constitución de 1853 contenía el artículo 91 que

decía "el poder judicial de la confederación, serpa ejercido por
una Corte Suprema de Justicia, compuesta de 9 jueces y dos
fiscales que residirá en la Capital, y por los demás tribunales
inferiores que el Congreso estableciera en el territorio de la
Confederación", nunca se estableció una Corte Suprema de
Justicia en la Confederación. Podemos hacer nuestras las
palabras de Clodomiro Zavalía cuando dice "así pasaron los
años, vacíos y deslucidos, para el Alto Tribunal de la
Confederación. La actuación de sus miembros, como vocales de
la Cámara de Justicia del territorio federalizado, no ha dejado
rastros que recomienden ni su erudición ni su laboriosidad".176
Finalmente, el 24 de octubre de 1860 el presidente Derqui
deja sin efecto los nombramientos para renunciar a la
presidencia un año después creando un vacío de poder
debido al receso del Poder Ejecutivo decretado por el
vicepresidente Juan Esteban Pedernera.
175
La expresión es de Bruce Ackerman en We the People.
176
Clodomiro Zavalía, Historia de la Corte Suprema de Justicia. Buenos Aires. 1920 página 48
281
La Constitución reformada en 1860 establece que "el poder
judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de
Justicia y por los demás tribunales inferiores que el Congreso
estableciera en el territorio de la Nación" que tiene una
terminología de fuerte raigambre de la Constitución de los
Estados Unidos.
El artículo sexto de la ley 27 sancionada el 13 de Octubre

de 1862 organizó la Corte con cinco miembros y un
Procurador General. Este número fue elevado a siete durante
un breve período durante la década del 60 y a nueve
definitivamente en 1999. Los primeros integrantes de la Corte
fueron designados el 18 de Octubre de 1862 por el Presidente
Bartolomé Mitre, entre ellos Francisco de las Carreras,
Salvador María del Carril, José Barros Pazos, Francisco
Delgado y Valentín Alsina. Este último rechazó la designación
y en junio de 1865 se designó a José Benjamín Gorostiaga. El
primer Presidente de la Corte fue Francisco de las Carreras
continuó como Presidente de la Corte hasta su muerte en
1870. De los primeros miembros, fue Gorostiaga el más
relevante quien ocupa el rol de juez de la Corte en dos
oportunidades: de 1865 a 1868 cuando renunció para ser
Ministro de Hacienda del Presidente Sarmiento, y en 1871
hasta su muerte en 1887, siendo Presidente de la Corte desde
1877 en reemplazo de Barros Pazos. El Presidente Mitre
designó directamente a Francisco de las Carreras con
acuerdo del Senado, siguiendo la práctica de los Estados
Unidos, necesitándose un doble acuerdo, uno para designar
los miembros u otro para designar al Presidente. Este sistema
continuó hasta 1930 cuando se produce el colapso
institucional producto del golpe de Estado del 6 de
septiembre de ese mismo año.
La Corte quedó formalmente instalada el 15 de Enero de 1863

luego de haber prestado juramento frente al Presidente de la
República. Su competencia estaba establecida en el artículo
116 de la Constitución que establece que le corresponden " el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación."
La ley 27 reglamentó esta cláusula de la Constitución y en su
artículo primero estableció que "la justicia nacional
procederá aplicando la Constitución Nacional y las leyes
282
nacionales a la decisión de las causas en resolverse
intereses, actos o derechos de ministros o agentes
públicos, de simples individuos, de provincias o de la
nación", a la vez que en el artículo segundo dispuso que
"nunca procede de oficio y solo ejerce jurisdicción en los
casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte"
y, por último, enunció en su artículo tercero que " uno de sus
objetos es sostener la observancia de la Constitución nacional
prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de
cualquiera de los otros poderes nacionales, que este en
oposición con ella".
Esta ley fue complementada con la ley 48 del 25 de Agosto

de 1863, la cuál establece la apelación extraordinaria a la
Corte Suprema en su artículo 14.
En el primer caso en que la Corte Suprema argentina decretó

la inconstitucionalidad de una norma provincial, lo hizo
citando la doctrina de la Corte Suprema de los Estados
Unidos como si fueran propios. Ejemplo de esta tradición es
el caso Domingo Mendoza y Hno. c/ Provincia de San
Luis, Fallos 1495 dictado en el primer año de vigencia de la
Corte (1863). La causa se refería al agravio de esta sociedad
porque un recaudador de impuestos de la Provincia de San
Luis había cobrado derechos de importación contrariando
normas constitucionales. La demandada interpuso la
imposibilidad de que particulares llevaran a cabo una
demanda contra una provincia de la nación, remarcando que
en este caso el particular era además un vecino de la
provincia. Esta excepción fue rechazada haciendo referencia
al precedente norteamericano Chisholm c/Estado de
Georgia. En el fondo del asunto con sentencia del 5 de
Diciembre de 1863, la Corte dice en el punto 3 "que la
referida ley de legislatura de San Luis importa claramente el
establecimiento de aduanas interiores para la percepción de
eso derechos y graba con contribuciones la circulación de los
productos"; punto 4, "el poder de establecer aduanas y de
imponer derechos a la importación o exportación de la
mercadería ha sido exclusivamente delegado al gobierno
nacional (...) por este motivo se declara que la referida
disposición contenida en el artículo 18 de la Ley General de
Impuestos de la Provincia de San Luis fecha 7 de Julio de
283
1862, es contraria a la Constitución Nacional y por lo tanto es
nula y de ningún efecto en la presente causa".
En enero de 1869 Empresa "Plaza de Toros" c/ Gobierno de

Buenos Aires se presentó ante el juzgado federal de Buenos
Aires expresando que al solicitar la autorización para
establecer dicha plaza se le había sido negada, invocando la
ley federal de 1856 que vedaba esa actividad; opino dicha
empresa que la ley de la provincia resultaba inconstitucional
al cercenar el derecho a ejercer toda industria lícita. La causa
llegó a la Corte por apelación y el 13 de Abril de ese año dijo
"es un hecho, y también un principio de derecho constitucional,
que la policía de las provincias está a cargo de sus gobiernos
locales, entendiéndose que los poderes que se han reservado el
de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y
moralidad de sus vecinos; y que, por consiguiente, pueden
lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no
habiéndose garantido por el artículo 14 de la Constitución
Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto
de ejercer su industria o profesión sino con sujeción a las leyes
que reglamentan su ejercicio; siendo esto así, la justicia
nacional sería incompetente para obligar a una provincia que
ha prohibido las corridas de toros, a soportar la construcción de
una plaza para dar al pueblo ese espectáculo, aún cuando
pudiera ella calificarse de establecimiento industrial, como se
pretende, y el ejercicio de esa industria no ofendiere el decoro,
la cultura y la moralidad de las costumbres públicas; por estos
fundamentos se confirma, con costas el fallo apelado" (Fallos 7-
150).
Siendo este nuestro primer fallo sobre el poder de policía,

marca un coto a la protección de los derechos individuales,
siguiendo su matriz española. Pese a la importancia otorgada
a los precedentes norteamericanos, tardó largo tiempo en
afianzar la protección a las libertades públicas y las de
comercio e industria como hacía la Corte del citado país. La
nueva Corte comenzó su jurisprudencia con un criterio
restrictivo de los derechos individuales.
El 21 de Septiembre de 1871 la Corte dictó sentencia en la

causa José Caffarena c/ Bco Argentino del Rosario de
Santa Fe, Fallos 10:427. En el caso, un particular
284
extranjero demandaba a la contraparte para convertir en oro
conforme a la ley provincial vigente, veinte billetes de
cincuenta pesos cada uno emitidos a pagar en plata boliviana
o su equivalente en moneda de ley, a lo que el banco
accionado opuso una excepción sosteniendo que la citada ley
provincial era inconstitucional porque la fijación del valor de
la moneda era una atribución del Congreso, por lo que una
legislatura provincial no podía obligar al deudor a cumplir su
obligación en otra moneda a la estipulada al momento de
celebración del contrato. En definitiva, sostenía que la
obligación quedaba concluida depositando mil pesos en plata
boliviana en el Banco Mauá.
La Corte dijo que
1."aunque la falta de fijar el valor relativo de las monedas
extranjeras que hayan de tener curso legal en la República, a
fin de mantener la unidad de la circulación y facilitar por ese
medio los cambios y relaciones mercantiles de las provincias
entre sí, evitando, los inconvenientes de un valor monetario
incierto y variable de lugar a lugares atribución exclusiva del
Congreso; debe, sin embargo, entenderse, por la misma razón
en que se funda, que únicamente lo es cuando se trata de
admitir en la circulación la moneda extranjera con el carácter de
moneda legal para los pagos y no cuando se trata por el
contrario de excluir o de limitar en la circulación una moneda
extranjera a la que, por el hecho de no haber sido admitida por
el Congreso, le falta aquel carácter, revistiendo simplemente el
de moneda tolerada; porque esa moneda se encuentra, en tal
caso, no aceptada sino virtualmente rechazada por el Congreso,
y la legislatura de la provincia que legisla respecto de su uso,
lejos de aceptar la atribución del poder legislativo nacional, no
hace otra cosa que concurrir y auxiliar la ejecución de la ley que
virtualmente lo desconoce como moneda legal.",
2. "que la moneda de plata boliviana no esta incluida entre las
que, como de curso legal, y aceptación obligatoria en los pagos
enumeró el Congreso en la ley sancionada el 21 de octubre de
1863",
3."que la sancionada por la legislatura de la Provincia de Santa
Fe el 30 de Julio de 1868, tiene manifiestamente por objeto, ya
que no excluir de una manera total, a lo menos limitar la
circulación de la moneda de plata boliviana, quitándole la
multiplicación ficticia que le da la emisión de los billetes
bancarios",
285
4 "que esta ley no es, por consiguiente, invasora de la
atribución del Congreso, sino cooperadora de la ejecución que
debe darse a sanciones, no resulta, por tanto, repugnante a la
Constitución Nacional en este punto de vista",
5 "que tampoco resulta serlo bajo los otros puntos de vista que
presenta su impugnación el demandado, por cuánto no se
encuentra en la Constitución Argentina disposición alguna,
como la que contiene el párrafo primero sección décima artículo
I de la Constitución de los Estados del Norte, impidiendo
expresamente a los estados dictar leyes retroactivas ex post
facto, ni leyes que alteren las obligaciones nacidas de los
contratos; de manera que la observancia de estas reglas de
aceptación universal, ha quedado confiada a la discreta
sensatez de las legislaturas provinciales, si en las respectivas
constituciones provinciales no les han sido impuestas como una
limitación de su poder",
6) "que correspondiendo, en consecuencia el conocimiento de
esta causa a la jurisdicción federal, únicamente por la diversa
nacionalidad de las partes, la decisión se debe pronunciar con
arreglo a las leyes provinciales, según está dispuesto en el
artículo cuatro de la ley de fecha 16 de octubre de 1862 y en el
artículo 21 de la ley del 14 de septiembre de 1863 (...)",
9)"que la emisión en que forman parte los billetes cuya
conversión se pide en la demanda, para pagar en "plata
boliviana o moneda de ley", ha sido hecho en contravención de
los estatutos del Banco de Rosario, convertido luego en Banco
argentino (...); pues estos estatutos, lo mismo que las primitivas
bases de la sociedad aprobada por ley el 26 de Junio de 1865,
autorizan al referido Banco para referir billetes pagaderos en
moneda boliviana, o billetes pagaderos en monedas fuertes, y
no billetes pagaderos en una u otra moneda a elección del
deudor(...),
10) "que aun cuando la emisión estuviese rigurosamente
ajustada a los términos de la concesión, no sería exacto decir
que ella no podría ser reglamentada de otro modo o revocada
por una nueva ley, suponiendo que son irrevocables por una
posterior las concesiones hechas por una ley posterior, como
dice el artículo quinto de los preliminares del código civil
'ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente
adquiridos contra una ley de orden público' siendo de este
carácter las que reglar al regulación monetaria y la emisión de
los bancos, que tanta trascendencia tienen y tanta influencia
286
ejercen sobre la industria, el comercio y el desenvolvimiento del
progreso social, y no teniendo tampoco tan absoluta extensión
la doctrina de la irrevocabilidad de las concesiones hechas a
título oneroso que deben rigurosamente considerarse como un
contrato entre el concedente y el concesionario, y las que
transfiriendo una propiedad o un derecho, se consuman por
una acto único e indivisible que, una vez ejecutado, queda
definitivamente completo como perteneciente al pasado (...) no
ampara del mismo modo las concesiones que consistiendo en la
facultad de ejercer una serie de actos sucesivos, son
susceptibles de una revocación posterior en cuanto a los que
han sido ejecutados ya, pero si en cuanto a los que no han sido
ejecutados todavía o están en principio de ejecución pertenecen
al presente y al futuro y quedan por tanto al tiempo de
ejecutarse, bajo el imperio de una nueva ley (...), (11) "que la
regla que niega fuerza retroactiva a las leyes, no esta
prescripta en la Constitución sino en los códigos comunes es
una advertencia hecha a los jueces para la interpretación y
aplicación de las leyes y no una limitación al poder de las
legislaturas, ni una causa de nulidad para sus disposiciones; y
que, por consiguiente, los jueces no pueden quedar fundados
en esa regla (...), (12) "las otras impugnaciones hechas por el
demandado a la aplicación de la ley contra el demandante, no
son sino la consecuencia de la regla que niega retroactividad a
las leyes, y tienen, la misma significación y la misma limitación
que la regla en que se basan".
Las consecuencias de este fallo son centrales en negación de

los precedentes norteamericanos y en cuanto a su papel para
el crecimiento económico. La regla del respeto por los
contratos (pacta sunt servanda) proviene de la más larga
tradición jurídica, expresamente mencionada en la
constitución de los Estados Unidos y reconocida
tradicionalmente por la jurisprudencia argentina. El otro
elemento al que el fallo le niega trascendencia es el de la
irretroactividad de las leyes asociada al concepto de los
derechos adquiridos, mencionado en el fallo Marbury vs.
Madison conocido perfectamente por los juristas de la época.
Este precedente entre otros permitió a los juristas argentinos
apartarse de lo que Alberdi denominó "el mandato
revocatorio de la Constitución" en cuanto nos alejaba de
las políticas coloniales españolas.
287
El caso Lino De la Torre Fallos 19:231 es otro caso
emblemático que denota una divergencia en los resultados
con los precedentes norteamericanos. En agosto de 1877 la
Cámara de Diputados de la Nación había dictado orden de
prisión contra el actor, autor de publicaciones periodísticas
dirigidas a revelar el secreto de una sesión legislativa. Este
dirigió a la Corte una petición para que se declarase
inconstitucional la orden impartida por la cámara. Por no
encontrarse De la Torre efectivamente detenido, la Corte no
hizo lugar a la petición. Cuando días después se produjo al
detención, la Corte conoció del caso. Si bien dijo que no
podría admitirse que la Cámara pretendiera sustituirse al
Poder judicial no se trataba aquí de un caso ordinario de
aplicación de sanciones,
La Cámara de Diputados puede ordenar la prisión de un
ciudadano por desacatar contra la misma cámara; y contra esa
orden no procede el recurso de hábeas corpus. (La Constitución
ha establecido la división é independencia de los poderes: al
judicial únicamente le ha conferido la facultad de juzgar é
imponer penas; y sólo por excepción ha autorizado a cada
cámara del congreso para corregir a sus miembros. Esto es así
por nuestra Constitución, exactamente lo mismo que por la
americana; y nadie puede negarlo. Pero no se trata de la
jurisdicción criminal propiamente dicha, ni del poder ordinario
de imponer penas. Se trata simplemente de la represión
correccional de ofensas cometidas contra las mismas cámaras,
y capaces de dañar é imposibilitar el libre y seguro ejercicio de
sus funciones. La misma independencia de los poderes exige,
tal vez, que no se obligue a una cámara, cuya autoridad ha
sido objeto de un desacato, a esperar reparación de otro poder.
Resulta inaceptable esta doctrina de establecer la división de
poderes para dictar la revisión judicial de una pena de prisión
y resulta inconstitucional para los estándares modernos.
El caso se cita asimismo por la mención que la Corte realiza

acerca de los precedentes norteamericanos.
Clodomiro Zavalía observa que el hecho de no haber estado

detenido ni preso no debió haber eliminado el recurso de
hábeas corpus, puesto que quien no puede salir de su casa
288
por estar pendiente una orden de arresto, sufre igualmente
una restricción de su libertad.177
El caso Ricardo López Jordán. El 22 de Marzo de 1879, la

Corte intervino en la causa criminal de López Jordán,
detenido desde 1876, confirmando la negación a la
excarcelación bajo fianza. La Corte dijo: "la causa criminal
contra Don Ricardo López Jordán, en el presente incidente
promovido por su defensor, sobre excarcelación bajo fianza, y
resultando que durante el sumario se ha hecho cargo López
Jordán de haber cometido pro tercera vez el delito de rebelión
en 1876, invadiendo con fuerza armada la Provincia de Entre
Ríos y librando combate con tropas del Ejercito Nacional; por
haber cometido o autorizado en dicha rebelión y las
precedentes de 1870 y 1873, gran número de homicidios,
siendo las víctimas unas veces fusiladas, otras ejecutadas a
cuchillo, por haber hecho azotar a un considerable número de
individuos, muriendo uno de ellos inmediatamente después (...)
resultando que en vista de estos cargos y de las constancias
del sumario, el procurador fiscal de la causa ha decidido
acusación contra López jordán responsabilizándolo como jefe
de la rebelión, y por todos aquellos hechos, ya fuesen
perpetrados, por ellos mismos o por sus subalternos, o ya por
la tolerancia que han tenido para la perpetración de aquellos
delitos (...) que entre tantos acechos tienen pena corporal por
las leyes y prácticas vigentes, y la excarcelación bajo fianza no
puede en tales circunstancias tener lugar, bajo grave
responsabilidad por parte del juez que la autorice, y que
aunque esas reglas pueden considerarse rezagadas con
relación a la de otros países, a ellas, sin embargo, deben
sujetarse los jueces de la república, no a leyes o costumbres
extrañas, por dignas que sean de imitación; porque no es el
poder judicial sino el legislativo, al que corresponde invocar en
esta materia, el congreso nacional no ha innovado hasta el
presente(...) que del artículo 18 de la constitución, en su última
parte, no se desprende ni pueden derivarse facultades
semejantes siendo su único objeto proscribir toda medida de
crueldad o excesivo rigor que pudiera emplearse contra los
presos mientras permanezcan en las cárceles. que en ninguna
de las provincias de la república se concede la excarcelación
177
Zavalía ibid. P. 220
289
cuando el delito tiene por ley pena corporal y al reciente
Constitución de Buenos Aires que no puede tacharse de
atrasada en materia de libertades y garantías la niega
expresamente siempre que la duración de la pena corporal
pueda exceder de dos años. esta corte, por último, no se ha
separado de las doctrinas que precede ni ha hecho lugar a la
excarcelación en casos graves. por estas consideraciones y por
sus fundamentos, se confirma el auto apelado"(Fallos 21:121).
En otro fallo también contrario al derecho de propiedad, la

Corte Suprema hizo lugar a la acción de reivindicación de la
Provincia de Jujuy c/ Fernando Campero Fallos 19:29, un
propietario de los territorios de Cochinoka y Casarindo como
descendiente el título colonial de encomendero. Poseía
además la prescripción adquisitiva sobre esa región desde
época inmemorial. La Corte sin embargo, hizo lugar a la
demanda rechazando los títulos históricos y la prescripción
adquisitiva.
La encomienda en lo antiguo, era una institución de régimen
administrativo y de orden público, establecida con el fin de
proveer de una manera especial e inmediata al cuidado,
defensa y enseñanza de los indios que iban pacificándose y
reduciéndose a poblaciones. Como institución, las encomiendas
no han podido ser adquiridas en propiedad por los particulares,
porque ningún particular puede adquirir derechos contra las
leyes que tienen por principal objeto el interés de la sociedad y
el orden común. En el lenguaje de las leyes de Indias, se
llamaba dar en pleno dominio y propiedad una encomienda,
cuando se daba con título directo y perpetuo, derogando las
leyes que limitaban el número de vidas que debía durar la
encomienda, y las demás condiciones y cláusulas con que
debía concederse. No siendo las encomiendas, por su carácter
de institución, susceptibles de ser adquiridas en propiedad por
los particulares, tampoco pueden serlo de prescripción,
cualquiera que sea el tiempo por el que se hayan poseído. Por
las leyes de encomiendas, la posesión de la tierra en que ellas
estaban situadas, pertenecía a los indios encomendados, y el
dominio directo a la Corona, siendo del encomendero
únicamente la administración y beneficio. En una encomienda
dada a perpetuidad, era subentendido que dicha concesión
debía durar lo que durase el sistema de encomiendas, el cual,
como toda institución de derecho público, ésta sujeto a las
290
necesidades de los tiempos y las nuevas exigencias de la
sociedad (ley 1a, tít. 9, lib. 6, Rec. de Indias).
La guerra civil de 1880 y la capitalización de Buenos Aires.
Durante le período de guerra civil de 1880, el caso Mariano

Varela c/Anzó, Avelino, comisario de policía, planteó el
debate sobre la legalidad del congreso de Belgrano y la
declaración del estado de sitio por él declarado, a partir de la
clausura del diario La Tribuna.
En primera instancia se declaró la incompetencia de la

justicia federal por tratarse de un asunto regido por un
código de fondo, opinión compartida por el procurador
general Eduardo Costa ya que el hecho de haber procedido
Anzó por orden del Ministro Nacional no podía despojar el
acto de su carácter provincial. La Corte tuvo asimismo en
vista que el decreto del estado de sitio que había permitido la
clausura había sido aprobado mediante ley del Congreso,
Los decretos del P. E. aprobados por leyes posteriores del
Congreso, adquieren el carácter de actos legislativos. (Se refiere
a los decretos de estado de sitio y de traslación del asiento del
Gobierno a Belgrano, en 1880).
No la tienen los tribunales de justicia para juzgar de la
legalidad o ilegalidad de la composición del congreso, desde
que por disposición expresa de la constitución, cada cámara es
juez único de las elecciones, derechos y títulos de sus
miembros.
Una versión original de la doctrina de cuestiones políticas no
justiciables. (Fallos 23: 257).
En la década del 80, la Corte argentina no tuvo un papel

destacado en la actividad institucional como sí lo había
tenido la Corte norteamericana luego de la guerra civil. La
Corte se desentendía de las cuestiones políticas, hecho que se
plasmó en el recordado caso Cullen c/Llerena.
El debate de la expropiación regulatoria, el caso de los

Saladeristas.
291
En cuanto a la temática del poder de policía podemos
recordar el caso Saladeristas Santiago, José y Jerónimo
Podestá y otros c/ Provincia de Buenos Aires, donde se
trató la cuestión de si el Estado debía o no hacerse
responsable por los daños causados por la regulación, punto
sobre lo cual hay una larga evolución jurisprudencial en la
Argentina y los Estados Unidos. Los actores demandaron a la
provincia por los daños y perjuicios que le había causado la
suspensión de la tarea de los saladeros ubicados cerca del
margen del Riachuelo en el barrio de Barracas a partir de la
ley provincial del 6 de septiembre de 1871. La Corte dictó
sentencia el 14 de Mayo de 1887, expresando:
1."que por las disposiciones transitivas que originariamente
habían autorizado el funcionamiento de los saladeros 'no se
acuerda a los demandantes ningún derecho irrevocable para
establecer sus saladeros en el riachuelo de Barracas, pues se
limitan a reglamentar esta industria, esgrimiendo las
condiciones higiénicas a que debe sujetarse y aún
suspendiendo el ejercicio de ella en aquel punto cuando la
salud pública haya hecho necesaria esta medida'";
2."el derecho tampoco puede deducirse de la ley del 31 de
Mayo de 1822; porque esta ley sólo tiene por objeto alejando de
la ciudad a los saladeros como establecimientos insalubres y
tampoco permitió que se establecieran en el riachuelo en tanto
en esa localidad podían resultar perjudiciales para la salud
pública";
3)"que los saladeristas de Barracas no pueden por consiguiente
invocarse permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo
porque se los concedió bajo la condición implícita de no ser
nocivos para los intereses generales de la comunidad, sino
porque ninguno puede tener un derecho adquirido de
comprometer la salud pública y esparcir en la vecindad la
muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad y
especialmente con el ejercicio de una profesión o industria";
4)"que la autorización de un establecimiento industrial, está
siempre fundada en la presunción de su inocuidad y no obliga
al gobierno que la concedió cuando esta presunción ha sido
destruida por los hechos pues en tal caso, el deber que sobre él
pesa de proteger la salud pública sobre la cuál no hay
derechos adquiridos, recobra toda su fuerza, y no solamente
puede imponer al establecimiento nuevas condiciones sino
292
retirar la autorización concedida, si estas no se cumplieran o
fuesen ineficaces para hacerlos completamente inocuos";
5) "que en este caso se encontraron los saladeros establecidos
en el riachuelo de Barracas, suspensión absoluta de su faenas,
pues tanto el Consejo de Higiene, que los consideraba entre los
establecimientos más insalubres de primera clase, como la
Facultad de Medicina y sus comisiones nombradas para
inspeccionarlos y aconsejar las medidas que no pudieran
tenerlo respecto de ellos, los señalaba como una amenaza
constante a la salud pública en las condiciones en que se los
explotaba. El gobierno de la provincia, después de haber
agotado, sin resultado, todas las medidas a su alcance para
ponerlos en las condiciones higiénicas requeridas para la
conservación de aquella expidió, como único medio para
prevenir el mal, el decreto del 14 de febrero de 1871,
confirmado después por la ley del 6 de septiembre del mismo
año, prohibiendo la explotación de dichos establecimientos en
el lugar indicado";
6)"que la objeción que hoy se opone a la ley y decreto citados,
de ser contrarios a la Constitución y decretos civiles, por cuanto
atacan a la propiedad y ejercicio de una industria lícita, no
tiene fundamento legal alguno, porque según la Constitución,
estos derechos están sujetos a las leyes que reglamenten su
ejercicio, y según nuestro Código Civil, la propiedad está sujeta
a restricciones y limitaciones por el poder público como el
interés privado, correspondiendo establecer las primeras al
derecho administrativo solamente (...) por consiguiente, la ley
provincial del 6 de septiembre de 1871, determinando las
condiciones bajo las cuales puedan establecerse saladeros en
la provincia, y retirando los establecidos en Barracas la
autorización para continuar en este punto, por exigirlo así la
salud pública, no es contraria a la ley constitucional ni ataca el
derecho de propiedad, pues ninguno lo tiene para usar este
derecho en daño del otro (...)";
7) "que siendo esto así, y deduciéndose de los principios
expuestos en el tercero y cuarto considerando, que las
autorizaciones en virtud de los cuales se forman los
establecimientos de industria, no tienen el carácter de una ley
que liga el poder administrativo, ni el carácter de un contrato
civil que obliga al estado para con los industriales, se sigue
que estos no pueden oponer al estado estas autorizaciones
como un título que les da derecho a mantener sus
293
establecimientos a despecho de los peligros y los
inconvenientes que puedan presentar, o al derecho de ser
indemnizados cuando la autoridad administrativa, para poner
fin a estos peligros, los manda a cesar o modifica las
condiciones de su explotación. Por estos fundamentos, se
absuelve a la Provincia de Buenos Aires de la demanda
interpuesta por los saladeristas de Barracas (...) Fallos 31
274".
Este fallo es de alguna manera el origen de las restricciones a

la libertad de comercio e industria. Si bien tiene algunas
partes muy rescatables en lo que respecta a la investigación
necesaria por la cuál se limita el ejercicio de los saladeros,
establece principios abiertos que luego tendrían
consecuencias muy graves en materia de regulación para los
derechos individuales.
El caso de los saladeristas es el primer ejemplo de precedente

de la Corte Suprema en lo que respecta a la regulación
económica. Aquí utiliza la doctrina tradicional del poder de
policía es decir, que rechaza la vigencia de derechos
adquiridos cuando estos afectan la salubridad, la moralidad o
la seguridad públicas, aunque sean sobrevinientes. Esta
doctrina goza de una larga evolución llegando a la doctrina
del poder de policía amplio en la década del treinta y aún al
debate acerca de la posibilidad de una compensación cuando
la regulación es confiscatoria.
El caso de la viuda de Elortondo.
La primera vez que la Corte declaró la inconstitucionalidad de

una ley nacional fue el 14 de Abril de 1881 en el fallo
Municipalidad de la Capital c/el Ortondo, Isabel A.D con
voto favorable de cuatro de los cinco miembros: Victorica,
Ibarguren, De la Torre y Frias con la disidencia del Dr.
Zavalía.
Curiosamente, esta primera ley declarada inconstitucional
fue la 1583 del 31 de Octubre de 1884 que dictaba la
expropiación de los establecimientos ubicados en la Av. de
Mayo entre las calles Rivadavia y la entonces Victoria o
Hipólito Irigoyen. El apoderado del Municipio demandó la
expropiación de la calle Perú en los números 14, 16 y 18 de la
294
propiedad pertenecientes a la demandada. Según recuerda
Clodomiro Zavalía, "la expropiación debía comprender no sólo
la faja de tierra que la nueva calle ocuparía sino las
adyacencias que la Municipalidad creyera indispensable
adquirir, teniendo en cuenta circunstancias particulares
determinantes de una ventaja de orden general o dirigidas a
evitar perjuicios innecesarios a los propietarios. La Corte
encontró que una autorización semejante concedida al poder
administrador sobrepasaba el límite de lo que debía entenderse
como utilidad pública, y al declarar inconstitucional la ley en la
parte referida rectificó en cierto modo su vieja interpretación de
que no sólo ha de expropiarse la tierra necesaria para construir
la obra a la que la sanción legislativa se refiere".
Si bien este fallo respeta el derecho de propiedad y como tal

es una interpretación constitucional no se trata de la
declaración de inconstitucional de una ley general sino de
una ley especial de expropiación referida a un caso concreto.
En este sentido no resulta un precedente de particular
importancia salvo por ser la primera declaración de
inconstitucionalidad de una ley nacional, como ya lo hemos
referido. Resulta asimismo interesante en tanto intenta
definir el concepto de utilidad pública en el contexto de una
expropiación, temática que conserva hoy su importancia en
tanto permite el control judicial sobre el contenido de los
motivos por los cuales el Congreso decide la expropiación.
Dice el fallo: T. 33 , P. 162
" 1: Que como lo establece la sentencia apelada y el procurador

general en su dictamen de foja 102, y resulta además de la
discusión y texto de la ley citada, ella evidentemente
comprende en la autorización que contiene los artículos
transcriptos, el derecho a expropiar no sólo el trayecto
necesario a la avenida que esos artículos aluden, sino también
la totalidad de los inmuebles situados a uno u otro lado de
dicha vía que en cualquier extensión resulten afectados por la
misma.
2: Que sentado este antecedente y no habiendo los interesados
puesto en duda la utilidad pública de la obra en sí, en lo que la
295
avenida proyectada respecta, ni denegada la constitucionalidad
de la ley sobre el punto la sola cuestión que surge a la
consideración de esta Corte, es la de la regularidad y validez
de dicha ley, en lo que atañe a la expropiación de las fracciones
situadas fuera de aquella vía y a uno u otro costado de ellas.
3: Que a este proyecto es desde luego de observar que la
Constitución sienta como un principio absoluto la inviolabilidad
de la propiedad privada, declarando principalmente a los
poderes públicos, y para mejor amparada contra cualquier
posible agresión u ocupación ilegitima por parte de éstos que
nadie podrá ser privado de ella sino en virtud de sentencia
fundada en ley.
4: Que no es sino excepcionalmente y sin entender derogar
aquel principio que la Constitución acuerda al estado o a sus
representantes legítimos el derecho de ocupar los bienes
privados por vía de expropiación para objetos o propósitos
públicos o por causa de utilidad pública."
5: Que siendo tal la regla y no pudiendo el Congreso derogarla,
restringirla ni modificarla en lo esencial, con arreglo al artículo
28 de la Constitución que así lo estatuye explícitamente, la
atribución referida a tal cuerpo por el artículo 17 para calificar
la utilidad pública y definir los casos de expropiación por razón
de ella, no puede entenderse ilimitada ni con un alcance tal que
la autorice a disponer arbitrariamente de la propiedad de una
persona para darla a otra, ni a incorporarla tampoco aún
abonando el justo valor que puede tenerla ella, al dominio
público, fuera de los casos y de las formas estrictamente
fijados en la letra de la Constitución o por los principios
fundamentales sobre que ella reposa.
6: Que la teoría fundamental del derecho de expropiación por
utilidad pública tal como ha sido incorporado en la Constitución
y tal como lo admite la legislación en general de los países
libres, es otra además, y no se extiende a nada más que a
autorizar la ocupación de aquella parte de la propiedad privada
que sea indispensable a la ejecución de la obra o propósito
público de que se trate, no pudiendo nunca ir más allá, ni
cumplirse en consecuencia, respecto de bienes que no sean
necesarios a aquellos fines.
(...)
15: Que por consiguiente aunque no haya una línea precisa que
deslinde y distinga lo que es utilidad pública de lo que no es, a
los efectos del ejercicio del derecho de expropiación, lo cuál
296
exige sin duda, que se acuerde en todos los casos, la mayor
diferencia al juicio y declaraciones del Congreso a tal respecto,
toda vez sin embargo que aquel cuerpo claramente excede los
límites de su atribución constitucional, los tribunales están en
derecho de ejercitar su acción en protección y garantía del
derecho individual agredido y de la propiedad tomada fuera de
las formas autorizadas por la Constitución."
Este precedente tiene la importancia histórica de haber
considerado la constitucionalidad de la utilidad pública,
configurando un antecedente del control de razonabilidad sobre
los casos en que corresponde ejercer la utilidad pública y en
cuales no.
En otro conocido caso, el periodista Eduardo Sojo había
publicado un dibujo del Cid hacia uno de los Senadores en el
diario El Quijote, razón por la que fue detenido por orden de la
cámara. Dedujo un recurso de habeas corpus y el 27 de
Septiembre de 1877, la Corte dictó un extenso fallo con
importantes citas de la jurisprudencia norteamericana,
afirmando la teoría de que el Congreso carece de facultades
judiciales.
Si bien el fallo resulta correcto, debe tenerse en cuenta el voto
del Ministro Frias que expresaba el planteo extraño a la
jurisdicción originaria del tribunal, con lo cuál lo asimilaba al
caso Marbury c/Madison.
La ‘Pilcomayo’
Durante este período de la Corte no estuvieron ausentes los

conflictos internacionales, en particular el sucedido a raíz del
golpe de estado chileno en 1891 en el cual murió el
Presidente Balmaceda, circunstancia en la que se encontró en
el puerto porteño el buque de guerra chileno Pilcomayo cuya
tripulación se había sumado al lado de los revolucionarios
sublevándose contra sus jefes. La rebelión fue controlada y
entregada en calidad de presa a la prefectura argentina. Los
detenidos interpusieron un recurso de hábeas corpus. El
Ministro plenipotenciario chileno en Buenos Aires reclamó la
entrega de los tripulantes. El juez de primera instancia dio
lugar al recurso argumentando que los tripulantes se
encontraban en tierra bajo custodia de autoridades
nacionales y que no habían sido detenidos por orden de
autoridad competente. La Corte confirmó el fallo expresando
297
que conforme a la ficción de extraterritorialidad vigente en
aquella época, los sublevados hubieran podido ser juzgados a
bordo según las leyes chilenas, tratándose de un buque
militar, mas una vez en tierra argentina, quedaban sometidos
a sus leyes.
Tripulantes sublevados del buque de guerra Chileno "La
Pilcomayo". Fallos 43:321.
En el caso de actos de hostilidad o guerra civil cometidos por
Insurgentes de un Estado extranjero en aguas territoriales de
un Estado neutro, es regla de derecho internacional entregar al
Gobierno de ese estado, sólo las naves o cosas tomadas a
aquellos, no las personas.
El conflicto con Iglesia.
No estuvo ausente tampoco la temática de la libertad

religiosa como expresión del conflicto entre la Iglesia Católica
y el gobierno que mantenía una actitud de estricto laicismo.
El cura párroco de Punilla, Provincia de Córdoba fue
enjuiciado por haber consagrado un matrimonio religioso sin
tener en vista la constancia del matrimonio civil como
ordenaba el artículo 110 de la ley de matrimonios. El
procesado invocó por su parte la falta de jurisdicción civil en
el caso ya que se trataba de un sacerdote que, por tanto,
debía ser juzgado por las normas del derecho canónico en el
tribunal correspondiente. Este argumento fue rechazado por
el juez que afirmó que no estaba en juego una cuestión
meramente espiritual inherente a la responsabilidad
dogmática del sacerdote sino el incumplimiento de una ley
nacional pasible de pena. El acusado planteó ante la Corte la
inconstitucionalidad de la ley de matrimonio civil por resultar
contrario a las leyes de la Iglesia que a su juicio era un poder
constitucional de existencia necesaria y contradecía, por
ende, el artículo 2 de la Constitución que estipula al Estado
como sostenedor del culto católico romano obligándolo a
respetar sus dogmas y leyes.
La mayoría del tribunal en la persona de los tribunales

Bunge, Paz y Torrente encontraron inadmisible esta
pretensión pues la Constitución denunciaba a la Iglesia como
un poder del Estado y, por otra parte, la exigencia del artículo
110 de la ley de matrimonio civil que disponía que los
298
ministros de cualquier culto no podrían celebrar matrimonios
sin la constancia del acta de matrimonio civil, en nada podía
afectar o vulnerar el dogma católico. La disidencia de los
Ministros Bazan y Luis V. Varela sostuvo que resolver como
se pretendía la norma citada resultaba una maniobra
inconstitucional. Se basó esta opinión en el razonamiento de
cualquier opinión legislativa que significara prohibir, estorbar
o castigar una práctica católica resultaría contraria al
artículo 2° de la Constitución Nacional. La mayoría de la
Corte se dejó llevar por un sesgo persecutorio contra la
libertad religiosa ya que la existencia de un vínculo religioso
entre una pareja en nada podía afectar las obligaciones que
surgieran de un matrimonio civil, y las confusiones que
pudieran surgir al respecto serían menores frente al riesgo de
establecer una persecución contra una religión, sobre todo
cuando es protegida por la Constitución.
Contra el Presbítero Jacinto Correa, por infracción del
art. 118 de la ley de matrimonio civil de 12 de
noviembre de 1888 (110 de la ley de 12 de noviembre de
1889). T. 53 , P. 188 de 1893
Dicha disposición en nada puede afectar ni vulnerar el dogma
católico, ni los principios de cualquier otra religión, pues en la
misma ley se permite expresamente la celebración del
matrimonio religioso, a cuantos quisieran contraerlo conforme a
sus creencias. Siendo innegable la perfecta constitucionalidad
del art. 118, no puede ponerse en duda la facultad del
legislador, para asegurar su cumplimiento, de establecer la
pena impuesta por su infracción a los encargados directamente
de obedecerla y ejecutarla.
Las cuestiones políticas no justiciables.
La primera causa en que la Corte atendió las cuestiones (con

argumentos distintos a los de la Corte norteamericana)
llamadas políticas fue Cullen c/Llerena en el contexto de la
intervención de la Provincia de Santa Fe establecida por la ley
2550 del 15 de Agosto de 1893. Esta medida fue atacada y
dio lugar a este fallo. Luis Varela formuló una disidencia
formidable que preanuncia argumentos que más tarde serían
utilizados en la Corte norteamericana en el caso Baker vs.
Carr..
299
El caso Leandro Alem.
Como consecuencia de la revolución radical de 1893, el

Senador radical Leandro N Alem fue detenido en Rosario con
otros correligionarios acusado de delito de sedición. El 15 de
Diciembre de 1893 la Corte dictó sentencia ante la petición de
Alem obtener la libertad bajo fianza, otorgada en casos
similares, que le había sido denegada.
El juez federal dio lugar a lo pedido pero éste no fue acatado

por la autoridad policial invocando órdenes superiores,
estando vigente el estado de sitio que suspendía las garantías
constitucionales de manera que el preso que quedaba en
libertad por los hechos cuya averiguación tenía a su cargo el
juzgado federal, podía quedar nuevamente detenido en virtud
de la facultad legislativa discrecional de la que gozaba el
Presidente en el estado de sitio, aún cuando gozase el preso
de inmunidad legislativa. La Corte dijo:"si por un lado los
objetos del estado de sitio son la defensa del Constitución y de
las autoridades y, por otro, quedan suspendidas las garantías
constitucionales corresponde averiguar que carácter tienen
dentro de nuestra ley orgánica las inmunidades de los
miembros del Congreso, y si aquellas pueden quedar
comprendidas entre las garantías constitucionales que el
estado de sitio suspende. De esta serie de prescripciones
constitucionales resulta que las facultades del estado de sitio,
en cuanto se refiere a las autoridades creadas por la
Constitución, deben ejercitarse dentro de ella misma. El estado
de sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitución, se
declara para defenderla, y lejos de suprimir las funciones de
los poderes públicos por ella instituidos, le sirve de escudo
contra los peligros de las conmociones interiores o de los
ataques exteriores (...) ahora bien; la suspensión de las
garantías constitucionales que traen como consecuencia
inmediata la declaración del estado de sitio en cuanto se refiere
a las personas, autoriza al Presidente de la república a
arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la nación, si
ellas no prefiriesen salir del territorio argentino. ¿Puede
adoptarse cualquiera de estas medidas tratándose de un
miembro del Congreso nacional? (...) Sean cuales fueren los
300
actos que se atribuyen al Senador para motivar su arresto en
virtud de las facultades que el estado de sitio confiere, ellos no
podrían incluirse en la excepción que este artículo consigna. Y
tal es el sello que la Constitución ha tenido para guardar esta
inmunidad dados los miembros del poder legislativo contra los
arrestos posibles a su persona que aún, en estos casos de
excepción, cuando el poder judicial interviene, éste esta
obligado a dar cuenta ala cámara respectiva con información
sumaria del hecho, la que, en los casos de querella por escrito,
necesita el concurso de las dos terceras partes de los miembros
para ponerlo a disposición del juez competente para su
juzgamiento (...) del hecho que las inmunidades acordadas a
los Senadores y diputados les amparen contra el arresto
político que autoriza el estado de sitio, no puede desprenderse
su impunidad para conspirar contra la paz de la república. Los
miembros del Congreso, como todos los habitantes de la nación
argentina, están sujetos a las leyes penales; y si conspirasen o
produjesen actos de sedición o rebelión, su arresto procedería,
no en virtud de las facultades del estado de sitio, sino en virtud
de las facultades que tiene el poder judicial para atender a los
presuntos delincuentes sometidos a su jurisdicción o para
reclamarlos a sus cámaras respectivas (...) de todo lo expuesto
resulta que en tanto no se trate de lo resto autorizado, por
excepción, por artículo 61 de la Constitución, los miembros del
Congreso Nacional no pueden ser arrestados (...) por estos
fundamentos, se revoca la sentencia apelada corriente a fojas
29 y se declara que las inmunidades constitucionales del
Senador electo Leandro N Alem no están limitadas por el estado
de sitio, y debe ser puesto en libertad (...)".
Contra el Dr. Leandro N. Alem y Mariano M. Candioti,

por rebelión contra el Gobierno Nacional.
Fallos 54: 432.
Entre las facultades del poder ejecutivo durante el estado de
sitio, no entra la de arrestar a los miembros del Congreso (art.
61 y 62, Const. Nac.). Ejercida discrecionalmente y sin control
la facultad que el art. 23 de la Const. acuerda al presidente,
ella puede venir a modificar substancialmente las condiciones
de las cámaras del congreso: ejerciéndose esa facultad sobre
sus miembros y alterándose el resultado de las decisiones
parlamentarias, por la calculada modificación de las mayorías,
o impidiendo en absoluto el funcionamiento del poder
301
legislativo, arrestándose o trasladándose por la sola voluntad
del presidente, los senadores o diputados en el número
necesario para producir esos resultados... En tanto no se trate
del arresto autorizado, por excepción, por el art. 61, los
miembros del congreso nacional no pueden ser arrestados. Las
facultades del estado de sitio no alcanzan hasta ellos, sobre
quienes sólo tiene jurisdicción en esos casos, la propia cámara
a que pertenecen.
El caso Ferrocarril Central Argentino.
En el año 1897 se plantea el caso Ferrocarril Central

Argentino que se apartaría de los precedentes
norteamericanos y su interpretación de la cláusula de
bienestar que en nuestro derecho denomina cláusula del
progreso (artículo 67 inciso 17), otorgándole a la misma una
extensión enorme en cuanto a las competencias del Congreso
federal en materia de legislación sobre las provincias y en
cuanto a la capacidad que tendría de otorgar privilegios
tributarios. La empresa FCA debía abonar una importante
suma de impuestos a la Provincia de Santa Fe. El pago se
hizo bajo protesta y se acudió a la Corte reclamando a la
devolución de lo pagado porque la ley nacional de mayo de
1863 sobre construcción del ferrocarril declaraba libre de
toda contribución e impuesto los bienes y dependencias de la
empresa. El gobierno de Santa Fe impugnó la atribución del
Congreso de regular los impuestos provinciales. La Corte dijo:
"la Constitución, al imponer este deber al Congreso (el de
proveer a la prosperidad general) y al acordarle la facultad de
hacer concesiones no ha establecido más limitación de la que
aquellas sean temporales pero nada se ha dicho acerca de la
naturaleza o carácter de estas concesiones. Si, pues, a los fines
de gobierno, de política, de reglamentación del gobierno
interprovincial, y simplemente como un medio de estimulo para
promover la construcción del ferrocarril, el Congreso cree
conveniente acordar un privilegio de la exención del pago de
impuestos locales, esta disposición sería perfectamente
constitucional porque ella no importara si no el ejercicio de una
facultad del Congreso, cuyas leyes priman sobre cualquier
disposición contraria que pudieran contener las constituciones o
leyes de provincia (...) Las provincias haciendo uso de la
302
facultad de imponer, podrían llegar con sus contribuciones a
hacer imposible la realización de las concesiones y privilegios
que el Congreso acordase (...)". La Corte considera que la
obligación de promover el bienestar general está dada al
Congreso "porque nuestros constituyentes comprendieron que
tratándose de un país con tan vasta extensión territorial, los
elementos aislados de cada provincia no podían bastar al
desarrollo de sus propias riquezas y quisieron que fuera la
nación la que por medio de estímulos a la industria, a la
inmigración, a la construcción de ferrocarriles y canales, a la
introducción de capitales extranjeros fomentase el desarrollo de
la riqueza y el progreso de todas las provincias, sin perjuicio de
las facultades concurrentes que a ellas reconoce el artículo 107
de la Constitución". Fallos 68:227. Esta sentencia expresa que
la ley de 1863 exonera a la empresa de los impuestos
nacionales y provinciales, por lo que, aseverada su
constitucionalidad, obligaba a la provincia a devolver las
sumas requeridas por la empresa. Este fallo es de una
importancia cabal en al evolución económica del país. Otras
de sus consecuencias fue la de extender la competencia
legislativa del Congreso prácticamente a cualquier tema que
resultase relevante para el progreso económico del país. Una
segunda consecuencia fue la de permitir la concesión
ilimitada de privilegios tributarios inmensos a empresas
extranjeras y argentinas en zonas llamadas de promoción
industrial que causaron una grave distorsión en nuestro
sistema tributario. Esta sentencia modificó la orientación de
la cláusula del progreso que antes se dirigía únicamente a la
orientación del gasto público, convirtiéndola en una cláusula
de privilegio.
El asesinato del diputado Pedro García.
La actitud condescendiente de la Corte en el segundo

gobierno de Roca, cobra relevancia ante el asesinato del
diputado Pedro García en la provincia de Santiago del Estero
en septiembre de 1898. Fuerzas de la policía de la provincia
en horas de la madrugada hachan a bajo las puertas de su
domicilio y acribillan a balazos en su dormitorio al diputado
delante de su esposa e hijo. Se argumentó en defensa del
hecho que las autoridades policiales tenían conocimiento de
303
que el diputado García lideraba un movimiento revolucionario
que se estaba gestando, lo que originó una orden de
detención a la que el diputado se resistió. El juez federal se
declaró incompetente para resolver en el sumario y decidió
que debía entender la justicia ordinaria porque los hechos no
habían ocurrido en jurisdicción nacional y la sola investidura
de la víctima no era suficiente para determinar la
competencia federal. Conceder este caso a la jurisdicción
nacional era asegurar la impunidad de los victimarios. El
procurador general sostuvo la tesis opuesta: "presentados así
los hechos por el jefe de autoridad ejecutora del acto homicida,
el homicidio podría no haber sido el objeto de la invasión a la
casa del Sr. diputado García, pero siempre resultaría por
declaración oficial de aquella autoridad, que sus fueros de
diputado nacional fueron también violados, y el diputado
García sacrificado criminalmente y aun cuando se hubiera
defendido realmente, en este acto, los privilegios y los fueron
de su cargo constitucional, y estos son delitos de carácter
nacional sujetos al fuero federal (...)".
Criminal c/ Autores, cómplices de la muerte dada al
Diputado Nacional, García, Pedro. T. 75 , P. 335
En un breve fallo, cuatro de los ministros confirmaron la
sentencia apelada: "Que las circunstancias todas del suceso,
abstracción ellas de los personales del occiso, revelan la
comisión de un delito de carácter común, previsto y penado por
el código respectivo. Que la jurisdicción para el conocimiento de
los delitos de este género perpetrados en el territorio de las
provincias, corresponde a los jueces de las mismas, cuando no
se han realizado excepcionalmente en lugares sometidos a la
absoluta y exclusiva jurisdicción del gobierno nacional (...)Los
miembros del Congreso no se hallan bajo el amparo de las
autoridades federales en lo que al derecho común se refiere.
Que la mencionada circunstancia no ha sido tomada en cuenta
por la Constitución para hacer de la persona de diputados y
Senadores una especialidad de personas de derecho público,
sustrayendo la jurisdicción local cuando por razón de ellas o de
sus bienes pudieran estar en juicio como demandantes o como
demandados o cuando se tratase de hechos comunes que los
afecten como víctimas." El ministro Luis V. Varela disintió con
esta solución y dijo: "Los principios y las garantías
establecidas en la Constitución Nacional o pueden declararse
inexistentes por omisiones de las leyes reglamentarias, porque
304
eso importaría dejar al imperio de la voluntad soberana del
pueblo manifestada al organizar la nación y su gobierno por
medio de la Constitución, a merced del capricho, de la
actividad o de la desidia del Congreso (...)
¿Se puede sostener que para lograr ese objeto se atenta contra
la vida de uno o varios Senadores y diputados, el delito no
pertenecerá al fuero federal porque la ley penal no haya
hablado de los ataques en esa forma y en esas circunstancias?
(...) Es suficiente que la persona del diputado García estuviese
amparada por la carta fundamental de la república para que el
poder judicial de la nación tenga competencia en el juicio? (...)
Igual doctrina se aplicó cuando los casos que tuvieron origen en
el arresto del mismo Don Pedro García, siendo Senador por la
provincia de Santiago del Estero y del general Ortega, Senador
por Mendoza, ambos resueltos en definitiva por esta Suprema
Corte ordenando su libertad (...) La otra cuestión que ha surgido
se refiere a las circunstancias en que el delito haya sido
cometido, es decir, si el atentado se ha producido en momentos
en que el diputado o Senador desempeñaba funciones tal o con
motivo de ellas. Teniendo en cuenta la jurisdicción federal en el
carácter de representantes de la soberanía nacional que
embiste un diputado del Congreso, y no perdiéndose esa
cualidad desde el día de su asunción a la de su cese, debe
suponerse que cualquiera sea el momento en que el atentado se
cometa, ya sea o no producido por actos oficiales del diputado,
la jurisdicción nacional es la única competente, porque es del
derecho y del deber del gobierno nacional tener su constitución
y sus leyes dictadas y aplicadas por sus propios tribunales. En
todos los casos que nazcan de esa Constitución o de esas leyes
esta Corte es el arbitro final.”
Antonio Bermejo
En junio de 1903 se designa a Antonio Bermejo como juez

de la Corte Suprema, cargo que desempeñaría hasta octubre
de 1929. Este período recibió el nombre de la Corte histórica.
Bermejo llega a la Corte desde el mitrismo y como
consecuencia del pacto entre el Presidente Roca y el General
Mitre, que traería asimismo como consecuencia la división
final de la Unión Cívica. Con anterioridad había
305
desempeñado dos veces el cargo de diputado nacional,
candidato a gobernador y ministro de justicia e instrucción
pública en el gabinete de José Evaristo Uriburu. Combatió en
la guerra civil de 1890 con el grado de capitán en los
batallones del gobernador Carlos Tejedor. También peleó en
la revolución de 1890.
Antonio Bermejo era porteño, fue Capitán en la Revolución

del '80 y peleó en el Puente de Barracas donde se lanzó en un
ataque al puente con el batallón a su mando en una dirección
que sería calificada de heroica por Tejedor.
En 1890 participaría de la Revolución y más tarde sería
Ministro de 1893. Llegó a la Corte designado por el Senador
Roca en su acuerdo político con Mitre, esto ocurrió en 1903.
Octavio Amadeo decía que su virtud era tener oído. Ya que el

juez debe saber oír a las partes con oído agudo y manso; por
eso los ministros de la audiencia se llamaban oidores. El oído
para escuchar a las partes sus reclamos, el oído para percibir
el sentido y los matices de la justicia.178 Era muy respetuoso
de los precedentes de la Corte a punto de cambiar su posición
si era contraria a un precedente ya existente. El retrato de
John Marshall colgaba en su escritorio. Como Marshall
estuvo largamente en la Corte, en total veintiséis años.
Bermejo conocía profundamente el derecho de los Estados

Unidos y en la biblioteca de la Corte aún hoy pueden
encontrarse sus libros anotados en inglés. Octavio Amadeo le
hace un homenaje final, que fuera repetido en el homenaje
público que le hiciera la Corte Suprema en 1980. "Sobre el
muro del cuartel de otro tiempo, se paseaba arma al brazo, un
centinela, guardián simbólico del orden. Más tarde sobre sus
ruinas se levantó el Palacio de Justicia, en un salón que da
sobre la plaza estaba sentado un hombre, sin armas, sin
uniforme y sin penacho. Era el juez Bermejo, guardián de la
Constitución. Durante un cuarto de siglo montó esa guardia,
invisible, callado. Representaba la fuerza virtual que reside en
ciertos hombres y en ciertas cosas. Era como si una bandera
flotara al pope de un buque almirante y esto tranquilizaba la
conciencia de la Nación." 179
178
Octavio R. Amadeo. en Vidas Argentinas página 249.
179
Amadeo op. Cit. página 256.
306
A partir de la muerte del Dr. Bermejo, el 5 de septiembre de
1930, Yrigoyen designó Presidente del tribunal a José
Figueroa Alcorta, siendo esta la última vez que un
presidente de la república designó a un juez de la Corte
Suprema. A la muerte del Dr. Figueroa Alcorta el 27 de
Diciembre de 1931 se aplicó estrictamente la Acordada del 19
de Septiembre de 1930 cuando los ministros decidieron elegir
ellos mismos a su presidente.
El caso Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital.

T. 145 P. 307
Es el primer precedente de defensa del derecho de propiedad.

Las palabras "libertad" y "propiedad", comprensivas de toda la
vida social y política, son términos constitucionales y deben ser
tomados en el sentido más amplio; y la segunda, cuando se
emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución, o en otras
disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses
apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo,
fuera de su vida y de su libertad; por lo que los derechos
emergentes de una concesión de uso sobre un bien público
(derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa
una delegación de la autoridad del Estado en favor de
particulares (empresas de ferrocarriles, luz eléctrica,
explotación de canales. etc., etc.), se encuentran tan protegidas
por las garantías constitucionales consagradas por los
artículos 14 y 17 de la Constitución, como pudiera estarlo el
titular de un derecho real de dominio.
En materia de la regulación económica de los impuestos:
Grosso Bautista, Antonelli Juan y Passera, Francisco c/

Provincia de Mendoza. T. 128 , P. 435 en 1918.
Tratándose de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
una ley, la Corte Suprema debe circunscribirse a examinar el
caso del punto de vista jurídico, investigando si existen o no las
incompatibilidades que se alegan entre los preceptos de la ley
los de la Constitución, con prescindencia de los fundamentos
de orden económico y que se invoquen para prestigiar a
aquélla.
307
La ley 703 de la provincia de Mendoza, que hace obligatoria la
reserva, exportación o destilación, de una parte del vino, regula
precio de compraventa, de elaboración, etc., como medio de
eximirse por vía de primas, del impuesto de ocho pesos por
hectolitros con que grava el vino producido en la provincia, es
contraria a los artículos 14 y 16 de la Constitución Nacional.
No es impuesto el tributo que no tiene por mira costear gastos
de la administración pública, sino acordar privilegios a
determinadas personas o instituciones privadas dentro de una
industria lícita que puede ser libremente ejercida. El impuesto
no es un instrumento de regulación económica, no es medio del
que el Estado pueda valerse para orientar el proceso.”
La ley de defensa social
Debido a la importancia constitucional de esta ley de defensa

social, 7029 que establecía limitaciones a la libertad de
expresión en casos de propaganda contra la subsistencia de
las instituciones y la incitación a desobedecerlas, en 1911 el
Dr. Mario Bravo se presentó ante la justicia federal de la
capital articulando una cuestión abstracta de
inconstitucionalidad de la referida ley, ante el cual el juez y la
cámara federal se declararon incompetentes. La Corte debió
contemplar la incidencia no desde la constitucionalidad de la
ley misma (tema sobre el cual ya se había expedido) sino en
cuanto a que el pronunciamiento no constituía un caso
judicial lo cuál impedía ser tratado por el tribunal. El fallo se
votó por mayoría simple es decir, que contó con disidencia. La
Corte sostuvo que: “no correspondía a ese poder hacer
declaraciones generales o en abstracto respecto de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes que
dicta el Congreso, sino únicamente en relación a la aplicación
de estas al hecho o caso contencioso producido”. Hubo un
voto minoritario que recordaba que: “el Dr. Bravo había
solicitado que se declararan inconstitucionales los artículos 8, 9
y 10 de la ley por ser contrarios a la Constitución que
garantiza derechos como la libertad de expresión, entre otros, y
que le hiciera saber a la autoridad local, a fin de que no
impidiera el libre ejercicio de los derechos de reunión, libertad
de palabra y de petición”. Dice la disidencia: “que en tales
condiciones no es dudoso que se trata de una causa regida por
308
la Constitución, cuyo conocimiento corresponde a la justicia
federal, desde que los artículos 14, 28 y demás invocados,
tienen prima facie relación directa con los hechos del caso, y la
solución depende de la manera como sean interpretados dichos
artículos. Que no se opone a lo anterior la sentencia de esta
Corte en la causa seguida contra Simón Radovitzky porque en
ella y otras no se ha establecido que estas cuestiones
relacionadas con la ley 7029 sean extrañas a la justicia
federal, sino simplemente que lo son los delitos de carácter
común definidos y reprimidos en esa ley, admitiéndose
implícitamente la competencia para los de carácter federal y
con mayor razón para las causas civiles regidas por al ley
fundamental.” Recordemos que el actor era quién había
arrojado una bomba asesinando al jefe de la policía de la
capital, el coronel Ramón Falcón y su secretario.
El caso Madama Lynch.
En otro caso, Madame Lynch que se trató en 1917 y se

refería a la propiedad de tierras situadas al sur del río
Pilcomayo que habían sido consideradas parte integrante del
territorio paraguayo pero que pasaron a pertenecer a la
Argentina luego de la guerra del Paraguay. Antes de 1876
permanecían en confusión los límites de las provincias con
los territorios nacionales vecinos, tal era el caso del Chaco
que carecía de una línea fija de delimitación con el Paraguay.
El gobierno de la Confederación argentina en 1855 planteó la
cuestión a la chancillería del Paraguay y de mutuo acuerdo
en 1856, renovándose incidentalmente en 1865 y en 1870
con motivo de la firma del acuerdo preliminar de paz hasta
que finalmente, en 1876 fue resuelto que pertenecían a la
confederación las tierras al sur del río Pilcomayo. Una
porción considerable de tierras habían sido escrituradas por
el gobierno del mariscal López en 1865 a la Sra. Elisa Alicia
Lynch y cuyos títulos de propiedad creyeron conveniente
bonificar los herederos de aquella, obteniendo el gobierno
argentino en 1888 un decreto que consideraba el decreto del
inmueble. En ese decreto se invocaba la ley 1552 del 17 de
octubre de 1884, conforme a la cual los únicos títulos que
podían legitimar la posesión de los territorios nacionales y
constituir propiedad privada a favor de los poseedores eran
309
los otorgados por los gobiernos provinciales con anterioridad
al arreglo definitivo de límites.
Posteriormente, en 1896 el decreto fue declarado nulo y sin

ningún valor, a raíz de lo cuál el representante del fisco se
presentó ante el juzgado federal requiriendo que esa nulidad
fuera declarada judicialmente a fin de poder traer al dominio
de la nación los territorios de referencia. Los particulares que
en dicho momento poseían el inmueble, al contestar la
demanda sostuvieron la validez del decreto de 1888 por lo
cual se planteó ante la Corte la cuestión de sí el poder
ejecutivo tenía la facultad de derogar un decreto de esas
características y de determinar si existían o no derechos
adquiridos.
El juez federal y la Cámara de apelaciones fallaron a favor de

los intereses fiscales, lo que la Corte confirmó después. El
decreto de 1888 se dictó en contra del dictamen del
procurador de la nación y del tesoro. Sin embargo, cuando
posteriormente el poder ejecutivo se inclinó por la anulación
de aquél, el nuevo procurador de la Nación el Dr. Antonio
Malaver, era de la opinión de que ya no podía dictarse pues la
revalidación de los títulos era ya irrevocable cualquiera fuere
su justicia o injusticia. El procurador del Tesoro defendió lo
contrario y el decreto se dictó.
Consigna después el fallo que el poder ejecutivo al dictar el

decreto de 1888 llevando a cabo la revalorización del título de
Madame Lynch, “por aplicación de lo preceptuado en la ley
1522 del 17 de octubre de 1884, había extralimitado las
facultades que le competen como ejecutor de las leyes del
Congreso, pues lejos de cumplirlas fielmente, las ha adulterado
introduciendo una aplicación contraria a su texto y a su
intención y fines manifiestos”. Haciendo un análisis histórico,
la corte recuerda que el gobierno argentino no había
reconocido nunca la jurisdicción ejercida por el Paraguay
sobre el territorio del Chaco entre los ríos Bermejo y
Pilcomayo, pues el Congreso de la Confederación no había
aprobado un tratado al respecto debido a que se habían
encontrado ambigüedades en ciertas cláusulas querían
derechos acerca de la Confederación respecto de la zona
geográfica.
310
Anteriormente el Ministro del Interior, el Dr. Juan María
Gutiérrez había dicho expresamente que debía sostenerse el
derecho argentino a la posesión y soberanía del gran Chaco
hasta el margen derecho del río Paraguay hasta los confines
meridionales de Bolivia. Después de muchas otras
incidencias y tratativas en 1876 se llevó al convenio definitivo
por el cual se marcó el límite efectivo entre los dos países.
En virtud de estas razones y de otras, la afirmación de que el
decreto de 1888 era absoluta verdad. Ni al plantearse la
cuestión de limites con la Republica del Paraguay, el año 1855,
por el gobierno de la Confederación, ni al aplazarse en 1856
por el tratado entre ambas repúblicas, ni en el tratado de
alianza de 1865, ni en el acuerdo preliminar de paz de 20 de
junio de 1870, ni en el tratado de límites de 1876, ni en ningún
otro acto ni documento, el gobierno argentino, ni sus
negociadores, han reconocido, ni expresa, ni tácitamente,
jurisdicción alguna al Paraguay sobre los territorios del sud del
Pilcomayo. El reconocimiento del límite del Pilcomayo, por parte
del Paraguay no ha sido una concesión de esta república, por
vía de transacción, pues la única transacción verificada por la
República Argentina es la que dividió en dos secciones el
territorio en litigio desde el Pilcomayo hasta Bahía Negra,
renunciando sus derechos a una de ellas y sometiendo la otra
a un fallo arbitral. La autoridad histórica y la eficacia jurídica
de la política firme de la nación en las declaraciones y actos
internacionales antes mencionados debe prevalecer sobre las
afirmaciones aisladas hechas ad libitum, en libros de
propaganda comercial y política, y los tribunales de justicia de
la república no pueden en manera alguna desconocer ni poner
en duda la evidente e indiscutida jurisdicción y dominio
argentino sobre el territorio del Chaco.
Que si así lo fuera, si las declaraciones, derechos y privilegios

sustentados de la nación en sus debates del fuero internacional
por el orden de los poderes que creó y autorizó plenamente
para ello con su ley fundamental, debían ser traídos a juicio,
discutidos y desnaturalizados ante otros poderes internos, a
instancia del interés privado y en pugna con los altos intereses
del estado, concíbase, desde luego cuanto inconveniente de
trascendental importancia notaría un conflicto semejante para
la respetabilidad y decoro del país.”
311
El caso es sucesores de Alicia Lynch c /gobierno nacional
del 30 de diciembre de 1911 fallos T. 115 , P. 189
El fallo Madame Lynch resulta emblemático por dos motivos:

la cuestión de los derechos adquiridos frente a una decisión
del poder ejecutivo y, sobre todo, por la relación entre el
derecho interno y el derecho internacional.
Las largas concesiones de servicios públicos.
En la época se establecían concesiones por largos plazos para

los servicios públicos y se planteó la constitucionalidad.
El 28 de Septiembre de 1915 la Corte Suprema debió analizar

por primera vez los contratos de servicios públicos y
analizó si existían limitaciones para proveer ciertos servicios y
si estos eran constitucionales. Dijo la Corte: “el artículo 14 de
la Constitución Nacional, en sus términos y propósitos, se ha
limitado a acordar, en la parte que se refiere a la libertad de
trabajo, el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, a
todos los habitantes de la nación y no a las autoridades
nacionales o provinciales. Las restricciones a la libertad de
acción espontáneamente impuestas en los contratos son en
general, válidas y los jueces sólo pueden declarar su nulidad
en presencia de preceptos legales expresos. La Constitución
Nacional no ha podido referirse en su artículo 14 a derechos
que están fuera de la esfera de la ley común y que para su
ejercicio requieren el uso, en cierto sentido, exclusivo de bienes
públicos, en mayor o menor medida, o sea, se diversa manera
que la prevista en el artículo 2341 del código civil. En
consecuencia no viola la garantía de libertad del trabajo
acordada en el artículo 14 de la Constitución, el contrato de
alumbrado público celebrado por una Municipalidad por el que
se concede a una empresa particular privilegio exclusivo por el
término de veinte años para la instalación explotación del
alumbrado público y privado” Fallos 122: 73 Cía. Alemana
Transatlántica de Electricidad c/ Municipalidad de
Morón.
312
En la primera vacante que se produce en la Corte durante el
gobierno de Hipólito Yrigoyen, este nombra a un juez de la
Cámara de Apelaciones en lo comercial de la Capital, el Dr.
Ramón Méndez.
En 1926 en una causa sobre impuestos locales a la

circulación de mercaderías, la Corte dictó la
inconstitucionalidad diciendo: “la libertad de circulación de las
mercaderías dentro del territorio de la república, a que se
refiere el artículo 10 de la Constitución Nacional no es, en
manera alguna, la libertad de circulación que forma la base del
comercio y que tiene por fin las transacciones, los actos y
contratos con el objeto de adquirir y transmitir las cosas sujetas
al comercio de los hombres. Un impuesto local sobre la venta de
determinados objetos equivale a una imposición sobre esos
objetos. Las provincias pueden gravar con impuestos las
mercaderías que han introducido de otras y que se encuentran
ya incorporados a su riqueza general; pero desde el momento
en que el gravamen se basa en esa procedencia o establece
diferencias en perjuicio de las mismas y en beneficio de las de
origen local sale de su esfera propia de acción y afecta el
comercio interprovincial cuya reglamentación ha sido atribuida
al honorable Congreso de la Nación. En consecuencia, es
violatoria de los artículos 9 y 10 de la Constitución Nacional,
una ley que grava la venta de determinado producto fabricado
en otra provincia y con impuesto mayor que al que se cobra al
similar fabricado por la otra.” Anthony, Juan y otros c
/Provincia de Santa Fe. 23 de Diciembre de 1926 Fallos
125:2
El origen del poder de policía amplio.
El 28 de Abril de 1922 la Corte dictó el primer fallo en

materia de regulación económica que inicia un largo camino
hacia una posición intervensionista. Es el caso Agustín
Ercolano c/Julieta Lantieri de Renshaw. Este es un fallo
sobre la regulación de los contratos de locaciones urbanas
votada por Palacio, Figueroa Alcorta y Mendez con la famosa
disidencia del presidente Antonio Bermejo Fallos 136:170. Se
planteaba la constitucionalidad del artículo 1 de la ley 11157
313
que fijaba un límite a los precios de las locaciones de piezas,
casas y cuartos destinados a la vivienda, comercio o industria
la desde su promulgación y hasta por dos años a un costo no
mayor al que se abonaba el 1 de enero de 1920. La mayoría
dijo: “dos cuestiones fundamentales ha suscitado la
promulgación de esta ley (...) en primer lugar si la limitación
impuesta al alquiler o reneta de la propiedad privada en virtud
de reglamentación establecida es compatible con el derecho de
usar y disponer de la propiedad que reconoce a todos los
habitantes de la nación el artículo 14 de la Constitución. En
segundo término, si tal restricción importa una privación de la
propiedad sin sentencia y sin la correspondiente indemnización
repugnante en consecuencia del artículo 17 de la misma.” La
Corte inicia una descripción de las limitaciones de los derechos
como un elemento necesario: “ni el derecho de usar y disponer
de la propiedad y ningún otro derecho reconocido por la
Constitución reviste el carácter de absoluto. Un derecho
ilimitado sería una concepción antisocial La reglamentación o el
ejercicio de los derechos individuales es una necesidad
derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho y
limitarlo es hacerlo compatible con el derecho de los demás
dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta
última.” La Corte recurre a criterios de utilidad social como
fundamento de la limitación. “Hay restricciones a la propiedad
y a las actividades individuales cuya legitimidad no puede
discutirse en principio sino en su extensión. Tales son las que
se proponen asegurar el orden, la salud y la moralidad
colectiva; y hay asimismo otras limitaciones, que son las que
tienden a proteger los intereses económicos, que no pueden
aceptarse sin un cuidadoso examen, porque podrían contrariar
los principios de libertad económica e individualismo
profesados por la Constitución. A esta categoría corresponden
las reglamentaciones de precios y tarifas, inspirados con el
propósito de liberar al público de opresiones o tiranías de orden
económico (...) En principio la determinación del precio es una
facultad privativa del propietario, un atributo del derecho de
usar y disponer de sus bienes y un aspecto de su libertad civil.
El estado no tiene, por tanto, el poder general de fijar o limitar
el precio de las cosas del dominio particular. Existen, sin
embargo, circunstancias muy especiales en que por la
dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés
público y que por las condiciones en que es explotada,
314
justifican y hacen necesaria la intervención del Estado en los
precios en protección de intereses vitales de la comunidad.”
En los párrafos siguientes, la Corte confunde la identidad de

los contratos de locación atribuyéndoles un comportamiento
monopólico.
“Cuando por la naturaleza del negocio, por las condiciones

físicas en que se desenvuelve o por otras circunstancias
semejantes no fuere posible la acción eficiente del regulador
común, es decir, la competencia, el propietario se hallaría en
aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el
nombre de precio. Cuanto mayor sea el interés del público por
aquello que constituye el objeto del monopolio, más fuerte
puede ser la opresión económica y más sensibles y perniciosos
sus efectos, pudiendo llegar el caso de que la prosperidad y el
bienestar de un país o una región se encuentren a merced de la
avidez o del capricho de quienes detentan los factores de un
servicio de vital necesidad.” En este párrafo, la Corte
considera la posibilidad de un comportamiento monopólico
virtual lo que resulta dudoso en un caso tan descentralizado
como el de las locaciones urbanas. Este razonamiento
equívocado continúa: “la concurrencia de los dos elementos,
interés público intenso y monopolio plantea un conflicto entre el
derecho del particular que pretende usar libremente de su
propiedad y el interés de evitar los grandes males que podría
acarrear a la sociedad el abuso de esa libertad. Las leyes que
motivaron las mencionadas decisiones, dieron al conflicto la
única solución compatible con la coexistencia armónica de ese
derecho y de ese interés; circunscribir el ejercicio del derecho
dentro de límites razonables.”
“La crisis de la habitación es un fenómeno general observado

en los últimos años (...) estos hechos que son de notoriedad
pública porque se repetían en la mayoría de los hogares,
constituyen la determinante originaria de la ley impugnada.
No ha habido, tal vez un monopolio real, pero

incuestionablemente ha habido una prolongada situación de
monopolio virtual con todos los efectos de aquel. Ha existido
una opresión económica irresistible, porque se ejercía sobre la
315
base de una de las cosas más esenciales para la vida; sobre
algo más indispensable que cualquier servicio público.”
Se nota en este fallo una serie de preconceptos económicos

como la crítica a la usura a la que hace alusión cuando habla
de “uso ilegítimo de la propiedad” contrarrestándole “un
abuso perjudicial en alto grado merced a circunstancias que
transitoriamente han suprimido de hecho la libertad de
contratar para una de las partes contratantes”. Asimismo
confunde monopolio, circunstancia contraria a la libertad de
competencia. El comportamiento monopolista es improbable
en mercados desconcentrados ya que no puede fijarse un
precio a partir de tantos actores económicos. Al mismo
tiempo, la Corte inicia la doctrina de dar a los poderes
políticos una mayor capacidad de decisión en situaciones de
emergencia. “No es del resorte del poder judicial decidir del
acierto de los otros poderes públicos en la elección del medio
empleado para conjurar esa situación crítica ni de las
consecuencias de orden económico que puedan derivar de la
aplicación de la ley. Le incumbe únicamente pronunciarse
acerca de los poderes constitucionales del Congreso par
establecer la restricción al derecho de usar y disponer de la
propiedad que encierra la ley impugnada, teniendo para ello en
cuenta la naturaleza, las causas determinantes y la extensión
de la medida preventiva.” Esto se contradice con lo antedicho
en cuanto como debería funcionar el sistema económico. La
Corte es favorable a la regulación frente a la libertad de
contratar y sienta de este modo la base de la crisis
habitacional en la Argentina producto de una mala regulación
hasta su conclusión a fines de la década del sesenta.
El error principal es haber autorizado que la regulación

estatal estableciera una expropiación de los locadores en
beneficio exclusivo de los locatarios. Conforme a la
Constitución, el Estado debió haber introducido un impuesto
a toda la población y un beneficio a los locatarios a través de
un subsidio directo o un sistema de construcción de
viviendas más económicas, permitiendo beneficios para los
locatarios sin que el gasto sea absorbido en su totalidad por
los locadores.
316
En un fallo de pocos días después Horta c/Harguindeguy
del 21 de Agosto de 1922, la corte introdujo una limitación al
precedente Ercolano: “en aquellos juicios se impugnó la
inconstitucionalidad de la ley 11157 con razón a las locaciones
sin término y los fallos dictados por este tribunal reconocieron
la validez del acto legislativo en su aplicación especial a esos
casos (...) En la especie sub lite la reglamentación del alquiler
se ha hecho efectiva en un caso en que las partes se hallaban
vinculadas por un contrato por término indefinido, celebrado
con anterioridad a la promulgación de la ley cuestionada y la
aplicación de ésta ha tenido por consecuencia inmediata
disminuir el derecho contractual del locador, pues la sentencia
a rescisión declara cumplidas las obligaciones del locatario por
un precio inferior al estipulado (...) en resumen, en un caso en
el cual existía contrato de locación anterior a la promulgación de
la ley y de término obligatorio, alterado con perjuicio del
recurrente los derechos que ese contrato le confería (...) En su
mérito, se declara que el artículo 1 de la ley 11157 de la
manera en que ha sido aplicado por la sentencia aplicada es
inconciliable con lo dispuesto en el artículo 17 de la
Constitución y, en consecuencia, se revoca dicha sentencia”.
Fallos 137:47
Los indultos presidenciales.
Una de las características del gobierno de Hipólito Yrigoyen

fue la utilización del indulto para los casos de protesta social
o delitos de índole política. Ello condujo al debate acerca de
que facultades tenía el Presidente para utilizar el instituto.
En el caso José Ibáñez y otros s./delito de hurto fallo
136:244, se estableció que el Presidente podía indultar aún
sin sentencia firme sobre el delito. Dijo la Corte:
“5. Para la procedencia del ejercicio de la facultad de indultar,
la Constitución requiere que exista causa abierta contra el
delincuente, pero no que dicha causa haya alcanzado
necesariamente hasta determinado límite de procedimiento o
sea, sentencia ejecutoriada, por lo que no es violatorio de la
misma el indulto de un procesado respecto del cual sólo existía
sentencia condenatoria del juez del crimen de la Capital, en
apelación ante la respectiva cámara de la misma.”
317
En otro tema asociado a los delitos políticos, se planteó la
causa de Simón Radowitzky, quien en 1908 había matado
con una bomba al jefe de policía de la Capital, el coronel
Ramón Falcón. La Corte recibió el 9 de Octubre de 1922 el
Fallos 137:173, recurso extraordinario de la Dra. Eva Vivé de
García para obtener “el amparo de la vida de Simón
Radowitzky” prisionero en la cárcel de Ushuaia y con riesgo
de vida. Finalmente, sería indultado por Yrigoyen en sus
segundo mandato.
En 1923, el Presidente Alvear nombró a Roberto Repetto

miembro del máximo tribunal, al que luego presidiría. En
1927 fue designado el Dr. Ricardo Guido Lavalle y en 1928 el
Dr. Antonio Sagarna.
Con respecto al fuero de los legisladores, la Corte analizó el

tema en el caso Rodolfo Parri del 17 de Octubre de 1923
Fallos 139:73. Dijo la Corte: “la garantía constitucional de
igualdad ante la ley no puede decirse afectada por el pedido de
allanamiento del fuero de un miembro del poder legislativo,
dado que la garantía consiste en que no se establezcan
excepciones o principios que excluyan a algunos de lo que se
les concede a otros en iguales circunstancias”
La Corte en todo este período aumenta la protección de las

libertades individuales. Un ejemplo de ello fue la concesión de
un habeas hábeas a un anciano internado en un asilo. Dijo
la Corte: “es insostenible dentro de un régimen constitucional
que ofrece la garantía de no poder ser arrestado sino en virtud
de orden escrita por autoridad competente o penado sin juicio
previo, y que asegura la inviolabilidad de la defensa de las
personas y los derechos, la facultad de un director de un
hospicio de alienados para juzgar por si solo de la insania de
las personas internadas en el establecimiento y para tenerlas
recluidas por su propia autoridad. En consecuencia, procede el
recurso de habeas corpus interpuesto a favor de una persona
recluida, que no parece estarlo bajo mero carácter preventivo, ni
que haya sido puesto a disposición de algún juez, y en un caso
es que no aparece, tampoco, que se haya iniciado
procedimiento judicial encaminado a obtener la declaración de
insania o, por lo menos, la autorización para tener privada de
318
su libertad a la supuesta insana.” Caso Duba de Moracioch,
María fallo 20 de Diciembre de 1923 Fallos 139:157
Si en la jurisprudencia anterior de la Corte

fundamentalmente en el caso Ferrocarril Central Argentino
en que se concedía una facultad amplia al Congreso para
conceder privilegios a las empresas ferroviarias aparece una
tendencia a la concesión de la regulación del transporte
ferroviario a la administración. En Fallos 140:344 del 16
de noviembre de 1923, la Corte dijo: “la autorización o
franquicia para explotar el negocio de comunicaciones le ha
sido otorgada a las empresas de ferrocarriles con un propósito
superior de bienestar y progreso a favor de los habitantes de
las regiones atravesadas por las líneas férreas, y al otorgarlas,
el Estado no se ha desprendido del derecho de velar por el
interés económico de esas poblaciones, y tiene la facultad que
necesariamente tiene que ser ejercitada por le poder legislativo
o en virtud de autorización o delegación del mismo, por tratarse
de la reglamentación de derechos reconocidos en la
Constitución y porque nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda ni privado de lo que ella no prohíbe, para intervenir
aún cuando sólo sea excepcional y razonablemente, en el
establecimiento de alguna estación en la línea explotada. Ni las
leyes 2873 y 6320, ni otra alguna autorizan al poder ejecutivo
o a la Dirección General de Ferrocarriles apara ordenar a las
empresas de ferrocarriles el establecimiento de estaciones.”
La importancia de este fallo es establecer que la concesión de

privilegios tributarios por parte del gobierno trae aparejadas
obligaciones para las empresas. Este precedente es favorable
a la empresa por la falta de competencia de la administración
para ordenar el establecimiento de estaciones, si logra sentar
principios regulatorios.
En 1928, la Corte consideró la cuestión de los impuestos

provinciales sobre la herencia, una impugnación
constitucional a la Provincia de Buenos Aires por el llamado
“impuesto a la transmisión gratuita de bienes”.
Dice la Corte: “que el impuesto sobre la transmisión gratuita de
bienes, dada su naturaleza, no puede clasificarse dentro de
ninguno de los expresamente prohibidos en las provincias como
319
contrarios a los grandes propósitos nacionales ni es contrario al
artículo 16 de la misma (...) que este hecho de gravar los bienes
transmitidos por herencia correspondiente a las provincias,
debe legislarse en forma tal que por una parte no implique una
derogación de los principios el código civil hecha por la ley
tributaria local en violación del artículo 31, y por otra parte que
no desvirtúe o desnaturalice el concepto del impuesto llevando
a una verdadera exacción intolerable (...) que no puede decirse,
sin embargo, que el impuesto del 22% sancionado por el
artículo 2 de la ley de 1915 de la Provincia de Buenos Aires
para las transmisiones gratuitas entre extraños, con ser
elevado, se halle en la situación enunciada en el considerando
anterior. No es todavía una verdadera exacción o confiscación
sideral que halla restringido en condiciones excesivas el
derecho de propiedad y el de testar , o que alcance una parte
considerable de la renta de varios años del capital gravado, y
que por consiguiente sea de aplicación al caso de autos la
sentencia pronunciada por la Corte en la hipótesis de un
gravamen que alcanzaba el 50% del valor del bien objeto de la
transmisión.” Fallos 153:48.
La sentencia tiene un carácter dogmático ya que no da

razones efectivas para fundarla. Asimismo, aun cuando se
trate de grandes sumas, el 22% no es poco y puede ser
confiscatorio.
El caso Alejandro Orfila sobre intervenciones federales.
En 1929 al Corte debe analizar el grave problema de los

efectos de las intervenciones federales. Si bien la doctrina de
la declaración de la intervención federal era de naturaleza
política y por tanto, no justiciable luego del caso Cullen
c/Llerena no era así en cuanto a los efectos de dichas
intervenciones. En el caso de la detención del Dr. Alejandro
Orfila en la Provincia de Mendoza por un juez del crimen
designado por la intervención. El detenido dedujo una acción
de habeas corpus ante el que al justicia federal se declaró
incompetente por tratarse de una decisión local. El 12 de
Abril la Corte dijo: “La cuestión traída a la Corte en e actual
recurso extraordinario, consiste en determinar si la orden de
arresto dictada en un proceso criminal incoado contra el Dr.
320
Alejandro Orfila por un juez de la Provincia de Mendoza cuya
designación imana del comisionado federal en aquel Estado ha
sido dictada por un juez competente. La competencia del juez
ha sido desconocida a mérito de una doble consideración:
A, porque se afirma, de acuerdo con el artículo 105 de la
Constitución Nacional, ni el interventor federal ni el Poder
Ejecutivo se hayan constitucionalmente facultados para
nombrar jueces en el territorio de la provincia intervenida.
B, porque aunque tal facultad fuera legítima, los jueces
designados carecerían de jurisdicción para conocer en los
delitos con anterioridad a su designación, de acuerdo con la
garantía conferida a todos los habitantes de la nación por el
artículo 118 de la Constitución Nacional y, según la cuál, nadie
puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa ni juzgados por comisiones especiales (...)
que este poder del gobierno federal para intervenir en el
territorio de las provincias ha sido implícitamente conferido al
Congreso (...) por haber llegado aquella rama del Congreso a la
conclusión de que allí no se encontraban cumplidas las
condiciones señaladas por el artículo 5 para que las provincias
mantengan el goce ejercicio de sus instituciones propias, ha
declarado intervenida la nombrada provincia, a los efectos de
reestablecer la forma representativa, republicana de gobierno y
ha ordenado al comisionado federal ‘que proceda a declarar la
caducidad de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial y de
las autoridades municipales, así como la reorganización de los
mismos’. Que las facultades solicitadas por el Congreso al
sancionar la ley mencionada es de orden netamente político y
ejecutivo de la nación. Esta Corte, como lo ha declarado en
fallos anteriores, no se encuentra, pues, autorizada para
examinar los hechos que han conducido a la decisión contenida
en al ley porque saldría de la órbita que le está delimitada por
la carta fundamental e invadiría el campo propio de los otro
poderes del Estado (...) Que, en estas condiciones, es evidente
la incompetencia del juez federal de sección de la Provincia de
Mendoza para conocer en el presente recurso de habeas corpus
deducida por Don Fernando Orfila a favor de su hermano el Sr.
Alejandro Orfila Fallos 154:303,”
El golpe de estado de 1930
321
La Corte Suprema estaría asociada por una acordada a la
trágica situación del golpe de estado de 1930; sus
consecuencias traerían repercusiones en el juicio político de
1947. Participaron de la acordada en respuesta al informe de
la asunción de un “gobierno provisional”, el Dr Figueroa
Alcorta, Roberto Repetto, Ricardo Guido Lavalle y Antonio
Sagarna. Participó asimismo el procurador de la nación
Horacio Rodriguez Larreta. La acordada del 10 de Septiembre
de 1930 dice:
“2, Que ese gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas

militares y policiales necesarias para asegurar la paz y orden
de la nación y por consiguiente, para proteger la libertad, la
vida y la propiedad de las personas, y ha declarado además,
en actos públicos, que mantendrá la supremacía de la
Constitución Nacional y las leyes del país en el ejercicio del
poder.
3: Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un gobierno
de hecho en cuanto a su constitución y de cuya naturaleza
participan los funcionarios que lo integran actualmente o que se
designen en lo sucesivo con todas las consecuencias de la
doctrina de los gobiernos de hecho respecto a la posibilidad de
realizar validamente los actos necesarios para el cumplimiento
de los actos perseguidos por el.
4: Que esta Corte ha declarado, respecto de los funcionarios de
hecho, ‘que la doctrina constitucional e internacional se
uniforman en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera
que pueda ser el vicio, fundándose en razones de policía y de
necesidad y con el fin de mantener protegido al público y a los
individuos cuyos intereses puedan ser afectados ya que no le
es posible a estos últimos realizar investigaciones ni discutir la
legalidad de las designaciones de funcionarios que se hallan
en aparente posesión de sus poderes y funciones
(Constantineau, “Public officers and the facto doctrine” Fallos
148:303).
5: Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el
país es, pues, un gobierno de facto cuyo título no puede ser
judicialmente discutido por las personas en cuanto ejercita la
función administrativa y política derivada de su posesión de la
fuerza como resorte de orden y seguridad social.”
322
Sorprende en la lectura de esta acordada el uso de la doctrina
de los funcionarios de facto que es una doctrina
administrativa para funcionarios menores con alguna
limitación u error en su designación pero cuyos efectos son
válidos en beneficio de los administrados, una argumentación
de poca entidad en lugar de utilizar la tradicional doctrina de
las cuestiones políticas a la que no puede referirse. De este
modo reduce la Constitución a la calidad de reglamento
administrativo.
El párrafo 5 por su parte sólo tiene sentido si hubiera habido

instancia de parte en un caso concreto pero no es la
situación. Se trata entonces de una mera opinión de la Corte
sin actuar como un tribunal sino como órgano de
justificación política, contra toda su tradición doctrinaria.
En el párrafo siguiente, la Corte establece los límites del

gobierno militar trascendiendo los puntos de justificación
anteriores. La imposición de estos límites está basada en una
teoría constitucional inaplicable y fuera del ámbito de las
competencias de la Corte.
“6: Ello no obstante, si normalizada la situación del
desenvolvimiento de la acción del gobierno de facto, los
funcionarios que los integran desconocieran las garantías
individuales o las de la propiedad u otras que las aseguradas
por la Constitución Nacional, la administración de justicia
encargada de hacer cumplir ésta, la reestablecería en las
mismas condiciones y con el mismo alcance que lo habría
hecho con el poder ejecutivo de derecho.”
Esta fue la primera afirmación de que continuaría ejerciendo su
poder tribunal que, de todos modos, no había sido cuestionado,
aunque con aluna limitación con respecto a “las garantías
individuales o las de la propiedad u otras que las aseguradas
por la Constitución Nacional”.
“(...) y esta última conclusión, impuesta por la propia
organización del poder judicial, se halla confirmada en el caso
por las declaraciones del gobierno provisional, que al asumir el
cargo se ha apresurado en prestar juramento de cumplir y
hacer cumplir la Constitución Nacional y las leyes
fundamentales de la nación, decisión que comporta la
consecuencia de hallarse dispuesto a prestar el auxilio de la
323
fuerza de que dispone para obtener el cumplimiento de las
sentencias judiciales.”
En esta Acordada la Corte Suprema tiene palabras

justificatorias del golpe de estado y ha salido de sus
competencias habituales para utilizar un discurso jurídico
para legitimar de algún modo al gobierno, lo cuál se cuando
la Corte toma la palabra del gobierno establecido de que
ejecutara sus sentencias. Se analiza que hubiera sucedido en
caso de haber habido silencio.
Vale recordar que la doctrina de facto existía desde 1862 a

partir del caso Baldomero Martín pero se trataba de la
decisión de la Corte cuando ya habían sido restablecidas las
instituciones de la república.
A partir de la Acordada el lenguaje de la Corte varía y pasa

de ser un tribunal constitucional con decisiones
claramente comprendidas y citadas, para asumir un
lenguaje más técnico y menos transparente, hasta más
confuso. Esta situación se acentuó con el paso del
tiempo.
La prohibición de la fórmula Alvear – Güemes.
La fractura constitucional se profundiza a partir de la

prohibición de la fórmula radical Marcelo T de Alvear- Adolfo
Güemes para las elecciones de 1931. El gobierno, por decreto
del 6 de octubre de 1931, estableció la inhabilitación de los
candidatos comenzando un largo período de fraude electoral.
Durante la presidencia de Justo, éste reemplazó en la

presidencia de la corte al fallecido Figueroa Alcorta por Luis
Linares, un político conservador que continuaría en funciones
hasta 1944. En 1933 se designó al Dr. Juan Veterán, otro
político de carrera que muere en 1938 y es reemplazado por
Francisco Ramos Mejía que venía de una larga carrera
judicial. Asimismo, venía de origen judicial el Dr. Benito
Nazar Anchorena nombrado en 1935. Comienzan casos con
características políticas notables como los habeas corpus por
detenciones durante los gobiernos militares, los
324
cumplimientos de los bandos militares, la expulsión de
extranjeros en virtud de la ley 4144, llamada de residencia y
las cuestiones referidas al Presidente Hipólito Yrigoyen. La
Corte mantuvo una doctrina estricta en materia de estado de
sitio, convalidó edictos policiales represivos y consideró
constitucional la reglamentación del derecho de reunión.
Continúa a la corte de Bermejo más allá de la breve
presidencia de José Figueroa Alcorta (22 de Septiembre de
1930 al 2 de Diciembre de 1931) es lo que se llama la Corte
de Roberto Repetto o Corte clásica. La Corte de Figueroa
Alcorta comenzó a legislar en materia de emergencias ya ella
corresponde el precedente Avico c/ De la Pesa de 1934
Luego del golpe de estado del 6 de septiembre de 1930

quedaban por resolver el conflicto de jurisdicción planteado
para conocer en los delitos cometidos por las fuerzas
sublevadas. En un fallo del 31 de Diciembre de 1932 se
planteó un problema de competencia entre un juez del crimen
de la ciudad de Rosario y un juez militar por un sumario
librado contra el teniente coronel Rodolfo Lebrero y otro, por
homicidio del Sr. Joaquín Benina en el golpe de estado. Dice
la Corte: “Que la jurisdicción militar es de excepción y ella
procede únicamente cuando es requerida para hacer efectivos
los reglamentos u ordenanzas que el Congreso pueda formar
de acuerdo con el artículo 67, inciso 23 de la Constitución
Nacional para los ejércitos de tierra y mar. Que el código de
justicia militar dispone en el artículo 117 inciso 2 que la
jurisdicción organizada por él comprende los delitos y faltas
que afecten directamente el derecho y los intereses del Estado
o de los individuos cuando son cometidos por militares o
empleados militares en actos de servicio. Que, según se
desprende de la denuncia, el hecho atribuido al teniente
coronel Rodolfo M. Lebrero y otros, esto es el
fusilamiento de Joaquín Benina en razón de ejercer
actividades anarquistas, tuvo lugar en la ciudad de Rosario el 9
de Septiembre de 1930. Aparece de las constancias agregadas
que el fusilamiento fue la consecuencia de la aplicación de un
bando militar cumplido y hecho efectivo por el nombrado jefe
que se hallaba en Rosario al frente de fuerzas militares y
encargado de fuerzas de la policía. Que de acuerdo con el
artículo 27 del código militar se entiende por acto de servicio
todo lo que se refiere o tiene relación con las funciones que a
325
cada militar correspondan por el hecho de pertenecer al ejército
o a la armada y es evidente que el cumplimiento por parte del
teniente coronel Lebrero del bando publicado por el gobierno
provisional, constituyó en el caso un acto ejecutado en servicio.
En su mérito y en conformidad con lo dictado por el Sr.
procurador general se declara de conocimiento la presente
causa corresponde al juez de instrucción militar (....)”.
Este fallo esconde debajo del discurso jurídico, la legitimidad

de un bando militar que cometió una ejecución sin juicio
previo de un hombre por su consideración de “anarquista” y
concediéndole la jurisdicción a la justicia militar se
aseguraba la absolución del inculpado. Fallos 167:187
Los dirigentes radicales Dr. Carlos Noel y Dr. José

Tamborini fueron acusados de rebelión, liberados por
decisión judicial y vueltos a detener por decisión presidencial.
“El poder ejecutivo los ha detenido nuevamente en ejercicio de
las facultades que confiere al presidente la ley de estado de
sitio 11699 de fecha 17 de Diciembre de 1932 y el artículo 23
de la Constitución Nacional (...) Que la facultad de arrestar
usada por el Poder Ejecutivo y que es distinta e independiente
de la que normalmente corresponde a los jueces en ejercicio de
su jurisdicción y competencia de que se hallan investidos,
conducentes a la represión de los delitos previstos en las leyes
penales y, por consiguiente, la detención y libertad respecto de
los recurrentes por la autoridad judicial (...) No empequeñece ni
restringe las facultades políticas acordadas al Presidente de la
República por la ley de estado de sitio (...) Que, si por una parte
la declaración de estado de sitio comporta la suspensión de
garantías constitucionales, y si, por otro, el Presidente de la
República ha usado legítimamente las facultades que tan
expresamente le confiere el artículo 23 de la Constitución
Nacional, no puede decirse que se hallan vulnerado y
desconocido en el caso ninguno de los derechos invocados por
los peticionantes”. Fallos 167:265
El caso Alvear
En la anterior causa se trató el caso de un futuro candidato a

Presidente como Tamborini. Pero en la causa Regina Pachini
de Alvear s./recurso de habeas corpus a favor del Dr.
326
Marcelo T. de Alvear a quien se le había exigido cuando
ejerció su derecho de opción no residir en países limítrofes, la
Corte dijo: “dicha facultad de opción no es sin embargo
absoluta a su ejercicio y dada la finalidad perseguida por el
precepto constitucional, el Poder Ejecutivo tiene derecho a
exigir al detenido trasladado el compromiso de no residir en
determinados países limítrofes o de conducirlo por el mismo a
otros cuando creen que existen graves motivos para proceder
así.” Fallos 167:273. Esta causa es en todo sugerente: un ex
presidente de un gobierno democrático detenido por su ex
ministro de guerra, el entonces Coronel Justo. Además le
impone una limitación notoriamente inconstitucional como es
la de no poder residir en países limítrofes. Alvear reside
finalmente en Francia.
El fraude electoral.
La abstención dispuesta por Radicalismo tenía consecuencias

jurídicas ya que muchos ciudadanos se negaban a votar
ignorando la obligatoriedad del mismo. En el caso Héctor
Darío Esquivel fallado el 17 de Mayo de 1933 Fallos
168:134, el acusado de no haber votado esgrimía que se
trataba de un voto inconstitucional. La Corte rechazó el
argumento: “Que el medio esencial de poner en ejercicio dicha
soberanía es el voto de los ciudadanos a efectos de constituir
directa o indirectamente a las autoridades de la nación. Que
esa prerrogativa precisa del ciudadano es irrenunciable, por
cuanto constituye el fundamento del gobierno sin en el cuál no
es posible la existencia del Estado. Que siendo la primer
obligación del gobierno, la de velar por ella, fuerza reconocer
que la facultad de compeler a los ciudadanos a ejercicio del
voto, sea este derecho, deber o función política, es inherente a
la esencia de aquél, toda vez que así lo exige la vida misma de
la república, cuya desaparición es inconcebible, por el
abandono de sus propios hijos. Que en consecuencia, el
Congreso, que es la más alta expresión de la soberanía, dentro
de las autoridades públicas, ha podido, reglamentando el
sufragio, hacerlo obligatorio, creando las condignas sanciones
para ser aplicadas a los infractores desde que el derecho a la
vida supone la obligación de conservarla de acuerdo con las
leyes morales que rigen tanto a los individuos como a los
327
pueblos. Que el derecho de aprender también es una de las
garantías constitucionales y hasta la fecha a nadie se le ha
ocurrido atacar la instrucción primaria obligatoria como
contraria a Carta Fundamental. Que no se advierte asimismo
como el voto obligatorio puede ser repugnante al artículo 33 de
la Constitución Nacional ya que dicha exigencia, por su propia
naturaleza, nace precisamente del principio de soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno.”
La ironía de este fallo es que se sanciona la no emisión del

voto obligatorio en un sistema fraudulento, es decir, en una
sociedad en donde se prohibían ciertos candidatos y tenía
lugar un sistema que burlaba el resultado electoral, lo que
había llevando a una mayoría de la población a la abstención
electoral como modo de protesta. La Corte se asocia de esta
manera a la represión política. Paradójicamente, se recurría
al artículo 33 de la Constitución Nacional referido a la
soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno, dos
conceptos por demás vulnerados por el gobierno de Justo.
La justificación del golpe de estado.
En 1935 en la causa del Doctor Alfredo Avellaneda Huergo,

la Corte justificó nuevamente el golpe de estado del 6 de
septiembre de 1930. Y dio una interpretación más precisa
sobre la extensión de su acordada del 10 de septiembre de
1930.
El accionante había reclamado el cobro de los sueldos que le
correspondían desde que había sido separado de su cargo
como juez durante la dictadura del General Uriburu, y había
demandado los sueldos que le correspondían desde la fecha
de su separación, en el presente caso, hasta el Senado de la
Nación había prestado el acuerdo al funcionario que lo había
remplazado.
La pretensión fue desestimada en la apelación y la Corte lo
confirmó diciendo: “que Cuando esta Corte Suprema, en
acuerdo del 10 de septiembre de 1930, reconoció al gobierno
de hecho surgido de la Revolución mencionada en el exhorto...
reconoció naturalmente los actos políticos y administrativos que
ese Gobierno de la Nación había realizado como necesarios a
los fines del movimiento revolucionario que los precedía; los
328
actos realizados y los que continuara realizando... en el
desenvolvimiento de su programa involucraban la cesantía de
los miembros del ejecutivo y del legislativo nacional en su
totalidad, de algunos magistrados y funcionarios inamovibles
normalmente, y de gobiernos de provincia en su totalidad
parcialmente. Que no habría consecuencia de doctrina sostener
que el gobierno provisional pudo destituir al Presidente y Vice
de la Nación, a los diputados y Senadores del Congreso –todos
inamovibles durante su mandato, salvo el juicio político o el
desafuero- y que tal medida debiera ser descalificada
tratándose de jueces... Que el Honorable Senado, al prestar
acuerdo para el nombramiento del magistrado sustituto del Dr.
Avellaneda Huergo, no dijo que resiente de ese acuerdo
quedaba firme la cesantía del sustituido; reconoció que no era
juez desde que autorizaba la provisión de una vacante; y por lo
demás, dentro del razonamiento del actor se debió pedir un
juicio político en forma que validara o rectificara la medida del
gobierno provisional, pues el Senado no puede condenar sin
acusación de la Cámara de Diputados. En su mérito y
concordantes fundamentos de la Cámara, se confirma la
sentencia apelada” Fallos 172:365.
La importancia de este precedente es que es justificatorio y

aclaratorio del gobierno de facto en cuanto que no sólo
termina con la doctrina de quienes imaginaban que la
Acordada de la Corte del 10 de septiembre era solamente
tomar nota de un hecho que no podían controlar, si no que es
justificatorio, ya que años después, cundo ya aquél gobierno
había cesado, la Corte pudo haber consentido el pago de
salarios caídos para un juez, que habiendo sido designado
por la Constitución había sido removido por un Golpe de
Estado. Podría haber rechazado la cuestión, señalando que se
trataba de una cuestión política y por lo tanto ajena a la
jurisdicción de la Corte, sin embargo, prefirió justificar la
existencia del Gobierno Revolucionario y además darle plena
autoridad a sus decisiones aún cuando se tratara de
separación de jueces.
La Corte de Bermejo y la Corte de Repetto.
329
Se puede hacer paralelo entre la Corte de Bermejo y la de
Repetto. La primera estaba formada por hombres con
formación política democrática, el mismo Bermejo había
participado en la revolución democrática del 90. Su
formación es principista por lo que sus fallos conservan
actualidad. La segunda se distingue por su técnica pero es
temerosa y sumisa del poder político. Hay quienes la respetan
como Oyhanarte, por aceptar el intervensionismo conservador
que serviría de base para justificar intervensionismos
económicos posteriores.
La ley de residencia.
El 6 de mayo de 1932 se planteó la resolución de un habeas

corpus de extranjeros detenidos por el poder ejecutivo en
virtud de la ley de residencia, considerada constitucional por
la Corte. La disidencia fue sostenida por Guido Lavalle y
Sagarna que provenían del radicalismo alvearista. Dijo la
Corte: “Que en cuanto a la inconstitucionalidad, es principio
aceptado en el derecho internacional que toda nación soberana
tiene como derecho inherente a su soberanía y esencial a su
propia conservación la facultad de prohibir la entrada de
extranjeros o de admitirlos en los casos y en las condiciones
que ella juzgue libremente prescribir (...) Que el derecho de los
extranjeros para entrar en el país esta pues subordinado al
cumplimiento de las condiciones impuestas por el artículo 25 y
a la reglamentación que en consonancia con el mismo dicte el
congreso de la nación. Y correlativamente, si es un derecho del
gobierno de la nación impedir la entrada de extranjeros que no
reúnan las condiciones preceptuadas por la Constitución
Nacional y las leyes reglamentarias, lo es también de excluirlos
de su seno cuando han ingresado al país violando sus
disposiciones o cuando después de admitirlos resultan
peligrosos o indeseables por su conducta o actividades y
comprometan con ello la seguridad del Estado o la paz social
(...) Que la ley de residencia, sancionada por el Congreso ha
tenido precisamente por objeto hacer efectivas las condiciones
de admisibilidad preceptuadas por el artículo 25 acerca de los
extranjeros. Que de lo dicho se sigue que el extranjero que halla
penetrado al país y después de hallarse en él comprometa la
seguridad nacional o perturbe el orden público, ni constitucional
330
ni moralmente puede invocar para sí el derecho de permanecer
en el territorio garantizado por el artículo 14 de la Constitución
Nacional (...) Que en el caso de este juicio no se ha sostenido
que el Poder Ejecutivo haya suprimido respecto de las personas
en cuyo nombre se ha deducido el habeas corpus, ni la
notificación ni la posibilidad de defensa, ni mucho menos
queda de ellos no revista la calidad de extranjeros. Siendo
anarquistas peligrosos o reincidentes, no ha sido objetada
acerca de la exactitud de los hechos que le sirven de
fundamento, ni en el expediente administrativo ni en este juicio,
y tanto es así que ninguna prueba de descargo se ha pedido
sobre este punto en las dos instancias ordinarias.” Ambos
fueron echados del transporte Chaco y confinados en un buque
de guerra. Fallos 164: 378
Guido Lavalle disiente en cuanto considera a la ley de
residencia como fuertemente autoritaria: “Que la ley 4144, en
tanto faculta al Poder Ejecutivo para expulsar extranjeros en
los casos que ella determina es inconstitucional en tanto priva a
los extranjeros de las garantías acordadas a los mismo por el
sólo hecho de habitar este suelo. El texto escueto de su artículo
2 entrega al Presidente de la nación la facultad de ordenar por
si solo, sin forma de juicio, sin establecer procedimientos y sin
recurso alguno, la salida de todo extranjero que comprometa la
seguridad nacional o perturbe el orden público (...) que siendo
de aplicar penas corporales función exclusiva el Poder Judicial
previo respectivo proceso, no ha podido concederse al Poder
Ejecutivo sin mengua del artículo 95 y otros de la Constitución
Nacional.”
Esta ley concedía competencia exclusiva al Poder Ejecutivo
para expulsar extranjeros sin ningún control judicial.
La emergencia económica.
En 1934 a raíz de la ley 11741 que había establecido una

moratoria sobre las hipotecas vigentes y una reducción de la
tasa de interés, la Corte estableció la doctrina sobre
emergencia económica que rige hasta la actualidad. Se trató
en la demanda que iniciara en acreedor Oscar Avico
denunciando a la ley como violatoria de los derechos de
propiedad e igualdad. El caso es Avico c / de la Pesa del 7
de diciembre de 1934 Fallos 172:29.
331
En el caso José Horta c/ Ernesto Harguindeguy del 21 de
agoto de1922 Fallos 133:59 la Corte volvió a considerar el
caso de la locaciones urbanas estableció algunas reglas que
limitaban la amplitud del precedente de Ercolano c/ Lanteri.
En este caso la Corte hace una distinción señalando que la
reglamentación del alquiler se había hecho efectiva en un
caso en que las partes se hallaban vinculadas por un
contrato de término definido, celebrado con anterioridad a la
promulgación de la ley cuestionada, y la aplicación de ésta
había tenido por consecuencia inmediata disminuir el
derecho contractual del locador, pues la sentencia traída a
revisión declaraba cumplida las obligaciones del locatario
mediante el pago de un precio inferior al estipulado.
La Corte discurre sobre la extensión de la retroactividad de la
ley y sobre los derechos adquiridos. Dice la Corte “la
sentencia recurrida ha hecho así retrotraer los efectos de la ley
haciéndola regir a hechos anteriores a su promulgación. Es
verdad que tal circunstancia no compromete, por sí sola,
ninguna regla fundamental. En tesis general, el principio de la
no retroactividad no es de la Constitución, sino de la ley. Es
una norma de interpretación que deberá ser tenida en cuenta
por los jueces en la aplicación de las leyes, pero no liga al
Poder Legislativo que puede derogarla en los casos en que el
interés general lo exija. Esta facultad de legislar hacia el
pasado no es, sin embargo, ilimitada. El legislador podrá hacer
que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una
simple facultad o un derecho en expectativa ya existente; los
jueces, investigando la intención de aquél, podrán a su vez,
atribuir a la ley ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el
juez, pueden en virtud de una ley nueva o de su interpretación,
arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo
de la legislación anterior. En ese caso, el principio de la no
retroactividad deja de ser una simple norma legal para
confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad
de la propiedad.
....Aquí no se trata, como en los casos anteriormente juzgados,
de la reglamentación de nuevas facultades, inherentes al
derecho de propiedad, con relación a su ejercicio........, sino de
la privación, sin compensación alguna, de un bien adquirido en
virtud del uso legitimo de esas mismas facultades, antes de
hallarse reglamentadas.
332
....Desde el momento que la aplicación de la ley da por
resultado una privación de propiedad, su validez ya no es
cuestión de grado. Sea poco o mucho aquello que se quita al
propietario por acción de la ley, ya no es posible conciliar ésta
con el artículo 17 de la Constitución que ampara la propiedad
contra los actos de los particulares y contra la acción de los
poderes públicos; que protege todo aquello que forma el
patrimonio del habitante de la Nación, trátese de derechos
reales o de derechos personales, de bienes materiales o
inmateriales, que todo eso es propiedad, a los efectos de la
garantía constitucional. El acto de privar al locador de una
parte del alquiler a que tiene derecho a exigir con arreglo al
contrato, para beneficiar con ello al locatario, constituye una
violación tan grave de esa misma garantía, como la que
resultaría del hecho de despojar al propietario de una fracción
del inmueble arrendado, para donarlo al inquilino.
Jueces e impuestos.
La Corte Suprema de la época estableció el privilegio de los

jueces de no tributar impuestos a la renta, esto ocurrió en el
fallo del 23 de septiembre de 1936, en el cual dijo la Corte “el
artículo 18 de la ley 11.682 es violatorio del artículo 96 de la
Constitución nacional, en cuanto impone una contribución sobre
el sueldo de los magistrados judiciales de la Nación.” Fiscal
Nacional c/ Medina, Rodolfo Fallos 176:73. En esto la
Corte Suprema se apartó de la doctrina de la Corte Suprema
de los Estados Unidos.
El caso del general Severo Toranzo.
La Corte falló en contra de la reivindicación que pretendía el

General Severo Toranzo, recordemos que el General Toranzo
había tenido una activa participación durante el gobierno de
Hipólito Irigoyen y luego durante los gobiernos que se
sucedieron tuvo una actividad contraria a ellos, por la cual
tuvo graves sanciones. El General Toranzo sostuvo que podía
ser protegido por la amnistía que había dictado el Congreso
que se trataba de una amnistía amplia, pero la Corte rechazó
la pretensión. “1º El Gobierno provisional ha podido usar de
333
las facultades constitucionales del Poder Ejecutivo de derecho
ajustándose en su ejercicio a las prescripciones de la carta
fundamental y a las decisiones de la justicia. 2° La amnistía
extingue la acción y la pena si antes hubiese sido impuesta, y
borra la criminalidad del hecho. 3° La amnistía acordada por la
ley 11.626 es amplia; comprende a todos los que hubieran
cometido delitos políticos y militares conexos con aquellos, sin
más salvedad que los delitos comunes, por lo que no puede
sostenerse una excepción relativa a los emolumentos
correspondientes a un militar, en base a que fue dado de baja
por su rebeldía o contumacia en el proceso que con anterioridad
a la ley se le seguía por delitos políticos militares" caso Severo
Toranzo c/ Gobierno de la Nación sentencia del 8 de
septiembre de 1937 Fallos 178:377.
En 1938 fue designado juez de la Corte el Doctor Francisco

Ramos Mejía propuesto por el presidente Ortiz que a
diferencia de sus colegas había sido un magistrado judicial
con una larga experiencia en la justicia.
Los servicios públicos.
La Corte del período de los años '40 fue la dedicada a analizar

los problemas de los servicios públicos. En el fallo Fossa,
Herminio c/ Chade s/ cobro de pesos del 26 de septiembre
de 1938; Fallos 181:453 se refirió a los derechos de los
usuarios de los servicios públicos en un fallos que ya era
restrictivo. "1° Los particulares que contratan con una empresa
concesionaria de un servicio público, carecen del derecho de
discutir las condiciones de la oferta, pues los términos en que
se le presenta son definitivos y obligatorios mientras no sean
modificados por las autoridades que concurrieron a su
determinación. 2° La sentencia firme pronunciada por el
tribunal en el pleito entre la Municipalidad y el concesionario,
no puede ser enervada por la acción del particular adherente
que utiliza los servicios de la empresa. 3° La aplicación del
laudo arbitral del 23 de julio de 1935 relativo a las diferencias
entre la Municipalidad de la Capital y la Chade de los años
1932, 1933 y 1934 es contrario a la garantía del artículo 17 de
la Constitución Nacional. 4° No habiéndose probado que
334
existiera trato diferencial debe ser rechazada la impugnación
formulada contra una concesión municipal fundada en que ésta
es violatoria del artículo 16 de la Constitución Nacional" Fallos
181:453. En 1939 la Corte defendió la posición
indirectamente.
Establecimiento del voto cantado en la Provincia de

Buenos Aires
La Provincia de Buenos Aires establecía que el voto podía ser

cantado aunque no obligatoriamente, es decir, en las
elecciones provinciales podía optarse por el voto cantado o
por el voto secreto. Esto naturalmente establecía una presión
extremadamente fuerte sobre empleados públicos o sobre
personas que pudieran ser vulnerables a la presión política y
era parte de la estrategia notoriamente fraudulenta del
Gobernador Manuel Fresco. El Gobernador llevó el ejemplo
votando en forma ostensible en las elecciones que se habían
realizado recientemente y fue demandado por el legislador
socialista y constitucionalista Carlos Sánchez Viamonte en la
causa Sánchez Viamonte, Carlos c/ Fresco, Manuel s/
infracción a la ley de elecciones nacionales fallo del 22 de
marzo de 1939 Fallos 183:176: “1º el hecho de votar
ostensiblemente en las elecciones nacionales, si bien no
infringe la reglamentación del voto establecido por los artículos
37, 38, 39, 41 y 42 de la ley 8.871, no está penado en ninguna
disposición legal. 2º los gobernadores de provincia son los jefes
de las respectivas administraciones, pero no pueden ser
considerados como jefes de repartición y oficinas. 3º los
gobernadores de provincia no están comprendidos entre los
funcionarios públicos provinciales a los que se refiere el artículo
82, inciso 2º de la ley 8.871, de elecciones nacionales. 4º la ley
de elecciones nacionales 8.871 no prohíbe a los gobernadores
de provincia hacer propaganda política a favor de una
agrupación política, ni inducir a los empleados de la
administración adherirse a determinado partido o candidatura.”
Este tipo de actitud de la Corte frente al poder político de la

época fue gran parte de lo que llevó a su desprestigio frente a
la sociedad. Este desprestigio sería utilizado posteriormente
frente a su juicio político.
335
La extensión de la cláusula del progreso.
Todo este período también significó una ampliación de las

competencias del Gobierno Federal reiterando la doctrina del
fallos Ferrocarril central argentino, por ejemplo en el fallo
Ferrocarril del Sur c/ Municipalidad de Juárez s/
repetición de pago del 22 de marzo de 1939, Fallos 181:183 la
Corte dice “3 la Facultad del Congreso de la Nación para hacer
concesiones de privilegios con el objeto indicado en el inciso 16
del artículo 67 de la Constitución (se refiere a la llamada
cláusula del progreso) no reconoce más limitación que la de que
aquellos sean temporales, pues esa disposición nada establece
con respecto a la naturaleza o carácter de tales concesiones. 4°
en ejercicio de la facultad que le corresponde según el inciso 16
del artículo 67 de la Constitución, el Congreso de la Nación
puede dictar leyes que acuerden a los ferrocarriles el privilegio
de la exención del pago de impuestos y tasas locales, como las
leyes 5.315 y 10.657 las que primarán sobre cualquier
disposición contraria de las constituciones o leyes provinciales.
5° Donde hay poderes delegados al gobierno de la nación, no
hay poderes reservados al gobierno de provincia, salvo que
exista una reserva expresa en un pacto especial al tiempo de la
incorporación de la Provincia...
8° los términos "constitución de ferrocarriles" del inciso 16 del
artículo 67 de la Constitución Nacional, no debe entenderse en
sentido restrictivo y como excluyente en la explotación de los
mismos, sino en sentido amplio y general en consonancia con el
objeto primordial del proyecto constitucional...".
Sobre el derecho de Reunión.
La Corte en 1941 trata un precedente en materia de derecho

de reunión el caso Armando Arjones del 17 de noviembre de
1941. Se nota en este caso en la Corte un deseo de ampliar
los derechos políticos durante este período que había sufrido
una fuerte limitación en el derecho electoral. Hay entonces un
aumento de la protección a la libertad de expresión y a la
libertad de reunión dice este fallo "es procedente el recurso
extraordinario fundado en que el edicto policial cuya validez
336
admite la sentencia apelada, es violatorio del derecho fundado
por el recurrente en la Constitución Nacional. El derecho de
reunión tiene su origen en la libertad individual, de palabra y
de asociación nace de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno, aunque no se encuentra mencionada
en el artículo 14 de la Constitución Nacional, se halla
implícitamente comprendido en el artículo 33 de la misma. El
derecho de reunión está sujeto a la reglamentación que la
Constitución Nacional prevé y compete al Congreso; pero éste
no puede llegar a suprimirlo so pretexto de reglamentarlo o de
defender las instituciones. La falta de una ley reglamentaria
del derecho de reunión no autoriza a deducir que puede usarse
sin restricciones y abusarse de ese derecho ni que la autoridad
responsable de mantener el orden público se halle desarmada
para defenderlo y proteger otros derechos igualmente
respetables. La facultad de atribuir al jefe de policía de la
capital para dictar edictos sobre faltas y establecer sanciones
punitorias que no excedan de un mes de arresto o de $100 de
multa, así como para expedir reglamentaciones generales sobre
el derecho de reunión que sean razonables, uniformes y no
impliquen un efectivo desconocimiento de aquél no es violatoria
de la Constitución Nacional y puede ser ejercida por aquél en
su calidad de funcionario dependiente del Poder Ejecutivo y con
las restricciones que nacen de ese carácter, mientras que el
Congreso no haga uso de sus atribuciones. Las reuniones no
pueden ser prohibidas en razón de las ideas, opiniones o
doctrinas de los promotores de aquellas, sino de los fines con
que han sido convocadas. Las reuniones que no tengan fines
contrarios a la Constitución Nacional, a las leyes, a la moral y a
las buenas costumbres, y no sean, por circunstancias de
oportunidad o de hechos, peligrosas para el orden y la
tranquilidad pública, no pueden ser prohibidas. Son legitimas
las restricciones al derecho de reunión referentes al uso de las
calles, plazas o parques públicas, que implican la necesidad
del permiso previo, así como la obligación de dar aviso previo a
la policía cuando la reunión a realizarse fuera en la vía pública
porque de la aglomeración de personas puedan resultar
perturbados el orden y la tranquilidad pública. Las reuniones
en lugares cerrados, de escaso número de personas, sin
propósitos subversivos y contrarios al orden público no pueden
ser prohibidas y sometidas a la exigencia del aviso previo, sin
hacer ilusorios el derecho de reunión. El edicto de policía de la
337
Capital federal sobre reuniones públicas del 16 de marzo de
1932 ampliado por el de el 19 de octubre de 1940 en cuanto
exige previo permiso para la reunión de un escaso número de
personas en un local cerrado con fines culturales, excede el
límite de las facultades policiales para la tutela de la autoridad
pública".. Este fallo indica la ideología limitativa de los
derechos individuales de la época, ya que primero autorizan
al jede de policía a establecer normas en materia de libertad
de reunión. Es decir, que le concede esa autorización a quien
debe aplicarla directamente con ningún cumplimiento de la
idea de un debido proceso y de separación entre quien legisla
y quien aplica la norma.
La otra cuestión importante son los principios excesivamente

abstractos, opacos en cuanto a las limitaciones expresiones
como moral pública, expresiones como Fines subversivos o
reuniones que sean peligrosas para el orden y la moral
pública son excesivamente genéricas sobre todo si son los
únicos límites que tiene una reglamentación policial que es
además aplicada por los mismos funcionarios policiales.
Un ejemplo de ello es la detención de personas que habían

estado repartiendo volantes por la calle Florida en contra del
embajador alemán, recordemos que la Argentina estaba
inmersa en un conflicto internacional y mantenía relaciones
con la Alemania nazi, en este caso los panfletos decían
"expulsemos a Von Therman". En el caso Pérez Antonio y
otros Fallos 192:83 se dijo que la reglamentación de derechos
individuales por edictos de policía que se concretan a encauzar
el ejercicio de aquellos referidos a los derechos individuales
dentro de límites razonables -como lo es en el caso, en el caso
la que prohíbe que mediante el ejercicio del derecho de reunión
se menoscabe la investidura de los representantes extranjeros
acreditados ante nuestro gobierno - sin suprimir ni menoscabar
las garantías aseguradas por la Constitución Nacional, no es
susceptible de reparo constitucional." Es decir, la libertad de
expresión era fuertemente limitada.
El golpe de estado de 1943.
338
El 4 de junio de 1943 ocurre un nuevo golpe de estado y la
Corte Suprema se enfrenta nuevamente a la situación de un
gobierno de facto, en ese caso reitera la doctrina del 10 de
septiembre de 1930 remitiéndole a la comunicación que hace
el nuevo poder ejecutivo una acordada que altera
estrictamente “aquella acordada de 1930”. Probablemente lo
hizo con una situación de mucho menos agrado que la que
tuvo la Corte de aquella otra oportunidad.
La situación de la Corte con el nuevo gobierno de facto no

tuvo las simpatías que tuvo con el gobierno anterior y esto se
expresa con en un conocido fallo en el que se establecen
límites al gobierno de facto, Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires c/ Carlos Mayer del 2 de abril de 1945 Fallos,
201:266 luego de remitirse la Corte a la acordada del 7 de
junio de 1943 reitera en sus considerandos dice: “Que fue así
como quedó un gobierno constituido un gobierno de hecho bajo
la forma del poder ejecutivo de la constitución, que si bien pudo
en razón de la fuerza que lo encumbraba derogar la
Constitución y darse su propio estatuto, se limitó a derrocar al
Poder Ejecutivo y a disolver el Poder Legislativo jurando cumplir
la Constitución, y mantuvo el funcionamiento del Poder Judicial
constitucionalmente organizado. Por ello la Corte, en
cumplimiento de un deber ineludible y ante la necesidad de que
el país siguiera su curso al amparo de los derechos y garantías
constitucionales siguió actuando en la plenitud de sus
funciones, sin declinar ninguna de sus facultades, y asumir
otras que le corresponden constitucionalmente.
“Que la vigencia de la constitución y la continuación del poder
judicial de orden constitucional son hechos fecundos en
consecuencias, que no pueden ser perdidos de vista, y de una
importancia fundamental y decisiva para resolver las
cuestiones de la naturaleza de las planteadas en este juicio. Es
indudable que el gobierno de hecho tiene todas las facultades
que el poder ejecutivo constitucional le otorga la constitución
nacional... Es indudable también que no puede ejercer
funciones judiciales, arrogarse el reconocimiento de las causas
pendientes o restablecer las fenecidas. La prohibición del
artículo 95 de la Constitución Nacional tiene todo su vigor. Lo
contrario sería concederlo al gobierno de hecho facultades
extraordinarias y los que lo consintieran incurrirían en el
anatema del artículo 29 de la Constitución.
339
“La cuestión del ejercicio de facultades legislativas es más
compleja. La Constitución establece para la nación un gobierno
representativo, republicano, federal. E Poder Legislativo que
ella crea es el genuino representante del pueblo y su carácter
de cuerpo colegiado es la garantía fundamental para la fiel
interpretación de la voluntad general. El gobierno de hecho es
unipersonal carece de representación popular y si mantiene la
vigencia de la Constitución, cuya restauración se propone
según declaraciones notorias, es un gobierno transitorio entre
dos gobiernos constitucionales. Sin embargo, la necesidad y la
imposición de los hechos le hace ineludible el ejercicio de las
facultades legislativas que le sean indispensables para
mantener el funcionamiento del Estado y para cumplir los fines
de la Revolución; lo contrario llevaría al caos y a la anarquía.
Pero estas facultades tienen que ser limitadas, llevando un
mínimo indispensable la derogación del principio
representativo. Lo exige la necesidad de tutelar la seguridad
jurídica y conservar el régimen de los derechos fundamentales
de la vida civil, tal cual han sido organizados por la
representación nacional. Reconocer a un hombre o un grupo de
hombres amplias facultades legislativas es incompatible con la
vigencia de la Constitución. También en el orden del tiempo las
facultades legislativas del gobierno de hecho tienen su
limitación. Vuelto el país a la normalidad las disposiciones de
tal carácter dejan de regir para el futuro, salvo su rectificación
por el Congreso, siendo válida su vigencia anterior con relación
a los hechos realizados".
En su voto el presidente Roberto Repetto va más allá en

cuanto a la crítica a la extensión legislativa del gobierno de
facto, dice "la Revolución clausuró el Congreso, pero en
momento alguno se atribuyó las facultades legislativas
correspondientes a aquél cuerpo. Hacerlo hubiera significado
un cambio tan imprevisto en el espíritu y en la letra de la carta
fundamental, que, sin temor a afirmaciones equivocadas podría
decirse que el régimen representativo, republicano federal,
preconizado por aquella habría desaparecido del instrumento
no obstante el propósito contrario expresado tan enfáticamente
por los propios autores del movimiento revolucionario del 4 de
junio". Repetto considera que como el movimiento
revolucionario se ha autolimitado no atribuyéndose
expresamente facultades legislativas, no las tiene. Lo dice
340
expresamente "en nuestro país el gobierno surgido de la
Revolución del 4 de junio de 1943 al igual que el del año 1930,
omitió toda declaración en el sentido de prevalerse de los
decretos leyes como normas regulares de gobierno".
El juicio político a la Corte Suprema en 1947. terminar.
El juicio político a los principales jueces de la Corte Suprema

y al Procurador General en 1947 significó la fractura de la
independencia judicial en nuestro país, del cual no nos
hemos recuperado plenamente.
La relación de la Corte Suprema y los poderes políticos.
Ante el hecho de que el sistema político argentino muestra

una amplia fragmentación existe una tendencia a que el
poder judicial sea relativamente independiente del poder
político. En forma consistente, esto puede verse en el período
vigente de la creación del estado hasta la década del treinta,
donde se desarrolló una doctrina similar a la norteamericana.
Luego de ese período existió un mayor acercamiento del poder
judicial al poder político, sin embargo la distancia entre
ambos se mantuvo, lo cual se plasma en la jurisprudencia de
la Corte. En 1922 la Corte debió resolver la
constitucionalidad de una ley de alquileres sancionada por el
Congreso Nacional que determinaba el congelamiento de los
alquileres por un lapso de dos años. La Corte sostuvo la
inconstitucionalidad de la ley ya que no podía llegar hasta ahí
el poder del estado porque se afectaba el derecho de
propiedad al dueño del inmueble. El caso fue Horta c/
Harguindeguy fallos 137:47
Cuatro meses después el caso Ercolano c/Lanteri de

Renshaw Corte Suprema fallos 136:164, en el cual al
Corte en relación a la aplicación de esta ley, decidió dictar la
constitucionalidad de la ley impugnada, pero en tanto no
existía un contrato escrito entre las partes. Esto fue revertido
en el caso Horta, donde si existió un contrato escrito. La
notable disidencia de Antonio Bermejo, sin duda alguna, tuvo
gran influencia entre sus pares.
341
En 1925, volvió la Corte al mismo tema en otro juicio. En el
lapso de tiempo transcurrido hasta dicho juicio, el Congreso
había prorrogado sucesivamente la vigencia de la primera ley,
agregándole la prohibición del desalojo a los inquilinos hasta
por cuatro años, aún cuando el plazo del contrato que los
vinculaba con los propietarios hubiera expirado. Pese a que
para entonces, el Presidente Alvear había nombrado dos
nuevos jueces en la Corte conformando una mayoría radical,
el organismo volvió a declarar la inconstitucionalidad de la
ley en cuestión. Pese a estos indicios, la inestabilidad
institucional producto de los continuos golpes de estado y el
juicio político a la Corte de 1947 y la reacción del poder
político, modificaron esta situación. El primer elemento
condujo a una alta capacidad de elección sobre los miembros
de la Corte por parte del Presidente. De este modo, la Corte
dejó de desafiar al poder político.
La actitud de auto limitación (o self restraint), elemento

esencial para el equilibrio entre los poderes, se vió
imposibilitada por la alta capacidad de tomar decisiones
oportunistas que se le abría al poder Ejecutivo en el marco de
inestabilidad institucional, además de las mayorías
parlamentaria con las que contaba el ejecutivo, como ocurrió
en los gobiernos de Perón, Frondizi y Menem, pese a las
grandes diferencias entre estos actores. Perón pudo destituir
a los tres miembros de la Corte con los que disentía y sumó a
ello la renuncia de un cuarto miembro, pudiendo nombrar a
cuatro jueces complacientes al quinto juez que había sido
recientemente nombrado por el ejecutivo del 43. Frondizi y
Menem ampliaron el número de miembros de la Corte
Con lo que Frondizi contó con una mayoría en la Corte

durante todo su mandato y Menem sólo en la primera parte
de éste. La administración del Presidente Alfonsín pudo
designar a los cinco miembros de la Corte al inicio de su
mandato, en lugar de los nombramientos efectuados por el
gobierno militar.
Las Cortes realizaron asimismo funciones de control de los

gobiernos provinciales como arbitro del federalismo, herencia
de la tradición norteamericana y el tribunal constitucional
342
suizo. La aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas
no justiciables, es una posición extrema dentro de la teoría de
la auto limitación. La inestabilidad institucional del país ha
puesto en peligro el equilibrio entre los poderes. La
posibilidad creciente de que los diferentes gobiernos nombren
jueces a su gusto limitó el desarrollo de una política de
revisión judicial, imposibilitando las funciones de la Corte en
el sistema de frenos y contrapesos. Los dos fenómenos que
más afectaron la estabilidad de la Corte han sido la
ampliación de sus miembros efectuada por Menem para crear
una Corte adicta y el juicio político a la mayoría de estos
jueces efectuada por el actual gobierno. La idea de una Corte
independiente es aún sólo un anhelo en la realidad judicial
argentina.
343
El Derecho Comparado en la interpretación de la
Constitución.
Cuando un sistema jurídico adopta una norma o institución

para tratar una necesidad social, generalmente tiene una
alternativa entre:
(i) importar una norma de otro sistema o
(ii) desarrollar esa norma por sí mismo.
Generalmente la mayor cantidad de cambios en un sistema
legal son debidos a transplantes jurídicos. Esto ocurre porque
es mucho más sencillo y más barato tomar una norma ya
existente y probada que desarrollar una norma propia. Ya
que otros sistemas han trabajado los problemas jurídicos
concernientes a un tema y han establecido una solución que
puede ser reconocida como eficiente y equitativa.
Probablemente a través de una investigación propia e
independiente un sistema jurídico puede llegar a la misma
conclusión, pero es difícil que se pueda ganar algo con esta
experimentación si se puede tomar el resultado probado de
otra jurisdicción. Esto es particularmente útil en el derecho
constitucional, ya que nuestro sistema ha sido en gran
medida tomado de otro modelo que existía con anterioridad, y
al mismo tiempo, debido a que las normas paralelas se
establecieron hace un tiempo prolongado, más de un siglo,
existe en la actualidad la posibilidad de comparar de que
manera, normas similares han tenido desarrollos comunes o
diferentes según las sociedades.
El prestigio del derecho comparado.
El hecho que los cambios jurídicos ocurran a través de

normas tomadas de otros sistemas jurídicos nos plantea la
primera pregunta importante: ¿Cómo decidir que norma
tomar de otro sistema y cual práctica o norma desechar?
Una posibilidad habitual es el prestigio: Tomar un sistema
legal que sea por algún motivo reconocido o aun admirado.
De acuerdo con esta hipótesis, el sistema que toma la norma
jurídica percibe que toma de otro sistema legal más
evolucionado, en el sentido que el sistema del cual tomamos
344
la norma se ha planteado la misma cuestión social y ha
desarrollado una norma jurídica que tiene las consecuencias
deseadas por el legislador. Antes que reinventar la rueda, es
preferible adoptar las normas jurídicas de un sistema que se
considera más evolucionado y modificarla de acuerdo con las
necesidades propias.
Sin embargo, el concepto de prestigio es un concepto

equívoco, primero porque es muy difícil de medir, no se
puede saber cuál sistema puede ser más prestigioso que otro.
El segundo problema, es que no sabemos cuales son las
fuentes del prestigio. Si es debido a contactos educativos de
quienes introdujeron esta propuesta, es decir, gente que fue y
estudió en universidades en esos países, o es debido a
contactos comerciales, a la facilidad del idioma, o a las
posibilidades de becas en universidades que tienen sistemas
parecidos. Estas situaciones pueden llevar a confusiones
muy importantes.
Tomemos el caso argentino. La Constitución Argentina y los

fallos de la Corte Suprema han seguido muy de cerca la
jurisprudencia y la doctrina de los Estados Unidos. Esto fue
bastante evidente en algunos momentos de nuestra historia y
fácil bastante fácil de predecir. Cuando se adoptó la norma
constitucional, con principios similares, el prestigio de su
jurisprudencia ya tenía un largo período de práctica. De esta
manera, siguiendo la propuesta de Sarmiento, fue sencillo
incorporar los precedentes norteamericanos como
precedentes propios. Sin embargo, en las primeras décadas
del siglo XX por una influencia completamente diferente se
aceptó el prestigio del derecho administrativo francés que es
contradictorio con el de origen norteamericano, porque, este
último, proviene de un sistema de gobierno presidencial con
división de poderes y con un sistema de control judicial de
constitucionalidad difuso. Frente a ello el sistema de gobierno
francés era parlamentario y sin control judicial de
constitucionalidad. Normas de origen tan diverso causarían
una gran dificultad para su integración. Ello se acrecentaría
cuando el derecho administrativo comparado fue tomado de
sistemas que además no eran democráticos como era el caso
de Italia y España en gran parte del siglo XX.
345
De esta manera, tenemos una tradición de doctrina
francesa180 de origen parlamentario, transplantada en el
derecho administrativo argentino que tiene un sistema
presidencial con control judicial. Consecuencia de todo ello
es que contemos con el sistema adversativo en el control
judicial y un sistema inquisitivo, es decir un sistema
administrativo discrecional, en el proceso administrativo, con
una corrección mínima por control judicial. A pesar que
hayamos llamado a algunos de nuestros jueces en lo
Contencioso Administrativo, esto no puede ocultar que el
sistema contencioso administrativo en sus orígenes está
dentro del Poder Ejecutivo, de la Administración y no del
Poder Judicial.
Puede ocurrir que por facilidades de idiomas se copien

instituciones. Parte de alguna doctrina constitucional
argentina contemporánea sigue las líneas del derecho español
o del derecho alemán tomado por autores españoles y a pesar
de las diferencias enormes que existen entre el derecho
constitucional español y el argentino estas interpretaciones
algo forzadas aparecen en la doctrina.
Siempre debemos plantearnos esta primera pregunta ¿cómo

un sistema legal de resolverá una situación jurídica
nueva? El sistema jurídico elegirá la norma que dentro de
diferentes alternativas sea la más eficiente para resolver el
problema y en general la más aceptable. Cuando un sistema
jurídico adopta una norma que podemos calificar de
eficiente se supone que ha comparado las alternativas y
elegido la norma que tiene el beneficio social mayor. Cada
sociedad desarrolla normas para determinar cuando y como
se le debe entregar una compensación al propietario cuya
propiedad el gobierno ha tomado por una expropiación, y
elegirá las reglas que lleven a la utilización más eficiente de la
propiedad privada y hará provisión más eficiente de servicios
gubernamentales. Esto no quiere decir que la eficiencia
requiera de la misma norma en cada sistema jurídico.
Los costos y beneficios de las normas jurídicas.
180
No exclusivamente francesa, también italiana originalmente en la obra de Bielsa y recientemente la doctrina española. Pero en
todos los casos provenientes de sistemas parlamentarios y sin sistema de control de constitucionalidad difuso.
346
Los diferentes sistemas jurídicos pueden computar los costos
y beneficios de las normas jurídicas para la misma
situación diferentemente, porque los factores reales como es
la asignación de recursos y los gustos, son diferentes.
En contraste la hipótesis del prestigio, la teoría económica

llama la atención a factores mensurables y por lo tanto
puede hacer predicciones que pueden ser confirmadas o
refutadas a través del estudio de la evidencia sistemática.
Esto permite asociar a la incorporación del de derecho
comparado el análisis de costo beneficio. La teoría económica
no distingue entre importación e innovación doméstica en
cuanto a las fuentes del cambio legal. Presumiblemente la
elección entre importación e innovación tiene que ver con el
análisis de costo beneficio y factores que hacen que una
norma sea aceptable. Se favorecerá sistemáticamente los
transplantes legales jurídicos sobre innovación solamente
cuando siempre tengan un beneficio neto social mayor o
que sean considerados más aceptables para la sociedad. En
lo mensurable se pueden tener en cuenta todos los costos y
beneficios, incluyendo las valoraciones sociales o éticas.
En suma podemos hacer una teoría del derecho comparado

igualando algunos puntos que analizan o explican las
diferencias y similitudes entre los sistemas jurídicos.
1) Las culturas jurídicas escogerán reglas jurídicas e
instituciones ya sean de su propio sistema o de otro
sistema cuando les parezca que esta elección es
eficiente, es decir, tiene el beneficio social neto más
elevado. En otras palabras cuando los beneficios de
asumirla sean menores que los costos.
2) Las culturas jurídicas compararán los costos
sociales y los beneficios de las diferentes normas
jurídicas e instituciones.
3) Una cultura jurídica puede tener una norma para
una situación particular que sea diferente de aquella de
otra cultura jurídica si:
a) Los costos y beneficios percibidos de las
normas son diferentes de lo que son en la otra
cultura, o
b) La asignación de recursos en las culturas es
muy diferente o
347
c) Lo que se considera justo varía en las dos
culturas o
d) Lo que parece ser aceptable en la sociedad
por motivos históricos o sociales es diferentes en
las dos culturas.
La influencia de los precedentes norteamericanos.
La Argentina adoptó en su organización constitucional los

precedentes norteamericanos no solo como modelo sino
también como fuente de autoridad. Su prestigio colaboró en
consolidar un sistema constitucional donde no existía
ninguna práctica anterior. Es decir que conjuntamente con
las normas provenientes de las Constituciones de 1819 y
1826, la influencia suiza, tanto del Proyecto Rossi de 1835
como de la Constitución de 1848, fue la Constitución de los
Estados Unidos y los precedentes de su Corte Suprema los
que tuvieron la primordial influencia en nuestra
Constitución.181
Dice sobre esto Gonzalez Calderón, “La intención de

inspirarse en la célebre Constitución de la Gran República, fue
claramente manifestada en el Congreso de 1853. En nombre de
la comisión que elaboró el proyecto, afirmaba uno de sus
miembros informantes, el doctor José B. Gorostiaga, que aquél
‘estaba vaciado en el molde de la Constitución de los Estados
Unidos, único modelo de verdadera federación que existe
en el mundo’. Y poco después el mismo Congreso decía
oficialmente, en la minuta de declaración con que explicaba la
ley de federalización de la ciudad de Buenos Aires: ‘La
federación será bien entendida si se comprende como en los
Estados Unidos del Norte’; esto es, si el régimen constitucional
que Congreso establecía se concebía y practicaba como lo ha
sido su modelo inmediato.”182
Sarmiento en los Comentarios a la Constitución de la

Confederación Argentina 183 señala la teoría de la tisana
181
Sobre la innegable influencia de Rossi en el Congreso de 1853 ver carta de Ernesto Quesada dirigida a Juan Antonio
González Calderón, que cita a Gorostiaga diciendo que entre las fuentes ‘se destacaba Rossi.’ Derecho Constitucional Argentino,
tomo II, en prólogo.
182
Gonzalez Calderón. Op. Cit. T. II, p. 296.
183
Domingo F. Sarmiento, Comentarios a la Constitución de la Confederación Argentina. Luz del Día, pp. 29 y ss.
348
diciendo que se debía tomar el ejemplo de la Constitución de
los Estados Unidos como una tisana o remedio que se
compra en la farmacia y que viene envuelta con las
instrucciones para su utilización. Estas instrucciones eran
precisamente los precedentes judiciales norteamericanos. Se
pregunta también Sarmiento, que arbitrariedad o error podía
cometerse en la ejecución de las mismas disposiciones
interpretadas de la misma manera, si se seguía el ejemplo
norteamericano.
En la Convención del Estado de Buenos Aires encargada del

examen de la Constitución nacional en 1860, como condición
de la incorporación de esa provincia a la Nación se trató el
tema en el informa de la Comisión Examinadora efectuado el
25 de abril de ese año. En su primer capítulo se refiere a la
influencia de la Constitución de los Estados Unidos y dice:
“Que siendo hasta el presente, el gobierno democrático de los
Estados Unidos, el último resultado de la lógica humana,
porque su Constitución es la única que ha sido hecha por el
pueblo y para el pueblo, sin tener en vista ningún interés
bastardo, sin pactar con ningún hecho ilegítimo, habría tanta
presunción como ignorancia en pretender innovar en materia de
derecho constitucional, desconociendo las lecciones dadas por
la experiencia, las verdades aceptadas por la conciencia del
género humano. Y por último, que por lo menos, en aquella
parte del derecho general, que se halla fuera de la cuestión, y
en la que se relacionan las originales combinaciones del
derecho federal moderno, no teníamos títulos para enmendar o
mutilar las leyes de la nación que han fundado y consolidado
prácticamente las instituciones federativas; apoyándose en
esos mismos principios, invocando nosotros el especioso
pretexto de la originalidad o de las especialidades nacionales,
pero la verdad es una, y sus aplicaciones sólo tienen autoridad
cuando cuentan con la sanción del éxito.” El informe fue
redactado por Bartolomé Mitre, Dalmacio Velez Sarsfield,
José Mármol, Antonio Ortiz Obligado y Domingo F.
Sarmiento.
Sarmiento diría en la sesión de la Convención del 7 de mayo

de 1860: “Adoptada la letra de la organización de la Suprema
Corte federal de los Estados Unidos, tenemos que adoptar sus
atribuciones y su jurisprudencia; y ya que un señor
349
convencional, muy versado en general en materias de derecho,
estudia en los jurisconsultos federales del país cuyas
instituciones adoptamos, el mecanismo de su organización y los
límites de su jurisdicción, pudiendo en leyes del Congreso irse
creando los tribunales inferiores, según el caso requiera, y
designándose las atribuciones y la manera de proceder de los
jueces.”
Cumpliendo esta propuesta de Sarmiento el Congreso aprobó
la ley 27 y la ley 48, de organización de la justicia federal y de
la competencia de la Corte Suprema tomando como modelo la
legislación norteamericana de la época.
La Corte Suprema adoptó los precedentes constitucionales

norteamericanos como propios en los casos Lino de la Torre
(Fallos 19:231), Sojo (Fallos 32:120) y Alem (Fallos 54:432),
esa influencia ha continuado hasta el presente.
La influencia de los precedentes norteamericanos no debe ser

utilizada en cuanto a la decisión utilizándola como un
argumento de autoridad. Sino a través del traslado del
debate previo a la sentencia. Su importancia radica en los
argumentos utilizados y su aplicación a nuestro derecho,
antes que una aplicación dogmática de decisiones.
350
Los tratados internacionales.
“La Nación Argentina tendrá relaciones de paz y
comercio con todas las naciones por medio de tratados.”
Las relaciones exteriores incluyen la cooperación

internacional y no sólo el conflicto (art.27). Es a través de
tratados, y la participación en la creación de la costumbre
internacional que se crean las normas internacionales
vinculantes para el Estado y éstos son una parte importante
de las normas constitucionales.
Nuestra Constitución incluye a los tratados internacionales

dentro de la ley suprema de la Nación (art. 31). Reconoce la
existencia del derecho de gentes (art. 118), por lo tanto se
puso desde su origen dentro de la ley de las naciones. Estas
normas establecen este principio de la ubicación de la
Constitución dentro del marco del derecho internacional.
Nuestros constituyentes no previeron la explosión de las
relaciones exteriores, que ocurrirían en la segunda mitad del
siglo XX, ni aún la existencia de organismos internacionales
de naturaleza universal. Ni la idea que hubiera un cuerpo de
normas internacionales que se refiriera a los temas más
variados desde derechos humanos hasta el comercio
internacional. Es por eso que se refirieron a la principal
fuente concebida en aquella época que eran los tratados
internacionales.
A estos les pusieron límites generales, el único expreso en la

Constitución en cuanto a su contenido y una vez que es
aprobado y ratificado, es que el tratado deba estar de
acuerdo con los principios de derecho público establecidos
en la misma. Una vez de estar incorporados al derecho
interno tienen el nivel de ley suprema con la misma
Constitución y las leyes federales, en sus relaciones con el
resto del ordenamiento jurídico.
351
Como dice el Federalista Nº 64 el poder de hacer los
tratados es especialmente importante ya que se refiere a la
guerra, a la paz y al comercio y no puede ser delegado sino
de tal forma y con tales precauciones que otorguen la mayor
seguridad y que sea ejercitado por los hombres mejor
calificados para la tarea, de la manera que conduzca de la
mejor forma al bien común. De esta manera la Constitución
provee que nuestras negociaciones para los tratados tengan
todas las ventajas que pueden derivar de los talentos,
información, integridad y de las investigaciones deliberadas,
por una parte, y por el secreto y la rapidez por la otra.184
Una distinción se hace entre los tratados y los acuerdos y

"compacts", que nuestra Constitución traduce como tratados
parciales, con un Estado extranjero aparece como implícita
entre las limitaciones impuestas a los Estados miembros en
el art. I sección 10.
A diferencia con la Constitución argentina los

norteamericanos no prescribieron que fines los tratados
tenían que tener ni sugirieron ningún tipo de limitación. No
anticiparon, ni por lo tanto resolvieron un conflicto entre los
tratados y la Constitución y entre los tratados y las leyes. Ni
tampoco un posible conflicto de poderes entre los que
negociaban y firmaban un tratado y los legisladores. La
Cámara de Representantes no tiene participación en la
aprobación de los tratados internacionales.185 Los
constituyentes argentinos variaron sensiblemente, no se
refirieron al asesoramiento y consentimiento del Senado sino
que utilizaron los términos aprobar o desechar. Por otra
parte, para evitar un conflicto entre la legislación y los
tratados en cuanto a quienes participaban en su redacción y
aprobación los asimiló. Por un lado evitó un conflicto
asimilando a los participantes y por otro lado quitó funciones
al legislativo ya que no tiene una tarea amplia de
asesoramiento exclusivamente sino de aprobar o desechar.
Originalmente en los debates en la constituyente de Filadelfia

la competencia para hacer tratados fue concedida al Senado.
184
cf. JAY, J. "Federalist Nº 64, cit. en CHASE, DUCAT. Constitutional Interpretation. p. 335.
185
Se ha introducido una costumbre constitucional en los Estados Unidos que establece la participación de ambas Cámaras del
Congreso por mayoría simple en ciertos tratados de comercio internacional. Cf. Bruce Ackerman. Is Nafta Constitutional? Yale.
352
Luego, casi al final de las sesiones, la versión actual fue
aprobada sin mayor debate siguiendo probablemente una
sugerencia anterior hecha por Hamilton, que no tenía el
requisito de la mayoría calificada de dos tercios. Hay quién
atribuye este cambio del comité de redacción y su rápida
aprobación, al cansancio de los constituyentes, aunque lo
real es que se incluyó al Presidente en la capacidad de hacer
los tratados, dándole al Senado la capacidad de asesorar y
dar su consentimiento. Hubo propuestas que requerían la
aprobación por la Cámara de Representantes además del
Senado, pero fueron rechazadas porque se consideró que sus
miembros fluctuaban en razón del corto periodo que eran
elegidos y no tendrían por lo tanto la experiencia necesaria
para participar cuestiones internacionales. Asimismo su
número amplio impediría una acción rápida y secreta.
La conclusión de los tratados internacionales.
La Constitución establece en el art. 27 la obligación del

gobierno federal de afianzar sus relaciones de paz y
comercio con potencias extranjeras por medio de tratados. El
procedimiento para la conclusión y ratificación de los
tratados está disperso en una serie de artículos, citemos
primero, quizás por su mayor extensión, el 99 inc. 11, que
establece estas competencias para el Presidente,
“Concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de
buenas relaciones con las organizaciones internacionales
y las naciones extranjeras...”
En su redacción anterior la norma tenía una enumeración

ejemplificativa sobre el tipo de acuerdos a firmar que
establecía un contenido ideológico en cuanto a la política
exterior que debía mantener el poder ejecutivo. Decía,
"concluye y firma tratados de paz, de comercio, de
navegación, de alianza, de límites y de neutralidad,
concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las potencias
extranjeras,... "
353
En las competencias del Congreso dice en el artículo 75 inc.
22, en una reforma que ha sido de las más importantes, ya
que resuelve la cuestión de la jerarquía de los tratados con el
derecho interno,
“Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.”
En un inciso anterior se refiere también a un tema

internacional generalmente vinculado a los tratados, el inc.
15 establece la competencia del Congreso de "Arreglar
definitivamente los límites del territorio de la Nación."
La reforma agregó a los Tratados y Concordatos que eran

instrumentos internacionales existentes tradicionalmente, la
existencia de “otras negociaciones”. Es poco preciso el
contenido de estos últimos pero en una interpretación inicial
supondría incluir en ellos a los acuerdos que lo requiera la
posterior ratificación y comenzaran su vigencia sólo con la
firma. Seria el caso de los tratados autoejecutivos (self
executing) y las notas reversales.
Todas estas normas son las que organizan las competencias

sobre tratados. Aparece como función amplia del Poder
Ejecutivo, la de negociar, redactar, concluir y firmar el
tratado, ello con una serie de directivas programáticas de
hacerlo con ciertos fines. Al Congreso establece el poder de
aprobarlo o desecharlo. La tarea de éste, salvo en el caso de
límites en que la Constitución les da una función algo mayor
se limitaría a la aprobación o rechazo del tratado para que
luego el Presidente pueda ratificarlo. Es conveniente recordar
que la aprobación del Congreso si bien se hace utilizando la
forma de ley, no tiene contenido Legislativo y solo se
efectúa para cumplir con el requisito de la aprobación del
tratado, la cual no produce efectos jurídicos más allá del
establecido en el artículo 75 inc. 22, no forma el tratado
parte del derecho interno hasta su ratificación por el
presidente y los demás requisitos establecidos en el mismo
tratado como son el canje de instrumentos de ratificación, o
su depósito y en algunos casos la existencia de un número
mímino de ratificaciones o adhesiones. Es necesario evitar la
354
confusión de creer que la ley que aprueba el tratado
transforma de por si las normas del tratado en derecho
interno.
El Congreso en principio debe aprobar o desechar el Tratado,

aunque se considere también posible que pueda asociar su
aprobación a reservas o declaraciones interpretativas. Un
posible rechazo podría llevar a una renegociación o al
abandono del acuerdo.
En los Estados Unidos, existe la suposición Constitucional de

que el Senado debe asesorar al Presidente en cuanto al
contenido del tratado y proponer reformas al mismo y así
restablecer la negociación para incluir esas reformas o para
establecer una reserva. Todo ello es más amplio que el simple
consentimiento. No parece ser así el caso argentino donde
solamente se puede aprobar o desechar el Tratado. Puede
imaginarse el caso de algún Presidente que viendo que el
tratado fuera desechado por el Congreso podría intentar una
renegociación y una nueva redacción para evitarlo pero lo
hará dentro de sus facultades y sin participación del
Congreso.
En los Estados Unidos el Senado, fue creado como un

consejero presidencial que asesorara al jefe de Estado en
todos los aspectos de la negociación de un tratado: quien
representaría a los Estados Unidos en las negociaciones,
cuales serian las instrucciones a seguir y los términos a
aceptar. Es probable que los constituyentes y sin duda
Hamilton tuvieran presente la concepción de Locke en cuanto
a la división de poderes, donde existía una rama "federativa"
del gobierno diferente del Ejecutivo y del Legislativo que se
dedicaba a las relaciones exteriores.
Desde el principio, sin embargo, los presidentes de los EEUU

encontraron que la concepción de que el Senado participara
activamente era imposible de llevar adelante. También el
Senado tomó la actitud de no estar demasiado interesado en
participar en las negociaciones y que únicamente deseaba dar
su opinión una vez concluida la negociación, sin participar en
cada uno de los pasos intermedios. Se concibió en la práctica
constitucional que el Presidente era el representante
355
constitucional con respecto a los demás países, él es el que
maneja las relaciones con las potencias extranjeras y debe
necesariamente estar en condiciones de determinar, cuando,
cómo y en qué temas la negociación podía ser llevada
adelante con la mayor posibilidad de éxito. La participación
del Senado en esa actividad se considera como una
interferencia en esa capacidad presidencial, que podía poner
en peligro la seguridad del Estado, ya que las negociaciones
con las naciones extranjeras requieren cautela y unidad de
criterio y su éxito depende frecuentemente de su secreto y
rapidez. Todo esto aparecerá en el fundamento del fallo
Curtiss-Wright, referido a éste tema.
Inicialmente el Presidente Washington en el caso de un

tratado con tribus indias se reunió con el Senado para
solicitarle su asesoramiento. Pero el Senado solicitó un
tiempo para tratar el tema en comisión pues no quería
discutirlo en presencia del Presidente. En el caso del tratado
Jay, el primer tratado internacional concluido por los Estados
Unidos, el Senado derrotó una resolución que solicitaba al
Presidente Washington que informara sobre el estado de las
negociaciones que Jay llevaba adelante. Más tarde, en un
debate público muy duro sobre la aprobación del tratado Jay,
algunos senadores solicitaron un juicio político a Washington
porque, entre otras razones había violado la Constitución al
negociar un tratado sin el asesoramiento previo del Senado.
Washington fue él único Presidente que fue al Senado ha

solicitar su asesoramiento previo. Hubo sí varios casos en
que el Presidente solicitó ese asesoramiento por mensaje
escrito, varias veces por el mismo Washington en el
mencionado tratado Jay. Hasta 1815 los presidentes muchas
veces sometían al Senado para su consideración los nombres
de los negociadores de los tratados e informaban al Senado
sobre el objeto general de la negociación.
Una de las razones por las cuales esta información previa no

fue continuada fueron las indiscreciones que miembros del
Senado cometían con gobiernos extranjeros, lo cual
contribuyó a la formación de la práctica de no dar
información al cuerpo hasta que la negociación fuera
concluida.
356
El Senado de los Estados Unidos tuvo sesiones secretas para
la consideración de los tratados internacionales hasta luego
del Tratado de Versalles que fue el último caso. En la
actualidad se analizan en forma general en sesión abierta. EL
Senado no asesora formalmente al Presidente antes o durante
las negociaciones y seguramente el fracaso o la falta de ese
asesoramiento puede ser la causa de la no aprobación dada a
un tratado.
Los Presidentes han buscado sustitutos informales al

asesoramiento del Senado, consultando a los líderes del
Senado o al Presidente y a miembros de la Comisión de
Relaciones Exteriores. También puede el Presidente nombrar
senadores como asesores de las misiones negociadoras de
tratados para que de esta manera puedan concurrir con su
opinión en lo que el Senado pueda aceptar y al mismo tiempo
eliminar o limitar la oposición al mismo. Tuvo alguna
oposición en su origen ya que la Constitución de los Estados
Unidos, como la Constitución Argentina tiene una norma
similar en su articulo I, Sección 6, inc. 2 que ningún Senador
o Representante puede durante el tiempo que ha sido elegido,
ser nombrado en ningún empleo civil bajo la autoridad de los
Estados Unidos.186 Quienes se oponen a esta práctica
sostienen que al participar los senadores en la negociación
perdían el carácter de independencia para participar en el
debate posterior sobre la aprobación de lo negociado.
La aprobación de los tratados internacionales por el Congreso

parte de una base democrática para la ejecución de la política
exterior, a través de la aprobación por el Congreso y no
solamente por el Senado. La participación de la Cámara de
Diputados en la decisión acentuó la necesidad de una
participación popular en las decisiones de política exterior.
Surgió como una alternativa al sistema tradicional de
aprobación de los tratados, es decir por los dos tercios del
Senado. En nuestra historia constitucional, la aprobación por
dos tercios del Senado era requerido por la Constitución de
1819:
186
Equivalente al artículo 72 de la Constitución argentina que dice: “Ningún miembro del Congreso podrá recibir
empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los
empleos de escala.
357
LXXXIII “Puede (el Director del Estado) con parecer y
consentimiento de dos terceras parets de Senadores
presentes en número constitucional, celebrar y concluir
tratados con las naciones extrangeras: salvo el caso de
enagenación ó desmembración de alguna parte del
territorio, en que deberá exigirse el consentimiento de dos
tecios de la Cámara de Representantes.”
También por la Constitución de 1826:
El Presidente de la República Argentina, “89. Hace los
tratados de paz, amistad, alianza, comercio y
cualesquiera otros; pero no puede ratificarlos sin la
aprobación y consentimiento del senado. En el caso que
se estipule la sesión de alguna parte del territorio, ó
cualquier género de gravámenes pecuniarios contra la
nación, será con el consentimiento de ambas cámaras, y
con las dos terceras partes de votos.”
En años posteriores la práctica americana varió para permitir

acuerdos con la aprobación del Congreso con procedimiento
acelerado. Esta forma de acuerdo Ejecutivo-Legislativo
permite la aprobación de un acuerdo por simple mayoría de
ambas cámaras. Da un rol igual a la Cámara de
Representantes que durante mucho tiempo se ha sentido
agraviada por el anacronismo “no democrático” que la excluyó
del procedimiento de hacer tratados. Especialmente como
tantos tratados requieren implementación legislativa
incluyendo la asignación de partidas presupuestarias,
asegura la aprobación del acuerdo por cámaras antes de la
ratificación eliminación virtualmente el peligro de que la
Cámara de Representantes pudiera más tarde rehusar unirse
para poner en efecto el acuerdo. Elimina problemas sobre
acuerdos de auto ejecución y de no auto ejecución y sobre las
consecuencias de incompatibilidad entre acuerdos
internacionales y estatutos: todos los acuerdos tales son
“ejecutados”por el Congreso que aprueba la legislación
necesaria y los fondos para llevarlo adelante.
Otra situación se plantea si el Congreso hace una declaración

indicando que el gobierno debe negociar un tratado o adherir
a uno ya negociado. En cuanto a sus efectos jurídicos
debemos considerarla como una opinión,
extraordinariamente calificada por su origen, pero sin
358
carácter vinculante ya que es competencia del Ejecutivo llevar
adelante las negociaciones internacionales. La cuestión
aparece mucho más compleja cuando un tratado
internacional es el motivo para un debate sobre la política
general del gobierno y la oposición a un tratado no es
enteramente debida a sus méritos sino porque quiere
infligirle una derrota política al Poder Ejecutivo.
A pesar de la necesidad de su aprobación por el Congreso de

los tratados internacionales, subsisten antes y después de su
consideración parlamentaria grandes márgenes de maniobra
para el Presidente. No está obligado a enviar al Congreso para
su aprobación todos los tratados ya negociados y firmados.
Puede retirarlos del Congreso antes de su aprobación y puede
negarse a ratificar tratados que el Congreso haya aprobado.
El rechazo del Congreso es revisable por el mismo, es decir
puede cambiar de opinión y aprobarlo más tarde, sin tener
que esperar el plazo que se establece para la leyes de no
poder ser reintroducidas en el mismo período de sesiones
ordinarias, ya que la función en este caso no es estrictamente
legislativa sino de completar la voluntad del Estado para una
obligación internacional.
En el caso de que el Congreso cambiara de opinión y quisiera

rechazar un tratado luego de haberlo aprobado, pero antes de
su ratificación por el Presidente, creemos que una vez
concluido el acto con la aprobación este no puede ser
revisado, por el Congreso. Sólo quedaría el camino de una
resolución de ambas Cámaras solicitando al Presidente la no
ratificación del tratado.
En los Estados Unidos el Senado puede dar su acuerdo con

reservas. Ello puede ocurrir con un deseo de modificación de
los términos del tratado o dar una interpretación particular a
alguna de sus cláusulas o establecer una limitación para sus
consecuencias. Todo lo cual requiere una renegociación que
generalmente preocupa a los Presidentes y enfurece algunas
veces a los demás gobiernos que negocian con él. La Suprema
Corte ha reconocido esta capacidad del Senado de aprobar
con reservas los tratados.187
187
cf. Haver v. Yaker, 9 Wall 32, 35 US 1869
359
Esta no parece ser la práctica en la Argentina, ya que la
Constitución sólo dice aprobar o desechar188. Se podrá argüir
que quien puede lo más puede lo menos, argumento
probablemente válido para las competencias administrativas
pero no en este caso que se refiere a un acto de
perfeccionamiento de la voluntad del Estado para obligarse
internacionalmente. Es pertinente señalar aquí la relación
con otros Estados y que en muchos de los casos el acuerdo es
multilateral y de carácter universal concluido luego de una
negociación compleja, en idiomas diferentes y tratando de
conciliar intereses divergentes. La reapertura de las
negociaciones en estos casos resulta imposible. En este caso
lo único que el Congreso podría hacer es formular reservas si
el tratado lo permitiera.189
En el caso de tratados bilaterales si hubiera un riesgo cierto

que el Congreso no lo aprobara y la posibilidad de acuerdo
fracasara, estará en la prudencia política del Presidente luego
del rechazo o amenaza de él restablecer la negociación con el
otro Estado para resolver el conflicto.
Los límites constitucionales a la conclusión de tratados

internacionales.
Los tratados internacionales figuran en el artículo 31 como la

ley suprema de la Nación, con la Constitución y las leyes
federales, son todos supremos con respecto a la legislación
local. Corresponde saber si tienen diferentes jerarquías con la
Constitución y las leyes federales. Descartado el tema de la
supremacía de la Constitución sobre las leyes federales,
corresponde saber si los tratados están en el mismo nivel de
la Constitución o en el de las leyes, o si tienen una jerarquía
propia diferente de ellas. La Constitución en el artículo 27 es
menos exigente con los tratados que con las leyes
188
Artículo 75, inciso 22 de la Constitución.
189
Joaquín V. Gonzalez es más categórico: “no se puede poner en duda un solo instante la facultad de modificar el
texto de un tratado, parcial o ampliamente por parte del Congreso, desde que el mismo va a entrar a ser ley
permanente de la República y va a ser aplicado por los jueces de toda jerarquía como ley suprema del país. No
se trata de simples actos diplomáticos calculados para resolver un ocasional conflicto, son leyes permanentes
que entran a formar parte del organismo constitucional jurídico de la Nación y a regir las relaciones privadas
de los argentinos entre sí...” cf. Cámara de Senadores, sesión del 17 de agosto de 1911, en GONZALEZ, Obras
Completas, tomo XI pag. 195, el tono algo retórico es debido a su presentación en un debate parlamentario.
360
federales con respecto a su constitucionalidad, porque
mientras las leyes, como todo el resto del ordenamiento
jurídico deben de estar de acuerdo íntegramente con ella, los
tratados sólo deben coincidir con los principios de
derecho público que ella establece.
Pero los tratados también involucran a otros miembros de la

comunidad internacional, a otros Estados generalmente y
éstos negocian de buena fe obligaciones internacionales y no
esperan que la legislación interna les sea opuesta como
excepción para no cumplir con los compromisos
internacionales. Por ello la norma establecida en la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados que
dice,
Artículo 27
El derecho interno y la observancia de los tratados.
“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de
un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 46
“Articulo 46.
Disposiciones de derecho interno concernientes a la
competencia para celebrar tratados.”
"1. EL hecho de el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado haya sido manifestado en
violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no
podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta
y afecte a una norma de importancia fundamental de su
derecho interno."
"2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente
evidente para cualquier Estado que proceda en la materia
conforme a la practica usual y de buena fe."
Estos artículos de la Convención de Viena plantea uno de los

problemas más complejos del derecho internacional, el
conflicto entre las limitaciones constitucionales sobre la
autoridad que puede comprometer al Estado
internacionalmente y la necesidad de que exista una
361
contabilidad internacional sobre la autoridad aparente para
comprometer al Estado internacionalmente.190
La regla general es que un Estado no puede invocar el hecho

que su consentimiento a ser obligado por un tratado, ha
sido expresado en violación con una norma de su derecho
interno referida a la competencia para concluirlos, como una
forma de invalidar el consentimiento otorgado. La excepción
a la regla se aplica a casos donde la violación de dicha norma
era manifiesta y concerniente a una disposición de su
derecho interno de importancia fundamental. La última
parte del artículo 46 define cuando el incumplimiento es
manifiesto. Lo importante de esta norma de la Convención de
Viena es que generalmente las disposiciones constitucionales
sobre la capacidad y límites para concluir tratados
internacionales no son totalmente claras, están superpuestas
por tradiciones, por costumbres constitucionales y a veces
por usos o practicas diplomáticas.191
La referencia del art. 46.1 de la Convención de Viena cuando

indica que la violación debe ser manifiesta "a una norma de
importancia fundamental de su derecho interno," establece una
coincidencia con el art. 27 de la Constitución que requiere el
cumplimiento de los "principios de derecho publico" de la
Constitución para la validez de los tratados. Este concepto
nos pone en la situación de sostener que existen en la
Constitución normas de diferente jerarquía, separando del
conjunto de reglas constitucionales aquellas que establezcan
“principios de derecho público”.
García Pelayo parece reconocer que existan diferencias de

jerarquía en las normas constitucionales,
“..aun partiendo del supuesto de que todos los preceptos
incluidos en el texto constitucional son proposiciones
igualmente vinculatorias, hoy no parece dudarse de no
todas son de la misma especie, rango, efectividad o
capacidad engendradora o acusadora de otras
normas.”192
190
Sobre el tema de los trabajos de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, la principal obra es ROSENNE,
S. The Law of Treaties, A Guide to the Legislative History of the Vienna Convention. The Hague 1970 cf. pp. 266-9.
191
cf. WILDHABER, "Treaty-making power and Constitution" 19T1, p.176
192
GARCIA-PELAYO, Manuel, "Epilogo" en Teoría de la Constitución de Carl Schmitt, Alianza, Madrid, 1982,
p.376.
362
Es decir que pueden existir algunas normas que tienen
superlegalidad, como principios situados por encima de la
constitución escrita, que son "todos los principios
fundamentales del régimen, es decir, los principios
individualistas -que son la base del Estado- y los principios
políticos -que son la base del gobierno-. Estos principios
integran una especie de legitimidad constitucional, colocada por
encima de la Constitución escrita."193
Esta idea de los constituyentes de que existan ciertos

principios de derecho en la Constitución que deban ser
respetados por los tratados internacionales que concluya la
República, establece para ese efecto una jerarquía
constitucional diferente. Esta legitimidad constitucional que
deben tener los tratados esta asociada a la definición de
ciertos principios que surgen de la Constitución pero que
trascienden su normativa formal. Hauriou, menciona a la
forma republicana de gobierno en primer lugar y agrega:
"..conviene integrar en esta legitimidad constitucional
todos los principios del orden individualista, y, ante todo,
los principios de las libertades individuales contenidos en
las Declaraciones de derechos.., Debe quedar bien
sentado que lo dicho no se refiere mas que al principio de
cada una de las libertades, y no a las modalidades de su
organización;.. Muchos otros principios pueden incluirse
aun en la categoría de la legitimidad constitucional: el
principio de la igualdad y de la publicidad del impuesto,
el principio de la separación de poderes entre la autoridad
administrativa y la autoridad judicial, el de la jerarquía
administrativa." 194
Es de hacer notar que estos principios no provienen de una

interpretación puramente doctrinaria sino que surgen de la
normativa constitucional, el art. 27 impone un mandato en el
interprete de buscar ciertos principios de derecho público,
dentro de la Constitución, algunos ya son mencionados
expresamente en el art. 33, la forma republicana de gobierno
y el soberanía del pueblo, otros están en el espíritu de las
normas. Estos principios son los que establecen límites sobre
193
'cf. HAURIOU, M. "Principios de Derecho Publico y Constitucional." Madrid, Reus, 1927, p. 326.
194
cf. HAURIOU, M. Principios de Derecho Publico y Constitucional, op. cit. p. 327-8.
363
los tratados constitucionales, y no las normas
constitucionales en su integridad.
La constitucionalidad de tratados como la Convención de

París de 1856 que terminó con las patentes de corso y cartas
de represalias establecidas en el artículo 86 inciso 18 de la
Constitución histórica y más recientemente del Concordado
con la Santa Sede de 1966 que concluyó con el Patronato
Nacional, del cual se ocupaban varios artículos de la
Constitución, señalan la interpretación correcta del art. 27.195
La operatividad de los tratados internacionales.
Las relaciones entre derecho interno y derecho

internacional.
La cuestión teórica es presentada normalmente como un

conflicto entre el dualismo (o pluralismo) y el monismo. Estas
dos escuelas de pensamiento asumen que hay un espacio
común en el que los ordenamientos nacional e internacional
pueden actuar simultáneamente con referencia al mismo con
referencia al mismo tema y el problema es cual es superior al
otro. 196 La doctrina dualista señala la diferencia esencial
entre el derecho internacional y el derecho interno, que
consiste primariamente en el hecho de los dos sistemas
regulan materias diferentes. El derecho internacional es la ley
entre los estados soberanos y el derecho interno se aplica
dentro de un estado y regula las relaciones de sus
ciudadanos entre sí y con el estado. Dentro de esta
concepción ninguno de estos órdenes jurídicos tiene el poder
de crear o alterar las normas del otro. Cuando el derecho
interno establece que el derecho internacional se aplica en
todo o en parte dentro de su jurisdicción, es solamente el
ejercicio de la autoridad del derecho interno, una adopción o
transformación de las reglas del derecho internacional En
caso de conflicto entre el derecho internacional y el derecho
interno el dualista asumirá que el tribunal local aplicará el
195
Estos tratados fueron ratificados por nuestro gobierno y fueron cumplidos adecuadamente. Estas normas fueron finalmente
excluidas de la Constitución luego de la reforma de 1994.
196
. Cf. Lauterpacht, H. General Works t. I. Cambridge.
364
derecho local. El dualismo está asociado al positivismo que
tiende a negar la validez de las fuentes del derecho
internacional fuera de la práctica de los estados.
El monismo esta representado por un número de juristas

cuyas teorías divergen en aspectos significativos. En el caso
de Hersch Lauterpacht el monismo toma la forma de la
supremacía del derecho internacional sobre el derecho local
con el reconocimiento del individuo como sujeto de derecho
internacional. Incluye algún desprecio de la capacidad del
Estado para el mantenimiento de los derechos individuales.
El derecho internacional es visto como el mejor moderador de
los derechos humanos y también la condición lógica de la
existencia jurídica de los estados y con ello de los sistemas de
derecho que existen dentro de competencia legal de los
Estados.
Hans Kelsen desarrolló los principios monistas sobre la base

de métodos de análisis que dependen de la teoría del
conocimiento. El monismo está establecido al ser el derecho
interno e internacional parte del mismo sistema de normas
que reciben su validez y contenidos como operación
intelectual derivada de una norma fundamental. Esta norma
fundamental puede ser formulada de la siguiente forma “los
estados deben comportarse como lo han hecho de acuerdo a
la costumbre”. Aún cuando Kelsen establece el monismo
sobre la base formal de su propia teoría no sostiene la
primacía del derecho internacional sobre el derecho interno,
en su opinión la cuestión de la primacía sólo puede decidirse
sobre la base de consideraciones que no son estrictamente
legales. La validez de cada norma reposa sobre una relación
de interdependencia antes que una relación jerárquica.197
Teorías de coordinación.
Se ha intentado escapar de la dicotomía del monismo y del

dualismo debido a que las consecuencias de ambas teorías
divergen con el comportamiento efectivo de los Estados, de
los organismos internacionales y de los tribunales.
Fitzmaurice considera que los dos sistemas funcionan en
197
La obra de Hans Kelsen sobre este tema es Principios de Derecho Internacional Público. Editorial El Ateneo Bs.As.
365
diferentes esferas, cada uno es supremo en su propio campo.
Sin embargo, puede existir un conflicto de obligaciones por la
inhabilidad del Estado en el plano doméstico para actuar de
la manera requerida por el derecho internacional. Las
consecuencias de ello no es la invalidez de la norma interna
sino la responsabilidad internacional del Estado. Charles
Rousseau propone una visión similar caracterizando al
derecho internacional como una norma de coordinación que
no dispone la abrogación automática de las normas internas
en conflicto con las normas internacionales. Estos autores
expresan la preferencia de la práctica sobre una estricta
teoría y es conveniente remitirse a la práctica de los Estados.
Un Estado no puede alegar a las disposiciones de su propia

ley o a deficiencias en dicha ley para responder a un reclamo
debido a violaciones de obligaciones bajo el derecho
internacional. Las leyes y otras fuentes de derecho interno no
pueden ser consideradas como actos de un tercero de los
cuales el Estado no es responsable y la aceptación de
cualquier otro principio facilitaría la evasión de sus
obligaciones. Existe en este tema jurisprudencia consistente
de todos los tribunales internacionales desde el caso
Alabama entre los EE.UU. y Gran Bretaña luego de la guerra
de secesión. En el caso de las Zonas Libres de la Alta
Saboya y el País de Gex la Corte Permanente de Justicia
Internacional señaló:
“es cierto que Francia no puede apoyarse en su propia
legislación para limitar el alcance de sus obligaciones
internacionales.”
En el caso de las Comunidades Greco Búlgaras dijo la
Corte Permanente:
“es un principio generalmente aceptado del derecho
internacional que en las relaciones entre Potencias que son
Partes contratantes de un tratado las disposiciones derecho
interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado.”
Con respecto al conflicto entre normas constitucionales y
tratados dijo la Corte Permanente en el caso de los
Nacionales Polacos en Danzig:
“Debe observarse que un Estado no puede alegar ante otro
Estado su propia Constitución con el objetivo de evadir las
obligaciones que le incumben bajo el derecho internacional o los
tratados vigentes. Aplicando estos principios al presente caso,
366
resulta que la cuestión del tratamiento de los nacionales
polacos o otras personas de origen o lengua polacos debe ser
resuelto exclusivamente sobre la base de las reglas del derecho
internacional y de las provisiones de los tratados en vigencia
entre Polonia y Danzig.”198
De la propia naturaleza de las obligaciones de los tratados y

de la costumbre internacional surge una obligación de
conformar al derecho interno con las obligaciones que
provienen del derecho internacional. Sin embargo, en general
un fracaso para establecer esa conformidad no causa de por
sí un ilícito internacional. El ilícito ocurre cuando un Estado
no cumple con sus obligaciones internacionales en una
ocasión específica. En algunas circunstancias la legislación
puede de por sí constituir una violación a la obligación que
surge de un tratado y un tribunal puede ser requerido para
que enmiende ese ilícito. De la misma manera un cambio de
gobierno no puede ser alegado para evitar el cumplimiento de
las obligaciones internacionales.
Los tratados como ley suprema de la Nación.
Para la vigencia de un tratado la Constitución no exige que el

mismo sea introducido en nuestro ámbito jurídico a través de
ley alguna: basta su ratificación luego de la aprobación del
Congreso. Se trata de un acto administrativo emitido por el
Congreso. Si bien la aprobación del mismo se sujeta en el
Congreso a los mismos trámites de una ley, tal aprobación
reviste tan solo el carácter de una formalidad habilitante,
substancial y previa a la ratificación del mismo. Pero se trata
de un acto administrativo del gobierno y no un acto
legislativo. De modo que los tratados concluidos y firmados
por el Presidente de la Nación, aprobados por el Congreso,
ratificados por el Presidente, canjeados por las partes
contratantes y publicados, deben ser considerados como
recibidos en el ordenamiento jurídico argentino. Aparte de lo
dicho por una modalidad seguida en la practica internacional
un convenio, en ciertas circunstancias, puede adquirir validez
por el mero acuerdo de las partes contratantes, sin
necesidad, en el caso, de que sea aprobado por el Congreso,
198
. Polish Nationals in Danzig. C.P.J.I.
367
tal temperamento se ha seguido entre nosotros, de suerte que
en ciertos grupos de casos, los convenios adquieren validez
interna sin la aprobación del Congreso.199
EL art. 31 considera a los tratados como ejecutivos ya que los

considera como las leyes e integrando la ley suprema de la
Nación. Sin embargo podría ocurrir que el texto del tratado
remita al derecho interno para ser operativo, como seria el
caso si enunciara principios generales que deban orientar la
legislación interna sobre un tema. ¿Qué ocurre si el Congreso
omite sancionar esa legislación? Una solución es la de
considerar al tratado como no ejecutivo. Así lo entendió la
Corte Suprema en el caso "Gregorio Alonso c. Haras Los
Cardos" referido a la aplicación de una convención aprobada
por la Conferencia Internacional del Trabajo aprobada por ley
y referida a los accidentes de trabajo en la Agricultura. El
caso se trató en 1940 y se trataba de una situación de grave
desigualdad social. Dijo la Corte:
" (Luego de citar normas de la Convención)...hácese

innecesario decidir si las citadas convenciones, adoptadas
por la Conferencia de Ginebra a que se refiere la ley núm.
12.232 carecen del carácter de tratados con potencias
extranjeras, en el sentido del art. 31 de la Constitución,
por no habérselas concluido y firmado por el presidente
de la Nación en ejercicio de la facultad que le acuerda el
art. 86, inc 14 de la Constitución, concordante con la de
aprobarlos que el art. 67, inc. 19 confiere al Congreso, a
que se refiere la sentencia apelada. ..Y la única forma de
hacer efectiva 'la reparación de los accidentes del trabajo
en la agricultura' (art. 1, inc 3) es por medio de una ley
que reglamente en forma clara y concreta los derechos y
obligaciones de los asalariados agrícolas... Ese acto
legislativo es tanto más necesario en un país como el
nuestro, cuya ley de accidentes de trabajo, al referirse a
los asalariados en las industrias forestal y agrícola, tan
sólo incluye a las personas ocupadas en el transporte o
servicio de motores inanimados (art. 2, inc. 6 de la ley
9.688)200
199
cf. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p.263-4.
200
Fallos, 186:262.
368
La Corte pudo haber interpretado la omisión del Congreso de
dictar la norma indicada en el tratado, de otra forma,
supliendo por una sentencia la inacción legislativa. El caso
indicaba una injusticia notoria que la misma Corte reconoce,
esa injusticia fue reparaba por un tratado internacional
aprobado por el Congreso en 1925, es decir quince años
antes de la fecha de la consideración de la cuestión. La Corte
hubiera podido extender las reparaciones establecidas por la
ley de accidentes de trabajo a los obreros agrícolas
considerando al tratado como operativo, como las leyes los
tratados deben suponerse operativos y no meros programas
de gobierno.
El dilema del derecho internacional.
Aparece en todos estos casos el comprensible dilema del

intérprete que desea poder reservar para su país la última
decisión en materia de obligaciones internacionales y al
mismo tiempo cumplir con las reglas de la interpretación
constitucional. Es por ello que en contradicción con el texto
de la Constitución, dan al art. 31 una interpretación que
permita establecer una jerarquía dentro de la ley suprema de
la Nación. Donde los constituyentes sólo pudieron establecer
una enumeración de las normas federales que debían ser
supremas frente al ordenamiento provincial, algunos han
entendido una igualdad en sus componentes con la inevitable
excepción de la Constitución misma. De ser interpretada de
esa manera esta norma podría ser superflua, ya que la
Constitución es suprema y es la norma de organización de los
dos sistemas de gobierno, el federal y el provincial, no
correspondería incluir a las leyes federales dentro de la ley
suprema, ya que una norma provincial podría tener validez
sobre una norma federal si esta última fuera contraria a la
Constitución. Lo mismo ocurriría con los tratados. Por ello el
artículo 31 seria superfluo, o lo que es peor engañoso. Pero
los constituyentes conocían el derecho lo suficiente para no
entrar en un conflicto tan obvio, es conveniente siempre
analizar la cláusula de supremacía como limitada al conflicto
entre derecho federal y derecho local.
Por un lado señalaron la supremacía de la Constitución sobre

el orden jurídico local, luego agregaron las leyes "de la Nación
369
que en su consecuencia dicte el Congreso," indicando que esas
leyes derivadas de la Constitución son de por sí una fuente de
derecho federal. Señalaron que en caso de diversas opiniones
posibles sobre la competencia para regular una conducta si el
Congreso eligió una, sancionando sobre el tema una ley en
consecuencia con la Constitución, esa interpretación salvo
conflicto ostensible con el texto constitucional, debía ser
respetada y reconocida como ley suprema de la Nación.
Pero el artículo 31 incluyó también a los tratados

internacionales como ley suprema, señalando que eran algo
distinto de la legislación interna y que debían ser reconocidos
como una norma operativa, más aún como una norma
operativa suprema. Como primera reflexión debemos recordar
que todos los tratados son operativos salvo que su
redacción indique que se trata de un texto programático
que deba ser operativizado. Por otro lado el artículo indica
que los tratados son una norma diferente de las leyes que los
han aprobado, es decir que la Constitución reconoce que
deben cumplir las normas del derecho internacional de
ratificación o adhesión y el canje o depósito de los
instrumentos respectivos para que entren en vigencia. En
este punto la doctrina de la Corte Suprema fue menos nítida
que la opinión de los constituyentes, ya que en casos citados
han confundido la ley que aprueba al tratado, que completa
la voluntad de la Nación para obligarse internacionalmente,
con la ley como acto normativo interno. De seguirse esa
doctrina la Argentina consideraría un acto como obligatorio
aunque la otra parte no lo hubiera ratificado. Para evitar este
absurdo la Corte inventó la doctrina de la reciprocidad entre
los tratados para que entren en vigencia, pero ella es
inconsistente con la existencia de tratados multilaterales y
más aún con la creación de organismos internacionales que
toman decisiones vinculantes, donde la posibilidad de
reciprocidad se diluye hasta desaparecer.
Pero queda pendiente de resolver la cuestión del conflicto

entre los tratados internacionales y las leyes federales.
370
El conflicto entre los tratados y las leyes.
Como los tratados no tienen limites en cuanto a su

contenido, es posible, y generalmente habitual que un tratado
y una ley no coincidan. La Suprema Corte de los Estados
Unidos resolvió el tema así:
"Por la Constitución un tratado se ubica en el mismo nivel

y con los mismos efectos que una ley. Ambos son
declarados por ese instrumento la ley suprema de la
nación, y ninguna eficacia suprema se da a una sobre la
otra. Cuando ambos se refieren al mismo sujeto, las cortes
trataran siempre de interpretarlos para que ambos tengan
efecto, si esto es posible sin violar el lenguaje de alguno
de ellos; pero si ambos son contradictorios, el que sea de
ultima data controlara al anterior, siempre que la
estipulación del tratado sea auto ejecutiva.”201
Se confiere participación a las dos Cámaras del Congreso en

el poder de contraer compromisos internacionales que
vinculen al Estado como consecuencia del régimen de control
de poderes propio de la forma republicana de Gobierno.
La Constitución adopta un método de creación democrática y

no autocrática del derecho. Es decir, requiere de la
participación de los destinatarios del poder; a quienes están
dirigidas las normas. Los tratados, en cuanto ley suprema de
la Nación, forman parte del orden jurídico del Estado para
cuya creación rije el método democrático.
En el más reciente y conocido caso de Baker v. Carr la

misma Corte dijo: "...Una corte no interpretara un tratado en
una forma que fuera contraria con una ley federal posterior."
Esta interpretación de igualdad entre las leyes federales y los
tratados no aparece como inevitable, ni en los Estados
Unidos ni mucho menos en la Argentina. La norma dice que
los tratados y la leyes son la ley suprema de la Nación, y que
lo son ambos supremos por sobre las leyes locales y
vinculantes para los tribunales locales, pero de ahí no surge
201
cf. Whitney v. Robertson, 124 U.S. 190, 194 en 1888.
371
que dichas normas sean iguales entre si. Es como decir que 3
y 2 son mas que 1, pero no por ello idénticos.
Con mas razón si la misma norma incluye en su numeración

a la Constitución, que es indubitadamente superior a las
leyes federales, por lo que se deduce que las tres normas
mencionadas no fueron consideradas por el constituyentes
como iguales entre si.
Antes del reciente cambio de jurisprudencia la Corte

argentina había tenido en este tema pocos casos y no
totalmente coincidentes entre sí. En el caso "P.P. Ferreyra c.
Nación Argentina", el Tribunal distinguió entre las leyes y
los tratados:
“.que si bien los tratados con las naciones extranjeras

requieren aprobación legislativa para tener en el país
valor de leyes (art. 67, inc. 19 de la Constitución nacional)
y esa aprobación no se puede expresar de otra manera
que mediante una ley, no debe confundirse a esta última
con el tratado. Este adquiere validez jurídica en virtud de
la ley aprobatoria, pero no por ello deja de tener el
carácter de un estatuto legal autónomo cuya interpretación
depende de su propio texto y naturaleza, con
independencia de la ley aprobatoria.”202
A pesar de este precedente que podría indicar otra doctrina la

Corte consideró a los tratados y a las leyes federales como de
un mismo nivel y subordinados ambos a la Constitución y sin
que ninguno de ellos pueda tener prioridad con respecto al
otro. Así lo dijo en
El caso "Martín & Cía. Ltda S.A. c. Administración

General de Puertos:
En 1963 “...ni el art. 31 ni el 100 de la Constitución

Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados
con las potencias extranjeras respecto de las leyes
válidamente dictadas por el congreso de la nación.
202
cf. Fallos, 202:356. EL fallo confunde la ley aprobatoria con la ratificación por el Presidente de la República para la
entrada en vigencia del tratado.
372
Ambos, leyes y tratados, son igualmente calificados como
ley suprema de la nación, y no existe fundamento
normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
..Que se sigue de lo dicho respecto de ambas clases de
normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico
interno de la República, el principio con arreglo al cual las
posteriores derogan a las anteriores.. A lo que debe
añadirse que la posible cuestión de orden constitucional
subsistente es ajena, como principio, a la jurisdicción de
los tribunales de justicia internos. Y depende de
circunstancias atinentes a la conducción de las relaciones
exteriores de la nación, sujetas a reclamo por las altas
partes contratantes, a cuyo respecto no cabe decisión de
esta Corte.” 203
La respuesta dada en el caso Martín y Cia. Ltda. c.

Administración general de Puertos es falaz. Los tratados no
son iguales a las leyes federales. Conforman la voluntad de
por lo menos dos partes jurídicamente iguales, y todo cambio
de la voluntad de uno de ellos puede ser una violación del
derecho internacional, si no cumple con los requisitos para
salir de esa obligación internacional, como sería una
denuncia del tratado.
Pero por otra parte el tratado es señalado por la Constitución

como diferente de las leyes al establecerle requisitos de
constitucionalidad menos estrictos, por lo que debe
entenderse que tienen características diferentes a las leyes. Al
mismo tiempo, existe un argumento de orden práctico, en
el derecho internacional la reciprocidad es de particular
importancia y si un Estado considera que todos los tratados
son superiores a sus leyes, se vería limitado frente a otros
Estados contratantes que no los consideran así o más aún no
los imaginan parte del ordenamiento jurídico interno.
El caso Reid v. Covert

En 1957, la Suprema Corte de los Estados Unidos dijo con el
voto de Hugo Black:
203
Fallos 257:101. Se trataba de la modificación por el decreto-ley 6.575/58 del tratado de comercio y navegación con el Brasil
de 1940.
373
"..Ningún acuerdo con un Estado extranjero puede conferir
competencias al Congreso, o a otra rama del Gobierno,
que estén libres de los límites de la Constitución.
"..las prohibiciones de la Constitución fueron establecidas
para ser aplicadas a todas las ramas del Gobierno
Nacional y no pueden ser anuladas por el Ejecutivo o por
el Ejecutivo y el Senado combinados." (Refiriéndose a la
competencia de concluir tratados.)
"seria manifiestamente contrario a los objetivos de quienes
crearon la Constitución, así como de los que fueron
responsables de la Declaración de Derechos incluso ajeno
a nuestra integra historia y tradición constitucional
interpretar el Articulo VI (la pirámide jurídica) como
permitiendo a los Estados Unidos ejercer poderes bajo un
acuerdo internacional sin observar las prohibiciones
constitucionales."
"esta Corte ha tomado retiradamente la posición que una
ley del Congreso, que debe cumplir con la Constitución,
esta en absoluta igualdad con un tratado, y que cuando
una ley posterior en el tiempo fuera inconsistente, la ley
en cuanto es extensión del conflicto anula el tratado. Seria
completamente anómalo decir que un tratado no requiere
cumplir con la Constitución cuando ese acuerdo puede
derogado por una ley que debe ser coincidente con aquel
instrumento."204.
En la Argentina se planteó el conflicto a raíz de la

confiscación de propiedad enemiga luego de la Segunda
Guerra Mundial, se trataba de un hecho novedoso, como
particularmente novedosa era el concepto de la declaración
de guerra a un enemigo ya derrotado por otros. Cobrábamos
los frutos de la victoria sin haber corrido el riesgo del
combate, ni la angustia de la incertidumbre.
EL caso fue "Merck Química Argentina c. Gobierno de la

Nación" fallado en 1948, en que la Corte Suprema estableció:
“Que en cuanto a la República Argentina y en un aspecto

de generalización de principios, el orden interno se regula
normalmente por las disposiciones constitucionales que
204
cf. 354 U.S. 1, 16 a 18
374
ha adoptado y por lo tanto, manteniéndose en estado de
paz, ningún tratado podría serle opuesto s1 no estuviese
en 'conformidad con los principios de derecho público
establecidos en esta Constitución' (art. 27). Es decir, pues,
que en tanto se trata de mantener la paz o afianzar el
comercio con las potencias extranjeras, la República se
conduce dentro de las orientaciones de la teoría
"dualista". Pero, cuando se penetra en el terreno de la
guerra en causa propia -eventualidad no incluida y
extraña por tanto a las reglas del artículo 27- la cuestión
se aparta de aquellos principios generales y coloca a la
República y a su gobierno político, en el trance de cumplir
los tratados internacionales con todo el rigorismo de que
puedan estar animados. Y, si por la fuerza de las
circunstancias cambiantes, ha suscrito tratados que
pudieran ser o aparecer opuestos en ciertos puntos
concernientes a la guerra, con otros celebrados con
anterioridad, es indudable de acuerdo a una conocida
regla del propio derecho internacional, que los de última
fecha han suspendido o denunciado implícitamente a los
primeros; ese es, por otra parte, un acto de propia
soberanía, que no puede ser enjuiciado de ninguna
manera.
Dijo además: "Es estado de guerra presupone
necesariamente un grave e inminente peligro para la
Nación y nada ni nadie puede invocar un mejor derecho,
cuando se está en presencia de la independencia, la
soberanía y la seguridad interna y externa de la Nación.
De no ser así y admitiendo que siempre, fatalmente
siempre, hubiese de prevalecer el interés individual, la
Constitución al desarmar y desarticular todas las
defensas posibles de la República se habría tornado en
un instrumento de disgregación nacional, lo que a todas
luces es absurdo, ilógico y antinatural."205
Este es un fallo que ha sido duramente criticado y con razón.

Puedo decir que da una respuesta posible por razonamientos
erróneos, como el argumento artificial del monismo en tiempo
de guerra y el dualismo en tiempo de paz. Es especioso e
innecesario, pues una interpretación más precisa del art. 27
205
cf.Fallos 211:204 en 208.
375
de la Constitución y una determinación más clara de los
poderes de guerra del Presidente hubieran podido llevar a
una solución similar. Asimismo algunos párrafos como el
último citado, si bien comprensibles en un conflicto bélico
real resultan insólitos en una situación como la que se
analizaba en que el país había declarado la guerra a un
Estado ya derrotado por otros y pocos días antes de su
rendición incondicional.
La doctrina recuerda tradicionalmente en estas

circunstancias el caso "Compañía Azucarera Tucumana c.
Provincia de Tucumán" dictado en 1927 y con referencia a
las restricciones a la libertad de comercio. Dijo la Corte:
"..la Constitución es un estatuto para regular y garantir

las relaciones y los derechos de los hombres que viven en
la República, tanto en tiempo de paz como en tiempo
de guerra y sus previsiones no podrían suspenderse en
ninguna de las grandes emergencias de carácter
financiero o de otro orden que los gobiernos pudieran
encontrarse." 206
Sin duda la Constitución rige en tiempos de paz y de guerra,

y prevé en su texto las emergencias y la guerra internacional
y distingue a la guerra del estado de sitio por ataque exterior,
por lo que es de suponer que también los distinguió en sus
efectos. Al establecer el art. 27 los principios de derecho
público de la Constitución como requisito para la conclusión
de los tratados, los distinguió de condiciones más estrictas
para el resto de la legislación. De allí que las condiciones de
validez de los tratados sean menores que los de las leyes
federales, y particularmente en el caso de guerra
internacional deben interpretarse los poderes del Presidente
como Comandante en jefe, ya analizados, con las normas del
derecho internacional con respecto a la guerra que deben ser
cumplidas ya que fueron previstas por la misma Constitución
al establecer un requisito muy estricto para su declaración.
No debe necesariamente pensarse que esto es una restricción
de derechos humanos, por el contrario, supongamos el caso
de prisioneros de guerra a los que se debe aplicar el derecho
206
J.A. t. 26, p. 903, citado en LINARES QUINTANA, Tratado. . , t. III p.551.
376
humanitario internacional, Convenios de Ginebra etc., y no el
derecho interno aún cuando estuviera en contradicción con
aquel.
La doctrina contraria al Fallo "Merck", en el sentido de la

vigencia estricta de la Constitución con una interpretación
restrictiva del artículo 27 aparece señalada en el voto en
disidencia de Juan Antonio González Calderón en la Cámara
Federal de la Capital, 207 quién dice:
"Aunque el poder ejecutivo haya procedido a incautarse

de los bienes de la sociedad anónima "Merck Química
Argentina", actora, de conformidad con lo estipulado en
los convenios y acuerdos internacionales que se invocan
por la parte demandada, y en ejercicio de privativos
poderes de guerra.. es de lógica evidente que no podría
contraerse un compromiso internacional que no se
ajustara a esos principios, pues ninguno de los tres
poderes del Estado puede exceder la órbita de
atribuciones específicas establecidas por la Constitución
Nacional que les ha dado origen. ..nunca podría
prevalecer un convenio o acuerdo entre nuestro gobierno y
otro u otros extranjeros sobre los textos expresos de la
Constitución, sobre las garantías individuales que
establece o sobre las limitaciones y prohibiciones que ella
determina. Los llamados 'poderes de guerra' del
Presidente de la Nación no pueden ser ejercidos con
violación con violación flagrante o disimulada de esos
textos expresos de la Constitución, ni quebrantando las
garantías individuales, ni ultra pasando las limitaciones o
frustrando las prohibiciones a que obviamente están
condicionadas.208
Enumera también en su disidencia la doctrina

norteamericana sobre la necesidad de sujeción de los
tratados a la Constitución y aún a las leyes federales
posteriores a los tratados e indica:
"La misma doctrina es enteramente aplicable ante el texto
constitucional argentino. EL orden de prioridad entre la
Constitución federal, las leyes sancionadas por el
207
Existe también una disidencia en el fallo de la Corte Suprema por Tomás D. Casares
208
cf. Fallos 211:183 a 193. cit. en LINARES QUINTANA
377
Congreso en consecuencia de ella y los tratados
internacionales, está inequívocamente establecido en el
art. 31, como lo está en el artículo 4 segundo apartado de
la Constitución norteamericana. Sostener la tesis contraria
valdría tanto como sostener que la Constitución puede ser
modificada por el Congreso y el presidente, no obstante
que su artículo 30 dispone que únicamente puede serlo
por una convención reunida a ese efecto. "209
Es evidente el fastidio de González Calderón por lo que

considera una confiscación pura y simple de la propiedad
privada y lo que teme pueda ser el inicio de acciones
similares contra bienes de opositores al gobierno. Temía que
una interpretación excesivamente flexible de la Constitución
con respecto a las emergencias constitucionales le diera al
Presidente un poder autocrático. Este tipo de interpretación
es la que hizo la Corte Suprema en el caso Merck donde
aparecen párrafos de extremada latitud que parecen negarles
a la Constitución todo contenido normativo, Veamos el
siguiente:
"La propia Constitución argentina, que por algo se ha
conceptuado como un instrumento político provisto de
extrema flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y
a todas las circunstancias futuras, no escapa a esta regla
de ineludible hermenéutica constitucional, regla que no
implica destruir las bases del orden interno
preestablecido, sino por el contrario, defender la
Constitución, en el plano superior que abarca su
perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado
argentino para cuyo pacifico gobierno ha sido instituida..
“210
A pesar de que el voto de González Calderón es una reacción

saludable frente a un abuso de poder la doctrina de esta
disidencia niega el texto de la Constitución en su artículo 27.
La comparación con la doctrina norteamericana no es estricta
pues esa Constitución no tiene un artículo como el 27, pero
más aún el art. 31 no establece ninguna precedencia entre
las normas que integran la ley suprema de la Nación.
209
cf. Fallos t. 211:183 a 193, cit en LINARES QUINTANA, Tratado t. IV p.554.
210
cf. Caso "Merck Química Argentina". Fallos 211:207.
378
Ni la Corte ni las disidencias en todas sus instancias
consideraron los poderes de guerra del Presidente, pero
tampoco hicieron referencia a normas existentes en la
Constitución como es el caso de las presas. El artículo 75 inc.
26 de la Constitución histórica incluye entre las
competencias del Legislativo "establecer reglamentos para las
presas". El Congreso no lo hizo y los primeros fallos de la
Corte sobre presas fueron muy restrictivos, "en la guerra
terrestre son inviolables los bienes muebles de particulares, y
mucho más si pertenecen a neutrales", dijo la Corte en ocasión
de la guerra del Paraguay211. Podríamos preguntarnos que
significa mucho más que inviolable.
En la actualidad la declaración de guerra permite a los

beligerantes conductas que los constituyentes previeron y que
son una restricción inevitable sobre los derechos humanos.
Aparece una pregunta básica, ¿si se puede destruir la
propiedad enemiga en las hostilidades, qué ocurre con la que
se encuentra en nuestro territorio? ¿Qué hacer con los
nacionales del enemigo, se les puede permitir una actividad
normar con el riesgo de que realicen actividades subversivas?
¿Qué hacer con los prisioneros de guerra? La declaración de
guerra tiene restricciones importantes sobre los derechos
humanos, algunas están señaladas por el derecho interno
pero en este caso éste es completado por el derecho
internacional. Que, es bueno recordarlo forma también parte
del art. 31 y es ley suprema de la Nación.
El caso Fibraca S.C.A.
Con anterioridad a la reforma constitucional, en el caso

“Fibraca”, la Corte Suprema dijo:
“Que la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados
–aprobada por la ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo
Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de
enero de 1980- es un tratado internacional, constitucionalmente
válido, que en su artículo 27 dispone: “Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”. La necesaria
aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado
211
cf. F. Delfino c. Ramón Ferrando, Fallos 6:50.
379
argentino –una vez asegurados los principios de derecho
público constitucionales- asignar primacía a los tratados ante
un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria.´
Ésta conclusión resulta la mas acorde a las presentes
exigencias de cooperación, armonización e integración
internacionales que la República Argentina ha hecho propias y
elimina la eventual responsabilidad del estado por los actos de
sus órganos internos” (considerando 3°).
El caso Cafés La Virginia. Fallos 317:1282 (1994).
Esta larga travesía jurídica culmina con la reforma

constitucional de 1994 y la preeminencia de los tratados
internacionales sobre el resto del ordenamiento jurídico
interno. La principal aplicación jurisprudencial de esta
doctrina es el caso Cafés La Virginia212 del 13 de octubre de
1994.
En este caso, la sociedad actora –importadora de café crudo

(verde) en grano originario de Brasil- había iniciado demanda
judicial contra la Administración Nacional de Aduanas por
repetición de lo pagado en virtud de la resolución ME 174/86
(que establecía un “derecho de importación adicional”) y los
artículos 22 y 23 de la ley 23.101 (que fijaban un gravamen
con “destinación al Fondo Nacional de Promoción de
Exportaciones”). Alegaba que se encontraba amparada por el
“arancel cero” previsto en el Acuerdo N° 1 suscripto entre
Argentina y Brasil el 30 de abril de 1983 (celebrado como
acuerdo de alcance parcial, en los términos del artículo 7° del
Tratado de Montevideo de 1980), el cual había sido
desconocido por las normas mencionadas. Dice el fallo,
Es principio esencial en materia de hermenéutica legal,

dar pleno efecto a la intención del legislador, tendiendo
armonizar la ley de que se trate con el orden jurídico
restante y con los principios y garantías de la Constitución
Nacional, a fin de evitar su invalidez.
212
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION,Cafés La Virginia S.A. c/ s/ (Nazareno- Belluscio-
Levene- López- Bossert. Según su fundamento:-Boggiano:. En disidencia: Moliné O'Connor:. Abstención:-
Petracchi.)SENTENCIA, C000000572 del 13/10/1994
380
El reconocimiento de un derecho en cabeza de los
importadores amparados, aunque no se los mencione,
por el Acuerdo de Alcance Parcial de Renegociación de
las Concesiones N. 1, es coherente con la finalidad de
constituir un mercado común latinoamericano,
expresada en el art. 1. del Tratado de Montevideo de
1980 que creó la Asociación Latinoamericana de
Integración: ley 22.354.
A los efectos del art. 27 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados no existe una diferencia
sustancial entre un acto del Poder Ejecutivo y una ley del
Congreso.
El art. 665 del Código Aduanero, que procura privilegiar
las obligaciones contraídas mediante los tratados
internacionales, por sobre las decisiones del Poder
Administrador, supone que dichos convenios hayan
establecido obligaciones de cumplimiento forzoso para el
Estado miembro.
El propósito expresado por los países miembros en el art.
47 del Tratado de Montevideo de 1980 que creó la
Asociación Interamericana de Integración (ley 22.354) de
"tratar de evitar" que los tributos u otras medidas internas
conduzcan a la anulación o reducción, en los efectos
prácticos, de cualquier concesión o ventaja obtenida
como resultado de la negociación, carece de
relevancia como pauta interpretativa de carácter
obligatorio de los compromisos asumidos en el tratado.
El art. 63 del Tratado de Montevideo de 1980 que
creó la Asociación Latinoamericana de Integración (ley
22.354) regula el mecanismo para "desligarse" del
tratado, para formalizar la denuncia y para suprimir la
vigencia de los derechos y obligaciones emergentes
de un acuerdo de alcance parcial respecto de un país
miembro denunciante, por lo que no es coherente
sostener que el tratado sólo consagra un compromiso
ético pero no jurídico.
El "derecho de importación adicional" establecido por el
art. 2.de la resolución M.E. 174/86 entra en abierta
contradicción con la norma material que surge del
Tratado de Montevideo de 1980 que creó la Asociación
Latinoamericana de Integración (ley 22.354).
381
La aplicación por los órganos del Estado Argentino de
una norma interna que transgrede un tratado,
además de constituir el incumplimiento de una
obligación internacional, vulnera el principio de la
supremacía de los tratados internacionales sobre las
leyes internas.
El art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados impone a los órganos del Estado
Argentino, una vez resguardados los principios de
derecho público constitucionales, asegurar primacía a
los tratados ante un conflicto con una norma interna
contraria, pues esa prioridad de rango integra el orden
jurídico argentino y es invocable con sustento en el art.
31 de la Carta Magna.
El poder administrador no puede recaudar ninguna
contribución que no haya sido creada por acto legislativo
formal.
El legislador puede conferir cierta autoridad al Poder
Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de regular
pormenores de la obligación tributaria, siempre que la
política legislativa haya sido claramente establecida.
Si el legislador dictase una ley que prescribiese
disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese
imposible su cumplimiento, ese acto legislativo
comportaría una transgresión al principio de jerarquía
de las normas (art. 31 de la Constitución Nacional) y
sería un acto constitucionalmente inválido.
Desde el punto de vista de la legitimidad de una
delegación siempre está presente, lo diga la norma
delegante en forma expresa o no, la directiva de que ni
una ley ni otra norma de rango inferior puede violar un
tratado internacional.
Es un principio implícito que todas las facultades que
delega el legislador deberán ejercerse respetando los
convenios internacionales vigentes.
La participación del Congreso en el acto complejo federal
que culmina con la aprobación y ratificación de un
tratados (arts . 75, inc. 22 y 99, inc. 11 de la Ley
Fundamental) comporta siempre la existencia de una
directiva política que queda incorporada en todo acto de
delegación y en el ejercicio de la facultad delegada.
382
El silencio de la ley 23.101 respecto de la mercadería
amparada por tratados internacionales, no puede
interpretarse como una voluntad de gravarlas en
violación de éstos.
El gravamen destinado a la formación del Fondo
Nacional de Promoción de Exportaciones (ley 23.101) no
alcanza a un producto incluido en el acuerdo de
alcance parcial celebrado en el marco de la Asociación
Latinoamericana de Integración (art. 9., inc. g) del
Tratado de Montevideo de 1980).
Nada hay en el lenguaje del Tratado de Montevideo de
1980 (ley 22354) que haga pensar que escapa al
principio según el cual es de la naturaleza de un tratado
concretar compromisos y no enunciar buenos propósitos.
Si existen varias interpretaciones posibles de una norma
interna relacionada con un tratado internacional, debe
elegirse aquella que deje a salvo el cumplimiento de las
obligaciones internacionales asumidas: sólo si la
colisión con el tratado fuera inevitable y palmaria debe
estarse a la hipótesis de su incumplimiento, con las
consecuencias que ello entraña.
Es razonable atribuir al término "tratado" mencionado
en los arts. 27, 31, 67, inc. 19, 86, inc. 14 y 100 de la
Constitución Nacional su significado habitual y
profundo que excluye, en principio, la posibilidad de
que una de las partes lo derogue o revoque
unilateralmente sin que ello constituya un
incumplimiento del mismo.
La derogación de un tratado internacional por una ley
del Congreso, o por cualquier otro acto interno de
menor jerarquía normativa constituiría un avance
inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre
atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es
quien conduce las relaciones exteriores de la Nación:
art. 86, inc. 14 de la Constitución Nacional.
El art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados impone a los órganos del Estado
argentino dar prioridad a un tratado internacional ante
un eventual conflicto con una norma interna contraria que
equivalga a su incumplimiento.
383
Entre las diversas interpretaciones posibles de una
norma debe preferirse a aquella que guarde mayor
armonía con el resto del ordenamiento vigente.
Posteriormente la Corte Suprema extendió las características

de supremacía de los tratados a los que establecían normas
de derecho común y no exclusivamente de derecho federal
con lo que se amplió la jurisdicción de la Corte Suprema a
conocer en causas referidas a todo tipo de tratados, en el
El caso Mendez Valles c Pescio.

Cuando el país ratifica un tratado internacional se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y
jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado
contemple, máxime si éstos están descriptos con una
concreción tal que permita su aplicación inmediata.
Las partes del contrato de cesión no pueden empeorar,

por medio de su convención, la situación del deudor
cedido.
La prescindencia de las normas internacionales por los

órganos internos pertinentes puede originar
responsabilidad internacional del Estado Argentino.
Es irrelevante que la materia del tratado sea de las

calificadas como de derecho común, aun cuando se
incorporen las normas del tratado a una ley nacional
común. Nada de ello puede enervar la sustancia federal
que aquéllas poseen en virtud de su fuente internacional.
El tratado internacional es una norma orgánicamente

federal, que importa un acto federal complejo, pues el
Poder Ejecutivo Nacional lo concluye y firma (arts. 99, inc.
11, de la Constitución Nacional) el Congreso Nacional lo
desecha o aprueba mediante una ley federal (art. 75, inc.
22, de la Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo
Nacional ratifica el tratado aprobado por ley, emitiendo un
acto federal de autoridad nacional.
Lo atinente a la interpretación de las cláusulas de un
tratado no constituye cuestión federal cuando los
preceptos invocados funcionan como disposiciones de
384
derecho común (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y
Enrique Santiago Petracchi).
Para la determinación de la ley aplicable a un contrato con

elementos multinacionales, corresponde indagar si las
partes han ejercido la facultad de elegir el derecho
nacional aplicable al contrato o de incorporar al contrato
normas materiales derogatorias de las normas coactivas
del derecho privado rector del negocio - sin perjuicio del
orden público del derecho internacional privado del juez
con jurisdicción internacional y de las normas de policía,
que no pueden ser desplazados por la autonomía referida
- (arg. art. 19 de la Constitución Nacional y art. 1197 del
Código Civil).
La mera posibilidad de que la atribución de
responsabilidad internacional argentina se vea
comprometida por la interpretación y aplicación de un
tratado con una potencia extranjera configura, de por sí,
cuestión federal bastante.
En el caso de un contrato celebrado en el Uruguay, cuyo

objeto y efectos están localizados en la Argentina, y
ambos países han ratificado el acuerdo, son de aplicación
las normas del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo (1940), máxime si las partes no han ejercido
ninguno de los tipos de autonomía.
Lo atinente a la interpretación de los tratados internacionales -

Ley Suprema de la Nación (art. 31 de la Constitución Nacional) -
suscita cuestión federal de trascendencia a los efectos de la vía
extraordinaria (arg. art. 14, inc. 3, de la ley 48 y art. 280 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). 213
La reforma de la Constitución y la nueva doctrina judicial

sobre el orden jerárquico de los tratados han producido una
profunda transformación en nuestro sistema político cuyos
resultados no se vislumbran aún en su totalidad. Las
decisiones sobre tratados internacionales y en particular
sobre aquellos que tienen contenido legislativo, no podrán
213
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION,Méndez Valles, Fernando c/ A.M. Pescio SCA. s/
ejecución de alquileres.(Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano, López, Bossert.-Voto: Vázquez.-Disidencia: Fayt,
Belluscio, Petracchi.)SENTENCIA, M. 354. XXIV. del 26/12/1995
385
tomarse a la ligera por las consecuencias amplias que pueden
tener y por la grave dificultad para cambiar sus
disposiciones. Corresponderá a los decisores en política
exterior hacer una reflexión mayor antes de asumir
compromisos internacionales que tengan efectos que
probablemente no puedan apreciarse inicialmente en toda
su integridad. Al mismo tiempo el Congreso deberá asumir
una función de control más profunda y en consonancia con
los nuevos efectos de los acuerdos internacionales.
La primacía de las reglas generales del derecho internacional.
Frente a lo categórico de nuestro artículo 75 inciso 22 que

indica: Los tratados y los concordatos tienen jerarquía superior
a las leyes, es preferible la versión establecida en la Ley
Fundamental de Alemania que establece la supremacía de
las reglas generales del derecho internacional público.
Artículo 25 [Derecho internacional y Derecho federal]

Las reglas generales del Derecho internacional público son
parte integrante del Derecho federal. Tienen primacía sobre las
leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los
habitantes del territorio federal.
Esto permite evitar los riesgos que normas existentes en

tratados internacionales puedan plantear graves e
inesperados conflictos con la legislación local.
La conclusión de los tratados internacionales.214
Si bien el Congreso debe aprobar los tratados internacionales,

esta capacidad es notoriamente limitada frente a la de
legislar. Por un lado el contenido de un tratado surge de una
negociación en muchos casos multilateral, donde aquel no
tiene participación. Estos tratados multilaterales son los que
214
En la doctrina se lo llama el ‘treaty making power’. HENKIN, Louis,“Foreign Affaire and the Constitution”. segunda
edición 1996, Clarendon, Oxford Press, pp. 175 yss. Utiliza la expresión ‘treaty making process’ que es más acertada y lo
incluye en un capítulo sobre cooperación con otras naciones bajo la Constitución.
386
generalmente se refieren a temas con influencia en la
legislación interna, fundamentalmente derechos humanos y
comercio internacional e inversiones. Por otra parte, el
Legislativo solo puede aprobar o desechar y el margen de
cambio del contenido del tratado queda en el marco muy
restringido de las reservas.
En razón de ello no es sorprendente que el legislativo pueda

intentar restringir el ámbito de las obligaciones
internacionales. Si bien la conclusión de tratados
internacionales no sufre restricción por las competencias del
Congreso, no puede ignorar las características propias de la
división de poderes, como uno de los principios de derecho
publico de la Constitución. Así no podría concluirse tratados
que afectaran las competencias esenciales de los poderes del
Estado.
Finalmente la ratificación esta dentro del ámbito de reserva

del jefe de Estado.
La ratificación.
La ratificación expresa el consentimiento definitivo del Estado

de ser vinculado por un tratado. Es un acto solemne que
aprueba las disposiciones de un tratado y se compromete a
observar todas sus cláusulas. En los tratados bilaterales este
instrumento de ratificación se canjea en una de las
capitales de los Estados signatarios generalmente en una
capital diferente de la que se firmó. En los tratados
multilaterales se depositan los instrumentos en uno de los
Estados contratantes que asume las funciones de
depositario. En los tratados concluidos dentro del sistema de
las Naciones Unidas el Secretario General es quién asume las
funciones de depositario.
En los tratados multilaterales de carácter universal existe la

posibilidad de la adhesión por parte de Estados que no
hubieren participado en la negociación y firma. La adhesión
cumple los mismos efectos que la ratificación y en muchos
387
casos quién adhiere debe aceptar las decisiones tomadas por
las partes en cumplimiento del tratado215.
El Estado no está obligado a ratificar los tratados que ha

firmado. La convención de Viena impone solamente la
obligación de no frustrar el objeto y fin de un tratado antes de
su entrada en vigor, artículo 18.
Se plantea la cuestión de saber si el Presidente puede no

ratificar el tratado que ha aprobado el Congreso. Si bien un
tratado que ha sido firmado con la autorización presidencial,
enviado por ésta al Congreso para su aprobación,
promulgada por el Ejecutivo la ley de aprobación, no podría
dejar de ser ratificado, no existe modo de obligar al jefe de
Estado a hacerlo.
La ratificación es un acto discrecional del Estado, requiere

ser tomado con la suficiente seriedad ya que es por este
instrumento que el tratado vincula finalmente al Estado. La
ley de aprobación es únicamente una autorización para
ratifica. Solo luego de su ratificación los tratados son
obligatorios y con precedencia sobre las leyes de la Nación,
articulo 75 inc. 22 de la Constitución.
Un minucioso estudio de las consecuencias del tratado sobre

la legislación interna es imprescindible antes de su
aprobación y ratificación. Ello impone un período de reflexión
que puede ser largo. En algunos países como los EE.UU. esta
situación fue la que produjo un retraso en la ratificación de
los tratados de defensa de los derechos humanos, fue
necesario un estudio sobre las consecuencias que ellos
podrían tener frente a la legislación interna.
La publicación.
Una vez que entran en vigencia los tratados deben ser

publicados en el Boletín Oficial. En la Argentina son también
publicados con la ley que los aprueba dando la impresión
errónea que han entrado en vigor antes de su ratificación.
215
Es el caso del “acquis communautaire” en la Unión Europea.
388
No pueden existir tratados secretos, ni cláusulas secretas de
tratados internacionales. Deben también publicarse las
reservas y las denuncias a tratados internacionales. Una
norma internacional no publicada no podría hacerse valer en
juicio.
En los tratados multilaterales la promesa solemne de estar

vinculado por tratado puede estar condicionada por reservas
o declaraciones, que excluyan modifiquen o interpreten el
efecto jurídico de algunas disposiciones del tratado con
respecto al Estado que la ratifica. Las reservas acompañan el
instrumento de ratificación.
En la Argentina hasta 1966 se canjeaba o depositaba el

decreto que disponía la ratificación del acuerdo, desde
entonces se utiliza un instrumento de ratificación siguiendo
la práctica internacional habitual.
La incorporación del Derecho Internacional a la

Constitución.
La reforma de 1994 a la Constitución Nacional dispuso la

incorporación en su texto de ciertas declaraciones y tratados
internacionales sobre la protección de los derechos humanos,
de los cuales la Nación ya era parte. Se reformó asimismo el
orden de jerarquías de los tratados Internacionales con
respecto al ordenamiento jurídico interno. Todo ello nos
impone ciertas reflexiones.
La primera es la ubicación de los tratados de derechos

humanos dentro del capitulo de atribuciones del Congreso en
el nuevo articulo 75 inc. 22 referido principalmente a la
aprobación o rechazo por el Legislativo de los Tratados
Internacionales como paso necesario para su ratificación.
Daría la impresión de que estos Tratados son más una guía
para los legisladores que fuentes autónomas de derechos
para los habitantes. Su lugar deba haber estado en alguno de
los capítulos sobre Declaraciones, Derechos y Garantías.
Una segunda reflexión está referida a los fundamentos de

selección de estos tratados y Declaraciones. Las
389
Declaraciones de Derechos mencionadas, desprovistas
inicialmente de carácter normativo, fueron profundizadas por
tratados posteriores. Tanto la Declaración Universal como la
Declaración Americana fueron consolidadas por los Pactos
Internacionales y por la Convención Americana. Al incluirse los
últimos, parece innecesario y aun contradictorio incluir a las
primeras, que son más genéricas. Al mismo tiempo existen
algunas ausencias importantes, como es el caso de los
Tratados aprobados en el marco de organismos
especializados, que son más específicos y por lo tanto más
eficaces. La mención de un Tratado General como por ejemplo
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y ninguna norma especializada, puede llevar por
interpretación a un debilitamiento de los derechos y no a su
profundización. Es decir, a que un juez aplique el Tratado
más amplio mencionado en la Constitución, y no el específico
que se encuentra vigente pero que no está nombrado. En este
sentido, es particularmente llamativa la ausencia de la
Convención sobre Libertad Sindical, que trata uno de los
temas de mayor trascendencia para la defensa de los
derechos de los trabajadores y que se encuentra relacionado
directamente con el artículo 14 bis de la Constitución vigente.
En cuanto a la eficacia de la incorporación al texto

constitucional de estos Tratados, debemos insistir en que la
inclusión en la Constitución no hace a los tratados
Internacionales más obligatorios dentro del sistema jurídico
interno, ni más vinculantes con respecto a la comunidad
internacional. Ello, en razón de que la reforma constitucional
estableció que los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes por lo que tienen ya vigencia normativa
sólo inferior a la Constitución misma. La enumeración
cumple, en cambio, un importante fin didáctico, ya que textos
en gran medida ignorados por la opinión pública serán ahora
de lectura habitual.
La jerarquía de los Tratados dentro de la Constitución
Con respecto a la jerarquía de los Tratados Internacionales

con respecto a la Constitución, debe descartarse la
continuidad de la vigencia del artículo 27 y su referencia a
390
tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público de esta Constitución.
Este concepto de los principios de derecho público como regla

de validez en caso de conflicto entre los tratados
Internacionales y la Constitución, nos pone en la situación de
sostener que existen en la Constitución normas de diferente
jerarquía. Es decir, que los tratados internacionales no son
inconstitucionales por el solo hecho de violar la letra de la
Constitución, sino que para serlo deberían contrariar un
principio de derecho público establecido en la misma. Habría
normas que forman parte de los principios de derecho público
y que tendrían una jerarquía mayor al resto de las normas
constitucionales.
Estos principios no provienen de una interpretación

puramente doctrinaria, sino que surgen de la normativa
constitucional. El artículo 27 impone mandato al intérprete
de buscar ciertos principios de derecho público, dentro de la
Constitución. Estos principios son los que establecerán
límites a los tratados internacionales y no la Constitución en
su integridad.
La Constitución incorpora en su texto una enumeración de

los tratados internacionales de derechos humanos y
considera que todos los tratados internacionales son
superiores a las leyes nacionales. Esta situación podría dar la
impresión errónea que los tratados que son superiores a las
leyes son los relativos a los derechos individuales, no
mencionados expresamente en la Constitución pero de los
que la Nación es parte. Esto no es así, todos los tratados,
aún los ejecutivos, son superiores a las leyes. Incluyendo
los de temas tan diversos como de comercio
internacional o de inversiones extranjeras.216
El hipotético conflicto de Tratados Internacionales entre

sí.
216
Esta situación puede ser preocupante ya que existe una gran cantidad de tratados concluidos por la Argentina, sobre cuyos
efectos no tenemos certeza y que son todos superiores a las leyes nacionales.
391
Uno de los problemas de interpretación que la reforma
constitucional presenta en este tema, es que crea una
jerarquía dentro de los tratados Internacionales en los que la
Nación es parte. En el articulo 75 inc. 22 se mencionan
Tratados de Derechos Humanos y dos Declaraciones de
Derechos; éstos, “tienen jerarquía internacional,. En el inciso
24 del mismo articulo, luego de un inciso referido a otro
tema, se refiere a “tratados de integración que designen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales...,.
El procedimiento para su aprobación varía de acuerdo a la
ubicación territorial de las partes contratantes. Finalmente
están los demás tratados internacionales, a los que se refiere
el artículo 75 inc. 22 en su primera parte.
Todos los Tratados Internacionales tienen una jerarquía

superior a las leyes y todos deben estar “en conformidad con
los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución.". Pero el ordenamiento que la Constitución
hace de los Tratados Internacionales aparenta crear una
jerarquía entre ellos; es decir que, en caso de conflicto entre
ellos, podría darse la prioridad a alguno sobre otro. Esta
posición es contraria al Derecho Internacional, donde todos
los Tratados tienen, en principio, la misma jerarquía. La
relación entre Tratados que unen a las mismas partes que
puedan tener disposiciones superpuestas o contradictorias,
es fundamentalmente una cuestión de interpretación con
algunas presunciones. Existe la presunción de que el Tratado
posterior prevalece sobre uno anterior dedicado al mismo
tema. No existe una jerarquía entre los tratados, con la
posible excepción de la Carta de las Naciones Unidas, que en
el artículo 103 establece que ella prevalecerá sobre los
tratados Internacionales posteriores que fueran
incompatibles.
Un tratado puede ser superior a los demás si incorpora una

norma imperativa de derecho internacional, el llamado
“ius cogens”. 217 Estas normas imperativas quitan validez a
los tratados que se oponen a ellas e impiden que se
concluyan tratados internacionales contrarios a sus
217
Cf. Brownlie, Ian: Principles of Public Inlernational Law,. 3" Edic., Oxford, 1979, pág. 622.
392
disposiciones. Son muy pocas las normas internacionales de
este tipo.
La denuncia de los Tratados Internacionales
La reforma innova también con respecto a la denuncia de

algunos Tratados de Derechos Internacionales. En el articulo
75 inc. 22 dice de los tratados de Derechos Humanos
enumerados previamente en el articulo, que:...sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional,
previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Cámara."
Más adelante, en el inciso 24, referido a los tratados de

Integración, dice que la denuncia de éstos “exigirá la previa
aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara".
Este cambio es de considerable importancia, si se tiene en

cuenta que es generalmente una prerrogativa del Jefe de
Estado la de denunciar los Tratados Internacionales, sin
participación legislativa y sin que exista control
jurisdiccional.
En el caso Cafés La Virginia, la Corte Suprema se expresó

diciendo:
El órgano constitucionalmente habilitado para tomar la
iniciativa política de desvincular al país de un tratado
internacional no es el Congreso sino el Poder Ejecutivo: art. 86,
inc. 14 de la Constitución Nacional.
Ésta es la doctrina en los Estados Unidos, demostrada en

ocasión de la denuncia por el presidente Carter del Tratado
de Asistencia Militar Mutua de 1954 con Taiwan. Los
senadores opositores deseaban que se reconociera
judicialmente el paralelismo entre la aprobación senatorial
para la ratificación con la denuncia. La Corte suprema se
negó a considerar el confuso debate de saber si el Presidente
requería de la aprobación del Senado para denunciar un
393
Tratado y se limitó a considerar la cuestión como cuestión
política y no justiciable.218
Puede mencionarse un precedente, aunque no tuvo

aplicación práctica, en la Constitución francesa de 1946. En
el artículo 28 decía que en la hipótesis de Tratados sometidos
a aprobación legislativa, la denuncia deba ser autorizada por
la Asamblea Nacional con la excepción de los Tratados de
Comercio.
No se hace mención en la reforma de 1994 a participación

legislativa alguna en la denuncia de los demás tratados
Internacionales, por lo que debe entenderse que su denuncia
es competencia exclusiva del Presidente. Esta posición es de
gran utilidad práctica, ya que al ser los Tratados
Internacionales de mayor jerarquía que las leyes
federales, debe mantenerse un sistema ágil para los casos
en que por un cambio fundamental en las circunstancias,
sea necesario retirarse de un acuerdo internacional.
La distinción entre tratados y los acuerdos no sometidos

a ratificación.
La distinción entre los acuerdos internacionales que son

concluidos en forma solemne y aquellos que aceptan una
forma simplificada está basada en gran medida en el derecho
interno de cada Estado. El criterio distintivo es esencialmente
formal en el sentido que es siempre sobre la base de
procedimientos de conclusión requeridos por el derecho
constitucional que se opera la distinción. Es un criterio que
varía según las necesidades de cada Estado, de esta manera,
en los Estados Unidos el criterio distintivo entre los dos tipos
de acuerdos resulta esencialmente de la aprobación
senatorial por la mayoría de dos tercios. Es decir, que un
tratado solo puede ser ratificado por el Presidente de los
Estados Unidos si el Senado ha dado su asesoramiento y
consentimiento (the advice and consent of the Senate),
favorables por la mayoría de dos tercios. Como esta mayoría
es excesivamente rígida existen acuerdos que tienen
procedimientos simplificados, como es la aprobación por
218
Goldwater vs. Carter, U.S. Supreme Court, 444 US 533 (1979).
394
mayoría simple por las dos cámaras pero en un plazo
determinado, este procedimiento fue utilizado en la
aprobación del NAFTA.
La práctica bastante generalizada de asumir obligaciones por

medio de acuerdos ejecutivos, con la variante
latinoamericana de las notas reversales, ofrece el reparo de
impedir un control democrático inmediato y sobre el mismo
acto. Deja en el arbitrio del poder administrador la
consumación de un acto para el que la Constitución ha fijado
una gestión o competencia compartida entre los dos poderes
políticos del Estado. Para escapar a tales recaudos sólo se
han invocado razones prácticas, que hacen a la rapidez que
reclaman ciertas negociaciones propias del ritmo acelerado de
las cuestiones exteriores contemporáneas.
Debe verse en la participación del Congreso una expresión de

consenso, un medio de presencia de la opinión pública que
interviene en las relaciones exteriores al igual que en la
política interna.
En Francia, no es la aprobación parlamentaria la que

establece la distinción, ya que la Constitución exige la
aprobación parlamentaria aún para los acuerdos concluidos
por un procedimiento simplificado. El único elemento
distintivo entre el tratado y el acuerdo simplificado es la
necesidad de ratificación. De acuerdo a las circunstancias
políticas o a la importancia o características del tratado, se
realizará o no el acto formal de ratificación. En general, los
tratados de derechos humanos y los principales acuerdos de
la Unión Europea han sido ratificados.
La ratificación es en todos los casos un acto puramente

discrecional del jefe de Estado que puede negarse a realizarla
por motivos de pura oportunidad política.
La conclusión de acuerdos sin aprobación parlamentaria y

sin la posterior ratificación crea una situación de
incertidumbre jurídica. Es por ello necesario que en todo
acuerdo en que se afecten o establezcan derechos subjetivos
de los habitantes se siga el procedimiento estrictamente
constitucional de aprobación parlamentaria y ratificación.
395
La Constitución no menciona otros acuerdos internacionales
que los tratados, pero existen acuerdos ejecutivos y notas
reversales desde hace mucho tiempo en nuestras relaciones
internacionales. El caso de los tratados parciales de las
provincias, requieren el conocimiento del Congreso y se
mencionan oportunamente. En conveniente analizar el origen
de la capacidad constitucional para concluir estos acuerdos
ejecutivos y las notas reversales. También es necesario saber
la distinción entre estos acuerdos y los tratados.
El Presidente tiene competencias que los pueden llevar a

concluir acuerdos por su sola autoridad. Como Comandante
en Jefe puede firmar armisticios y otros acuerdos sobre
temas políticos que puedan surgir del conflicto. Como jefe de
Estado, es el representante en el exterior y en esas facultades
puede concluir acuerdos en los que se reconoce un Estado o
gobierno extranjero. Este último caso fue el que analizó la
Suprema Corte en "United States v. Belmont" en que se analizó
la constitucionalidad del "Litvinov Agreement" por el que los
Estados Unidos reconocieron a la Unión Soviética.
El caso United States v. Belmont 301 U.S. 324, 330-31 en

1937
Dijo la Corte:
"..EL reconocimiento, el establecimiento de relaciones

diplomáticas, la designación y el acuerdo con respecto a
ellos, fueron todos parte de una transacción, resultado de
un pacto internacional entre los dos gobiernos. Que las
negociaciones, la aceptación de la designación y los
acuerdos y entendimientos con respecto a ellos estaban
dentro de la competencia del Presidente no puede ser
dudado. EL poder Gubernamental sobre los asuntos
internos esta distribuido entre el gobierno nacional y los
diferentes estados. EL poder Gubernamental sobre los
asuntos externos no está distribuido, sino que está
investido exclusivamente en el gobierno nacional. Con
respecto a lo que se ha hecho aquí, el Ejecutivo tiene
autoridad para hablar como el único órgano de este
396
gobierno. La designación y los acuerdos en conexión con
ellos, no requirieron, como en el caso de los tratados,
como el término es utilizado en la cláusula respectiva de
la Constitución (artículo II, sección 2), el asesoramiento y
consentimiento del Senado."
Un tratado significa 'un pacto hecho entre dos o más
naciones independientes con un fin de bienestar
público.'...Pero un pacto internacional, como en este caso,
no es siempre un tratado que requiere la participación del
Senado. Existen muchos de estos pactos, de los cuales,
un protocolo, un modus vivendi, una convención postal y
acuerdos como el que está ahora en consideración son
ejemplos.219
El tema de los efectos jurídicos de los acuerdos ejecutivos y

de la necesidad de legislación para tener efecto normativo fue
analizada también en el caso "Belmont", ya mencionado:
"Nítidamente, los poderes externos de los Estados Unidos
son ejercidos sin relación con las leyes y políticas de los
estados. ...y mientras que esta norma con respecto a los
tratados está establecida por el lenguaje expreso de la
cláusula 2, Art. VI, de la Constitución, la misma regla
resultaría en el caso de todos los pactos y acuerdos
internacionales por el sólo hecho que la competencia
completa sobre los asuntos exteriores está en el gobierno
nacional y no es ni puede ser sujeto de cualquier
limitación o interferencia por los diversos estados. ..Con
relación a todos las negociaciones y pactos
internacionales, y con referencia a nuestras relaciones
exteriores en forma genérica, los límites de los estados
desaparecen. Para esos fines el Estado de Nueva York no
existe.' 220
Este caso se refiera a la capacidad del Presidente de

reconocer un Estado extranjero, en este caso la Unión
Soviética, y a las consecuencias que ese acuerdo tenía para el
derecho interno. Se trata de competencias del Presidente y el
conflicto es con la legislación local. En el caso de existir
legislación federal anterior que se opusiera al acuerdo es
219
301 U.S. 324, 330-31 en 1937.
220
301 U.S. en p. 331.
397
aquella la que prevalece.221 En el caso se trataba del conflicto
entre notas reversales firmadas entre Estados Unidos y
Canadá y legislación federal anterior.
El reconocimiento de Estados y gobiernos es una

competencia del Poder Ejecutivo que se encuentra incluida en
el manejo de las relaciones exteriores, enumerada en la
competencia de nombrar y recibir diplomáticos. El único
control parlamentario es a través de la interpelación al
Canciller o al Jefe de Gabinete y del voto de censura a este
último.
Todo acuerdo que esté dentro de la competencia ejecutiva ya

sea por el manejo de las relaciones exteriores, para la
administración general del país (artículo 99 inc. 1 y 101
inciso 1), o porque fuera necesario para la ejecución de las
leyes de la Nación (artículo. 99 inc. 2 y 101 inc.2) o de un
tratado internacional, podrá ser concluido dentro de la
práctica habitual de los acuerdos ejecutivos o por intercambio
de notas reversales. Pero no podrían por este medio asumirse
obligaciones que afectaran los derechos de los habitantes ya
que para ello sería imprescindible la aprobación del
Congreso.
Si un acuerdo está dentro de las competencias del poder

Ejecutivo no requiere una forma particular, puede ser
firmado por el Presidente de la Nación, por el Jefe de
Gabinete de Ministros o en su nombre por el Ministro de
Relaciones Exteriores, como es el caso de las notas
reversales, o por diplomáticos autorizados al efecto. Pueden
no cumplir con una forma específica ni siquiera estar por
escrito, como es el caso de consensos de tener una política
común.
El caso Dames & Moore v. Regan. 453 U.S. 654 (1981).
Un caso posterior Dames & Moore v. Regan222se refería a la

situación planteada luego de la liberación de los diplomáticos
221
caso "United States v. Guy W. Capps, Inc. 348 U.S. 296 en 1955.
222
cf. 453 U.S. 654 (1981), citado integramente en BARRET, COHEN, Constitutional Law, cases and materials.
Mineola, 1985 p.444.
398
rehenes en la Embajada de los EE.UU. en Irán. Cuando ese
país el 20 de enero de 1981 finalmente entregó las personas
capturadas, luego de un acuerdo en que se concluir todo
litigio en juzgados americanos y se enviaban al arbitraje de
un tribunal internacional. El Presidente Carter firmó una
orden ejecutiva por la que se transferían los fondos
bloqueados a Irán y se anulaban embargos contra esos
fondos. La actora había obtenido una sentencia favorable en
un tribunal federal contra Irán por incumplimiento de
contrato y deseaba obtener su reparación en los fondos
blooqueados. Para ello solicitó que las órdenes ejecutivas no
fueran aplicadas. La Corte Suprema señaló que éstas órdenes
no excedían las competencias presidenciales.
El Juez Rehnquist dió el fallo por la Corte: ..el Congreso
no puede anticipar y legislar con respecto a cada posible
acción que el Presidente puede encontrar necesaria o
cada situación posible en que puede actuar. Esa falencia
del Congreso específicamente para delegar autoridad no
implica “especialmente...en las áreas de política exterior y
de seguridad nacional”, la “desaprobación del Congreso”
de la acción tomada por el Ejecutivo. Haig v. Agee, 453
U.S. 280, 288 (1981). Por el contrario, la sanción de
legislación asociada en forma cercana (closely related) a
la cuestión de la autoridad presidencial en un caso
particular que demuestra la intención legislativa de
acordar al Presidente una amplia discreción, puede
considerarse que “invita” a dictar “medidas de
responsabilidad presidencial independiente”.
Youngstown.., 343 U.S., at 637 (Juez Jackson en su voto).
Al menos es así ya que no hay indicación contraria de la
intención legislativa y cuando, como aquí, hay una
historia de aquiescencia del Congreso en las conductas
del tipo que ha tomado el Presidente.
..La práctica pasada no crea competencias por sí misma,
pero “una práctica continuada a lo largo del tiempo,
conocida por el Congreso y con su aquiescencia, crea la
presunción que la acción ha sido tomada con su
consentimiento...”U.S. v. Midwest Oil Co., 236 U.S. 459,
469 (1915).
..Cuando, como aquí, la solución de reclamos ha sido
determinada como un incidente necesario para la
resolución de una disputa de política exterior importante
399
entre nuestro país y otro, y cuando, como aquí, podemos
concluir que el Congreso prestó su aquiescencia a la
acción presidencial, no estamos preparados a decir que el
Presidente no tiene el poder para solucionar esos
reclamos.
Este precedente asocia la legitimidad de los acuerdos

ejecutivos con la aquiescencia del Congreso. De esta manera
el Presidente no podría concluir un acuerdo simplificado si
existe una opinión contraria expresada por el Congreso, ya
que si lo hiciera estaría contrariando la letra de la
Constitución en cuanto al control parlamentario.
Simplemente el acuerdo ejecutivo sería una excusa para
entrar en un compromiso internacional que si fuera enviado
al parlamento sería rechazado.
La práctica de los acuerdos en forma simplificada no ha

cesado de desarrollarse, es un fenómeno común a los
sistemas jurídicos contemporáneos. Son una respuesta a las
exigencias actuales de la vida internacional por su agilidad y
flexibilidad. Toman la forma del intercambio de notas
reversales, de acuerdos simplificados o de acuerdos
ejecutivos. Han tenido su origen en los usos internacionales
como fue el caso originalmente de los tratados, que
constituyen un “sistema organizado de identificación, de
reconocimientos y de conocimientos, de tradiciones y de
hábitos, de cortesías y de presunciones.”223
En la Argentina los acuerdos simplificados no están

legislados, constituyen una práctica diplomática que es ajena
a la Constitución. Corresponde decidir si han creado una
costumbre que completa las normas constitucionales sin
violentarlas, incorporando de esta manera un instrumento
que acepte la celeridad y flexibilidad de la vida internacional
facilitando la ejecución de la política exterior. O, que por el
contrario, constituyen una forma velada de agredir la
Constitución evitando el control republicano que ejerce el
Congreso sobre los actos del gobierno.
223
cf. REUTER, P. Introduction au droit des traités. París 1985, p. 57.
400
El acuerdo simplificado supone que su vigencia coincide con
la firma del instrumento o luego de una autorización
gubernamental que no es la ratificación. Son una
consecuencia de la internacionalización creciente de las
funciones del Estado que requieren de la necesidad de
concluir ciertos acuerdos con prontitud. El reconocimiento
constitucional de los acuerdos internacionales que no han
sido sometidos a ratificación podría dar lugar a un
crecimiento anárquico de la normativa internacional. En el
caso de la cooperación que interesa a todos los ministerios, a
tal punto que la mayoría de ellos tienen direcciones o
servicios con actividad internacional, si cada administración
utiliza este procedimiento para forma jurídica a sus
actividades internacionales el resultado podría crear un caos
normativo.
Para evitar caer en un desorden legal, la práctica francesa

planteo un diferenciación en los mandatos de los
negociadores. Es decir los negociadores requieren de poderes
para negociar acuerdos. Existen los “plenos poderes” que son
requeridos en los tratados en sentido estricto que deberán ser
luego ratificados, y los “poderes simples” que son firmados
por el ministro de Relaciones exteriores y que se otorgan para
la negociación de acuerdos concluidos en nombre del
gobierno francés, pero que no tienen la característica de
tratados internacionales.
La Constitución no confiere expresamente competencias para

concluir acuerdos internacionales que no sean tratados. El
argumento principal para su desconocimiento es que el
Presidente y el Congreso juntos personifican la soberanía
nacional en relaciones internacionales y son los únicos que
pueden ejercer todos los poderes inherentes a tal. Pero al
mismo tiempo debe tenerse en cuenta que los acuerdos
ejecutivos, es decir, sin cumplir con las condiciones
requeridas por la Constitución para los tratados
internacionales, existen en nuestra práctica constitucional.
¿Donde encuentra el Presidente autoridad constitucional

para concluirlos? ¿Como distingue uno un acuerdo que
puede ser ratificado por el Presidente con la aprobación del
Congreso de uno que entra en vigencia con la exclusiva
401
autoridad presidencial. ¿Están los acuerdos ejecutivos
sujetos a las mismas limitaciones constitucionales que los
tratados, es decir limitarse al cumplimiento de los principios
de derecho público? ¿Tienen la misma categoría que establece
la Constitución para los tratados internacionales, la misma
supremacía sobre las leyes, y el resto del ordenamiento
jurídico?
Es prudente recordar que los acuerdos ejecutivos son

primariamente por su contenido normas de contenido
internacional y son derecho interno solo incidentalmente.
Muchos acuerdos, por otra parte, no se refieren al derecho
interno en absoluto.
Los Presidentes han hecho numerosos acuerdos

internacionales contemplados por un tratado, que
consideraron apropiados para implementar obligaciones de
tratado. La justificación habitualmente dada para este tipo de
comportamiento es que la aprobación del Congreso al tratado
originario implica consentimiento a acuerdos suplementarios;
la conclusión de tales acuerdos por el Presidente son una
manera de cumplir fielmente con el objetivo que le dio origen
al tratado marco u originario. Esta situación aparece en los
procesos de integración comercial donde se concluye un
tratado que establece un procedimiento de liberalización
comercial que se implementa luego a través de acuerdos
parciales entre los Estados partes. Sin embargo, el abuso de
este procedimiento para incluir tratados referidos a temas de
que exceden notoriamente un proyecto de integración
económica comienza a poner en duda la constitucionalidad
de este procedimiento.
No siempre los acuerdos comerciales fueron excluidos del

conocimiento del Congreso. En este siglo tratados puramente
comerciales como el DÁbernon - Oyhanarte de 1929 y el
Roca - Runciman en 1933 fueron enviados a la consideración
del legislativo.
El fallo Cafés La Virginia, se refiere a este tipo de acuerdos

comerciales:
El acuerdo de Alcance Parcial de Renegociación de las
Concesiones n. 1, celebrado en el marco de la
402
Asociación Latinoamericana de Integración creada por el
Tratado de Montevideo de 1980 (ley 22.354) es un
tratado internacional en los términos del art. 2., inc. 1.,
apartado a), de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, aunque el consentimiento del
Estado Argentino se haya manifestado en forma
simplificada sin intervención previa del Congreso, la
que tuvo lugar con anterioridad, mediante la aprobación
legislativa del Tratado de Montevideo de 1980 que
permite la concertación de este tipo de convenios: art.
7.224
La situación varía considerablemente cuando no existen

tratados marco que autoricen este tipo de acuerdos o cuando
se sale del terreno de lo comercial para ingresar en lo político.
Problemas y controversias constitucionales se han
arremolinado sobre los acuerdos ejecutivos celebrados por el
Presidente basados enteramente en su propia autoridad.
Tienen diferentes grados de formalidad e importancia y sobre
asuntos que se hallan dentro de toda la gama de las
relaciones exteriores. La práctica de los Estados Unidos es en
este sentido rectora ya que sobre una base constitucional
similar tiene una larga práctica internacional durante una
plena vigencia de las instituciones democráticas. Como
acuerdos polémicos concluidos sobre la exclusiva autoridad
presidencial, basta citar los acuerdos de la Segunda Guerra
Mundial en Yalta y Potsdam y los de Asia del sudoeste que
concluyeron con la Guerra de Vietnam. Son todos ejemplos
controvertidos y sorprendentes. Periódicamente Senadores en
particular han objetado algunos acuerdos y la Enmienda
Bricker buscó reducirlos o regularlos, pero el poder para
hacerlos permanece tan amplio y sus fundamentos y límites
constitucionales tan inciertos como siempre.
Nadie ha dudado que el Presidente tenga el poder de hacer

algunos acuerdos ejecutivos “exclusivos”. En sus facultades
como jefe supremo de la Nación y Comandante en jefe de las
fuerzas armadas, por ejemplo, puede hacer acuerdos de
armisticio y visto con mayor amplitud, ese poder podría
sustentar muchos otros acuerdos también, incluyendo
224
Corte Suprema, Fallo Cafés La Virginia op.cit.
403
compromisos de tiempo de guerra sobre problemas políticos y
territoriales para la posguerra, como fue el caso en Yalta y
Postdam. Pero la Suprema Corte de los Estados Unidos ha
encontrado que la autoridad Presidencial para hacer
acuerdos internacionales llegaría mucho más lejos.
El fallo Belmont involucró un acuerdo incidental al

reconocimiento de la Unión Soviética y la opinión se
Sutherland puso su énfasis a ese hecho. El reconocimiento es
indiscutiblemente responsabilidad exclusiva del Presidente y
es un poder enumerado en los poderes expresos del
Presidente para nombrar y recibir Embajadores. Belmont,
entonces, podría sostener solamente que los poderes
específicos y exclusivos del Presidente, principalmente
aquellos en respecto del reconocimiento y sus poderes como
Comandante en Jefe, apoyan acuerdos con su autoridad
exclusiva. Pero, hemos visto, todo el manejo de nuestras
relaciones exteriores es conducido por el Poder ejecutivo solo
con las limitaciones que expresamente establece la
Constitución. La Corte Suprema en realidad pareció
encontrar autoridad para el Litvinov Agreement no en el
control exclusivo del Presidente de la política de
reconocimiento sino en su autoridad como “órgano exclusivo”
y en la existencia de un “poder de asuntos exteriores” que
apoya no solamente la capacidad para el reconocimiento de
gobiernos, sino competencias internacionales más amplias.
La Corte Suprema reiteró su opinión en el caso US v. Pink,
315 US 203 en 1942.
En verdad ha habido sugerencias, reclamando apoyo en

Belmont, de que el Presidente es constitucionalmente libre de
hacer cualquier acuerdo sobre cualquier tema que involucre
relaciones con otro país, aunque por razones políticas,
especialmente si requerirá más tarde implementación del
Congreso, busque a menudo su consentimiento.
Como un asunto de interpretación constitucional, sin

embargo, ese modo de ver es inaceptable, puesto que quitaría
totalmente del Congreso el control democrático que la
Constitución establece en la conducción de las relaciones
exteriores. La práctica internacional nos impone una
conclusión preliminar que es que hay acuerdos que el
404
Presidente puede hacer con su autoridad única y otros que se
pueden hacer solamente luego de la aprobación del Congreso,
pero no existe una delimitación exacta de cual es cada
categoría.
Aún cuando la existencia de acuerdos ejecutivos sea

constitucional y éstos fueran vinculantes para las partes,
aparece una distinción a realizar en cuanto a la jerarquía de
éstos y el resto del ordenamiento jurídico. Es el caso de
saber si el acuerdo ejecutivo puede prevalecer ante una
ley del Congreso incompatible y anterior.
Los Presidentes han hecho acuerdos ejecutivos acerca de

asuntos respecto a los cuales el Congreso podía legislar,
particularmente comercio internacional y parecería excesivo
quitarles validez si no existe una legislación contraria o
alguna limitación constitucional. Pero se plantea la cuestión
si pueden ir contra legislación anterior sancionada
constitucionalmente por el Congreso. Si bien esta cuestión ha
sido resuelta por la Constitución y la jurisprudencia con
respecto de los tratados internacionales no existe una
doctrina que pueda asimilar los acuerdos ejecutivos hasta ese
extremo. La opinión de la Corte Suprema argentina en el caso
Cafés La Virginia ha asimilado como tratados internacionales
a los acuerdos concluidos dentro del marco de Tratado de
Montevideo, pero no se ha referido a los acuerdos ejecutivos
estrictos, es decir, sin un tratado marco anterior que los
autorizara.
Pueden suponerse otras limitaciones: un acuerdo ejecutivo

puede ser solo temporario o de corta duración; o, puede ser
vigente solamente durante el período del Presidente que lo
hace. Ninguna de estas sugerencias tiene algún fundamento
en las competencias Presidenciales en general, o en las
referidas a referidas a Tratados, donde deberían apoyarse
todas las limitaciones sobre el poder para hacer acuerdos
ejecutivos.
En algunos casos los acuerdos ejecutivos se han utilizado

para tratados muy importantes donde alguna o ambas partes
desearon que sus disposiciones permanecieran
confidenciales.
405
Por otra parte las consecuencias financieras de este tipo de
acuerdos dependen directa e inmediatamente de las partidas
presupuestarias realizadas por el Congreso. Mientras que el
Congreso habitualmente se ha sentido obligado a aprobar las
partidas requeridas para el cumplimiento de los compromisos
asumidos en los tratados, podría no sentir la misma
obligación si considerara indebido el acuerdo concluido por el
Poder Ejecutivo.
Mientras que el tema de discusión del poder Presidencial para

hacer acuerdos o realizar compromisos ejecutivos puede no
tener una solución legal estricta y universal; la actividad
política ha atenuado sus rigores teóricos. Es necesario para la
vigencia del sistema democrático que el Presidente actúe en
coordinación con el Congreso y sin arriesgarse ligeramente a
un enfrentamiento por lo que pueda creer que son sus
prerrogativas constitucionales. A menudo el Presidente
tendrá cuidado de utilizar la forma del tratado para no
arriesgar la objeción subsiguiente a la autoridad del acuerdo,
especialmente si ha de tener efecto como derecho interno y
podría cuestionarse su validez en los tribunales. A menudo el
procedimiento de tratados se utilizará a instancia de otras
partes del acuerdo porque creerán que un tratado tiene
mayor dignidad que un acuerdo ejecutivo, debido a que su
efectividad constitucional está fuera de duda, porque
compromete al Congreso y al pueblo y hará que su
abrogación o violación sean menos probables.
Si un acuerdo está dentro del poder del Presidente parece que

no hay requerimientos formales respecto a cómo hacerse.
Puede ser firmado por el Presidente o en su nombre; pueden
hacerlo Ministros o secretarios de Estado, Embajadores o
funcionarios de menor jerarquía y no hay razón por la que
deba ser formal o aún escrito.
Los Acuerdos Ejecutivos como Ley de la Nación.
Se puede argüir que mientras el Presidente puede concluir

acuerdos ejecutivos sobre temas de política exterior, este tipo
de acuerdos son similares a los tratados solamente en su
406
obligación internacional. El Congreso, luego, tendría que
incorporarlos al derecho interno si tuvieran naturaleza
legislativa. A diferencia de los tratados, nunca serían de
efecto inmediato y no pueden ser efectivos como derecho
interno a menos que el Congreso los incorporara.
Esta doctrina es rechazada por la Corte Suprema en el caso

Belmont.
El caso Belmont fue debido a la interpretación del Acuerdo

Litvinov, la Unión Soviética había asignado a los Estados
Unidos todas las demandas de Rusia Soviética contra
ciudadanos norteamericanos, entre ellas algunas contra
bancos de Nueva York en base a cuentas de ciudadanos
rusos que el Gobierno Soviético había nacionalizado.
Anteriormente el Gobierno Soviético habia tratado de obtener
fallo judicial contra estas demandas en tribunales, pero las
de Nueva York sostuvieron que poner en efecto confiscaciones
de activos situados en el Estado estaba contra la política del
Estado de Nueva York. Cuando el acuerdo Litvinov asignó
estas demandas a los Estados Unidos, el Gobierno Federal
buscó recuperar estas cuentas bancarias por sí mismo, pero
los tribunales de Estado sostuvieron que los Estados Unidos
no están en una posición mejor que su asignante la Unión
Soviética y que la política pública de Nueva York todavía
obstaculizaba la recuperación. La suprema Corte revocó,
diciendo el Sr. Magistrado Sutherland:
Claramente, los poderes exteriores de los Estados Unidos

han de ejercerse sin consideración a las leyes o políticas
de estados (miembros de la Unión, similares a las
provincias).
Por lo menos algunos acuerdos ejecutivos, entonces, pueden

ser de efecto inmediato y tener algún estado legal como ley de
la Nación. Como con los tratados, por supuesto, un acuerdo
ejecutivo de efecto inmediato seguramente perderia su efecto
como derecho interno frente a un acto subsiguiente del
Congreso. Por otra parte, en el caso Capps, un tribunal
federal intermedio sostuvo que un acuerdo ejecutivo, a
diferencia de un tratado, no podía prevalecer contra un acto
anterior del Congreso; la Suprema Corte rehusó
407
expresamente considerar ese asunto. Sin embargo, muchos
de los argumentos por los que un tratado invalida una ley
previa son aplicables también a acuerdos ejecutivos. En los
Estados Unidos donde rige el principio del monismo con
preeminencia del derecho interno, la Suprema Corte elaboró
su doctrina de que los tratados son iguales a los actos del
Congreso y pueden invalidarlos sobre la cláusula de
Supremacía de la Constitución y, segun Belmont, los
acuerdos ejecutivos, también, son ley suprema. Esta doctrina
era aplicable a nuestro país durante la vigencia de la doctrina
judicial de Martin y Cia c/ Gobierno nacional, que establecía
ese principio. Sin embargo luego del cambio de doctrina por
la Corte Suprema en los casos Fibraca y Cafés La Virginia y
luego por la reforma constitucional de 1994, la preeminencia
absoluta de los tratados sobre el resto del ordenamiento
jurídico infra constitucional hace que no puede trasladarse
literalmente esta doctrina del caso Belmont al caso argentino.
La competencia de concluir tratados internacionales no es

presidencial sino conjunta con el Congreso. De aceptarse la
primacía Presidencial en asuntos exteriores en relación al
Congreso, uno podría permitir que los acuerdos del
Presidente aun frente a legislación del Congreso anterior lo
cual permitiría al Jefe de Estado sustituir su autoridad a la
del Poder legislativo de una manera contraria a la letra y
espíritu de la Constitución. La función legislativa está en
cabeza del Congreso y no podría ser burlada por el Presidente
con la excusa de que se refiere a temas de política exterior y
no en cuestiones derecho interno. En gran medida porque los
tratados actuales tratan de materias muy diversas y tienen
consecuencias directas en la legislación general del país. La
situación se vería agravada por la circunstancia de que la
voluntad del Congreso no podrá prevalecer sancionando
nuevamente la legislación anterior ya que los tratados son
siempre superiores a las leyes nacionales según la clara
redacción del artículo 75 de la Constitución. De esta manera
debería establecerse una distinción entre los acuerdos
puramente ejecutivos y los tratados internacionales en
cuanto a su validez con respecto a la legislación vigente.
Siempre que el acuerdo ejecutivo fuera de naturaleza
legislativa, pero no cuando es de naturaleza política en cuyo
caso su validez sería plena.
408
Los acuerdos ejecutivos son un acuerdo abreviado que tienen
sin embargo los mismos efectos que los tratados
internacionales aprobados por el Congreso y ratificados
posteriormente. Su utilidad se concentra en la integración
económica y son una manera de regular la actividad
económica.
Alfonso Santiago, Thury Cornejo y Juan José Galeano han
señalado la variedad de temas tratados por los acuerdos
ejecutivos. Indican que 225
“Mientras en unos predominan las cuestiones políticas y

diplomáticas226, en otros lo hacen las cuestiones de índole
técnica o materia específica, ya sean en el área económica,
militar, cultural, educativa, sanitaria, administrativa, etc.
Algunos carecen de toda vinculación directa con normas legales
o convencionales antecedentes, mientras que otros -sobre los
que nos ocuparemos de modo especial- son celebrados con
invocación y en virtud de aquellas.
Con carácter meramente enunciativo señalamos algunos:
acuerdos de creación de controles integrados aduaneros227;
acuerdos de interconexión gasífera228;
acuerdos sobre normas que regulan la interconexión eléctrica y
el suministro de energía eléctrica229;
acuerdos modificatorios sobre doble imposición tributaria230;
acuerdos sobre cooperación minera;
acuerdos de transporte terrestre, marítimo y aéreo231;
225
Cf. Alfonso Santiago (h), Valentín Thury Cornejo y Juan José Galeano, Tratado de la delegación legislativa. Abaco.
Buenos Aires, 2003. p. 635.
226
Un ejemplo han sido los acuerdos con Gran Bretaña, luego de la Guerra por la recuperación de las Islas
Malvinas en 1982: entre ellos, el Acuerdo de Madrid del 15/2/90, por el que se restablecieron las relaciones
diplomáticas; el acuerdo de Londres del 14/7/99, por el que se permitió reanudar los vuelos entre las Islas y
el Continente; así como el acuerdo por notas reversales del 23/2/2001, por el que se extendió aquél permiso
a barcos y aviones privados para hacerlo sin escalas. Anteriores a la Guerra fueron, por ejemplo, el Acuerdo
por notas reversales sobre la Construcción de un Aeródromo provisorio en las Malvinas por el Gobierno
Argentino”, del 2/4/72; el Acuerdo por notas reversales por el que ambos gobiernos aceptan el Convenio de
Compra de las Empresas Ferroviarias Británicas, del 13/2/47.
227
Acuerdo de Recife, del 18/5/94, entre Brasil, Paraguay, Uruguay y Argentina.
228
Por ejemplo, Memorandum de Entendimiento relativo a los intercambios Gasíferos e Integración Gasífera entre los Estados
Partes del MERCOSUR, aprobado posteriormente por Decisión 10/99 del CMC, el 7/12/99.
229
Por ejemplo, el Acuerdo de Complementación Económica [AAC] N° 16 con Chile, con firma y entrada en vigor el 2/8/91
con sus protocolos. Posteriormente un nuevo protocolo, sobre “normas que regulan la interconexión eléctrica y el suministro de
energía eléctrica”, con firma y entrada en vigor el 29/12/97.
230
Protocolo Modificatorio del Convenio suscripto el 15 de noviembre de 1979 entre la República Argentina y la República de
Italia para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio y prevenir la evasión fiscal, celebrado
el 3/12/97 y en vigor el 14/3/01.
409
acuerdos sobre sanidad vegetal;
acuerdos de cooperación en materia de hidrocarburos232
acuerdos relativos a temas limítrofes233;
acuerdos en el ámbito de las telecomunicaciones234;
acuerdos relativos a la provisión de facilidades y servicios
satelitales235;
acuerdos en materia de deuda pública, con Estados
extranjeros236 y organismos internacionales de crédito237;
acuerdos relativos a biotecnología y bioseguridad238;
acuerdos sobre gestión municipal239;
acuerdos con la Iglesia Católica240.
“Miguel A. Dotti, y otro”, s/ contrabando (incidente de

apelación auto de nulidad e incompetencia) Fallos
321:1226 (1998).
Se había planteado una excepción de incompetencia –

rechazada en las instancias anteriores por el Juzgado Federal
231
“Acuerdo por canje de notas entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República Italiana
modificatorio del Acuerdo sobre Transporte Aéreo del 18-II-1948 [con aplicación provisional desde la firma y aprobado por ley
13.913] y del Memorandum de Entendimiento del 18-XI-1994”, con firma y entrada en vigor el 9/3/01.
232
Por ejemplo, Convenio de cooperación tecnológica entre YPF y Petrobrás de Brasil, firmado y con entrada en vigor el
9/12/86; Protocolo Sustitutivo del Octavo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica Nº 16 entre
Argentina y Chile, firmado el 20/8/99 y en vigor el 19/9/01.
233
Por ejemplo, “Acuerdo con Brasil para mejorar la identificación del límite en un tramo del Río Uruguay”, firmado y en vigor,
el 16/9/82; “Compromiso para someter a arbitraje el recorrido de la traza del límite entre la República Argentina y la
República de Chile entre el Hito 62 y el Monte Fitz Roy”, firmado el 31/10/91.
234
Por ejemplo, Acuerdo especial de cooperación con Chile para el Desarrollo en Materia de Telecomunicaciones, firmado y en
vigor el29/8/90;
235
Por ejemplo, “Acuerdo concerniente a la provisión de facilidades satelitales y la transmisión y recepción de señales hacia y
desde satélites para la provisión de servicios satelitales a los usuarios”, con Estados Unidos (5/6/98), España (12/4/99) y
Canadá (17/10/2000).
236
Por ejemplo, acuerdo con Italia para la consolidación de la deuda externa, firmado y con entrada en vigor el 11/11/93. En
sentido inverso, siendo Argentina acreedora, pueden mencionarse: Acuerdo por canje de notas sobre refinanciamiento de la deuda
externa cubana, del 27/1/87 y 3/2/87; Convenio de Crédito con Cuba, firmado y en vigor el 27/4/88.
237
Por ejemplo con el FMI, el BID, el Banco Mundial, etc. En particular, es oportuno recordar que desde el año 1983
Argentina ha firmado con el Fondo Monetario Internacional numerosos acuerdos de tipo “stand by”, así como de Unidad de
Extensión de Fondos, a lo que deben sumarse diversas renegociaciones. Del tipo mencionado en primer término fueron celebrados
en enero de 1983, diciembre de 1984, julio de 1987, noviembre de 1989, julio de 1991, abril de 1996 y marzo de 2000; del
tipo de los segundos (de Unidad de Extensión de Fondos) en marzo de 1992 y febrero de 1998.
238
Convenio entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República Popular China, con firma y entrada en
vigor el 9/4/01.
239
Por ejemplo, el Acuerdo por canje de notas entre Argentina y Alemania sobre el proyecto “Gestión municipal de residuos en
Rosario”, con firma y entrada en vigor el 28/11/2000, celebrado en el marco del Convenio de Cooperación Técnica entre ambos
países de 1976, aprobado por ley 21.796.
240
Conf. Acuerdo por canje de notas, realizado el 21de abril de 1992, entre la República Argentina y la Santa Sede, mediante
el cual se reconoció la jerarquización del Vicariato Castrense al rango y la dignidad de Diócesis. Dicho acuerdo fue celebrado en
el marco del Convenio suscripto en 28 de junio de 1957, aprobado por el decreto-ley 7.623 mediante el cual se erigió el Vicariato
Castrense; y del Acuerdo de 1966, aprobado por la ley 17.032.
410
de Primera Instancia de Concepción del Uruguay y la Cámara
respectiva de Paraná- planteada por dos imputados -señores
Dotti y Aires- del delito de tentativa de contrabando, hecho
que había sido conocido por los funcionarios de la aduana
argentina en el Centro de Control Integrado sito en el extremo
del Puente Internacional “General San Martín”, en territorio
uruguayo. Dicha zona había sido creada por el Acuerdo de
Recife241, el cual, para la defensa, no gozaba de la naturaleza
de tratado internacional “dado que no ha sido aprobado por
el Congreso de la Nación”, ni el Consejo de Ministros
conformaba un ente supraestatal en los términos del art. 75,
inc. 24 de la CN, y tampoco existían normas que establezcan
la incorporación automática de sus decisiones al Tratado de
Asunción.
El "Acuerdo de Recife" derivado del Tratado de Montevideo de

1980 como un acuerdo de alcance particular responde a las
normas generales a las que deben atenerse los llamados
"acuerdos de promoción del comercio" que se refieren a
materias no arancelarias y tienden a promover las corrientes
de comercio intra regionales que autorizan el dictado de
normas específicas para su cumplimiento (art. 13).
El Acuerdo de Recife es estrictamente un tratado internacional
en los términos del art. 2, inc. 1, ap. a), de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados en el cual el
consentimiento del Estado argentino se manifestó en forma
simplificada, es decir, sin la intervención del Congreso en el
acto complejo federal que culmina con la aprobación y
ratificación de un tratado (art. 75, inc. 22 y art. 99, inc. 11 de
la Constitución Nacional) en virtud de que aquel procedimiento
constitucional tuvo lugar previamente con la aprobación del
Tratado de Montevideo de 1980 por la ley 22.354.
La vinculación jurídica internacional en virtud de los acuerdos

de alcance parcial como el Acuerdo de Recife es evidente a la
luz del Tratado de Montevideo 1980 que establece que dichos
instrumentos incluirán procedimientos de negociación para su
revisión periódica a solicitud de cualquier país miembro que se
241
Acuerdo celebrado el 18/5/94, entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, relativo a la regulación de
los controles integrados en las fronteras. En el art. 3.2 se establecía que la jurisdicción y la competencia
de los órganos y funcionarios del país limítrofe se consideraban extendidas hasta el Area de Control
Integrado llevando, en el caso, la aplicación de la ley penal argentina más allá de su territorio.
411
considere perjudicado. Si bien la norma especial que surge del
art. 3.2 del Acuerdo de Recife desplaza las del Tratado de
Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889, ambas
normas internacionales son plenamente conciliables ya que,
definida la jurisdicción argentina especial del modo en que lo
hizo el Acuerdo de Recife, rige plenamente el principio
territorial, en sentido jurisdiccional, consagrado en el art. 1 del
Tratado de Montevideo de 1889.
El caso Mercedes Benz Argentina SA c./ANA, Fallos

322:3193 (1999)
La Corte Suprema se pronunció sobre la interpretación que
cabía realizar sobre las exigencias formales que debían reunir
los certificados de origen para determinadas mercaderías –en
el caso de la industria automotriz- importadas al país desde
el Brasil a fin de gozar del beneficio del arancel preferencial
previsto en el Acuerdo de Complementación Económica N° 14
(ACE N°14), suscripto entre Argentina y Brasil el 26/12/90.
-“Que ese acuerdo fue redactado en el marco de las previsiones
contenidas en el Tratado de Montevideo del 12 de agosto de
1980 (capítulo segundo, sección tercera) por el que se creo la
Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), aprobado
por la República Argentina mediante ley 22.354, y ratificado
por el Poder Ejecutivo Nacional el 10 de febrero de 1981” (cons.
4, párr. 1º);
-“El mencionado acuerdo es un Tratado, en los términos del art.
2, inc. 1, apartado a, de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, en el cual el consentimiento de
nuestro país de vincularse a sus términos se ha formulado en
forma simplificada habida cuenta de que la intervención del
Congreso Nacional tuvo lugar al momento de aprobarse el
citado Tratado de Montevideo” (cons. 4, párr. 2º)
-“Por lo tanto integra el ordenamiento jurídico de la Nación con
rango supralegal (arts. 31 y 75, incs. 22 y 24, de la
Constitución Nacional)”(cons. 4, párr. 3) .
Los tratados en el federalismo.
Hemos mencionado que el federalismo puede crear

condiciones de eficiencia al establecer criterios de
412
especialización y competencia en la organización territorial.
Se plantea la cuestión sobre la participación de los estados
federales en las decisiones internacionales. Si la decisión
internacional exclusivamente en manos del gobierno federal
puede anular la división de competencias del federalismo. Al
mismo tiempo una actividad internacional por las provincias
muy desarrollada puede crear costos de transacción excesivos
para quienes quieran conocer la normativa imperante con un
Estado nacional con el que quieran realizar actividades
económicas.
Caso American Insurance Association Et Al. vs.

Garamendi, Insurance Commissioner, State of California.
23 de junio del 2003.
El fallo American Insurance Association vs. Garamendi es

una nueva y clara descripción del holding en materia de las
competencias internacionales de los Estados parte de una
federación. Es también una confirmación de la jurisprudencia
tradicional de la Corte de los Estados Unidos sobre el tema
del federalismo y las relaciones internacionales.
El gobierno nazi en Alemania confiscó las primas y pagos de

muchas pólizas de seguros antes y durante la Segunda Guerra
Mundial. Aún después de la guerra las pólizas que habían
escapado de la confiscación no eran pagadas, debido a que las
aseguradoras negaban sus existencias, o indicaban que habían
caído por primas impagas, o porque el gobierno alemán no
podía proveer a los herederos de la documentación de la
muerte del asegurado. Se puede disputar la responsabilidad
entre el gobierno o las empresas aseguradoras, pero el hecho
es que los pagos de muchas pólizas de seguridad contratadas
por judíos antes y durante la guerra fueron hechos al Tercer
Reich o no fueron hechos en absoluto. Estas confiscaciones y
reclamos frustrados cayeron dentro del tema de las
reparaciones que fueron un objetivo principal de la diplomacia
aliada luego de la guerra. Finalmente, los aliados occidentales
establecieron la obligación de proveer restitución a las víctimas
de la persecución nazi al nuevo gobierno alemán occidental que
promulgó leyes de restitución y firmó acuerdos con otros
413
estados para la compensación de sus nacionales. A pesar del
pago de más de cien billones de marcos alemanes hasta el
2000 estas medidas dejaron fuera a muchos reclamantes y a
cierto tipo de reclamos. Luego de la reunificación alemana
acciones de clase para la restitución llegaron copiosamente a
los tribunales de los Estados Unidos contra compañías que
hacían negocios con Alemania durante al era Nazi. Las
protestas de las empresas demandadas y de sus gobiernos
llevaron al gobierno de los Estados Unidos a actuar para
resolver el tema. Las negociaciones en el nivel nacional llevaron
al Acuerdo de la Fundación Alemana en la que Alemania
acordaba establecer una Fundación con un capital de diez
billones de marcos alemanes, fondo al que contribuyeron en
partes iguales el gobierno alemán y empresas alemanas para
compensar a víctimas de las compañías durante la era nazi. El
Presidente acordó que cuando una empresa alemana fuera
demandada sobre una reclamación de la era del holocausto en
una corte americana, al gobierno debería (1) presentar una
declaración que sería en el interés de la política exterior de este
país que la fundación fuera el exclusivo foro y el remedio para
esos reclamos, y (2) trataría de lograr que los estados y
gobierno locales respetaran a la fundación como el mecanismo
exclusivo.
Al mismo tiempo California comenzó su propia investigación

sobre el tema aprobando legislación estadual designada a
obligar al pago a los aseguradores incumplidores. Entre otras
leyes la Ley de asistencia de seguros a víctimas del Holocausto
de California (VIRA) requiere que cualquier asegurador que
haga negocios en ese estado deba dar información sobre las
pólizas vendidas en Europa entre los años 1920 y 1945 por
esa compañía o alguna relacionada con ella bajo pena de
perdida de licencia en el estado... el gobierno federal informó a
California que la ley.. podía descarrilar el Acuerdo de la
Fundación alemana. Sin embargo, el comisario de seguros del
estado anuncio que aplicaría la ley estadual en su totalidad.
Las entidades de seguros peticionarias iniciaron entonces, este
juicio atacando la constitucionalidad de la ley. La Corte de
distrito ordena la no aplicación de la ley estadual y luego
concedió a los demandantes un juicio sumario. La Cámara del
Noveno Circuito revoco la sentencia, sosteniendo, entre otras
414
cosas que la ley estadual no violaba capacidad del gobierno
federal de concluir tratados. (the federal foreign affairs power).
La Corte sostuvo que la ley de California interfiere con la
capacidad del Presidente para conducir las relaciones
exteriores de la Nación.
(a) No existe duda que en alguna medida el ejercicio del

poder del estado que toca las relaciones exteriores debe
renunciar frente a la política del Gobierno Nacional o que
existe generalmente una autoridad ejecutiva que decide
cual debe ser esa política. En las decisiones
internacionales, el Presidente y no el Congreso tiene la
“función de liderazgo” (lead role). First Nat. City Bank v.
Banco Nacional de Cuba, 406 U. S. 759, 767.
Específicamente, el Presidente tiene la autoridad de
concluir “acuerdos ejecutivos” con otras naciones, que no
requieren de ratificación del Senado o aprobación del
Congreso. Véase, por Ej. Dames & Moore v. Regan, 453
U. S. 654, 679, 682-683. Concluir estos acuerdos para
resolver los reclamos de nacionales americanos contra
gobiernos extranjeros es una practica particularmente
larga. A pesar que los acuerdos ejecutivos con Alemania,
Austria y Francia en análisis difieren de los acuerdos
pasados en que se refieren a reclamos asociados con
Estados que fueron beligerantes, pero no contra los
gobiernos extranjeros, sino contra empresas, pero la
distinción no tiene importancia. Insistir en una clara línea
entre los actos públicos o privados al definir la extensión
legitima de las negociaciones internacionales del
Ejecutivo, perjudicaría al Presidente en resolver
controversias internacionales. Generalmente, por lo tanto,
los acuerdos ejecutivos validos limitan la ley estadual, y
si el acuerdo ha expresamente limitado la aplicación de
una ley local, la cuestión es sencilla y directa. Pero ya
que estos acuerdos no incluyen ninguna cláusula
limitativa, el reclamo de los recurrentes se basa en la
alegada interferencia con la política exterior del
Presidente que es representada por el acuerdo. El
principal apoyo para este reclamo es Zschernig v. Miller,
389 U. S. 429. Al invalidar una ley de Oregon la mayoría
de Zschernig se baso en decisiones de casos anteriores
que están abiertos a la interpretación que la acción
415
estadual que tenga más que un efecto incidental en las
relaciones exteriores debe ser limitada, (preemption) aun
cuando no exista una actividad federal afirmativa en el
área de la ley estadual, y por lo tanto sin la existencia de
un conflicto. El juez Harlan, en su voto, estuvo en
desacuerdo en este punto, argumentando que implicaba
la limitación en el campo integro de las relaciones
exteriores, y estaba en conflicto con otros casos que
sugerían que, en ausencia de una acción federal positiva,
los estados podían legislar en temas de su competencia
tradicional aun cuando sus leyes pudieran tener un efecto
incidental en las relaciones exteriores. Si el respeto de la
competencia del ejecutivo en las relaciones exteriores
requiere una elección categórica entre las teorías
contrastantes de la limitación del arrea y del conflicto
evidentes en Zschernig, ello no requiere una respuesta
aquí, porque aun en la visión del Juez Harlan, compartida
por la mayoría, la posibilidad que la legislación de un
estado produzca algo más que un efecto incidental en
conflicto con la política exterior expresa del gobierno
requeriría de la limitación de la ley local. (preemption).
Véase también United States v. Pink, 315 U. S. 203, 230-
231.
(b) Existe un conflicto suficientemente claro entre la ley
de California y la política exterior del Presidente, tal como
fue expresada en los acuerdos ejecutivos con Alemania,
Austria y Francia y en declaraciones por altos
funcionarios de la rama Ejecutiva, como para requerir la
limitación (preemption) aun sin considerar los intereses
del estado. El relato de las negociaciones para concluir
esos acuerdos indica que la consistente política exterior
presidencial fue de incentivar a los gobiernos europeos y
a sus empresas a que ofrecieran fondos para un acuerdo
e información sobre sus políticas, como alternativa
preferible al litigio o a sanciones retorsivas. California ha
tomado un camino diferente: la ley local establece una
compulsión económica para que se haga publica la
información, información sobre más decisiones políticas
que lo que el Acuerdo requiere, emplea un “sistema
estatal diferente de presión económica” y al hacerlo limita
la discreción diplomática del Presidente y la elección que
416
ha hecho al ejercitarla. Crosby v. National Foreign Trade
Council, 530 U. S. 363, 376.
Mientras que la autoridad del Presidente para proveer al
arreglo de reclamos que resuelvan hostilidades
internacionales requiere de flexibilidad en el uso del
“poder coercitivo de la economía nacional” como una
herramienta de la diplomacia, id. p. 377, la ley de
California lo niega, al excluir a una gran parte del
mercado asegurador Americano de la sanción automática
por no cumplimiento con las políticas de apertura de
información del estado. La ley de California compromete
por lo tanto la capacidad del Presidente de hablar en
nombre de la Nación con una voz al tratar con los otros
gobiernos para resolver los reclamos surgidos de la
Segunda Guerra Mundial. A pesar que el requerimiento de
apertura de la información para obtener compensación
para las víctimas del Holocausto de la ley de California,
es también sostenido por el Gobierno Nacional, el hecho
de un fin común neutraliza los medios conflictivos.
La política federal expresada y el caro conflicto planteado
por la ley local son por si mismos suficientes para requerir
que la ley local ceda.
(c) Si alguna duda subsistiera sobre la claridad del
conflicto, debiera ser resuelta a favor del Gobierno
Nacional, dada la debilidad del interés del estado cuando
se evalúan en los términos tradicionales de la
competencia legislativa del estado, la regulación de la
apertura de información sobre las pólizas de seguro
durante la era del Holocausto Europeo. . Aún cuando la
preocupación subyacente por sus varios miles de
sobrevivientes del Holocausto debe reconocerse como
poderosa, los mismos objetivos dignifican el interés del
Gobierno Nacional al diseñar el mecanismo elegido para
los acuerdos voluntarios, ya que existen
aproximadamente 100.000 sobrevivientes en el país, de
los cuales solo una fracción viven en California. Frente a
la responsabilidad federal, el humanitarismo subyacente
a la ley estadual no puede darle al estado el beneficio de
la duda al resolver el conflicto con la política nacional.
(d) California intenta utilizar un puño de hierro cuando
el Presidente ha elegido consistentemente guantes
suaves. La eficacia de una visión frente a la otra está
417
fuera del tema, ya que la exclusión no se basa en la
sabiduría de la política del Gobierno Nacional sino en la
evidencia de conflicto. Aquí, la evidencia es más que
suficiente para demostrar ley local es un obstáculo a los
objetivos diplomáticos del Presidente.
La costumbre internacional.
Los tratados y otros acuerdos internacionales proporcionan

una parte importante de los derechos y obligaciones
internacionales de los Estados pero mucho de ellos se
encuentran en la costumbre internacional no escrita: el
estado legal de estados en la comunidad internacional los
conceptos de soberanía, territorio nacional, nacionalidad; los
fundamentos de bienes, contrato y agravio entre naciones; el
derecho de tratados en sí mismo, incluyendo el principio
pacta sunt servanda, que los acuerdos internacionales crean
obligaciones y deberían observarse.
La costumbre internacional ya existía cuando nuestro país

tuvo su origen como nación y el derecho internacional ha
influido la conducta nacional desde entonces. Es
principalmente el Presidente, como órgano principal del
gobierno en sus relaciones internacionales, quien es
responsable del comportamiento de la Nación respecto a
derecho internacional y quien participa en su nombre en el
proceso por el cual se hace, deshace y se vuelve a hacer el
derecho internacional consuetudinario. Hace reclamaciones
legales y las justifica según el derecho, en intercambio
diplomático, en actuaciones judiciales y arbitrales, en
organizaciones internacionales o en el foro público. El
Congreso, las legislaturas de estados y aun funcionarios de
estado también afectan a las relaciones exteriores regidas por
derecho.
El derecho internacional es una norma operativa que puede

ser aplicada por los tribunales y la costumbre internacional
es parte de ese derecho.
418
Como los tratados, el derecho internacional consuetudinario
se inclina ante las prohibiciones constitucionales,
particularmente las de la parte dogmática, pero algunas
salvaguardas Constitucionales se interpretan que tienen en
cuenta los principios del derecho internacional que preceden
en tiempo a la Constitución.
La costumbre internacional debe aplicarse en la misma

jerarquía que los tratados como ley suprema de la Nación. Su
característica de ser una norma difusa requiere que, a la
inversa de los tratados deban ser probados.
Los tribunales también crean derecho de relaciones exteriores

cuando determinan y aplican derecho internacional
consuetudinario. La costumbre internacional es parte del
derecho vigente y se lo aplica cuando sea operativo en
carácter. En el lenguaje citado a menudo del Juez Gray de la
Corte Suprema de EEUU en The Paquete Habana
El derecho internacional es parte de nuestro

derecho y debe ser averiguado y administrado por
los tribunales de justicia de jurisdicción apropiada, tan
a menudo como asuntos de derecho que dependen de él
se presenten debidamente para su determinación.242
En este caso la Suprema Corte sostuvo que según el derecho

internacional los buques pesqueros pertenecientes a
ciudadanos enemigos estaban exentos de captura por
buques armados de los Estados Unidos y no podían
confiscarse y venderse como presa de guerra. En
innumerables casos, los tribunales federales y de estados han
disuelto actuaciones contra gobiernos extranjeros, sus
diplomáticos, buques u otros bienes, porque el derecho
internacional les dio inmunidad del proceso judicial.
Como los tratados, el derecho internacional consuetudinario

es derecho para que apliquen el Ejecutivo y los tribunales,
solo resta saber si la costumbre internacional es también
superior a las leyes federales y al resto del ordenamiento
jurídico. Una primera respuesta sería afirmativa, pero debería
242
cf.175 US 677 (1900).
419
tratarse de una costumbre internacional firmemente
consolidada en la comunidad internacional, o regional.
La posibilidad que un tratado internacional sea derogado o

reformado por la costumbre internacional no es plenamente
reconocida por la Corte Suprema:
“El Tratado de Extradición entre Argentina y Brasil

aprobado por la ley 17.272, no puede ser derogado ni
postergado por costumbre internacional bilateral alguna,
sino por las propias disposiciones del tratado sobre su
terminación, denuncia o retiro, en los términos de los
artes. 54 y concordantes de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por la ley
19.865.
“La supuesta costumbre bilateral de entrega

administrativa de delincuentes no puede ser considerada
como práctica interpretativa del Tratado de Extradición
entre Argentina y Brasil aprobado por la ley 17.272, en
los términos del art. 31, 3. b), de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados aprobada por la ley
19.865, pues tal práctica sería contraria a normas
imperativas del derecho internacional sobre la libertad de
las personas y el debido proceso penal: art. 53 de la
Convención de Viena.243
La determinación y aplicación de derecho internacional son

esenciales para la conducción de relaciones exteriores y son
responsabilidad del gobierno federal. En la ausencia de ley,
tratado o reglamento ejecutivo autorizado, el derecho
internacional es determinado, de alguna manera recreado,
por los tribunales federales como si fuera derecho federal y
sus modos de ver obligan con sus precedentes. Los puntos de
disputa de derecho internacional que surgen de los juzgados
de provincia, entonces, son cuestiones federales y pueden
apelarse a la Corte Suprema y ella puede determinar y
establecer una regla individual, uniforme de derecho
internacional consuetudinario de aplicación general.
243
Nadel, León y otro c/ s/ (Levene- Cavagna Martínez- Fayt- Belluscio- Petracchi- Nazareno--Moliné
O'Connor. Según su fundamento: Barra En-disidencia: Boggiano SENTENCIA, del 06/04/1993
420
Que el derecho internacional sea el derecho del Estado
significa que, como en el caso de tratados, los tribunales
pondrán en efecto las obligaciones de la Nación según el
derecho internacional consuetudinario; a instancia de los
particulares interesados.
En el caso Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino244 la Corte

Suprema los Estados Unidos trató la cuestión planteada por
la demanda de una agencia del gobierno cubano que
solicitaba la entrega de los beneficios de una venta de azucar
que había sido expropiada por ese país. El demandado se
opuso manifestando que la expropiación había sido hecha en
violación del derecho internacional. La Corte hizo lugar a la
demanda señalando que la doctrina del “Acto del Estado”
impedía discutir la validez de la expropiación hecha por un
gobierno extranjero dentro de su jurisdicción, aún cuando
fuera contraria al derecho internacional y aún cuando el
gobierno de los Estados Unidos hubiera roto relaciones
diplomáticas con Cuba. Hubo un extenso disenso del Juez
White. Debido a este precedente se dictó legislación federal
determinando que los tribunales no podían utilizar la
doctrina del acto del Estado para no dictaminar sobre los
méritos de una causa dando plena vigencia a los principios
de derecho internacional cuando se tratara de una
confiscación o acto similar contrario al derecho
internacional. 245
La contribución de los tribunales a la política exterior y su

impacto en las relaciones exteriores es significativa pero no
amplia. La Corte Suprema en particular interviene solo
infrecuentemente y sus casos de asuntos exteriores son pocos
y casuales.
244
cf. 376 U.S. 398 (1964).
245
cf.The Foreign Assistance Act of 1964, 78 Stat. 1009.
421
Segunda Parte
Los Derechos Individuales.
422
Los derechos individuales en la Constitución.
La primera impresión que tenemos al abrir la Constitución es

encontrar la estructura de protección de los derechos civiles y
de las libertades. En esa primera lectura, tendremos una
primera idea del contenido de las libertades constitucionales
que será completada en el resto de la Constitución con las
que son incorporadas por los tratados internacionales de
derechos humanos algunos de los cuales están mencionados
expresamente en la Constitución.
No debe olvidarse que las cuestiones sobre separación de

poderes y federalismo son también cruciales para la
comprensión de la extensión de los derechos individuales. En
la medida en que el poder judicial puede proteger las
libertades civiles lo hace muchas veces en conflicto con las
decisiones de los funcionarios elegidos popularmente. Esta es
una cuestión que va referida a la separación de poderes. De
la misma manera existe una importante cuestión sobre la
extensión en que los derechos individuales son aplicados por
los gobiernos de las provincias y de que manera pueden
cumplirse y con que limites y esta es una cuestión sobre el
federalismo.
En los Estados Unidos que ha servido de fuente en este tema

como en otros de la Constitución Argentina los derechos
individuales se incorporaron luego de la aprobación del texto
constitucional original. Por una propuesta efectuada en la
primera reunión del congreso por James Madison, que
redacto dieciséis enmiendas referidas a derechos humanos
doce de las cuales fueron aprobadas por el congreso y diez
ratificadas por los estados. Esas diez primeras enmiendas
son la primera llamada declaración de derechos vigente hasta
el día de hoy. En la Argentina frente al primer capítulo de
Declaraciones derechos y garantías de la Constitución de
1853/60 fue agregado uno nuevo llamado Nuevos derechos
y garantías aprobado en la reforma constitucional de 1994,
a estas fuentes de derecho deben sumarse la mención de los
tratados internacionales de derechos humanos en la
Constitución más los que no están incorporados a ella. La
423
declaraciones de derechos están dirigidas en principio al
gobierno nacional y a los gobiernos de las provincias.
Veremos también de que manera esas declaraciones pueden
extenderse y en que circunstancia a la actividad de los
particulares, ya que en gran medida el respeto por los
derechos individuales por los particulares es ejercido por una
acción estatal.
En el texto de la Constitución también hay normas sobre las

excepciones en los derechos humanos, fundamentalmente las
referidas a las emergencias, algunas como la guerra están
regidas también por normas de derecho internacional,
primordialmente el articulo 23 se refiere al estado de sitio.
Con respecto a los derechos políticos hay una extensión en
cuanto a los derechos no enumerados.
Libertades negativas y libertades positivas.
Se plantea una pregunta importante, ¿Cuándo impone la

Constitución al gobierno una obligación de hacer y cuando
una de no hacer? ¿En que circunstancias un juez debe
ordenar al gobierno proveer un servicio y cuando solamente el
de abstenerse de realizar una acción inconstitucional?
La respuesta nos lleva a la cuestión de las libertades

negativas y de las libertades positivas. 246 Fue la Constitución
de Weimar de 1919 inició la tradición de establecer
obligaciones afirmativas para los gobiernos, lo hizo sin hacer
referencia a las libertades. Esto llevó a uno de sus principales
críticos Carl Schmitt ha plantear que estos derechos
‘socialistas’ no eran en realidad derechos fundamentales, ya
que los derechos fundamentales no en el verdadero sentido
de la palabra eran los derechos referidos a las libertades
individuales no a las demandas sociales frente al estado para
que proveyera ciertos servicios.247 El desagrado de Schmitt
por los derechos sociales estaba basado en su idea que el
objetivo de las constituciones modernas era la ‘protección
246
David P. Currie, POSITIVE AND NEGATIVE CONSTITUTIONAL RIGHTS, University of Chicago Law
Review, Summer, 1986, p. 864.
247
Carl Schmitt, Teoría de la Constitución. En el original Verfassungslehre (1928). Pp. 123 y ss.
424
del ciudadano frente al mal uso de los poderes
gubernamentales’.
Su sucesora la Ley Fundamental de la República Federal de

Alemania adoptada en 1949 difiera en muchos aspectos de la
Constitución de Weimar y en particular en su omisión de
establecer obligaciones gubernamentales específicas para
proveer de educación, empleo o seguridad social. Al mismo
tiempo, se preserva y fortalece el enunciado de los derechos
fundamentales que coinciden con un catálogo tradicional de
derechos defensivos, o de libertades negativas. la Ley
Fundamental establece asimismo que los derechos
enumerados son obligatorios para todos los órganos del
gobierno, lo que excluye toda inferencia que pudieran
aplicarse directamente a las acciones de los particulares,
según los establece el artículo 1.3.
Artículo 1 [Protección de la dignidad humana, vinculación del

poder estatal a los derechos fundamentales]
3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho
directamente aplicable.
Las obligaciones sociales del gobierno aparece asumidas en la

frase descriptiva y algo críptica que indica que la República
Federal
Artículo 20]
(1) La República Federal de Alemania es un Estado federal
democrático y social.
Artículo 20a [Protección de los fundamentos naturales de la
vida]
El Estado protegerá, teniendo en cuenta su responsabilidad con
las generaciones futuras, dentro del marco del orden
constitucional, los fundamentos naturales de la vida a través
de la legislación y, de acuerdo con la ley y el derecho, por
medio de los poderes ejecutivo y judicial.
Ello es comprensible si recordamos la tesis de John Marshall

que los derechos constitucionales están vacíos sin tribunales
que los apliquen, por lo que debe haber alguna obligación
afirmativa para proveer remedios judiciales para las
violaciones gubernamentales de la Constitución.
425
Libertades positivas y costos de información.
La pregunta que se plantea es saber si las libertades

positivas, pueden ser reconocidas por los jueces a través de la
interpretación de cláusulas constitucionales de extrema
vaguedad. La respuesta es que las libertades constitucionales
positivas, las que suponen una actividad por el gobierno para
conceder un derecho, requieren de costos de información
más elevados para los jueces que las libertades negativas.
La concreción de libertades o derechos positivos requiere de
una actividad gubernamental que va en detrimento de otros
programas de gobierno, y el equilibrio entre los diferentes
reclamos sobre el erario público excede muchas veces la
capacidad de información que tienen los jueces.248 Esto
nos lleva a comprender que la distinción entre libertades
positivas y negativas no siempre es nítida. El derecho de
defensa en juicio, por ejemplo, es una libertad negativa para
quién tiene recursos para contratarla. En este caso lo que
requiere es que nadie interfiera con su derecho de buscar un
abogado. Pero para quien no los tiene es una libertad positiva
porque puede solicitar que el gobierno le provea un abogado
sin costo.
La cautela judicial en reconocer ciertas libertades positivas

está basada en estas dificultades informativas, es decir
necesitan contar con información adecuada sobre todos los
efectos que pudiera tener su decisión. Particularmente si los
recursos que se desvían para cumplir con su sentencia no
son quitados a otros que lo necesitan más pero que no son
parte de la demanda judicial planteada.
La doctrina de la acción del estado.
La doctrina de la acción del estado es tradicional en los

Estados Unidos y ha sido establecida a partir de 1879 en el
caso Virginia vs. Rives 100 US 313, y en casos posteriores.
248
Cf. Richard Posner. Economic Analysis of Law. 5th. Ed. Aspen. 1998, p. 681.
426
Esta doctrina sostiene que la protección que la
Constitución ofrece o establece para las libertades
individuales y su requerimiento de una protección
igualitaria se aplican solamente a los gobiernos. Por lo
que, generalmente la conducta privada no tiene que cumplir
con la Constitución. La Constitución se aplica a todos los
niveles federales, locales o municipales y a las acciones o
actividades de los funcionarios públicos de todos los niveles.
La Constitución sin embargo, no se aplica a los actores
particulares. Por supuesto, este principio no se aplica si la
conducta gubernamental autoriza o promueve o facilita
una conducta inconstitucional. Los gobiernos pueden
establecer a través de legislación que requiera que la
conducta privada cumpla los mismos estándares que la
Constitución requiere al gobierno. Estos temas son
generalmente referidos a los problemas de discriminación. De
la misma manera, la legislación puede obligar a respetar la
libertad de expresión aun en actos privados, por ejemplo si se
realizan en espacios o entidades públicas. Debido a que el
gobierno se relaciona en la actividad humana privada
establecer una distinción precisa en lo que constituye una
acción del estado y una acción privada muchas veces puede
ser considerada arbitraria.
Existe naturalmente un costo al sostener la doctrina de la

acción estatal, ya que si no existiera una restricción
establecida por la ley la conducta privada podría infringir
algunos derechos fundamentales, como son el derecho a la
libertad de expresión, a la privacidad y a la igualdad. Pueden
existir discriminaciones hechas por particulares que
establezcan o perpetúen inequidades sociales tan perniciosas
como las causadas por la acción estatal. Existen tres
respuestas por las cuales la doctrina ha insistido en el
principio de la acción estatal, fundamentalmente ya que
aumenta la autonomía individual y es una salvaguarda del
federalismo.
1. El primer fundamento a esta limitación aparece

claramente en la Constitución tanto en la de los Estados
Unidos en la decimocuarta enmienda cuando se refiere a
la acción de los estados, como en la primera enmienda,
cuando habla de que el congreso no dictará ninguna ley
427
que restrinja la libertad de expresión. En nuestro
artículo 14 la Constitución habla de los derechos de los
habitantes de acuerdo con las leyes que reglamenten su
ejercicio indicando que es la acción estatal la que
establece las condiciones de cumplimiento de derechos.
La pregunta que surge es saber que ocurre cuando hay
una inactividad gubernamental para impedir las
limitaciones de derechos individuales efectuadas por
particulares. En otras palabras, ¿qué puede hacer el
gobierno si para alguna actividad se establece una
discriminación en contra de las normas
constitucionales? En una explicación histórica, las
alteraciones que pudieran surgir a los derechos
constitucionales de un particular por acciones de otro
en general estaban regulados por el derecho privado, es
decir, por las leyes de derecho común,
fundamentalmente por el código civil. En general,
cuando los constituyentes escribieron la Constitución se
consideraba que las normas de derecho privado
protegían las libertades públicas de cualquier limitación
por particulares. En algunos derechos constitucionales,
como es la libertad de expresión o aun el derecho a la
intimidad o el derecho a la propiedad, puede haber una
limitación si su protección es puramente de derecho
privado. Por lo tanto, la congruencia histórica entre los
derechos privados, particularmente derecho civil, y los
derechos constitucionales ha sido, de alguna manera,
reinterpretada a través del tiempo lo cual hizo las
limitaciones clásicas o establecer limitaciones a la teoría
de la acción estatal.
2. La segunda justificación que se ha utilizado para

justificar la doctrina de la acción estatal, es la referida a
las acciones privadas. El requerimiento de la acción
estatal “preserva un área de libertad individual al
limitar el alcance del derecho federal y del poder
judicial federal” ha dicho la Corte suprema de Estados
Unidos en Lugar vs. Edmondson Oil Company, 457
U.S. 922 de 1982. De esta manera la doctrina de la
acción estatal significa que los actores particulares
tienen la libertad de ignorar la Constitución y los limites
establecidos en ella si estos fueran en contra del ámbito
428
de reserva de su intimidad, es decir, si fueran contra las
acciones privadas. Sin la doctrina de la acción estatal
cada aspecto del comportamiento privado podría ser
atacado por su constitucionalidad y tendría que ser
equilibrado sobre los derechos equivalentes o
competitivos. Esto llevaría a un alto nivel de litigio.
3. Finalmente, la doctrina de la acción estatal aumenta el

ámbito de reserva del federalismo al preservar una
zona para la soberanía de las provincias, es decir, se
permitiría regular de alguna manera diferente las
relaciones entre particulares mas allá de lo establecido
en las leyes federales como en las de derecho común.
La acción de estado y el caso Kot.
El debate sobre la teoría de la acción del estado tuvo una

amplia repercusión en el caso “Samuel Kot S.R.L” del 5 de
septiembre de 1958 Fallos 241:295. el caso se trataba de
una ocupación de una fabrica y se pedía amparo contra un
hecho realizado por particulares. A diferencia de lo
establecido en el caso “Angel Siri” donde se trataba de dejar
sin efecto un acto de autoridad, pero la situación era
fundamentalmente distinta en el caso “Kot” puesto que los
obreros que ocuparon la fabrica por su propia cuenta y que al
contrario de lo que ocurría en el caso anterior, la legislación
de la provincia en cuya jurisdicción se había producido el
hecho preveía un remedio procesal específico tal como es el
interdicto de recobrar o de despojo existente en el Código de
procedimiento civil y comercial de la provincia de Buenos
Aires. Se trataba de una empresa textil que tenia un conflicto
con su personal y que estos ocuparon la fabrica y se
mantenían en ella con las siguientes condiciones: que los
patrones podían entrar al establecimiento y sacar objetos
dejando constancia escrita pero se impedía la entrada al
personal de administración y a los capataces, desde el día de
la ocupación el establecimiento no realizaba labor alguna.
La Corte considero que se había presentado un recurso de

amparo en las mismas condiciones que el caso “Angel Siri”
(239:450). “que si bien en el precedente citado la restricción
429
ilegitima provenía de la autoridad publica y no de actos de
particulares, tal distinción no es esencial a los fines de la
protección constitucional. Admitido que existe una garantía
tacita o implícita que protege los diversos aspectos de la
libertad individual articulo 33 CN, ninguna reserva cabe
establecer de modo que excluya en absoluto y a priori toda
restricción que emane de personas privadas...” “Nada hay, ni
en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita
afirmar que la protección de los llamados derechos humanos –
porque son los derechos esenciales del hombre - este
circunscripta a los ataques que provengan solo de la autoridad.
Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque
ilegitimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos
que integran la libertad, lato sensu, carezca de la protección
constitucional adecuada que es desde luego la del habeas
corpus y la del recurso de amparo no de los juicios ordinarios o
la de los interdictos con traslados, vistas, ofrecimientos de
prueba, etc; por la sola circunstancia de que ese ataque emane
de otros particulares o de grupos organizados de individuos.
Intentar construcciones excesivamente técnicas para justificar
este distingo importa interpretar la Constitución de modo que
aparezca ella amparando realmente, no los derechos
esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos
derechos...”249
La disidencia en el caso “Kot” de alguna manera va más allá

del tema del amparo y habla de las garantías
constitucionales. Ya que indica “para que los principios
entonces expuestos sean aplicables (caso Siri) es necesario que
se produzca la restricción o vulneración de una garantía
constitucional. Si esta primaria exigencia no se cumple, ninguna
razón autoriza poner en funcionamiento los mecanismos
defensivos que aquella doctrina presupone”.
“2- Que no todos los derechos de que una persona puede ser
titular están incluidos en el concepto jurídico de garantía
constitucional. Para que un derecho individual revista este
carácter, es preciso, en principio, que se trate de un derecho
público subjetivo reconocido al hombre frente al poder publico.
En términos generales, únicamente los derechos que poseen
esta naturaleza, háyanse dotados de jerarquía constitucional y
249
Referencia completa a este fallo se realiza en el capítulo sobre amparo.
430
comprendido dentro de los artículos 14 y 17 de la ley
fundamental, que el recurrente sita. Y ello, en virtud de que,
por constituir verdaderas e insalvables limitaciones a la
autoridad estatal contribuyan a formar la esencia del estado de
derecho y a hacen parte de su definición. Tal es la razón por la
que Alberdi, en el articulo 20 de su proyecto de Constitución
para la confederación Argentina, se ocupa de las libertades del
hombre llamándolas “garantías de derecho público”. En merito
al principio señalado, asimismo, una reiterada jurisprudencia
tiene resuelto que las garantías constitucionales no son sino
restricciones a la acción de los gobiernos tendientes a impedir
la extralimitación de los poderes públicos y han sido dadas al
los particulares contra las autoridades. No se trata, por
supuesto, de considerar a las libertades del hombre como otros
tantos obstáculos que circundan al estado, que lo comprimen,
que le niegan la posibilidad de desarrollar una actividad
positiva encaminada a la conquista del bien social. Caracterizar
a la libertad como limitación a la autoridad, significa que las
acciones que el poder publico emprenda llevan insita la idea de
que la libertad del hombre es el presupuesto de la autoridad, lo
que convierte en constitucionalmente invalido todo acto que
conduzca a su aniquilamiento o desvirtuación.
En suma, las garantías constitucionales para cuyo resguardo

puede decirse que existe el remedio del amparo, tal como lo
caracterizo la doctrina del caso “Siri”, son los derechos
públicos subjetivos que el hombre tiene frente al Estado.
Para ello, justamente, esa doctrina posee alta significación
política expresa una de las premisas de la forma democrática
de gobierno y su vigencia resulta imprescindible a fin de lograr
que el acrecentamiento de las funciones del estado moderno,
que se inclina a ser cada vez en mayor grado un estado
positivo y asume tareas económico sociales de magnitud
creciente, se realice sin desmedro de las libertades publicas a
las que debe servir.
“3- que el bien jurídico invocado en la especie carece de la

entidad constitucional requerida para que le sea aplicable la
doctrina sub examine. En efecto, lo alegado en autos nos es
mas que el desconocimiento de atributos inherentes al derecho
de dominio, según se infiere con certeza del escrito presentado
con fecha ocho de agosto próximo pasado en el que se formula
431
agravio por “la ocupación de la fabrica y la prohibición de
acceso a los propietarios”. El que esta en discusión pues, no
tiene carácter de derecho público subjetivo ni de garantía
constitucional; es simplemente un derecho subjetivo privado de
los que se originan en las relaciones entre particulares.
La disidencia en Kot aplica la doctrina de la acción del estado

que es útil fundamentalmente si el demandado es el gobierno
o una organización con autoridad gubernamental, ya que
generalmente la Constitución se aplica a la conducta rebelde
de gobierno de todas las ramas y en todos los niveles.
¿Qué es un órgano de gobierno?
Se plantea la pregunta de ¿cuando un ente es parte del

gobierno? Sin duda los órganos legislativos de todos los
niveles son del gobierno y sus actividades son acción del
estado. De la misma manera las decisiones de los órganos de
la administración en todos sus niveles son acción del estado.
Se plantea sin duda la situación de las empresas del estado si
la acción de éstas corresponde como acción del estado. En el
caso de la empresa ferroviaria Amtrac, en el caso Lebron vs.
National Railroad Passenger Corp. 115 U.S. 961 de
1965.. En ese caso la Corte sostuvo en una opinión hecha
por el Juez Scalia que cuando el gobierno crea una empresa
por una ley especial, para cumplir los objetivos
gubernamentales, que se reserva una autoridad permanente
para designar la mayoría de los directores de esa empresa, la
empresa es parte del gobierno a todos los efectos de la
Constitución. En mismo caso la Corte estableció "no puede
ser el que el gobierno ya sea estatal o federal sea capaz
de evadir las obligaciones solemnes que le impone la
Constitución simplemente por ir o asumir las normas de
una empresa".
Se establecen dos excepciones a la doctrina a la acción del

estado.
1. Una es la excepción de las funciones públicas que dice
que una entidad privada debe cumplir con la
Constitución si esta cumpliendo una tarea que ha sido
tradicionalmente efectuada por el gobierno. La otra es la
432
que sostiene la excepción de asociación que dice que
una conducta privada debe cumplir con la Constitución
si el gobierno ha autorizado o facilitado la conducta
inconstitucional. La excepción de la función pública
tiene el objetivo evitar que el gobierno evite el
cumplimiento de la Constitución al delegar tareas a
actores privados. Existe algunos actos solo ninguna
organización privada que realiza este tipo de actos que
tradicionalmente fueron realizados por el estado debe
estar limitada por la Constitución. Otra situación la cual
se puede hablar de una extensión de la acción del
estado es cuando una actividad esta regulada por el
estado como es el caso de la elecciones. Cuando los
partido políticos realizan elecciones internas no pueden
actuar en contra de lo que establece la Constitución.
2. Otra excepción a la doctrina de la acción del estado que

obligaría a particulares a un comportamiento estricto de
la Constitución son los que los pasos referidos a licencia
gubernamentales y regulación en los que por la
asociación que la actividad regulada tiene con el estado
supone el cumplimiento estricto de la Constitución. Otro
caso es el de los subsidios gubernamentales donde
cuando existe un subsidio gubernamental a otra
actividad esta supone que debe cumplir estrictamente
con la Constitución ya que la recepción del subsidio
supone una sucesión con la actividad estatal que lleva
a cumplimiento estricto de la Constitución aun por
particulares.
Los derechos sociales.
El principal ejemplo de libertades positivas son los derechos

sociales. La inclusión de los derechos sociales en las
constituciones comenzó a principios del siglo XX, en
particular a través de la Constitución de Méjico de 1917 y la
Constitución de Alemania dictada en Weimar en 1919. Se
trataba en todos los casos de libertades positivas que debía
asumir el gobierno para asegurar mejores condiciones de
trabajo, de distribución del ingreso, de libertad sindical y de
seguridad social. En general, este tipo de normas sociales no
433
han sido incluidas en constituciones más recientes, por
ejemplo la Ley Fundamental de la República Federal de
Alemania de 1949 y la Constitución de la República Francesa
de 1958 no hacen mención a ellos. No es una falta de
conciencia por los problemas sociales, lo que motiva esta
situación, sino sacar el tema de las normas constitucionales e
introducirlo en la legislación y en los tratados
internacionales. Debido a las grandes variaciones que se
producen en la organización empresaria, en la negociación
sindical, o en las formas de seguridad social, es conveniente
permitir su regulación por normas legales, del derecho
internacional del trabajo o administrativas. Ello es lo que ha
ocurrido en nuestro sistema jurídico donde existe una
importante legislación que cumple con los principios de los
derechos sociales de la Constitución. Al mismo tiempo, la
Argentina es parte de una gran cantidad de Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo.
Las normas sociales fueron introducidas en la Constitución

como un agregado al artículo 14 por la Convención
Constituyente de 1957. En su redacción tuvieron una
participación destacada Alfredo Palacios, Convencional por el
Partido Socialista Argentino y Crisologo Larralde, dirigente
radical que no integraba la Convención, pero que tenía un
enorme prestigio. El artículo tiene una gran influencia de la
socialdemocracia europea.
El artículo está dividido en tres partes:

El primero se refiere a los derechos de los trabajadores, e
incluye el principio de la libertad gremial que no ha sido
estrictamente cumplido por la legislación vigente.
Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la

protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador:
condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario
mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas, con control de
la producción y colaboración en la dirección; protección contra
el despido arbitrario; estabilidad del empleado público;
organización sindical libre y democrática, reconocida por la
simple inscripción en un registro especial.
434
El segundo párrafo es el referido al derecho de los sindicatos,
e incluye el derecho a la negociación de los convenios
colectivos de trabajo y el derecho de huelga. Otorga el
beneficio de la estabilidad en el empleo a los representantes
sindicales.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios

colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el
derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de
las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión
sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
Finalmente el tercer párrafo se refiere a la seguridad social y

tiene la influencia del sistema británico, existente en la
época, de la cuna a la tumba. El problema de la superposición
de aportes en los sistemas de seguridad social continúa hasta
el presente sin solución.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que

tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley
establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administradas por los interesados con participación
del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la
familia; la defensa del bien de familia; la compensación
económica familiar y el acceso a una vivienda digna.
Los derechos individuales y las constituciones

provinciales.
Una primera pregunta es determinar si el título

“Declaraciones derechos y garantías” y su agregado sobre
nuevos derechos y garantías se aplica estrictamente a los
gobiernos de provincia. La posición afirmativa esta basada en
el artículo 5º de la Constitución. Este artículo establece que
las constituciones provinciales deberán aceptar las
declaraciones derechos y garantías de la Constitución federal.
435
La pregunta es ¿Qué contenido deben tener las
constituciones provinciales en materia de derechos
individuales? Esto establece una importante diferencia con
los Estados Unidos donde la Corte Suprema, muy
tempranamente en la historia americana, señalo que la
protección de las libertades individuales en la declaración de
derechos se aplicaba únicamente al gobierno federal y no a
los gobiernos locales.
Primera posición: obligaciones diferentes.
En el caso Barron vs Mayor y City Council of Baltimore 32

US 243 de 1833, la Corte Suprema norteamericana
expresamente estableció que la declaración de derechos era
una restricción de las acciones federales pero no de la
conducta local. Esta línea argumental fue hecha por John
Marshall y comenzó con un comentario sorprendente “la
cuestión es de la mayor importancia, pero no de mucha
dificultad” y explico que la declaración de derechos tenía la
intención de aplicarse exclusivamente al gobierno federal, ya
que la Constitución se había ordenado y establecido por el
pueblo para si mismo y para su gobierno y no para el
gobierno de los estados individualmente. Sostiene que si los
constituyentes hubieran intentado extender la declaración de
derechos a los estados lo hubieran declarado en un lenguaje
inteligible. Esta doctrina fue la que derivó en la aplicación de
otro sistema para los estados y que es en los Estados Unidos
lo que se conoce como el debido proceso de ley. Esta
interpretación marca una obligatoriedad diferente para el
gobierno federal y para los estados, en los Estados Unidos.
Al mismo tiempo, se utiliza la llamada cláusula de

incorporación, que es la enmienda Decimocuarta, que
establece la prohibición a los estados de aplicar una ley que
limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos. El
debate que llevó a la aplicación de esta norma supone que
existe un estándar diferente para la aplicación de los
derechos individuales cuando se trata de funcionarios
federales que cuando se trata de gobiernos locales. De esta
manera la Corte Suprema consideró que la cláusula del
debido proceso, que se encuentra en la enmienda
436
decimocuarta de 1868, establece que un estado no podrá
privar a una persona de la vida libertad o propiedad sin
el debido proceso de ley, ni negar a una persona dentro
de su jurisdicción la protección igualitaria de las leyes.
Basado en este artículo la Corte decidió que los estados
estaban obligados a proteger ciertos derechos individuales de
sus ciudadanos y habitantes, aunque por mucho tiempo
hubo diferencias y debates sobre la extensión de esta
obligación.
Puede decirse que este debate fue ganado por los

incorporacionistas selectivos en el sentido que estableció que
existen reglas diferentes para el gobierno federal que para los
gobiernos locales. La Corte Suprema ha señalado que los
estados deben cumplir “los principios fundamentales de
libertad y justicia que se encuentran en la base de nuestras
instituciones civiles y políticas”. 250
La segunda posición: la incorporación estricta.
La obligatoriedad establecida en el artículo 5º de la

Constitución que las provincias tengan incorporadas en sus
constituciones las declaraciones, derechos y garantías de la
Constitución Nacional, ha hecho que en nuestro país se
aplique la doctrina de la incorporación estricta. Ello ha
motivado la cuestión de saber si las declaraciones de
derechos provinciales pueden tener alguna virtualidad
jurídica. Ya que si incluyen por mandato de la Constitución
nacional todos sus derechos con las interpretaciones que de
ellos ha efectuado la Corte Suprema, ¿qué tipo de derechos y
garantías pueden incluir los textos de las constituciones
provinciales? La respuesta ha sido variada, muchas veces las
constituciones locales han incluido descripciones de derechos
de dudosa operatividad en cuanto se superponían con los
establecidos en la Constitución nacional. En otros casos las
constituciones provinciales han ampliado y concretizado
algunos derechos lo que ha permitido su aplicación por los
jueces y gobiernos locales. Finalmente en otros casos han
establecido garantías constitucionales más precisas que las
nacionales.
250
Dunkan vs. Louisiana 319 US 145 de 1968.
437
438
Los límites del contrato social. Las acciones
privadas y la intimidad.
Las acciones privadas.
El concepto de acciones privadas en el articulo 19 establece

una idea contractualista de la creación del Estado. Significa
la existencia de un ámbito de reserva para las personas al
incorporarse al Estado y en el que los magistrados no pueden
intervenir. No son cuestiones justiciables porque su decisión
esta vedada a los jueces. Imaz y Rey las consideran
cuestiones ajenas al Poder Judicial.251
El Articulo 19 indica que “las acciones privadas de los

hombres que de ningún modo ofendan el orden y a la
moral pública ni perjudiquen a un tercero están
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados.”
Señala un ámbito reservado al individuo y excluido del poder
estatal.
Su primera versión normativa positiva es en el Estatuto de
1815 Establecía este artículo: “Las acciones privadas de
los hombres que de ningún modo ofendan al orden
publico, ni perjudiquen a un tercero, están solo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de la
Nación.”
Y desde entonces en todos las constituciones argentinas. No
tenía referencia a la moral pública incluida en 1853. no hay
norma similar en la Constitución de los EE.UU., aunque su
jurisprudencia se ha esforzado en encontrar una
fundamentación similar. Tiene un origen lejano en el art. 19
de la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de
1789. “La libertad consiste en poder hacer todo lo que no
daña a otro..”252
Las acciones privadas y el derecho a la intimidad tienen

consecuencias económicas importantes, a pesar de utilizar
251
Cf. Imaz y Rey. El Recurso Extraordinario. 2 ed. Nerva, Buenos Aires. 1963. p. 42.
252
Para un analisis detallado de las acciones privdas y del derecho a la intimidad ver. Juan Vicente Sola, Control Judicial de
Constitucionalidad. Abeledo Perrto. Buenos Aires. 2001.
439
palabras como el orden o la moral públicos, su contenido se
refiere a la autonomía de la voluntad. Permite que cada
habitante defina como maximiza su utilidad o sus beneficios.
Es un concepto basado en la idea del contrato social.
Establece los límites del contrato social. Es una fuente de la
teoría de la autorregulación como fuente del derecho, la
norma es legítima cuando es auto impuesta.
¿Puede ser la moral un bien público? No. La inclusión de

moral pública es una garantía, el Estado no puede imponer
una moral sino dejarla al arbitrio de cada uno. Decía en este
sentido Montes de Oca “la ley fundamental de la Nación se
apoya simplemente en las normas jurídicas que rigen el
desenvolvimiento social; la esfera de la moral pura le es
extraña”.253
La acción privada es aquella que no es pública, es decir que

no es hecha en representación del Estado. No que no se sea a
escondidas. Pero la reserva es una garantía que no perjudica
a un tercero. De lo contrario se adoptaría una teoría
perfeccionista del orden social, es decir que el Estado puede
imponer un comportamiento o un orden moral estricto.
La definición de la intimidad es también la determinación de

los extremos del ámbito de la autorregulación. Los
fundamentos constitucionales del contrato, en términos
amplios, como acuerdo de voluntadas entre las partes. Los
límites son la eliminación de los costos de transacción.
Analicemos los límites en la determinación de las acciones
privadas.
La doctrina de las acciones privadas ha sido debatida

detalladamente por la Corte Suprema en las circunstancias
del caso Bazterrica en ocasión del uso de estupefacientes.
Caso Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes
253
Cf. Manuel A. Montes de Oca. Lecciones de Derecho Constitucional. Buenos Aires, Imprenta La Buenos Aires. 1896. p.
537.
440
FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 29 de agosto de
1986. Vistos los autos: "Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia
de estupefacientes". Considerando: 1º) Que contra la sentencia
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, Sala IV, que confirmó la de primera instancia que
había condenado a Gustavo Mario Bazterrica a la pena de un
año de prisión en suspenso, doscientos pesos argentinos de
multa y costas, como autor del delito de tenencia de
estupefacientes, la defensa dedujo el recurso extraordinario de
fs. 112 que fue parcialmente concedido por el a quo a fs. 128.
2º) Que, en la parte en que el recurso fue otorgado el apelante
sostiene la inconstitucionalidad del art. 6º de la ley 20.771, que
al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal
vulnera el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la
3º) Que, para sustentar dicho argumento, se expresa que la

tenencia de estupefacientes para consumo personal, es una
conducta privada que queda al amparo del art. 19 de la
Constitución Nacional, y que no basta la posibilidad potencial
de que ella trascienda de esa esfera para incriminarla, sino que
es menester la existencia concreta de peligro para la salud
pública. Afirma que, de lo contrario, se sancionaría por la
peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que importaría
abandonar el principio de culpabilidad en el que se asienta el
derecho penal vigente.
4º) Que el art. 19 de la Constitución Nacional circunscribe el
campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo
su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de
terceros. Tales limitaciones genéricamente definidas en aquella
norma, precisadas por obra del legislador. En materia penal,
como la que aquí se trata, es éste el que crea los instrumentos
adecuados para resguardo de los intereses que la sociedad
estima relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que
acuerdan protección jurídica a determinados bienes.
5º) Que el accionar del legislador en el sentido indicado no
puede exceder, pues, el campo de las acciones de los hombres
que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas
morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros…
8º) Que, sin embargo, en el caso de la tenencia de drogas para
uso personal, no se debe presumir que en todos los casos ella
tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene
441
distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya
transgresión está reservada por la Constitución al juicio de
Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes
o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de estos
bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan las
relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a
un tercero, tal como expresa el art. 19 de la Constitución
Nacional aclarando aquellos conceptos. La referida norma
impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en
exigir que no se prohíba una conducta que desarrolle dentro de
la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones
que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino
como aquéllas que no ofendan al orden o la moralidad pública,
esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del
hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del
ámbito de las prohibiciones.
9º) Que no está probado -aunque sí reiteradamente afirmado
dogmáticamente- que la incriminación de la simple tenencia
evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la
seguridad general. La construcción legal del art. 6º de la ley
20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y
al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete
hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros
abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad.
El hecho de no establecer un nexo razonable entre una
conducta y el daño que causa, implica no distinguir las
acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un
tercero, de aquéllas que pertenecen al campo estrictamente
individual, haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la
Constitución Nacional que, como queda dicho, obliga a efectuar
tal distinción. Penar la tenencia de drogas para el consumo
personal sobre la sola base de potenciales daños que puedan
ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común experiencia"
no se justifica frente a la norma del art. 19, tanto más cuando
la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que
trascienden la esfera de privacidad o como la inducción al
consumo, la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u
ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso en lugares
expuestos al público o aun en lugares privados mas con
probable trascendencia a terceros…
11) Que es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos
los prejuicios, que se puede atender al drogado, que el camino
442
de un individuo a la adicción es paulatino, no es abrupto, ni se
produce de un día para el otro. El sujeto puede un día probar la
droga, comenzar luego a consumirla ocasionalmente y
finalmente arribar a un estado de dependencia psíquica -y en
algunos casos física- de ella. Frente a estas distintas
situaciones o etapas, las diferentes respuestas que debe
proporcionar el Estado tienen una gran influencia sobre el
individuo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la
salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no
tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo
respecto del consumidor ocasional o aquel que se inicia en la
droga, y en muchos casos, ante su irremediable rotulación
como delincuente, el individuo será empujado al accionar
delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedará
estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que
debe encargarse de proporcionar medios para tratar a los
adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el
futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la
reinserción en la realidad que trataba de evadir. La función del
derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y
garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser
tratados que tienen los adictos…
13) Que en este marco -médico-psicológico-, adquiere una

singular significación la prohibición constitucional de interferir
con las conductas privadas de los hombres, prohibición que
responde a una concepción según la cual el Estado no debe
imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles
libertad para que ellos los elijan, y que es suficiente por sí
misma para invalidar el art. 6º de la ley 20.771, cuya
inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple
tenencia de estupefacientes para uso personal.
Voto del Ministro ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
3º) Que, en consecuencia, queda a resolución del Tribunal la
restante cuestión señalada, relativa a determinar si la
incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo
personal, se ha producido dentro del margen de competencia
legislativa delimitado por el art. 19, de la Constitución Nacional,
443
o si invade la privacidad que ese precepto protege de la
intervención de los órganos estatales, supuesto este último que
llevaría a declarar la inconstitucionalidad de la prohibición
aludida. Del contexto de los agravios en que el apelante
sustenta su tesis de inconstitucionalidad se desprenden,
fundamentalmente, dos argumentos. El primero de ellos estriba
en que no se cumple, respecto de la norma legal impugnada, el
requisito establecido por el citado art. 19, consistente en que las
acciones privadas sólo pueden ser objeto de restricción cuando
medie peligro concreto para terceros. El segundo radica en que,
consecuentemente, al no mediar tal peligro concreto, la sanción
tendría por única base la peligrosidad del autor y no la acción
realizada por éste, o sea que el tipo penal, no sigue las pautas
exigidas en la materia por el ordenamiento constitucional, al
configurar como delito a las presuntas características nocivas
de una personalidad determinada.
5º) Que, sin embargo, antes de abordar los puntos referidos,

resulta indispensable dejar sentado que ellos deberán ser
vistos en el marco del contexto general en el que se inscribe el
caso a resolver. Dicho marco está determinado primordialmente
por dos circunstancias, una de ellas podría ser considerada
como externa al conflicto sub examine y, la otra, configurada
por la naturaleza del conflicto mismo. La primera circunstancia
determinante, cuando el asunto atañe a la consideración del
alcance de las garantías constitucionales, es la toma de
conciencia de que nuestro país atraviesa una coyuntura
histórico-política particular, en la cual, desde las distintas
instancias de producción e interpretación normativas, se intenta
reconstruir el orden jurídico, con el objetivo de restablecer y
afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas
y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que
dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en
todos los campos. El segundo aspecto del marco general sobre
el que se emplaza la cuestión a resolver proviene de que los
hechos que se juzgan se vinculan directa o indirectamente con
un problema temible: el tráfico y consumo de estupefacientes.
La droga es, indudablemente, una lacra que produce atroces
consecuencias en las sociedades modernas. Una de dichas
consecuencias es la de que la diseminación y desborde del
tráfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen
tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformación de un
444
negocio económico administrado por consorcios internacionales
que cuentan a veces con recursos que superan las
posibilidades de los propios Estados. Es desgarrador además,
el problema de las drogas desde el punto de vista individual,
pues una creciente cantidad de víctimas de la adicción y
narcodependencia ven sus vidas limitadas en múltiples
sentidos, se encuentran con su salud física y psicológica
seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente
empobrecida. En el tratamiento de cada uno de los aspectos
propuestos, se volverán a hacer consideraciones particulares
sobre ambos rasgos del contexto en el que debe resolverse el
presente caso.
6º) Que una reflexión acerca de los alcances del art. 19, de la
Constitución Nacional, debe partir de la evidente trascendencia
de tal disposición característica distintiva de nuestra Carta
Magna porque, al definir la esfera de libertad individual de los
habitantes de la Nación Argentina, se emplaza como base
fundamental para la arquitectónica global de nuestro orden
jurídico… Se trata, en suma, de una cláusula constitucional que
esta Corte ha considerado decisiva para la existencia de una
sociedad libre y que comprende entre las acciones privadas de
los hombres, lo atinente a la salud e integridad física y
psicológica de las personas. Luego, esas reflexiones son
vinculantes para elaborar- la decisión sobre la juridicidad o
antijuridicidad de la tenencia y consumo de estupefacientes,
toda vez que estos hechos se relacionan indudablemente con la
salud pública -bien jurídico tutelado por las normas penales- y
la salud individual que forma parte, según se ha señalado, de
la privacidad protegida por el art. 19, de la Constitución.
7º) Que este último precepto está tomando -en redacción que
pertenece al primer Rector de la Universidad de Buenos Aires,
Presbítero Antonio Sáenz (conf. Sampay, Arturo E., "La filosofía
jurídica del art. 19 de la Constitución Nacional", Cooperadora
de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1975, página 12 y
SS.)- del art. 5º, de la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789. La prescripción de tal norma expresa
la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonomía de
la conciencia y de la voluntad personal, la convicción según la
cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de
mérito se realicen en virtud de la libre creencia del sujeto en los
445
valores que los determinan. Existen antiguos precedentes de
esta Corte Suprema que, si bien han sido influidos por el
individualismo de la época en que se dictaron, se aproximan al
significado que ha venido a cobrar la norma constitucional en
examen. Entre ellos, se cuenta el registrado en Fallos: 150:419,
del año 1928. Los distinguidos magistrados que, a la sazón,
componían el Tribunal expresaron: ". . .el fuero interno de la
conciencia queda reservado a Dios y exento de la autoridad de
los magistrados (Constitución Nacional, art. 19)". Por
consiguiente, "los deberes que impone el imperativo interior de
la conciencia humana no han podido, pues, por sí solos,
constituir la base de la ley impositiva aludida". El Procurador
General Matienzo, en el tomo 128, página 435, de los Fallos de
este Tribunal, cita la sentencia de la Corte Suprema de los
EE.UU. en la que el juez Miller dijo: "Es necesario reconocer que
existen derechos privados en todos los gobiernos libres fuera
del control del Estado. El gobierno que no reconozca tales
derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de
los ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta disposición
e ilimitada revisión aun de los más democráticos depositarios
del poder es al fin y al cabo, nada más que un despotismo"
(páginas 441 y 442).
Importantes intérpretes de nuestra Constitución sostienen
doctrinas análogas. Al respecto, Sampay manifiesta que el
citado art. 19 ". . .resuelve, conforme los principios de la
filosofía clásica antes enunciados, que sólo los actos externos
materia de la virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa
del Estado.. .", y agrega: "… En conclusión, establecido que el
art. 19, de la Constitución Nacional fija como materia de la
potestad legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la
virtud de justicia, se deduce que dicha disposición considera
«acciones privadas de los hombres», no sólo a las acciones
interiores, sino también a las exteriores que no sean actos de
justicia, pues en los casos que la ley manda alguna cosa de las
otras virtudes, lo hace siempre considerándola bajo la razón de
justicia.. ." (Sampay, A., op. cit., págs. 37/38). Esto quiere decir
que no se pueden sancionar penalmente acciones que sólo se
refieran a la moral individual, y que es requisito para la
intervención de la ley penal, que se afecten bienes jurídicos
privados o colectivos, incluidos en el orden de la justicia, según
el sentido aristotélico. Tal interpretación coincide, por lo demás,
con el proceso legislativo constitucional en el cual, al tratarse la
446
redacción del art. 19, el General Pedro Ferré propuso que la
fórmula dijese "a la moral y al orden público", lo que fue
corregido al momento de la sanción por la actual fórmula: "al
orden y a la moral pública" (Sampay, A., op. cit., págs. 19/20).
El propio Ferré aceptó que su propuesta inicial implicaba un
grave error filosófico- jurídico que desnaturalizaba el espíritu de
su propuesta. Si la ley penal pudiese prohibir cualquier
conducta que afecte a la moral individual, el Estado estaría
imponiendo una moral determinada, lo que lo colocaría en los
bordes del totalitarismo, ya que podría supervisar sin límites la
actividad de todos los habitantes, sea ésta pública o privada.
Lo expuesto conduce al Tribunal a aseverar que no son
punibles las acciones de los hombres que constituyan actos en
su esfera privada, siempre que no afecten el orden y la moral
públicos. Queda pendiente, por supuesto, la cuestión de los
criterios para calificar las acciones que afecten el orden y la
moral públicos.
8º) Que, en lo atinente a dichos criterios, debe tenerse en
cuenta que decisiones más actuales de esta Corte, como la de
Fallos: 296: 15 (considerandos 4 y 6), reiterada en Fallos:
302:604, no parecen compatibles con los principios aludidos,
esenciales para la libertad del hombre a que nuestra tradición
aspiró. En efecto, en la doctrina sustentada en estos
pronunciamientos parece sostenerse que el ámbito sustraído a
la legislación positiva por el art. 19, primera parte, de la
Constitución, sería sólo el del fuero íntimo, en cuanto no se
reflejare en acciones privadas, de proyección comunitaria. Si
esto se acepta, no habría límites para la intromisión de los
órganos estatales en las acciones y la intimidad de las
personas que se tradujeran en conductas que pudieren
juzgarse dotadas de "proyección comunitaria".
De este modo, la disposición constitucional sólo consagraría
una especie de libertad interior pero negaría toda libertad
exterior, definición de aquella cláusula sólo sustentable en la
ficción de que pueda dividirse a los individuos según su
interioridad o su comportamiento externo, como si fueran
elementos independientes en su origen y desarrollo.
Tal interpretación podría llevar poco menos que a la anulación
del resguardo impuesto por el art. 19, de la Constitución. Por
otro lado, la conexión entre la conciencia subjetiva y los factores
objetivos que sirven de contexto para su desarrollo es
perfectamente accesible debido a los adelantos de la ciencia y
447
los avances de los medios técnicos de invasión y manipulación
de la conciencia individual. Como se dijo en uno de los votos
concurrentes en el ya aludido caso "Ponzetti de Balbín": "En la
época del «lavado de cerebro » adquieren su mayor valor los
severos principios limitativos de la actividad estatal, que una
lectura humanista y fiel al sentido básico de la norma halla sin
esfuerzo en el art. 19, de la Constitución Nacional".
9º) Que debe, además, tenerse en cuenta que ese principio se
inscribe en un conjunto de disposiciones de la Carta Magna
tendientes a consagrar lo que en el pronunciamiento de la Corte
Suprema de los EE.UU. emitido en el caso "Palko v.
Connecticut" (302 U.S., 319-1937), el juez Cardozo denominaba
"un esquema de ordenada libertad", que está conformado por
los derechos básicos de los individuos.
Por ello, es inviolable la defensa en juicio de la persona o de los
derechos y también es inviolable el domicilio, los papeles
privados y la correspondencia, es decir, aspectos de la
privacidad de cada habitante (art. 18) y, por tanto, quedan
proscriptas las facultades extraordinarias "por las que la vida,
el honor o la fortuna de los argentinos quedan a merced de
gobiernos o persona alguna" (art. 29), derechos éstos que al ser
enumerados no implican excluir todos los que no se enumeran,
"pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno" (art. 33). Se constituye así una
trama de ubicación de los individuos en la sociedad en la que
se entrelazan derechos explícitos e implícitos y en la cual la
libertad individual está protegida de toda imposición arbitraria
o restricción sin sentido, desde que el art. 28, de la Ley
Fundamental, según ha establecido este Tribunal, impide al
legislador "obrar caprichosamente de modo de destruir lo
mismo que ha querido amparar y sostener" (Fallos: 117:432,
pág. 436).
Nuestra doctrina también ha intentado trazar el "esquema de
ordenada libertad", que consagra y proclama la Constitución.
Así surge de la tesis de Rodolfo Rivarola al decir: ‘...Estas
libertades, las políticas y las civiles, no se llaman así en la
Constitución. La palabra libertad se encuentra en ella
solamente en el Preámbulo, como uno de los objetos de la
Constitución: asegurar los beneficios de la libertad. Luego
reaparece el concepto en el art. 14, “profesar libremente su
culto”; “los esclavos quedan libres”, etc. (art. 15) y se repite en
el art. 20 para los extranjeros: “ejercer libremente su culto”. En
448
el art. 19, sin mencionar la palabra, está implícito el concepto
con mayor energía: «Las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero están reservadas a Dios y exentas de
la autoridad de los magistrados». La reserva o invocación a
Dios, no disminuirá, para los no creyentes, la energía de esta
declaración, por que aún suprimida, se leerá siempre que
aquellas acciones están exentas de la autoridad de los
magistrados. Su complemento o corolario es que «nadie está
obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que
ella no prohíbe" ("La Constitucióri Argentina y sus Principios de
Etica Política", Rosario, 1944, págs. 127-128)…
Conviene recordar la síntesis acuñada en el siglo pasado por
Cooley cuando define el derecho de privacidad como el
"derecho a ser dejado a solas", fórmula ya clásica que significa
que la persona goza del derecho de ser dejada a solas por el
Estado -no por la religión, la moral o la filosofía- para asegurar
la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las
decisiones requeridas para la formación de su plan de vida en
todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le
compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y
más aun si es coactiva. Sólo razones que demostraren, en
base a muy rigurosos juicios, que se encuentra en juego
la convivencia social pacífica, admitirían por vía
excepcional la intromisión estatal en esa dimensión
individual.254
El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra
Constitución, asegurar la realización material del ámbito
privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia
individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la
independencia en la formulación de los planes personales de
vida no se vea frustrado. Como se dijo ya en uno de los votos
concurrentes en autos "Ponzetti de Balbín": "La protección
material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los
mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un
rasgo diferencial entre el Estado de Derecho democrático y las
formas políticas autoritarias y totalitarias". Cabe agregar a esta
idea que a medida que la vida social se complica por incidencia
de los progresos tecnológicos, por el amplio espectro abarcado
por los medios modernos de comunicación, por la concentración
254
En bastardilla en el original.
449
de grandes poblaciones en los polos de desarrollo económico y
por el aumento de las múltiples presiones que este crecimiento
de la sociedad trae aparejados, deben extremarse los recaudos
para la protección de la privacidad frente al riesgo de que la
tendencia al desinterés por la persona, que estos procesos
pueden implicar, conlleve la frustración de la esfera de libertad
necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria,
especialmente en un contexto social que por múltiples vías
opone trabas a la realización individual.
10º) Que el reconocimiento de un ámbito exclusivo en las
conductas de los hombres, reservado a cada persona y sólo
ocupable por ella, que, con tan clara visión de las tendencias en
el desarrollo de la sociedad, consagrara desde temprano
nuestra Constitución, resulta así esencial para garantizar el
equilibrio entre un Estado cada vez más omnipresente e
individuos cada vez más dependientes de las formas jurídicas
de organización de la sociedad a la que pertenecen. La
existencia o inexistencia de ese equilibrio pondrá de manifiesto
las distancias entre los regímenes democráticos en que el
individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio
plan de vida según se lo determine la autonomía de su propia
conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual
derecho de los demás, y los regímenes autoritarios que invaden
la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con
la posibilidad de construir una vida satisfactoria.
Es pues, una alta prioridad en el Estado democrático, asegurar
la vigencia de la disposición constitucional en el sentido de
garantizar el ámbito de exclusión aludido, procurando su
eficacia tanto frente a la intromisión estatal como frente a la
acción de los particulares. La consagración constitucional del
derecho a la privacidad está además complementada por
idéntica protección establecida en el Pacto de San José de
Costa Rica, art. 11, incs. 2 y 3, que ha sido incorporado a
nuestro orden jurídico por la correspondiente ratificación
legislativa de dicho Pacto.
11) Que la garantía del art. 19 de la Constitución Nacional, en
los términos en que se ha venido acotando, establece la
existencia de una esfera privada de acción de los hombres en
la que no puede inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las
formas en que los particulares se organizan como factores de
poder. El poco flexible límite que circunscribe el campo de
inmunidad de acciones privadas lo constituye el orden y la
450
moral públicos y los derechos de terceros. El alcance de tal
límite resulta precisado por obra del legislador; pero, su
intervención en ese sentido, no puede ir más allá de las
acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, que
interfieran con el orden público o que afecten derechos de
terceros, esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de
los hombres que no interfieran con normas de la moral colectiva
ni estén dirigidas a perturbar derechos de terceros. Esto
significa, si no se pretende convertir al art. 19 de la
Constitución Nacional en una mera tautología, que las
acciones privadas de los hombres no se transforman en
públicas por el hecho de que el Estado decida
prohibirlas, es decir, por su inclusión en una norma
jurídica. Tampoco dejan de ser privadas las acciones de
alguien por el hecho contingente de que haya otras
personas realizando la misma conducta. Si se sostuviere
cualquiera de estas dos tesis, como parece surgir, por
ejemplo, de las argumentaciones que para el caso de la
tenencia de estupefacientes efectúa parte de la doctrina
en favor de la prohibición, se estaría afirmando que la
primera parte del art. 19 no tiene otro alcance que el de
su parte segunda, es decir, que nadie está obligado a
hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no
prohíbe. El art. 19 establece en su segunda parte, el
principio del imperio de la ley, según el cual el estado
sólo puede limitar los derechos individuales en virtud de
normas de carácter legal. En su primera parte,
determina, ampliando el principio formal antedicho, que
la ley ni puede mandar ni puede prohibir nada en
relación a las acciones privadas de los hombres
integrantes de la esfera de las conductas libradas a las
decisiones individuales de conciencia.255
12) Que estas prescripciones de la cláusula constitucional
obligan a distinguir entre acciones privadas y las que no lo son,
y entre ética privada y moral pública. Por cierto, no puede
concebirse a las acciones privadas como las que se hacen en
privado, puesto que muchos delitos contemplados en nuestra
legislación podrían ser ejecutados en privado. Por consiguiente,
tal distinción está vinculada a la diferenciación entre moral
pública y ética privada, de modo que deberán entenderse como
255
Subrayado nuestro.
451
acciones privadas de los hombres aquellas que no interfieran
con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañen
a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones
compartidos por un conjunto de personas en cuya protección
está interesada la comunidad toda. Hay así una serie de
acciones sólo referidas a una "moral privada",… que es la
esfera de valoraciones para la decisión de los actos propios, los
cuales no interfieran el conjunto de valores y de reglas morales
compartidos por un grupo o comunidad, ya sea porque esta
última no se ocupa de tales conductas, o porque ellas no son
exteriorizadas o llevadas a cabo de suerte tal que puedan
perjudicar derechos de los demás.
De esta manera, el art. 19 de la Constitución Nacional establece
el deber del Estado de garantizar, y por esta vía promover, el
derecho de los particulares a programar y proyectar su vida
según sus propios ideales de existencia, protegiendo al mismo
tiempo, mediante la consagración del orden y la moral públicos,
igual derecho de los demás…
Por consiguiente, las conductas de los hombres que no se
dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la
moral públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate
de actos que se dirijan contra sí mismos, quedan, en virtud del
art. 19 de la Constitución Nacional, fuera del ámbito de las
prohibiciones legales…
22) Que, con arreglo a lo expuesto, puede sintetizarse el

eventual conflicto de normas sometido al Tribunal, afirmando
que, por una parte, el art. 19, de nuestra Constitución, resulta
ser una pieza de esencial importancia en la configuración del
sistema de las libertades individuales que caracteriza a nuestro
orden jurídico. El, evidentemente, no se limita a la garantía de
la privacidad de los individuos -ya establecida en el art. 18, de
la Constitución-, sino que consagra, como se ha afirmado antes,
lo que Cardozo denominaba "un esquema de ordenada
libertad", es decir, el eje sobre el que gira un sistema de
libertad personal, más allá de la garantía, de la mera
privacidad. Por otro lado, el art. 6º, de la ley 20.771, obedece
a un presupuesto dogmático en cuanto a su finalidad, según la
cual la punición es un remedio efectivo a la grave cuestión
social de las drogas, afirmación ésta que, al no haberse
corroborado en los hechos, es escasamente científica y
particularmente imprecisa, o tiene la precisión de la palabra
452
poética, que se limita a invocar a su objeto. Como pensamiento,
resulta equivalente a un pastel en el cielo que, parafraseando a
Aristóteles, ni siquiera es un pastel sabroso. Sobre el particular,
ha quedado debidamente puesto de relieve que tal tesis ha sido
vigorosamente descartada, tanto en los organismos
internacionales que se ocupan de la drogadicción, como en la
mayor parte de las legislaciones más avanzadas. Además, se
explicaron las deficiencias técnicas en la construcción del tipo
configurado en tal disposición, en la que se castiga la simple
creación eventual de un riesgo, abriendo para el intérprete la
posibilidad de que por la mera referencia a discutibles
perjuicios potenciales o peligros abstractos se considere
procedente la punición, sin ninguna relación directa con daños
concretos a terceros O a la comunidad. Un paradigma elocuente
de esta posibilidad son los fundamentos del ya citado caso
"Colavini", en el que el Tribunal sostuvo, por ejemplo, en su
considerando 15: "Que desde distinta perspectiva no deben
subestimarse los datos de la común experiencia que ilustran
acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas sobre la
mentalidad individual que, a menudo, se traduce en impulsos
que determinan la ejecución de acciones antisociales a las que
ya se hizo referencia, riesgo éste potencial que refuerza la
conclusión del considerando anterior en el sentido de que es
lícita toda actividad estatal enderezada a evitarlo".
Fundamentos éstos que traducen la aceptación de un cúmulo
de principios incuestionados pero eficazmente cuestionables.
En efecto, además de lo improbable que resulta que las
catástrofes aludidas en el considerando transcripto, y en otros
del mismo precedente, sean una "derivación" de la tenencia de
drogas en proporción relativa al uso personal, antes que de la
producción y tráfico de esas mismas, drogas, es conveniente
hacer una reflexión teórica adicional. Al modo de Sartre,
podríamos decir que, para algunos juristas, en especial algunos
penalistas, se presenta con tanta fuerza la necesidad de creer
que la "realidad" (confirmatoria de sus pronósticos) es algo más
que una construcción social que, por lo mismo, aquélla se
vuelve consciente como necesidad, y, también por lo mismo,
consciente de la imposibilidad de su objeto, que no podrá ser
ya "la existencia de una realidad meramente construida", sino
"la necesidad distinta que debe ser instituida". Obviamente, por
este carril se llega a establecer una categoría fundamental de
10 que se necesita; pero, "lo que se necesita" no podrá
453
satisfacerse porque ha sido incorrectamente formulado. En
consecuencia, al no haberse fundado la tipificación del delito en
un nexo razonable entre una conducta y el daño que ella
provoca, resulta ínsito a tal procedimiento de legislar la falta de
distinción entre acciones en general o conductas en particular
que ofendan a la moral pública o perjudiquen a un tercero y
aquellas que forman parte exclusivamente del campo de lo
individual, con lo que se soslaya la restricción a la calificación
legal de las conductas de esta segunda clase establecida en el
art. 19, de la Constitución, que expresamente obliga a efectuar
dicho distingo. De tal suerte, la institución de una pena como la
prevista en la disposición legal de que se trata para ser
aplicada a la tenencia de estupefacientes para el consumo
personal, conminada en función de perjuicios acerca de
potenciales daños que podrían ocasionarse "de acuerdo a los
datos de la común experiencia", no se compadece con la norma
constitucional citada, especialmente cuando el resto de la
legislación sobre el particular considera la tenencia de droga
como una conducta presupuesta en otras que resultan
punibles.
La intimidad y el derecho al matrimonio.
La ley de matrimonio civil establecía un impedimento

dirimente a la realización de un nuevo matrimonio en caso de
la existencia de un ligamen anterior. Es decir, que aunque
hubiera un divorcio posterior no se recuperaba la capacidad
de contraer matrimonio, esta norma fue atacada de
inconstitucional porque afectaba el derecho al matrimonio y
como tal a las acciones privadas.
Caso JUAN BAUTISTA SEJEAN v. ANA MARIA ZAKS DE SEJEAN
2º) Que el recurrente aduce la inconstitucionalidad del artículo

referido (art. 64 de la ley de matrimonio civil) y de las normas
concordantes con él, en cuanto establecen la indisolubilidad del
vínculo matrimonial existente entre las partes, y solicita en
consecuencia el restablecimiento de su aptitud nupcial.
454
4º) Que dos son las cuestiones decisivas para resolver esta
causa: una es si la de los agravios que el recurrente dirige
contra el art. 64 de la ley 2393, a más de estar correctamente
enderezados hacia esa norma, están justificados en cuanto
pretenden que se hallan violados en el caso derechos de
naturaleza constitucional; la otra es si temas que secularmente
se han admitido como propios de la esfera de atribuciones del
legislador, pueden convertirse en cuestiones que por afectar
derechos superiores de índole constitucional, se hallen sujetos
al control judicial de constitucionalidad…
9º) Que en el matrimonio, como institución jurídica, se

reconocen necesidades humanas esenciales, como la de
satisfacer su sexualidad a través de una relación con
características de permanencia, con miras a la constitución de
una familia, y, regularmente, a la procreación. Esta disposición
a constituir una familia se halla ínsita en la naturaleza
humana; las formas que esta institución ha adoptado son las
más variadas, como nos lo enseñan la antropología y la
historia, ya que si bien la familia es universal, al igual que
todas las demás instituciones es un producto social sujeto a
cambios y modificaciones; pero cualesquiera sean las hipótesis
sobre su evolución y la influencia de las condiciones del
desarrollo económico político y religioso sobre su
funcionamiento social, ella constituye el nudo primario de la
vida social. Gozan tanto el matrimonio como la familia de un
reconocimiento constitucional expreso…
10) Que en el sub examine, tras seguir los pasos que

establecen las normas de los derechos de fondo y de forma, se
llegó a decretar el divorcio de los cónyuges, esto es, la sanción
judicial que reconoce la inviabilidad del matrimonio. No parece
entonces irrazonable la pretensión del recurrente de que,
admitido el fracaso matrimonial por la justicia, la satisfacción
de aquellas necesidades mentadas, que la Constitución
Nacional reconoce y ampara, no se le nieguen hora como no sea
al margen de las instituciones jurídicas del matrimonio y de la
familia. Caso contrario los vínculos afectivos que en el futuro
deseen anudar en tal sentido deberán soportar la marca de
aquello que la ley no reconoce, la que afectaría también a su
descendencia procreada en tales condiciones…
455
12) Que es también atendible desde el punto de vista
constitucional el argumento referente a que, en caso de
mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el
derecho de casarse se agotaría normalmente con un solo
ejercicio. La posibilidad de segundas nupcias sólo existe en la
legislación actual en caso de viudez, lo que resulta inadmisible
si se atiende a las conclusiones a que se ha arribado, que
permiten sostener que la indisolubilidad del vínculo
matrimonial en vida de los esposos afecta derechos esenciales
del ser humano. Esto porque sólo a través de una relación
conyugal armoniosa pueden articularse las restantes relaciones
de familia por ser como es la unión de los cónyuges el origen y
la base de aquélla. Y si se tiene en cuenta que como se señaló,
la familia goza de protección constitucional (art. 14
nuevo, de la Constitución Nacional), cabe concluir que
así se conjugan armoniosamente hechos propios de la
esfera de la intimidad de las personas (protegidos por el
art. 19 de la Constitución Nacional) con otros que la trascienden
y acaban por interesar a la sociedad toda (obvio objeto de
protección del orden normativo). Grave agravio es para la
buena organización de la sociedad obligarla a contener en su
seno células de resentimiento y fracaso, sentimientos negativos
que a más de malograr a los individuos que conforman el
núcleo conyugal, se extienden como consecuencia inevitable a
sus hijos. Se conjugarían así una desdicha individual con otra
de innegable alcance social.
13) Que lo señalado, a más de disvalioso, contraría el principio

de igualdad ante la ley establecido en el art. 16, de la
Constitución Nacional. Es del espíritu de ella, y de las leyes
dictadas en su ejercicio, así como sentimiento general de la
comunidad, la atención y cura de los enfermos, la rehabilitación
de los discapacitados, la reinserción en el cuerpo social de
quienes han delinquido; en otros términos, el brindar aún a
quienes son víctimas de sus propios desaciertos, la posibilidad
.de recomponer su existencia. Ofende a aquel principio de
igualdad que no se reconozca a los divorciados esa posibilidad.
15) Que en relación al segundo interrogante planteado en el

considerando 4º), esta Corte ha afirmado que la misión más
delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito
de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben
456
a otros poderes, y ha reconocido el cúmulo de facultades que
constituyen la competencia funcional del Congreso de la
Nación, como órgano investido de poder de reglamentar los
derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional
con el objeto de lograr la coordinación entre el interés privado y
el interés público. Pero esa afirmación no puede interpretarse
como que tales facultades puedan ejercerse desconociendo
derechos constitucionales, pues en nuestro ordenamiento
jurídico la voluntad del constituyente prima sobre la del
Legislador (art. 31, de la Constitución Nacional), por lo que
atentas las facultades de control de constitucionalidad de las
leyes confiado por la Constitución Nacional al Poder Judicial,
corresponde que éste intervenga cuando tales derechos se
desconozcan. Esta Corte que no rechazó el desconocimiento de
los derechos electorales de la mujer, ¿mantendría esa postura
si todavía hoy el legislador no los hubiera reconocido?
Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden
ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y
azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron
detalladamente previstos en legislaciones anteriores, y
constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no
por uno sino por muchísimos siglos.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE

SANTIAGO PETRACCHI.
El caso exige pronunciarse sobre temas especialmente

delicados que conciernen a la libertad de cultos y de
conciencia, a las normas constitucionales vinculadas al
matrimonio y a la familia, y a la compatibilidad del art. 64, de
la ley 2393, con las exigencias mencionadas en el párrafo
precedente. La gravedad de esta decisión se acentúa ante el
hecho de que se halla en examen la eventual
inconstitucionalidad de un precepto legal que lleva cien años de
vigencia, sin que, hasta ahora, el Tribunal se estimara
habilitado a otorgarle tratamiento.
9º) Que la actual doctrina de este Tribunal, ya aludida, implica
aceptar el resguardo de la autonomía de la conciencia y la
libertad individuales como fundantes de la democracia
constitucional. Esto obliga al análisis del significado de la
garantía, de que cada habitante de la Nación goza, de profesar
libremente su culto (art. 14 Constitución Nacional). Se trata del
457
reconocimiento para todos los habitantes de la Nación de la
libertad religiosa, la que conlleva la facultad de no profesar
religión alguna.
Conviene reflexionar, al respecto, que si la ley civil sólo dejare a
cada persona la facultad de casarse según las reglas de su
culto, autorizando a los no creyentes al matrimonio civil, fijaría
coactivamente el status de cada individuo que debería seguir
los cánones de la confesión en la que contrajera enlace, cuando
la libertad de conciencia demanda que las normas religiosas
sólo sean seguidas fuera de toda compulsión. Esta libertad
garantiza el respeto de la dignidad de cada hombre y la
convivencia en una comunidad política de personas con
diversidad de creencias religiosas o de cosmovisiones
seculares.
El sentido pleno y manifiesto del art. 20 de la Constitución
desde su origen, ha consistido por lo tanto, en que nadie puede
ser compelido directa o indirectamente a aceptar el régimen de
condiciones y formas matrimoniales de confesión religiosa
alguna. La consecuencia inevitable de esta concepción estriba
en la imposibilidad de imponer reglas sobre la permanencia del
matrimonio cuyo sustento sea una fe determinada…
Sin embargo, como se lo ha señalado anteriormente, desde
una perspectiva ética, la exclusión del divorcio vincular de la
esfera de la ley civil importa la consagración estatal de una
restricción cuyo fundamento no responde a las normas morales
que en términos generales comparten diversos credos
arraigados en el pueblo argentino, sean de carácter religioso o
humanista laico…
Puede afirmarse entonces que, para que una Ley de Matrimonio
Civil sea compatible con el sistema de libertad consagrado en
nuestra Constitución, debe serlo también con la neutralidad
confesional que ésta adopta, de modo tal que esa ley no
obstaculice la plenitud de la garantía constitucional de profesar
cualquier religión o no profesar ninguna. De este modo
resultaría violatorio del art. 14 de la Constitución Nacional
imponer coactivamente alguno de los principios de las diversas
religiones que coexisten en nuestra sociedad, incluido el de la
indisolubilidad del vínculo matrimonial prescripto por el credo
católico, respecto de aquellos que no profesan esa religión…
15) Que con base en la doctrina de esta Corte se ha dejado
claramente establecido que la Constitución Nacional consagra
un sistema de la libertad personal que gira sobre el eje de su
458
art. 19 que, por tanto, va más allá de la garantía de la mera
privacidad. En este sistema de la libertad individual confluyen
una serie de derechos expresamente enumerados en los
artículos 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, derechos que no
excluyen otros no enumerados, pero que nacen del principio de
la soberanía del pueblo y de las formas republicanas de
gobierno (art. 33, Constitución Nacional). Esos derechos están
asegurados a todos los habitantes de la Nación Argentina
conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Pero esta
reglamentación no podría alterar los derechos .y garantías
enumeradas (art. 28). Entre los que el art. 20 enumera como
derechos civiles del ciudadano y de los que también gozan los
extranjeros, se encuentra el "casarse conforme a las leyes",
leyes que en virtud del art. 28 no podrán alterarlo. Es decir,
que las reglamentaciones al derecho a casarse no podrán llegar
a desnaturalizarlo, a conculcarlo, a anularlo, a dejarlo
prácticamente sin efectos o ir más allá de lo razonable,
equitativo y del propio espíritu de un tal derecho de rango
constitucional . Esta firme doctrina significa que deberán
tacharse de inconstitucionales todas las disposiciones legales
que bajo pretexto de reglamentar un derecho o garantía de
rango constitucional, lo desvirtúen modificando las implicancias
de tal naturaleza constitucional.
La pregunta es entonces: ¿el art. 64 y sus concordantes de la
ley 2393 que reglamentan el derecho a casarse altera ese
derecho? Evidentemente, la reglamentación respecto del
derecho a casarse produce un efecto, por el establecimiento de
la indisolubilidad por divorcio del vínculo matrimonial, al que no
se encuentra sometido ningún otro derecho del mismo rango. El
derecho a casarse se transforma, por la vía de su
reglamentación en la ley 2393, en el único derecho asegurado
por nuestra Constitución que se agota en su ejercicio. Si alguien
contrae matrimonio, es decir, ejerce el derecho a casarse pero la
ley le impide que pueda contraer nuevo matrimonio luego de
haberse divorciado -en especial en un caso como el de autos,
por mutuo consentimiento-, esto autoriza a concluir que el
derecho a casarse que la Constitución garantiza en su art. 20
sólo puede ejercerse una vez, lo cual no hubiera sido tolerado
que se estableciera en las leyes que reglamentan todos los
restantes derechos y garantías que integran el sistema de las
libertades individuales que nuestra Constitución instituye.
459
¿Cómo podría sostenerse que no se altera ese derecho al
reglamentarlo, si se lo transforma en una excepción absoluta
dentro del orden constitucional? Y más aún cuando esa
excepcionalidad consiste en que sólo puede ejercérselo una
vez, cualesquiera sean las causas que llevaren a Ya frustración
de un ejercicio anterior del mismo derecho. En cualquiera de los
otros derechos constitucionales cada habitante de la Nación que
goza de él y lo ejerce puede fracasar en obtener los resultados
que buscaba al ejercerlo…
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JORGE ANTONIO

BACQUÉ
7º) Que con base en esa doctrina, el Tribunal dejó establecido

que la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad
personal cuyo centro es el artículo 19, que va más allá de
garantizar la mera privacidad. En este sistema de libertades
confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en
los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, y otros no
enumerados, que nacen de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno (art. 33). Estos derechos están
asegurados a todos los habitantes de la Nación conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio, las cuales, no obstante, no
podrían alterarlos (art. 28)…
10) Que luego de cien años de vigencia de la Ley de Matrimonio
civil, por primera vez el planteo de su inconstitucionalidad es
traída ante estos estrados, lo que obliga a considerar también
el problema dentro de un contexto social obviamente diferente a
aquél que estaba vigente en la época de su promulgación. El
importante desarrollo que desde entonces ha tenido la
consolidación de las garantías y derechos constitucionales, así
como de los derechos humanos en general, subraya su
incompatibilidad con disposiciones legales restrictivas de su
alcance…
Otros aspectos de aquella separación no son constitucionales;
consisten en que la ley, como en el caso de la de matrimonio
civil, establece un sistema mediante la reglamentación del
derecho a casarse, por el cual, pese a la igualdad consagrada
en la Constitución, hay argentinos cuyas relaciones de
parentesco se califican de legítimas y otros de ilegítimas. Esto
ocurre no sólo con los divorciados que han vuelto a unirse
afectivamente sino con los solteros que eligieron establecer
460
vínculos familiares con aquéllos. Se consagra así la situación
de que grandes sectores de nuestra población se ven obligados
a vivir en concubinato, pese a su vocación de constituir una
familia de derecho y frente a un discurso jurídico que no cesa
de reivindicar a la familia como base de nuestra organización
social. Ocurre, de tal modo, que la realidad social ha
desbordado a la realidad jurídica, transformándola en un
conjunto de principios sin contenido social, que se convertirán,
fatalmente, en normas ineficaces, sin aplicación práctica. Es así
como el empecinamiento legal en la reglamentación
desnaturalizante del derecho implicada en la indisolubilidad
del vínculo por divorcio, terminó regulando en forma irracional
las relaciones sexuales entre adultos que por -haber estado
casados se vieron obligados a optar entre la soledad y la
castidad o el adulterio…
En el caso del divorcio, la incorporación a la legitimidad
matrimonial de miles de parejas que hoy viven en relación de
concubinato, constituiría un aporte al bien común mayor que el
mantenimiento de la actual situación que importa la
segregación en ciertos grupos, en otros la aceptación pura y
simple de los concubinatos como verdaderos "matrimonios" y
finalmente en otros la admisión de la ficción "matrimonio en el
extranjero" hoy admitido socialmente.
La intimidad y la definición de una familia.
Supone limitaciones a la determinación pública de ciertos

conceptos. ¿Qué es una familia? Pueden limitarse la vivienda
exclusivamente a una familia nuclear.
Las dificultades para la definición jurídica de una ‘familia’

fueron puestas en evidencia en el caso Village of Belle Terre
de 1974.
Caso Village of Belle Terre vs. Boraas 416 U.S. 1 (1974),
Debatido los días 19 y 20 de febrero de 1974, decidido el 1 de

abril de 1974; Douglas para la Corte, Brennan y Marshall en
disenso. Los demandados tenían una casa en la pequeña
461
aldea de Belle Terre, dentro de Long Island, Nueva York. La
alquilaron a seis estudiantes no emparentados entre sí y
fueron subsiguientemente citados por violar una ordenanza
zonal que limitaba la ocupación de una residencia familiar, a
una familia o a grupos donde no hubiera más de dos
personas no emparentadas. Excluidos de esta ordenanza
quedaban las fraternidades, albergues, pensiones y las
residencias múltiples.
Los dueños de la casa más tres de los inquilinos iniciando

una acción judicial desafiando la ordenanza. Entre sus
reclamos estaba el argumento de que la ordenanza violaba su
derecho constitucional de la privacidad. La Corte rechazó ese
argumento y sostuvo la ordenanza, diciendo que toleraba una
relación racional a un objetivo estatal permisible. “Un lugar
tranquilo donde los patios son extensos, donde hay poca gente
y los vehículos de motor están restringidos, son pautas
legítimas en un proyecto del uso de la tierra dirigido a las
necesidades de una familia”, escribió el ministro William O.
Douglas. “El poder policial no está confinado a la eliminación
de lugares sucios, malolientes e insalubres” (p. 9).
El ministro Thurgood Marshall disintió sobre las bases de que

la ordenanza limitaba innecesariamente la libertad de
asociación de la primera enmienda y el derecho
constitucional de la privacidad de los demandados. Marshall
argumentó que debido a esa violación de los derechos
fundamentales, una mera evaluación básica y racional no era
suficiente para sostener la ordenanza. En vez, argumentó que
la ordenanza podía “resistirse al escrutinio constitucional sólo
si mostraba claramente que el límite impuesto era necesario
para proteger un apremiante y sustancial interés
gubernamental” (p. 18).
El JUSTICE DOUGLAS expreso la opinión de la Corte.
Belle Terre es una aldea en la costa Norte de Long Island de

aproximadamente 220 casas habitadas por 700 personas. Su
superficie total es menos que una milla cuadrada. Tiene un uso
restringido de la tierra solamente para viviendas de una familia
única, excluyendo hosterías, pensiones, fraternidades y casas
de viviendas múltiples... Los regímenes de pensiones,
462
fraternidades y similares causan problemas urbanos. Más
personas ocupan un espacio determinado, más automóviles son
estacionados, el ruido viaja con las muchedumbres..
Un lugar calmo donde los terrenos son amplios, el agente poca
y los vehículos restringidos son guías legítimas en un proyecto
de administración del territorio dirigido a las necesidades de
familias. Este objetivo es permitido.. El poder de policía no esta
confinado a la eliminación de la basura, el mal olor y a los
lugares insalubres. Es amplio para marcar zonas donde los
valores familiares, los valores de la juventud y las bendiciones
de una reclusión calma y el aire limpio hagan al área un
santuario para las personas.
La sugestión que la cuestión fuera abstracta no debe
detenernos. Una ordenanza de zonas de construcción
generalmente tiene un impacto sobre el valor de la propiedad
que regula. Pero a pesar del hecho que el impacto preciso de la
ordenanza no fuera conocido la Corte [en el pasado] ha
sostenido la ordenanza. Aquí estamos más cerca de determinar
el impacto de la ordenanza en el valor de la propiedad del
locador. El ha perdido no solamente seis inquilinos y adquirido
solamente dos en su lugar y es obvio que la escala de los
valores de la locación esta en relación con lo que decidamos
hoy...
Como es cierto en la mayor parte de los casos de zonas de
construcción, el impacto preciso en el valor puede en el umbral
del litigio sobre la validez no ser todavía conocido.
En la última parte Douglas da un análisis económico

interesante cuando señala que la reglamentación
administrativa limitativa aumenta el valor de la propiedad no
la disminuye. Esta sería una de las razones para permitir la
determinación de la eficiencia y eventualmente de la
constitucionalidad de la reglamentación por zona de
construcción. Es estrictamente el caso contrario al de una
expropiación regulatoria.
La intimidad del claustro materno.
Un debate más dramático sobre las acciones privadas se

plantea cuando se analiza la privacidad del claustro materno,
es decir si la decisión de interrumpir un embarazo es
463
constitucional o no y en que circunstancias. Esto ha llevado a
ciertos casos ante nuestra Corte Suprema y particularmente
en la Corte de los Estados Unidos donde trató el caso Roe vs.
Wade.
Caso T. S., c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/

amparo.
Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que hizo lugar al recurso
de amparo interpuesto por S. T., el Asesor General de
Incapaces, interpuso recurso extraordinario, que fue
concedido. Persigue el recurso de amparo que las autoridades
del Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá”, autoricen a
efectuar a la actora las prácticas médicas necesarias para
poner fin a su embarazo, ya que según sus manifestaciones,
su prosecución le significaría un tormento, afectando su
salud mental. Ello debido a que el feto no posee calota
craneana ni desarrollo de la masa encefálica, careciendo de
posibilidades de vida extrauterina, o en su caso, de que ésta
se pueda extender por más de doce horas.
El Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires se
pronunció el 26 de diciembre de 2000 y, por mayoría (4 votos
a 1), decidió lo siguiente: A) Hacer lugar al recurso, revocar la
resolución apelada y, consiguientemente, admitir la acción de
amparo promovida por la actora; B) Autorizar a la dirección
del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" para que
proceda a inducir el parto o eventualmente a practicar
intervención quirúrgica de cesárea a la señora S. T. La
intervención deberá ser comunicada al juzgado de primera
instancia interviniente, como así también si existiera alguna
causa que impidiera la interrupción del parto. C) La
autorización se extiende a los profesionales que deban
realizar la intervención, la cual se realizará conforme a la lex
artis, debiéndose actuar con el mayor respeto hacia la vida
embrionaria. D) Si existiera alguna objeción de conciencia, la
demandada procederá a efectuar los reemplazos o
sustituciones que correspondan. E) La actora deberá conocer
y consentir la intervención solicitada.
Fallo de la Corte Suprema,

Buenos Aires, 11 de enero de 2001.
464
4°) Que cabe señalar, en primer término, que la virtualidad de
la cuestión propuesta se encuentra sometida al ritmo inexorable
de un proceso biológico, como lo es el del embarazo de la
actora. El transcurso íntegro de ese período vital tornaría
inoficioso un pronunciamiento de este Tribunal, a la vez que
sería susceptible de concretar el daño actual o inminente en
que se sustenta esta acción de amparo. Esas circunstancias
imponen al Tribunal la adopción de una decisión con la máxima
urgencia, máxime frente a la comprobación de que cuestiones
de competencia han provocado dilaciones incompatibles con el
inevitable término del proceso de gestación de un ser humano…
13) Que debe exponerse, como resumen de lo aquí señalado,

que no se trata de un caso de aborto, ni de aborto eugenésico,
ni de una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es -para
excluir la protección de su vida- persona, ni de la libertad de
procreación para fundar la interrupción de su vida. En efecto,
tales acciones aparecen identificadas con una acción humana
enderezada a provocar la muerte del niño durante su gestación.
Por el contrario, lo que aquí se autoriza es la inducción de un
nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del
embarazo asegura -dentro del margen de toda situación vital- el
alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de
desarrollarse y vivir. No sólo ello: entre las cargas impuestas a
los médicos que intervendrán, se les señala que deberán
cumplir todas las reglas del arte de la medicina “con el mayor
respeto hacia la vida embrionaria”. Esta es una decisión con
pleno respeto a la vida desde el momento de la concepción, con
gestación de plazo suficiente -que comienza el curso del octavo
mes o trigésima segunda semana-, cuyo resultado no depende
de la acción humana, sino de la trágica condición de este niño
por nacer: su carencia de cerebro producirá, ante un parto
normal, su casi inmediata incapacidad de subsistir, debido a la
ausencia de los medios fisiológicos mínimos para la actuación
de sus funciones vitales.
Disidencia del Ministro Petracchi.
11) Que el recurrente se limita a declamar en forma abstracta la

prioridad del derecho a la vida del nasciturus frente al derecho
465
a la salud de la madre. Esta contraposición, a la que no dudo
en considerar efectista, persigue el indudable propósito de
otorgar prioridad absoluta al primero, desconociendo la entidad
del segundo. De este modo, omite algo fundamental: que el
resultado de la ponderación entre ambos bienes ya fue
consagrada por el legislador en el art. 86, segundo
párrafo, inc. 1°, del Código Penal, que, conviene reiterar
una vez más, no fue cuestionado en su
constitucionalidad. Dicha norma -que es regla en el derecho
comparado establece la impunidad del aborto causado por un
médico, con el consentimiento de la mujer, con el fin de evitar
un peligro para la vida o la salud de la madre, y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios. La permisión del
llamado "aborto terapéutico", tradicional en el derecho
occidental, derecho que por cierto no podría ser calificado como
indiferente a la protección del derecho a la vida, establece una
causa de justificación y no de mera disculpa, que da una
solución al conflicto de intereses en pugna en casos mucho más
extremos que el que aquí se examina. En efecto, lo autorizado
por la norma es el aborto mismo, tipo penal que, como ya se
dijo, es completamente ajeno al sub lite. En autos sólo se
reclama el adelantamiento del parto en un momento de la
gestación en que dicho adelantamiento, por sí mismo, no es
idóneo para producir la muerte en la generalidad de los casos,
en que no se trata de un feto anencefálico.
12) Que resulta especioso hablar, como lo hace el apelante, de

que se trata de un caso de "eutanasia involuntaria". En primer
lugar, ello implica una contradictio in adjectio, pues, de tratarse
en el caso de una eutanasia, ella sería, por definición,
voluntaria. Pero, además, la eutanasia, persigue poner fin a la
vida de una persona, finalidad que está ausente en la acción
pretendida, donde sólo se persigue el adelantamiento del parto.
El uso de la expresión "eutanasia involuntaria", en realidad,
traiciona a quien la profiere, en tanto no puede dejar de
reconocer que el propósito buscado por la madre no es matar a
su hijo, sino poner fin a un embarazo que tiene "visos de
tortura", como lo reconoció el subdirector del Hospital Sardá (fs.
61)256.
256
En la expresión utilizada por la jueza Ruiz, del Tribunal Superior
de la Ciudad, se trata de madres que son verdaderos “féretros
ambulantes”, con cita de Suplicy, Marta, Projeto de lei numero 1956/96.
466
13) Que de lo expuesto resulta que las consideraciones del
apelante concernientes a normas de jerarquía constitucional
omiten tomar en cuenta que el fallo apelado se sustenta
autónomamente en legislación común nacional que no ha sido
atacada de inconstitucional, razón por la cual carece el recurso
del requisito de relación directa e inmediata que debe existir
entre las cuestiones federales propuestas y lo decidido por el
pronunciamiento. En consecuencia, procede declarar su
inadmisibilidad.
En un caso posterior la Corte Suprema consideró si era

posible la venta de un fármaco que pudiera tener un efecto de
interrumpir el embarazo. El fallo tuvo una fuerte disidencia
de cuatro ministros de la Corte.
Caso Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/
Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo
Buenos Aires, 5 de marzo de 2002.

Considerando:
2°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda
vez que en el caso se encuentra en juego el derecho a la vida
previsto en la Constitución Nacional, en diversos tratados
internacionales y en la ley civil (arts. 75, inc. 22 de la Ley
Fundamental; 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica; de la
Convención sobre los Derechos del Niño; de la ley 23.849 y
Títulos III y IV de la Sección Primera del Libro I del Código Civil).
3°) Que la cuestión debatida en el sub examine consiste en
determinar si el fármaco "Imediat", denominado "anticoncepción
de emergencia", posee efectos abortivos, al impedir el
anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación, el
endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la
concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario,
se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en
el útero materno, aspecto éste que la cámara entendió que
requería mayor amplitud de debate y prueba.
4°) Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la
vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es
Autoriza a interrupcào da gravidez nos casos previstos na presente lei.

Diario da Càmara dos Deputados, 1996, junho 6:17850, Brasil.
467
decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser
humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina
que estudia la realidad biológica humana sostiene que "tan
pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran
con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la
información genética necesaria y suficiente para determinar
cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo...Que
el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el
vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación
extracorpórea demuestra que el ser humano co-mienza con la
fecundación" (confr. Basso, Domingo M. "Nacer y Morir con
Dignidad" Estudios de Bioética Contemporánea. C.M.C, Bs. As.
1989, págs. 83, 84 y sus citas).
10) Que el último de los efectos señalados ante el carácter
plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza
con la fecundación constituye una amenaza efectiva e
inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es
susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que
impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo.
Se configura así una situación que revela la imprescindible
necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la
salvaguarda del derecho fundamental en juego.
12) Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el
primer derecho natural de la persona humana preexistente a
toda legislación positiva que resulta garantizado por la
Constitución Nacional. En la causa "T., S.", antes citada este
Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la
concepción . También ha dicho que el hombre es eje y centro de
todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de
su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y
constituye un valor fundamental con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carácter instrumental.
13) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales
que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley
Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor
Procurador General de la Nación, se declara procedente el
recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada, se hace
lugar a la acción de amparo y se ordena al Estado Nacional -
Ministerio Nacional de Salud y Acción Social, Administración
Nacional de Medicamentos y Técnica Médica-, que deje sin
efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y
468
comercialización del fármaco "Imediat" (art. 16, segunda parte,
ley 48).
JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR -
CARLOS
S. FAYT (en disidencia)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en
disidencia)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia)-
AN-TONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO
A. BOSSERT (en disidencia)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
La Corte Suprema de los Estados Unidos trató el tema de la

interrupción del embarazo asociándolo con el derecho a la
intimidad en el caso Roe vs. Wade.
El caso Roe vs. Wade.
El 22 de enero de 1973, la Corte Suprema de Estados Unidos

anunció su decisión en el caso Roe vs Wade, un
cuestionamiento a una ley de Texas que determinaba que el
aborto era un delito, excepto cuando la vida de la mujer
estaba en riesgo. El caso había sido presentado por “Jane
Roe”, una mujer soltera que quiso interrumpir su embarazo
de manera segura y legal. La corte estuvo de parte de Roe y
anuló la ley de Texas. En su fallo, la corte reconoció por
primera vez que el derecho constitucional a la privacidad “es
lo suficientemente amplio como para incluir la decisión de una
mujer de interrumpir o no su embarazo”
La Corte dividió la duración del embarazo en tres trimestres y

estableció reglas claras para regir el procedimiento de aborto
en cada uno de esos tres trimestres. Durante el primer
trimestre (aproximadamente las primeras doce semanas del
embarazo) el estado no puede ni prohibir, ni regular el aborto.
La decisión de tener un aborto, y la forma en la cual se va
hacer el procedimiento, se le deja en las manos a la mujer
embarazada y a su médico. Durante el segundo trimestre
(desde las 13 a las 24 semanas) el estado puede proteger su
interés en la salud de la mujer regulando el procedimiento del
aborto en formas que sean "razonablemente relacionadas"
con su salud. En el principio del tercer trimestre, (25 a 36
semanas) el feto se convierte en viable. Eso significa que el
feto tiene la capacidad de tener vida fuera del vientre de su
469
madre. Aun en esa etapa, el aborto tiene que ser permitido
siempre y cuando sea necesario para mantener la vida o la
salud de la mujer embarazada.
El control informado sobre el propio cuerpo.
Se planteó el caso de las transfusiones de sangre en el caso

Bahamondez. Se trataba del caso de quién por razones
religiosas se había negado a recibir una transfusión
sanguínea. El caso planteaba el control informado del
enfermo sobre su propio cuerpo, si alguien conociendo
plenamente las consecuencias de su decisión, podía negarse
a recibir un tratamiento médico.
El caso MARCELO BAHAMONDEZ
Buenos Aires, 6 de abril de 1993.

Vistos los autos: "Bahamondez, Marcelo S/ medida cautelar.
Considerando:
1º Que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro
Rivadavia confirmó la resolución de la instancia anterior que
había autorizado la práctica, en el paciente Marcelo
Bahamondez, de las transfusiones de sangre que resultaran
necesarias para su adecuado tratamiento médico, conforme las
conclusiones de los profesionales que las indiquen. Contra
dicho pronunciamiento, el defensor oficial del nombrado
interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.
2) Que, según las constancias de autos, Marcelo Bahamondez
fue internado en el Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia
en razón de estar afectado por una hemorragia digestiva. En
esas circunstancias se negó a recibir transfusiones de sangre
por considerar que ello hubiera sido contrario a las creencias
del culto "Testigos de Jehová" que el nombrado profesa.
3) Que la cámara, al confirmar el pronunciamiento de la
instancia anterior, sostuvo que la decisión de Bahamondez
constituía un "suicidio lentificado, realizado por un medio no
violento y no por propia mano, mediante un acto, sino por la
omisión propia del suicida" que no admitía tratamiento y de ese
modo se dejaba morir. Señaló el tribunal que, al ser el derecho
a la vida el bien supremo, no resulta posible aceptar que la
470
libertad individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera
la vida misma. El a quo calificó a la posición del paciente como
"nihilista" y agregó al respecto que "...Nos han repugnado por
siempre las viejas lecciones de la historia antigua que relataban
los sacrificios humanos en el ara sangrienta de un Moloch
insaciable del fuego cartaginés. Mucho ha andado la raza
humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha
sido siempre la misma, preservar el valor de la vida..."
4) Que el apelante considera, en primer lugar, erróneo lo
afirmado por el a quo en el sentido de que la decisión de
Bahamondez resultaba equiparable a un "suicidio lentificado".
Por el contrario, sostiene el recurrente, Bahamondez no quiere
suicidarse sino que desea vivir, mas no desea aceptar un
tratamiento médico que resulta contrario a sus más íntimas
convicciones religiosas. El paciente, agrega su defensor, es
consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear
a su salud -incluso poner en peligro su vida-, no obstante lo
cual, antepone su fe y el respeto a sus íntimas convicciones
religiosas. Fundado en los artículos 14 y 19 de la Constitución
Nacional, el recurrente considera que la transfusión de sangre,
ordenada en contra de la voluntad de Bahamondez, representa
un acto compulsivo que desconoce y avasalla las garantías
constitucionales inherentes a la libertad de culto y al principio
de reserva…
8) Que no obsta a la aplicación de estos criterios la mera
posibilidad -aun cuando ésta haya sido calificada como seria-
de que, en el futuro, se pueda volver a repetir el mismo cuadro
de urgencia médica que padeció Marcelo Bahamondez, con la
necesidad de efectuarle transfusiones sanguíneas (v. informe
de fs. 45 in fine), pues, no importando esa relativa apreciación
un pronóstico cierto en torno a la exigencia de tal tratamiento, la
situación del recurrente no difiere sustancialmente de la de
otros miembros del culto "Testigos de Jehová" que puedan
llegar a requerir, también en el futuro y con idéntico grado de
eventualidad, una atención de esas características. Un
temperamento contrario demandaría, además, presumir -
nuevamente de un modo conjetural- que, indefectiblemente, la
actitud que el apelante asumiría entonces coincidiría con la que
motivó estas actuaciones; presunción que -a esta altura- resulta
igualmente inadmisible. De igual modo, ante la inexistencia de
un agravio actual, no corresponde a esta Corte dictar un
pronunciamiento que decida definitivamente -en función de una
471
determinada situación de hecho- sobre la legitimidad de la
oposición del paciente a recibir una transfusión sanguínea,
pues aún para el caso de ser necesaria una intervención
médica de igual naturaleza, no existe certeza alguna sobre la
verificación de idénticas circunstancias fácticas que las
consideradas, principalmente en lo que atañe a la declaración
de voluntad del interesado, a la afectación de derechos de
terceros o a la presencia de un interés público relevante,
aspectos cuya apreciación es esencial para juzgar
fundadamente la cuestión que dio lugar a estas actuaciones en
la medida en que podrían sustentar soluciones opuestas.
Voto de los Ministros Rodolfo Barra y Carlos Fayt.

En cuanto al marco constitucional de los derechos de la
personalidad, puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina
lo relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho a estar
a solas, el derecho a disponer de su propio cuerpo. En rigor,
cuando el art. 19 de la Constitución Nacional dice que "las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados", concede a todos los hombres una prerrogativa
según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su
propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto les es propio. Ha
ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al
individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta
facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva
la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o
tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa. En el caso,
se trata del señorío a su propio cuerpo y en consecuencia, de
un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la
declaración que contiene el art. 19 de la Constitución Nacional.
La estructura sustancial de la norma constitucional está dada
por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de
las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida
y libertad forman la infraestructura sobre la que se fundamenta
la prerrogativa constitucional que consagra el art. 19 de la
En consecuencia, más allá de si Marcelo Bahamondez sea o no
creyente de un determinado culto y de la circunstancia de
tener incuestionable poder jurídico para rehusar ser
transfundido sin su consentimiento, teniendo en cuenta
472
que el caso se ha tornado abstracto, actualmente es inoficioso
un pronunciamiento.
Disidencia de los Ministros Belluscio y Petracchi.

6º) Que, en efecto, dada la rapidez con que se produce el
desenlace de situaciones como la de autos, es harto difícil
que, en la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las
importantes cuestiones constitucionales que aquéllas conllevan
sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situación,
que es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que
se le ha encomendado la función de garante supremo de los
derechos humanos, corresponde establecer que resultan
justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que
escaparían a su revisión por circunstancias análogas a las
antes mencionadas…
7º) Que, tal como lo señala correctamente el apelante, él no ha
invocado en favor de su pupilo un supuesto derecho a la
muerte o derecho al suicidio. Por el contrario, lo que se ha
alegado a lo largo de todo el proceso por parte del paciente es
la violación de su autonomía individual, que encuentra
expreso reconocimiento en los arts. 14 y 19 de la Constitución
Nacional…
10) Que, por cierto, la libertad de una persona adulta de
tomar las decisiones fundamentales que le conciernen a
ella directamente, puede ser válidamente limitada en
aquellos casos en que exista algún interés público
relevante en juego y que la restricción al derecho
individual sea la única forma de tutelar dicho interés.…
13) Que, de conformidad con los principios enunciados, cabe
concluir que no resultaría constitucionalmente justificada
una resolución judicial que autorizara a someter a una
persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de
su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido
dada con pleno discernimiento y no afectara directamente
derechos de terceros. Una conclusión contraria significaría
convertir al art. 19 de la Carta Magna en una mera fórmula
vacía, que sólo protegería el fuero íntimo de la conciencia o
aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran
repercusión alguna en el mundo exterior…
Si bien la opinión de la Corte tuvo diferentes votos, puede

considerarse que el tema se encuentra incluido dentro de las
473
acciones privadas. De manera que la determinación
informada de una persona sobre la continuación o no de un
tratamiento médico cuenta con la protección constitucional,
y que la decisión que tome sobre el destino de su propio
cuerpo no puede ser violentada por una decisión judicial.
La determinación de los riesgos laborales. El caso United

Auto Workers v. Johnson Controls 111 S.Ct. 1196 (1991).
El caso Johnson Controls trata sobre la discriminación de

mujeres en el empleo en razón de la protección del feto por
riesgo de saturnismo. La empresa Johnson Controls fabricaba
acumuladores para automóviles y solo permitía la
incorporación de mujeres en esa sección si hubieran
superado la edad fértil o se realizaban una operación que les
impidiera tener hijos. Se trataba de puestos de trabajo mucho
mejor pagos que los trabajo de secretaria que realizaban
habitualmente las mujeres en la empresa. La empresa había
asumido una política voluntaria de protección de los fetos en
el caso de embarazo de sus empleadas. Como la empresa no
podía controlar que empleada quedaba embarazada la
solución era excluir de la actividad industrial a todas las
mujeres en edad fértil, a menos que se sometieran a una
esterilización. En este caso la emoción que produce la
decisión para obtener mejores salarios puede reducir la
racionalidad, ya que mujeres llegaban a operarse para
impedir quedar embarazadas para poder trabajar en esa
sección. La economía de la emoción, algunas mujeres
aceptaron la esterilización porque los puestos de trabajo con
salarios elevados eran difíciles de obtener para personas de
su condición.257 La situación también planteaba una cuestión
de los limites del contrato social, ¿podía el empleador, o la
administración, determinar que riesgos podía afrontar una
mujer y cuales no?
El caso fue tratado por la Corte Suprema que reconoció que

no era la función del gobierno corregir la decisión de una
mujer sobre los riesgos que podía asumir si prefería
permanecer en un empleo que la sometía a una alta
257
Para un análisis de este caso y de la economía de la emoción, ver Drucilla Cornell, At the Heart of Freedom. Princeton
University Press 1998.p.77.
474
contaminación por plomo. El Juez Blackmun, expresando la
opinión de la Corte dijo:
La preocupación por los hijos existentes o potenciales de una
mujer han sido la excusa para negarles a las mujeres la
igualdad de oportunidades. No es más apropiado para los
tribunales que para los empleadores individuales decidir si la
función reproductora de una mujer es más importante para ella
y para su familia que su función económica.
La inviolabilidad del domicilio.
El domicilio es el lugar en donde se desarrollan las acciones

privadas, ya que “si la persona es inviolable y está tan
protegida tan ampliamente por la Constitución, es porque ha
sido considerada en toda la extensión de sus atributos; así,
comprende la conciencia, el cuerpo, la propiedad y la residencia
u hogar de cada hombre.”258 La protección del domicilio es
anterior a nuestra Constitución escrita, en el decreto sobre la
seguridad individual aprobado por el Triunvirato el 23 de
noviembre de 1811 se decía en su artículo 4º:
“La casa de un ciudadano es un sagrado, cuya violación es un
crimen; sólo en el caso de resistirse el reo, refugiado a la
convocación del juez, podrá allanarse: su allanamiento se hará
con la moderación debida, y personalmente por el juez de la
causa.” Esta norma fue reiterada en la Constitución de 1819
y en la de 1826.
Entre las garantías del artículo 18 la Constitución menciona:

“El domicilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación”.
Es conveniente recordar las elocuentes palabras de William

Pitt (padre) cuando el temor era al poder real ‘La casa de cada
hombre es su castillo, no porque la defienda un foso o una
muralla, porque puede ser una cabaña de paja: el viento puede
rugir en ella y la lluvia penetrarla, pero el rey no.’259 En una
258
cf. Joaquín V. González. Manual de la Constitución Argentina. Obras Completas T. III.·* 193.
259
La expresión completa es la siguiente: The poorest man may in his cottage bid defiance to the forces of the Crown. It may be
frail – its roof may shake- the wind may blow through it – the storm may enter – the rain may enter – but the King of England
475
versión castiza del mismo criterio dice el prólogo del Quijote
‘tienes tu alma en tu cuerpo y tu libre albedrío como el más
pintado, y estás en tu casa, donde eres señor de ella como el
rey de sus alcabalas’.
En cuanto a los extremos de la inviolabilidad podemos citar el

caso Mapp vs. Ohio donde se señaló que la protección del
domicilio se extendía aún a casos en los que los funcionarios
policiales hubieran podido ingresar legítimamente a un
domicilio, pero por una causa diferente que la que dio lugar a
la acusación.
El caso Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961)
Siete funcionarios policiales ingresaron y registraron la casa

de Dolly Mapp en Cleveland, Ohio. La policía dijo que tenían
una orden judicial pero nunca la mostraron. Dijeron que un
informante les había indicado que una persona buscada por
una bomba estaba escondida en la casa. En la realidad, la
policía no encontró nada durante esa extensa búsqueda. En
lugar de ello localizaron libros supuestamente obscenos y
Mapp fue condenada por la posesión ilegal de literatura
obscena y encarcelada.
La Corte en la sentencia del Juez Clark dijo,

“Toda evidencia obtenida en registros y búsquedas en violación
de la Constitución es inadmisible en un juicio criminal en un
tribunal estadual...
La protección constitucional se aplica a todas las invasiones
de parte del gobierno y de sus empleados a la santidad de la
casa de un hombre y a las privacidades de su vida. No es la
rotura de sus puertas, ni la búsqueda de sus cajones lo que
constituye la esencia de esta ofensa, sino es la invasión al
inalienable derecho a la seguridad personal, a la libertad
personal, y a la propiedad privada. Ingresar con fractura en
una casa y abrir cajas y cajones son circunstancias
agravantes, pero cualquier extracción forzosa y obligatoria de
un testimonio o de papeles privados para ser utilizados como
cannot enter! – all his forces dares not cross the threshold of the ruined tenement! (Lord Brougham, Statesmen in the time of
George III, 1839 vol I.) William Pitt fue primer ministro inglés y fue luego nombrado Conde de Chatham.
476
evidencia para condenarlo por la comisión de un delito o para
privarlo de sus bienes, está dentro de esta condena...
Como el Juez Brandeis lo dijera en su disenso en Olmstead v.
United States, 277 U.S. 438, 485 (1928): “Nuestro gobierno
es un maestro potente y omnipresente. Para bien o para
mal, enseña a todo un pueblo con su ejemplo. Si el
gobierno se transforma en un delincuente, desarrolla el
desprecio por la ley, invita a cada persona a tomar la
ley para sí mismo, e invita a la anarquía”.
El derecho a no incriminarse.
La garantía constitucional señala que nadie está obligado a

declarar contra sí mismo. ¿Es esto un derecho a mentir? O
simplemente el derecho a negarse a declarar cuando existe el
riesgo de incriminarse. Sin duda existe una tensión entre
un alto costo al procesamiento de quienes cometieron
delitos y crea una base de inseguridad en la sociedad. Al
mismo tiempo si se permitiera mentir en los casos no
penales, se aumenta los costos de la solución de conflictos. Si
en la prueba confesional en un juicio civil se puede
mentir, esto incentiva los juegos oportunistas de las
partes. Interpretación debe buscar un equilibrio entre la
garantía de no incriminarse y al mismo tiempo no aumente
los costos de la lucha contra el delito y de la solución rápida y
justa de las controversias.
¿Que ocurre con las confesiones forzadas? La respuesta fue

dada en el caso Miranda.
El caso Miranda vs. Arizona. 384 U.S. 436 (1966)
En cada uno de estos casos, dijo la Corte, el acusado, mientras

se encontraba bajo la custodia policial fue interrogado por los
funcionarios policiales, detectives, o el fiscal en un cuarto en el
cual fue aislado del mundo exterior. A ninguno de los acusados
le fue dado un aviso pleno y efectivo de sus derechos al inicio
del proceso interrogatorio..
La atmósfera y el ambiente del interrogatorio incomunicado, de
la manera que existe hoy es intrínsecamente intimidatorio y
obra para minar el privilegio contra la no incriminación. A
477
menos que medidas preventivas adecuadas sean tomadas para
eliminar la coerción inherente en las circunstancias de la
custodia, ninguna declaración obtenida del acusado puede ser
verdaderamente el producto de su libre voluntad.
El privilegio contra la auto incriminación, que ha tenido un largo
y expansivo desarrollo histórico, es el fundamento esencial de
nuestro sistema adversarial y garantiza al individuo el
“derecho a permanecer callado a menos que prefiera hablar en
el ejercicio libre de su voluntad”, durante el periodo de
interrogatorio bajo custodia.
En la ausencia de otras medidas efectivas los siguientes
procedimientos para salvaguardar el privilegio de la Quinta
enmienda deben ser observados: La persona bajo custodia,
previo al interrogatorio, debe ser informado claramente
que tiene el derecho a permanecer callado, y cualquier
cosa que diga será utilizada en su contra en los
tribunales, debe ser informado claramente que tiene el
derecho a consultar con un abogado y tener un abogado
a su lado durante el interrogatorio, y si es indigente, un
abogado será designado para representarlo...
Si el individuo, antes o durante el interrogatorio, indica que
desea permanecer en silencia, las preguntas deben cesar, si
señala que quiere un abogado, el interrogatorio debe cesar
hasta que un abogado se haga presente...
Cuando el interrogatorio sea efectuado sin la presencia de un
abogado y una declaración es tomada, una pesada carga
recaerá sobre el gobierno para demostrar que el acusado
consciente e inteligentemente renunció al derecho a asistencia
letrada...
Del disenso del los jueces Potter Stewart y Byron White

Sin suscribir en absoluto a la descripción generalmente
negativa que la Corte pinta de la conducta policial, creo que
debe reconocerse francamente desde el inicio que el
interrogatorio policial permisible bajo los precedentes del
debido proceso puede en sí mismo permitir alguna presión
sobre el acusado y buscar alguna ventaja de su ignorancia o
debilidad. La atmósfera y las técnicas del interrogatorio,
correcto y justo como debe ser, pueden en sí mismas ejercer
una presión en el sospechoso para que confiese, y en este
sentido “hablar de alguna confesión de un crimen hecha luego
del arresto como ‘voluntaria’ o ‘sin presión’ es de alguna
478
manera inexacta, aunque tradicional. Una confesión es
completa e incontestablemente voluntaria solamente si una
persona culpable se entrega a la justicia y se transforma en su
propio acusador.” Ashcraft v. Tennessee, 322 U.S. 143, 161
(Jackson, J., en disenso)…
Nada en la letra o el espíritu de la Constitución o en los
precedentes coincide con la acción autoritaria y parcial que tan
precipitadamente toma la Corte en el nombre del cumplimiento
de las responsabilidades constitucionales. El asalto que la
Corte realiza hoy nos recuerda las sabias y visionarias
palabras del Juez Jackson en Douglas v. Jeannette, 319 U.S.
157, 181: “Esta Corte agrega permanentemente nuevos pisos a
los templos del derecho constitucional y los templos colapsan
cuando se agrega un piso de más.”
La Corte Suprema de EEUU revisó en parte Miranda en el

caso Michigan v. Tucker de 1974 y en casos posteriores,
donde señaló que las comunicaciones establecidas en
Miranda no eran en sí derechos protegidos por la
Constitución sino estándares de prevención diseñados
para asegurar el derecho a no incriminarse.
479
La Libertad de Expresión.
La libertad de expresión aparece mencionada en dos lugares

en la Constitución, en el artículo 14 “publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa” y en el artículo 32 “El Congreso
federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de prensa o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal.”
Una visión de las consecuencias de la aplicación de las

normas supone tener en una visión instrumental de la
libertad de expresión que es valiosa porque asegura tanto la
estabilidad política, la prosperidad económica y la felicidad
personal. 260 Esta visión no excluye otras pero muestra
perspectivas que no pueden ser ignoradas. Esto incluye que
la libertad de expresión está en función de la utilidad
personal de los individuos, es decir, a las personas les gusta
expresar sus opiniones y, a veces, conocer las de los demás.
José Manuel Estrada afirma que. . .

"las condiciones generales sobre las cuales reposa la libertad
de imprenta en la legislación moderna son: la supresión de la
censura previa, la abolición de la represión administrativa, y el
establecimiento de una represión puramente judicial contra
todos los delitos cometidos por medio de la prensa. . ."261.
La limitación de la censura previa es estricta,

". . . preciso resulta advertir que la verdadera esencia de este
derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que
todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas
por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor
de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la
subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un
medio para cometer delitos comunes previstos en el Código
Penal. . ." 262
260
Richard Posner. Frontiers of legal theory. Harvard University Press. 2001. p. 62.
261
Curso de Derecho Constitucional", segunda edición, 1927, págs. 229/230
262
Corte Suprema Fallos: 269:189, pág. 193, consid. 40; 269:195, pág. 197, consid. 50.
480
Tres preguntas.
1. El limite entre discurso político o de ideas y
discurso comercial. Teniendo en cuenta que la
peligrosidad del monopolio en política mayor que en el
mercado.
2. Los límites de gastos en las campañas políticas.
3. Los posibles límites de la libertad de expresión: las
calumnias y la pornografía.
La libertad de expresión es un bien particular, porque el

ejercicio por una persona no disminuye el de otra, en el caso
de la libertad de expresión los bienes no son rivales, si una
persona utiliza una idea ésta puede ser utilizada sin límites
por los demás.
Una externalidad es una transferencia de valor sin pago.

Generalmente son negativas. En el caso de la expresión de
ideas las externalidades son positivas. Las cantidades de
discurso beneficioso son siempre insuficientes. De allí la
protección de la libertad de expresión.
Las características económicas de la libertad de expresión

fueron señaladas por Alberdi.
La libertad de publicar por la prensa importa esencialmente a la
producción económica, ya se considere como medio de ejercer
la industria literaria o intelectual, o bien como garantía tutelar
de todas las garantías y libertades, tanto económicas como
políticas. La experiencia acredita que nunca es abundante la
producción de la riqueza, en donde no hay libertad de delatar y
de combatir por la prensa los errores y abusos que embarazan
la industria; y, sobre todo, de dar a luz todas las verdades con
que las ciencias físicas y exactas contribuyen a extender y
perfeccionar los medios de producción.263
El libre debate de ideas.
Es eficiente porque el que expresa una idea buena es

reconocido, esta ventaja se disipa con el tiempo en la medida
que la idea se disemina. La libertad de expresión promueve
una competencia vigorosa que estimula la innovación y la
263
Sistema Económico y Rentístico. Luz del Día. 1954.
481
diseminación de ideas. De allí que se haya también hablado
del libre mercado de ideas.
Al institucionalizar la competencia la democracia hace los

cargos públicos inseguros. Los políticos y funcionarios
buscan seguridad a través del control de la información. La
garantía de libertad de expresión impide a los funcionarios
públicos de reducir la competencia política por la restricción
de la expresión. De allí que se transfiera la Constitución
transfiere la decisión de los órganos políticos a los jueces. El
derecho constitucional a la libertad de expresión aumenta la
efectividad de la competencia entre los candidatos políticos.
Podemos establecer una regla de determinación. Para un

tipo particular de discurso, la protección constitucional
debe aumentar en la medida que aumenten dos variables.
(i) sus externalidades beneficiosas.

(ii) el poder de monopolio creado por la
reglamentación.
En otras palabras, la libertad de expresión debe

profundizarse si las consecuencias del discurso público son
beneficiosas para todos. Pero también cuando la
reglamentación de una actividad haya hecho que la
participación de las personas en ella sea limitada. Cuanto
más regulada sea una actividad mayor debe ser la posibilidad
de informarse sobre ella.
Los limites de la libertad de expresión.
El debate sobre los límites de la libertad de expresión coincide

con las vicisitudes de la libre expresión de ideas en una
sociedad democrática. Con el enfrentamiento político y las
situaciones de emergencia como los conflictos bélicos.
El caso Schenck vs. United States 249 U.S. 47 (1919), la

doctrina del clear and present danger.
482
La visión instrumental de la libertad de expresión tuvo su
aplicación en este caso debatido los días 9 y 10 de enero de
1919 y decidido el 3 de marzo de 1919; el Juez Oliver Wendell
Holmes expresó la opinión de la Corte. Diferencias de opinión
concernientes a la participación americana en la Primer
Guerra Mundial dispusieron la oportunidad para la
consideración inicial de la Corte Suprema del caso de libertad
de expresión de la primera enmienda basado en la ley federal.
El tema era si Charles Schenck y otros miembros del partido
socialista habían violado la ley de espionaje de 1917 que
prohibía la obstrucción del reclutamiento militar.
Schenck, que se desempeñaba como el secretario general del

partido socialista, dirigió la impresión de 15 mil circulares
que serían enviadas por correo a los hombres de Filadelfia
que se encontraban en el medio del proceso de conscripción.
Los panfletos argumentaban que los conscriptos eran
víctimas de la intimidación de los fanáticos de guerra y que
los hombres jóvenes deberían afirmar sus derechos
individuales en oposición a la guerra en Europa. Los
panfletos urgían a que el agente visitara la sede del partido
socialista para firmar una petición anti conscripción para el
Congreso. Luego de la condena de Schenck del 20 de
diciembre de 1917, apeló a la Suprema Corte, cuestionando
la constitucionalidad de la ley de espionaje. Argumentó que la
ley prevenía a toda discusión pública del tema de la guerra.
En la apelación de Schenck la Corte decidió unánimemente

sostener la constitucionalidad de la ley de espionaje. En su
opinión el ministro Oliver Wendell Holmes expresó lo que se
convertiría en su famosa expresión sobre el peligro claro y
actual (Clear and present danger) para determinar los límites
de la protección de la primera enmienda del discurso político.
El análisis de Holmes consideró el contexto del discurso así
como la intención de las personas que enviaron los panfletos.
“La cuestión en cada caso es si las palabras utilizadas
se usan en tales circunstancias y tienen esa naturaleza
de crear un peligro claro y actual que traerá los males
sustantivos que el Congreso tiene derecho a prevenir” (p.
52). Holmes distinguió los contextos de paz y de guerra y
concluyó que las palabras de Schenck constituían un mal ya
que la ley aplicaba para conspiraciones así como obstrucción
483
presente de lo militar. Bajo la ley la acción no tenía que ser
exitosa para violar la ley. Su análisis no explicó, sin embargo,
porqué el Congreso podía prohibir una conspiración de
palabras en primer lugar.
En la opinión de Holmes se sostiene que en tiempos

habituales la opinión del Partido Socialista hubiera tenido un
derecho basado en la Primera enmienda para distribuir sus
panfletos. “Pero el carácter de cada acto depende en las
circunstancias en que es realizado. La más estricta protección
de la libertad de expresión podría proteger a un hombre que
falsamente gritara fuego en un teatro y causara pánico.”
Con una Nación en guerra el Congreso tenía el legítimo y
urgente interés de prevenir que el reclutamiento de soldados
fuera obstruido y la conducta de Schenck tenía tanto la
intención como la tendencia de obstruir ese reclutamiento. La
prueba propuesta por Holmes de peligro claro e actual
requiere que la probabilidad sea elevada, aunque no tan
evidente como en un teatro lleno de gente en el que se grita
falsamente ¡fuego! El daño, también, debe ser inminente.
Cuanto mayor es la probabilidad que ocurra, mayor es el
daño esperado y por lo tanto mayor la justificación de
prevenir el discurso que crea el peligro. La probabilidad es
mayor cuanto más claro, es decir más cierto, y más inmediato
es el daño. Podemos agregar la magnitud del daño como dato
relevante.
La inmediatez del daño trae una importancia adicional,

cuanto más inmediato es el daño es menos posible confiar en
la competencia entre distintos oradores y otras formas de
información para prevenir el daño. Existe una falla del
mercado de ideas cuando el discurso peligroso ocurre en
circunstancias en que no es posible un contra discurso,
una forma de competencia que protege los intereses de la
audiencia de la misma manera que la competencia en los
mercados protege a los consumidores. Por lo tanto, como dice
Sunstein, sin una muestra de probable, inmediato y grave
daño el gobierno no puede reglamentar el discurso
político.264
264
Cass Sunstein. Democracy and the problem of free speech. 1993. p. 122.
484
Holmes utilizó la metáfora del mercado para expresar la idea
de la libertad de expresión en una disidencia escrita meses
después de este caso. Dijo que una idea es verdadera
solamente si prevalece sobre otras ideas en el mercado de
ideas. 265 Por lo tanto, el gobierno restringe el conocimiento
de la verdad si suprime la competencia de ideas.
El escepticismo de Holmes en estos casos no era que la

verdad fuera indeterminable, sino que era determinada a
través de la competencia que se logra a través de la libertad
de expresión y es eliminada por la censura. Posner establece
como corolario de esta idea que, cuando la determinación de
la verdad no requiere de un proceso competitivo, como es el
caso de la propaganda y de las calumnias, la argumentación
a favor de las limitaciones a la libertad de expresión es
mucho más fuerte.266
El caso Gitlow vs. New York 268 U.S. 652 (1925),
Fue debatido el 12 de abril de 1923, re debatido el 23 de

noviembre de 1923, decidido el 8 de junio de 1925 por voto
de 7 a 2; Sanford para la Corte, Holmes y Brandeis en
disenso. El punto de inflexión del caso Gitlow marca el
comienzo de la “incorporación” de la primera enmienda como
una limitación en los estados. Este proceso, que continuó
selectivamente los siguientes 50 años, resultó en grandes
cambios en la ley moderna de libertades civiles, brindándole a
los ciudadanos un remedio federal si los gobiernos de los
estados privaban a sus habitantes de sus derechos
fundamentales. Irónicamente, sin embargo, la Corte rechazó
el reclamo de libertad de expresión de Gitlow.
Benjamin Gitlow era miembro de la sección del ala izquierda

del partido socialista. Fue condenado por violar la ley de
anarquía criminal de Nueva York de 1902, que consideraba
un crimen abogar por un violento derrocamiento del gobierno.
Específicamente, había sido arrestado en 1920 por escribir,
publicar y distribuir 16 mil copias de un panfleto llamado
265
Abrams v. United States, 250 US 616, la idea original es de Charles Sanders Pierce el fundador del pragmatismo. Por
supuesto la extensión del concepto de verdad es relativa, ya que toda verdad es siempre aproximada.
266
Richard Posner, Frontiers of Legal Theory . Harvard University Press. 2001. p. 86.
485
Manifiesto del ala izquierda, que urgía por el establecimiento
del socialismo a través de huelgas y “acción de clases... en
cualquier forma”. También fue condenado por ser una
“persona maligna y perniciosa” con una “disposición retorcida
y turbulenta”, que trató de “excitar el descontento y el
resentimiento”. En su juicio, el afamado abogado Clarence
Darrow buscó enmarcar el tema como libertad de expresión
sobre las bases de que el Manifiesto del ala izquierda no
abogaba nada más que el impulso hacia la doctrina
abstracta.
La Corte Suprema usó este caso para examinar el concepto

de que las protecciones de expresión y prensa de la primera
enmienda deberían ser extendidas a los estados. El reporte
Gitlow, preparado por el brillante abogado de ACLU267 Walter
H. Pollak, argumentó persuasivamente que la libertad de
expresión era un derecho a ser protegido en contra de la
censura del estado. El ministro Edward T. Sanford, hablando
por la mayoría, concordó que “para propósitos presentes,
podemos y asumimos que la libertad de expresión y de
prensa... están entre los derechos personales
fundamentales y libertades protegidos por la cláusula
del debido proceso…obligatoria para los estados” A pesar de
todo sostuvo la ley de Nueva York y la condena de Gitlow. “Un
estado puede castigar expresiones que hagan peligrar las
fundaciones del gobierno organizado y que atemoricen con su
derrocamiento por medios no legales”, escribió Sanford (p.
667). El panfleto de Gitlow, mientras que no incitaba
inmediatamente la acción criminal, podía ser visto como un
“destello revolucionario” que podía convertirse en el tiempo en
“un fuego arrasador y destructivo” (p. 669).
El ministro Oliver Wendell Holmes escribió un famoso

disenso con el que el ministro Louis D. Brandeis concordó.
No estaba de acuerdo con la reglamentación de la mayoría de
que las palabras separadas de la acción podían ser
castigadas. Holmes declaró, “la única diferencia entre la
expresión de una opinión y una incitación en el más
estrecho sentido es el entusiasmo del que habla por el
resultado. La elocuencia puede prender el fuego a la
267
La American Civil Liberties Union.
486
razón. Pero cualquier cosa que pueda ser pensada del
discurso redundante ante nosotros, no tenía
oportunidad de empezar con el fuego” (p. 673). Esta
visión, que reclamó el castigo de acción, no de expresión, bajo
la clara y actual doctrina del peligro, fue aceptada por la
Corte Suprema en la década de 1960.
La decisión Gitlow inició la “incorporación” de la primera

enmienda. No fue hasta Stromberg vs. California (1931), sin
embargo, que la Corte reglamentó una ley estatal de
inconstitucional sobre bases de libertad de expresión de la
primera enmienda.
Finalmente en el caso Brandenburg vs. Ohio 395 U.S. 444

(1969) la Corte Suprema estableció que la libertad de
expresión no permite a los gobiernos de los estados ‘prohibir o
proscribir la propuesta del uso de la fuerza o del
incumplimiento de la ley a menos que esa propuesta fuera
dirigida a incitar o producir un acción ilegal inminente y que
tenga la probabilidad de incitar o producir esas actividades.
Si bien la Constitución prohíbe la censura previa en la

publicación de ideas, ello no excluye que se deba resarcir el
daño en los casos que la información de prensa haya sido
falsa. En estos casos cuando existe un abuso ya sea cometido
por delitos penales o por ilícitos civiles, existe la obligación de
una adecuada reparación.
Caso Campillay, Julio César c/La Razón, Crónica y Diario

Popular"
FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 15 de mayo de

1986.
1º) Que contra el pronunciamiento de la Sala E de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmatorio del fallo de la
instancia anterior que, al admitir la responsabilidad derivada
de la publicación de una noticia errónea que involucraba al
actor en la perpetración de diversos delitos -de los que fue
sobreseído definitivamente en sede penal-, condenó a los
demandados a abonar un resarcimiento en concepto de daño
moral,…
487
3º) Que, en efecto, el tema central del planteo se halla
configurado, en el sub lite, al sostener las recurrentes que, al
circunscribirse el artículo periodístico cuestionado a la
transcripción del comunicado de la Policía Federal Nº 65 del 25
de febrero de 1980, la exigencia que impone el a quo de
verificar la veracidad de su contenido con carácter previo a su
difusión, y cuya omisión constituye la causa de atribución de
responsabilidad, traduce una indebida restricción a la libertad
de prensa y de información, al imposibilitar de hecho el correcto
cumplimiento de la tarea periodística tal cual se desenvuelve en
los tiempos actuales.
4º) Que si bien en la jurisprudencia del Tribunal, la libertad en
que se funda el recurso aparece frecuentemente designada con
las denominaciones literales que le da la Constitución, o sea,
libertad de imprenta, libertad de publicar las ideas por la
prensa sin censura previa y libertad de prensa, en Fallos:
257:308, considerando 9º, la Corte, refiriéndose a la garantía
de los arts. 14 y 32 de la Constitución, recalcó "las
características del periodismo moderno, que responden al
derecho de información sustancial de los individuos que viven
en un estado democrático. . . ", conceptos que también fueron
subrayados en el voto concurrente del juez Boffi Boggero, al
afirmar que ". . .la comunidad, dentro de una estructura como
la establecida por la Constitución Nacional, tiene derecho a una
información que le permita ajustar su conducta a las razones y
sentimientos por esa información sugeridos; y la prensa
satisface esa necesidad colectiva…” La libertad de expresión
contiene, por lo tanto, la de dar y recibir información, y tal
objeto ha sido especialmente señalado por el art. 13, inciso lº,
de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada
Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054,
que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de
pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de
aquélla "la libertad de buscar, recibir y difundir información e
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por
cualquier otro procedimiento de su elección".
5º) Que, no obstante, el aludido derecho a la libre
expresión e información no es absoluto en cuanto a las
responsabilidades que el legislador puede determinar a
raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea
por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles.
488
Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, en el
sentido amplio expuesto en el considerando precedente, tiene
un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se
trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento,
puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el
propósito de asegurar la impunidad de la prensa . La función
primordial que en toda sociedad moderna cumple el
periodismo supone que ha de actuar con la más amplia
libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no
puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía
con los restantes derechos constitucionales, entre los
que se encuentran el de la integridad moral y el honor
de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional).
verse afectado a través de los delitos de injurias o calumnias
cometidas por medio de la prensa (art. 113 del Código Penal),
toda vez que puede existir injustificada lesión a este derecho
que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio
abusivo del derecho de informar por lo que el propietario o
editor del periódico que da a conocer las falsas imputaciones no
puede quedar exento -al igual que cualquier habitante de la
Nación- de la responsabilidad civil emergente de tales actos
(art. 1109 del Código Civil)…
7º) Que, en el sub lite, las noticias en cuestión aparecen
plagadas de subjetividades e inexactitudes respecto del
actor, quien es calificado como integrante de una asociación
delictiva dedicada al robo y al tráfico de estupefacientes, que
gastaba su botín en casinos, hipódromos y en diversiones con
mujeres. Tal proceder de los diarios demandados, implicó un
ejercicio imprudente de su derecho de informar, toda vez que
un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la
misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de
las personas -admitida aún la imposibilidad práctica de
verificar su exactitud- imponía propalar la información
atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente,
utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la
identidad de los implicados en el hecho ilícito, como bien lo
señaló el a quo.
8º) Que el hecho de que tales publicaciones se hayan limitado a
transcribir prácticamente el comunicado policial respectivo -al
margen de la responsabilidad de dicha autoridad, extraña al
marco del proceso- no excusa la atribuible a los editores
involucrados, toda vez que éstos hicieron "suyas" las
489
afirmaciones contenidas en aquél, dándolas por
inexcusablemente ciertas (Fallos: 257:316, voto del juez Boffi
Boggero), pese a que un prudente examen de tal memorándum
evidenciaba que la versión respectiva daba cuenta de que el
actor no había sido oído ni juzgado por la autoridad judicial
interviniente, la que concluyó, a la postre, con un
sobreseimiento definitivo a su respecto.
9º) Que si bien ha señalado esta Corte que debe evitarse la
obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y de sus
funciones esenciales (Fallos: 257: 308), no puede considerarse
tal la exigencia de que su ejercicio resulte compatible con el
resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos,
impidiendo la propalación de imputaciones que puedan dañarla
injustificadamente. De ahí que en tales casos resulte
procedente la reparación de los daños causados, en virtud de
la violación del principio legal del alterum non laedere (art.
1109 del Código Civil) y, a la luz de las normas vigentes en la
legislación de fondo, que no ha reconocido el "derecho de
réplica" o "derecho de rectificación" existente en otras
legislaciones y que tan sólo ha admitido para casos
excepcionales la publicación de la sentencia o reparación (art.
113 del Código Penal y art. 1071 bis del Código Civil).
Las personalidades públicas, el requisito de la real

malicia.
En los casos de personalidades públicas que intentan

querellar a un ciudadano crítico de sus actividades se plantea
un conflicto de reconciliar el interés del funcionario público
demandante por mantener su reputación, frente a la libertad
de expresión del ciudadano crítico. En este último caso hay
un interés general de mantener la extensión de la libertad de
expresión particularmente en cuanto a los actos de
personalidades públicas, es por ello que se exigió un requisito
particular para que este tipo de querellas tengan éxito, la
llamada ‘real malicia’.
El caso New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254

(1964)
490
El demandado un funcionario electo en Montgomery, Alabama,
presento una querella en un tribunal local alegando que había
sido calumniado (libeled) por un aviso en el diario de la
sociedad recurrente, cuyo texto aparecía sobre los nombres de
cuatro individuos recurrentes y muchos otros. El aviso incluía
declaraciones, algunas de las cuales eran falsas, sobre la
acción policial aparentemente dirigida contra los estudiantes
que participaban en el movimiento de derechos civiles, el
demandado atacó las declaraciones referidas a él porque sus
funciones incluyen la supervisión del departamento de policía.
El juez interviniente instruyó al jurado que esas declaraciones
eran “calumniosas de por sí”, el agravio legal estaba implícito
sin prueba de los daños efectivos y que con el objetivo de
determinar la compensación de los daños la malicia se
presumía, de tal manera que esa compensación podía ser
concedida contra los recurrentes si las declaraciones habían
sido publicados por ellos y eran relacionados al demandado.
En cuanto a las indemnizaciones punitorias (punitive damages),
el juez instruyó que la mera negligencia no era evidencia
de la actual malicia (actual malice)268 y no justificaría la
concesión de indemnización punitoria, se negó a instruir que la
intención actual de dañar o de imprudencia debía ser
demostrada antes que las compensaciones punitivas pudieran
ser concedidas, o que el veredicto para el demandado pudiera
diferenciar entre indemnización por compensación y por
punición. El jurado dio la razón al demandado y la Corte
Suprema del Estado confirmó.
La Corte sostuvo,
Un Estado no puede bajo la primera o décimo cuarta enmienda
conceder indemnización a un funcionario público por falsedad
calumniosa referida a su conducta oficial a menos que pruebe
la “malicia actual” que la comunicación fuera realizada con
conocimiento de su falsedad o con una negligente (reckless)
desconsideración sobre si era verdadera o falsa. (P. 265.)
..(b) la expresión no pierde su protección constitucional a la cual
tiene por otra parte derecho, porque aparece en forma de un
aviso pagado. P. 265.
(c) El error de hecho, el contenido difamatorio de la reputación
del funcionario, o ambos son insuficientes para conceder
indemnización por declaraciones falsas a menos que exista
268
En los precedentes de la Corte Suprema argentina el términos “actual malice” se tradujo como “real malicia”
491
“actual malicia”, el conocimiento que las declaraciones son
falsas o en una desconsideración negligente de la verdad, que
sea alegada y probada. P. 279.
(d) el fallo del tribunal local dio un veredicto que no diferencia
entre las indemnizaciones punitivas, sobre las que bajo la ley
local la actual malicia debe ser probada, y las indemnizaciones
generales sobre las que se “presume” su existencia, esto
precluye cualquier determinación sobre la base del veredicto y
debe ser revisada cuando la presunción de malicia sea
inconsistente con los requerimientos constitucionales. P. 284.
(e) la evidencia era constitucionalmente insuficiente para
apoyar el fallo en favor del demandado, ya que no logró
demostrar que las declaraciones fueron hechas con actual
malicia o que se relacionaban con el demandado.
Libertad de expresión e intimidad.
La libertad de expresión se encuentra habitualmente en

conflicto con el derecho a la intimidad, en particular con las
acciones privadas de las personas que se encuentran
estrictamente protegidas por la Constitución. La protección
en ese conflicto es mayor en el caso de personas privadas que
no tienen contacto con la actividad pública, ya que en estos
casos se trata de una violación grave a su deseo de mantener
su intimidad. La situación es más compleja en los casos de
actividades privadas de personalidades públicas, ya que en
estos casos puede existir un interés social de conocer todos
los detalles de la personalidad de un político o gobernante.
Sin embargo, pueden existir límites en los casos de
personalidades públicas que en ciertas circunstancias tengan
pleno derecho a mantener su privacidad, en casos en que la
comunicación de circunstancias de su intimidad no tenga
ningún valor social que lo redima.
Caso Indalia PONZETTI DE BALBIN v. Editorial ATLÁNTIDA S.A.
A raíz de que la revista "Gente y la actualidad" publicó en su

tapa del número 842, del 10 de septiembre de 1981, una
fotografía que retrataba al doctor Ricardo Balbín agonizante,
en el interior de la sala de terapia intensiva de la clínica en la
492
cual era atendido de su grave dolencia, su esposa e hijo
iniciaron la presente demanda sobre daños y perjuicios
contra Editorial Atlántida S.A., fundadora y propietaria de la
citada revista, con el objeto de resarcir el sufrimiento, la
perturbación de su tranquilidad y la mortificación causada
por la violación de su intimidad. El artículo 1071 bis,
introducido en el Código Civil269, dispone: "El que
arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en
sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier
modo su intimidad, y el hecho no fuere delito penal, será
obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren
cesado; y a pagar una indemnización que fijará equitativamente
el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste,
a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia
en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese
procedente para una adecuada reparación".
Fallo de la Corte Suprema

Buenos Aires, 11 de diciembre de 1984.
Vistos los autos: "Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial
Atlántida S.A. s/daños y perjuicios".
3º) Que esta causa se origina en la demanda por daños y
perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo
Balbín, fallecido el 9 de septiembre de 1981 contra "Editorial
Atlántida S.A." propietaria de la revista "Gente y la actualidad",
Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su
número 842 del 10 de septiembre de 1981, publicó en su
tapa una fotografía del doctor Balbín cuando se
encontraba en la sala de terapia intensiva de la Clínica
Ipensa de la ciudad de La Plata, la que ampliada con otras en
el interior de la relista, provocó el sufrimiento y
mortificación de la familia del doctor Balbín y la
desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de
autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas
y científicas. Los demandados, que reconocen la autenticidad
de los ejemplares y las fotografías publicadas en ella, admiten
que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente y
alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas,
crueles o morbosos, del derecho de información, sosteniendo
269
Por la ley 21.173 del año 1975.
493
que se intentó documentar una realidad; y que la vida del
doctor Balbín, como hombre público, tiene carácter histórico,
perteneciendo a la comunidad nacional, no habiendo intentado
infringir reglas morales, buenas costumbres o ética
periodística…
5º) Que en el presente caso, si bien no se encuentra en
juego el derecho de publicar las ideas por la prensa sin
censura previa (art. 14 de la Constitución Nacional) sino
los límites jurídicos del derecho de información en
relación directa con el derecho a la privacidad o
intimidad (art. 19 de la Constitución Nacional) corresponde
establecer en primer término el ámbito que es propio de cada
uno de estos derechos. Que esta Corte, en su condición de
intérprete final de la Constitución Nacional ha debido adecuar
el derecho vigente a la realidad comunitaria para evitar la
cristalización de las normas y preceptos constitucionales. Que
la consagración del derecho de prensa en la Constitución
Nacional, como dimensión política de la libertad de
pensamiento y de la libertad de expresión, es consecuencia, por
una parte, de las circunstancias históricas que condujeron a su
sanción como norma fundamental, y por la otra, la de la
afirmación, en su etapa artesanal, del libre uso de la imprenta
como técnica de difusión de las ideas frente a la autoridad que
buscaba controlar ese medio de comunicación mediante la
censura…
La prensa pasó a ser un elemento integrante del Estado
constitucional moderno, con el derecho e incluso el deber de ser
independiente a la vez que responsable ante la Justicia de los
delitos o daños cometidos mediante su uso, con la
consecuencia jurídica del ejercicio pleno de dicha libertad. Es
así como esta Corte dijo que "ni en la Constitución de los
Estados Unidos ni en la nuestra ha existido el propósito
de asegurar la impunidad de la prensa. Si la
publicación es de carácter perjudicial, y si con ella se
difama o injuria a una persona, se hace la apología del
crimen, se incita a la rebelión o sedición, se desacata a
las autoridades nacionales o provinciales, no pueden
existir dudas acerca del derecho del Estado para
reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la
libertad de prensa.... Es una cuestión de hecho que
apreciarán los jueces en cada caso" (Fallos: 167: 138) y
que "este derecho radica fundamentalmente en el
494
reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad
de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es,
sin el previo contralor de la autoridad 'sobre lo que se va a
decir; pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la
prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos
en el Código Penal" (Fallos: 269:195, cons. 50).
6º) Que elevado el derecho de prensa a la categoría de un
derecho individual autónomo, la legislación sobre la prensa
garantizó su ejercicio estableciendo criterios e inmunidades con
el objeto de impedir la intromisión arbitraria del Estado tanto en
la publicación como a las empresas que realizaban la
publicación, asegurando la libre iniciativa individual, la libre
competencia y la libertad de empresa considerados elementos
esenciales para la autonomía humana.
7º) Que las profundas transformaciones producidas como
consecuencia de tránsito de la sociedad tradicional, de tipo
rural y agrícola, a la sociedad industrial, de tipo urbano, y los
avances de la ciencia y de la técnica y el consecuente proceso
de masificación, influyeron en los dominios de la prensa toda
vez que las nuevas formas de comercialización e
industrialización afectaron el ejercicio de publicar, la iniciativa y
la libre competencia, hasta entonces concebidos en términos
estrictamente individuales. El desenvolvimiento de la economía
de la prensa y la aparición de las nuevas técnicas de difusión e
información -cine, radio, televisión-, obligan a un reexamen de
la concepción tradicional del ejercicio autónomo del derecho
individual de emitir y expresar el pensamiento. De este modo,
se hace necesario distinguir entre el ejercicio del derecho de la
industria o comercio de la prensa, cine, radio y televisión; el
derecho individual de información mediante la emisión y
expresión del pensamiento a través de la palabra impresa, el
sonido y la imagen; y el derecho social a la información. Es
decir, el derecho empresario, el derecho individual y el derecho
social, que se encuentran interrelacionados y operan en función
que la estructura de poder abierto que caracteriza a la sociedad
argentina.
8º) Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su
fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 de la
Constitución Nacional. En relación directa con la libertad
individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía
individual constituida por los sentimientos, hábitos y
costumbres, las relaciones familiares, la situación económica,
495
las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de
vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio
individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños
significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor,
el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera
doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros
aspectos de la personalidad espiritual o física de las
personas tales como la integridad corporal o la imagen
y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una
persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a
ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus
familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá
justificarse la intromisión, siempre que medie un interés
superior en resguardo de la libertad de los otros, la
defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la
persecución del crimen.
9º) Que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene
carácter público o de personajes populares, su actuación
pública o privada puede divulgarse en lo que se
relacione con la actividad que les confiere prestigio o
notoriedad y siempre que lo justifique el interés general.
Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la
imagen pública o el honor de estas personas y menos
sostener que no tienen un sector o ámbito de vida
privada protegida de toda intromisión. Máxime cuando
con su conducta a lo largo de su vida, no ha fomentado las
indiscreciones ni por propia acción, autorizado, tácita o
expresamente la invasión a su privacidad y la violación del
derecho a su vida privada en cualquiera de sus
manifestaciones.
10) Que en el caso sub examine la publicación de la fotografía
del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista "Gente y la
actualidad" excede el límite legítimo y regular del derecho a la
información, toda vez que la fotografía fue tomada
subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia
intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa
fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó
sentimientos de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda
persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada ni
consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter
privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad
496
de ser nota de tapa en la revista "Gente y la actualidad" no
admite justificación y su publicación configura una violación del
derecho a la intimidad.
El derecho a réplica.
El derecho a réplica es la posibilidad que tiene una persona

que fuera mencionada en una noticia periodística de la
posibilidad de dar su versión sobre los hechos si la
información dada es falsa o injuriosa. El debate se concentra
en cuanto a si el derecho a réplica se limita a los casos de
información falsa que afecta a una persona o también a los
casos de opiniones o ideas. El fundamento del derecho a
réplica es si la existencia de empresas de comunicaciones
limita la posibilidad de acceso a la información correcta por
parte de los particulares y éstos requieren de la posibilidad
por vía judicial de corregir los errores informativos. En el
Pacto de San José de Costa Rica se estableció el derecho de
respuesta:
Art. 14.1 Toda persona afectada por informaciones inexactas o
agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de
difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público
en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de
difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que
establezca la ley.
Caso MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN v. GERARDO SOFOVICH y

OTROS
El profesor Ekmekdjian lesionado profundamente en sus

sentimientos religiosos, promovió acción de amparo contra
Gerardo Sofovich, para que se lo condenara a leer en el
programa "La Noche del Sábado", -que se emitía por el canal
2 de televisión-, una carta documento que le remitiera
contestando a Dalmiro Sáenz, quién expresó frases que
consideraba agraviantes en relación a Jesucristo y a la Virgen
María, en la audición del Sábado 11 de junio de 1988. Que,
como la carta no fue leída, debió iniciar juicio de amparo,
fundado en el derecho de réplica que, según su criterio, le
497
concede el art. 33 de la Constitución Nacional y el art. 14.1.
del Pacto de San José de Costa Rica.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 7 de julio de 1992.
3º) Que el fundamento central utilizado por el a quo para
rechazar las pretensiones del actor consiste en considerar que
el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica consagra el
derecho de respuesta "en las condiciones que establezca la
ley", razón por la cual el propio tratado inhibe la
autofuncionalidad de la respuesta normada en él mientras no
se reglamenten sus requisitos sustanciales y se regule
procesalmente su ejercicio. Considera, en consecuencia, que el
derecho de respuesta no tiene carácter operativo, como lo
resolviera esta Corte en el caso "Ekmekdjian, Miguel Angel c/
Neustadt, Bernardo y otros S/ amparo", el 1 de diciembre de
1988. A este fundamento el a quo agrega que el propio actor
reconoció no ser titular de un derecho subjetivo a la respuesta
que reclama sino que tiene un interés de carácter difuso, lo que
obsta a su legitimación, pues conforme a la índole del derecho
de respuesta o rectificación, éste sería un derecho de la
personalidad o personalísimo, lo que involucra en su titularidad
a un determinado sujeto -persona física- y excluye a los de
carácter difuso o colectivo, concluyendo que el actor no está
habilitado para obtener una sentencia estimatoria.
5º) Que, por otra parte, al encontrarse en discusión el alcance

que cabe asignar a normas de derecho federal, la Corte
Suprema no se encuentra limitada en su decisión por los
argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe
realizar una declaratoria sobre el punto disputado…
7º) Que en este caso, por el contrario, el núcleo de la cuestión a

decidir radica en la tensión entre la protección del ámbito
privado de la persona en cuanto lesiona el respeto a su
dignidad, honor e intimidad; y el derecho de expresar
libremente las ideas ejercido por medio de la prensa, la radio y
la televisión. Es decir, se trata del equilibrio y armonía entre
derechos de jerarquía constitucional, y en definitiva, de la
tutela de la dignidad humana, en tanto se vea afectada por el
ejercicio abusivo de la información. En particular, corresponde
decidir si el denominado "derecho de réplica o respuesta"
498
integra nuestro ordenamiento jurídico como un remedio legal
inmediato a la situación de indefensión en que se encuentra el
común de los hombres frente a las agresiones a su dignidad,
honor e intimidad cuando son llevadas a cabo a través de los
medios de comunicación social…270
11º) Que está fuera de discusión que los que manejan los
medios de comunicación social -los medios técnicos de
información-, ejercen influencia sobre la opinión pública y que
el extraordinario poder de sugestión de esas técnicas en la
elaboración de estructuras mentales, condiciona la vida
humana. Por otra parte, nadie puede negar ni desconocer la
influencia enorme de signo positivo que han ejercido y ejercen
los medios de información y la comunicación colectiva. La
humanidad ha entrado en una nueva era iluminada,
precisamente, por los progresos técnicos y científicos. La
información colectiva pone el mundo a disposición de todo el
mundo. La universalidad e instantaneidad de la noticia, de lo
que sucede a los hombres en el mundo entero y en el orden
nacional o local, ese flujo diario ininterrumpido de cuanto
acontecimiento ha ocurrido y pueda interesar a la vida humana,
amplía el horizonte social y cultural poniendo a disposición de
todos, sin distinción objetiva de ninguna especie, el
conocimiento del ritmo del acontecer humano.
12) Que todo lo expuesto permite una mayor comprensión del

derecho de prensa. El acrecentamiento de influencia que
detentan los medios de información tiene como contrapartida
una mayor responsabilidad por parte de los diarios, empresas
editoriales, estaciones y cadenas de radio y televisión, las que
se han convertido en colosales empresas comerciales frente al
individuo, pues "si grande la libertad, grande también debe ser
la responsabilidad" (Fallos: 310:508)…
No obstante, ese especial reconocimiento constitucional no
significa impunidad (Fallos: 3 10:508) ni elimina la
responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños
cometidos, pues en nuestra Constitución no ha existido el
propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la
publicación es de carácter perjudicial y si con ella se difama o
injuria a una persona, se hace la apología del crimen, se incita
270
La cita que se hace en el fallo Ekmedjian de la sentencia de la Corte de Estados Unidos En Miami Herald Publishing Col.,
Division of Knight Newspapers, Inc. v. Tornillo (418 U.S. 241 - 1974-), es incorrecta, ya que no se menciona la conclusión de
la misma que es contraria al derecho de réplica y solamente se trascribe la primera parte del razonamiento.
499
a la rebelión o la sedición, no pueden existir dudas acerca del
derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones
(Fallos: 167: 138). Así entonces, frente a los avances y al uso
que se dé a los medios de comunicación no parece inapropiado
considerar que el porvenir de la sociedad contemporánea
depende del equilibrio entre el poder de los medios y la aptitud
de cada individuo de reaccionar ante cualquier intento de
manipulación. ..
Pero hay coincidencia universal, de que el mismo (el derecho de
réplica) no puede ser reconocido a partidos o ideologías
políticas, para evitar que paralice la función esencial que cabe a
la prensa, en un país que comulga con ideales democráticos.
15) Que, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de

respuesta, o rectificación ha sido establecido en el artículo 14
del Pacto de San José de Costa Rica... Cabe, entonces,
examinar si -como afirma el recurrente- aquella disposición
resulta directamente operativa en nuestro derecho interno o si,
por el contrario, es menester su complementación legislativa.
16) Que, en tal sentido, la violación de un tratado internacional
puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas
que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto
por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible
su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias
con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro
modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con
las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado,
incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente
federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art.
86, inc. 14, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los
desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19
Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los
tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de
autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional
por una ley del Congreso violenta la distribución de
competencias impuesta por la misma Constitución Nacional,
porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo
federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance
inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre
atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien
500
conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores
de la Nación.
20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que
cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado,
se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos
y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado
contemple, siempre que contenga descripciones lo
suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que
hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa
cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que
puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones
que deba establecer el Congreso. En el supuesto del art. 14.1
su redacción es clara y terminante en cuanto otorga, en las
situaciones que allí se describen, el derecho de rectificación o
respuesta, aunque remitiendo a la ley aquellas particularidades
concernientes a su reglamentación. La norma expresa: 1.
"Toda persona afectada por informaciones inexactas o
agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios
de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al
público en general, tiene derecho a efectuar por el
mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en
las condiciones que establezca la ley". 2. "En ningún caso
la rectificación o la respuesta eximirán de las otras
responsabilidades legales en que se hubiere incurrido". 3.
"Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda
publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o
televisión tendrá una persona responsable que no esté
protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial". La
interpretación textual según la cual toda persona "tiene derecho
a..." despeja la duda sobre la existencia de la alegada
operatividad. No sucede lo mismo en otros artículos en los que
se establece que "la ley debe reconocer" (art. 17) o "estará
prohibido por la ley" (art. 13, 5).
21) Que la interpretación del Pacto debe, además, guiarse por
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos -uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto
de San José (Estatuto, art. 1). Ante la consulta hecha a dicho
tribunal acerca de si cuando el art. 14.1 dispone que el derecho
de rectificación o respuesta se ejercerá "en las condiciones que
establezca la ley", quiere decir que dicho derecho sólo es
exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las
condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejerciiro,
501
contestó rechazando este argumento y afirmando que allí se
consagra un derecho de rectificación o respuesta en favor de
toda persona, ya que "el sistema mismo de la Convención está
dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no
a facultar a los Estados para hacerlo" (Opinión Consultiva OC-
7/86, "Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta"
(arts. 14.1, 1.1 y 2), Serie A, No 7, pág. 13, par. 14). Llegó a la
opinión unánime en el sentido de que el art. 14.1, "reconoce un
derecho de rectificación o respuesta internacionalmente
exigible" (Ibídem, p. 19, letra A) y que la frase "en las
condiciones que establece la ley" se refiere a cuestiones tales
como "si los afectados tienen derecho a responder en espacio
igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez
recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué
terminología es admisible, etc." (Ibídem, p. 14, par. 27), pero
que "el hecho de que los Estados partes puedan fijar las
condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o
respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho
internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído
conforme al artículo 1.1. En consecuencia, si por cualquier
circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no
pudiera ser ejercido por "toda persona" sujeta a la jurisdicción
de un Estado parte, ello constituiría una violación de la
Convención" (p. 15, par. 28).
22) Que en dicha Opinión Consultiva la Corte Interamericana
sostuvo que "todo Estado Parte que no haya ya garantizado el
libre y pleno ejercicio del derecho de rectificación o respuesta,
está en la obligación de lograr ese resultado, sea por medio de
legislación o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias
según su ordenamiento jurídico interno para cumplir ese fin"…
Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el
orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben
considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este
sentido, puede el tribunal determinar las características con
que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitará en el
caso concreto.
23) Que, el derecho de respuesta o rectificación tiene por

finalidad la aclaración, gratuita e inmediata frente a
informaciones que causen daño a la dignidad, honra e
intimidad de una persona en los medios de comunicación social
que los difundieron. En cuanto a su encuadre jurídico, no se
502
reduce a los delitos contra el honor ni requiere el ánimo de
calumniar o de injuriar, ni el presupuesto de la criminalidad
delictiva. No se trata de la querella por calumnias o injurias, ni
la acción por reconocimiento de daños y perjuicios. La
información difundida puede afectar la dignidad, la honra o la
reputación de una persona y sus más profundas convicciones y
la justicia tie-. ne el deber de permitirle defenderse con
inmediatez y eficacia. Se trata de una garantía para la efectiva
protección de la dignidad humana, de la que forman parte la
honra, la reputación y la privacidad afectadas por
informaciones inexactas o agraviantes emitidas a través de una
publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o
televisión (art. 14, 1 y 3 del Pacto de San José de Costa Rica).
Es decir, que así como todos los habitantes tienen el derecho
de expresar y difundir, sin censura previa, su pensamiento -
ideas, opiniones, críticas- por cualquier medio de comunicación;
así también todo habitante - que por causa de una información
inexacta o agraviante sufra un daño en su personalidad- tiene
derecho a obtener mediante trámite sumarísimo una sentencia
que le permita defenderse del agravio moral mediante la
respuesta o rectificación, sin perjuicio del ejercicio de las
restantes acciones civiles y penales que le pudieren
corresponder.
24) Que corresponde ahora tratar el tema de la legitimación del

actor…
En sentido estricto, Dalmiro Sáenz con sus expresiones vertidas
en la audición de Gerardo Sofovich -quien posibilitó el uso del
medio-, interfirió en el ámbito privado del señor Miguel Angel
Ekmekdjián, conmoviendo sus convicciones más profundas.
Esta conducta -reconocida por el demandado a fs. 102/105- ha
interferido arbitrariamente en la vida ajena, mortificando sus
sentimientos, lo que implica un verdadero agravio a un derecho
subjetivo tutelado por el legislador. Así, en el derecho
norteamericano, a los efectos de considerar la habilitación de la
revisión judicial se distinguen los intereses "materiales", los
"ideológicos" y los que se refieren a la vigencia efectiva de la
ley (Richard B. Steart, "The Reformation of American
Administrative Law", Harvard Law Review, Vol. 88 No 8, junio
de 1975 pág. 1669). Se destacan aquí los denominados
"intereses ideológicos", que son aquellos que buscan "la
afirmación de principios morales o religiosos" (pág. 1734) y
503
aunque prima facie no deben ser acogidos a los efectos de la
revisión judicial ("standing", pág. 1638) si son triviales o
insustanciales, esto no supone una exclusión absoluta cuando
dicho interés alcanza suficiente fuerza y compromiso en la
persona que la invoca. Nótese que esta admisión (si bien por
vía de excepción) del "interés ideológico" como habilitante de la
tutela judicial lo es, en el derecho comentado, para accionar en
orden a revisar la acción u omisión de las agencias
administrativas. Cuanto más entonces cuando, como en el caso,
se trata simplemente de admitir la "réplica" en reparación de un
fuerte sentimiento religioso ofendido, sentimiento que encuentra
en nuestra sociedad sustanciales raíces culturales e
institucionales.
Debe advertirse -con relación al caso planteado- que se trata de
un derecho subjetivo de carácter especial y reconocimiento
excepcional, que requiere -para habilitar el ejercicio del derecho
de rectificación o respuesta- una ofensa de gravedad
sustancial, es decir, no una mera opinión disidente con la
sostenida por el afectado, sino una verdadera ofensa generada
en una superficial afirmación sin siquiera razonable apariencia
de sustento argumental. En estas condiciones, la afirmación
que provoca la rectificación o respuesta invade, como ya se dijo,
los sentimientos más íntimos del afectado, convirtiéndose así -y
tratándose de un sentimiento o creencia de sustancial
valoración para el derecho- en un agravio al derecho subjetivo
de sostener tales valores trascendentales frente a quienes, sin
razón alguna, los difaman hasta llegar al nivel del insulto soez,
con grave perjuicio para la libertad religiosa. Estos extremos
quedarán sujetos a la severa valoración del juez de la causa,
aunque no cabe duda de que, en tales condiciones, la ofensa
afecta la honra personal, por tanto a uno de los derechos
subjetivos que mayor protección debe recibir por parte del
ordenamiento jurídico.
Ejercido este derecho de responder a los dichos del ofensor, su
efecto reparador alcanza, sin duda, al conjunto de quienes
pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por el mismo
agravio, en las condiciones que el legislador establezca -o el
juez, frente a la omisión del legislador, estime prudente
considerar- a los efectos de evitar que el derecho que aquí se
reconoce se convierta en un multiplicador de respuestas
interminables. A diferencia de quien ejerce la rectificación o
respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los
504
casos como el presente quien replica asume una suerte de
representación colectiva, que lleva a cabo en virtud de una
preferencia temporal, previo reclamo al órgano emisor de la
ofensa, quien podrá excepcionarse de cumplir con otras
pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente con
la acreditación de la difusión de la respuesta reparadora. Así
entonces, se logra armonizar la indudable dimensión personal
de la ofensa a las profundas creencias, sentimientos o valores
reconocidos como sustanciales, con la practicidad de un
sistema que no está dirigido a complicar, en un nivel de
absurdo, el ejercicio de la libertad de prensa y de los derechos
del sujeto propietario del órgano de comunicación masiva de
donde partió la ofensa…
28º) Que resta, por fin, formular algunas precisiones sobre la
forma de ejercicio del derecho de respuesta. En tal sentido, se
reitera que la importancia que los medios de comunicación
social tienen en la sociedad contemporánea, y la situación
estratégica que se reconoce a la prensa escrita dentro del
sistema constitucional argentino, los obliga moral y
materialmente a cumplir con responsabilidad sus funciones,
para beneficio de los mismos y de la comunidad; y evitar,
corregir y reparar los abusos y excesos que pudieren cometer.
En particular, cuando la información afecta la reputación, la
honra y el honor de las personas violando el derecho que todo
hombre tiene a su intimidad, fama y estima, toda vez que no
puede quedar la personalidad humana a merced del poder de
los medios. Esto los obliga a tomar conciencia de que la
conciencia de la propia dignidad no se silencia ni satisface con
indemnizaciones pecuniarias ni con publicaciones
extemporáneas dispuestas por sentencias inocuas por
tardías…
29) Que, asimismo, la respuesta o rectificación tutela bienes de
naturaleza civil, no política ni electoral. La mayoría de las
noticias contestables no son ilícitas y la respuesta es sólo un
modo de ejercicio de la misma libertad de prensa, que
presupone la aclaración razonablemente inmediata y gratuita
en el mismo medio que publicó la información considerada
ofensiva, en trámite simple y expeditivo, sin perjuicio del
ejercicio de las acciones civiles y penales que pudieran
corresponder al afectado.
30) Que, en efecto, no cabe confundir las consecuencias de una
condena criminal sustentada en el artículo 114 del Código
505
Penal -que presupone la tramitación de todo un proceso judicial
ordinario con amplitud de debate y prueba- con el ejercicio del
derecho de rectificación o respuesta. Aquella disposición tiende
a que se repare el honor en la misma forma, modo o semejanza
que la conferida por el ofensor en los casos en que la ofensa
hubiere sido' propalada por la prensa. Es así que, en tal
supuesto, la reparación deberá hacerse en el mismo periódico,
en el mismo lugar y con los mismos caracteres que la noticia
injuriosa. Más aún, si la sola publicación del escrito de
retractación fuera insuficiente para reparar el honor del
ofendido,, se ha considerado necesario que sea precedido por
el comentario injurioso y que la declaración se refiera a él.
31) Que la vía sumarísima del amparo elegida por el
accionante, ante la negativa del requerido de difundir la
respuesta, resulta adecuada frente a la naturaleza del derecho
que busca ser protegido judicialmente. En tal sentido,
corresponde una vez más evocar que esta Corte estableció "que
las garantías individuales existen y protegen a los individuos
por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución e
independientemente de las leyes reglamentarias' ("Siri, Angel"
Fallos, 239:459). 32) Que, por tal, razón, y por su propia
naturaleza, el espacio que ocupará la respuesta no debe
exceder del' adecuado a su finalidad, y en modo alguno, debe
ser necesariamente de igual extensión y ubicación que el que
tuvo la publicación inicial.; ello, desde luego, en un contexto de
razonabilidad y buena fe, pero evitando una interpretación
extensiva del instituto que lo torne jurídicamente indefendible y
ponga en peligro el regular ejercicio del derecho de información,
pilar básico de las instituciones republicanas.
506
El discurso comercial.
La forma principal del discurso comercial es la propaganda,

la propaganda aumenta la demanda de ciertos bienes a través
de la oferta de información y de la alteración de los gustos. La
oferta de información a través de la propaganda promueve la
competencia mientras que la regulación del debate comercial
puede suprimirla. Los grupos comerciales y también
profesionales buscan muchas veces “rentas” induciendo a la
administración a imponer límites en la publicidad y otras
formas de discurso comercial. Esta fue la razón por la Corte
Suprema de EE.UU. declaró inconstitucional la prohibición
que efectuaban los colegios de abogados a sus asociados de
publicitar sus servicios. Luego que las restricciones fueran
eliminadas los abogados comenzaron a publicitar sus
servicios lo que intensificó la competencia y facilitó el acceso
de los servicios jurídicos al público.
Sin embargo, el discurso comercial tiene una protección

menor que el discurso político. La teoría económica de la
libertad de expresión provee una justificación para proteger al
discurso político con mayor énfasis que el comercial.
Mientras que la libertad de expresión promueve la
competencia en la actividad política y en el comercio, los dos
tipos de protección difieren en importancia. Dado el
monopolio estatal de la fuerza, la competencia por los cargos
públicos es más importante que la competencia en el
mercado de un determinado producto. El riesgo para la
democracia de la perdida de la competencia política
plantea un peligro mayor para el público que el riesgo de
monopolio en algunos mercados.
La segunda razón concierne a la diferencia entre bienes

públicos y privados. Los bienes privados generalmente
afectan a quienes los consumen y producen, la mayoría de los
beneficios de la publicidad son utilizados a quienes
consumen un producto y a quienes los publicitan y venden,
pero a terceras partes. En este sentido, la propaganda se
asemeja a un bien privado con pocos beneficios externos,
pero no a un bien público con muchos beneficios externos.
507
En cambio, la legislación tiene efectos generales sobre la
sociedad. Las mayores externalidades del mercado político
sobre las que existen en los mercados de bienes justifican
una protección constitucional mayor del discurso político que
en discurso comercial.
El caso Virginia. Pharmacy Bd. vs. Virginia Consumer

council, 425 U.S. 748 (1976)
Los apelantes, como consumidores de medicamentos bajo

receta demandaron a la Comisión de Farmacias del Estado de
Virginia y a sus miembros individuales, que ahora apelan,
atacando la validez bajo la Primera y decimocuarta enmienda,
de la ley de Virginia que declara que es una conducta no
profesional de un farmacéutico licenciado, la de hacer
propaganda de los precios de los medicamentos bajo receta.
Un panel de tres jueces en la primera instancia declaró a la
ley nula y prohibió a los apelantes aplicarla.
Dijo la Corte Suprema,
2. El “discurso comercial” no está totalmente fuera de la
protección de las enmiendas Primera y Décimo cuarta, la ley de
Virginia es por lo tanto nula. (p. 761).
(a) Que el interés de quién hace la propaganda sea
puramente económico no lo descalifica de la protección
de las enmiendas Primera y Décimo cuarta. Tanto el
consumidor individual como la sociedad pueden tener fuertes
intereses en el libre flujo de la información comercial. P. 762.
(b) La prohibición de la propaganda de los precios de los
medicamentos bajo receta no puede ser justificado sobre la
base del interés del Estado en mantener el profesionalismo de
sus farmacéuticos licenciados, el Estado tiene la libertad de
exigir los estándares profesionales que desee de sus
farmacéuticos y los puede subsidiar y proteger de la
competencia por otros medios, pero no puede hacerlo
manteniendo al público ignorante de las condiciones
legítimas que los farmacéuticos en libre competencia
ofrecen.
(c) Cualquiera fueren los límites de tiempo, lugar y forma que
pudieran restringir al discurso comercial, son claramente
superados por la ley de Virginia que identifica a un discurso de
508
contenido particular y busca impedir completamente su
difusión.
(d) Ningún reclamo se ha hecho que las propagandas de
medicamentos bajo receta hubieran sido falsas, engañosas o
que propusieran transacciones ilegales, y el Estado no puede
impedir la diseminación de información reconocida como
correcta sobre una actividad completamente legítima, solamente
por el temor de los efectos de la información sobre sus
difusiones y receptores. P. 771
Las exhibiciones obscenas.
Tomemos el ejemplo extremo de un discurso valuado

privadamente, la pornografía. Los consumidores de
pornografía valúan el placer que les produce y están
dispuestos a pagar un precio, a veces elevado por ella.
Muchas personas, sin embargo, consideran que la
pornografía crea externalidades negativas y no positivas. Por
ejemplo, quienes consideran que promueve la violencia hacia
las mujeres.271 Si este fuera el caso, el caso para la protección
constitucional de la pornografía es débil en comparación con
el discurso comercial o el discurso político. El problema
principal es la exposición involuntaria, es decir no buscada,
al discurso obsceno o pornográfico. Como la contaminación,
la exposición involuntaria a imágenes que el observador
considera objetables es una externalidad. Como la economía
respeta las preferencias de los individuos, sus sentimientos
determinan los costos sociales de la observación de
pornografía en forma involuntaria.
Una situación diferente es la del discurso pornográfico en

privado. En ese caso sería parte de una acción privada fuera
de la autoridad pública. Siempre que no perjudicara a un
tercero, lo que excluiría la participación forzada o de
menores.
El discurso límite y la ironía.
271
Catherine MacKinnon. Feminism Unmodified. Harvard University Press. 1987. En general el discurso feminista en este
punto es muy firme aunque la evidencia presentada es escasa más allá de anécdotas.
509
¿Existe un límite a la ironía en el discurso? Nos plantea la
situación del discurso enfurecedor, cuando el mensaje
plantea una situación que podría ser considerada de mal
gusto extremo. ¿Conserva en estas circunstancias el carácter
de un discurso de ideas protegido, es aún en este caso una
externalidad positiva? Esta cuestión se planteó en el caso
Hustler v. Falwell que tuvo una larga difusión e incluso una
versión cinematográfica. El precedente es también un
compendio de la doctrina de la libertad de expresión.
El caso Hustler Magazine v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988)

El demandado [Jerry Falwell], un ministro conocido
nacionalmente y comentarista sobre política y asuntos públicos,
planteo una acción.. en una corte federal de distrito contra los
recurrentes, una revista de circulación nacional y su
propietario, para recibir una indemnización debido, entre otras
cosas, a injurias [libel] y haber recibido daño emocional
intencional, por la publicación de una parodia de propaganda
que, entre otras cosas, mostraba al demandado en una cita
incestuosa con su madre..
La Corte sostuvo:
Para proteger el libre flujo de ideas y opiniones en temas de
interés y preocupación públicos la primera y decimocuarta
enmiendas prohíben a las personalidades públicas y a los
funcionarios públicos recibir indemnizaciones por daño
emocional en razón de la publicación de una caricatura como
sería la de la parodia de un aviso en cuestión sin demostrar al
mismo tiempo que la publicación contiene una declaración falsa
en los hechos que haya sido efectuada con “actual malicia”, es
decir, el conocimiento que la declaración es falsa o con un
desconocimiento negligente sobre si fue no cierto. El interés del
Estado al proteger a las figuras públicas del daño emocional no
es suficiente para denegar la protección de la primera
enmienda al discurso que sea patentemente ofensivo y que
tiene la intención de infligir injuria emocional cuando este
discurso pueda no haber sido razonablemente interpretado
como estableciendo hechos efectivos de la figura pública en
cuestión. Aquí, el demandado es claramente una “figura
pública” a los efectos de la primera enmienda y la decisión de
los tribunales inferiores que la parodia de aviso no podía ser
razonablemente creída debe ser aceptada.
510
Lo enfurecedor [Outrageousness] en el área del discurso político
y social tiene una subjetividad inherente que permitiría a un
jurado imponer responsabilidad sobre la base de los gustos y
visiones del jurado, o probablemente sobre la base de su
disgusto de una expresión particular y no puede, en forma
consistente con la primera enmienda, ser la base de la
concesión de indemnizaciones por la conducta que aquí se
analiza.
El CHIEF JUSTICE REHNQUIST dió la opinión de la Corte...
La contracubierta interior del número de noviembre de 1983 de
la revista Hustler presentaba una “parodia” de una
propaganda de licor Campari que contenía el nombre y el
retrato del demandado y llevaba un título que decía “Jerry
Falwell habla sobre su primera vez”. Esta parodia estaba
modelada sobre las auténticas propagandas de Campari que
incluían entrevistas con variadas celebridades sobre su
“primera vez.” A pesar que era evidente al final de cada
entrevista que esto significaba que era la primera vez que
habían probado Campari, los avisos claramente jugaban con un
doble sentido sexual sobre el contenido general de la “primera
vez”. Al copiar la forma y diseño de estos avisos de Campari,
los editores de Hustler eligieron al demandado como la
celebridad presentada y redactaron una supuesta “entrevista”
con él en la cual él declara que su “primera vez” fue durante
una cita incestuosa y alcohólica con su madre. La parodia de
Hustler presenta al demandado y a su madre en borrachos e
inmorales y sugiere que el demandado es un hipócrita que
predica solamente cuando está borracho. En letra chica al final
de la página el aviso tiene un reclamo “parodia de aviso, no
debe tomarse seriamente”. El índice de la revista también
presenta al aviso como “Ficción, parodia de aviso y de
personalidad.”
Este caso nos enfrenta con una nueva cuestión referida a la
Primera enmienda y sus limitaciones sobre la autoridad del
Estado para proteger a sus ciudadanos de la inflicción
intencionada de daño emocional. Debemos decidir si una figura
pública puede recuperar indemnizaciones por el daño
emocional causado por la publicación de la parodia de un aviso
ofensivo para él y sin duda grosero y repugnante ante los ojos
de los demás. El demandado nos quiere ubicar en la situación
de encontrar un interés estatal en la protección de las figuras
públicas del daño emocional como suficiente para negar la
511
protección de la primera Enmienda al discurso que sea
claramente ofensivo y tenga la intención de infligir una injuria
emocional, aún cuando el discurso no pueda ser interpretado
razonablemente como señalando hechos sobre la figura pública
en cuestión. Declinamos hacer esto.
En el corazón de la primera enmienda está el reconocimiento de
la importancia fundamental del libre flujo de idea y opiniones
en materias de interés y preocupación públicas “la libertad
para expresar sus ideas libremente [speak one's mind] no es
solamente un aspecto de la libertad individual, y por lo tanto
bueno en sí mismo, sino también esencial para la búsqueda
común de la verdad y de la vitalidad de la sociedad como un
todo. ." Bose Corp. v. Consumers Union of United States, Inc.,
466 U.S. 485, 503 -504 (1984). Hemos sido particularmente
vigilantes para asegurar que las expresiones individuales de
ideas permanezcan libres de sanciones gubernamentales. La
primera enmienda no reconoce la idea “falsa”. Gertz v. Robert
Welch, Inc., 418 U.S. 323, 339 (1974) Como lo escribiera el juez
Holmes, “cuando los hombres han reconocido que el tiempo ha
desvirtuado muchas ideas combatientes, pueden creer aún más
que creen que los verdaderos fundamentos de su propia
conducta es que el bien último deseado es mejor logrado por el
libre comercio de ideas [free trade in ideas], que la mejor
prueba de la verdad es el poder del pensamiento para ser
aceptado en la competencia del mercado Abrams v. United
States, 250 U.S. 616, 630 (1919).
El tipo de debate político robusto que es promovido por la
Primera enmienda lleva a crear discursos que son críticos de
aquellos que ejercen funciones públicas o a aquellas figuras
públicas que están “íntimamente ligadas a la resolución de
cuestiones públicas importantes o, en razón de su fama,
marcan los eventos en áreas de preocupación de la sociedad en
su conjunto. Associated Press v. Walker, decided with Curtis
Publishing Co. v. Butts, 388 U.S. 130, 164 (1967). Frankfurter
lo expresó sucintamente en Baumgartner v. United States, 322
U.S. 665, 673 -674 (1944), cuando dijo que “una de las
prerrogativas de la ciudadanía americana es el derecho de
criticar a los hombres y medidas públicas.” Esta crítica,
inevitablemente, no será siempre razonada o moderada, las
figuras públicas así como los funcionarios públicos, estarán
siempre sujetos a “ataques vehementes, cáusticos, y a veces
desagradablemente agudos.” “El candidato que se jacta de su
512
conducta intachable e integridad prístina no puede
convincentemente gritar “Falta” cuando un oponente o un
periodista industrioso intenta demostrar lo contrario.” Monitor
Patriot Co. v. Roy, 401 U.S. 265, 274 (1971)…
Las declaraciones de hechos falsas son particularmente
sin valor, interfieren con la función de búsqueda de la
verdad del mercado de ideas, y causan un daño a la
reputación individual que no puede ser fácilmente
reparada por el contra discurso, por más que éste sea
persuasivo o efectivo. Gertz, 418 U.S., at 340 , 344. Pero aún a
pesar que las falsedades tienen poco valor en y por sí mismas,
son “inevitables en un debate libre” y una norma que impusiera
la responsabilidad estricta en un director de una publicación
por afirmaciones falsas en los hechos tendría indudablemente
un efecto gélido sobre el discurso relativo a figuras públicas
que tiene un valor constitucional. Las libertades de expresión
requieren de un espacio para respirar. Este espacio de
respiración es provisto por la norma constitucional que permite
a la figuras públicas cobrar por calumnias o difamación
solamente cuanto pueden probar tanto que la declaración es
falsa como que la declaración ha sido efectuada con el nivel
requerido de culpabilidad.
El demandado, sin embargo, sostiene que un estándar
diferente que debe aplicarse en este caso porque aquí el
Estado busca prevenir no el daño a la reputación sino el
daño emocional severo que sufre una persona que está
sometido a una publicación ofensiva. Zacchini v. Scripps-
Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562 (1977) (que sostiene
que la “actual malicia” no se aplica al daño de apropiación del
derecho de publicidad)..
En términos generales la ley no se refiere a la intención de
infligir daño emocional como algo que debe recibir mucha
atención, es bastante comprensible que muchas sino todas las
jurisdicciones hayan elegido hacer civilmente responsables
cuando la conducta en cuestión es suficientemente
“enfurecedora”. Pero en el mundo del debate sobre asuntos
públicos, muchas cosas hechas con motivos que son
menos que admirables están protegidos por la primera
enmienda. En Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64 (1964)
hemos sostenido que cuando el orador o escritor está motivado
por odio o mala voluntad su expresión está protegida por la
Primera enmienda.
513
“El debate sobre cuestiones públicas no sería inhibido si el
orador debe correr con el riesgo de la prueba en tribunales que
se expresó con odio, aunque hubiera expresado con odio,
expresiones honestamente creía que contribuían al libre
intercambio de ideas y a la determinación de la verdad.”
Por lo tanto, aunque un mal motivo puede ser considerado con
el fin de responsabilidad por daño en otras áreas del derecho,
creemos que la primera enmienda prohibe ese resultado en el
área de del debate público sobre figuras públicas.
Si pensáramos de otra manera, no habría duda que los
caricaturistas políticos y satíricos serían condenados a
sentencias de indemnización sin ninguna demostración que su
trabajo falsamente difamó a su sujeto... Lo atractivo de una
caricatura política está basado muchas veces en la explotación
de los rasgos físicos desafortunados o en acontecimientos
políticamente embarazosos, una explotación muchas veces
calculadas para injuriar los sentimientos del sujeto del retrato.
El arte del caricaturista es a menudo no razonado ni
equilibrado, pero lacerante y parcial...
El demandado sostiene, sin embargo, que la caricatura en
análisis aquí era tan “enfurecedora” que la distinguía de las
caricaturas políticas más tradicionales. No hay duda que la
caricatura del demandado y de su madre publicada en Hustler
es en el mejor de los casos un pariente lejano de las caricaturas
políticas descriptas anteriormente, y en ese caso de una
relación pobre. Si se pudiera establecer un estándar principista
que separara una de las otras, el discurso público sufriría
probablemente un daño pequeño o ningún daño. Pero dudamos
que ese estándar exista y estamos bastante seguros que la
descripción peyorativa de “enfurecedor” nos provea de uno. Lo
enfurecedor "Outrageousness" en el área del discurso político y
social tiene una subjetividad que permitiría a un jurado [o juez]
imponer responsabilidad sobre la base de gustos o visiones, o
sobre la base de su disgusto a una visión particular. El
estándar “enfurecedor” va en contra de nuestro rechazo
tradicional de permitir indemnizaciones por un discurso que
haya tenido un impacto emocional adverso en la audiencia.
514
Informaciones que pueden poner en peligro la seguridad
exterior del país.
Se plantea el problema cuando las cuestiones que son

consideradas secretas ya que su publicidad pudiera poner en
peligro la seguridad nacional, el prestigio del país o las
relaciones con países amigos.
La publicidad de los actos de política exterior es

relativamente reciente, en gran medida consecuencia de la
desolación producida por la Primera Guerra Mundial, cuyo
origen se atribuía, con razón, a la diplomacia secreta y al
desinterés de las sociedades por las relaciones
internacionales. Antes de 1914 el secreto era la regla en
materia diplomática aún en las repúblicas como Francia y los
Estados Unidos. Era una tradición que venía de lejos, en
Francia la Constitución del año III durante la Revolución
francesa la había llevado a nivel constitucional. El título XII
de la Constitución del 22 de agosto de 1795 no solamente
autorizaba expresamente al Directorio a concluir
convenciones secretas sino que admitía que podía haber en
los tratados “artículos secretos” y “artículos patentes”. La
diplomacia secreta no debía ser del conocimiento del Cuerpo
legislativo. Los artículos y tratados secretos podían ser
aplicados desde el momento en que eran concluidos. Los
únicos límites planteados a la diplomacia secreta por el
constituyente del año III eran que no podía cambiar lo
establecido por la diplomacia pública, ni podía alienar el
territorio de la República. En este sentido el artículo 332
preveía que las disposiciones de los artículos secretos no
podían cambiar lo establecido en los artículos patentes.
Esta práctica continuó durante la III República francesa, el

artículo 8 de la ley constitucional del 16 de julio de 1875
reconocía formalmente al Presidente de la República el
derecho de concluir tratados secretos. La diplomacia secreta
era un obstáculo insalvable al control parlamentario sobre la
política exterior, pero era aceptado habitualmente. En 1898 el
ministro Gabriel Hanotaux fue aclamado por la Cámara de
Diputados cuando señaló que era “absolutamente imposible”
revelar los términos de la alianza franco rusa. Al mismo
tiempo existía una imbricada relación con el parlamento y
515
durante la III República el Presidente de la Comisión de
Asuntos exteriores de la Cámara era considerado como un
segundo Ministro de Relaciones Exteriores.272
Es sabido que tratados secretos fueron prohibidos por el

artículo 18 del Pacto de la Sociedad de las Naciones,
siguiendo la doctrina del presidente Wilson de “open
covenants openly arrived at.”
La publicidad de los actos públicos es uno de los requisitos

de la democracia, pero la discreción es imprescindible en la
política exterior en temas que afectan a la seguridad nacional,
al prestigio de la Nación ante la comunidad internacional y a
las relaciones con países amigos. No puede hacer democracia
si hay secretos en el gobierno, los gobernantes alegan
generalmente la necesidad del secreto para la conducción
eficaz de una política exterior, es un remedo de la vieja teoría
de “razón de estado”. Aparece un conflicto de información
entre el gobierno por un lado, quién desea controlar el acceso
a la información y la población por otro lado que tiene el
legítimo deseo del libre acceso a la información como método
eficaz de control de los actos de gobierno. La Constitución
escrita provee de las bases de la acción pública y los límites o
marcos que restringen la acción de gobierno. El artículo 32 de
la Constitución establece la regla general de naturaleza
negativa ya que impide poner límites a la libertad de prensa,
en forma coincidente con la primera enmienda de la
Constitución de los EE.UU. que fuera su fuente inmediata.
Esta restricción es específica para las publicaciones sobre los
actos de gobierno que serían restricciones a la libertad de
prensa de materia federal. La Constitución también impone
otro tipo de restricciones de naturaleza positiva como es la
publicidad de los actos de gobierno.
Los conflictos sobre el conocimiento de secretos pueden ser

de cuatro tipos:
(i) Los tribunales requieren información que se encuentra en
manos del Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo la función
judicial tanto en casos civiles como penales.
272
cf. ZOLLER, E. Droit des relations exterieurs. Paris. P.U.F. 1992. p.176.
516
(ii) El Congreso requiere información tanto en el ejercicio de la
función legislativa como en la función de control.273
(iii) Particulares requieren de información en poder del Poder
Ejecutivo porque los afecta personalmente para ejercer sus
derechos como ciudadanos. Este derecho excede al
establecido en la acción de habeas data, ya que los datos no
son exclusivamente información sobre datos referidos al
requirente, sino datos que desea utilizar en su actividad
pública o privada.
(iv) El gobierno pide buscar que información en poder de
particulares no sea diseminada para poder preservar la
acción del ejecutivo.
En los casos penales la doctrina de los tribunales de los

EE.UU. establece que una vez que el acusado ha demostrado
que un documento o información son de importancia material
para su defensa, si el gobierno insiste en el privilegio absoluto
de la información porque afecta la seguridad nacional, el
acusado será sobreseído. Esta regla fue originada
tempranamente en la historia constitucional norteamericana,
en el juicio de Aarón Burr por traición en 1807. Burr había
sido vicepresidente de los EE.UU. y fue el asesino en un duelo
de Alexander Hamilton.
La alternativa en este tipo de casos que enfrenta el Poder

Ejecutivo es la posibilidad de hacer público un secreto o
permitir la liberación del acusado. En el precedente
mencionado la justicia señaló al poder Ejecutivo que no podía
permitir un proceso en el cual el acusado pudiera ser
condenado sin darle la posibilidad de defenderse por la
imposibilidad de presentar un medio de prueba
indispensable.
La innovación sobre el control judicial de los actos

confidenciales de gobierno fue establecido en el caso United
States v. Nixon274 . La Corte en decisión unánime reconoció
expresamente que existían “limitaciones constitucionales”
(constitutional underpinings) a la “protección de la
confidencialidad de las comunicaciones presidenciales”, lo que
273
La ley 24.059 de seguridad interior crea la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organos y Actividades de Seguridad
Interior e Inteligencia.
274
cf. 418 U.S. 708.
517
se conoce como “privilegio ejecutivo”. Asimismo la Corte
estableció que serían los tribunales y no el Presidente quién
definiría este privilegio. En cuanto a la naturaleza del
“privilegio ejecutivo” el Tribunal estableció que no era
“absoluto, sin calificación” (unqualified).
En el caso New York Times vs. United States, (1971)275 el

caso de los Papeles del Pentágono, la Corte Suprema anuló
una limitación de un tribunal inferior que impedía la
publicación de un estudio secreto referido a la política del
gobierno en la Guerra de Vietnam. La Corte consideró que la
sola mención por el Poder Ejecutivo que la publicación
acarrearía ‘una grave e irreparable amenaza al interés público’
era insuficiente para superar la presunción existente a favor
de la libertad de prensa.
Si no hay control legislativo sobre la información el sistema

constitucional puede entrar en crisis. Durante la guerra de
Vietnam la confiabilidad de la información dada por el Poder
Ejecutivo fue nula. El sistema constitucional estuvo a punto
de quebrarse. El Legislativo percibió que era un participante
menor o marginal en el manejo de las relaciones exteriores,
aunque esta situación no era originada solamente en el
avance del Ejecutivo sino también en una claudicación del
Congreso.276
En suma el debate naciente sobre las normas

constitucionales que regulan el manejo de la información
secreta en las relaciones internacionales se centra en los
siguientes puntos donde los actores son el gobierno, el
Congreso y los jueces, pero también la participación pública:
(i) Sobre el secreto y el flujo de información sobre política
exterior conviene preguntarse: ¿Hasta que punto el secreto
sobre las funciones de gobierno es consistente con el proceso
democrático? ¿Cuales secretos son esenciales para una
conducción eficaz de las relaciones exteriores frente a otros
que son solamente una forma de autoprotección por parte de
275
cf. 403 U.S. 713.
276
Sobre estos temas cf. WILCOX, F. & FRANK, R. The Constitution and the conduct of Foreign Policy, An inquiry by a
panel of the American Society of International Law. Praeger. New York. 1976.
518
la burocracia? Parafraseando a Samuel Johnson se diría que
la razón de estado es el último recurso del burócrata.277
(ii) Sobre la participación pública en el proceso de formación

de la política exterior: ¿Cuales son los límites propios, dentro
de una sociedad democrática a la participación pública en la
formulación y conducción de la política exterior? ¿Qué pasos
se deben tomar para permitir una mayor participación
pública en el proceso de decisión de la política exterior sin
comprometer su eficacia? ¿En qué extensión pueden
participar los tribunales en los temas de política exterior?
(iii) Sobre la declaración y conducción de una guerra.

¿Corresponde la definición de las competencias del Presidente
y del Congreso en la utilización de las fuerzas armadas fuera
del territorio nacional?
(iv) En la conducción de las relaciones exteriores y los

acuerdos internacionales. En el manejo de las relaciones
exteriores, ¿cuales son los límites dentro de los cuales el
Presidente puede actuar en la conclusión de tratados
internacionales sin la aprobación del Congreso? ¿Puede el
Congreso participar o influir en las decisiones tomadas por
acuerdos ejecutivos o por notar reversales?
277
La frase de Samuel Johnson en la cuestión de Malvinas fue “Patriotism is the last resource of the scoundrel”.
519
Los derechos políticos.
El discurso político.
El mantenimiento de la competencia democrática y evitar

caer en el despotismo requiere del debate político libre y de la
amplia diseminación de la información entre los votantes.
Cualquier restricción del discurso político limita la
democracia al disminuir la competencia política. La
democracia requiere de una protección continuada de la
expresión frente a los fanáticos que reclaman de privilegios
especiales por su conocimiento de la verdad. Conceptos como
“tengo el derecho de perseguirlo porque yo tengo la razón y
Ud. está equivocado” 278 son más habituales de imaginado en
sociedades actuales. El discurso político debe gozar de la más
alta protección constitucional en una democracia debido a su
necesidad central para la competencia política. El discurso
político ha sido llamado un bien público doble, porque
expresa ideas y constituye la participación en el debate
político.279 Dreze y Sen demuestran que una prensa libre
previene las catástrofes alimentarias en los países en
desarrollo al publicitar las desastrosas decisiones políticas
que las causan.280 Desde este punto de vista la libertad de
expresión es un “bien de mérito”.
El primer elemento son los límites en el discurso político, en

principio si puede reglamentarse el discurso político en los
momentos inmediatamente previos y posteriores a los actos
electorales. Esto fue planteado a la Corte Suprema en el caso
de la Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas donde se
analizó la prohibición de la comunicación de encuestas sobre
los posibles resultados de voto, durante e inmediatamente
después del acto eleccionario.
278
Atribuido a Bossuet por Rawls en Political Liberalism, Columbia University Press, 1993, p. 61. Expresiones similares
pueden encontrarse en ideologías más recientes aunque generalmente con un discurso justificatorio diferente.
279
Cf Robert Cooter, The Strategic Constitution, p. 313.
280
Amartya Sen, Desarrollo y Libertad. Planeta 2000. p, 221. Se debe tener en cuenta que los mercados libres de alimentos y
la existencia de crédito tienen probablemente una parte igualmente importante a la de la libertad de expresión en suprimir las
catástrofes alimentarias.
520
El caso Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas y otro c/
G.C.B.A. s/ amparo.
Buenos Aires, 7 de junio de 2005. Vistos los autos: "Asociación

de Teleradiodifusoras Argentina y otro c/ Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires s/ amparo".
4°) Que la cuestión a decidir en el caso consiste en determinar
la validez constitucional del art. 5 de la ley 268 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, en cuanto limita temporalmente la
difusión de datos de las encuestas preelectorales y los sondeos
de boca de urna también conocidos como "exit poll".
6°) Que, por una parte, la ley de radiodifusión 22.285 en modo
alguno prohíbe a la Ciudad de Buenos Aires legislar sobre lo
relativo a sus elecciones locales, materia que es de su exclusiva
competencia (arts. 5 y 129 Constitución Nacional y art. 82
párrafo primero del estatuto organizativo de la Ciudad de
Buenos Aires). Que a ello cabe agregar que en el orden
nacional la ley 25.610 (BO 8 de julio de 2002) ha legislado una
prohibición similar. En tal sentido el art. 71 del Código Electoral
Nacional dispone, sobre la misma materia que la ley local 268,
que: "Queda prohibido: [...] f) Realizar actos públicos de
proselitismo y publicar y difundir encuestas y sondeos
preelectorales, desde cuarenta y ocho horas antes de la
iniciación del comicio y hasta el cierre del mismo" y "h) Publicar
o difundir encuestas y proyecciones sobre el resultado de la
elección durante la realización del comicio y hasta tres horas
después de su cierre".
8°) Que el art. 5° de la ley 268 de la Ciudad de Buenos Aires
establece: "Desde las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la
iniciación del comicio y hasta tres (3) horas después de su
finalización, queda prohibida la difusión, publicación,
comentarios o referencias, por cualquier medio, de los
resultados de encuestas electorales".
9°) Que la norma cuestionada contiene una doble prohibición:
por una parte prohíbe desde las cuarenta y ocho (48) horas
anteriores a la iniciación del comicio la difusión, publicación,
comentarios o referencias, por cualquier medio, de los
resultados de encuestas electorales; por la otra también se
prohíbe hasta tres (3) horas después de su finalización la
difusión de dichas encuestas, que en este caso, involucra a los
sondeos de boca de urna, cuya finalidad es adelantar,
521
mediante un muestreo de electores, el probable ganador de la
elección.
10) Que en cuanto a la primera limitación establecida por la ley
268 (las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la iniciación
del comicio), cabe concluir que dicha restricción es
constitucional pues lo que la ley busca amparar es el espacio
óptimo de reflexión que todo elector debe tener antes de emitir
su voto. A ello cabe agregar que la información sobre las
tendencias electorales de la ciudadanía puede circular
libremente durante los días y meses previos a la fecha del acto
comicial, durante la campaña y sólo se la restringe por el breve
lapso de 48 horas.
11) Que en relación a la prohibición de difundir la información
en las horas inmediatamente posteriores al cierre del acto
electoral, esta Corte entiende que tal restricción es
constitucional...
14) Que para determinar hasta cuando es necesario preservar
la tranquilidad del acto comicial, debe tenerse en cuenta no sólo
el horario de cierre sino la finalización efectiva de la votación. Si
bien el horario de cierre del acto comicial tiene lugar a las
dieciocho horas, es muy probable que algunos electores todavía
estén votando si antes de ese horario llegaron a la mesa
receptora, por lo que, finalizado el comicio, todavía existe un
interés estatal en preservar la tranquilidad del acto eleccionario
y de los electores, y sobre todo que éste no sea perturbado o
influenciado con informaciones no definitivas que de alguna
forma pueden llegar a quienes están votando. En tal sentido la
ley electoral nacional dispone que el acto eleccionario finalizará
a las dieciocho horas, en cuyo momento el presidente ordenará
se clausure el acceso al comicio, pero continuará recibiendo el
voto de los electores presentes que aguardan turno (art. 100 del
Código Electoral Nacional). 15) Es decir, la prohibición de las
tres horas posteriores al cierre del comicio busca evitar la
reivindicación de ganadores en base a datos que luego podrían
resultar erróneos, o que para el caso de resultar ciertos,
puedan influir indebidamente al electorado. …junto a la
prohibición aquí cuestionada, encontramos que en la ley
electoral nacional (que se aplica supletoriamente en ausencia
de norma local)C, ya existían numerosas prohibiciones que se
extienden hasta las tres horas de ser clausurado el comicio,
tales como las prohibiciones de realizar espectáculos populares
al aire libre, o en recintos cerrados, fiestas teatrales, deportivas
522
y toda clase de reuniones públicas, incluso las que no se
refieran al acto electoral (art. 71, inc. b) o de usar banderas,
divisas y otros distintivos (art. 71, inc. e), expresiones todas
estas amparadas por la libertad de difundir información y el
derecho de reunión. También se prohíbe el expendio de
bebidas alcohólicas (art. 71, inc. c)….
En tales condiciones, la norma es constitucional, sobre todo
teniendo en cuenta que la ley de la Ciudad de Buenos Aires no
prohíbe recoger esa información, sino que sólo limita su
difusión por un brevísimo período de tiempo (tres horas), con la
sola finalidad de evitar que se altere el proceso electoral previo
su finalización y rodear de las necesarias garantías el derecho
a voto de sus habitantes.
El financiamiento de los partidos políticos.
En una sociedad anónima los accionistas votan en proporción

de sus inversiones, pero un gobierno de los más ricos
funciona bien en una empresa privada pero mal en los
Estados. Si bien pocos ciudadanos abandonarían la
democracia por la plutocracia, la dificultad radica en
encontrar un límite a la influencia política del dinero. Un
medio es la limitación de las donaciones particulares a los
candidatos o los partidos, el otro es el de establecer un
financiamiento público a las organizaciones políticas.
La reforma de 1994 introdujo la obligación pública de

sostenimiento económico de los partidos políticos.
Artículo 38
El estado contribuye al sostenimiento económico de sus
actividades y de la capacitación de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y
destino de sus fondos y patrimonio.
Existen algunas preguntas sobre el procedimiento de

subvención económica a los partidos.
1. El primero es saber si el mandato constitucional no
impone prioritariamente la capacitación de sus
dirigentes y militantes y es a ella que deben ir
primariamente los fondos públicos. Es por ello que no
523
deberían utilizarse fondos públicos para las campañas
electorales. Esto último se transforma también en un
subsidio indirecto a los canales de televisión ya que
finalmente irán a la propaganda electoral. Ello lleva
también a una posible extorsión de los partidos por los
medios que no invitarán a sus programas periodísticos a
aquellos dirigentes que no compren propaganda
electoral por ese medio, aunque esa propaganda sea
ineficaz.
2. La segunda es conocer la dimensión que debe tener el

financiamiento público sobre la financiación total de la
actividad política, si es una pequeña parte dirigida al
entrenamiento de sus militantes o si es la principal
fuente de ingresos. En este último caso se transformaría
a los partidos en órganos públicos y a sus dirigentes en
burócratas.
3. La tercera es saber la financiación pública se transforma

en una limitación a la militancia política ya que dirige
la actividad de los dirigentes políticos a obtener el
subsidio estatal o aún privado. Transforma y los separa
del contacto con el afiliado, militante o adherente que
debiera ser su fuente primaria de sostén. Quién desea
votar por un candidato puede estar también dispuesto a
apoyarlo con una contribución económica.
4. La cuarta es saber si no es un error de enfoque el

concentrarse en el subsidio público a la actividad
política y no centrarse en la reglamentación de las
donaciones de particulares a los partidos durante las
elecciones. Un control ineficaz de las donaciones puede
transformar a los partidos en rehenes de los grupos de
interés independientemente de la existencia de las
contribuciones públicas. Una elección no se paga con el
subsidio estatal y la búsqueda de fondos de particulares
puede condicionar la existencia y la política futura de
los candidatos.
5. En la quinta conviene preguntarse si la forma actual del

subsidio a los partidos no lleva a una cristalización de
la política ya que al recibir los fondos teniendo en
524
cuenta la elección anterior los partidos existentes
tendrán un privilegio sobre los nuevos. Se premia al
triunfador que además probablemente sea además el
partido de gobierno.
En cuanto a las donaciones privadas a los partidos y

campañas políticos, en general los sistemas políticos son muy
porosos para permitir ingresos importantes de orígenes
particulares. El sistema norteamericano ha sido calificado
como “cuasi sobornos tenuemente disfrazados” para los
funcionarios electos. 281 Un sistema que permite donaciones
amplias respeta la libertad de expresión pero magnifica la
influencia de los grupos de interés. Al mismo tiempo puede
ser un obstáculo a las ideas de los desorganizados o sin
medios.
Sin embargo, los daños que podrían producir las donaciones

privadas son difícilmente evitables. Los individuos o grupos
que tienen una mayor cantidad de medios desarrollan una
mayor capacidad para gastarlos para influir en la opinión
pública. Esta desigualdad no parece una razón convincente
para limitar la libertad de expresión. De alguna manera el
mercado de ideas es lo suficientemente fuerte como para
limitar las desigualdades de gastos de los consumidores y
productores en ese mercado. La opinión pública es inelástica
a los gastos producidos para influirla.
La limitación de los gastos de campaña puede crear una

distorsión en el mercado de ideas al hacer más difícil
enfrentar al ocupante actual de un cargo. Para ingresar al
mercado un producto tiene que publicitarse más activamente
que los productos existentes que son conocidos por los
consumidores.
El tema de la limitación a las donaciones particulares a los

partidos políticos y a los candidatos fue ampliamente
analizado por la Corte Suprema de Estados Unidos.
Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976)
281
Richard Posner, Frontiers of Legal Theory. Harvard, 2001, p. 89.
525
Debatido el 16 de noviembre de 1975, decidido el 30 de enero
de 1976 por una variedad de votos en cuestiones específicas;
la opinión no fue firmada. Burger, Blackmun, Rehnquist,
White y Marshall todos disintieron en parte. En pocas
ocasiones la Corte ha reconstruido la legislación del Congreso
en tantos particulares sustanciales como lo hizo en este caso
al reglamentar las diversas provisiones de la ley de Campaña
de la Elección Federal (Federal Election Campaign Act) de
1971, como fue enmendado en 1974, y en provisiones
relevantes de la Ley de Renta de 1971, como fue enmendado
en 1974. La Corte invalidó una provisión de la ley que
permitía al Congreso elegir una mayoría de miembros
votantes de la Comisión de la Elección Federal (FEC) creada
para administrar y aplicar la FECA. Sostuvo que este arreglo
violaba la Cláusula de Designaciones que daba poder sólo al
Presidente para nominar a tales funcionarios la Corte
efectivamente le dijo al Congreso que rescribiera esta porción
de la FECA (que lo hizo) para mantener los poderes
considerables de la FEC.
Más complicados fueron los holdings de La Corte consideró

que algunos artículos de la (Federal Election Campaign Act)
atacaban la libertad de expresión en materia de las
restricciones de las contribuciones y desembolsos en. las
elecciones federales. Se sostuvieron varios límites en las
contribuciones (por ejemplo, el máximo de mil dólares que
cada individuo puede contribuir con un candidato al
Congreso o a Presidente en cada elección de campaña) sobre
la base de que son herramientas legislativas apropiadas
contra la influencia impropia emanada de la dependencia de
para los candidatos de las grandes contribuciones. Por otra
parte, los límites de gastos fueron invalidados como
restricciones sustanciales y directas en la expresión política
violando la primera enmienda. La Corte, de esta manera,
borró el intento del Congreso de modificar no sólo los límites
generales de los expendios de un candidato, sino también los
límites de cuánto pueden gastar otras personas relacionados
con un candidato (aparte de contribuciones directas al
candidato) y los límites de cuánto pueden gastar los
candidatos de sus propios fondos o de los de su familia.
526
La invalidación del último de estos límites ilustra la
naturaleza de la distinción de la Corte entre contribuciones y
gastos. Usando millones de dólares propios en una campaña,
a pesar de sustituir efectivamente grandes contribuciones de
otros, no corrompe o no parece corromper al candidato. De
todas formas, los oponentes con pocos recursos bien pueden
considerar la libertad garantizada por la Corte de un
candidato rico para gastar millones de dólares de la riqueza
familiar, como una ventaja especialmente injusta porque ellos
no pueden, bajo la ley, compensarlo, encontrando unos pocos
contribuyentes importantes. Un pretexto legal más grande y
significativo fue creado por la invalidación de la Corte de la
provisión para limitar el gasto de individuos y grupos que
ayudan a los candidatos. Estos desembolsos sólo necesitan
ser “independientes” del candidato y del comité de campaña
del candidato para ser ilimitados ya que las contribuciones de
estos últimos no lo son.
Un último elemento debe ser tenido en cuenta. En cuanto a

sostener la utilización de fondos públicos, la Corte también
estableció que es constitucionalmente válido requerir, como lo
hizo el Congreso, que un candidato presidencial deba estar
de acuerdo con un tope de gastos como una condición
para recibir tal fondo. Un tope aceptado voluntariamente no
recae bajo la prohibición de la Corte de topes de desembolso.
De acuerdo a esto, si el Congreso o las legislaturas estatales
quisieran fijar topes de desembolso para los candidatos para
otros oficios, el medio constitucional para hacerlo establecer
topes con el otorgamiento de los fondos públicos. Pero la
Corte dejó en claro, en Federal Election Commission v.
National Conservative Political Action Committee (1985),
que tales topes no pueden ser aplicados a aquellos que
gastan independientemente para ayudar a un candidato con
fondos públicos.
Buckley et al. v. Valeo, Secretary of the United States Senate,

et al. 424 U.S. 1
Per Curiam.
Estas apelaciones plantean ataques constitucionales a las
normas centrales de la Ley de Campañas en las elecciones
federales de 1971...
527
Las principales limitaciones en contribuciones y gastos
establecidos en la Ley prohíben a los individuos a contribuir
más de $25.000 en un mismo año o más de $1000 en un
mismo candidato durante una campaña electoral y gastar más
de $1000 por año “relativo a un candidato claramente
identificable”. Otras disposiciones.. limitan el monto total que
puede ser gastado por un candidato en su campaña por un
cargo federal. ..
Las limitaciones establecidas por la Ley en materia de
contribución y gastos operan en un área de actividades más
fundamentales de actividades de la Primera Enmienda. 282 La
discusión sobre las cuestiones publicas y el debate sobre las
calificaciones de los candidatos es integral al funcionamiento
del sistema de gobierno establecido en nuestra Constitución...
En una republica donde el pueblo es soberano, la capacidad de
los ciudadanos para hacer elecciones informadas entre los
candidatos a un cargo público es esencial, porque las
identidades de los que son elegidos marcaran el camino que
debemos seguir como una nación. ..
Una restricción sobre la cantidad de dinero una persona o
grupo puede gastar en la comunicación política durante la
campaña reduce la cantidad de expresión al restringir el
numero de cuestiones discutidas, la profundidad de su
exploración y el tamaño de la audiencia a la que se llegue. Esto
es debido a que virtualmente todos los medios de comunicación
de ideas en la sociedad de masas actual requiere del gasto de
dinero. La distribución del panfleto o folleto más humilde
supone costos de impresión, papel y circulación. Los discursos
y reuniones generalmente necesitan alquilar un local y
publicitar el evento. La dependencia creciente del electorado de
la televisión, la radio y otros medios masivos para obtener
noticias e información ha hechos que estos modos de
comunicación costosos sean instrumentos indispensables del
discurso político efectivo...
En contraste con la limitación en los gastos de expresión
política, una limitación sobre el monto que una persona
cualquiera o grupo puede contribuir a un candidato o comité
político supone una restricción marginal sobre la capacidad del
donante a estar asociado a la libre comunicación. Una
contribución sirve como una expresión general de apoyo para
282
La primera enmienda se refiere a la libertad de expresión.
528
un candidato y sus opiniones, pero no comunica la base
subyacente del apoyo. La cantidad de comunicación efectuada
por el donante no aumenta perceptiblemente con el tamaño de
su contribución ya que la contribución se basa exclusivamente
en el acto indiferenciado y simbólico de contribuir. A lo sumo, el
tamaño de la contribución provee de un índice muy áspero de
la intensidad del apoyo del donante para el candidato. Una
limitación de la cantidad de dinero una persona puede dar a la
organización de un candidato o de campaña supone, por lo
tanto, una pequeña limitación directa en su comunicación
política.
Los apelantes sostienen que las restricciones de la ley para las
grandes contribuciones en las campañas están justificadas por
tres intereses gubernamentales. De acuerdo con las partes y
los amici, el interés primario que cumplen las limitaciones y,
también por la Ley en su conjunto, es la prevención de la
corrupción y de la apariencia de la corrupción engendrados por
la influencia coercitiva imaginada o real de las grandes
contribuciones financieras sobre las posiciones de los
candidatos y sus acciones si son elegidos para el cargo...
Primero, los límites sirven para enmudecer las voces de las
personas adineradas y los grupos en el proceso de elección y
por lo tanto para igualar la capacidad relativa de todos los
ciudadanos para influir el resultado de las elecciones.
Segundo, se sostiene que los límites actúan en alguna medida
como un freno al costo sideral de las campañas políticas y por
lo tanto sirven para abrir el sistema político más ampliamente a
candidatos sin acceso a fuentes amplias de dinero.
Es innecesario ir más allá del objetivo primario de la ley, de
limitar la realidad y la apariencia de corrupción resultante de
grandes contribuciones financieras individuales, para encontrar
una justificación constitucional suficiente para el límite de
contribuciones de $1000. Bajo sistema de financiación privada
de las elecciones un candidato que no tiene un patrimonio
personal o familiar inmenso debe depender de las
contribuciones financieras de otros para proveerse de los
recursos necesarios para conducir una campaña exitosa. La
importancia creciente de los medios de comunicación y los
sofisticados correos masivos y operaciones de encuestas para
las campañas efectivas hacen que la búsqueda de largas
sumas de dinero sea un ingrediente esencial para una
candidatura efectiva. En la medida que grandes contribuciones
529
sean dadas para asegurar un quid pro quo político de los
actuales o posibles ocupantes del poder, la integridad de
nuestro sistema de democracia representativa esta socavada. ..
Los límites de gasto de la Ley imponen restricciones directas y
sustanciales en la calidad del discurso político. El más drástico
de los límites restringe a los individuos y grupos, incluyendo a
los partidos políticos que fracasan en ubicar un candidato en la
elección, a un gasto de $1000 “relativo a un candidato
claramente identificado durante el año calendario”. ..
Consideramos que el interés gubernamental en prevenir la
corrupción y la apariencia de corrupción es inadecuado para
justificar el techo en los gastos independientes relativos a un
candidato claramente identificable.
Se sostiene, sin embargo, que el interés gubernamental en
igualar la capacidad relativa de los individuos y grupos para
influir el resultado de las elecciones sirve para justificar los
limites de la defensa efectiva de la elección o de la derrota de
candidatos impuesta por un techo de gastos. Pero el concepto
que el gobierno pueda restringir el discurso de algunos
elementos de nuestra sociedad con el objetivo de aumentar la
voz relativa de otros es totalmente ajeno a la Primera
Enmienda, que ha sido diseñada para “asegurar la más amplia
diseminación de información de fuentes diversas o
antagónicas” y “para asegurar el intercambio sin trabas de
ideas para obtener los cambios políticos y sociales deseados
por el pueblo.” La protección de la Primera Enmienda contra la
limitación gubernamental de la libertad de expresión no puede
ser efectuada correctamente dependiendo de la capacidad
financiera de una persona para incorporase a la discusión
publica. ..
La sección 608(c) de la Ley establece límites a los gastos
generales de campaña por candidatos que buscan una
nominación para la elección y la elección en cargos federales.
Los candidatos presidenciales pueden gastar $10.000.000
para obtener la nominación y $20.000.000 adicionales en la
campaña de la elección federal... [menciona los límites para
otras elecciones]..
Ningún interés gubernamental que se ha sugerido es suficiente
para justificar la restricción a la cantidad de expresión política
impuesta por los límites de gastos de campaña de la Ley.
Los techos establecidos para los gastos de campaña aparecen
como diseñados primariamente para preservar los intereses
530
gubernamentales de reducir los costos aparentemente siderales
de las campañas políticas... El mero aumento en los costos de
las campañas electorales federales en sí mismo no provee una
base para las restricciones gubernamentales en la cantidad de
los gastos de las campañas federales. La Primera Enmienda
niega al gobierno el poder de determinar que ese gasto para
promover nuestras visiones políticas sea excesivo, o poco
sabio...
En suma, las disposiciones de la ley que imponen una
limitación de $1000 a las contribuciones de un solo candidato,
una limitación de $5000 a las contribuciones de un comité
político a un candidato único, y una limitación de $25.000 a las
contribuciones totales por un individuo durante un año
calendario son válidas constitucionalmente. Estas limitaciones
constituyen las armas primarias de la Ley contra la realidad o
apariencia de influencia impropia que surja de la dependencia
de los candidatos de grandes contribuciones. Los techos de
contribuciones sirven por lo tanto del interés gubernamental
básico en salvaguardar la integridad de los procesos
electorales sin tocar directamente los derechos de los
ciudadanos individuales y los candidatos a entablar un debate
y discusión políticos. Por el contrario, la Primera Enmienda
requiere invalidar el techo de gastos independientes
establecidos por la Ley, así como sus límites en los gastos
generales de la campaña. Estas disposiciones imponen
restricciones sustanciales y directas en la capacidad de los
candidatos, ciudadanos y asociaciones para entablar una
expresión política protegida, restricciones estas que la Primera
Enmienda no puede tolerar.”
El caso Federal Election Commission v. National

Conservative PAC, 470 U.S. 480 (1985)
El caso analiza la situación de los Comités de Acción política

PAC y las contribuciones públicas en las campañas
electorales.
La ley de financiamiento de campañas electorales

presidenciales ofrece a los candidatos a Presidente de los
principales partidos políticos la opción de recibir financiamiento
público para las elecciones generales. Si el candidato elige el
531
financiamiento público, la ley establece un delito para el “comité
político” que gaste más de $1000 para apoyar la elección de
ese candidato. Considerando que [esa disposición] prohibiría a
los comités políticos independientes que intentaran gastos
sustanciales a favor de la reelección del Presidente Reagan en
1984, el partido Demócrata y el Comité Nacional Demócrata
iniciaron una acción en un juzgado federal... buscando una
declaración de constitucionalidad de la ley. La Comisión
Federal de elecciones inició una acción separada contra los
mismos demandados buscando la misma solución...
La Corte Suprema sostuvo.
2. La sección 9012(f) [de la ley] viola la Primera Enmienda.
(a) los gastos en cuestión están claramente prohibidos
[por la ley].. y como productores de un discurso y en el
centro de la primera enmienda y suponiendo la libertad
de asociación, están protegidos completamente bajo la
Enmienda. p. 496.
(b) La limitación sobre gastos independientes por
comités políticos es constitucionalmente débil, en la
ausencia de alguna indicación que esos gastos tengan
una tendencia a corromper o dar una imagen de
corrupción. Pero aún asumiendo que el Congreso podría
concluir equitativamente que los comités de acción política
de gran escala tienden una tendencia suficiente para
corromper, [la ley] es una respuesta excesiva para ese
mal. No está limitada para cajas de dólares
multimillonarias, sino que se aplica igualmente a grupos
de discusión informales que solicitan contribuciones a los
vecinos para publicitar sus opiniones sobre un Presidente
en particular. p. 500.
(c) [la Ley] no puede ser sostenida como una medida
profiláctica que el Congreso considera necesaria. Los
grupos y asociaciones en cuestión aquí, diseñados
expresamente para participar en el debate político, son
bastante diferentes de las organizaciones tradicionales,
organizadas para la ganancia económica y a las que
pueden correctamente prohibírseles hacer contribuciones
a candidatos políticos. p. 500.
Los partidos políticos.
532
Podemos recordar la definición de Edmond Burke,
‘Un partido es un cuerpo de hombres283 unidos para promover,
mediante su labor conjunta, el interés nacional sobre la base de
algún principio particular acerca del cual todos están de
acuerdo’ Los fines requieren medios, y los partidos ‘son los
medios adecuados’ para permitir a esas personas ‘poner en
ejecución sus planes comunes, con todo el poder y toda la
autoridad del Estado’.284 Al mismo tiempo no se pueden
mezclar partidos y facciones, están claramente diferenciados,
como decía el propio Burke: ‘Esta generosa ambición de
poder… (la del partido) se distinguirá fácilmente de la lucha
mezquina e interesada por obtener puestos y emolumentos’ y
esto último es una espléndida definición del objetivo de las
facciones.285
Un aspecto que se puede resaltar es la visión de los partidos

políticos como instrumento de limitación del poder. Es en
este sentido que el constituyente del 94 institucionalizó la
oposición, al incluir la alternancia regulada con dos grandes
partidos en el control del poder. El sistema de elección
presidencial en el cual se incluye el sistema de doble vuelta
es un ejemplo de ello. La alternancia constituye en si misma,
una limitación regularizada que, reduce la necesidad de una
muy rígida separación. En este sentido, la necesidad de
remarcar la imposición de una mayoría partidaria sobre el
Congreso, nos lleva a comunicar el tema con el capítulo de
control de constitucionalidad, respondiendo al argumento
contramayoritario. Siguiendo con el razonamiento, un
sistema bipartidista bien establecido colabora en el
mantenimiento de la separación constitucional de poderes.
Dondequiera que se instala el régimen de partido
hegemónico, la separación de poderes queda debilitada.
¿Tienen los partidos políticos un monopolio sobre las

candidaturas? En caso afirmativo ¿Es constitucional esta
limitación? Toda limitación a la presentación de candidaturas
favorece a los partidos establecidos y restringe las
283
Diríamos ahora también de mujeres, pero la definición es de 1770.
284
Thoughts on the Cause of the Present Discontents (1770) Citado por Giovanni Sartori en Partidos y sistemas de
partidos, Alianza Universidad, tomo 1, p. 29.
285
Ibíd. Burke p. 426 y Sartori p. 29.
533
posibilidades de cambio político. La Corte Suprema debatió el
tema en el caso Ríos.
Caso Ríos, Antonio Jesús s/oficialización candidatura

Diputado Nacional - Distrito Corrientes.

1º) Que contra la sentencia de la Cámara Nacional Electoral,
que confirmó lo resuelto por el Juez Federal con competencia
electoral en la Provincia de Corrientes, que había rechazado la
oficialización de la candidatura del actor para diputado
nacional por ese distrito, interpuso éste recurso extraordinario
que, desestimado, dio lugar a la presente queja.
2º) Que en lo esencial el recurrente se agravia de que el art. 2º
de la ley de facto 22.627, que reconoce a los partidos políticos,
en forma exclusiva, la nominación de cargos públicos electivos,
y los arts. 2º y 3º de la ley 22.838 que establecen la elección y
el escrutinio de listas cerradas de candidatos, afectan el
derecho de elegir y ser elegido, que basa en distintas normas
constitucionales.
6º) (Razones por la que la cuestión no es abstracta). La

realización periódica de elecciones de diputados nacionales
surge de las previsiones de la Constitución Nacional, y es una
disposición consustanciada con los principios del gobierno
representativo y republicano que ella sostiene, por lo que es un
evento recurrente cuya desaparición fáctica o pérdida de
virtualidad no es imaginable mientras se mantenga la vigencia
del orden instaurado en la Ley Fundamental. Sólo cuando éste
sufrió violentas alteraciones se convirtieron en abstractos temas
que hacen a la renovación de los titulares de los poderes
políticos.
7º) Que como, por otra parte, las disposiciones de las leyes de
facto 22.627 y 22.838, que el recurrente ataca. No han sido
modificadas en lo sustancial, le asiste razón cuando en su
escrito citado de fs. 35/35 vta. y fs. 42 del principal manifiesta
que al subsistir los obstáculos legales que le impiden
postularse como candidato, se mantiene el agravio que lo
afectaba al momento de su escrito inicial, lo que actualiza la
pretensión del apelante y torna procedente un pronunciamiento
del Tribunal sobre el punto...
534
9º) Que corresponde tener en cuenta que en la actualidad el
cuerpo electoral de la Nación está formado por millones de
personas que reúnen los requisitos constitucionales exigidos
para ser diputado nacional con idéntico derecho, todas ellas,
potencialmente, para nominarse como candidatos. La
posibilidad teórica de que tal cosa ocurra, justifica que el poder
reglamentario haya considerado necesario algún proceso de
reducción, optando por alguna de las alternativas impuestas
por la naturaleza del sufragio, la realidad de la vida política, el
pluralismo inherente al sistema de partidos y la función que
éstos tienen dentro del régimen representativo, excluyendo la
simple postulación individual. Esas alternativas se reducen a la
elección directa o indirecta de los candidatos por los miembros
del partido; la elección por el cuerpo electoral mediante el
procedimiento de las primarias abiertas; y la elección por un
reducido número de electores de un candidato independiente.
10º) Que es así como la legislación reglamentaria argentina ha
optado por la primera de esas alternativas, con la sola
excepción del estatuto aprobado por el gobierno de facto que
dictó el decreto-ley 11.976/45 que interseccionó las opciones
estableciendo las elecciones primarias abiertas con carácter
optativo y las candidaturas independientes siempre que se
cumplieran los siguientes requisitos: que la solicitud fuera
presentada por un número de electores igual al requerido para
la fundación del partido, que los solicitantes no estuvieran
afiliados a algún partido, conformidad del candidato y
presentación de la declaración de principios y el programa de
acción del candidato.
Que estos requisitos exigidos inexcusablemente para la
admisión en las elecciones de candidatos independientes,
especialmente la existencia cierta de un número mínimo de
electores proponentes a la candidatura, consultan la
trascendencia que revisten los actos electorales para la
integración del directorio político del Estado y la naturaleza del
derecho de sufragio, que excede el marco de lo estrictamente
individual. Es que el sufragio es un derecho público de
naturaleza política, reservado a los miembros activos del
pueblo del Estado, que en cuanto actividad, exterioriza un acto
político. Tiene por función la selección y nominación de las
personas que han de ejercer el poder y cuya voluntad se
considera voluntad del Estado en la medida en que su
535
actividad se realiza dentro del ordenamiento jurídico, ya que
los que mandan lo hacen en tanto obedecen al orden legal en
que fundan sus decisiones y los que obedecen lo hacen en
tanto mandan a través de ese mismo orden legal en cuya
formación participaron. Esa participación se efectiviza por
medio del sufragio, dando sentido al principio de que el pueblo,
como titular de la soberanía, es la fuente originaria de todos los
poderes. Estos poderes cumplen funciones confiadas a órganos
elegidos por medio del sufragio e investidos de autoridad en
virtud de la representación que se les atribuye. Esto hace que
el sufragio adquiera carácter funcional, ejercido en interés no
del ciudadano individualmente considerado sino de la
comunidad política, a través del cuerpo electoral…
13) Que resulta necesario tener en cuenta que los partidos
políticos son organizaciones de derecho público no estatal,
necesarios para el desenvolvimiento de la democracia
representativa y, por tanto, instrumentos de gobierno cuya
institucionalización genera vínculos y efectos jurídicos entre los
miembros del partido, entre éstos y el partido en su relación
con el cuerpo electoral; y la estructura del Estado, como
órganos intermedios entre el cuerpo electoral y los
representantes. Que coexisten como fuerzas de cooperación y
oposición para el mantenimiento de la vida social, a cuya
ordenación concurren participando en la elaboración y
cristalización de normas jurídicas e instituciones y que,
vinculados al desarrollo y evolución política de la sociedad
moderna, materializan en los niveles del poder las fases de
integración y conflicto, convirtiendo las tensiones sociales en
normas jurídicas.
14) Que el reconocimiento jurídico de los partidos políticos
deriva de la estructura de poder del Estado moderno, en
conexión de sentido con el principio de la igualdad política, la
conquista del sufragio universal, los cambios internos y
externos de la representación política y su función de
instrumentos de gobierno. En rigor, son grupos organizados
para la elección de representantes en los órganos del Estado,
haciendo posible que éste sea, efectivamente, la organización
política de la Nación. Los partidos forman parte de la estructura
política real. De ahí que la vida política de la sociedad
contemporánea no puede concebirse sin los partidos, como
fuerzas que materializan la acción política. Reflejan los
intereses y las opiniones que dividen a los ciudadanos, actúan
536
como intermediarios entre el gobierno y las fuerzas sociales; y
de ellos surgen los que gobiernan, es decir, los que investidos
de autoridad por la Constitución y por las leyes, desempeñan
las funciones que son la razón de ser del Estado…
17) Que en consecuencia, debe rechazarse el agravio del
recurrente relacionado con la exclusividad de presentar
candidatura para los cargos públicos conferida a los partidos
políticos por la legislación vigente, que le impide nominarse, por
sí, candidato a diputado por el distrito electoral de Corrientes,
ya que tal solución constituye una de las alternativas de
reducción posibles y no comporta una transgresión al artículo
28 de la Constitución Nacional, pese a tratarse de una cuestión
controvertida en doctrina. Ello es así, de acuerdo a lo señalado,
en razón de que el elector dispone, como ciudadano, de la libre
afiliación y participación en cualesquiera de los diversos
partidos políticos existentes en su distrito y en el ámbito
nacional y de la posibilidad de formar un nuevo partido, como
medio de acceder a los cargos públicos.
537
Los sistemas electorales.
Los sistemas electorales determinan la forma en que los

sufragios de los votantes se transforman en cargos públicos y
según sus características afectan el comportamiento de la
organización política. También determinan si el elector vota
entre las listas presentadas por los partidos políticos o por
personas, en el primer caso se trata de sistemas
proporcionales y en segundo de sistemas mayoritarios. En los
sistemas mayoritarios el candidato victorioso es el único en
ganar la elección, en cambio, en los proporcionales, la victoria
electoral es compartida y para participar en la distribución se
debe alcanzar un número mínimo de sufragios.
Los sistemas mayoritarios y proporcionales se excluyen entre

sí. Porque un sistema electoral es mayoritario si la votación
se da en elecciones, generalmente de un solo representante
en la jurisdicción, en que el candidato victorioso es el único
en ganar o donde el número de representantes por la minoría
está determinado de antemano: por ejemplo, dos por la
mayoría y uno por la minoría. Ello independientemente del
número de votos que cada lista hubiera obtenido. Pero
inversamente, llamamos proporcional al sistema electoral en
el que la votación ocurre en una elección de por lo menos dos
legisladores, generalmente más, y que produce dos o más
ganadores, elegidos en base al número de votos. En nuestro
Congreso se eligen dos cámaras, de diputados y el Senado, y
tienen dos sistemas electorales diferentes, uno proporcional y
el otro mayoritario.
Los sistemas mayoritarios no tienen como objetivo que una

cámara legislativa refleje la distribución de los sufragios de la
población, sino que buscan un vencedor definido. Los
sistemas mayoritarios favorecen generalmente a la minoría
principal y la erigen en mayoría. Era la situación establecida
en el régimen de la ley Sáenz Peña, llamado de lista
incompleta, que otorgaba dos tercios de los candidatos por la
lista ganadora y un tercio a la lista perdedora, sin tener en
cuenta las diferencias de votos, y sin otorgar representación a
otras listas de candidatos. Una corrección del sistema
mayoritario es la que emplea un sistema de dos turnos de
538
votación, en la que se admite en el segundo turno de la
votación solamente los dos candidatos más votados en el
primero. Este sistema asegura el triunfo por mayoría
absoluta del candidato más votado en el segundo turno. 286
Los sistemas mayoritarios también pueden establecer una

representación fija de las minorías. Como es el caso del
sistema de lista incompleta de la Ley Sean Peña que fuera
utilizado en la Argentina hasta 1962.287 Este sistema era muy
distorsivo ya que concedía mayorías parlamentarias
demoledoras a los partidos que hubieran ganado las
elecciones aún por pocos votos de diferencia. Al mismo
tiempo establecían un rígido bipartidismo. Otro sistema aún
más gravemente distorsivo es cuando al sistema de lista
incompleta se le incorpora un sistema mixto, es decir quién
gana la elección, independientemente del número de votos
recibe los dos tercios de la representación, el otro tercio es
entonces distribuido proporcionalmente entre los partidos
minoritarios288. Sistemas mixtos de este tipo existen en
algunas provincias argentinas y son inconstitucionales por
ser contrarios a la cláusula de garantía del artículo 5º que
impone a las constituciones provinciales el establecimiento de
la forma representativa republicana.
Los sistemas mayoritarios crean un incentivo a la

conformación de alianzas, porque de lo contrario los
pequeños partidos no alcanzarán la representación
parlamentaria. Pueden entonces estimular procesos de
integración política, ya que la concurrencia a las elecciones
mediante alianzas impide a los partidos que la integran a
competir entre sí, y si la alianza es triunfadora llevaría a la
conformación de gobiernos de coalición. Tiene también un
problema si los partidos, luego de la elección en la que
alianza electoral obtiene la mayoría, revirtiesen a sus
posiciones originales. Esta situación lleva a la inestabilidad
política, que ha sido un grave inconveniente de los sistemas
parlamentarios. En los sistemas presidenciales el riesgo es
menor debido a la mayor estabilidad de la figura presidencial.
286
En la terminología habitual se utiliza la expresión francesa ‘ballotage’.
287
Si bien la ley Sáenz Peña es de 1912, el sistema de lista incompleta tuvo reformas de breve duración, con el sistema de
circunscripciones uninominales en 1952 hasta 1955, y el de cuociente D’hondt en 1957 en la elección para convencionales
constituyentes.
288
Este sistema fue establecido en el Paraguay durante la dictadura de Stroessner con el objeto de eliminar a la oposición política.
539
Al mismo tiempo si no existiese una alianza que pudiera
obtener la mayoría, la ventaja que concede el sistema
electoral al partido vencedor crea un incentivo a la existencia
de un partido hegemónico.
Los sistemas proporcionales.
Los sistemas proporcionales pretenden traducir los votos en

una cantidad proporcional de representantes. Intentan que la
legislatura sea un mapa aproximado de los votos expresados
en el comicio. Estos sistemas varían en cuanto al grado de
proporcionalidad y ello no es exclusivamente debido a las
fórmulas adoptadas para traducir votos en representantes,
también está determinada por la dimensión del universo
electoral.
Dentro de los sistemas proporcionales, los más comunes son

los de cociente y entre ellos la variante D’Hondt.
Sin embargo, el principal factor de determinación sobre el

grado de proporcionalidad de un sistema electoral es la
dimensión del universo electoral, medida por el número de
representantes electos por distrito. Independientemente de
las particularidades de cada sistema, cuanto mayor es el
universo electoral, hay una mayor tendencia a la
proporcionalidad. Los grandes distritos son los que se
aproximan a la proporcionalidad pura, por ejemplo la
Provincia de Buenos Aires elige 70 diputados, renovables por
mitades de 35 cada dos años, es el distrito electoral donde
hay una mayor posibilidad de representación de pequeños
partidos. Inversamente cuanto menor es el universo electoral,
menor la proporcionalidad, en las provincias que eligen cinco
diputados, donde la renovación es de dos o tres legisladores
según el año, la tendencia es a bipartidismo, e inclusive al
partido dominante.
La mayor proporcionalidad favorece el multipartidismo, la

menor proporcionalidad penaliza los partidos menores y
eventualmente los elimina. Ya que cuanto menor es el
universo electoral, mayor es el desperdicio de votos, es decir
el número de votos que se pierden por estar debajo del
540
cuociente electoral, o del número mínimo necesario para
tener representación electoral. Los sistemas proporcionales
requieren de distritos con más de un representante y se
basan en listas de nombres que se proponen a los electores,
generalmente tantos nombres como representantes son
elegidos por el distrito. Las listas de los partidos pueden ser
cerradas, cuando los candidatos son electos en el orden
determinado por el partido; o abiertas, cuando los candidatos
son presentados por los partidos en un orden determinado
pero los electores tienen la posibilidad de manifestar una
preferencia o más, cambiando el orden de los nombres o
agregando nombres de otras listas.289
Los sistemas proporcionales tienden a un número excesivo de

partidos ya que crean un incentivo a quienes son minoría en
un partido político a ir directamente a las elecciones creando
un nuevo partido u alianza. Las legislaciones electorales
buscan medios para impedir la fragmentación partidaria. Una
alternativa es el de fijar límites mínimos para la
representación electiva, de esta manera la Argentina tiene un
nivel mínimo de admisión del 3% de los votos validos.290
La elección en dos vueltas.
El sistema de dos turnos permite a los electores votar dos

veces con un intervalo no mayor de treinta días.291 Ello
supone que los electores pueden reorientar sus decisiones
teniendo en cuenta los resultados de la primera vuelta. En
nuestro país se ha dispuesto para la elección del presidente y
vicepresidente de la Nación. Sus consecuencias en relación al
sistema de elección de legisladores es de favorecer la
proporcionalidad ya que limita el efecto arrastre que causa la
elección presidencial en las elecciones de legisladores. Al
mismo tiempo, el sistema de dos vueltas atenúa el
bipartidismo al que tiende el sistema de elección directa del
Presidente. En el primero de las vueltas los electores se
289
Durante la vigencia de la ley Sáenz Peña se permitía el cambio en el orden de nombres, llamadas tachaduras, y también los
agregados de otros nombres.
290
Como la cláusula barrera es muy baja en nuestro país solo es inferior a la cifra repartidora en los grandes distritos,
fundamentalmente la provincia de Buenos Aires.
291
Según el artículo 96 de la Constitución: La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos
fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la anterior.
541
conducen como dentro de la representación proporcional,
manifestando libremente su primera preferencia dentro de las
otras opciones. Esto tiene consecuencias particularmente en
la elección de legisladores donde consolidará la
proporcionalidad del sistema.
En el sistema original francés a raíz de la reforma

constitucional de 1962 292 se estableció la exigencia de la
mayoría absoluta para que el candidato más votado fuera
electo en el primer turno. De esta manera, en la segunda
vuelta de elección del Presidente, solamente compiten los dos
candidatos que en la primera tuvieran las mejores votaciones.
Este sistema ha servido a la Quinta República para reducir la
fragmentación del sistema político, que había causado la
debilidad e inestabilidad de las III y IV Repúblicas y estableció
una tendencia hacia el bipartidismo.
Luego de la reforma de 1994 se estableció el sistema de doble

vuelta para la elección del presidente y vicepresidente de la
Nación pero sin la exigencia de la mayoría absoluta.
Artículo 94. El presidente y el vicepresidente de la Nación

serán elegidos directamente por el pueblo, en doble
vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el
territorio nacional conformará un distrito único.
Artículo 97. Cuando la fórmula que resultare más votada

en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y
cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente
emitidos, sus integrantes serán proclamados como
presidente y vicepresidente de la Nación.
Artículo 98. Cuando la fórmula que resultare más votada

en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por
ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente
emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de
diez puntos porcentuales respecto del total de los votos
afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le
sigue en número de votos, sus integrantes serán
292
Reforma constitucional realizada por referéndum del 28 de octubre de 1962 que sustituyó la elección de Presidente por colegio
electoral por la elección por sufragio universal a doble vuelta.
542
proclamados como presidente y vicepresidente de la
Nación.
Las consecuencias de este sistema de doble vuelta atenuada

son de permitir la elección de un candidato perteneciente a
un partido que tenga una amplia representación política, pero
que pudiera tener una fuerte oposición que probablemente le
impidiera ganar en una segunda vuelta aunque si obtener
una amplia ventaja en la elección inicial. La alternativa
establecida en el artículo 98 crea un incentivo a la
conformación de alianzas previas a la elección presidencial
para de esta manera evitar que dos o más partidos
minoritarios individualmente pudieran ser vencidos por un
tercero que tuviera el cuarenta por ciento de los votos válidos.
El instituto de la doble vuelta no ha tenido utilización hasta
el presente.
La Ley de Duverger.
Algunos sistemas políticos, Gran Bretaña y los Estados

Unidos son los primeros que vienen a la mente, tienen
partidos mayoritarios dominan los cargos públicos y se
alternan en el poder. Otros países son pluripartidistas.
Además de la tradición cultural y la historia, es
fundamentalmente el sistema electoral el que determina
el número de partidos.
Cuando hay sistemas mayoritarios como en el caso de las

circunscripciones uninominales donde el ganador toma todo,
el candidato que recibe la mayor cantidad de votos en una
elección única gana el cargo. Si los votos fueron divididos
entre tres candidatos en las siguientes proporciones
hipotéticas: que primero saca el 40%, el segundo el 31% y el
tercer el 29% el candidato que reciba el 40% gana el cargo.
En una elección mayoritaria donde no existe segunda vuelta
entre los dos candidatos con mayores votos no existe
representación proporcional ni otros sistemas que
disminuyan la influencia de la elección mayoritaria este sería
el resultado. Los países que tienen sistemas fuertemente
mayoritarios, donde el que gana con cualquier tipo de
543
mayoría toma el cargo tienden a tener dos partidos
dominantes.
Esta propuesta ha sido suficientemente comprobada para ser

llamada una ley aunque puede haber excepciones donde hay
minorías muy importantes o conjuntamente con la existencia
de estados de grandes territorios. La regla en cuestión se
llama la ley Duverger por el jurista francés que la desarrolló
en una obra llamada “La República de los Ciudadanos”293. La
ley de Duverger dice que la regla del ganador toma todo
tiende a eliminar a los pequeños partidos y a crear un
sistema de dos partidos dominantes. Pero también que
los sistemas proporcionales tienden al multipartidismo.
De esta manera se ha dicho que Duverger propone dos leyes:
1. la primera que los sistemas mayoritarios tienden al
bipartidismo y
2. la segunda que la representación proporcional tiende
al multipartidismo, es decir que tiene un efecto
multiplicador de la representación política.
La teoría de la elección colectiva294 explica la razón por la

cual votantes racionales producirán este resultado. Señala
que con varios candidatos los ciudadanos votarán en forma
estratégica. Tomemos el caso que un votante tiene un
candidato preferido pero con pocas posibilidades de victoria.
Entonces el votante optará por su segunda mejor opción.
Bajo la regla del ganador toma todo, los ciudadanos tienden a
votar por candidatos que consideran que los demás votarán
también por ellos, es decir por candidatos que consideran
tienen mayores posibilidades de triunfo, y este
comportamiento comprime el número de partidos viables en
dos.
Sistemas electorales alternativos.
Que el ganador gane todo o el sistema mayoritario es un

método amplio de reglas de votación utilizado en sistemas
democráticos. El otro gran grupo de sistemas electorales es la
293
Maurice Duverger. La République des citoyens. Editions Ramsay Paris. 1982. p. 223 y ss. Particularmente en el capítulo
‘Elecciones sin traición’.
294
En inglés (Public Choice) y sostiene que los actores políticos son maximizadotes de sus intereses personales.
544
representación proporcional en la cual cada partido político
recibe asientos en la legislatura en proporción al número de
votos que ha recibido en la elección. En un análisis
preliminar debemos recordar que los sistemas mayoritarios
tienden a consolidar a los partidos y tienden al
bipartidismo, en cambio los sistemas de representación
proporcional fragmentan a la representación política. La
consolidación lleva al votante a elegir al preferido de dos
partidos aún si ninguno de esos partidos refleja
cercanamente las preferencias políticas del votante. Por el
contrario, la fragmentación permite a cada votante elegir un
partido que se acerque mucho más a sus preferencias. Por lo
tanto, los partidos consolidados tienden a formar sistemas de
gobiernos estables, mientras que los partidos fragmentados
tienden a formar gobiernos inestables.
La elección de un sistema electoral tiene importantes

consecuencias en la estabilidad de los sistemas políticos y en
la concentración o consolidación de los partidos o en la
fragmentación de la representación.
La relación entre legisladores y votantes.
Los ciudadanos eligen a los legisladores y los legisladores

hacen la ley, pero los legisladores tienen intereses propios y
pueden no coincidir con los intereses de los ciudadanos. De
alguna manera la Constitución puede intentar unificar los
intereses de los legisladores y de los ciudadanos. Si los
ciudadanos se están viendo representados, entonces los
acuerdos entre los legisladores satisfacen las preferencias de
los ciudadanos. Pero si los ciudadanos no están bien
representados, los acuerdos entre los legisladores satisfacen
los intereses de los legisladores y frustran los intereses de los
ciudadanos. La doctrina pluralista sostiene que los diferentes
segmentos de la sociedad se organizan exitosamente para
negociar entre si e influir en la política. El pluralismo
supone que cada grupo de ciudadanos elige
representantes para que negocien por ellos. Los
representantes idealmente tienen influencia política en
proporción al número de personas que representan. En la
realidad, algunos ciudadanos tienen mejor representación
545
que otros, y algunos representantes tienen un poder
desproporcionado. La teoría negociadora de la democracia
explica estas diferencias sobre la calidad de la representación
y el poder de los representantes. La información desigual es
la causa de la representación desigual. En términos
generales, la negociación impide el control sobre los
legisladores porque en general los votantes prefieren
posiciones principistas a posiciones de legisladores que
aparecen negociando. Votar claramente por cada proyecto de
ley hace que el legislador aparezca en la lista de votos y por lo
tanto sea relativamente sencillo interpretar y determinar
como ha votado el legislador, pero el intercambio de votos
oscurece la información y requiere un análisis más detallado
si ha tenido éxito en sus negociaciones y ha obtenido la mejor
legislación que deseaban sus representantes.
Las candidaturas políticas.
Las candidaturas políticas son presentadas por partidos

políticos, hay sistemas de partidos fuertes en los que el
candidato responde a cierta disciplina partidaria y es incluido
en la lista de candidatos por las autoridades del partido y
debe responder a sus instrucciones. Hay sistemas de partidos
débiles y descentralizados donde o por la personalidad del
candidato, o porque cuenta con recursos propios, le permiten
cierta independencia de estructuras partidarias débiles. El
sistema electoral influye sobre la fortaleza o debilidad de los
partidos políticos, en general, los sistemas mayoritarios
tienden a establecer sistemas bipartidistas y con partidos
políticos fuertes.
Para asegurar que la selección de candidatos se realiza dentro

de estructuras democráticas se establece la selección de
candidatos a través de elecciones internas reguladas
legalmente. Es la situación planteada por las llamadas
elecciones internas de candidatos295. Un debate es determinar
si en esas elecciones pueden participar solamente los
afiliados al partido o si se permite la participación de los no
afiliados.
295
En la terminología basada en la de los Estados Unidos se las llama ‘primarias’.
546
Esta cuestión fue analizada por la Corte Suprema de EEUU
en el caso Tashjian donde el partido Republicano de
Connecticut atacó la ley local que prohibía a los
independientes votar en las elecciones internas del partido
Republicano. El Partido sostuvo que la ley limitaba su
libertad fundamental de asociación y afectaba sus
posibilidades de éxito electoral a aumentar la base de su
apoyo popular. Plantea la estrategia que existe detrás de las
internas abiertas. Declara inconstitucional la ley que prohibía
a un partido permitir votar a independientes. La estrategia
de dejar votar al independiente en la interna es acercar al
votante medio a elegir un candidato que votará en el
general.
Tashjian v. Republican Party of Connecticut. 479 U.S.

208 (1986).
La Secretaria de Estado de Connecticut, Julia Tashjian es la

encargada de organizar las elecciones en ese estado de
acuerdo a la legislación vigente que solo autoriza a votar en
las elecciones internas de los partidos a los miembros
registrados de cada partido político.
Motivado en parte por la importancia demográfica de los

votantes independientes en la política de Connecticut,.. el
partido Republicano adoptó una norma en el Partido que está
ahora en cuestión, que establece: [la norma permite votar en las
elecciones internas a los miembros del partido y a cualquier
elector que no estuviera enrolado como miembro de un partido]
La búsqueda del Partido de ampliar la base de participación
publica y de apoyo a sus actividades es una conducta
indudablemente central al ejercicio del derecho de asociación. ..
La ley establece un límite al grupo de votantes a los cuales el
Partido puede invitar a participar en la ‘función básica’ de
selección de los candidatos partidarios. El estado pone, por lo
tanto, un límite a las oportunidades de asociación del Partido
en la encrucijada crucial en la que la apelación a principios
comunes puede ser traducida en una acción concertada y por lo
tanto en la busque del poder político de la comunidad.
Teniendo en cuenta el poder numérico que los votantes
independientes tienen en el estado, una de las preguntas que
más probablemente se planteen a los republicanos de
547
Connecticut al seleccionar sus candidatos para cargos públicos
es ¿como puede el partido apelar más eficazmente al votante
independiente? Al invitar a independientes a asistir en la
selección en las elecciones entre candidatos primarios
seleccionados en la convención del Partido, la norma partidaria
tiene la intención de producir el candidato y la plataforma que
probablemente logre ese objetivo. La ley estadual dice que
disminuye la confusión de los votantes, sin embargo, impide
que el Partido y sus miembros tengan la oportunidad de
informarse sobre el nivel de apoyo de los candidatos del
Partido entre un grupo critico de electores.
Bajo estas circunstancias, la visión del estado en alguna
medida representa la visión de un partido político que
transitoriamente tiene el poder mayoritario, sobre el método
óptimo de impedir que la integridad partidaria pierda mucha de
su fuerza... La determinación por el Partido de los límites de su
propia asociación y de la estructura que mejor permite buscar
sus objetivos políticos, esta protegida por la Constitución.
El control partidario sobre la selección y elección de sus

candidatos es mayor cuando las listas son cerradas, es decir,
cuando el orden de las listas ni mucho menos su integración
no puede ser variada por el elector. Sin embargo, si el sistema
electoral es proporcional, la disciplina partidaria tiende a
debilitarse en los grandes distritos, ya que candidatos
derrotados en las elecciones internas o primarias pueden
integrar la lista de otros partidos o crear nuevos partidos.
Pueden existir limitaciones legales a este tipo de cambios pero
solamente en un lapso breve.
Efectos de los sistemas electorales.
Los sistemas electorales tienen una gran rigidez, no son

elaborados deliberadamente ni alterados libremente. Sus
variaciones son particularmente difíciles, ya sea porque la
legislación dificulta su reforma,296 o porque habitualmente
una legislatura electa con un sistema electoral rara vez lo
reformaría para establecer uno diferente en la que las
posibles reelecciones de sus miembros se transformaran en
inciertas. Debido a ello los sistemas electorales perduran en
296
Por ejemplo el artículo 99 inciso 3, prohíbe expresamente el dictado de decretos de necesidad y urgencia sobre materia electoral.
548
el tiempo y tienen una señalada influencia en el sistema
político.
Los sistemas electorales tienen un doble efecto, sobre el

elector y sobre el número de partidos. El efecto sobre los
electores es restrictivo y limitativo en cuanto a la expresión de
sus preferencias, pero los sistemas varían. De esta manera
los sistemas mayoritarios, son fuertemente restrictivos ya que
el elector se encuentra generalmente frente a listas cerradas
realizadas por los partidos teniendo en cuenta su prestigio
endógeno, y con una alternativa limitada porque se encuentra
probablemente frente a un sistema bipartidista. En cambio,
en una representación proporcional pura la restricción es
menor ya que tiene una oferta mucho más amplia y con
posibilidades que el partido o candidato de su preferencia
tenga posibilidades de ser elegido ya que hay una menor
posibilidad de votos perdidos.
Con respecto a los partidos políticos el sistema mayoritario

tiene un efecto reductivo ya que votar por partidos políticos
que no tendrán representación torna al voto ineficaz.
Un partido puede convertirse en irrelevante cuando continúa

siendo superfluo a lo largo del tiempo, en el sentido que
nunca será considerado necesario o utilizado como
componente de una coalición política. Inversamente, un
partido menor debe ser considerado como relevante si se
encuentra en una posición de determinar a lo largo del
tiempo, o al menos en algún momento como conformando
una coalición de gobierno.
Un partido es también relevante cuando su existencia, o su

aparición en la contienda electoral, afectan la táctica de los
que compiten por el gobierno y particularmente cuando altera
el sentido de la competencia de los partidos que se orientan
hacia el gobierno.
1. La primera regla se denomina la potencialidad de

coalición, y
2. la segunda regla es la potencialidad de extorsión.297
297
Cf. Giovanni Sartori, Parties and Party systems: a framework of analysis. Cambridge University Press, pp. 122-23. Hay
versión castellana Partidos y sistemas de partidos, 1. Alianza Universidad. Madrid 1980.
549
Si bien estas reglas han sido desarrolladas para gobiernos
parlamentarios, donde las negociaciones para la
conformación de un gobierno se realizan en el parlamento,
también se aplican a los sistemas de división de poderes. En
estos casos la negociación de los partidos en el Congreso es
en el llamado juego de la legislación, es decir en los
acuerdos necesarios para aprobar tanto el presupuesto de
gastos y recursos como las leyes necesarias para el gobierno.
Podemos sintetizar los efectos de los sistemas electorales

sobre los sistemas de partidos señalando algunas tendencias:
1. los sistemas electorales mayoritarios o de pluralidad de
sufragios, tienden a un formato bipartidario.
2. los sistemas mayoritarios tienden a causar la
eliminación de los partidos situados debajo del nivel
de la pluralidad, es decir aquellos que no son electos ni
pueden serlo por el sistema electoral. Pero no pueden
impedir la existencia de partidos, por encima de los dos
mayoritarios, cuando la distribución geográfica permita
concentraciones importantes.
3. en los sistemas de representación proporcional, cuanto
mayor es la impureza de la representación,
generalmente por el tamaño del distrito electoral,
mayor es el costo de ingreso de los pequeños
partidos en el sistema. Inversamente cuanto menores
sean las impurezas de la proporcionalidad el sistema no
tendrá efecto reductor del multipartidismo.
4. si la representación proporcional es pura, o cercana a la
pureza, es decir sin limitaciones sistémicas, es decir con
un costo igual (o casi igual) para el ingreso de cada
partido en el sistema, el número de partidos podrá ser
tan grande como lo permita la cuota mínima
existente. Es decir, en el sistema D’hondt, tantos como
lleguen a la cifra repartidora.
Características de la representación proporcional.
La representación proporcional incorpora y promueve la

traducción más amplia de los sufragios en bancas en el
Legislativo. Su mérito es el de la equidad en la
550
representación política. Se le pueden hacer dos críticas
importantes, una es que provoca la fragmentación excesiva
de partidos, llegando al extremo que muchos pierden su
identidad, a través de una continua movilidad de nombres y
candidatos. La segunda es que no es sensible al requisito
de gobernabilidad, es decir la existencia de un partido de
gobierno efectivo y uno o un grupo de partidos de oposición
igualmente efectiva. En un sistema de división de poderes,
puede tender a un partido de gobierno que rodea al
presidente y una dispersión de los partidos de oposición.
Una limitación es hacer más impura la representación
proporcional, ya sea disminuyendo el tamaño de los distritos
electorales, o al establecer un nivel mínimo de admisión
elevado.
En estas circunstancias, la aplicación del sistema de doble

vuelta para la elección presidencial consolida al
pluripartidismo ya que el votante tendrá una mayor
amplitud de elección en el primer turno y solamente tomará
una decisión estratégica en el segundo turno. En cambio, en
los sistemas de simple pluralidad, donde el que saca más
votos en el único turno electoral gana la elección, la decisión
estratégica del votante ocurre desde el inicio.298 El sistema
argentino de mayorías atenuadas que permiten obtener la
victoria en la primera vuelta electoral, limita este efecto, ya
que el votante deberá tomar una decisión estratégica en el
primer turno si considera que hay un partido dominante que
puede ganar inmediatamente frente a una oposición
fracturada.
298
La votación estratégica es también llamada ‘voto útil’ y es cuando el elector decide apoyar a su segunda preferencia antes que
permitir que el candidato menos deseado se electo por dispersión del voto opositor.
551
El Derecho de Propiedad en la Constitución.
David Hume sostiene que la paz y la seguridad de la sociedad

humana depende de la observancia estricta de las tres leyes
fundamentales de la naturaleza, la primera es (i) estabilidad
de la posesión. Las otras normas cruciales son la (ii)
transferencia de la propiedad por consentimiento y (iii) el
cumplimiento de las promesas.
El debate sobre la protección constitucional del derecho de

propiedad ha sido resuelto tempranamente por nuestra Corte
Suprema en el caso Bourdieu. Allí se afirmó que todo
derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley,
sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea
que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos
privados o públicos), a condición de que su titular disponga
de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en
su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto
constitucional de "propiedad".
Caso Pedro Emilio Bourdie v. Municipalidad de la Capital.

10 de diciembre de 1925. Fallos 145:325.
Que en cuanto al primer fundamento, debe observarse que las

palabras "libertad" y "propiedad" comprensivas de toda la vida
social y política, son términos constitucionales y deben ser
tomados en su sentido más amplio. El término "propiedad",
cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución o
en otras disposiciones de ese estatuto comprende. Como lo ha
dicho esta Corte, "todos los intereses apreciables que un
hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de
su libertad". Todo derecho que tenga un valor reconocido como
tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho
privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos
subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular
disponga de una acción contra cualquiera que intente
interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra el
concepto constitucional de "propiedad".
Los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un
bien del dominio público (derecho a una sepultura), o de las que
552
reconocen como causa una delegación de la autoridad del
Estado en favor de particulares (empresas de ferrocarriles,
tranvías, luz eléctrica, teléfonos, explotación de canales,
puertos, etc.), se encuentran tan protegidos por las garantías
consagradas en los arts. 14 y 17 de la Constitución como
pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio. El art.
67, inc. 16. de la Constitución faculta al Congreso a emplear
como medio adecuado de obtener lo conducente a la
prosperidad del país, las concesiones temporarias de
privilegios y habría visible inconsecuencia entre esa
autorización que compromete la fe pública de la Nación y la
conclusión consistente en afirmar que los derechos nacidos de
aquéllas no benefician de las garantías y seguridades que otra
parte del mismo estatuto asegura a la propiedad. El derecho,
nacido de una concesión de sepultura con prescindencia de
saber si forma o no parte del patrimonio del titular, cuestión
ésta librada al derecho común, se encuentra, pues,
comprendido por la garantía de los arts. 14 y 15. Mango con
Traba, sentencia de esta Corte de 26 de agosto próximo
pasado; COOLEY, Principios generales, traducción Carrié, p.
306, y Constitutional limitations, p. 756, y nota 3;
WILLOUGHBY, t., II, p. 474.
Que el principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurada

en términos amplios por el art. 17, protege con igual fuerza y
eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como
los constituidos por el dominio o sus desmembraciones.
Mientras se halle garantizada en la Constitución la
inviolabilidad de la propiedad o en tanto que el Congreso no se
halle investido de facultades constitucionales expresas que lo
habiliten para tomar la propiedad privada sin la
correspondiente indemnización o para alterar los derechos
derivados de los contratos, ha dicho esta Corte (t. 137, p. 47),
la limitación existe para el departamento legislativo cualquiera
que sea el carácter y la finalidad de la ley.
Que para juzgar del alcance de esta limitación impuesta a las

legislaturas, de dictar leyes alterando las obligaciones nacidas
de los contratos, ha de tenerse presente: a) que asumen el
carácter de leyes" no sólo las sancionadas por el Congreso,
sino también las constituciones de Estado o una ordenanza
municipal con tal que el Estado le dé la fuerza de una ley
553
(Williams v. Bruffy, U.S., p. 176); b) que reviste calidad de
contrato todo convenio o concierto entre dos o más partes, sea
que las obligaciones emergentes del mismo se hallen
incumplidas o hayan sido ejecutadas. Fletcher v. Peck, 6
Cranch 87; New Jersey v. Wilson, 7 Cranch 164.
Que además, la prohibición de alterar las obligaciones de los

contratos es general y aplicable a las convenciones de todo
orden, es decir, tanto a las realizadas entre particulares como a
las concertadas entre éstos, y los Estados o por los Estados
entre sí. WILLOUGHBY, t. ", § 402, p. 893. La jurisprudencia
americana es concluyente sobre el punto, y salvo el caso de las
licencias administrativas por las cuales se crean facultades
revocables a voluntad del Estado, se ha entendido siempre, con
la opinión de Marshall, emitida en el caso Fletcher v. Peck, 6
Cranch 87, que cuando el Estado contrata o conviene con los
particulares, no le es permitido revocar o anular sus propias
concesiones sin cumplir con los requisitos exigidos por el
principio de la inviolabilidad de la propiedad. COOLEY,
Constitutional limitations, ps. 384 y 385 y nota.
La Economía de mercado y la Constitución.
En el derecho alemán se utiliza el concepto de economía

social de mercado, (soziale Marktwirtschaft). Supone la
compatibilidad de un mercado libre con un Estado
socialmente consciente. Promueve una economía política
unificada basada en los principios de la libertad personal y la
responsabilidad social. Pero toda responsabilidad estatal está
limitada por el marco constitucional en el que opera la
actividad económica. Este marco incluye los derechos sobre
la propiedad y sobre la herencia (articulo 14), la libertad de
elegir en el ejercicio de una industria o profesión (artículo 12),
la libertad de formar y de asociarse a organizaciones
comerciales (artículo 9 [3]), la libertad de comercio e industria
que surge del derecho general de la personalidad (artículo 2) y
del principio del Estado social. Este principio del Estado
social es de particular importancia porque establece los
límites y determina el contenido de todos los derechos
económicos establecidos en la Ley Fundamental. La idea de
554
un gobierno democrático, republicano y social basado en el
Estado de derecho es también un requerimiento para los
Länder en su organización política. (Artículo 28 [1])299.
En la Ley Fundamental el Estado de Derecho se une con el

Estado social. Sin embargo la Ley Fundamental permanece
silenciosa en cuanto a la determinación de los derechos
sociales. Pueden citarse como excepciones el derecho de las
madres de la protección y cuidado de la comunidad (Artículo
6 [4]) y lo establecido en el artículo 15 sobre la
nacionalización de la propiedad y la compensación que debe
pagarse. Cuando la Constitución se estableció en 1949 la
principal preocupación de la sociedad alemana era el Estado
de derecho, particularmente la defensa de la libertad y la
justicia que habían sido conculcadas durante el totalitarismo
nazi. Sin embargo el principio del Estado social es un
principio establecido del derecho público alemán. Durante los
debates constitucionales los socialistas consideraron que la
agenda social sería impuesta por la legislación posterior sin
importarles la descripción de esos derechos en el texto de la
Ley Fundamental. Esta agenda no se concretó en los hechos
posteriores.
La Corte Constitucional federal ha llamado la atención

repetidamente al carácter fundamental del Estado social y ha
recordado al gobierno federal y de los Länder del deber
constitucional de establecer un orden social justo. Sin
embargo, no ha establecido normas ni estándares para la
concreción de los objetivos sociales. Ha determinado la
necesidad de una mayor discrecionalidad legislativa. Es decir
es un concepto que puede ser utilizado para autorizar la
constitucionalidad de la legislación social pero que no permite
a litigantes individuales buscar una decisión judicial que
aplique el principio en casos concretos. Ha tenido más éxito
en determinar la constitucionalidad de normas legislativas de
contenido social frente a la objeción de interferencia frente a
los derechos individuales.
El principio de Neutralidad y las Relaciones Industriales.
299
Es la expresión alemana de provincias.
555
La ley fundamental de Alemania contiene pocas provisiones
sobre la estructura del sistema económico. La economía
puede estar organizada de una manera que no viole un
derecho fundamental incluyendo el derecho de propiedad,
Artículo 19 (2).
Desde la organización constitucional ha habido un consenso

generalizado en Alemania que el gobierno tiene una
responsabilidad particular o principal en la dirección y
organización de la economía.
Sin embargo las relaciones entre el gobierno y los sectores

industriales implica consideraciones constitucionales debido
a las numerosas normas existentes en la Ley Fundamental
que definen el interés gubernamental en la propiedad. Estas
normas están ubicadas en la constitución conjuntamente con
las garantías al derecho a la propiedad (art.14), el derecho a
elegir una ocupación (art. 12) y los derechos a la libertad de
contratar y a la competencia económica que la Corte
Constitucional incluye en su interpretación del artículo 2.
Aunque el principio de neutralidad permite un amplio campo

a la discrecionalidad del parlamento la Corte Constitucional
ha observado que “un monopolio estatal es un cuerpo extraño
en una economía libre; porque los monopolios no solo
interfieren con las actividades económicas que los individuos
pueden realizar voluntariamente, sino que también limitan
resueltamente el libre desarrollo de los aspectos más amplios
de la economía”300 La Corte Constitucional ha expresado
sentimientos similares con relación a ciertas regulaciones
económicas, 301 lo que permite al gobierno aplicar políticas
económicas por medios fiscales en el cumplimiento de sus
funciones políticas, sin permitirles sin embargo interferir con
las actividades privadas protegidas constitucionalmente.
La doctrina constitucional de Alemania ha intentado una

determinación de la extensión del derecho de propiedad
frente a la regulación económica.
300
Caso de la Agencia de Empleo, 21 BverGE 245, 249, (1967).
301
Caso de la Leche y la Manteca, 18BverfGe 315, 327, (1965).
556
El caso del Control de inundaciones en Hamburgo. (1968)
24 BverfGE 367.
Debido al daño causado por una enorme inundación en

Hamburgo en 1962 la ciudad estado de Hamburgo aprobó la
ley de Diques y Represas de 1964. La ley establecía que todas
las tierras de pastura clasificadas como zonas de diques
debían registrarse como propiedad pública. Al mismo tiempo
terminada con la propiedad privada en esas zonas y
establecía una compensación a los propietarios. Varios
propietarios recurrieron a la Corte Constitucional alegando la
violación de sus derechos fundamentales bajo el artículo 14
de la Ley Fundamental.
“ Fallo del primer Senado”
El articulo 14 inciso 1 de la ley fundamental garantiza la

propiedad tanto como institución legal como un derecho
concreto ejercido por el individuo que lo posee.
Disponer de la propiedad es un derecho constitucional
elemental que debe ser observado en un contexto cercano con
el de la protección de la libertad personal. Dentro del sistema
general de los derechos constitucionales su función es asegurar
a quien lo ejerce, una esfera de libertad en el campo económico
y por lo tanto permitirle llevar adelante una vida de
autogobierno. La protección de la propiedad, como una
institución legal sirve para asegurar este derecho básico. Y este
derecho constitucional del individuo esta condicionado en la
institución legal de la propiedad. La propiedad no puede estar
asegurada efectivamente si los legisladores estuvieran
autorizados para reemplazar la propiedad privada con algo que
no pudiera ser descripto bajo la etiqueta de propiedad…. La
regulación de la propiedad, puede ser ajustada a las
condiciones sociales y económicas. La función de la legislatura
es la de regular propiedad a la luz de los valores
constitucionales fundamentales. La garantía constitucional, sin
embargo, prohíbe cualquier revisión del orden legal privado que
pueda remover el catalogo fundamental de las actividades
constitucionalmente protegidas que se refieren al área de la
propiedad y que podrían restringir sustancialmente o
suspender la esfera protegida de la libertad protegida por este
derecho fundamental….”
557
A pesar de estos principios de protección tan amplios del
derecho de propiedad, la Corte constitucional continuó y
sostuvo que el estado podía ubicar legítimamente las
propiedades en las zonas que iban a ser inundadas por los
diques bajo el control público. La expropiación de las tierras
cercanas a los diques no constituía una limitación al derecho
de propiedad garantizado por el artículo 14 inciso 1, siempre
que la propiedad fuera utilizada para un fin público
particular.
El estándar del fin público estaba satisfecho aquí de la
necesidad urgente de construir un sistema efectivo de diques
para evitar un desastre similar a lo que había ocurrido en
Hamburgo en 1962.
Continuó diciendo el tribunal:
“III. 1. a) El artículo 14 inciso 3 permite la expropiación de la

propiedad real si lo requiere el bien común. Pero el estándar
emperador del bien común limita el poder legal de expropiar
ordinariamente dentro de la protección del artículo 14.
Este estándar, y solamente este estándar, permite la
expropiación de propiedad bajo el artículo 14 inciso 3.
El objeto de una expropiación válida bajo el artículo 14 inciso 3
debe ser claramente especificado en la ley. La ley fundamental
establece que en la tensión recurrente entre el interés de
propiedad del individuo y las necesidades del público, el
interés público puede en caso de conflicto, tomar precedencia
sobre la garantía legal al individuo. La Constitución no deja la
resolución de este conflicto a la legislatura pero sino que
resuelve la cuestión por sí misma.
Si todos estas relaciones se tienen en cuenta entonces el
artículo 14 inciso 3 que permite la expropiación “ solamente a
través de la ley” no contiene una condición previa que autorice
a la legislatura a restringir este derecho básico como es el
requerido en los términos del artículo 19 inciso 1.
b) Los términos del artículo 14 inciso 3, el requerimiento del

bien común, limitan la expropiación de la propiedad en los
términos del artículo 14 inciso 3, es decir la limitación de que
sea por ley y el requisito de compensación. Si estos
requerimientos no se cumplen el derecho básico de la
propiedad se encuentra violado. El deber del propietario de
558
tolerar la intrusión contra su derecho de propiedad esta
limitada en los términos de la Constitución en sí misma. Estos
límites están fijados y son permanentes. La legislatura no está
autorizada a cambiarlos.
Más allá de todo esto, el derecho de propiedad como esta
especificado en el artículo 14 inciso 3 está asegurado por el
hecho de que la propiedad no puede ser expropiada en
ausencia de una justa compensación. La base de esta garantía
en una expropiación autorizada es el valor de la propiedad en
cuestión. Por lo tanto, el estado está obligado a compensar a los
propietarios cuyos derechos especiales y privilegios han sido
sacrificados por el bien común. Si la compensación no es
compatible con los requerimientos del artículo 14 inciso 3,
entonces este derecho se encuentra violado resultando en una
expropiación inconstitucional. En la misma medida, la
legislatura se encuentra sin autoridad para restringir o negar la
compensación adecuada tal como está prevista en la
Constitución.
Es esencial comprender que el derecho de propiedad
garantizado en el artículo 14 tiene un significado muy amplio
que va más allá de la protección que se le concedía en la
Constitución de Weimar. La función del artículo 14 no es
primariamente prevenir la expropiación de propiedad sin
compensación, sino asegurar la propiedad existente en las
manos de su propietario. La visión propuesta en la Constitución
de Weimar, y en alguna extensión en el artículo 14 es que la
garantía de la propiedad es esencialmente una garantía del
valor de la propiedad, y que su expropiación es aceptable en la
medida que las partes estén compensadas adecuadamente. Sin
embargo ésta compensación no refleja el objetivo completo y el
espíritu del artículo 14. Como la constitución de Weimar no
tenía provisiones para probar la constitucionalidad de las leyes
de expropiación y porque el control judicial se encontraba
severamente restringido el poder judicial tenía que concentrarse
primariamente en la protección de la propiedad de los dueños a
través de la compensación. Por lo tanto, el derecho básico de la
propiedad emergió más y más a través del reclamo de una
compensación adecuada. Por el contrario, como se ha indicado
ya, la garantía de propiedad en el artículo 14 inciso 1 debe ser
vista con relación a la personalidad del propietario, al reino de
libertad dentro del cual las personas se dedican a una
actividad responsable que los define. El derecho de propiedad
559
no es primariamente una garantía material, sino antes, una
garantía personal. El derecho básico protege al individuo contra
cada limitación injustificada en el amplio campo de los
derechos protegidos.”
La importancia del Caso de Control de Inundaciones porque

señala o marca la función social del derecho de propiedad en
la ley fundamental. Particularmente enfatiza que en el
derecho constitucional Alemán existe un carácter subjetivo
del derecho de propiedad, éste está asociado con la libertad y
con la personalidad provee un espacio para el ejercicio de la
autonomía y de la autorrealización. Por lo tanto, como señala
el caso de control de inundaciones el estado no puede
cambiar el código civil de una manera que pueda constreñir o
eliminar el núcleo de esta libertad. De ahí surge, por lo tanto,
que las restricciones a la propiedad deben también respetar el
valor constitucionalidad de la personalidad que se encuentra
debajo de la propiedad individual. La Corte Constitucional
también requiere que toda restricción de la propiedad sea
consistente con otros valores básicos de la Constitución como
es el principio de protección igual.
Sin embargo, el Caso de Control de Inundaciones también

señala un carácter institucional de la propiedad.
La propiedad en este sentido, como otras decisiones básicas
de los constituyentes, es una institución legalmente
autónoma, un valor constitucional objetivo que el estado está
obligado a preservar y respetar. Exactamente que obligación
positiva el estado debe cumplir bajo esta teoría no ha sido
descripta totalmente. Pero se puede sugerir el carácter
objetivo del artículo 14, puede requerir que la legislación de la
protección del medio ambiente preserve el valor de la
propiedad y el uso productivo que depende del agua limpia y
de los bosques.
Los dos principios más importantes son el sacrificio
individual y la intensidad regulatoria. Si la carga de la
regulación cae pesadamente o fuertemente privándole del uso
de su propiedad, y si todos los beneficios de la regulación
tienen destino público el estado entonces está obligado a
compensar al propietario. Por otro lado, no se daría
compensación si es una regulación impuesta uniformemente
que concede beneficios a todos los propietarios al mismo
560
tiempo que les extrae costos limitados en función del bien
común. En suma, el estado actúa injustamente si fuerza al
individuo a sacrificar sus derechos esenciales por el bien
común, pero si un individuo afectado por una reglamentación
general es parte del público y se beneficia con la
reglamentación también se espera que sufra el costo, en cuyo
caso su pérdida no es compensable.
La Corte constitucional federal no ha establecido un énfasis

primario en ninguno de estos dos principios, ni en el del
sacrificio individual ni en el de la intensidad regulatoria, los
trata en conjunto.
La posición central de la Corte, esta establecida en el Caso de

los Viñedos de 1967 (21BverfGE150) y es que la propiedad
puede ser regulada pero no hasta un grado intolerable. En el
Caso de los Viñedos, la Corte sostuvo la constitucionalidad de
una restricción federal para el cultivo de nuevos viñedos, no
solamente porque la regulación ayudaba a mantener la
calidad del vino alemán, pero también porque contribuía a la
posición económica de la industria vitivinícola en su conjunto
y en particular a los productores de uvas. La carga impuesta
por la regulación no era por lo tanto excesiva. Como lo
estableció en el caso del control de inundaciones la propiedad
esta sujeta a la regulación pública y puede ser expropiada
dentro de las reglas de la ley fundamental. La Corte
constitucional insistió, sin embargo, en una valoración
independiente de lo que constituye el interés público dentro
del significado de la cláusula de expropiación. En el caso de
control de inundaciones la Corte autorizó que se tomara las
propiedades de la tierra anegadiza para los diques porque
estos irían a ser utilizados con un objetivo público particular.
La regla general en Alemania, es que si se toma la propiedad
privada esto es aceptable solamente cuando se paga una
compensación adecuada.
El contenido y los límites de la propiedad:
El artículo 14 inciso 2 de la Ley Fundamental otorga a la

legislatura la autoridad de determinar el contenido y límites
de la propiedad. Sin embargo de acuerdo con el artículo 19
561
inciso 2, la Corte constitucional es requerida para definir la
esencia del derecho de propiedad si la libertad asociada con
ella debe ser protegida. La Corte ha considerado el problema
de esta definición viendo la garantía de la propiedad dentro
del marco de la Constitución en su totalidad. Y se ha
confiado o se ha apoyado en el desarrollo histórico del
concepto de propiedad en el código civil y no en una
aproximación sistemática o teleológica de la interpretación
constitucional.
Al reglamentar los límites y contenidos de la propiedad la

legislatura debe, de acuerdo a la interpretación de la Corte
constitucional, darle el peso debido al valor fundamental
otorgado por los constituyentes a la propiedad privada. De la
misma manera que lo hizo con otros derechos fundamentales
el equilibrio es el tema más importante, porque toda la
reglamentación esta sometida a ciertos valores más amplios
que informan el contenido o el significado de la Constitución
en su totalidad. Estos son los principios de dignidad
humana, personalidad e igualdad que están establecidos en
los primeros tres artículos de la ley fundamental. La función
de la legislatura es la de traer estos valores en algún tipo de
equilibrio. Finalmente los principios de proporcionalidad,
estado de derecho y estado social deben tenerse en cuenta.
El principio de conservación de la empresa. El caso Sasetru

S.A.C.I.F.I.A. y E. 1984 Fallos 306:1472
Dentro del derecho de propiedad está el debate del patrimonio

como prenda de los acreedores, es decir el conflicto entre los
derechos de propiedad de distintas personas. En casos el
tramite judicial con sus formalidades puede ser un límite el
derecho de propiedad en el que una empresa creadora de
bienes y servicios sea disuelta con una perdida de riqueza
mayor que la que ocurriría de mantenerse unida. Por ello,
podemos encontrar dentro del derecho de propiedad el
principio de conservación de la empresa.
Si lejos de haber guiado su fallo por uno de los principios

rectores establecidos por la ley -el que manda tomar como
guía la conservación de la empresa- el magistrado cuyo
562
voto concurrió al rechazo de la homologación del acuerdo se ha
arrogado en el caso atribuciones claramente adversas a esa
pauta, y ha declarado haber procedido deliberadamente de esa
manera, ello configura un clarísimo ejemplo de arbitrariedad en
cuanto revela un manifiesto y querido apartamiento de la ley
que debió haberse aplicado y una clara transgresión de la
garantía de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitución
Nacional) que integra la imparcialidad judicial -aquí preterida-
como uno de sus pilares básicos
Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 61 de la ley
19.551, corresponde dejar sin efecto la sentencia que no hizo
lugar a la homologación del acuerdo resolutorio aprobado por
los acreedores. Ello así, pues si bien en el memorial de
agravios la recurrente sostuvo que la intención del legislador es
que en tanto exista una posibilidad de conservar la empresa no
debe desaprovecharse y destacó, asimismo, la proyección que
tuvo en la jurisprudencia la inclusión de este principio en la
legislación concursal, el a quo se despreocupa de la suerte que
han de correr las plantas industriales y el valioso capital
humano y económico que emplea un conjunto empresario al que
sitúa ?entre los más importantes del país? y no se hace cargo
de los resultados que pueden derivarse de su extinción, en
virtud de la diferencia más que sensible que registran los
valores de explotación y los que eventualmente pueden
obtenerse con la venta judicial.
En su disidencia Fayt señala la necesidad de un análisis
económico:
La actividad del grupo empresarial se encuentra paralizada, su
posible reactivación debe basarse en un serio estudio de
factibilidad que no ofrezca margen de duda alguna en el cual
pueda caber la repetición de episodios como el que motivara la
causa, razón por la cual debe descartarse la tacha de
arbitrariedad planteada contra el pronunciamiento que valoró
en esa inteligencia la inviabilidad del plan de factibilidad
oportunamente presentado (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt).
563
La expropiación de bienes.
Tanto el gobierno nacional como los gobiernos provinciales

conservan el dominio eminente con la autoridad para tomar
propiedad cuando sea necesaria para las actividades
gubernamentales la Constitución establece un límite a este
poder debe tener un objetivo de uso publico lo que la
Constitución la utilidad pública, debe tener una
determinación formal es decir desde ser calificada por ley y
debe tener una compensación que en nuestra Constitución
deber ser previa ya que se refiere a los términos previamente
indemnizada. Al mismo tiempo el artículo 17 establece otro
límite más general, y aplicable a todo el ordenamiento
jurídico, que es la prohibición absoluta de la confiscación de
bienes.
1. Definir lo que es expropiación, un acto posesorio en el

cual el gobierno ocupa físicamente la propiedad. Al
mismo tiempo está la expropiación regulatoria que
ocurre cuando el gobierno reglamenta de tal manera
una actividad que no le deja a la propiedad una
utilización económica viable.
2. La segunda pregunta es determinar que es la propiedad,
a la cual la Constitución le da en el artículo 17 el
carácter de inviolable y que puede ser expropiada.
Generalmente se ha considerado en otras fuentes del
derecho para definir lo que es el interés de la propiedad.
3. La tercera pregunta es determinar cuando hay utilidad
pública en la expropiación. Si la expropiación no tiene
una utilidad pública el gobierno debe devolverla.
Generalmente los tribunales han definido el concepto de
utilidad publica de manera muy genérico de manera que
prácticamente cualquier expropiación cumple con ese
requerimiento. En el caso Hawaii Housing 465 U.S.
1097 de 1984 la Corte Suprema de Estados Unidos que
existe utilidad publica en la medida “que el uso este
racionalmente relacionado con una utilidad pública
concebible” en otras palabras que cumpla con la prueba
de una base racional.
564
4. Finalmente la cuarta pregunta es si hay una
expropiación una utilidad pública que significa una
indemnización previa, es decir, ¿cual es la
compensación justa que debe recibir quien se ve privado
de su propiedad y como deber ser medida? En este
sentido deber ser medida en términos de la perdida que
produce a su propietario y es irrelevante pensar en la
ganancia que causa al estado que se apropia de ella.
La cláusula de expropiación es la protección más importante

a los derechos de propiedad de la Constitución. Se refiere
asegurar que el gobierno no confisque la propiedad de unos
para dárselas a otros. Y en sus primeras versiones en el caso
Calder vs. Bull, 3 U.S. 386 de 1798 la Corte Suprema
norteamericana consideró que esa practica de la confiscación
era violatoria de los principios de derecho natural y del
contrato social, en los cuales se fundaba la Constitución. Dijo
en esa circunstancia el Juez Chase:
‘No puedo suscribir a la omnipotencia de la legislatura, o que
sea absoluta o sin control… Existen ciertos principios vitales en
nuestros gobiernos republicanos libres, que determinarán y
anularán un evidente y flagrante abuso del poder legislativo; si
intentara una manifiesta injusticia por la ley positiva, o si
quisiera quitar las seguridades a la libertad personal, o a la
propiedad privada, para cuya protección fue establecido el
gobierno. Un acto de la legislatura (porque no puedo llamarla
una ley) contrarios a los grandes primeros principios del
contrato social, no puede considerarse un ejercicio legítimo
de la autoridad legislativa.’302
En concepto es sencillo ya que se refiere a como se

administra esta perdida. Si el gobierno toma la propiedad de
una persona para beneficiar a la sociedad, la sociedad debe
pagar por ella. El objetivo principal de la cláusula de
expropiación es la de “limitar al gobierno de obligar algunas
personas para que asuman el peso de los objetivos públicos
que en justicia deben ser asumidos por el público en su
totalidad” esto lo dijo en el caso Armstrong vs. Estados
Unidos 364 U.S: 40 de 1960. Si bien en términos generales
302
En Calder vs. Bull 3 U.S. 386 (1798) las mayúsculas en el original.
565
este principio es claro es difícil en circunstancias determinar
cuando el gobierno incurre en esta obligación de pagar una
compensación o una indemnización. Toda reglamentación de
derechos determina una limitación de la propiedad de
alguien.
Toda reglamentación suponen una transferencia de

recursos, es decir que al regular se le saca algo a alguien en
beneficio de otros. Muchas veces esta transferencia no es
evidente. Pero como la Corte Suprema lo ha dicho “que el
gobierno difícilmente pudiera continuar con sus funciones si no
pudiera aceptarse que los valores de incidentales de la
propiedad no pudieran ser disminuidos sin pago en cada
cambio de la ley general” esto lo dijo en el caso Pennsylvania
Coal vs. Mahon 260 U.S. 393 de 1922. No existe una línea
límite que permita determina cuando las acciones
gubernamentales que limitan el valor de la propiedad se
transforma en una expropiación. Es decir, para conocer
cuando en justicia se requiere que los daños económicos
causados por una acción pública sean compensados, en
general se analizan las circunstancias particulares de los
casos con lo que resulta en un cúmulo enorme sobre
expropiaciones que tratan de definir principios coherentes en
determinar esta situación.
Debemos definir entonces dos tipos de expropiación, la

primera es que referíamos a la expropiación posesoria que
ocurre cuando el gobierno ocupa físicamente una propiedad
generalmente inmueble este punto se ve que tradicionalmente
nos referimos cuando hablamos de expropiaciones y la
utilización de la ley de expropiaciones. La segunda
igualmente se incluye en el discurso constitucional y en el
concepto de expropiación que hace la Constitución es la
expropiación regulatoria que ocurre cuando una
reglamentación gubernamental no deja una utilidad
económicamente viable para el uso de la propiedad.
LA EXPROPIACIÓN POSESORIA
La confiscación gubernamental o su ocupación física.
566
El concepto de esta ocupación física pude ser amplio ya que
incluye la necesidad de compensación aun en los casos
cuando el gobierno establece que esos agente o el público en
general utiliza regularmente o ocupe permanentemente un
espacio o una cosa que previamente era considerado como el
de propiedad privada. En principio, la confiscación
gubernamental de la propiedad siguiendo el dominio
eminente es el concepto clásico de expropiación. Siguiendo
esta decisión la Corte Suprema de Estado Unidos en el Caso
Webb Fabulous Pharmacies vs. Beckwith 449 U.S. 155
consideró inconstitucional una ley procesal de Florida que
disponía que los intereses de los depósitos judiciales
correspondían al gobierno. La Corte Suprema dijo este era un
ejemplo clásico de expropiación porque el gobierno tomaba la
propiedad privada sin compensación.
También existe expropiación cuando el gobierno ocupa

físicamente la propiedad. Por ejemplo en el caso Pumpelly
vs. Green Bay 80 U.S. 166 de 1872 la Corte Suprema
considero que la construcción de una represa que inundaba
una propiedad debería ser expropiada. La Corte Suprema
también considero que en caso que se invadieran los terrenos
o que una estructura artificial fuera establecida sobre ellos de
tal manera que se limitara su utilidad era una expropiación
dentro del significado de la Constitución. Es decir, que
significaba una ocupación física que de una propiedad
inmueble de un particular y una limitación practica de
suposición. De la misma manera, en el caso United States
vs. Causby 328 U.S. 256 de 1946 la Corte Suprema
consideró que era una expropiación cuando el uso regular del
espacio por vuelos militares destruye el uso de la tierra
utilizada para la crianza de aves. Ya que la acción
gubernamental era completa de tal manera como que si el
gobierno hubieron ingresado en la superficie del terreno y
hubiera tomado una posesión exclusiva de el.
La apropiación física en la expropiación.
La expropiación no tiene porque ser de algún tamaño en

particular. En el caso Loreto v. Teleprompter Manhattan
CATV Corp. (458 U.S. 419 en 1982). La Corte Suprema
567
consideró que existía una expropiación cuando una
ordenanza municipal requería que los constructores de un
inmueble hicieran espacio suficiente para las facilidades de
los de la televisión de cable. A pesar que el espacio requerido
era de treinta centímetros cuadrados la corte aplicó la
doctrina que “la norma tradicional que una ocupación física
permanente es una expropiación”. Agregó más tarde que los
precedentes sobre el tema indicaban “claramente que las
ocupaciones físicas permanentes de terrenos para instalaciones
como líneas telegráficas, rieles, y caños subterráneos aún si
ellos ocupan espacios relativamente insustanciales y no
interfieren con la utilización que el propietarios realiza del resto
del terreno.”
También se plantea la situación si constituye expropiación

cuando el gobierno exige el acceso público de una propiedad.
En el caso Kaiser Aetna vs. United States, 444 U.S. 164 en
1979) la Corte Suprema consideró que existía una
expropiación cuando el gobierno requería que un curso de
agua privado debía ser abierto al uso público, porque el
gobierno transformaba la propiedad privada en propiedad
pública y en esencia permitiendo al publico que ocupara la
propiedad.
En su voto en le caso Lucas vs . South Carolina en 1992 el

Juez Scalia dijo “en general, al menos con relación a las
invasiones permanentes, no importa cuan minúscula sea la
intrusión y sin importar cuan sólido sea el objetivo público
detrás de ella, hemos reconocido una compensación.”
¿Qué es la propiedad?
La palabra ‘expropiación’ supone que el gobierno priva a

alguien de su propiedad. Esta expresión puede tener una
definición amplia como en el caso United States vs. General
Motors Corp. 323 U. S. 373 (1945) en que la Corte Suprema
de EEUU dijo que la propiedad tal como era utilizada en la
expropiación se refería a ‘un grupo de derechos inherentes al
patrimonio del ciudadano’ que no estaba limitado al
contenido vulgar de la propiedad en sentido del objeto físico
con respecto al cual el ciudadano ejerce derechos
568
jurídicamente reconocidos. Sino que denota ‘el grupo de
derechos inherentes en la relación del ciudadano con la cosa,
como es el derecho a poseerla, usarla y disponer de ella. La
protección constitucional está dirigida a cualquier tipo de
interés que el ciudadano pudiera tener.’
Siguiendo este principio la misma Corte consideró que

algunas formas menos evidentes de propiedad también tenían
la protección constitucional. En Ruckelhaus vs. Monsanto
Co, 467 U.S. 986 (1984) consideró que los secretos
comerciales eran una propiedad protegida. Como la
legislación requería que para registrar un productos químico
debía informarse detalladamente de su composición,
información que podía hacerse pública, la Corte consideró
que los secretos comerciales estaban protegidos por el
derecho de propiedad. ‘Los secretos comerciales tienen
muchas de las características de las formas más tangibles de
propiedad.. Esta percepción general de los secretos
comerciales como forma de propiedad coincide con una
noción de propiedad que trasciende más allá de la que se
tiene sobre tierra y las cosas tangibles e incluye los productos
de la labor y la invención individuales.’
En Goldberg vs. Kelly 397 U.S. 254 (1970) la Corte

Suprema consideró expresamente que las prestaciones de
asistencia social constituían propiedad y que el gobierno no
podía terminar con esos beneficios sin el debido proceso de
ley.
¿Qué es la utilidad pública?
El artículo 17 de la Constitución indica que la expropiación

debe ser por causa de ‘utilidad pública’. Si la expropiación
fuera establecida para una utilidad privada, aunque fuera
dispuesta por ley e indemnizada previamente, sería inválida y
el gobierno debería devolver el bien a su propietario. ‘La
propiedad de una persona no puede ser tomada para el
beneficio de otra sin una justificación de utilidad pública, aún
cuando se haya pagado una compensación’.303 De esta manera
303
Cf. Thompson vs. Consolidated Gas Corp., 300 U.S. 55 (1937).
569
se evita la tentación gubernamental de jugar al Robin Hood y
sacarle la propiedad a uno para entregársela a otros.
Sin embargo, una definición muy amplia de la utilidad

pública puede llegar a que cualquier expropiación cumpla
con este requerimiento. Se ha considerado que la utilidad
pública se asocia con el ejercicio del poder de policía, un
límite de razonabilidad. Existe utilidad pública si el gobierno
actúa con una creencia razonable que la expropiación
beneficiará al público. De esta menear existe una deferencia
por parte de la justicia a las decisiones legislativas que
determinan la causa de utilidad pública: ‘La Corte ha
determinado claramente que no sustituye su opinión a la de la
legislatura con respecto a lo que constituye la utilidad pública a
menos que su determinación sea palpablemente sin un
fundamento razonable.’304
Esta opinión debe ser tomada con mucho cuidado, ya que en

la declaración constitucional la protección requiere de
determinar con claridad la utilidad pública. Porque de lo
contrario sería transformar todos los bienes en fungibles
para el gobierno, ya que una decisión legislativa permite
apropiárselos mediante compensación. Pero el derecho de
propiedad existe porque los bienes no son fungibles, y
existen valores que las personas asignan a algunos de sus
bienes que no pueden ser valorados debidamente por los
precios del mercado. Este es el concepto de la propiedad
psicológica que tiene una protección constitucional.
La indemnización previa.
La indemnización además de previa debe ser justa, es decir

debe ser pagada en plazo anterior a la desposesión del bien
pero además, debe otorgar al dueño un resarcimiento
adecuado a su perdida. La indemnización debe medirse en
los términos de la perdida que ha sufrido el propietario, ya
que es irrelevante la ganancia que hubiera podido tener el
gobierno. En las palabras de Oliver Wendell Holmes la
304
Opinión de la Juez O’Connor en nombre de la Corte en 467 U.S. 241.
570
medida ‘es lo que ha perdido el propietario, no lo que ha
ganado el expropiante.’305
La inacción del expropiante.
En el caso Russo se planteó la cuestión constitucional de, por

un lado la inacción del expropiante que no tomaba posición
efectiva del bien pero que al mismo tiempo no lo desafectaza
del fin de utilidad pública. Al mismo tiempo en el caso se
planteaba la situación de un condómino que disentía con la
solicitud de los demás.
Caso Russo, Francisco Emilio y otro c/ Municipalidad de la

Ciudad de Buenos Aires s/ expropiacion inversa
Buenos Aires, 9 de junio de 1988.
Considerando:
2º Que de las constancias de autos surge que la mayoría de los
condóminos de un inmueble demandaron su expropiación
irregular. Sostuvieron que por ordenanza N' 10.051, del 2 de
julio de 1963, se afecto en forma total y sujeta a expropiación
diferida, una determinada zona de la ciudad en la que se
encuentra ubicado dicho inmueble. Agregaron que, no obstante
sus gestiones extrajudiciales, el bien continúa afectado sin que
la demandada llevase adelante la expropiación, estado que
limita su derecho de propiedad y que justifica la necesidad de
esta acción de expropiación inversa.
3º) Que citado al juicio el restante condómino, titular de la
cuarta parte indivisa, este se opuso a que su cuota fuese
incluida en la pretensión de los demandantes y negó su
adhesión a los términos de la demanda. En esas condiciones,
el a quo sostuvo que ninguno de los condóminos puede
disponer de toda la cosa sin el consentimiento de los otros, y
que tampoco era posible la expropiación de las partes indivisas
de la mayoría, por cuanto ello conduciría a una coexistencia del
dominio publico con el privado, cuya diversidad de regímenes
la tornaban incompatible.
4º) Que no obstante tratarse de materias regladas por normas
de derecho común, y de derecho publico local, en el caso existe
cuestión federal bastante para habilitar esta instancia
305
Cf. Boston Chamber of Commerce v. Boston 217 U.S. 189.
571
extraordinaria, en tanto la resolución impugnada adolece de
defectos de fundamentación en forma tal que atenta contra las
garantías de defensa en juicio y de la propiedad (arts. 17 y 18
de la Constitución Nacional).
5º) Que si bien es exacto que conforme al régimen del art.
2680 del Código Civil, es necesario el acuerdo unánime de
todos los condóminos para los actos de disposición jurídica que
se proyecten sobre toda la cosa, el a quo omitió armonizar los
principios emergentes de dicha norma y de otras aplicables en
el ámbito del condominio con la naturaleza y características del
instituto de la expropiación, la que origina un vinculo de
derecho publico, nacido de una manifestación unilateral de la
voluntad del Estado (Fallos: 305: 407, 1897). Afectado el
inmueble de los actores por causa de utilidad publica, la
decisión de enajenarlo ya no es voluntaria sino forzosa, por lo
que mal puede hacerse hincapié en la necesidad del acuerdo
unánime de los condóminos cuando su voluntad en materia
expropiatoria es irrelevante frente a la decisión estatal.
6º Que debe advertirse al respecto que si la demandada
hubiese llevado adelante la expropiación, esto es, si hubiese
revestido el carácter de parte actora en estas actuaciones, el
proceso no se habría detenido por la falta de consentimiento de
alguno de los copropietarios, cuya voluntad habría sido
inoperante para impedir la expropiación, y cuyos derechos se
trasladarían sobre la indemnización. En estas condiciones, el
resultado no puede ser diferente por el hecho de tratarse de
una expropiación inversa, donde lo que se invierte es la
iniciativa procesal, ya que los afectados suplen la inactividad
procesal del expropiante. Ha dicho esta Corte que la acción de
expropiación indirecta o inversa tiene por objeto lograr del
Estado que ha dispuesto por la ley la expropiación del bien,
cuyo dominio restringe, la actualización normal de aquélla al no
haberse iniciado el procedimiento directo (Fallos: 263:502).
7º) Que, de no admitirse el criterio expuesto, resulta que sobre
el inmueble de los actores pesaría una fuerte restricción a su
derecho de propiedad, que no podría ser reparado, al no ser
posible la expropiación directa o indirecta de sus porciones
indivisas, y tampoco reconocérseles legitimación activa para
promover la expropiación inversa, todo lo cual redundaría en
una seria lesión al derecho de propiedad que garantiza la
572
8º) Que, desde otro punto de vista, lo aquí resuelto no altera la
situación del condómino que no presto su consentimiento, pues
debe tenerse presente que cada copropietario puede pedir en
cualquier tiempo la división de la cosa común cuando no se
encuentre sometida a una inhibición forzosa (art. 2692, Código
Civil), facultad ésta que es de orden público. Sin embargo, con
el criterio del a quo, so pretexto de proteger al condómino que
no consintió la acción intentada, en la práctica se llega a
instaurar un estado de inhibición, no aceptado por el
codificador.
En cambio, la admisión de la expropiación inversa promovida
por la mayoría de los condóminos solo significa para el restante
una forma de sufrir las consecuencias de la partición, que los
otros tenían derecho a pedir en cualquier momento. Además, al
haber sido debidamente citado al juicio y tenido la oportunidad
de hacer valer sus derechos, lo resuelto no lesiona su garantía
constitucional de defensa en juicio, máxime cuando no se alego
razón alguna que justificase su oposición.
La expropiación regulatoria.
Tradicionalmente el concepto de expropiación fue limitado a

situaciones en las que el gobierno se apropiaba de un bien y
lo ocupaba físicamente. Este concepto limitado fue expresado
por Joaquín V. Gonzalez durante el debate parlamentario de
la primera ley de expropiaciones. Pero la experiencia judicial
posterior ha ampliado el criterio. En el caso Pennsylvania
Coal vs. Mahon (260 US 393, en 1922). la Corte Suprema de
EEUU dijo que una expropiación también podía existir si la
regulación gubernamental del uso de la propiedad iba
‘demasiado lejos’. El Juez Oliver Wendell Holmes dijo en
nombre de la Corte que ‘cuando la regulación llegaba a cierta
magnitud, en muchos, sino en todos los casos puede tratarse
de un caso de dominio eminente y de la necesaria
compensación para justificar el acto.’ Holmes reconoció que el
gobierno no podría funcionar si tuviera que compensar a
cada persona en los que el valor de la propiedad decreciera
debido a la acción gubernamental, pero dijo que ‘si bien la
propiedad puede ser regulada hasta cierta extensión, si la
regulación va demasiado lejos debe ser reconocida como una
expropiación’
573
El problema a definir entonces es cuando una reglamentación
de un derecho de propiedad llega demasiado lejos y se
transforma en una expropiación. Ya Holmes había dicho que
se trataba de de una cuestión de grado y por lo tanto no
podía ser decidida por proposiciones generales. Ello lleva a
considerar las circunstancias de cada caso. Para ello se
determinaron tres factores:
1) el impacto económico de la reglamentación en el
recurrente,
2) la extensión en que la reglamentación ha interferido con
las expectativas de inversión, y
3) las características de la actividad gubernamental. 306
Estos criterios conceden una gran discrecionalidad y su

aplicación no puede ser uniforme, pero debe tenerse en
cuenta que estos criterios se centran en los efectos
económicos de las regulaciones gubernamentales y en la
extensión en que interfieren en las expectativas razonables de
los propietarios. Debe hacerse una lectura de las
consecuencias de la regulación en algunos casos ignoradas
por la reglamentación. El criterio principal a tenerse en
cuenta es que una reglamentación es expropiatoria si no
deja un uso razonablemente viable a la propiedad.
En el caso Lucas el Juez Scalia señaló ‘Existes buenas

razones para sostener nuestra creencia frecuentemente
expresada que cuando el dueño de una bien ha debido
sacrificar todos los usos económicamente beneficiosos
de su propiedad en el nombre de un común, es dejar su
propiedad económicamente inútil, ha sufrido una
expropiación’.
La zonificación de las construcciones.
La zonificación de las construcciones en las ciudades y otras

limitaciones al dominio limitan las formas en que una
persona puede usar y disponer de su propiedad y tienen el
efecto de limitar el valor económico de la propiedad. La Corte
Suprema de Estados Unidos se niega a considerar que ha
306
Cf. Connolly v. Pension Benefit Guaranty Corp., 475 U.S. 211 (1986).
574
ocurrido una expropiación regulatoria a menos que ésta le
haya todo uso económico viable. Por ejemplo en el caso Agins
vs. Tiburón 447 U.S. 255 (1980) la Corte rechazó la
consideración de una expropiación de una ordenanza de
zonas de construcción que requería que una propiedad fuera
utilizada en la construcción de viviendas unifamiliares antes
que para viviendas en propiedad horizontal. Aunque
previamente los propietarios de la zona habían construido
edificios de departamentos, la ciudad adoptó una ordenanza
que limitaba este tipo de construcciones, por lo que el valor
de las propiedades disminuyó considerablemente. Sin
embargo, la Corte concluyó que no existía una expropiación
porque el propietario tenía un uso de la propiedad
económicamente razonable y porque se había demostrado un
interés gubernamental importante en ‘asegurar un desarrollo
cuidadoso y ordenado de la propiedad residencial.’
Es decir que esta doctrina supone que la persona afectada

debe demostrar que ha sido privado de una utilización
económicamente viable de su propiedad. Pero si se priva de
una utilización económicamente viable existe una
expropiación regulatoria.
La pregunta siguiente es saber si una construcción es

permitida cuales son las condiciones que el constructor debe
constitucionalmente cumplir. ¿Cuando estas condiciones son
tan estrictas que deben ser consideradas una expropiación?
La Corte Suprema ha considerado que existe una
expropiación cuando las condiciones impuestas no son
suficientemente proporcionales a la justificación
gubernamental para hacer la reglamentación. En Nollan v.
California Coastal Commission, 483 U.S. 825 (1987) el
gobierno condicionó un permiso de construcción de una
propiedad sobre la playa a la condición que el propietario
ofreciera al público un acceso a través de la propiedad para
acceder a la playa y al mar. La Corte consideró que había
existido una ‘ocupación física permanente’ por la que se ha
dado a los individuos un derecho permanente y continuo de ir
y volver de manera que la propiedad es un lugar continuo de
paso. La Corte dijo que el poder de policía permite al gobierno
establecer condiciones para el desarrollo inmobiliario si están
razonablemente relacionadas con la prevención de los daños
575
que podría causar por la nueva construcción. Por ejemplo,
dijo, el gobierno podría establecer condiciones al desarrollo de
una propiedad sobre la playa para proteger el uso de la
misma de los efectos del nuevo edificio. Pero consideró que
existía una expropiación si la condición impuesta no cumple
‘el fin establecido en la justificación’ de la reglamentación.
‘En suma, a menos que la condición del permiso sirva los
mismos objetivos gubernamentales que la prohibición
impuesta, la restricción de construir no es una
reglamentación válida del uso del terreno, sino un claro
plan de exacción.’
La regulación expropiatoria. El caso Lucas v. South

Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1003 (1992)
Los hechos básicos del caso Lucas son simples y requieren de

una breve recapitulación. En diciembre de 1986, el
demandante, David Lucas, hizo una compra de dos lotes de
terreno costero no edificados, en la isla de Palms, cerca de
Charleston, Carolina del Sur. El precio por la compra de ambos
lotes era de $975.000. Lucas tenía la intención de desarrollar
un lote para uso personal y de mantener el otro lote para
propósitos de inversión. Al momento de la compra, la tierra
estaba distribuída en zonas para desarrollo personal familiar, y
una casa similar ya había sido construída en el lote situado
entre ambos lotes de Lucas. Sin embargo, antes de que se
pudiera empezar cualquier construcción en el lote de Lucas,
Carolina del Sur aprobó el Acto de Administración de Zonas
frente a la playa (BMA, Beachfront Management Act) en el que,
efectivizándose el 1 de julio de 1988, se prohibía virtualmente
toda construcción entre la playa y ciertas líneas de
construcción. Bajo la nueva ordenanza, Lucas no podía
construir en ninguno de sus lotes. En su acción para
compensación, Lucas reclamaba que la propiedad en cuestión
había sido despojada de todo su valor económico. Más tarde
argumentó que para él la propiedad tenía, de hecho, un valor
negativo porque los usos permitidos bajo el BMA - acampar,
recreación o utilizar el sitio para una casa rodante - valían
mucho menos que los costos de los impuestos inmobiliarios y
seguro de responsabilidad civil asociados con la posesión de la
576
tierra. A pesar de que el Concejo Costero contestó ambos
reclamos por parte del Sr. Lucas, el juez de juicio sostenía que
la regulación constituía una “apropiación total” (total taking)307
de los dos lotes de Lucas. De acuerdo a esto, emitió una orden
con dos provisiones. Primero, Lucas fue instruido para
trasladar el título de propiedad al estado de Carolina del Sur,
libre y exento de hipotecas, utilizadas para comprarlo.
Segundo, el juez ordenó al estado a pagar a Lucas el valor de
mercado de la propiedad y a devolver cualquier impuesto a la
propiedad cobrados luego de la fecha efectiva de la ordenanza
costera.
La Corte Suprema de Carolina del Sur revocó la decisión de

juez, basándose en el hecho de que durante el juicio, Lucas
no expuso las justificaciones de Carolina del Sur para las
regulaciones en cuestión. Esa omisión fue fatal para Lucas,
ya que significaba una concesión a que las dunas sobre las
que quería edificar eran un frágil recurso y que la regulación
era necesaria para prevenir un serio daño público. Habiendo
concedido a las aseveraciones del estado, la Corte encontró
que las regulaciones, de esta manera, recaían en el ámbito
del poder policial como fue analizado en casos anteriores bajo
la cláusula de expropiación (takings).
Expectativas razonables y la definición de expropiación.
El Ministro Scalia comienza su análisis con la observación de

que las apropiaciones de tierra, física y permanente
normalmente requieren de una compensación justa “sin
importar cuánto peso pueda tener el propósito público detrás
(de la regulación estatal)”. Por otra parte, las regulaciones del
uso de la tierra que despojan a la misma de parte o de todo
su uso económico beneficioso están sujetas a una revisión
constitucional mucho menos exacta de lo que lo están las
apropiaciones físicas. Sólo si una regulación de uso de la
tierra “no avanza substancialmente sobre los intereses
estatales legítimos o niega a un dueño económicamente viable
el uso de su tierra”, será invalidada. La pregunta es porqué se
traza la línea limítrofe entre las regulaciones compensatorias
307
La traducción de “takings” es “expropiación”, desgraciadamente en nuestro derecho se ha desvirtuado el concepto de
expropiación hasta hacerlo un concepto técnico referido a un tipo muy específico de apropiación de bienes por el Estado, con
exclusión de otros igualmente graves que quedaron en parte desprotegidos de protección constitucional.
577
y no compensatorias del uso de la tierra para distinguir las
apropiaciones totales de las parciales, así como las físicas de
las regulatorias.
El Ministro Scalia escribiendo por la Corte señaló que existía

una expropiación cuando “la regulación niega todo
beneficio económico o productivo de la tierra”. “Existen
buenas razones para nuestra creencia frecuentemente
expresada que cuando el propietario de un derecho real
debe sacrificar toda utilización económicamente
beneficiosa en nombre del bien común, esto es dejar su
propiedad sin uso económico, ha sufrido una
expropiación.” (112 S.Ct. 2895)
El fallo tiene dos elementos El enfoque categórico. Cuando

una reglamentación prohibe toda utilización económica viable
de una unidad de propiedad, el propietario tiene el derecho a
ser compensado, a menos que su interés original en la
propiedad nunca hubiera incluido el derecho a llevar a cabo
esos usos. Perjuicios versus beneficios. Scalia sostiene que
existen situaciones donde la legislatura trata de forzar al
propietario a proveer un beneficio público.308
Nota que una pérdida completa del uso económico puede

ser vista también como “el equivalente de una
apropiación física”. Pero no responde la pregunta de porqué
una restricción parcial en el uso de la tierra no es tratada de
una forma similar. Una restricción parcial que persigue en
contenido un convenio restrictivo privado sobre el uso de la
tierra debería ser visto como el equivalente de una
apropiación física parcial, y de esta manera, compensatorio
bajo la cláusula de apropiaciones.309
¿Por qué asumir que las restricciones parciales están

motivadas por un alto propósito público y que las
restricciones totales no lo están?
El fallo Lucas expresa:
308
Cf. Farber, Eskridge and Frickey. Constitutional Law. 2 ed. 1998, p. 446.
309
Richard A. Epstein LUCAS v. SOUTH CAROLINA COASTAL COUNCIL: A TANGLED WEB OF
EXPECTATIONS Stanford Law Review May, 1993 Symposium Lucas v. South Carolina Coastal Council
578
Cuando el Estado busca a través de la reglamentación
priva a un terreno de todo uso beneficioso, creo que puede
negarse a compensar solamente si una búsqueda previa
lógica en la naturaleza de la propiedad concreta muestra
que el uso prohibido no era parte de su título... En el caso
de la propiedad real, sin embargo, consideramos que la
noción sostenida por el Consejo [la demandada] que el
título se encuentra sometido a la limitación implícita
que el Estado pueda subsecuentemente eliminar
todos los usos económicos válidos, es inconsistente
con el pacto histórico establecido en la cláusula de
expropiación que es parte de nuestra cultura
constitucional.
Por lo tanto, si el gobierno impone una condición en el

desarrollo de la propiedad, dos requerimientos deben
cumplirse.
1. Primero, debe demostrarse que las condiciones
impuestas se encuentran razonablemente relacionadas
con el objetivo gubernamental al establecer la
reglamentación.
2. Segundo, debe demostrarse que la carga creada por las
condiciones impuestas son proporcionales con la
justificación gubernamental al reglamentar.
Es una expropiación regulatoria si la reglamentación no está
razonablemente conectada con el fundamento establecido al
sancionarse o si la carga que imponen los requisitos
establecidos no es proporcional a los beneficios obtenidos por
su cumplimiento.
La expropiación regulatoria en la Argentina.
En el tema de la regulación expropiatoria la Corte Suprema

Argentina ha asociado el concepto de protección del
derecho a la propiedad por actos regulatorios con la idea
del resarcimiento por actos legítimos del Estado, es decir
la responsabilidad del estado a través de la indemnización
que puede le estado debido a su responsabilidad que debe
afrontar los daños y perjuicios que ha causado.
579
El caso Valeria Crotto Posse de Daireaux y otros c-
Provincia de Buenos Aires,
Fallos 311 : 233, del 8 de marzo de 1988.
Se trataba de los daños derivados de las inundaciones
ocurridos en la provincia de Buenos Aires en la zona de las
lagunas encadenadas. El gobierno de la provincia realizo
algunas construcciones entre ella el canal Ameghino y como
consecuencia de estas construcciones ocurrieron
inundaciones en el campo de los recurrentes. Los actores
dijeron que su propiedad se había visto afectada por el
avance de las aguas que la cubrían parcialmente por una
inundación que podía considerarse permanente ya que tiene
una recurrencia anual o más frecuente neutralizaba la
explotación.
El origen de esta inundación eran las obras realizadas por la

Provincia de Buenos Aires que provocaron el desborde del
arroyo El Huascar. Ese desborde era causado por el
trasvasamiento de cuenca que producía el canal Ameguino, el
taponamiento en su intercepción en el Huascar, la defectuosa
canalización del curso y la derivación del caudal del arroyo el
Sauce corto hacia el citado Huascar. La Corte Suprema hace
un extenso análisis de todas las consecuencias que
produjeron las inundaciones en la propiedad, de la cantidad
de hectáreas que quedaron cubiertas por el agua y a las
pericias que se realizaron para demostrar cual había sido el
origen de esa inundación. En suma la Corte Suprema señalo
que “la Provincia de Buenos Aires es responsable por la
inundación de la propiedad de la actora por los desbordes del
arroyo El Huascar, cuyo caudal se vio incrementado
considerablemente a raíz de la derivación, quedaba endicada
imperfectamente, tiene importante masa de agua por acceso por
el arroyo Sauce corto en la laguna Alsina procuraron impedir
las autoridades provinciales’.
En el caso Cadesa S.A. c- Acción Argentina
En el voto de los doctores Bacqué y Petrachi se asocia el

concepto de responsabilidad del Estado con el concepto de
defensa del derecho de propiedad, “este tribunal ha señalado
que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe
580
realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
cual ha sido estableció y es responsable de los perjuicios que
causare su incumplimiento o su ejecución irregular. Esta idea
objetivo de la falta se servicio, encuentra fundamento en la
aplicación por vía subsidiaria del articulo 1112 del Código Civil,
pues no se trata de una responsabilidad indirecta, toda vez que
la actividad de los órganos o funcionarios del estado realizada
para el desenvolvimiento de los fines de las entidad de las que
dependen ha de ser considerada propia de esta, que deben
responder en modo principal y directo por sus consecuencias
dañosas(confrontar, entre otros Vadell, Jorge c- Provincia de
Buenos Aires...esta doctrina ha sido aplicada a los supuestos
de daños producidos como consecuencias de errores judiciales,
por las ordenes regularmente impartida por los magistrados
implica el cumplimiento de recursos de funciones que le son
propias confrontar fallos 307-821, Hotelera Río de la Plata
contra Provincia de Buenos Aires).”
Esto es aplicación también del principio que el Estado es

responsable por los actos lícitos que perjudican a
particulares. De tal modo admitió la Corte Suprema que la
legitimidad de proceder del estado no releva de la obligación
de resarcir los daños que se hubiesen derivado por aquellos
actos, lo cual involucra el hacerse cargo de las ventajas
económicas esperadas por el contratante en los casos de
rescisión unilateral del contrato, siempre que se trate de
probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobada.
“...según las normas constitucionales que garantizan la
inviolabilidad de la propiedad (art.14 y 17 de la norma
fundamental), cuando un derecho patrimonial cede por razón
de un interés publico frente a un estado sufre daño por su
actividad o la de los particulares, ese daño debe ser
indemnizado tanto si la actividad que lo produce es licita o
ilegitima cuanto si no lo es.”
“Que, sabido es que según la jurisprudencia de esta Corte, el
termino propiedad empleado en los artículos 14 y 17 de la
Constitución Nacional ampara todo el patrimonio, incluyendo
derechos reales y personales , bienes inmateriales o
materiales, y, en general, todos los intereses apreciables que
un hombre pueda poseer fuera de si mismo y de su vida y
libertad.”
581
En el caso Alberto Jaime Ventura c- Banco Central del 26
de febrero de 1976 la Corte Suprema considero la
inconstitucionalidad de una circular del Banco Central, Nº
539, ya que afectaba el derecho constitucional de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino al
imponer, a quienes hubieron dispuesto ejercerlo adquiriendo
un pasaje al exterior, el pago de diferencias cambiarias que
actuarían de modo de un impuesto al transito de personas.
En este caso se plantea un precedente de expropiación
regulatoria ya que una circular del Banco Central causaba un
perjuicio en el derecho de propiedad de las personas
incluyendo el derecho de entrar y salir del país.
Caso MARIO ELBIO CANTON v. GOBIERNO NACIONAL. Fallo

del 15-5-1979.
En el caso se prohíbe una importación para la protección de

la industria nacional, en el fallo no se cambia la política
económica pero se indemniza. 310 La doctrina del fallo acepta
los fundamentos de razonabilidad económica dudosa que
habían prohibido la importación de un producto peor concede
los daños y perjuicios. La pregunta que se plantea es si puede
haber una indemnización por los daños producidos por una
regulación, el caso de una expropiación regulatoria en casos
más generales.
Vistos los autos: "Cantón, Mario Elbio c/Gobierno Nacional S/

ordinario".
Considerando:
2º) Que la recurrente sostiene que el decreto 2118/71, que
prohibió la importación de determinados productos con
el objeto de nivelar la balanza de pagos y defender la
industria nacional, es inconstitucional por afectar un
contrato de crédito documentado concluido y pagado
con anterioridad a que se dictara, y una operación de
compraventa internacional en vías de ejecución; que la
restricción impuesta es arbitraria e irrazonable y no
cumple en el caso con la finalidad que la motivó, habida
cuenta que las divisas salieron efectivamente del país y
luego se abrió la importación parcial de productos de
310
Cf. Germán Bidart Campos. Valor Justicia y Derecho Natural. Buenos Aires 1983 p. 203.
582
igual naturaleza; que, en tales condiciones, resultan
afectados sus derechos de comerciar y de propiedad,
amparados por los arts. 14 y 17 de la Constitución
Nacional.
3º) Que a esta altura del proceso está fuera de ,discusión que
medió contrato de compraventa internacional celebrado por la
actora con un exportador de la India, que debía pagarse a
través de un crédito documentado irrevocable, que fue abierto
con anterioridad a la sanción del decreto impugnado, como
asimismo que la mercadería ingresada al puerto no reunía las
condiciones exigidas por el régimen establecido para autorizar
su despacho a plaza; empero, ello no implica pronunciamiento
alguno en cuanto a la validez del decreto objetado.
4º) Que el agravio de la parte exige plantear la cuestión en el
marco de las facultades del Gobierno Nacional para
dictar las normas que rigen la política económica del
Estado, punto con relación al cual no parece dudosa su
facultad pasa arbitrar las medidas conducentes a
obtener el equilibrio de la balanza de pagos y la defensa
de la industria nacional, sin que competa a la justicia la
posibilidad de revisar el acierto o error, la conveniencia
o inconveniencia de las medidas adoptadas
5º) Que ello basta para descartar la impugnación relativa a la
validez del decreto 2118/71, al margen de que pueda o no
cumplirse en la especie la finalidad de bien común que
determinó su dictado, sin que tampoco sea óbice para su
inmediata aplicación la existencia de convenios anteriores entre
particulares regidos por el derecho privado nacional e
internacional; bien entendido que esa actividad lícita e
irrenunciable del Estado pueda ser la causa eficiente de daños
'a los particulares y generar la responsabilidad consiguiente
cuando afecte derechos amparados por garantías
constitucionales.
6º) Que ello es así, también, pues la facultad del Estado de
imponer límites al nacimiento o extinción de los derechos, no lo
autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas
concertadas bajo el amparo de la legislación anterior,
especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios
patrimoniales que no encuentran la condigna reparación en .el
sistema establecido, pues en tales supuestos el menoscabo
económico causado origina el derecho consiguiente para
583
obtener una indemnización .como medio de restaurar la
garantía constitucional vulnerada (art. 17).
7º) Que los agravios de la apelante en cuanta persiguen en
forma subsidiaria la reparación del daño deben, ser atendidos
en el campo de la responsabilidad del Estado por los perjuicios
causados por el accionar legítimo de la administración, aspecto
en el que cabe admitir la posibilidad de exigir la indemnización
pertinente teniendo en cuenta las modalidades propias de esta
situación.
8º) Que admitida la procedencia del reclamo subsidiario, la
reparación debe atender, ante la falta de normas expresas
sobre el punto, al modo de responder establecido en
instituciones análogas (art. 16, Código Civil), debiendo
aceptarse en la especie que la expropiación es la que guarda
mayor semejanza con el supuesto planteado, por el ámbito en
que se desenvuelve la finalidad que persigue y la garantía que
protege. De ahí que sus normas resulten viables para
determinar el perjuicio sufrido por la demandante, no siendo
procedentes las propias del derecho común relativas a la
responsabilidad civil.
9º) Que, en consecuencia, el resarcimiento debe comprender el
daño emergente para restaurar el equilibrio patrimonial, por lo
que debe extenderse a todos los gastos hechos en los contratos
celebrados crédito documentado y compraventa- y el precio
abonado por la mercadería retenida -la cual queda así
abandonada en beneficio del Estado-, con exclusión de las
ganancias que podría haber obtenido en la reventa y de todo
lucro cesante originado por tal motivo .
10) Que también resulta admisible el pago de intereses,
debiendo su curso liquidarse desde la reclamación
administrativa efectuada por la recurrente…
11)… se confirma la sentencia apelada en cuanto no acepta la
invalidez del decreto 2118/71 y se la revoca en cuanto al
reclamo subsidiario de daños y perjuicios…
584
La libertad de contratar.
Las personas operan entre si a través de una red de

obligaciones, algunas vinculantes y otras no, a la cual
ingresan a través de decisiones voluntarias o impuestas. Las
obligaciones contractuales son voluntarias, como es la
obligación del vendedor del bien a entregar la mercadería
apropiada al comprador en el tiempo y lugar convenidos y la
obligación que tiene el comprador de pagar el precio en el
momento establecido, y son vinculantes. Hay obligaciones no
vinculantes asumidas libremente, como son las obligaciones
sociales, la promesa de visitar a un amigo, y las obligaciones
morales, que tradicionalmente se asocian con un jugador que
paga lo que debe pagar por deudas de juego. Las
obligaciones extra contractuales, que por una tradición
romana se la llama responsabilidad aquiliana, son producto
de la responsabilidad por daños. En todos estos casos
estamos tratando con derechos de propiedad, si bien son
derechos de propiedad relativos.
Los derechos de propiedad relativos consisten en el reclamo

de un individuo contra otro u otros individuos y solo puede
ser ejercido contra ellos. Por lo tanto, en primer lugar, los
derechos de propiedad relativos pueden ser violados por la
persona contra quien estos reclamos pueden ser dirigidos, es
decir el que está obligado a cumplir.
Las obligaciones contractuales se deducen de los

fundamentos a los derechos expresados por David Hume.
Las tres leyes fundamentales de la naturaleza según Hume
son: la estabilidad de la posesión, la transferencia de la
posesión por consentimiento y cumplimiento de las
promesas, 311 con relación al tema que consideramos se
pueden expresar como la libertad de contratar y el
cumplimiento de las obligaciones. Para asegurar ese
cumplimiento la organización importa y hay que concentrarse
en aquellas cosas como la organización de mercados,
311
Las leyes fundamentales de la naturaleza son mencionadas en el Tratado de la Naturaleza Humana de David Hume de
1740.
585
empresas y todos los compromisos jurídicos. En este contexto
dos tipos diferentes de actividades deben ser reconocidos. El
establecimiento de organizaciones que supone actos de
elección colectiva y la utilización de las organizaciones por
los individuos, que son cuestiones de decisiones
individuales. En el primer caso, los costos de transacción
están fijos y son costos hundidos, en el segundo son
variables, es decir, dependen del volumen o número de las
transacciones. Debe existir una tendencia dentro de los que
toman decisiones para adoptar los arreglos institucionales
más eficaces para resolver cualquier problema. Por lo tanto,
podemos esperar que el mejor marco institucional sea elegido
en el nivel constitucional o eventualmente legal y que dentro
de este marco se observe la operación utilizando el tipo de
contratos voluntarios que tengan el menor costo en recursos.
El cumplimiento de todas las obligaciones normativas y
contractuales es un problema siempre presente.
En el nivel de elección individual los individuos dirigen su

atención al nivel de la ejecución de los contratos con el
objetivo de suprimir cuanto más sea posible el
comportamiento oportunista por parte de la otra parte
contratante luego de que el contrato ha sido firmado. De esta
manera una orden judicial es complementada por una orden
privada como garantía dentro del contrato son de
instituciones ex post de apoyo al contrato. 312
En el nivel de elección colectiva, donde los individuos

deciden sobre los marcos institucionales una atención
particular debe existir en el desarrollo de las estructuras
institucionales que permitan a cierto tipo de transacciones
empresarias evitar los problemas de errores de mercado.313
Principios básicos de las obligaciones contractuales.
Dos principios de las obligaciones contractuales,

conjuntamente con el de la propiedad privada, marcan el
núcleo de los principios constitucionales. El primero es la
312
Cf. Olliver Williamson, The Economic Institutions of Capitalism. p. 29.
313
Cf. Furubotn &Richter. Institutions and Economic Theory. The University of Michigan Press. P. 122.
586
libertad de contratar, el segundo es la responsabilidad que
pueda surgir del contrato. Están además a los principios de
la política de defensa de la competencia, en los que incluye,
moneda sana, mercados abiertos y estabilidad de la
política económica.314
Libertad para contratar.
El principio de libertad de contratar es central para el uso

eficaz de los recursos. Esta libertad permite al dueño del
derecho de propiedad, que es en general un haz o conjunto de
derechos, de transferir su derecho y entregar los bienes a los
cuales ese derecho se refiere a quien lo valora más. Ya que los
derechos de propiedad pueden ser divididos de varias
formas, los arreglos de transferencia pueden ser bastante
flexibles. Por ejemplo, un individuo puede transferir sus
derechos completamente, como cuando vende una casa, o
hacer una transferencia limitada, como por ejemplo cuando
alquila esa casa por un límite de tiempo. Nótese también que
la transferencia de derechos de propiedad se refiere también
a derechos de propiedad absolutos y relativos, por ejemplo los
derechos de propiedad a la tierra y por ejemplo las
obligaciones legales que surgen del contrato de empleo. En
suma la libertad de contrato incluye
(i) la libertad de concluir el contrato o no hacerlo,
(ii) la libertad de elegir las personas con las cuales se
contrata,
(iii) la libertad de determinar el contenido del contrato, es
decir, que las partes no tienen que elegir dentro de
una enumeración cerrada de contratos vigentes, sino
que puede crear nuevos tipos de contratos, y
finalmente
(iv) elegir las formalidades del contrato.
La idea general en el principio de libertad de contratar es que

cada individuo es libre de regular las circunstancias de su
vida. Ya que los contratos pueden ser aplicados por un
procedimiento establecido por la ley, los individuos crean ley
en un nivel menor, un micro nivel al concluir contratos
particulares dentro del marco del sistema jurídico. La libertad
314
Citado por Furubotn & Richter, Institutions and Economic Theory, p. 123.
587
de contratar y la autonomía de la voluntad resultante, son el
equivalente jurídico del principio de la descentralización de la
decisión económica. La libertad de contratar es la condición
previa para la existencia de la libre competencia. Pero
también debe tenerse en cuenta que la libertad de contratar
puede ser utilizada para establecer regímenes monopólicos.
Por lo tanto, la defensa de la competencia es el fundamento
principal en la regulación de la libertad contractual.
La autonomía de la voluntad
Ya que los contratos pueden ser afectados legalmente, los

individuos crean derecho en un nivel menor al concluir
contratos particulares, dentro del marco de los contratos
existentes, del derecho de contratos existente en el sistema
jurídico. La libertad de contratar y la autonomía privada
resultante, pueden por lo tanto ser consideradas como la
contraparte legal del principio de descentralización de la toma
de decisiones económicas. Este principio es aparentemente
una precondición de la realización de la libre competencia,
pero la libertad de contratar también puede servir para abolir
la libre competencia con el fin de crear un sistema
monopólico. El principio de libertad de contratar si se dejara
íntegramente a sí mismo, puede establecer condiciones, en el
cual el principio puede no mantenerse a largo plazo. Por esta
razón, se puede decir que la libertad de contratar debe ser
protegida por el Estado a través de la creación de un orden de
libre competencia.
De esta manera ha dicho la Corte Suprema sobre el respeto

de la voluntad de las partes aún en el caso de los contratos
administrativos:
Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión,
principios aplicables al ámbito de los contratos administrativos.
Por ello, es dable exigir a las partes un comportamiento
coherente
ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando
toda
588
actuación que implique un obrar incompatible con la confianza
que
merced a sus actos anteriores- se ha suscitado en el otro
contratante.315
El respeto de la voluntad de las partes debe ser mantenido

salvo la excepción de nulidad:
Así como es inadmisible una interpretación que equivalga a
prescindir de la norma en tanto no medie concreta declaración
de
inconstitucionalidad, de igual forma es también desechable la
exégesis judicial que prescinde de un contrato o de alguna de
sus
partes sin previa declaración de nulidad.316
Puede haber otras precondiciones y límites necesarios para

asegurar la libertad de contratar, y para que ésta funcione.
En particular el principio requiere la libre voluntad de las
partes contratantes, y la protección de los intereses de
terceros. De forma análoga al derecho de propiedad que
tienen los individuos, en el caso de contratos utilizan esta
libertad para concluir contratos que deseen unos con otros
siempre que sus acuerdos no entren en conflicto con sus
derechos y con los derechos de terceras personas.
El principio de libertad de contratar está restringido por la

ley. Un lugar donde tradicionalmente aparece la restricción es
en el área del empleo. Las condiciones de los contratos
laborales son solamente libres para determinar su contenido
dentro de los límites de un sistema de derechos
extremadamente complejo y sobre la base de convenios
colectivos de trabajo.
La Responsabilidad contractual.
La libertad de contratar no excluye la regulación pública. El

principio de libertad de contratar funciona bien solamente si
315
Corte Suprema, 9 de junio de 1988 Juan María de Vido e Hijos S.C.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de
resolución.
316
Corte Suprema 30 de marzo de 1993. Vicente Robles SAMCICIF c/ Estado Nacional (Servicio Nacional de Parques Nacionales)
s/ nulidad de resoluciones.
589
las obligaciones a las cuales se llegó libremente pueden ser
hechas cumplir por el Estado en caso de incumplimiento por
una de las partes. Una economía de mercado se caracteriza
por la estricta observancia de este tipo de intervención
estatal. La función de liquidez, es decir, la capacidad para
cumplir el pago de las obligaciones, aparece claramente en
este contexto. Se puede ver que la obligación de los
individuos o empresas para permanecer líquidos por sus
propios esfuerzos puede ser menos crucial si el Estado está
dispuesto a intervenir en las actividades empresarias. El
Estado puede tomar, a través de compromisos oficiales o
extraoficiales a ir a la ayuda de empresas estatales con
necesidad de liquidez.
La definición de contrato.
Tanto constitucionalmente como en términos económicos, la

palabra contrato describe un concepto ambiguo. Podemos
recordar las palabras de Karl Llewellyn, que distinguía cuatro
usos del término contrato:
1. Arreglos de hecho en el medio empresario, y como
tales, independientemente de sus consecuencias
legales, o de si tienen consecuencia legal alguna.
2. Arreglos de hecho con consecuencias legales.
3. Los efectos legales de las promesas y
4. La escritura incorporada en un acuerdo que se asume
que va a tener consecuencias legales.317
El derecho contractual tiene su origen en la noción que los
funcionarios deben aplicar, o al menos deben buscar la
aplicación de algunos de los compromisos o promesas hechas
por los hombres.
Podemos agregar un concepto que surge tradicionalmente de
los códigos civiles y que nos daría un quinto concepto de
contrato:
5. Un acto jurídico que normalmente consiste en dos
declaraciones de voluntad.
Ya que las teorías jurídicas de contrato no son estrictamente

temas constitucionales o económicos, utilizaremos una
317
Karl Llewllyn, What Price Contract? An Essay in perspective. Yale Law Journal 40:704, 1931. Era un jurista del
realismo jurídico
590
concepción más general y constitucional sobre las
observaciones teóricas del concepto de contrato. El concepto
constitucional del contrato esta cercano a la concepción
planteada en Llewellyn en el sentido de los efectos legales
de una promesa. Una promesa en este contexto es
comprendida como el compromiso para actuar más tarde.
Esto incluye la confianza en las reacciones futuras de quien
promete, y que compromete a quien dio esa promesa. Desde
el punto de vista evolutivo, prometer y comprometerse puede
considerarse como una convención, como una costumbre. La
costumbre de prometer tiene un fin muy general bajo el cual
puede traerse un número muy importante de fines. Al
comprometerme, puedo facilitar el proyecto de los demás
porque puedo hacer posible a los otros que cuenten con mis
futuras conductas.
La libertad contractual y la razonabilidad económica.
Las libertades económicas son generalmente los derechos

constitucionales relativos a la habilidad de negociar, concluir
y hacer cumplir contratos, ejercer una profesión o una
industria adquirir y transferir propiedad, no son el contenido
estricto del derecho de dominio sino como un derecho más
amplio al patrimonio. Dentro de las variación del concepto de
las libertades económicas hay una evolución a las referencias
de la Corte Suprema que ha tenido un origen respetuoso de
las libertades económicas para a partir de la década del `30,
con la utilización de los concepto de poder de policía amplio y
de teoría de la emergencia, ingresar en limitaciones
considerables para las libertades económicas frente a las
libertades civiles. El concepto de libertades económicas está
asimismo asociado al de debido proceso de ley ya que la
Corte Suprema de Estados Unidos utilizó el principio que
nadie puede ser privado de su propiedad sin debido proceso
de ley318 para expandir las libertades económicas a partir de
fines del siglo XIX. Este concepto influiría nuestro derecho
conformando las bases del control de razonabilidad
económica.
318
En la expresión de la Décimo Cuarta enmienda Sección 1 ‘…ni ningún estado privará a persona alguna de la vida,
libertad, o bienes, sin el debido proceso de ley.’
591
El concepto de libertades económicas también tiene una base
contractualista ya que el concepto de contrato social es una
de las maneras por las cuales las personas establecen
limitaciones a la actividad estatal frente a un poder de una
mayoría circunstancial que pudiera querer expropiar o
apoderarse de bienes de una minoría que no pudiera
defenderse. Este concepto del pacto social y de las libertades
económicas aparece desde muy antiguo en los fallos de la
Corte Suprema de Estados Unidos. En el caso Fletcher vs.
Peck del 10 U.S. 87 de 1810 en una opinión que afirmaba
John Marshall sostuvo que era inconstitucional para el
estado de Georgia rescindir lo que había sido una donación
de tierras efectuada por el mismo estado. El argumento era
que el poder legislativo estaba limitado por la palabra de
la Constitución pero también por los principios generales
de las instituciones políticas y como el titulo había sido
concedido a propietarios inocentes la ley que rescindía esa
donación era inconstitucional porque interfería con
derechos adquiridos. En ingles derechos investidos. En este
fallo Marshall considera que estos derechos adquiridos
estaban protegidos tanto por el texto de la Constitución como
por el derecho natural.
En una opinión similar en Terrett vs.Taylor 13 U.S. 43 de

1815 el juez Story sostuvo que una interferencia con los
derechos de propiedad adquiridos violaban lo principios
de la justicia natural y la leyes fundamentales de
cualquier gobierno libre. El concepto del debido proceso
económico tuvo variaciones primero en el Caso de los
Mataderos de 1873 luego debatido en los casos Allgeyer vs.
Louisiana 165 U.S. 578 (1897) y Lochner vs. New York
198 U.S. 45 de 1905. Contemporáneamente un opinión
similar se ha sostenido en el caso Hileret y Rodríguez c/
Provincia de Tucumán. (Fs. 98:24). Estas doctrinas tanto la
de Lochner como la de Hileret fueron de alguna manera
limitadas por los casos Avico c. De la Pesa en la Argentina, y
en Estados Unidos en el caso West Coast Hotel en el año
1937.
En este último caso juez Hughes dijo estas palabras “¿que es

esta libertad del contrato? La Constitución no habla de libertad
592
de contrato, habla de la libertad y prohíbe la privación de la
libertad sin el debido proceso de ley. La regulación que es
razonable en relación con su objeto y adoptada en el interés de
la comunidad es debido proceso.”319 300 U.S:379 de 1937. La
doctrina del debido proceso económico se vería reducida en
su influencia hasta la década del ’70 cuando comenzó su
resurgimiento actual.
Doctrina de la deferencia.
Esta doctrina duró por un largo periodo en los Estados

Unidos y de alguna manera señaló que el poder judicial
mostraba una deferencia hacia las opiniones de la
legislatura en materia de regulación económica, es decir en
la limitación de los derechos individuales económicos, en la
medida que fueran razonables. En el fallo U. S. vs. Carolene
Products de 1938, la Corte Suprema concedió estableció una
manera de leer o de interpretar la Constitución pero en
ninguno de esos casos establecía como prioritaria una
interpretación amplia de las libertades económicas. Esta
deferencia al legislativo para la elección de una política
económica aun cuando limite libertades individuales en la
medida que sean razonables, encuentra dos límites
importantes:
1. uno es la libertad de contratar y
2. la otra son las expropiaciones, que ya hemos analizado.
Los problemas relativos a la interpretación de la cláusula

contractual están asociados a dos principios
1. uno es el de un control de razonabilidad en cuanto a
evitar ser privado de la propiedad sin el debido proceso
de ley, y
2. en otro es el referido a los derechos adquiridos que
surgen de los contratos.
La cláusula contractual no limita la habilidad o la capacidad
de los gobiernos de regular los términos de contratos
frustrados sino se refiere a la actividad gubernamental que
interfiere con las condiciones de contratos que estén en
cumplimiento los contratos existentes. El fundamento
histórico de la idea del respeto de los contratos es el temor
existente en que el deudor aprovechara o presionara para
319
Cf. West Coast Hotel vs. Parish 300 U.S. 379 de 1937.
593
una regulación que le permitiera salir de su deuda sin
cumplir pago a expensas del acreedor. Debe tenerse en
cuenta que no existe en general una situación en la cual en
deudor sea la parte débil y el acreedor la fuerte que estaría de
acuerdo a los contratos. El objetivo de la cláusula contractual
no es el de proteger a los acreedores en forma desmedida sino
también proteger al crédito ya que se asegura a quienes
entreguen bienes no dinero que serán reparados o pagados
en su momento. Sin esta protección no habría contratos
validos, no habría por lo tanto créditos ni transacciones
firmes.
El derecho de los contratos esta asociado al concepto de crisis

económica a partir fundamentalmente del fallo Avico c. De la
Pesa aunque en casos anteriores fundamentalmente en
Ercolano c. Lanteri de Renshaw, Mango c. Traba y otros
había existido una regulación contractual. Pero es a partir de
Avico contra De la Pesa donde se establece las condiciones de
la emergencia económica y por lo tanto de la regulación de los
contratos.
La Corte Suprema de Estados Unidos ha hecho una

distinción cuando se reglsamentan contratos entre
particulares: una ley o una norma regulatoria será
considerada inconstitucional si hay una limitación sustancial
del contrato y si la ley al mismo tiempo es irrazonable para
servir un objetivo o un fin publico significativo legítimo. Esto
esta en el caso Energy Reserves Group vs. Kansas 459 U.S.
400 de 1983. Sin embargo hay un criterio más estricto
cuando la regulación se refiere a contratos administrativos
que recibirán un escrutinio mayor que cuando existe una
interferencia con contratos entre particulares, porque debe
existir una desconfianza en la actividad gubernamental
cuando esta actuando en el propio interés. Caso United
States Trust Company vs. New Jersey 431 U.S. 26.
En el caso Dartmouth College vs. Woodward 17 U.S. 518

de 1819 que trataba de una situación que la Corte Suprema
declaró inconstitucional una ley del estado de Nueva
Hampshire que modificada los estatutos que habían sido
establecidos para la organización de este colegio de
Dartmouth. Estos estatutos organizaban una institución
594
privada y el estado intentaba cambiar esta situación para
ubicar al colegio para el control del estado. La Corte Suprema
declaró inconstitucional esta norma por ser violatoria la
cláusula contractual aunque el juez Marshall admitía que:
“es mas que probable que la preservación de derechos de esta
descripción no estaba particularmente en la visión de los
constituyentes”. En el mismo fallo el juez Story indicaba que
el estado al conceder la carta, es decir los estatutos, podría
haberse reservado la capacidad de reformarlos, cuestión que
no había hecho. Estos casos se asocian la posibilidad de que
el gobierno modifique su propia promesas u obligaciones y la
Corte Suprema de Marshall aplico la cláusula contractual
para evitar que el gobierno interfiriera en sus contratos con
particulares.
Marshall continúo con esta opinión en el único disenso que

tuvo durante muchos años como presidente de la Corte
Suprema en el caso Ogden vs. Saunders 25 U.S. 213 de
1827. Marshall sostuvo basado en principio de derecho
natural que los gobiernos no tenían capacidad de dictar los
términos de contratos futuros para proteger a los deudores en
caso de que fueran insolventes. Esto no impedía, por
supuesto, que el gobierno pudiera subsidiar los contratos de
otra manera. La mayoría de la Corte Suprema en este caso
consideraba que se podía regular las características de
contratos frustrados.
En el caso Stone vs Missisippi 101 U.S. 814 de 1880 la

Corte Suprema de Estados Unidos consideró que la cláusula
contractual no era absoluta ya que el gobierno podía interferir
aun en contratos existentes si el objetivo era cumplir con una
norma valida del poder de policía porque ninguna
legislatura podía limitar el poder de sus sucesores de hacer
normas o leyes que fueran convenientes en cuestiones de
policía. Esta posición de la Corte Suprema varió a partir de la
década del `30 en Estados Unidos en el caso Home Building
Assoc. y en la Argentina en el caso Avico que transcribió este
último en su totalidad. Ahí surgieron los conceptos de
emergencia económica y e poder policía amplio.
En el caso Energy Reserves Group vs. Kansas 459 U.S.

400 de 1983 la Corte Suprema estableció el holding en
595
materia de contratos. “La investigación inicial es saber si la ley
estatal opera en los hechos como una limitación sustancial de
una relación contractual... si la regulación estatal constituye
una limitación sustancial, el estado para justificarla tiene
que tener un objetivo legítimo significativo detrás de la
regulación, de manera que sea el remedio de un problema
social económico amplio y general .... una vez que ha sido
identificado un objetivo publico legítimo, la siguiente
investigación es saber si es razonable y si es de un carácter
apropiado para un objetivo público que justifique la
adopción de la legislación. A menos que el estado sea en si
mismo una parte contratante, como es habitual al realizarse la
regulación social y económica, los tribunales conceden un
reconocimiento adecuado a las valoraciones legislativas sobre
la necesidad y razonabilidad de una medida particular.”
En otras palabras cuando el gobierno interfiere en contratos

entre particulares se utiliza una regla consistente en tres
partes:
1. si existe una limitación sustancial a la relación
contractual;
2. si es así, si sirve a un objetivo publico y significativo y
legitimo
3. si es razonable en relación con el objetivo buscado.
Los casos referidos a contrataciones públicas tienen un

estándar mucho más estricto.
La interferencia gubernamental en los contratos

administrativos.
En el caso Unisted States Trust Company vs. New Jersey

431 U.S. 1 de 1977 la Corte Suprema indicó que la
interferencia gubernamental en los contratos administrativos
estaría sujeta un escrutinio más estricto.. En este caso la
Corte enfatizó su desconfianza del gobierno o del estado
cuando limita sus propios contratos el juez Blackmun dijo en
la opinión de la Corte Suprema: “la deferencia completa a
la evaluación legislativa sobre la razonabilidad y la
necesidad no es apropiada cuando esta en juego un
interés propio del estado. Una entidad gubernamental
596
siempre puede encontrar una utilización para más
dinero, especialmente cuando no se han podido
aumentar los impuestos. Si el estado pudiera reducir
sus obligaciones financieras cada vez que desea gastar
el dinero para lo que estaba destinado para lo que se
consideraba un objetivo público importante, no puede
haber una protección de la cláusula contractual.”
597
El control judicial en la regulación económica.
Cuando una persona sufre un daño por una acción

gubernamental, los tribunales requieren el cumplimiento del
debido proceso y generalmente la necesidad de alguna
reparación. Pero cuando este proceso ocurre y los
perjudicados son millones, y el daño es producido no por un
acto administrativo, sino por un acto legislativo o un
reglamento, los tribunales se comportan de una manera
mucho más cautelosa. Hay por parte de los jueces una
confianza en el proceso legal y en los reglamentos para
proveer de protección suficiente a los individuos. Se puede
imaginar un conflicto que distingue entre la decisión judicial
y la confianza en el proceso político en un sistema
democrático.
El Control Judicial y los recursos públicos.
La división de poderes impone una gran tarea a los jueces.

Son los guardianes que impiden la acumulación del poder en
una rama del gobierno y también los que aseguran la
utilización correcta de los recursos públicos. Podría pensarse
que en una sociedad democrática la asignación de recursos
debiera ser efectuada por los representantes populares
exclusivamente. Pero en la asignación de recursos se plantea
también el principio contramayoritario propio del control
judicial.
Esta introducción sobre los intereses y valores de los jueces

nos recuerda en el análisis del proceso judicial, que éstos no
son diferentes del resto de los hombres y mujeres, y que por
lo tanto tienen valores a veces no reconocidos. Existe en cada
uno de nosotros una tendencia que da coherencia a la
dirección de nuestros pensamientos y de nuestra acción. Los
jueces no pueden escapar a esto más que el resto de los
mortales. Entre todas estas influencias deben incluirse los
criterios económicos que acepta el juez. Los códigos y las
leyes no transforman el juez en superfluo ni su trabajo es
mecánico. Hay espacios que rellenar, hay dudas y
ambigüedades para ser resueltas, hay dificultades y errores
que deben ser mitigados cuando no evitados. Podría decirse
598
que la función del juez debería ser descubrir cual es la
intención del legislador, pero descubrir la función del
legislador puede llegar a ser un problema más sencillo que el
juez tenga que superar para darle un sentido a la norma. La
realidad es que las dificultades de interpretación surgen
porque el legislador no tiene una intención definida. Cuando
la pregunta se plantea sobre el objetivo o contenido de una
norma probablemente no se lo haya planteado nunca el
legislador. La norma finalmente frente a los jueces es
fragmentaria y sin objetivos determinados. El juez es un
intérprete para la comunidad de su sentido del derecho y
debe suplir las omisiones, corregir las incertidumbres y
armonizar los resultados a través de un método de libre
decisión, lo que tradicionalmente se llamaba la libre
búsqueda científica. No hay garantía de justicia excepto la
personalidad del juez. Las grandes generalidades de la
Constitución tienen un contenido y un significado que varía
en cada época. Llegamos a un espacio de misterio cuando la
Constitución es silenciosa y el juez tiene que buscar en los
precedentes de una norma que se pueda aplicar al caso, y él
es el oráculo vivo de la ley.
En este perpetuo devenir el problema que confronta el juez es

en realidad doble. El debe primero extraer de los precedentes
el principio básico: La ratio decidendi, debe entonces
determinar el paso o la dirección a través de la cual el
principio debe moverse y desarrollarse, si no debe
deteriorarse, secarse y morir. Los casos pasados no muestran
sus principios con solo pedirlos, ellos lo entregan con
dificultad y lentitud. Porque la cosa juzgada viene a nosotros
muchas veces rodeada de un obiter dictum oscurecedor que
debe ser limpiada y dejada de lado. Pero esta dicta no está
siempre marcada, y uno no la reconoce con una simple vista.
Si es difícil separar lo accidental y lo no esencial,
presumamos que esta tarea si es realizada, y que el
precedente es reconocido, solo tenemos la mitad de la tarea,
el problema permanece para establecer los límites y las
tendencias de desarrollo y de crecimiento. Aquí es donde el
juez utiliza otros elementos que marcaré en una progresión
lógica. Al lado de la regla de la analogía o del método de la
filosofía, luego la línea del desarrollo histórico al que llamaré
método de evolución, luego la línea de las costumbres en la
599
comunidad a la que llamaré método de tradición, las líneas
de justicia, moral y costumbres del momento y a esto llamaré
el método de la sociología. De acuerdo a Holmes que dijo la
vida del derecho no es la lógica, es la experiencia.320 Pero
Holmes no nos dijo que la lógica debe ser ignorada cuando la
experiencia es silenciosa. Si me falta esa razón debo ser
lógico, de la misma manera que debo ser imparcial.
El control judicial de la regulación económica se inicia con el

caso de los mataderos de Louisiana. Tendría una larga
evolución iniciándose con una doctrina permisiva hacia la
regulación económica por aplicación del ejercicio del poder de
policía. Aparecería más una doctrina restrictiva a la
regulación económica por aplicación de la doctrina del debido
proceso de ley, luego un restablecimiento de la doctrina
permisiva hacia mediados de los años ’30 y finalmente una
situación nueva de equilibrio en los años ‘70.
Los casos de los Mataderos. Slaughterhouse Cases 16

Wall. 83 U.S. 36 (1873),
Los casos Slaughterhouse, “ de los mataderos”, consistieron

en tres demandas precipitadas por una ley de Louisiana que
creaba la compañía Crescent City Live-Stock Landing and
Slaughtering y requería que la carnicería o matanza de
animales en Nueva Orleáns se hiciera en su predio. Los casos
le dieron la primera oportunidad importante a la Suprema
Corte de interpretar el significado de la decimocuarta
enmienda sobre el debido proceso de ley, ratificada en 1870.
Louisiana aprobó la ley en cuestión en una época en que

muchos gobiernos estatales y locales estaban haciendo
reformas de salud. Regulaciones para controlar la matanza de
animales fueron sancionadas en muchas localidades, porque
era un negocio que comprendía graves riesgos de salud para
los vecinos de alrededor en una era previa a la tecnología
moderna de refrigeración y control insecticida. Centralizar las
operaciones de matanza en un lugar era un medio de
regulación.
320
Oliver Wendell Holmes. The Path of Law. 1897. Harvard Law Review. 10:459.
600
A pesar que un estado en sí mismo podía construir y operar
un nuevo matadero, era una práctica común de los estados
asociarse con empresas privadas para asumir los gastos de
proveer las facilidades necesitadas por el público para un
monopolio regulado por el gobierno. Por las características
financieras luego de la guerra civil, Louisiana eligió esta
alternativa. Como era común en los Estados Unidos del siglo
diecinueve, el privilegio se le dio a un grupo de individuos
ricos con influencias políticas, que asoció a los líderes
políticos
Las leyes del predio de matanza, impuestas por los estados

eran seriamente inconvenientes para los carniceros que
habían formado asociaciones de comercio que operaban
mataderos, lo que quedaba prohibido ahora. Sin embargo, los
carniceros de Louisiana tenían abogados destacados, entre
ellos John A. Campbell, antiguo ministro de la Suprema
Corte, que había renunciado cuando su estado se retiró de la
Unión. Ahora la nueva reforma de la Constitución prohibía a
los estados promover “cualquier ley que limite los privilegios o
inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos”, entre
los que, argumentó Campbell, estaba el derecho de trabajar
libremente en un interés honesto.
Si la Corte Suprema aceptaba que la decimocuarta enmienda

la autorizaba para revisar dicha legislación, esperaría
apelaciones similares cada vez que cualquier persona creyera
que una regulación policial le denegara los derechos básicos.
Además, la Corte estaría en efecto reconociendo el poder del
Congreso para intervenir también, porque la quinta sección
de la decimocuarta enmienda lo autorizaba a aprobar la
legislación apropiada para reforzar las otras secciones. Si la
Corte declinaba revisar tales apelaciones, ¿cómo podía evitar
que se dañaran las garantías que la decimocuarta enmienda
aseguraba según había sido diseñada?
La Corte se dividió dramáticamente en el tema. Una escasa

mayoría reglamentó que los privilegios o la cláusula de
inmunidades no protegían tales derechos fundamentales
como el derecho al trabajo, mientras que cuatro ministros
disintieron. El ministro Samuel F. Miller entregó la opinión de
la mayoría. Concluyó que “el único propósito permeable”
601
detrás de las enmiendas de la guerra civil era asegurar la
libertad de los americanos negros, y no expandir o adicionar
protecciones para los derechos de los blancos (p. 71).
Este precedente fue el origen de la teoría amplia del poder de

policía que permitía una regulación prácticamente ilimitada
de los derechos individuales. Pero esta doctrina fue revisada
totalmente en el caso Allgeyer.
Allgeyer vs. Louisiana 165 U.S. 578 (1897), la libertad de

contrato.
Decidido el 1 de marzo de 1897 por voto unánime; Peckham

dio la opinión de la Corte. En Allgeyer vs. Louisiana la Corte
Suprema por primera vez declaró una ley estatal como
inconstitucional por privar a una persona del derecho de
contratar. El caso surgió en Louisiana, que como en otros
estados prohibía que las empresas operaran en el marco de
su jurisdicción a menos que tuvieran ciertas condiciones.
Para aplicar esta política, Louisiana hizo que fuera ilegal para
sus habitantes ser parte de ciertos contratos de seguros por
correo con compañías que operaran fuera del estado. Allgeyer
& Co. fue enjuiciada por ser parte de tal contrato de seguro
con una compañía de Nueva York. La Corte sostuvo que el
contrato fue efectuado en Nueva York y legítimo en Nueva
York y luego consideró que el debido proceso de ley
garantizaba el derecho a entrar en contratos legítimos.
Allgeyer vs. Louisiana se convirtió en el caso clave al

establecer la doctrina de “la libertad de contrato”. A pesar
de que la opinión en sí misma sólo declaró que el derecho de
concluir contratos legítimos era una libertad protegida por la
Cláusula del debido proceso, las Cortes desarrollaron el
principio de que la libertad de contrato era la regla y la
restricción la excepción, cuya razonabilidad los estados
tenían que justificar.
Esta doctrina fue consolidada en el caso emblemático de la

época que es Lochner.
602
Lochner vs. Nueva York 198 U.S. 45 (1905)
Fue decidido el 17 de abril 1905 por voto de 5 a 4; Peckham

para la Corte, Harlan y Holmes en disenso. A comienzos de
siglo era común para los jornaleros panaderos trabajar más
de cien horas por semana. En ciudades, las panaderías
generalmente se situaban en el sótano de una vivienda.
Debido a que este medio ambiente anti sanitario afectó tanto
al producto como a los trabajadores, el estado en 1895
decretó legislación que regulara las condiciones sanitarias así
como reformas en las condiciones de trabajo y que redujera
las horas laborables prevalecientes en la industria.
Los más damnificados por la nueva legislación eran los

maestros panaderos. Estos eran dueños de los pequeños
negocios que estaban a cargo de la industria del horneado de
pan. La mayoría empleaba menos de cinco trabajadores y
operaba sobre la base de un pequeño margen de ganancia.
Joseph Lochner tenía este tipo de negocio en Utica, Nueva
York. En 1902 fue multado por cincuenta dólares por
permitirle a un empleado trabajar más de 60 horas en una
semana. Lochner apeló su condena a la División de
Apelaciones de la Corte Suprema de Nueva York, donde
perdió por voto de 3 a 2. Luego apeló a la Corte de
Apelaciones de Nueva York, donde nuevamente perdió por 4 a
3.
Lochner reclamaba que el Bakeshop Act violaba la catorceava

enmienda privándole de su propiedad sin el debido proceso
de la ley. El debido proceso fue originalmente concebido como
una garantía de que las leyes serían reforzadas a través de
procedimientos judiciales correctos, pero el concepto cambió
drásticamente a fines del siglo diecinueve. Bajo la teoría
llamada “debido proceso sustantivo” las Cortes asumieron el
poder de examinar el contenido de la legislación así como los
medios con los que era reforzada. A fines de los 1880s la
doctrina fue empleada exitosamente para regular el intento
del estado de regular los ferrocarriles. Pero conllevaba la
amplia implicancia de que la Corte podía invalidar cualquier
tipo de legislación estatal económica o de reforma
determinada para estar en conflicto con un derecho protegido
por la Constitución.
603
En el caso de Lochner, el derecho infringido por el techo del
día laboral de Nueva York era “libertad de contrato”. Este no
era un derecho escrito en la Constitución. En vez, como el
debido proceso sustantivo, evolucionó a través de la
interpretación judicial de la catorceava enmienda. El Ministro
Stephen Field, disintiendo en los Slaughterhouse Cases
(1873), primero avanzó la idea de que la libertad protegida
por la Cláusula del debido proceso incluía “el derecho a
perseguir una actividad comercial ordinaria o vocación”. Con
decisiones subsiguientes expandiendo la idea, se convirtió en
el medio por el que la supervisión judicial prevista por los que
proponían el debido proceso, podría ser aplicada a las leyes
que regulaban la relación empleador-empleado. Para los
1880s esta doctrina - libertad de contrato - estaba siendo
utilizada por las Cortes estatales para sugerir que la
Constitución protegía un derecho a entrar en un acuerdo
libre de la interferencia no razonable del gobierno. Sin
embargo, la Corte Suprema de los Estados Unidos aplicó la
teoría sólo una vez, en Allgeyer vs. Louisiana (1897).
El Ministro Rufus Peckham, que escribió Allgeyer, también

escribió Lochner. Él afianzó de una manera más firme la
doctrina de libertad de contrato en una ley constitucional
estableciendo que el intento de Nueva York de regular las
horas de trabajo en las panaderías “necesariamente interfería
con el derecho de contrato entre el empleador y el empleado”.
Peckham sostuvo que la libertad protegida por la catorceava
enmienda incluía el derecho de comprar y vender trabajo. De
esta manera, cualquier ley interfiriendo con la misma sería
inválida “a menos que haya circunstancias que excluyan ese
derecho”.
La libertad de contrato fue reconocida, pero no en forma

absoluta. La protección que proveía tenía que estar
balanceada con el ejercicio legítimo del poder del estado para
gobernar. Esta autoridad fue mencionada como los poderes
de policía de los estados. Como se entendió originalmente, la
frase fue utilizada para simplemente distinguir la función de
los gobiernos estatales de la del gobierno federal. A fines del
siglo diecinueve, sin embargo, fue transformada en un límite
enfermizamente definido en el poder de los estados de
604
gobernar dentro de su propia esfera de autoridad. Cuando se
interpretó ampliamente como el deber de intensificar el
bienestar general, el poder de policía pudo acomodarse a casi
cualquier tipo de ley. Pero Peckham tenía en mente una
estrecha concepción del poder de policía cuando escribió la
decisión en Lochner. Para él, sólo la legislación designada
para proteger la moral pública, la salud, la seguridad o la paz
y el buen orden, representaban un ejercicio legítimo del poder
policial estatal.
En el caso Lochner esto se convirtió en una pregunta de si el

Bakeshop Act era necesaria para proteger la salud pública o
la salud de los panaderos. En Holden vs. Hardy (1898) la
Corte sostuvo un día de ocho horas para los trabajadores en
minas y fundiciones. Ahí el peligro era obvio. Pero el reclamo
de que la panadería era un comercio no saludable no era tan
gráfico. Los reformistas mantuvieron que las largas horas de
trabajo en las panaderías creaban una similitud que los
trabajadores desarrollarían problemas respiratorios como
“tisis o tuberculosis”. Peckham rechazó esta idea por
completo. Tomando nota judicial de un “común acuerdo” de
que la panadería nunca fue considerada un comercio no
saludable, concluyó que el Bakeshop Act no era un ejercicio
legítimo del poder policial y era inconstitucional.
Disintiendo, el Ministro John Marshall Harlan argumentó que

la mayoría empezaba su razonamiento desde una presunción
errónea. Harlan creía que, cuando la validez de una ley era
cuestionada en bases constitucionales, una presunción debía
de existir a favor de la determinación de la legislatura. En sus
palabras, los actos legislativos deberían ser respetados “a
menos que estén palpablemente más allá de todo
cuestionamiento en la violación de la ley fundamental de la
Constitución” (p. 68). Harlan no estuvo en desacuerdo de que
la libertad de contrato calificaba para esta situación.
Tampoco estaba en desacuerdo en la preocupación por la
salud del trabajador y su seguridad fueran la única
justificación legítima para el Bakeshop Act. Harlan estaba
más dispuesto que Peckham y la mayoría para reconocer que
había evidencia que apoyaba ese reclamo. El simple hecho
que la cuestión era debatible debería haber desechado todo
argumento de que la ley era inconstitucional. El peso de los
605
reclamos concernientes a las condiciones de salud en la
industria era un hecho de discreción legislativa.
Tomando una posición similar a la de Harlan, el ministro

Oliver Wendell Holmes mantuvo que una ley estatal debería
ser sostenida a menos que una persona racional
necesariamente admita que podría infringir principios
fundamentales de las leyes americanas y tradiciones. Pero el
famoso disenso de Holmes también criticaba la decisión de la
mayoría de expandir la libertad de contrato y su estrecha
perspectiva del poder de policía. Reconociendo que estas
doctrinas reflejaban las teorías del darwinismo social y la
economía del laissez-faire, Holmes directamente atacó la
premisa de la decisión. “No se intenta que una Constitución
incluya una teoría económica particular”, escribió. “Está hecha
fundamentalmente para gente de distintos enfoques” (p. 74).
Para Holmes, la opinión era peligrosa porque representaba la
inclusión no deseada dentro de la Constitución de un nuevo
derecho fundamental..
De mayor importancia fue la razón fundamental adoptada por

la mayoría en Lochner. Hizo de la Corte un supervisor de
todo tipo de legislación regulatoria estatal. Entre 1905 y
1937, cuando la Corte rechazó esta razón fundamental en
West Coast Hotel vs. Parrish (1937), innumerables intentos
de reforma social y condiciones económicas fueron desafiados
sobre la base del precedente de Lochner. Muchas de estas
regulaciones estatales fueron aceptadas por el tribunal. Pero
las leyes estatales como las leyes de salario mínimo, leyes de
trabajo infantil, regulaciones bancarias, seguros e industrias
de transporte fueron vetadas por la Corte. Tantas leyes de
reforma fueron invalidadas que la historia de la ley
constitucional de esa época es comúnmente llamada “la era
Lochner”.
Finalmente la doctrina sobre la vigencia de la libertad

contractual es consolidada en,
Adkins vs. Children´s Hospital 261 U.S. 525 (1923),
Debatido el 14 de marzo de 1923, decidido el 9 de abril de

1923 por voto de 5 a 3; Sutherland expresó la opinión de la
606
Corte, Taft y Holmes en disenso, Brandeis no participó.
Reflejando la aceptación popular de la economía del laissez-
faire, la Suprema Corte, en los 1890s, se ajustó a la doctrina
de la libertad de contrato, que afirmaba el derecho
constitucional de los partidos privados a participar en
arreglos contractuales. Esta doctrina reducía el poder
gubernamental de interferir con la libertad contractual a
través de legislación regulatoria. El acontecimiento
importante de la decisión Adkins ejemplificó el compromiso
de la Corte con los principios del laissez-faire y la libertad de
contrato.
En Adkins, existía una ley federal de 1918 que establecía el

salario mínimo femenino en el distrito de Columbia. El
propósito anunciado de la ley era proteger la salud y la moral
de la mujer de las desventajosas condiciones de vida
causadas por salarios inadecuados. Felix Frankfurter, un
futuro ministro de la Corte Suprema, apareció como asesor
legal en apoyo a la legislación. Buscó justificar la medida
como un ejercicio válido del poder policial para mejorar las
desventajas experimentadas por las mujeres en el mercado.
El Hospital de niños, por otra parte, sostenía que era una ley
que fijaba precios, que interfería inconstitucionalmente con la
libertad de contrato para el empleo.
El ministro George Sutherland, hablando en nombre de la

mayoría, invalidó la ley del salario mínimo como una
violación de la libertad de contrato garantizada por la
cláusula del debido proceso de la quinta enmienda. A pesar
de que Sutherland reconoció que los términos de los
contratos podían ser regulados en ciertas situaciones,
expresó que “la libertad de contrato es... la regla general y la
restricción a la excepción” (p.546). Distinguiendo las leyes
salariales de las medidas que limitan las horas laborables,
razonó que la ley de salario mínimo arbitrariamente imponía
a los empleadores una función de bienestar que pertenecía a
la sociedad en general. En vista de la decimonovena
enmienda y de los cambios en la posición legal de la mujer,
Sutherland mantuvo que la mujer no podía estar sujeta a
mayores restricciones que el hombre en su libertad de
contrato. Argumentó que la ley de salario mínimo descuidó el
“requerimiento moral implícito en cada contrato de empleo” y
607
que el valor del trabajo y los salarios deberían ser
equivalentes (p. 558). En breve, los salarios debían ser
indagados por la operación del libre mercado.
En un vigoroso disenso, el chief justice William Howard Taft

aseveró que los que hacen la ley podían limitar la libertad de
contrato bajo el poder policial para regular las horas
máximas o los salarios mínimos de la mujer. Advirtió que los
jueces no deberían dejar a un lado las leyes regulatorias
simplemente porque juzgan de imprudentes a algunas
políticas económicas particulares. El ministro Oliver Wendell
Holmes cuestionó la base constitucional de la doctrina de la
libertad de contrato. Teniendo en cuenta que “la ley en
general consiste en prohibirle a los hombres hacer algunas
cosas que ellos quieren hacer”, Holmes remarcó que la Corte
había declarado fundadas muchas leyes que limitaban la
libertad contractual (p. 568.)Argumentó que los legisladores
podrían razonablemente concluir que la fijación de salarios
mínimos para empleadas femeninas mejoraría su salud y
moral.
La decisión Adkins fue una apabullante expresión del

constitucionalismo del laissez-faire. Demostró la convicción
de la Corte de que las determinaciones de salarios y precios
se encontraban en el corazón de la economía de libre mercado
y deberían estar aseguradas en contra de la interferencia
legislativa no garantizada. Durante los 1920s y principios de
1930s la Corte Suprema citó frecuentemente a Adkins por
una amplia interpretación de la doctrina de la libertad de
contrato. En particular, los ministros invocaban a Adkins
para derribar algunas leyes de salarios mínimos.
Como consecuencia de la Gran Depresión y el triunfo político

del New Deal, la Corte Suprema abandonó en 1937 el
constitucionalismo del laissez-faire y permitió tanto a los
gobiernos estatales como al federal jugar un mayor rol en la
dirección de la vida económica. La nueva perspectiva de la
Corte fue revelada en West Coast Hotel vs. Parrish (1937),
caso en el que los ministros sostuvieron una ley de
Washington de salario mínimo para la mujer y los menores, e
invalidó Adkins. La decisión en West Coast Hotel marcó la
608
finalización efectiva de la doctrina de la libertad de contrato
como una norma constitucional.
La división entre libertades civiles y económicas.
La doctrina inicial de la Corte Suprema fue la de la protección

de las libertades económicas, veamos el caso Hileret.
El caso Hileret y Rodríguez c/ Provincia de Tucumán. (Fs.

98:24).
5 septiembre 1903 ("Fallos", t. 98, ps. 24 a 52)

Vistos:
Los señores Hileret y Rodríguez demandan a la provincia de
Tucumán para que, previa declaración de inconstitucionalidad
de la ley sancionada por dicha provincia el 14 de junio de
1902, se la condene a la devolución de las sumás a que se
refieren los recibos de fs. 4 a 10, sus intereses y costas,
alegando:
Que por la ley mencionada se ha creado un impuesto, con el
nombre de adicional, sobre la totalidad de la cosecha de azúcar
correspondiente al año 1902, hasta el 31 de mayo del corriente,
haciéndose un prorrateo de 71.500 toneladas de ese artículo,
en que se calculó el consumo de toda la República, entre
determinadas fábricas, cuyos nombres se detallan.
Que las fábricas aludidas debían pagar por cada kilo de azúcar
elaborada en tales condiciones medio centavo, y 40 centavos
por cada kilo que expendiesen sobre 1a cantidad que
respectivamente se les señaló.
Que a los ingenios no comprendidos en el prorrateo, parali-

zados desde hacía años, que trabajasen en la cosecha de
1902, se les asignó para el pago de medio céntimo por cada
kilo de azúcar, la cuarta parte de la que fabricasen.
Que la ley dispuso además que por cada kilo de azúcar de los
gravados con 40 centavos que se comprobase haber sido
exportado al extranjero desde el 1 de junio de 1902 a 31 de
mayo de 1903, se devolviera a los fabricantes exportadores 39
609
Y2 centavos por lo exportado con prima de la Nación y 40
centavos por lo exportado sin prima.
Que el producto del impuesto se destinó a indemnizar propor-

cionalmente a los plantadores de caña que, por no tener
vendido el producto de la cosecha de 1902, se quedaran con la
caña en pie y quisieran acogerse a los beneficios de la ley,
destruyendo sus plantíos o destinando la caña a otra aplicación
que no fuera la fabricación de azúcar o alcohol.
Que el Poder Ejecutivo, al enviar a la legislatura el proyecto

convertido sin variación en la ley antes citada, expresó que su
objeto era limitar en lo posible los efectos del desastre
económico que amenazaba todos los gremios vinculados a la
suerte de la industria azucarera, por la superproducción del
azúcar, ya que los productores no habían podido llegar a un
arreglo, para evitar que el exceso de oferta trajese la
consiguiente desvalorización del producto.
Que la ley, aparte de que no pueden lograrse sus propósitos

por existir fuera de la Provincia otros centros de producción de
azúcar, es contraria a los arts. 10, 14, 20, 28 y 16 de la
Constitución nacional, porque grava la libre circulación en todo
el territorio de la República de los productos nacionales, limita o
prohibe de hecho el ejercicio de una industria licita y quebranta
el principio de igualdad en el impuesto y ante la ley, pues el de
medio centavo por kilo no recae uniformemente sobre igual
número de toneladas por cada uno de los fabricantes
comprendidos en sus arts. 1 y 3, sino que establece diferencias
arbitrarias entre ellos.
3°) Que esto, no obstante, y por lo que puede convenir a la más

exacta apreciación del fallo que va a pronunciar esta Suprema
Corte, sobre la faz jurídica de la cuestión propuesta, el que se
conozca a la vez, su opinión respecto a la faz económica de la
ley, ya que el apoderado de la Provincia tanto se ha empeñado
en propiciarla, encomiando, en su escrito de contestación los
grandes beneficios que de su sanción reportarían los intereses
públicos de la Provincia y de la Nación, cumple a los deberes
de este tribunal, declarar que no ha hallado en autos
610
acreditada la verdad tan preconizada de esta tesis, antes bien,
ha encontrado en ellos elementos suficientes para formar un
juicio contrario, a falta de prueba que determine el costo de
producción y en su consecuencia el precio mínimo de venta que
podría mantener en condiciones remunerativas la expresada
industria.
Ha obrado muy especialmente en su ánimo para esto, el hecho

reconocido por el Poder Ejecutivo de la provincia de Tucumán
en su mensaje a la legislatura y confirmado por su apoderado
en estos autos, de que el objeto de la leyera limitar la
producción del azúcar en la Provincia, hasta la cantidad de
71.500 toneladas, que ella establece para el prorrateo entre los
fabricantes, impidiendo así para el expendio dentro de la
República con el impuesto de 40 centavos el kilo, la
superproducción del artículo en cantidad de 50.000 toneladas,
que se calculaba daría, sobre las necesidades del consumo, la
cosecha de 1902, hecho que viene sin duda, a demostrar
claramente, que esa ley no ha podido ser benéfica para los
intereses públicos que se pretende consultaba y favorecía
desde que su efecto inmediato tenia que ser el sustraer de la
explotación de la industria azucarera, que se dice daba
ocupación a un número de 70.000 a 80.000 obreros, una
tercera parte cuando menos de este número, por ser la
proporción que corresponde a la reducción de la totalidad de su
producción.
Puede también decirse, que ella ha privado y perjudicado al

comercio de Tucumán y de las. provincias vecinas del que
hacían con ocasión del desarrollo que aquélla tenía y en la
medida que la considerable porción en que la ha hecho
imposible con el impuesto de 40 centavos el kilo de azúcar; ha
perjudicado del mismo modo los transportes por los
ferrocarriles con la supresión de las miles toneladas de carga
que representa la superproducción cohibida de dicho artículo, y
finalmente, lo que es más grave aún, ha perjudicado a los
millares de consumidores que tiene en la República el azúcar
como articulo de primera necesidad. haciéndoles pagar casi el
ciento por ciento del precio que tenía antes de dictarse la ley
como resulta probado por la suba de valor que reconoce el
apoderado de la Provincia adquirió dicho artículo con motivo de
la sanción de la ley realizándose así el sacrificio de la casi
611
totalidad de los habitantes de la Nación en beneficio de una
veintena de fabricantes, ya tan favorecidos por el gobierno de
la Nación con primás a la exportación de dicho producto y
especialmente con altos derechos a la importación de los
similares extranjeros.
Que por último, es de tener muy presente, que si esta valiosa

protección del gobierno de la Nación para la industria azucarera
de la República, no hubiese sido suficiente todavía para
conjurar la crisis y 1a ruina de que se dice estaban
amenazados los fabricantes de azúcar en la provincia de
Tucumán, con motivo de la superproducción de este artículo en
1902, siempre sería cierto que la culpa de ello la tendrían
dichos industriales por haberse equivocado, haciendo cálculos
que no respondían a sus expectativas de un lucro munificente,
como ordinariamente sucede en la vida de los negocios, sin que
por esto sea justo de modo alguno que los que ninguna parte
han tenido en el error o culpa de los especuladores, hayan, sin
embargo, de satisfacer, con sacrificio de sus intereses ya título
de bien público, no ya las pérdidas que hubiesen de sufrir
estos comerciantes, lo que es ya mucho decir, sino lo que es
peor, precios de ciento por ciento que les aseguren por la
mercadería, positiva utilidad a costa de todas las clases
sociales de la Nación, como ha sucedido por efecto del
prorrateo de la producción de azúcar prescrito en la ley de que
se trata, según lo ha sostenido el apoderado de la Provincia,
calificando el prorrateo de razonable, útil o equitativo, o mejor
dicho, de paternal, no obstante que alguno de los comprendidos
en él, consideren haber sido tratados inequitativamente en la
distribución de sus beneficios por el gobierno de aquella
provincia.
Que no puede, por consiguiente, esta Suprema Corte, mirar con

favor esa ley bajo su faz económica, sin más razón que haberse
tratado de convencerla sobre la excelencia e importancia de la
industria azucarera de Tucumán, que nadie discute, y de los
grandes bienes que de su desarrollo ha reportado esa provincia
y la Nación; y por haberse insistido en la ruina del comercio y
riqueza de ambas, si no se sancionaba dicha ley, sin cuidarse
sus defensores de demostrar siquiera que hubiera llegado el
caso de haber perdido los industriales, capital y no utilidades,
con la superproducción mencionada.
612
Esta visión será abandonada a partir de la década del ’20,
aunque no en forma pacífica.
La disidencia del Juez Bermejo en el caso Ercolano c/

Lanteri de Renshaw.
El origen de este abandono judicial en la protección de los

derechos económicos debe asociarse a la distinción que hace
la jurisprudencia entre libertades civiles y económicas en
cuanto a su protección. Si bien las libertades civiles
mantuvieron una protección relativamente amplia durante el
pasado siglo no es este el caso en cuanto a los derecho
económicos por lo menos desde el caso Ercolano c/ Lanteri
de Renshaw, del 28 de abril de 1922 Fallos 135:170. En su
disidencia en el caso el Juez Bermejo planteó las dificultades
de la regulación de los precios de mercado y al
reconocimiento de la protección judicial de los derechos
económicos.
10°) Se dice que la escasez de habitaciones constituye la razón
de Estado que autoriza la imposición de reducciones en los
alquileres. Pero esa escasez en un momento dado puede ser
sobreabundancia en otro v la misma razón de Estado llevaría a
imponer autoritariamente el aumento del alquiler, lo que en
definitiva significaría la desaparición de propietarios y de
inquilinos reemplazados por el Estado que se habría convertido
en empresario de un inmenso falansterio. Esa escasez no
puede ser fuente de obligaciones civiles para los propietarios,
y, como observaba nuestro constitucionalista ESTRADA
señalando los peligros que entraña la soberanía que somete los
individuos a la observación de aquellos deberes que no son
exigibles por que su olvido no produce daños directos a los
demás, "allana la propiedad en favor de los pobres o de los
vagos, es decir, cae en la Constitución guaraní" (Obras, VI,
336); y como decía ALBERDI: "Comprometed, arrebatad la
propiedad, es decir, el derecho exclusivo que cada hombre tiene
que usar y disponer ampliamente de su trabajo, de su capital, y
de sus tierras para producir lo conveniente a sus necesidades o
goces, y con ello no haréis más que arrebatar a la producción
sus instrumentos, es decir, paralizarla en sus funciones
fecundas, hacer imposible la riqueza" (Organización etc., citada,
p. 384).
613
12)El valor de todas las cosas o el del uso y goce de las
mismas, así como el del trabajo en sus diversas
manifestaciones, depende de factores múltiples ajenos a la
autoridad de los gobiernos y de los Poderes que los
constituyen, y no puede decirse que abuse de su derecho el
que reclama por su trabajo o por el dominio o el uso de sus
bienes el precio corriente en el mercado que constituye el
verdadero y legitimo valor y, por consiguiente, su derecho y en
manera alguna un abuso, pues como observa el codificador
refiriéndose al carácter absoluto del derecho de propiedad:
"toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas.
Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo,
no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea
de propiedad y libertad sería perdida" (nota al art. 2313,
Código Civil).
13) Nada autoriza a los poderes públicos, ya sea el Legislativo,

el Ejecutivo o el Judicial, a apartarse de la Constitución, pues
en todas las circunstancias y en todos los tiempos la autoridad
de ésta subsiste y aun en los casos extraordinarios que
motivan el estado de sitio, ella misma ha delimitado las
facultades que confiere al gobierno (art. 23). Su terminología es
bastante general para adaptarse a las modalidades de los
tiempos ya los adelantos de la civilización, siempre en armonía
con el espíritu de sus disposiciones, pues el gobierno nacional
es de poderes enumerados que deben ser ejercidos con las
limitaciones que ella establece. No hay circunstancia que
autorice una desviación porque su significado no se altera. Lo
que significó al ser adoptada, significa ahora y continuará
significando mientras no sea reformada con las solemnidades
que prescribe el art. 30, pues como decía el justicia mayor
TANEY en un conocido fallo: .'cualquiera otra regla de
interpretación desvirtuaría el carácter judicial de esta Corte y
haría de ella el mero reflejo de la opinión o la pasión popular
del día'. (19 How. 393, 426) .
18°) y esta Corte, declarando en 1903 la inconstitucionalidad

de la ley tucumana de 2 de julio de 1902, que redujo la
cantidad de azúcar que cada ingenio podía producir gravando
el excedente con un impuesto superior al precio corriente en
plaza, hizo constar que "es evidente que si una ley de carácter
614
reglamentario no puede ni (' debe constitucionalmente alterar el
derecho que está llamada a reglamentar, es porque debe
conservar incólume y en su integridad ese derecho, lo que vale
decir, que no debe ni puede degradarlo y mucho menos
extinguirlo en todo o en parte; etc. ("Fallos", t. 98, p. 20;
considerando 8, p. 37; t. 128, p. 435, cons. 11, p. 453, y
dictamen del procurador general, p. 435).
19°) Si la propiedad es inviolable y nadie puede ser privado, de

ella sino en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17), o sea,
sin el debido procedimiento legal, como rezan las enmiendas v
y XIV de la Constitución americana; ni puede ser expropiada
sin declaración de utilidad pública y previa indemnización, y si
ese derecho, comprende el de usarla y gozarla según la
voluntad del propietario (art. 14 de la Constitución y 2513 del
Código Civil), porque "la propiedad sin el uso ilimitado es un
derecho nominal", se alteran, sin duda, esas garantías
constitucionales al fijar por ley el precio de ese uso sin la
voluntad del dueño y para beneficiar a otro, privándole de un
elemento esencial de la propiedad sin sentencia que lo autorice
y sin previa indemnización.
20°) No se concibe, en efecto, cómo pueda decirse que todos los

habitantes de la Nación tienen el derecho de "usar y disponer
de su propiedad" -que no goza de franquicia o privilegio alguno
ni daña a terceros- si se admite que, por vía de reglamentación
o de otra manera, otro habitante, que no es el dueño, pueda
fijar por sí y ante sí el precio de ese uso o de esa disposición.
Como observaba uno de los miembros de la comisión general
de legislación, ilustrado profesor de derecho público,
refiriéndose al art. 6 del proyecto que declaraba sin efecto los
aumentos efectuados en el precio de los arrendamientos,
después del 1 de enero de 1920: "esa disposición de carácter
general y absoluto, que significa implantar el régimen de lo
arbitrario, al atribuir al Congreso la facultad de fijar por sí y
ante sí el valor y el precio de las cosas, prescindiendo de
disposiciones indiscutiblemente categóricas de nuestra carta
fundamental y de todas las leyes y principios que regían los
valores, aparte de ser una disposición perfectamente innocua,
ya que no habría tribunal que no declarase su
inconstitucionalidad, afectaría, en mi sentir, el propósito mismo
de sus autores, ya que el día que el Congreso implante esa
615
política de fijar por sí y ante sí el valor de las cosas, sin regla ni
criterio alguno, no habrá nadie que se atreva a llevar su dinero
o sus ahorros a la edificación para entregarla a sus azares"
(Diputados, 1920, III, p. 688) .
21°) Se invoca, finalmente con el objeto de justificar la facultad

legislativa de fijar la propia autoridad la renta que la propiedad
privada ha de producir, lo que se ha denominado poder de
policía -police power- encaminado a asegurar el predominio del
interés o bienestar general sobre el interés particular. Pero ese
poder no tiene otro fundamento que la regla de jurisprudencia
romana, garantía a la vez de la convivencia social, por la que
cada uno debe usar de su derecl1o de manera que no dañe el
de los demás; sic utere tuo ut alienum non ledas. Y no puede
sospecharse siquiera que, al arrendar sus bienes, el locador
dañe el derecho de los demás; a menos que se pretenda que
éstos son sus condóminos, lo que significaría la comunidad de
los bienes que no entró en las miras de los autores de la
Constitución. Evitar un daño al derecho ajeno es lo que legitima
las restricciones al derecho de propiedad como lo hace constar
el codificador en su nota al art. 2611 y lo reconocía esta Corte
de la que formaba parte el miembro informante de la
Constitución de 1853, Dr. Gorostiaga, en la causa contra la
provincia de Buenos Aires con ocasión de la ley sobre remoción
de los saladeros del Riachuelo. Era requerida esa medida por
la salud pública y no atacaba el derecho de propiedad "pues
ninguno lo tiene para usar de ésta en daño de otros" ("Fallos", t.
31, p. 273).
26) No se trata en el sub judice de la propiedad de cosas

destinadas a un uso público o en que se encuentre
comprometida la higiene, moralidad o seguridad públicas
(public health, morals or safety); o como dice el codificador, de
restricciones impuestas al dominio por sólo el interés público,
por la salubridad o seguridad del pueblo o en consideración a
la religión; ni de aquellas acciones privadas de los hombres que
de algún modo ofendan al orden ya la moral pública o
perjudiquen a un tercero. Se trata simplemente de la "locación
de las casas, piezas y departamentos destinados a habitación,
comercio o industria", es decir, a usos privados, en ejercicio de
la libertad de comerciar con el uso y disposición de la
propiedad. Arrendar una casa, pieza o departamento constituye
616
para locador y locatario un contrato privado que no se convierte
en acto de interés público por simple mandato de la ley, y la
ingerencia del Estado dictando reglamentaciones policiales,
exige que los intereses del público en general y no los de una
clase particular lo requieran "por. que es una regla que el poder
de policía no puede ser invocado para proteger a una clase de
ciudadanos en contra de otra clase, a menos que la ingerencia
sea para la protección real de la sociedad en generar' (152 U.S.
133; Ruling case law, t. VI, § 194) . Por ello el codificador
limitaba la exclusividad del dominio en "el predominio para el
mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y
colectivo, sobre el interés individual".
27) Las simples alternativas de la oferta y la demanda,

comunes a todos los negocios, no constituyen un privilegio de
hecho que los entregue a la imposición de precios por el
gobierno. y la doctrina del "monopolio virtual" de la mayoría de
la Corte americana en el conocido caso de los elevadores de
Chicago (Munn v. Illinois, 94 U.S. 113) , que dejaba toda
propiedad y todos los negocios en el Estado a merced de una
mayoría de su legislatura, no cabe en nuestra Constitución que
ha prohibido expresamente sean alterados los derechos que
reconoce, y ha podido observarse con razón: "que las
constituciones modernas eran una limitación puesta a la
soberanía popular misma, mientras que la Constitución exige al
legislador que no puede alterar lo que ella establece, al ejecutor
de la ley que debe limitarse a lo que ella le prescribe, y aun al
juez que ha de juzgar la ley misma que aplica, en cuanto
exceda los límites a la facultad de legislar señalados por la
Constitución" (El Redactor de la Comisión etc., de 1860, n° 6) .
Alberdi criticó desde el inicio la interpretación amplia de la

posibilidad de utilizar la reglamentación como límite a los
derechos económicos. Conforme a las leyes que reglamenten
su ejercicio, es concedido el goce de las libertades económicas.
La reserva deja en manos del legislador, que ha sido colono
español, el peligro grandísimo de derogar la Constitución por
medio de los reglamentos, con sólo ceder al instinto y rutina de
nuestra economía colonial, que gobierna nuestros hábitos ya
que no nuestros espíritus. Cuando la Constitución ha sujetado
su ejercicio a reglas, no ha querido que estas reglas sean un
medio de esclavizar su vuelo y movimientos, pues en tal caso la
617
libertad sería una promesa mentirosa, y la Constitución libre en
las palabras sería opresora en la realidad.
Todo reglamento que so pretexto de organizar la libertad
económica en su ejercicio, la restringe y embaraza, comete un
doble atentado contra la Constitución y contra la riqueza
nacional, que en esa libertad tiene su principio más fecundo.321
La Constitución no se ha contentado con entablar el principio de
propiedad, sino que ha dado también los remedios para curar y
prevenir los males en que suele perecer la propiedad. El ladrón
privado es el más débil de los enemigos que la propiedad
reconozca.
Ella puede ser atacada por el Estado en nombre de la utilidad
pública...
Puede ser atacada la propiedad por contribuciones arbitrarias o
exorbitantes del gobierno...
La propiedad intelectual puede ser atacada por el plagio,
mediante la facilidad que ofrece la difusión de una idea
divulgada por la prensa o por otro medio de publicidad...
El trabajo y las facultades personales para su desempeño
constituyen la propiedad más genuina del hombre. La
propiedad del trabajo puede ser atacada en nombre de un
servicio necesario a la República...
La propiedad puede ser atacada por el derecho penal en
nombre de la confiscación.
La propiedad suele experimentar ataques peculiares de los
tiempos de guerra, que son los ordinarios de la República
Argentina, con el nombre de requisiciones y auxilios...
West Coast Hotel Co. vs. Parrish 300 U.S. 379 (1937).
Fue decidido el 29 de marzo de 1937 por voto de 5 a 4;

Hughes para la Corte, Sutherland en disenso. En este caso la
Suprema Corte supuestamente hizo “el cambio justo a
tiempo”. La decisión fue tomada menos de dos meses luego
de que el Presidente Franklin D. Roosevelt anunciara su plan
de nombrar en la Corte Suprema ministros que apoyaran la
regulación económica del New Deal. Las circunstancias
alrededor de la decisión Parrish la hicieron parecer más una
reacción directa al plan de ampliar la Corte de lo que
321
Sistema Económico y Rentístico. Editorial Luz del Día. 1954.
618
probablemente era en sí misma. Parrish rendía gran honor y
obediencia a la regulación económica sosteniendo una ley de
salario mínimo para mujeres del estado de Washington.
Haciendo esto, la Corte ratificó una política que muchos
decían que era desesperadamente necesaria para las
trabajadoras mujeres con un salario inferior al establecido.
Sin embargo, debido a que el salario mínimo para las mujeres
se basaba en una teoría de inequidad femenina, y debido a
que las restricciones laborales basadas en el género
interferían con las oportunidades de empleo femeninas,
muchas feministas se opusieron a las leyes de salario
mínimo.
En Parrish, la Corte dio vuelta la decisión Adkins. El chief

justice Charles Evans Hughes, escribiendo para una mayoría
de 5, argumentó que el concepto de libertad de contrato no
era ilimitado. “¿Qué es esta libertad?”, se preguntó Hughes.
“La Constitución no habla de la libertad de contrato” (p. 391).
La Constitución protegía la libertad, pero sujeta a una
regulación razonable en interés de la comunidad. Hughes
encontró que el poder estatal para restringir la libertad de
contrato era especialmente evidente en el área de la
legislación de la protección del empleo para mujeres.
Argumentó que la estructura física femenina y su rol de
madres requería que el estado las protegiera para “preservar
la fuerza y vigor de la raza” (p. 394). Hughes no pudo
encontrar una diferencia relevante entre las leyes que
regulaban las horas y aquellas que regulaban los salarios, y
sugirió que las legislaturas estatales podían tratar los abusos
de los empleadores inconscientes que pagaban a sus
trabajadores menos que un salario para vivir. Hughes adoptó
una postura de obediencia al juicio legislativo, sugiriendo que
aún si la sabiduría de una política era debatible, la
legislatura tenía la capacidad para convertirla en ley en la
medida que no fuera arbitraria o caprichosa.
El ministro George Sutherland escribió un disenso vigoroso.

Argumentó, en parte, que hombres y mujeres eran iguales
bajo la ley y que, consecuentemente, la legislación que los
trataba diferente con respecto al derecho de contrato
constituía una discriminación arbitraria.
619
En los Estados Unidos en el conocido caso de 1938 U.S. vs.
Carolene Products en que el Presidente Stone redacta la
nota N°4 pone en el primer párrafo de ella la existencia de un
control más estricto cuando la legislación está en conflicto
con las diez primeras enmiendas que son la declaración de
derechos. Curiosamente esta expresión fue interpretada como
referida a las libertades civiles y no a las libertades
económicas.
Esta posición de distinción entre libertades civiles y

económicas fue expresada en forma terminante por Hugo
Black en el caso Ferguson v. Skrupa 372 US 326 (1963)
donde dijo con referencia a las doctrinas económicas, “nos
negamos a ser una super legislatura que valore la sabiduría de
la legislación, y enfáticamente nos negados a volver al tiempo
en que los tribunales utilizaban el Debido Proceso para eliminar
leyes estaduales, regulatorias de las condiciones del comercio
y la industria porque fueran poco sabias, imprudentes o
inarmónicas con una escuela particular de pensamiento. Ya
fuera que la legislatura utilice el texto de Adam Smith, Herbert
Spencer, Lord Keynes, o algún otro no es algo que nos
concierna.” De esta manera la Corte confundió doctrinas
económicas aplicables con las libertades económicas
establecidas en la Constitución.
La evolución en Estados Unidos después de la crisis de los

años ’30.
La Corte Suprema no continuó con la doctrina de menor

control de los derechos económicos establecida desde 1937.
Una parte de la evolución fue el reconocimiento por la Corte
en 1970 de la doctrina de la “nueva propiedad”. Este
concepto fue establecido por Charles Reich en 1964 322, quien
decía que existía una nueva propiedad que era producto de la
actividad, o generosidad, gubernamental y producto del
estado de bienestar. En razón del enorme crecimiento de la
actividad gubernamental y de los programas de bienestar,
gran parte del público era dependiente del gobierno para
obtener empleo, ingresos, beneficios, servicios, licencias,
322
Charles Reich, The New property, 73 Yale L J. 733, citado en Bernard Siegan The Economic Liberties and the
Constitution. U. Chicago, 1980 p. 362.
620
contratos, subsidios y la utilización de recursos públicos.
Reich sostenía que esos reclamos contra el gobierno
constituían un nuevo tipo de propiedad, que requería de la
protección constitucional. Esto suponía una mayor atención
por parte de los jueces a los derechos económicos
abandonados en gran medida desde el cambio de
jurisprudencia en la década del ’30. Esta teoría fue
reconocida por la Corte en el caso Goldberg vs. Kelly323, El
Juez Brennan dijo en ese caso que un estado no podía hacer
terminar pagos de asistencia pública a un beneficiario sin
una audiencia donde se planteara un descargo y se ofreciera
prueba, ya que los derechos adquiridos en un sistema de
asistencia eran más cercanos a una propiedad que a una
dádiva.
El caso Lynch v. Household Finance Corporation.
El caso que puede decirse marca el fin del estándar dual de

revisión entre libertades personales y derechos de propiedad
es Lynch v. Household Finance Corporation324. El Juez
Stewart escribiendo en nombre de la Corte325 señaló que la
razón principal para descartar una distinción entre libertades
personales y derechos de propiedad en cuanto a la protección
judicial era la gran dificultad que existía en trazar una línea
consistente y objetiva entre ellos. Se trataba de la facultad
que tenían entidades financieras de embargar cuentas de
ahorros de los deudores morosos de forma extrajudicial.
“La dicotomía entre libertades personales y derechos de
propiedad es falsa. La propiedad no tiene derechos. El
agente tiene derechos. El derecho a gozar de su propiedad
sin una privación ilegal es en verdad un derecho “personal” en
no menor medida que la libertad de expresión o el derecho a
viajar, ya sea que la “propiedad” en cuestión sea un cheque de
seguridad social, una casa, o una cuenta de ahorros. En los
hechos una interdependencia fundamental existe entre el
derecho personal a la libertad y el derecho personal a la
propiedad. Ninguno tiene sentido sin el otro.”
323
397 U.S. 254 en 1970.
324
405 U.S. 538 (1972).
325
Existió una disidencia pero referida a otro punto del proceso y con aclaración de la coincidencia con el holding principal.
621
El caso Penn Central Transportation Co. vs. City of New
York 438 U.S. 104 (1978),
Fue debatido el 17 de abril de 1978, decidido el 26 de junio

de 1978 por voto de 6 a 3; Brennan para la Corte, Rehnquist
en disenso. Esta decisión clave en la doctrina regulatoria de
expropiación (takings) originó algunos principios importantes.
El Comité de Preservación de Estructuras Históricas designó
a la terminal Grand Central como edificio histórico.
Consecuentemente, se le negó al actor el permiso de construir
un edificio de oficinas de 50 pisos (sostenido por arcos) sobre
la terminal. Sin embargo, la ciudad permitió “derechos de
construcción transferibles”, por los que el actor podía
construir en exceso ciertos sitios cercanos y “transferibles”.
Penn Central desafió la restricción como una negativa del
debido proceso y como una expropiación (takings).
En una opinión amplia, la Corte sostuvo que la restricción de

construcción no era una expropiación (takings) porque no
impedía los usos existentes o prevenía un razonable retorno
en inversión. La opinión enfatizaba que la restricción no
debían “frustrar expectativas basadas en inversiones
importantes” (Frustrate distinctive investment backed
expectations) (p. 127), una frase que aparece en subsiguientes
decisiones de expropiación (takings). Mientras que la Corte no
consideró el efecto mitigante de los derechos de construcción
transferibles, lo que quedaba sugerido era que tales derechos
transferibles podían mitigar la pérdida para prevenir una
expropiación (takings) o podían, si era una expropiación
(takings), proveer una forma de compensación. La Corte
también rechazó el argumento de que el espacio de aire fuera
considerado una parcela diferente de propiedad para
propósitos de expropiación (takings). Subrayando la opinión
está la noción de que los valores estéticos, particularmente la
preservación histórica, son intereses públicos importantes
que justifican restricciones en la tierra privada.
Esta doctrina fue variada luego en cuanto a la regulación

de la utilización de la propiedad inmobiliaria en el caso
Lucas v. South Carolina Coastal Council, ya citado, la
Corte Suprema consideró que si la reglamentación sobre
utilización de la propiedad dejaba la propiedad en las manos
622
del propietario pero lo privaba permanentemente de su
utilización económica se trataba de situación similar a una
expropiación “categorical taking” que debía ser indemnizada.
En un caso Tahoe-Sierra Preservation Council (2002) se
complementó este principio señalando que podía existir una
limitación temporal.
Una nueva síntesis. El fin de la división y el

restablecimiento de la razonabilidad económica.
Sin duda el respeto de las libertades económicas es puesto a

prueba en tiempos de crisis. La tentación por parte de los
jueces de hacer una distinción entre libertades civiles y
económicas tiene consecuencias nefastas ya que degrada los
derechos económicos a nivel de doctrinas de política
económica. Hemos visto que la Corte Suprema de EEUU ha
finalmente desechado esta distinción. La otra tentación del
juez constitucional es la de considerar a la emergencia
económica como una autorización amplia a los poderes
políticos para la reglamentación de los derechos
constitucionales con un límite de razonabilidad muy
restringido. Este abandono de la Corte Suprema a proteger
los derechos económicos lleva al sometimiento de los
habitantes al capricho de legisladores y funcionarios en
cuanto al uso de su propiedad o a su ejercicio del comercio y
la industria para mencionar solo algunos derechos.
Creo que se puede encontrar la solución en el análisis

económico del derecho, para que de esta manera los jueces
descubran las cuestiones económicas implícitas en los casos
y las consecuencias muchas veces ocultas de decisiones
constitucionales que crean incentivos económicos o rentas
muchas veces no deseadas. Corresponde el análisis de los
costos de transacción que los precedentes constitucionales
pueden imponer. Estos costos de transacción elevados son
los que hacen dificultan la actividad humana y la llevan a la
frustración de sus expectativas. Particularmente en cuanto el
control judicial es la principal garantía frente a la acción de
grupos de interés en el proceso legislativo. Frente a esto el
restablecimiento de un control de razonabilidad económica
623
incluyendo el análisis de costo y beneficio de la
reglamentaciones de los derechos es una tarea que se impone
a los jueces. Contrariamente a lo que se pensó desde la
década del ´30 la emergencia económica no se resuelve con
jueces prescindentes.
624
El control judicial en la emergencia económica.
El concepto de emergencia económica fue creado por los

fallos que establecieron el concepto amplio de poder de policía
y de esta manera establecieron una distinción entre las
libertades civiles, que podrían limitarse fundamentalmente en
el caso del estado de sitio y las libertades económicas que
podrían verse restringidas cuando las circunstancias lo
indicaran. El holding de Avico c/ de la Pesa estableció
algunos límites a la actividad regulatoria estatal en caso de
emergencia económica pero debido a una muy amplia
interpretación del concepto de emergencia los límites rara vez
se aplicaron y se implantó una claudicación judicial en la
protección de las libertades económicas. El concepto de
emergencia económica ha sido siempre borroso basta
recordar las palabras de ahora rejuvenecido caso Arcenio
Peralta326 “que exista una situación de emergencia que
imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de
la comunidad.” Es una definición abierta que permite la
inclusión de circunstancias muy variadas sobre todo si
“abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según
circunstancias modales de épocas y sitios”. Considera además
este fallo que las limitaciones constitucionales establecidas
en defensa de los derechos económicos “suelen adolecer de
patética ineficiencia frente a la crisis.”
La noción de emergencia económica es una claudicación

del control judicial para la garantía de las libertades
económicas porque una vez establecida la existencia de una
crisis se le otorga al Congreso y al Ejecutivo una libertad
amplia para regular la vida económica. Generalmente la
actividad realizada por los poderes políticos ha agravado la
situación que pretendía remediar. La respuesta a esta grave
situación es el restablecimiento del control judicial en defensa
de las libertades económicas de la misma manera que se
efectúa en el caso de las libertades civiles. Al mismo tiempo el
reconocimiento del debido proceso económico o de
326
Digo rejuvenecido porque había sido reformado por la reforma de 1994 y la interpretación del caso Ezio Verrocchi, pero es
citado por alguna doctrina como vigente.
625
razonabilidad económica como forma de control adecuado de
las decisiones tomadas por los poderes políticos durante la
situación de emergencia.
Los casos Avico c/ de la Pesa y Home Building

Association.
En 1933 se falló el caso Home Building & Loan

Association v. Blaisdell que tuvo una vasta influencia en
nuestro país ya que fue luego incluido en su integridad en el
fallo Avico c/ de la Pesa. Se trataba de una ley que limitaba
los efectos de la crisis en las hipotecas de las viviendas
postergando el plazo de vencimiento en caso de falta de pago.
En el fallo se establecen cinco criterios para determinar la
emergencia económica y sus consecuencias.
1) La definición de emergencia, en el caso se
circunscribe a la situación de las hipotecas sobre
viviendas: “la perdida de hogares y tierras que proveen a
quienes las poseen el refugio y la subsistencia necesarios
son una causa potente para la aprobación de una ley de
emergencia”. Es decir la emergencia tiene una definición
estricta.
2) La legislación está dirigida a un fin legítimo, es
decir no era para la mera ventaja de individuos
particulares sino para la protección de un interés básico
de la sociedad.
3) En virtud de la naturaleza de los contratos en
cuestión (hipotecas de incuestionable validez) el alivio
concedido y justificado por la emergencia para no ser
contrario a las disposiciones constitucionales deber el
apropiado para esa emergencia concreta y solo puede
ser concedido en condiciones razonables.
4) Las condiciones sobre las que se concede el período
de gracia no deben ser irrazonables. El alivio concedido
por la ley de emergencia debe tener en cuenta los
intereses de ambas partes.
5) La legislación debe ser limitada en el tiempo, es
limitada por la exigencia que la causó.
626
Caso Oscar Agustín Avico c/ Saúl de la Pesa, 7 de diciembre
de 1934, Fallos 172:29.
El caso Avico constituye el principal holding en materia de

emergencia económica, ya que establece su definición y
límites, sigue vigente hasta nuestros días.
7°) Nuestra Constitución al adoptar en gran parte los principios
de la Constitución de E. U. de América, nos ha dado, entre
otras, la inmensa ventaja de proporcionarnos la interpretación
sabia de su Corte Suprema relativa a los principios que hemos
incorporado. La garantía de la propiedad consagrada en el art.
17 de nuestra Constitución tiene su antecedente en las
enmiendas de la Constitución americana. Es, pues, del mayor
interés el estudiar cómo ha sido interpretada por la Corte
Suprema de ese país, la naturaleza, extensión y límites de esa
garantía, a fin de adoptarla también, si sus fundamentos son
razonables, como la más auténtica y sabia interpretación del
principio que hemos adoptado en la propia.
8°) Respecto a la moratoria que establece la ley 11.741 en tres

años para la devolución del capital prestado y de seis meses
para el de los intereses, no obstante estar vencido el término
del contrato, o, de ser éste distinto tanto para el pago del capital
y de los intereses, la Corte Suprema de Estados Unidos se ha
pronunciado recientemente (8 de enero de 1934), en la causa
Home Building and Loan Association (apelante) v. John H.
Blaisdell y señora de Blaisdell, análoga a la sub lite en cuanto
respecta a la moratoria, que modifica, tanto aquí como allí, en lo
referente al plazo, las cláusulas del contrato de préstamo
hipotecario.
La parte apelante impugnó la validez del cap. 339 de las leyes
del Estado de Minnesota de 1933, par. 514, aprobada en 18 de
abril, llamada ..ley de moratoria hipotecaria", por ser
repugnante a la cláusula que prohíbe alterar los contratos
contract clause (art. 1, sec. 10) ya las cláusulas del debido
proceso de ley e igual protección de la enmienda 14 de la
Constitución federal.
La ley de Minnesota debía regir mientras subsistiera la
emergencia que motivó su sanción y no más allá del 1 de mayo
de 1935, o sea un poco más de dos años.
La Corte Suprema norteamericana examina la ley en cuanto
prorroga el plazo del rescate de las fincas vendidas en
627
ejecuciones hipotecarias por el tiempo que las Cortes
consideren justo y equitativo, sujeto al límite arriba indicado. y
también en cuanto al tiempo para el rescate de fincas
ejecutadas anteriormente, que de otro modo expiraría antes de
los treinta días de sancionada la ley, que puede ser extendido
por las Cortes; así como la disposición de la ley que niega
acción antes del 1 de mayo de 1935 para cobrar de acuerdo
con las cambiantes circunstancias.
Los esposos Blaisdell, invocando la citada ley de moratoria,

solicitaron a la Corte del distrito el otorgamiento de la prórroga
en el plazo del rescate de su finca ya enajenada en la ejecución
hipotecaria, la cual había comprado el acreedor hipotecario en 2
de mayo de 1932 por $ 3.700,98; sosteniendo que la depresión
económica les había impedido cancelar la deuda u obtener un
nuevo préstamo y que si no se prorrogaba el plazo para el
rescate, perderían irrevocablemente la propiedad, cuyo valor
razonable excedía a la deuda hipotecaria inclusive los
intereses, costas y gastos.
12°) Demostrado que el Congreso tiene atribución constitucional

para dictar leyes reguladoras del uso y goce de la propiedad, y
que también constituyen propiedad, garantizada por el art. 17
de la Constitución, los derechos que el contrato de préstamo
acuerda al acreedor, quedan por examinar los hechos que
dieron origen a la ley, si ésta se ha propuesto un fin legitimo y
si son razonables y justas las disposiciones impugnadas.
La profunda crisis económica sufrida por el país, en estos
últimos años, ha sido puesta de relieve en la discusión
parlamentaria a que dio lugar la sanción de la ley 11.741. El
miembro informante de la comisión de hacienda del Senado
puso de manifiesto la necesidad de conjurarla por medio de la
ley que ahora se impugna. Dijo: "que esa medida era reclamada
con urgencia por el país, en forma expresa y angustiada. Ya el
Congreso respondió al llamado de esa solicitación al sancionar
rápidamente y casi sin discusión, la ley de suspensión de
remates judiciales, y hace pocos días su prórroga, lo que
evidencia la necesidad que se contempla. Era un simple
compás de espera mientras se estudiaba la ley reclamada y
aconsejada con rara unanimidad". Refirió que los deudores
hipotecarios del Banco Hipotecario Nacional y del Banco de la
Provincia de Buenos Aires, que han prestado 1.400 millones y
628
257 millones respectivamente, estaban en mora en un 60 %' la
situación de los bancos de descuento con sus carteras
congeladas, y el resultado de los remates de propiedades. "No
hay compradores, dijo. No es cuestión: de precios ya que los
remates casi sin excepción, son todos en ejecuciones judiciales
que, siguiendo su trámite, se producen sin base y terminan por
la adjudicación a los acreedores a precios que importan un
despojo". Refirió también la caída sin, precedentes del precio de
los productos.
La coincidencia en el sentir de los dos grandes poderes de

Estado, Legislativo y Ejecutivo, y los hechos recordados,
además de muchos otros que pueden invocarse, llevan al
convencimiento de que había, en realidad, un estado de
emergencia producido por fenómenos económicos, tan grave o
más que el que puede crearse por un contraste de la
naturaleza, y que bien pudo decirse que ese estado tiene los
caracteres del acaso fortuito, capaz por su propio imperio, en
principio, de modificar las relaciones contractuales creadas al
abrigo de la normalidad. He ahí la necesidad de esta ley.
En la “Revista de Economía Argentina", año 1934, N°s. 189 y

190 del t. XXXII, puede apreciarse la proporción en que ha
aumentado el poder de compra del peso, que es el
correspondiente a la baja de los productos, el que representa
un promedio del 52 % para los siete principales artículos
alimenticios, habiendo llegado el aumento del poder adquisitivo
de nuestro peso moneda nacional, respecto a los productos de
granja a un 112 %. El nivel de los precios de los productos
agropecuarios ha experimentado una baja de 145,3% en 1928,
a 76,2% en 1933, tomando como base 100 la cotización media
del período 1910/1914 ("Revista Económica del Banco de la
Nación Argentina", p. 134, vol. 6, n° 8, octubre a diciembre
1933) , baja más o menos igual que puede apreciarse en el
monto de las ventas de inmuebles (p. 25, vol. 7, n°s. 1/4 de la
misma revista). Y aunque no hay estadísticas precisas respecto
a la baja del precio de la propiedad urbana y rural, es de
público conocimiento que éste ha bajado en parecida
proporción, y que habría llegado a precios realmente viles si se
hubieran ejecutado los miles de millones de créditos
hipotecarios que se hallaban en mora, con perjuicios
irreparables para los deudores y desastrosas consecuencias
629
para la economía general del país y su situación financiera.
Ese desastre de orden económico es tan hondo y ha cambiado

tan bruscamente el valor de la propiedad y de todos los
productos de la agricultura y ganadería, y consiguientemente el
precio del arrendamiento de los campos y casas, que si el
Congreso no se hubiera resuelto a establecer la moratoria y
especialmente la rebaja del interés de los préstamos
hipotecarios los acreedores hipotecarios que percibieron
durante estos años su capital en una moneda
extraordinariamente valorizada dentro del país, por la
emergencia, adquirirían en realidad un valor de compra muy
superior al que dieron en préstamo. Y lo mismo ocurría con el
monto de los intereses, pues el 6% representa efectivamente,
dada la baja de los productos y propiedades en el país, un 9,
10 o más por ciento, como, poder adquisitivo o de compra; que
es ésta la única forma de valorar la moneda de papel cuando
no se la refiere al oro, que, por el cierre de la Caja de
Conversión, ha dejado de ser instrumento de cambio en las
Operaciones internas.
En conclusión podemos afirmar que la gravedad y extensión de

la crisis económica justifican ampliamente la ley impugnada;
que todas sus disposiciones se proponen salvaguardar en lo
posible un fin legítimo, como lo es el interés público
comprometido en esta grave emergencia; y que los medios
empleados: la moratoria para el pago del capital por tres años,
y de los intereses por seis meses vencidos, así como el máximo
de seis por ciento en la tasa del interés, son justos y
razonables, como reglamentación o regulación de los derechos
contractuales.
La disidencia parcial del Dr. Roberto Repetto.
Que es innecesario nacer un análisis de cada una de las

situaciones contempladas por esa jurisprudencia para resolver
el caso de autos. El poder de policía tiene, en efecto, un límite
del cual nunca podrá pasar y es el de que la propiedad privada
no es susceptible de ser tomada por el Estado para sí mismo o
para darla a otra persona, sin que se convierta en dominio
eminente con derecho por consiguiente para obtener
630
indemnizaciones. Si la propiedad privada en virtud de la
reglamentación derivada del poder de policía pudiere
ser quitada a una o más personas para darla a otra o a
otras por razones de orden público sin indemnización, se
habría creado un poder desconocido e inesperado dentro
de la Carta Fundamental, llamado a anular el principio
de la inviolabilidad de la propiedad tan enfáticamente
proclamado por ella. Que la reducción de los intereses del
préstamo hipotecario del; nueve al seis por ciento, autorizada
por la ley 11.741 respecto de los contratos ya celebrados,
significa en buen romance atribuirle al deudor de la obligación,
lo que ya pertenecía al acreedor con la voluntad de aquél. Y no
se diga que la diferencia del tres por ciento se sustrae del
patrimonio del acreedor a título de reglamentar el uso del
dinero y no de tomarlo, porque mediante tal raciocinio podría
anularse el préstamo en su integridad. La garantía de la
propiedad ampara todo lo constituido por ella. Cuando se
tienen cien centavos la misma protección se dispensa a uno
solo de los centavos que a los cien; si se tienen cien metros
cuadrados " de tierra la garantía se aplica tanto a los cien
metros como a cada una de las unidades. Adquirido un derecho
de préstamo antes de la sanción de una ley que lo afecte, 10
mismo se toma la propiedad , ajena cuando se rebaja el interés
en un tres por ciento, que en un nueve, pues como se dijo, el
precio del uso constituye una propiedad tan definida como el
capiti mismo.
Que ni el legislador, ni el juez, ha dicho esta Corte, pueden en
virtud de una ley nueva o de su interpretación arrebatar o
alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la
legislación anterior. En ese caso el principio de la no
retroactividad deja de ser una simple norma legal para
confundirse con el principio de la inviolabilidad de la propiedad
("Fallos", t. 137, p. 47; t. 145, p. 307; t. 152, p. 268; t. 144, p.
219).
La introducción del control de razonabilidad. El caso Cine

Callao.
Este caso es considerado como el que establece la aparición

de la doctrina de la razonabilidad en el derecho argentino. La
631
proporcionalidad entre el fin deseado por la norma y el medio
escogido es imaginado como una forma de limitar el exceso en
la reglamentación del los derechos constitucionales y en
particular los económicos. Pero quiero recordar en el caso
Cine Callao (Fallos 247:121) el Dictamen del Procurador
General Sebastián Soler. Si de acuerdo a la recordada
doctrina... la conveniencia pública no es causal suficiente para
facultar a la autoridad a imponer determinados negocios, mal
se aviene con este principio el que tales negocios puedan, sí,
imponerse en función de la conveniente de sectores limitados. Y
éste contraste es aún más manifiesto si se advierte que el
negocio se traduce en realidad en la obligación de prestar un
beneficio cuya erogación se pone solamente a cargo de otro
sector de la colectividad, determinado y reducido, en vez de ser
extensiva, equitativa y proporcionalmente, a todos los miembros
de la comunidad. ..
Si la ley se hubiera circunscripto a establecer para una clase de
trabajo las condiciones que el mismo debe contratarse o
realizarse se habría ajustado, en principio, a la limitación
constitucional. Pero ha ido más allá. Ha consagrado para una
categoría de personas un verdadero privilegio cuya repercusión
económica incide perjudicialmente sobre otra. ..
Agrega: Cuando un determinado poder, con el pretexto de
encontrar paliativos fáciles para un mal ocasional, recurre a
facultades de no está investido, crea, aunque conjure aquel
mal, un peligro que entraña mayor gravedad y que una vez
desatado se hace de difícil contención: el de identificar
atribuciones legítimas en orden de lo reglado, con excesos de
poder. Poco a poco la autoridad se acostumbrará a
incurrir en extralimitaciones excepcionales o con la
invocación de necesidades generales de primera
magnitud, se transforma, en mayor o en menor tiempo,
en las condiciones normales del ejercicio del poder.
Ocurre después algo peor. Los mismos gobernados se
familiarizan con el ejercicio, por parte del gobierno,
atribuciones discrecionales para resolver problemas. Y
entonces, consciente o subconscientemente, pero siempre
como si el derecho escrito vigente hubiera sido
sustituido o derogado por un nuevo derecho
consuetudinario, cada sector de la comunidad exige, si
está en juego su propio interés y es preciso para
632
contemplarlo, que la autoridad que la autoridad recurra
a cualquier desvío o exceso de poder..”
Este dictamen prevé la grave influencia de los grupos de
interés sobre las decisiones gubernamentales cuando la
voluntad estatal puede atribuir rentas y transferir recursos
de unos a otros sin ningún control judicial.
La emergencia en el empleo público, los casos Guida y Tobar.
La posición tomada por la mayoría de la Corte Suprema en el

caso Guida, que permitía una plena regulación del empleo
público durante las emergencias fue corregida en el caso
Leonidas Tobar. Pero del nuevo fallo no surge un ‘holding’
claro que permita su aplicación futura en razón de los
distintos argumentos expresados por los jueces. Quienes
habían estado en la mayoría de Guida consideraron que las
circunstancias económicas planteadas por la devaluación
hacían inaplicable lo resuelto anteriormente, de manera que
los considerandos anteriores continuarían vigentes para
circunstancias similares. Quienes estaban en la minoría en el
caso Guida reiteraron sus argumentos en contra de una
fijación administrativa de los salarios de los funcionarios
públicos.
Caso Tobar, Leónidas c/ E.N. Mro. Defensa s/ amparo 22 de
Agosto de 2002. Fallos 348:38.
(6) Que de las normas reseñadas cabe advertir que a partir del
dictado del decreto 430/2000, se ha consagrado un sistema
jurídico integrado por diversas disposiciones que definieron
una clara política en orden a autorizar al Poder Ejecutivo la
reducción de las remuneraciones del sector público nacional
como paliativo de una situación de emergencia que, con
diversas graduaciones y matices, se mantiene hasta el
presente. Esta Corte en la causa "Guida" (Fallos: 323:1566) se
pronunció acerca de la constitucionalidad del decreto 290/95,
que había dispuesto reducciones remuneratorias del sector
público. Allí el Tribunal sostuvo que la modificación de los
márgenes de remuneración, en forma temporaria, motivada por
los efectos de una grave crisis internacional de orden
financiero, no implicaba per se una violación del art. 17 de la
633
Constitución Nacional. Señaló, asimismo, que en tal su-puesto,
no mediaba lesión a dicha garantía cuando por razones de
interés público, los montos de las remuneraciones de los
agentes estatales eran disminuidos para el futuro sin ocasionar
una alteración sustancial del contrato de empleo público en la
medida en que la quita no resultaba confiscatoria o
arbitrariamente desproporcionada. Indicó que los porcentajes
establecidos en el decreto 290/95, si bien traducían una
sensible disminución en los salarios, no revestían una
magnitud que permitiese considerar alterada la sustancia del
contrato.
7) Que las razones y circunstancias tenidas en cuenta por esta
Corte en el aludido precedente para sostener la
constitucionalidad de las normas que habían dispuesto una
reducción salarial, no se configuran respecto del plexo
normativo puesto en tela de juicio en el sub lite. Es más, han
variado dramáticamente. En efecto, la devaluación operada a
partir del presente año, el acelerado envilecimiento de los
sueldos, jubilaciones y pensiones explican y justifican el
apartamiento que el Tribunal consagró in re "Guida".
8) Que esta Corte ha subrayado, en reiteradas oportunidades,
que el fundamento de las normas de emergencia es la
necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que
obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de
hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que
atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e
institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos: 136:161;
317:1462, entre otros). En estos casos, el gobierno está
facultado para sancionar las leyes que considere convenientes,
con el límite de que tal legislación sea razonable y no
desconozca las garantías o las restricciones que impone la
Constitución. Las medidas tendientes a conjurar la crisis
deben, pues, ser razonables, limitadas en el tiempo, un remedio
y no una mutación de la sustancia o esencia de la relación
jurídica y están sometidas al control jurisdiccional de
constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del
estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales
(Fallos: 243:467; 323: 1566; 323:2492 y pronunciamiento del 1
de febrero de 2002 en la causa B.32.XXXVIII PVA "Banco de
Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervención urgente en
autos: "Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o
634
Estado Nacional s/ sumarísimo", y voto concurrente del juez
Fayt).
9) Que el régimen aquí cuestionado ha establecido un marco
genérico que habilita al poder administrador a limitar, sine die,
y sin expresión de márgenes cuantitativos la remuneración del
sector público. Cabe señalar que la derogación de los decretos
430/00 y 896/01 mediante la ley 25.453 sólo se tradujo en el
agravamiento de la situación normativa preexistente, dado que
dejó al arbitrio del Poder Ejecutivo la oportunidad y la
proporción de reducción salarial del sector público, con la sola
referencia a su aptitud para lograr el equilibrio entre gastos
operativos y recursos presupuestarios.
10) Que, si bien este Tribunal ha admitido que la falta de
definición del plazo de duración de la emergencia no
constituye, un elemento descalificante de la validez de las
medidas que en su consecuencia se adopten (doctrina vigente
ya desde Fallos: 243:449), puesto que es difícil prever la
evolución de las crisis económicas y su duración temporal, lo
cierto es que en el régimen sub examine -a diferencia de lo
dispuesto en el decreto 290/95- no se establece que el Estado
pueda disponer el cese de la medida de emergencia ante la
modificación de las condiciones que la generaron, omisión que
excluye la posibilidad de verificar el razonable ejercicio de esa
facultad (confr. Fallos: 323:1566).
11) Que, en tales condiciones, la relación de empleo público ha
quedado sometida a un régimen jurídico que autoriza a
disponer discrecionalmente variaciones en los niveles de
remuneración, sin límites que permitan ponderar su
compatibilidad con las condiciones en que esa relación se
desenvuelve. En efecto, si bien la reducción salarial es
producto del ejercicio concreto de las facultades conferidas al
poder administrador -y, en este sentido, puede ser de alta o
baja incidencia en la remuneración-, ello no enerva la gravedad
de la lesión a los derechos constitucionales, que se ha
producido por la desarticulación jurídica del sistema...
13) Que, como surge de las consideraciones precedentes, las
normas en cuestión carecen de márgenes temporales de
vigencia, pues han sido concebidas para regir en todo tiempo,
es decir tanto en épocas de emergencia como en circunstancias
normales, con el sólo requisito de que se presente el
desequilibrio financiero que habilita la puesta en marcha del
mecanismo de reducción salarial. Lo expuesto es
635
particularmente grave si se advierte que los derechos de los
habitantes se encontrarían a merced de la discrecionalidad con
que el poder público resolviese llevar su política económica,
gestando un desajuste que podría fácilmente conjurar con la
disposición de los salarios de los trabajadores estatales, con
grave afectación del derecho de propiedad y de las normas
constitucionales que protegen la relación laboral
14) Que esa incompatibilidad con la Constitución Nacional no
puede salvarse con el control concreto del ejercicio que en cada
caso haga el Poder Ejecutivo de las facultades así conferidas,
ya que la violación de los derechos y garantías resulta de la
perpetua incertidumbre a que se verían sometidos los agentes
públicos respecto de su régimen remunerativo, el que podría ser
continuamente alterado, de modo que el afectado se vería en la
necesidad de acudir frecuentemente a la justicia para
confrontar la modificación con la sustancia de la relación de
empleo originariamente concertada.
15) Que tampoco se advierte la razonabilidad de las medidas
adoptadas ni su proporcionalidad con el fin perseguido. Este
Tribunal ha señalado que la modificación de los márgenes de
remuneración, en forma temporaria, por los efectos de una
grave crisis económica, no implica per se una violación del art.
17 de la Constitución Nacional, aunque advirtió que esa
prerrogativa encuentra su límite en la imposibilidad de alterar
la sustancia del contrato celebrado, modificando la relación de
empleo público hasta desvirtuarla, ya sea en su significación
económica o en la posición jerárquica o escalafonaria del agente
(Fallos: 323:1566). La legislación sub examine ha transgredido
esos límites, ya que no impone una limitación razonable y
temporaria a la integridad salarial de los agentes públicos,
fundada en razones de emergencia y en el interés general, sino
que los somete a una indefinición de los márgenes
remunerativos, sujeta a variables totalmente ajenas a la
relación de empleo y carentes de toda previsibilidad para el
trabajador, que ve así irremediablemente perdido uno de los
elementos básicos que definen el desempeño laboral.
16) Que, en ese marco, es contrario a la Constitución Nacional
un régimen normativo que difiere a la discrecionalidad del
Poder Ejecutivo la determinación de remuneraciones y haberes
previsionales, de naturaleza alimentaria, no como una
alternativa de excepción susceptible de control jurisdiccional,
sino como una herramienta de política económica, destinada
636
circunstancialmente a la reducción del gasto público y
estabilidad de las cuentas fiscales.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI
2) Que en lo relativo a la impugnación constitucional del art. 1
del decreto nro. 896/01 juzgo que dicha norma es inválida. En
primer lugar, coincido con el citado dictamen en cuanto a que el
decreto impugnado es de "de necesidad y urgencia" (conf.
capítulo V del dictamen). Desde esta perspectiva, según lo
expresé en mi voto en la causa "Verrocchi" (Fallos: 322: 1726),
al que me remito, la vía establecida en el art. 99, inciso 3 de la
Constitución Nacional, exige que el Congreso sancione la "ley
especial" que haga operativo el articulado, sin que quepa
discutir las bondades del criterio elegido, pues el Tribunal sólo
debe atender a su significado y a sus consecuencias. Al no
haberse sancionado la ley que reclama el art. 99, inciso 3, no
puede cumplirse con esa etapa legislativa, lo que determina la
imposibilidad de recurrir a esos remedios de excepción que son
los decretos de necesidad y urgencia. Ello determina que,
según lo expresé al votar en el caso "Guida" (Fallos: 323:
1566), decretos de esta clase sean nulos de nulidad absoluta y
que ese vicio no sea subsanable por una ley posterior que
pretenda tener efecto retroactivo. Más aún cuando, como en el
sub examine, la ley 25.453 no ha intentado "ratificar" al decreto
-como ha sucedido en otros casos- sino que expresamente lo ha
derogado (art. 18). En consecuencia, corresponde declarar la
inconstitucionalidad del decreto 896/01.
3) Que corresponde ahora juzgar la constitucionalidad del art.

10 de la ley 25.453, comprendido en el título denominado
"Régimen de equilibrio fiscal con equidad". Comparto lo
expresado por el señor Procurador General en el capítulo VII de
su dictamen cuando recuerda que esta Corte ha admitido en
reiteradas oportunidades la constitucionalidad de leyes de
emergencia que restringieron derechos patrimoniales, en tanto,
claro está, se cumpliera con las condiciones indicadas por el
Tribunal (Fallos: 136:161; 172: 21; 243: 467; 247: 121, entre
muchos otros). Entre ellas se encuentran: la existencia de un
verdadero estado de emergencia; que la finalidad perseguida
sea legítima y tienda a proteger los intereses generales de la
sociedad y no los de determinados individuos; que la
restricción (medios empleados) sea justa y razonable; que su
637
duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para
que desaparezcan las causas que la hicieron necesaria.
4) Que el art. 10 de la ley 25.453 no cumple con los estándares
mencionados, en especial, en lo atinente a la razonabilidad del
medio empleado. En efecto, al sujetar la retribución del agente -
de modo absoluto y sin limitación alguna- a la existencia de
recursos fiscales, crea tal y tan grande estado de incertidumbre
que desnaturaliza la sustancia misma de la relación de empleo
público. A la luz de dicha norma, el actor tiene una única
certeza: que deberá seguir trabajando en iguales condiciones a
las que regían antes. Lo que no sabe es si cobrará algo por su
trabajo y, en ese caso, cuánto será. Todo dependerá de la
eficacia recaudadora del Estado, de la cual el demandante no
podría, claro está, convertirse en garante.
5) Que frente a la aludida situación recobra mi memoria las
aleccionadoras palabras del Procurador General Sebastián
Soler en el dictamen de Fallos: 247:121: "Cuando un
determinado poder, con el pretexto de encontrar paliativos
fáciles para un mal ocasional, recurre a facultades de las] que
no está investido, crea, aunque conjure aquel mal, un peligro
que entraña mayor gravedad y que una vez desatado se hace
de difícil contención: el de identificar atribuciones legítimas en
orden a lo reglado, con excesos de poder. Poco a poco la
autoridad se acostumbra a incurrir en extralimitaciones, y lo
que en sus comienzos se trata de justificar con referencia a
situaciones excepcionales o con la invocación de necesidades
generales de primera magnitud, se transforma, en mayor o
menor tiempo, en las condiciones normales del ejercicio del
poder".
El fallo “Provincia de San Luis c/ Estado nacional”.
Este caso puede ser considerado como un posible inicio del

cambio jurisprudencial en materia de derechos económicos.
Es también un caso que resume toda la doctrina de
emergencias económicas. Es aún temprano para saber si se
convertirá en un precedente importante.
El fallo fue dictado por la Corte Suprema en ejercicio de su

jurisdicción originaria y exclusiva. La jurisdicción originaria
638
de la Corte Suprema establecida en el art. 117 de la
Constitución trata de los casos en que las provincias son
parte, porque las cuestiones entre dos entidades de igual
esfera, se resuelven por vías de hecho, como lo hacen los
Estados independientes, o sometiéndolas a un tercero
superior327. En estos casos de jurisdicción originaria entre
una provincia y la Nación la Corte Suprema cumple la
función de un juez en todas las instancias del proceso sin la
existencia de requisito de la doble instancia. Es por ello que
su actividad tiene similitudes con un arbitraje. Esto no quiere
decir que la doctrina constitucional sustentada no pueda
conformar un precedente aplicable a otros casos, todo lo
contrario, ya que la interpretación de la Constitución que
efectúa el tribunal debe ser la misma en todos los casos
similares. Pero la aplicación concreta al caso puede no ser
idéntica en cuanto a sus efectos a la que efectúe en los casos
de jurisdicción apelada. Basta imaginar que en este caso la
Corte ha llamado a audiencias de conciliación, ha efectuado
consultas con otros sectores interesados, ha solicitado
opiniones económicas que podríamos asociar a una pericia o
testimonio técnico y finalmente ha concedido plazos a las
partes para el cumplimiento de la sentencia. Todas esas
situaciones pueden no existir cuando se trata de un caso de
apelación extraordinaria.
El fallo considera varias cuestiones constitucionales.
La primera es la confirmación de la doctrina del caso “Smith,

Carlos Antonio c Poder Ejecutivo Nacional” (Fallos: 325:28) y
voto concurrente del juez Fayt.328 Sobre la materia analizada
en el caso la Corte329 dice: se encuentra en debate la
constitucionalidad de un aspecto del complejo régimen jurídico
que modifico sustancialmente la política monetaria seguida por
el Estado durante varios años, parte del cual fue objeto de
examen por este Tribunal en la causa “Smith” citada.330
327
ESTRADA, J. M. Curso de Derecho Constitucional segunda edición. Tomo III, Buenos Aires, 1927. Pag. 311.
328
Cf. Fallo Provincia de San Luis c Estado Nacional C.S. 5 de marzo del 2003, considerando 17.
329
Utilizo la expresión “la Corte” para referirme al fallo de la mayoría integrada por el voto de los jueces Lopez y Moline
O’Connor ya que los demás son votos individuales o votos disidentes.
330
Cf. Fallo considerando 20 anteriormente había enumerado los decretos 214 del 2002 sobre transformación en pesos de todas
las obligaciones de dar sumás de dinero; 260 del 2002 sobre mercado único de cambios y finalmente cita los decretos
modificatorios y las “numerosas resoluciones” posteriores.
639
Hace luego el fallo una critica al abandono de la
convertibilidad, “la paridad del peso con el dólar” según sus
palabras, lo que hace necesario de efectuar un control
judicial de la reforma económica. El abandono de esa política
por parte del poder público y las consecuencias que esa
decisión proyecta en las relaciones jurídicas, del modo con que
fue adoptada, es lo que motiva los miles de litigios similares al
presente y lo que exige el examen del nuevo plexo normativo en
orden a su correspondencia con la Ley Fundamental.331
Esta descripción señalaría que la Corte, a pesar de los

diferentes votos, estaría dispuesta a dar una decisión amplia
sobre el tema de la transformación en pesos de las deudas,
pero en un párrafo inmediato parece limitar sus efectos.
21. Que el rasgo más saliente del sistema sub examine es la

notoria asimetría en el tratamiento de las situaciones que
regula, lo cual –a su vez- torna inequitativo dar aquí una
solución jurídica homogénea y uniforme a todas las hipótesis
abarcadas por la norma. Por ello, todo lo que aquí se considere
y decida quedara circunscripto exclusivamente a la situación
planteada en este pleito, en que se encuentra en juego la
validez del art. 2 del decreto 214.02, sin que sus efectos
puedan proyectarse, sin más, a los otros supuestos cuyas
particularidades serán examinadas por este Tribunal en la
medida que arriben a sus estrados, para resolver conforme
corresponda en cada caso...
22. ..la decisión que aquí se adopta carecerá de virtualidad en

el supuesto de que la situación jurídica de la depositante se
modificase o consolidase en virtud de la normativa
mencionada.332
Este considerando limitación en la aplicación del holding a

casos diferentes en el futuro, en particular la situación de los
acreedores de los bancos, pero no una limitación al holding
en lo referido a la inconstitucionalidad de los decretos
cuestionados.
331
Cf. Fallo considerando 20.
332
Cf. Fallo considerandos 21 y 22.
640
Más adelante el Fallo establece su ratio decidendi que debe
ser interpretado dentro del marco de los considerandos
mencionados.
51. Que las consideraciones precedentemente expuestas
conducen a declarar la inconstitucionalidad del plexo normativo
cuestionado.333
Los fallos de la Corte Suprema en las emergencias

económicas, ¿existe una continuidad entre Avico hasta
Provincia de San Luis?
El fallo, conjuntamente con Smith y Tobar imponen un

cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia
de emergencia económica. Desde el caso Avico c/ de la Pesa
hasta el caso Arcenio Peralta existió un amplio
reconocimiento de la competencia del Congreso y luego del
poder ejecutivo para reglamentar los derechos individuales en
tiempo de emergencia económica. Este fallo demuestra un
intento de alejarse de esa doctrina permisiva y conceder a los
derechos económicos una vigencia similar a la reconocida a
los derechos civiles y políticos. Esto es notorio en el fallo en
cuanto al reconocimiento del derecho de propiedad y a la
limitación en la competencia del poder ejecutivo. El concepto
de emergencia económica fue creado por los fallos que
establecieron el concepto amplio de poder de policía y de esta
manera introdujeron una distinción entre las libertades
civiles, que tienen un mayor reconocimiento y podrían
limitarse excepcionalmente en el caso del estado de sitio y las
libertades económicas que podrían verse restringidas cuando
las circunstancias lo indicaran.
En este fallo la Corte intenta establecer una lectura diferente

de los precedentes en materia económica sin reemplazarlos,
pero estableciéndoles limites, sin embargo los limites no son
precisos para casos futuros.
En particular en su voto el ministro Fayt considera a esta

decisión como un continuo de las decisiones de la Corte
Suprema en materia de emergencia económica. Cita
extensamente la doctrina de Avico c./ De la Pesa y concluye:
333
Este es el contenido completo del considerando lo que le da cierta finalidad al punto.
641
En situaciones de emergencia o con motivo de ponerles fin, se
ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden
temporalmente los efectos de los contratos libremente
convenidos por las partes, siempre que no se altere su
sustancia, a fin de proteger el interés público en presencia de
desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico
o de otra índole. Solo se ha exigido que tal legislación ser
razonable y no desconozca las garantías individuales o las
restricciones que la Constitución contiene en salvaguardia de
las instituciones libres.334
También con cita de un voto del Presidente Orgaz en Fallos

243:449 se resalta el concepto de “temporariedad”, Todo lo
que cabe afirmar razonablemente es que la emergencia dura
todo el tiempo que duraron las causas que la han originado. 335
Señala Fayt la diferencia con el caso Peralta es que En efecto,
y contrariamente a lo que ocurría en Fallos 313:1513, no se
preserva sino que se destruye ‘el valor...de la moneda’336
recordando su voto en el caso Smith.
Si bien este concepto es claro como definición es opaca en

cuanto a la relimitación que hace a este fallo completamente
diferente a los precedentes que “suspenden temporalmente
los efectos de los contratos libremente convenidos” ya que en
todos los casos puede haber un perjuicio económico
considerable. Al mismo tiempo el concepto de razonabilidad
no es estrictamente aplicable al fallo que es en gran medida
formalista porque considera al “plexo normativo” como
contrario a normas constitucionales. La expresión su
restricción debe ser razonable, limitada en el tiempo, un
remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del
derecho adquirido por sentencia o contrato, 337 . La “sustancia
o esencia” de los derechos adquiridos no esta claramente
definida en el caso para ser conocida en casos futuros, de
manera que pueda hacerse la distinción entre este precedente
y los casos anteriores donde no se violaba la sustancia o
esencia de aquellos derechos.
334
Fallo, voto del Dr. Fayt considerando 31 in fine.
335
Fallo, voto del Dr. Fayt considerando 35.
336
Fallo, voto del Dr. Fayt considerando 38.
337
Fallo, voto del Dr. Fayt considerando 32. He tomado esta oración para señalar la dificultad de establecer una línea a priori
de la “sustancia o esencia” de los derechos adquiridos.
642
La mayoría de la Corte Suprema, en sus diferentes votos, no
encuentra una ruptura entre la doctrina permisiva del poder
reglamentario del legislativo y su extensión al ejecutivo a
través de una doctrina amplia de los reglamentos de
necesidad y urgencia, y la doctrina de defensa de los
derechos económicos de los fallos Smith, Tobar y Provincia
de San Luis. Antes bien los diferentes votos intentan
establecer una continuidad entre la doctrina de Avico y de
Peralta con estos últimos fallos, establecen una distinción
entre reglamentar y conculcar el derecho pero sin hacer una
determinación precisa. La realidad es que la nueva doctrina
de la Corte parece incompatible con los fallos tan permisivos
como Peralta ya que en algunos párrafos se asemeja a la
doctrina de Hileret de 1903. Existe inclusive un párrafo del
voto del Juez Nazareno, en el considerando 43 que dice El
progreso del país se debió, en buena parte, al lucido texto
constitucional que ofreció a nacionales y extranjeros la
protección de sus vidas y patrimonios,.. La permanencia de
esas bases constitucionales para el progreso y el crecimiento no
puede ser desconocida por tropiezos circunstanciales que solo
pueden superados con la madurez de los pueblos respetuosos
de sus leyes...338
Son también palabras que recuerdan la disidencia de

Bermejo en el caso Ercolano c. Lanteri de Renshaw que
iniciara el periodo de distinción entre libertades civiles y
económicas y permitiera una regulación legislativa más
amplia en éstas ultimas. El fallo San Luis no permite de su
lectura establecer si existe un cambio permanente en los
precedentes en materia de libertad económica. Como todos
los precedentes deben ser considerados con cierta distancia
en el tiempo. Es muy complejo decidir la ratio decidendi de un
solo caso como aplicable a casos futuros similares. La ratio de
un caso particular puede ser establecida luego que un
numero similar de casos hayan recibido una consideración
judicial suficiente y los elementos demasiado generales o
demasiado restrictivos hayan sido corregidos en las
consideraciones siguientes del tema en un contexto de
decisiones similares. 339
338
Un texto idéntico se encuentra en el párrafo 43 in fine del fallo de la mayoría de la Corte.
339
MARSHALL, G. What is binding in a precedent. En MacCormick & Summers, ed. Interpreting precedents.
Ashgate. 1997, p. 514.
643
Pueden expresarse con gran claridad ciertos conceptos
constitucionales básicos como es la defensa del derecho de
propiedad y la libertad de contratar, pero sin establecerse su
extensión precisa para casos futuros. Expresiones como: Las
consideraciones precedentes ponen de manifiesto las evidentes
diferencias entre la situación aquí debatida y la que la Corte
tuvo en mira al juzgar en la causa registrada en Fallos:
313:1513. (caso Arcenio Peralta) 340, tienen cierta opacidad.
Porque los fundamentos expresados no describen cuales son
las diferencias evidentes mencionadas para que puedan ser
conocidas para casos futuros. Una lectura posible es que se
trate de una decisión en los casos referidos a los decretos
mencionados, el “plexo normativo” estrictamente mencionado
por la Corte. Otra lectura posible pero sin duda no evidente
es que la Corte haya vuelto a una doctrina de mayor
protección de las libertades económicas establecidas en la
Constitución pero en gran medida limitadas por los fallos
surgidos a partir del precedente Avico. La regla de distinción
entre los precedentes Smith, Tobar y Provincia de San Luis, y
la doctrina permisiva de la Corte en el largo periodo que va
desde el fallo Avico hasta Peralta, no aparece como evidente.
De todas maneras es necesario reconocer que el presente fallo
significa una ruptura con la doctrina favorable a la limitación
de las libertades económicas iniciada en la década del ’20 en
el caso Ercolano c. Lanteri y consolidada en los fallos Avico
y siguientes y ello es un resultado saludable, porque la
distinción entre libertades económicas y las libertades civiles
permitiendo una mayor reglamentación de las primeras había
llevado a extremos en la limitación.
Los casos de la cláusula oro. (1935),
Ha habido un debate en la sociedad argentina que

contrastaba la solución de este caso con los casos de la
cláusula oro en los Estados Unidos. Éste es el nombre común
colectivo para tres casos de la era del New Deal: Norman vs.
Baltimore & Ohio Railroad Co. , 294 U.S. 240; Nortz vs.
United States, 294 U.S. 317; y Perry vs. United States 294
340
Fallo parrafo 48 in fine.
644
U.S. 330. Los tres debatidos del 8 al 11 de enero de 1935,
decididos en febrero de 1935 por votos de 5 a 4; Hughes para
la Corte, Mc Reynolds en disenso en cada caso. Como parte
del programa del New Deal de conservar las reservas de oro
durante la emergencia económica de la Gran Depresión, el
Congreso, en 1923, revocó las cláusulas en contratos
privados y públicos estipulando el pago en oro.
Consecuentemente, tales obligaciones podían ser pagadas en
la moneda devaluada. En estos tres casos, los que tenían
bonos desafiaron esta acción como una trasgresión de la
obligación de contrato y una pérdida de la propiedad sin el
debido proceso.
Hablando para la Corte, el Chief justice Charles Evans

Hughes sostuvo el poder del Congreso de regular el sistema
monetario. Reglamentó que las cláusulas de oro en contratos
privados eran meras provisiones para el pago en dinero.
Además, Hughes concluyó que el Congreso podía no hacerse
cargo de los contratos privados que estuvieran en
conflicto con su autoridad constitucional sobre el sistema
monetario. Con respecto a las cláusulas de oro en bonos del
gobierno, sin embargo, Hughes encontró que el Congreso
había damnificado inconstitucionalmente sus propias
obligaciones. Sin embargo, determinó que los que tenían
bonos podían recuperar sólo los daños nominales por la
trasgresión de contrato y de esta manera no podían
demandar por indemnizaciones. En una amarga opinión de
disenso, el ministro James C. Mc Reynolds acusó que la
acción del Congreso predecía la confiscación de
propiedad y el caos financiero. Declaró que “esto era lo
peor de Nerón”.
El caso Bustos, el nuevo cambio jurisprudencial.
El Caso Bustos, Alberto Roque y otros c/ E.N. y otros s/

amparo. 26/10/04 T. 327 , P. 49
645
La mayoría fueron los votos de los ministros Belluscio y
Maqueda. Hubo votos separados de los ministros Boggiano,
Zaffaroni, y Highton de Nolasco. La disidencia del ministro
Fayt. El ministro Petracchi se excuso de participar en estas
causas.
El Voto de la Mayoría Belluscio Maqueda, reitero las

doctrinas tradicionales de la Corte Suprema en cuanto a la
emergencia:
Hay limitaciones impuestas por la necesidad de atenuar o
superar una situación de crisis que, paradójicamente,
también están destinadas a proteger los derechos
presuntamente afectados, que existe el riesgo de que se
conviertan en ilusorios ante procesos de desarticulación del
sistema económico y financiero.
Para superar el estado de adversidad que implica una
situación de emergencia, todos los sectores deben deponer
sus intereses individuales en pos del bienestar general y,
con tal fin, las medidas no se limitaron a convertir a pesos
los depósitos constituidos en monedas extranjeras, sino
que previeron mecanismos de compensación para morigerar
la pérdida de valor que necesariamente trae aparejado el
abandono del sistema de convertibilidad, decisión de política
económica sobre cuyo acierto no pueden pronunciarse los
jueces. En este caso la pregunta es definir que entienden los
Ministros opinantes sobre que es el interés general, ya que
expresarlo sin una deficion expresa al caso lo transforma es
un enunciado opaco.
En otro párrafo introducen los ministros un nuevo requisito

que es que el depósito fuera efectivamente depositado
físicamente en dólares o que proviniera de una operación con
el exterior. Si este hubiera sido el caso, naturalmente no
podía probarse lo que nunca había sido solicitado por la
jurisprudencia anterior, todos los demás argumentos de la
mayoría caerían. Ya que no entrarían en juego todos los
razonamientos de supuesta razonabilidad económica ni del
interés general que se mencionan.
Si no está probado que la actora hubiera efectuado el
depósito en dólares efectivamente ganados como tales ni que
los dólares estuviesen afectados a operaciones comerciales o
financieras con el exterior que necesariamente debieran
646
afrontarse en esa moneda ni que las alternativas que el
Estado le ofrece le ocasionen un perjuicio patrimonial, la
garantía constitucional de la propiedad está a salvo: los
bancos que recibieron los depósitos cumplirán su obligación
de reintegro en las condiciones impuestas por el Estado,
hecho del príncipe que no está en sus facultades evitar, y el
Estado sólo responderá del perjuicio ocasionado por las
medidas en caso de demostrarse la real existencia de un
perjuicio. Loscontroles de legalidad administrativa y
de constitucionalidad que competen a los jueces, no los
facultan a sustituir a la Administración en la determinación
de las políticas o en la apreciación de los criterios de
oportunidad y, menos aún, cuando la imposibilidad de las
entidades financieras de responder a sus obligaciones
exigibles trascendió la particular situación económica de
cada intermediario para adquirir la dimensión de una crisis
sistémica, cuyo examen presupone un análisis integral a fin
de superar el descalce bancario. Los jueces están llamados a
juzgar, no a administrar ni a fijar ni revisar la política
económica de los poderes políticos, pues lo contrario
implicaría desvirtuar el régimen democrático sustituyéndolo
por el gobierno, o aun la dictadura, del Poder Judicial, que
impediría el desarrollo de cualquier programa de gobierno
coherente, máxime frente a una emergencia que los jueces
no están capacitados para encauzar. No se justifica la
extensión desmesurada del amparo para revisar lo que no
viola los derechos y garantías constitucionales con manifiesta
arbitrariedad o ilegalidad, en los términos del art. 43 de la
Constitución, convirtiendo a la administración de justicia en
una suerte de festival de amparos e
inconstitucionalidades que traba el ejercicio de sus
atribuciones por los poderes legislativo y ejecutivo. Frente a la
crisis de 2001 de la que nadie ha salido indemne, reconocer
que a los depositantes en dólares se les devuelva sin más
demora el mismo importe de la moneda extranjera en que se
registraron sus depósitos implicaría la creación de una clase
privilegiada, que no sólo se habría beneficiado durante un
tiempo más o menos largo con intereses en dólares a una
tasa inconcebible en el resto del planeta sino que ahora
percibiría cantidades que, traducidas a la moneda argentina,
tendrían un poder adquisitivo en el mercado interno
considerablemente mayor al de lo originariamente depositado.
647
Si el caso tiene una gravedad institucional de
insospechable trascendencia por el impacto que el pago más
o menos inmediato tendría sobre la economía, las finanzas y,
en verdad, sobre la vida nacional, sería gravemente
imprudente dejar de considerar las consecuencias de un
fallo de la Corte en las presentes circunstancias, ya que
hacer justicia aunque se caiga el mundo, en rigor no es hacer
justicia sino destruir las bases mismas de las relaciones en
las cuales se persigue hacer valer la llamada justicia.
Hacer justicia conmutativa, singular y pura entre bancos y

depositantes sin atender al contexto de las enormes injusticias
distributivas existentes y las nuevas que sobrevendrían,
conculca la idea misma de justicia a secas, legal, general o
como quiera llamársela en doctrina, ya que la justicia
conmutativa que debe presidir las relaciones contractuales
no puede entrar en conflicto con el interés general o el bien
común, con el bien de todos y no sólo el de algunos. La
pregunta que se plantea es ¿Cómo lo sabe la Corte? Que
análisis económico ha realizado para aseverar que el
cumplimiento del contrato de depósito con los bancos llevaría
a estas consecuencias. En esto podemos seguir a Richard
Posner en cuanto a que es necesario hacer un análisis
económico previo detallado y técnico.341
Los ministros que conforman la mayoría hacen luego un

análisis sobre el procedimiento utilizado.
Los beneficiarios de las medidas cautelares
"autosatisfactivas" decretadas por tribunales inferiores han
obtenido un lucro indebido a costa del sistema, en
definitiva del país, y de quienes encontrándose en similares
circunstancias no solicitaron o no obtuvieron ese disparatado
beneficio, sin embargo no cabía procesalmente la
intervención de la Corte frente a la sistemática violación
del art. 15 de la ley 16.986, que dispone conceder en ambos
efectos -devolutivo y suspensivo, con suspensión de la
ejecución de la sentencia- los recursos de apelación
interpuestos contra las decisiones que admiten el amparo,
norma legal que no podía ser obviada mediante la
concesión a las medidas cautelares de los efectos propios de
341
. cf. The Problematics of Moral and Legal Theory. Harvard University Press. 1999. ver a partir del Capítulo 4.
648
la eventual sentencia, ni cuenta ahora con atribuciones
para remediar esa desigualdad de hecho fuera de los recursos
legales, por lo que la misma es responsabilidad propia de los
tribunales que dictaron y ejecutaron las medidas.
La extensión del amparo. En un caso ante la Corte Suprema

que analiza la constitucionalidad de una cuestión tan
compleja y dramática como son los depósitos bancarios luego
de una crisis, no corresponden los análisis procesales para
rechazar la cuestión. Con mas razón si se resuelve de todas
maneras la cuestión de fondo. De alguna manera el párrafo
es un obiter dictum. Este párrafo nos lleva a recordar el
problema del exceso formal en las cuestiones constitucionales
que ya fuera analizado. La Corte debe analizar todas las
cuestiones constitucionales importantes, sin importancia de
cómo fueron planteadas, y rechazar las cuestiones
intrascendentes sin importar si siguieron un camino procesal
determinado. Podríamos llamar a esta práctica el espectro de
Imaz y Rey, cuya magnifica y clásica obra sobre el Recurso
Extraordinario ha tenido como consecuencia una
concentración excesiva de los juristas en los requisitos
formales antes que en la trascendencia del debate
constitucional. Lo importante en la función de la Corte como
tribunal de ultima instancia es la defensa de la Constitución
para lo cual se requiere un debate constitucional amplio. La
cita de la ley de amparo aprobada por un gobierno de facto,
cuya constitucionalidad es dudosa luego de la reforma
constitucional de 1994 es sorprendente.
El Voto del Dr. E. Raúl Zaffaroni, tiene una razonamiento

que daría lugar a interpretaciones diversas. Dijo en su voto:
Resulta razonable que para los titulares de depósitos o
certificados que en cada acción reclamen hasta setenta mil
dólares estadounidenses (U$S 70.000) de valor nominal
original, las entidades bancarias hagan entrega inmediata a
sus titulares del importe necesario para adquirir los dólares
estadounidenses en el mercado libre de cambios a la fecha de
la sentencia de la Corte Suprema, como valor final y total.
Tomando en cuenta que el límite de setenta mil dólares
estadounidenses (U$S 70.000) puede afectar a quienes
tuviesen depósitos relativamente superiores y sería poco
649
equitativo privarles de esa devolución, se admite como límite el
doble del mismo y, por ende, para las acciones por
depósitos o certificados mayores a él y hasta la suma de
ciento cuarenta mil dólares estadounidenses (U$S
140.000), de valor nominal original, a efectos de su
cancelación, se entiende adecuado utilizar el procedimiento
de entrega inmediata hasta la suma de setenta mil dólares,
mientras que el saldo sea reintegrado, a razón de pesos uno
con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada dólar estadounidense
originalmente depositado, con más la aplicación del
Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER)
establecido mediante el art. 4° y concordantes del decreto
214/2002, hasta el momento del efectivo pago
Este voto seria interpretado por jueces en decisiones
posteriores señalando que autorizaba la devolución hasta el
importe mencionado. Podemos señalar que permite dos
interpretaciones posibles:
1) La primera es que se trata de un obiter dictum. Es decir
un comentario del ministro en el que da un opinión
fuera del motivo del recurso y que por lo tanto no
constituye de manera alguna un precedente.
2) La segunda es que se trata de una opinión disidente en
la que el juez suma su voto a la mayoría pero con una
disidencia parcial, señalando que tendría una opinión
contraria si se trata de un recurso con un monto menor.
Ahora bien, si se trata de un obiter dicta no tiene mayor

importancia para casos futuros salvo que cambiara la opinión
del Tribunal. Pero si es una opinión disidente en ese caso
deberíamos preguntarnos como seria la decisión de la Corte a
la que le falta un miembro de la mayoría. Esta decisión fue
tomada con la mayoría mínima de cinco votos.
El caso Galli, Hugo Gabriel y otro c/ PEN - ley 25.561 - dtos.

1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561.
(Amparo - bonos de la deuda público expresados en moneda
extranjera - facultades del Estado en la emergencia
económica).
En Galli la Corte extiende el concepto de emergencia

económica para justificar la quita en el pago de los títulos
650
públicos. En este punto aparece la primera contradicción. En
fallos anteriores la Corte consideraba que la espera, es decir
una postergación en el pago de capital e intereses de una
deuda pública no constituía una limitación al derecho de
propiedad. De esta manera, entre otras cosas, se justifico la
transformación de una deuda dineraria a través de la entrega
de títulos públicos. En este caso se extiende la
constitucionalidad a la quita, es decir a la reducción de la
deuda que anteriormente había sido postergada en el pago.
En el caso Galli se aplica lo dicho Corte Suprema de Estados

Unidos, en los ya citados casos de la cláusula oro342. Cuando
esa Corte Suprema analizó las cláusulas de oro existentes en
los bonos del gobierno encontró que el Congreso había
damnificado inconstitucionalmente sus propias
obligaciones, ya que no podía disminuir por sí el monto
de la deuda pública. Es decir que se plantea la
inconstitucionalidad de la auto limitación de la deuda por el
gobierno.
Puede hacerse una mención especial a los argumentos

económicos utilizados por el Procurador y los votos de la
Corte. Si el fallo constituye una mala interpretación del
derecho es también mala economía. Constituye una paradoja
que los jueces en sus fallos nieguen la aplicación argumentos
microeconómicos universalmente aceptados como son los
referidos a los procesos del mercado, pero apliquen sin
dudar argumentos macroeconómicos anticuados y
universalmente abandonados como es ignorar la importancia
de la protección del crédito privado y publico las predicas
keynesianas de la eutanasia del rentista. Al mismo tiempo
debe recordarse que sin protección del ahorro no existe el
crédito, sin lo cual no hay crecimiento posible. Al mismo
tiempo la expansión desordenada de la deuda pública lleva a
situaciones graves de crisis social y económica.
Los fallos plantean la cuestión del precio del dólar en el

mercado. Que ha sufrido una devaluación y lo que ocurre
con los contratos en esa moneda. Se estableció un
342
Son los casos Norman vs. Baltimore & Ohio Railroad Co. , 294 U.S. 240; Nortz vs. United States, 294
U.S. 317; y Perry vs. United States 294 U.S. 330, referidos a las clausula oro en contratos y en títulos de la deuda
pública. Para un análisis más amplio ver Juan Vicente Sola, Constitución y Economía, Lexis Nexis 2004.
651
procedimiento para fijar ese valor en forma artificial el 1.40
más CER, este valor es más reducido frente al precio de
mercado. Pero el precio de mercado es regulado
artificialmente por la acción gubernamental, por el control de
cambios y por una intervención activa del Banco Central en el
mercado del dólar. Sin este fuerte control gubernamental el
precio de mercado no sería muy lejano del precio estipulado
en el decreto 471/02 y la cuestión se transformaría en
abstracta. Es decir que destruimos el derecho de propiedad y
la fe pública establecida en los títulos de la deuda pública
para mantener un dólar elevado que limite las importaciones
de ciertos productos.
El análisis ex ante y ex post de los fallos judiciales, es decir

un análisis de sus consecuencias. Si tenemos presente que
los precedentes deben ser seguidos en casos similares,
¿podemos imaginar si se podrá recuperar la confianza de
ahorristas luego de Bustos y de posibles compradores de
bonos de la deuda pública luego de Galli? La extensión de
estas dudas debe estar presente en los análisis judiciales.343
Podemos recordar al Juez Brandeis “La experiencia nos

enseña que debemos ponernos en guardia para proteger la
libertad cuando el objetivo del gobierno es la beneficencia. Los
principales peligros para la libertad se ocultan en los ataques
insidiosas de hombres decididos, bien intencionados pero sin
criterio.”
343
Para un análisis general del tema de las consecuencias de los fallos judiciales ver, Juan Vicente Sola, Constitución y
Economía, Lexis Nexis 2004.
652
La libertad de enseñar y aprender.
En la Constitución la educación encuentra distintos

tratamientos:
1. es un derecho fundamental de las personas; el artículo
14 establece que todos los habitantes gozan del derecho
de enseñar y aprender;
2. es una competencia reconocida a las provincias y hay
un proceso de transferencia de establecimientos
educativos del ámbito nacional a las provincias; y es
también
3. atribución del Congreso.
El artículo 75 dispone, en este sentido que el Congreso debe
proveer lo necesario para el progreso de la ilustración;
dictando planes de instrucción general y universitaria y al
desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento. Sancionar leyes de organización y de base
de la educación que consoliden la unidad nacional, la
participación de la familia y la sociedad, la promoción de
valores democráticos y la posibilidad sin discriminación
alguna, garantizando los principios de gratuidad y equidad de
la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de
las universidades nacionales.
La política educativa establecida en la constitución incluye el

desarrollo integral de las personas; el derecho de cada
persona de recibirla y deber gubernamental de proveerla; y
como reflexión crítica del educando y la salida laboral. Esto
incluye la libertad de cátedra tanto como derecho del
estudiante como de su profesor, en este sentido el pluralismo
es el criterio unificador de las normas constitucionales.
Autonomía universitaria.
La lucha por la autonomía de la Universidad ha tenido una

larga extensión durante todo el siglo XX. Fue núcleo de esa
idea la consideración que las universidades nacionales no
podían ser consideradas como parte de la administración
pública y estar sujetas a las decisiones de cualquier rama del
653
gobierno nacional. Producto de ese reclamo iniciado en el
movimiento de la Reforma Universitaria es el artículo 75 inc.
19 que entre las atribuciones del Congreso establece que las
leyes de educación deberán garantizar ‘la autonomía y
autarquía de las universidades nacionales’.
Tal como lo ha expresado el ministro Fayt en el caso

Mocchiutti, Juan c/ U.N.C. s/ contencioso administrativo,
sentencia del 4 de Noviembre de 1997
Siguiendo el ideario trazado en nuestro país a partir
de 1918 por el movimiento de la "reforma
universitaria" se reconoce no sólo la libertad
académica y de cátedra, sino la facultad de las altas
casas de estudios de redactar por sí mismas sus
estatutos, determinando el modo en que se
gobernarán, designarán su claustro docente y
personal administrativo y sus autoridades.
La autonomía universitaria supone que las Universidades

nacionales deberán darse sus propias normas de
organización y que elegirán sus autoridades sin la
participación o influencia del gobierno nacional. Esto no solo
de las autoridades políticas sino también de una decisión
judicial. Extraer la elección de las autoridades universitarias
de la decisión de los claustros para judicializarla es una
forma grosera de burlar la autonomía proclamada en años de
luchas de todos los integrantes de la comunidad
universitaria.
Nuevamente fue expresado por el Ministro Carlos Fayt

La "autonomía universitaria" implica no sólo la
libertad académica y de cátedra en las altas casas
de estudio, sino la facultad que se les concede de
redactar por sí mismas sus estatutos,
determinando el modo en que se gobernarán,
designarán su claustro docente y personal
administrativo y sus autoridades. Jurío, Mirta
Luisa c/ UNLP. s/ daños y perjuicios. Sentencia
del 5 de Agosto de 1993
654
El caso Universidad Nacional de Córdoba (doctor Eduardo
Humberto Staricco - rector) c/ Estado Nacional.
20) Que por amplia que sea la autonomía consagrada por la

reciente reforma constitucional, ésta no deja de estar
engarzada en el ordenamiento jurídico en general, sin que
pueda sostenerse que la autonomía universitaria es por sí
misma un poder en sentido institucional, equiparándola a la
situación de las provincias que son expresión pura del concepto
de autonomía, cuyos poderes originarios y propios, son
anteriores a la constitución y a la formación del Estado general
que ahora integran.
21) Que, en definitiva y según surge del propio debate de la
constituyente, el objetivo de la autonomía fue desvincular a la
universidad de su dependencia del Poder Ejecutivo, mas no de
la potestad regulatoria del legislativo. En tal sentido resultan
elocuentes las palabras del convencional Quiroga Lavié quien
expresó: "...se puede hacer referencia a la autonomía
institucional, a la económica y financiera, a la administrativa, a
la académica...pero no le voy a negar al Congreso la posibilidad
de que dicte una ley universitaria organizacional y de base. Eso
sería como negar la historia de las atribuciones federativas de
la república". En el mismo sentido el convencional López de
Zavalía afirmó que "...las universidades, con toda la
independencia que les queramos conceder, siempre estarán
sujetas a las leyes del Congreso" (Diario de Sesiones de la
Convención Nacional Constituyente, págs. 3263 y 3541,
respectivamente).
22) Que, desde luego ello no significa que las universidades no

deban disponer de las potestades necesarias para llevar a
cabo su gestión y que se respete su contenido esencial,
constituido básicamente por todos los elementos necesarios que
hacen al aseguramiento de la libertad académica y a la libertad
de cátedra, según se ha expuesto en el considerando 13. El
legislador, al dictar la norma de cabecera del sistema
universitario, deberá determinar los caracteres de la institución,
pero sin olvidar que los constituyentes quisieron otorgar una
determinada protección a la autonomía de aquéllas.
655
23) Que sobre la base de los principios expuestos, deberá
determinarse en cada caso, si el legislador al dictar la Ley de
Educación Superior, excedió los límites que le fueron impuestos
por la Constitución.
Disidencia Parcial del Ministro Carlos S. Fayt

3°) Que la Universidad de Córdoba centra sus quejas en el
desconocimiento de los principios de autonomía y autarquía
universitaria en que habría incurrido la reglamentación legal
impugnada, lo que se traduce en la privación de facultades
esenciales para el desarrollo de su vida universitaria.
4°) Que como se sostuvo en la causa "Monges", Fallos:
319:3148, disidencia del juez Fayt, a cuyas demás
consideraciones corresponde remitir a fin de evitar repeticiones
innecesarias, "cuando el texto constitucional le impone al
legislador como un mandato sancionar leyes...que
garanticen...la autonomía y autarquía de las universidades
nacionales (art. 75, inc. 19), ha dejado fuera de la arena
política la discusión acerca del modelo de planificación básica
de la educación superior, esquema que no puede ser
desconocido por el poder constituido so pretexto de
reglamentación. La esencia de nuestro sistema de gobierno
radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y
en la supremacía de la Constitución Nacional. Ningún
departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras
facultades que las que le han sido acordadas (Fallos:
316:2940)". De allí que la armonización de las previsiones
contenidas en los incs. 18 y 19 del art. 75 de la Constitución
Nacional, exige reconocer como el límite de la competencia del
Congreso para legislar en materia de planes de instrucción
universitaria, la no afectación de teleología de la autonomía
universitaria.
7°) Que tampoco pueden prosperar los cuestionamientos

constitucionales dirigidos al art. 29, inc. f, en cuanto dispone
que corresponde a las universidades otorgar grados
académicos y títulos habilitantes, conforme a las condiciones
que se establecen en la ley. Ello es así toda vez que no
constituye obstáculo alguno a la autonomía universitaria el
hecho de que el Estado establezca las condiciones, no ya para
el desenvolvimiento de la vida universitaria, sino para el
656
reconocimiento de títulos que, sin más trámite, habilitarán el
ejercicio profesional.
8°) Que, en cambio, corresponde admitir los cuestionamientos
de los arts. 42 y 43 inc. a, de la ley, en tanto respectivamente
prevén que "...los conocimientos y capacidades que tales títulos
certifican así como las actividades para las que tienen
competencia sus poseedores, serán fijados y dados a conocer
por las instituciones universitarias, debiendo los respectivos
planes de estudio respetar la carga horaria mínima que para
ello fije el ministerio..." y que cuando se trate de profesiones
reguladas por el Estado y cuyo ejercicio pudiera comprometer el
interés público, poniendo en riesgo de modo directo la salud,
seguridad, derechos, bienes o formación de los habitantes, se
requerirá que se respeten, además de la carga horaria, entre
otros requisitos, los contenidos mínimos fijados por el ministerio
de acuerdo con el Consejo de Universidades.
Ello es así pues tanto la carga horaria en los planes de estudio
y la fijación de los contenidos curriculares mínimos resultan
ajenas a las facultades del Congreso y propias -dentro de un
régimen de autonomía- precisamente de esos entes autónomos.
Es, justamente, el ámbito académico en el que debe
desplegarse con mayor intensidad el principio de la autonomía,
lo que importa sustraer la cuestión del ámbito de competencias
del Congreso, quien por lo tanto no puede atribuirla a ningún
otro órgano estatal.
La autonomía universitaria implica libertad académica y de

cátedra en las altas casas de estudio, así como la facultad de
redactar por sí mismas sus estatutos, la designación de su
claustro docente y autoridades.
Si bien es cierto que han existido decisiones judiciales sobre

algunas decisiones universitarias, éstas se refirieron a
cuestiones donde existía un posible conflicto con otros
derechos constitucionales, como son la libertad de enseñar y
aprender. De esta manera, han existido decisiones en cuanto
a concursos universitarios y a la forma de extensión de los
diplomas de los graduados. Estas decisiones han sido
justamente criticadas por la doctrina especializada ya que
excluían de la comunidad universitaria la decisión de temas
centrales de la educación superior. Pero no existen
antecedentes luego de la reforma constitucional de 1994 y del
657
reconocimiento constitucional de la autonomía, que se
pretenda influir por decisión de alguno de los poderes del
estado en la forma de elección de las autoridades de una
facultad que debe ser efectuada exclusivamente por los
claustros y en aplicación del Estatuto Universitario.
Por el contrario, la Corte Suprema al reconocer la capacidad

que tiene exclusivamente el Congreso de reglamentar la
formación del gobierno tripartito en la autonomía
universitaria recalcó que esta forma de gobierno no debía ser
perturbada por la actividad política de algunos sectores
políticos que intentaran impedir el verdadero fin del auto
gobierno por los claustros.
La delimitación del modo de integración de los

órganos de la universidad no afecta el contenido
esencial de la autonomía, sino que está dirigida a
garantizar la representación de los distintos
estamentos universitarios mediante una norma
que asegura una posición predominante a los
profesores, de modo que la libertad de actividad
científica no se vea perturbada por la actuación
de otros estamentos. Universidad Nacional de
Córdoba (doctor Eduardo Humberto Staricco-
rector) c/ Estado Nacional.
Señaló además la Corte Suprema que la forma de establecer

la organización universitaria en cumplimiento del mandato de
autonomía constituía una cuestión política ajena a la acción
de los jueces. Ello incluye la determinación de los porcentajes
mínimos de representación del personal docente y las demás
condiciones que deben reunir los restantes estamentos, es
materia librada a la discrecionalidad del legislador y ajena al
control de los jueces. Universidad Nacional de Córdoba
(doctor Eduardo Humberto Staricco- rector) c/ Estado Nacional.
El ministro Carlos Fayt, expresó en su voto en este caso

palabras que deben ser recordadas cuando nos referimos este
tema:
Las universidades tienen por destino ser la

conciencia intelectual de la sociedad. De ahí la
658
necesidad de garantizar su absoluta
autonomía, de la que es condición esencial que
las propias universidades autorregulen - entre
otras cosas - sus funciones y su organización.
La libertad de ocupación y la educación
El acceso a la educación está íntimamente asociado a la

libertad de educación. Supone la libre elección por parte del
estudiante de los conocimientos y habilidades que
desempeñará en una actividad profesional futura. Esta unión
entre ocupación, profesión o comercio con el necesario
entrenamiento previo ha sido realizado en el derecho
constitucional alemán.
El articulo 12 inciso de la Ley Fundamental declara “Todos lo

alemanes tendrán el derecho de elegir libremente su ocupación,
profesión o comercio, su lugar de trabajo y el lugar de su
entrenamiento.”, lo que unifica la elección de una educación y
las consecuencias profesionales que en el futuro tendrá esa
selección.
El principal precedente constitucional sobre este tema es el

Caso de Farmacias de 1958.
En la jurisprudencia la Corte constitucional federal estos

derechos están organizados como fundamentales no solo por
su valor en la promoción del crecimiento económico sino
también por su valor moral intrínseco. Más aun la Corte ha
estado cercana a desarrollar una filosofía de trabajo
coherente. En este sentido el trabajo no es considerado
completamente como medio para ganarse la vida sino como el
fundamento de la personalidad humana, el trabajo es una
vocación así como un empleo y necesario para la propia
realización, aunque estos derechos como la mayoría de los
que están bajo la ley fundamental están sujetos a la
reglamentación por la ley.
659
El Caso de las Farmacias de 1958: 7 BVerfGE 377
Este caso era referido a una restricción establecida por el

estado de Baviera el número de farmacias autorizadas en
cada comunidad. La ley de farmacias del estado proveía que
la autorización para licencias adicionales era posible si las
nuevas farmacias fueran viables comercialmente y no
causaran daño económico a otros competidores.
En 1955 Baviera mencionó esta ley para negar la licencia a

una persona que había inmigrado recientemente de Alemania
Oriental donde había obtenido un título de farmacéutico. La
parte agraviada planteó la cuestión constitucional contra la
decisión del gobierno Bávaro y la disposición de la ley sobre
la cual se había tomado esta medida al dictar su decisión la
Corte Constitucional estableció los principios generales que
gobernaban su interpretación sobre el derecho a elegir una
ocupación.
Fallo del Primer Senado:

El artículo 12.1 protege la libertad del ciudadano en un área de
particular importancia para la sociedad moderna basada en la
división del trabajo. Todo individuo tiene el derecho de tomar
cualquier actividad que considere que está preparado para
llevar adelante como profesión, esto es para hacer de esta
actividad la base verdadera de su vida. El artículo garantiza al
individuo más que la libertad de tomar o de actuar
independientemente en una actividad comercial. Sin duda, el
derecho fundamental está dirigido a la protección de un trabajo
que tenga un significado económico, como, pero también
considera al trabajo como una vocación o profesión. El trabajo
en este sentido, está observado en términos de su relación con
la personalidad humana como un todo. Es una relación que
forma y completa al individuo a través de una vida de actividad
devota, es la fundación de la existencia de una persona, a
través de la cual esa persona contribuye simultáneamente al
producto social total.
La idea de una profesión dentro del significado de la ley
fundamental, incluye no solo esas ocupaciones identificadas
por la costumbre o por la ley, pero que también son actividades
elegidas libremente, que no corresponden con la concepción
legal o tradicional de comercio o profesión.
660
B. el texto del articulo 12 inciso 1 visto entonces, contra el telón
del significado real del derecho fundamental, sugiere que la
legislatura puede regular la práctica pero no la elección de una
ocupación. Pero este tampoco puede ser el verdadero
significado de la disposición porque los conceptos de elección y
práctica no se excluyen mutuamente.
Tomar una profesión representa también una elección de una
ocupación de los inicios de su práctica, más aún la elección de
una ocupación no puede manifestarse hasta que esta se
practica. Similarmente la intención de permanecer en una
ocupación expresada a través de una práctica continua junto
con el voluntario abandono de esa práctica son esencialmente
actos de elección vocacional.
Ambos conceptos representan una unidad compleja y a pesar
de estar vistas de ángulos diferentes están incorporadas en la
noción de actividad vocacional.
Por lo tanto, una interpretación que prohíba o impida
absolutamente a los legisladores de cualquier interferencia con
la elección vocacional no puede ser correcta. En cambio, una
regulación legal dirigida primariamente a limitar la práctica de
una ocupación puede sobrevivir el análisis constitucional si
tiene un efecto indirecto en la elección de una ocupación.
En la práctica de una ocupación, sin embargo, el individuo
afecta inmediatamente la vida de la sociedad, este aspecto de
la actividad vocacional está sujeto a reglamentación en el
interés de los demás y de la sociedad.
La legislatura por lo tanto, tiene competencia para reglamentar
tanto la elección como la práctica de una profesión. Cuando el
poder de reglamentación está dirigido a la elección de una
profesión, sus límites son más estrechos, cuanto más está
dirigido a la práctica de una profesión más amplios son sus
límites…
Los legisladores son más libres cuando regulan la práctica de
una ocupación. Al regular esta práctica, pueden utilizar
ampliamente cálculos de utilidad. Los legisladores pueden
imponer limitaciones al derecho a practicar una profesión de
manera de evitar un detrimento y un peligro al público en
general; Pueden también hacerlo para promover una ocupación
con el fin de mejorar la actividad total dentro de la sociedad.
Aquí la Constitución protege al individuo solamente contra una
limitación excesivamente onerosa e irrazonable. A parte de
661
estas excepciones estas restricciones en la libertad de
ocupación no afectan en gran medida al ciudadano ya que ya
tiene una ocupación y las restricciones legales le dejan el
derecho de ejercitar esa ocupación en forma inviolada.
Por otra parte, si el legislador condiciona al derecho a tomar
una actividad ocupacional al cumplimiento de ciertos
requerimientos y de esta manera limita la elección de una
ocupación, entonces la reglamentación con el fin de un bien
común es legítima, solamente cuando esa acción es
absolutamente necesaria para proteger particularmente
intereses comunitarios importantes, en todos esos casos las
medidas restrictivas seleccionadas deben cumplir la menor
interferencia posible. Pero de la naturaleza de las condiciones
que prescriben la regulación para la admisión a una profesión
dependen si la legislación trata con condiciones individuales
como son aquellas de una base educativa y de entrenamiento o
con condiciones objetivas irrelevantes de las calificaciones
personales de cada uno y sobre las cuales no se ejerce control.
La regulación de las condiciones subjetivas del individuo para
su admisión a una ocupación es un ejercicio legítimo de la
autoridad legislativa. Solamente aquellos que posean las
calificaciones correctas determinadas de acuerdo con un criterio
formal preestablecido pueden ser admitidos a una profesión o
actividad. Muchas ocupaciones requieren de conocimientos y de
habilidades que solo pueden ser adquiridos a través de una
enseñanza teórica y práctica. Sin esa preparación la práctica
para esas ocupaciones sería imposible o deficiente y
probablemente aún peligrosas para el público general. Por lo
tanto, los límites a la libertad de elección aquí mencionados son
necesarios para asegurar o salvaguardar al público contra
ciertos riesgos. Estos límites son razonables porque los
solicitantes para las diferentes profesiones conocen bien y con
anterioridad a su elección si tienen o no las calificaciones
correctas. El principio de proporcionalidad es aplicable aquí,
cualquier requerimiento establecido debe tener una relación
razonable con el fin deseado como es la práctica segura y
ordenada de una profesión.
La situación es diferente, sin embargo, cuando el estado
procede a controlar las condiciones objetivas de admisión. Aquí
la cuestión está simplemente fuera de las manos del individuo.
Estas restricciones contradicen el espíritu y el objetivo del
derecho básico porque hasta alguien a quién al estado ha
662
permitido elegir al cumplir con los requisitos de admisión puede
sin embargo impedírsele tener esa ocupación. Esta limitación de
las libertades de una persona es aún más grave en la medida
que tenga que asistir a una escuela y cuanto más especializado
sea su entrenamiento. .. Porque no es totalmente claro que
desventajas directas para el público en general resultará
cuando un aspirante profesional y moralmente calificado ejerce
su ocupación, la legislatura no será capaz habitualmente de
mostrar una conexión entre la limitación de una elección
ocupacional y el resultado deseado. En esas situaciones el
peligro de motivaciones legislativas inaceptables está presente.
En este caso aparece que la legislatura intenta imponer
restricciones a la admisión con el objetivo de proteger a
los farmacéuticos existentes de una mayor competencia,
un motivo que, por el consenso generalizado, nunca
puede justificar una restricción a la libertad de escoger
una ocupación. Este medio crudo y brutal de impedir a
aplicantes profesional, y presumiblemente, moralmente
capacitados de ejercer una profesión viola el derecho individual
de escoger una ocupación, fuera de cualquier posible conflicto
con el principio de igualdad. Los límites sobre las condiciones
objetivas de admisión son permitidos en términos definidos
muy estrictamente. En términos generales, la legislatura puede
imponerlos solamente cuando son necesarios para demostrar
peligros altamente probables a intereses comunitarios de la
mayor importancia.
663
Libertad religiosa
Libertad de culto y libertad de conciencia.
Dentro de los derechos civiles reconocidos a los habitantes en

el art. 14 se encuentra el de “profesar libremente su culto”. Se
encuentra asimismo enumerado entre los derechos
reconocidos a los extranjeros por el art. 20, como “derecho a
ejercer libremente su culto”.
El derecho de profesar libremente un culto, que declaran los

artículos citados, se refieren al fuero externo de la persona,
pero presupone la libertad de conciencia dentro de las
acciones privadas del art. 19. De manera que, mientras la
libertad de culto no es absoluta, pues se encuentra limitada
por “las leyes que reglamenten su ejercicio”, la libertad de
conciencia no puede ser objeto de ninguna restricción legal.
Relaciones entre Iglesia y Estado.
Las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado han sido

un tema tradicional de nuestro derecho público y dentro de
su evolución histórica han existido tres tipos de relación.
El primero se caracteriza por el establecimiento de una

relación muy intensa entre el poder político y una religión,
declarada religión del Estado, donde importantes funciones
de gobierno son ejercidos por dignatarios religiosos, la ley
civil es en algunas actividades la ley religiosa, la totalidad de
la vida de los habitantes debe ajustarse a esta última, y no
existe tolerancia respecto de los cultos diferentes del asumido
por el Estado. No hay libertad ni, consecuentemente,
igualdad de cultos. Es en gran medida la situación durante el
período colonial y el existente en gran parte de nuestro
derecho patrio.
Frente a esta situación existe el denominado “Estado Neutral”

se caracteriza por una total separación del poder político
respecto de la religión. De tal modo, el Estado no puede dictar
normas que privilegien a un culto determinado por encima de
los demás. Lo dicho no significa hostilidad, sino neutralidad
664
frente al hecho religioso, pero a la vez reconocimiento del
derecho a la libertad religiosa. Es decir que se trata de una
situación donde hay libertad e igualdad de culto. El ejemplo
típico es el sistema establecido en los Estados Unidos, cuya
constitución dispone: “El Congreso no hará ley alguna por la
que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba
practicarla libremente...”(Primera Enmienda).
También existe, el denominado “Estado Secular o Laico” se

caracteriza porque existe un vínculo especial entre el poder
político y una religión determinada, a la cual se le reconoce
una situación privilegiada, pero a la par se consagra la
libertad de cultos. Es decir, que existe libertad de cultos, pero
no total igualdad de cultos. Éste fue el modelo adoptado en la
Constitución de 1853, donde coexiste el sostenimiento del
culto católico por el Estado federal (art. 2) con el derecho de
todos los habitantes de profesar libremente su culto (arts. 14
y 20), y donde se agregaban otras disposiciones en materia
religiosa. La fórmula plasmada en el texto constitucional fue
el producto de una transacción entre las dos tendencias
prevalecientes en la Asamblea Constituyente. Mientras una
parte de los convencionales se inclinaba por la adopción
excluyente del catolicismo como religión oficial del Estado,
otra parte de ellos consideraba imprescindible conciliar esta
herencia espiritual y religiosa con la garantía de la libertad de
culto.
De este modo, la primera tendencia, conservadora, sólo

deseaba mantener lo que había sido una regla en los
antecedentes constitucionales argentinos, como las
constituciones de 1819 y de 1826. En cambio, la segunda
tendencia, liberal, creía en la necesidad de asegurar la
libertad religiosa para producir una transformación del país,
uno de cuyos medios principales era el fomento de la
inmigración. Parecía ineludible entonces la consagración
expresa de la libertad de culto, acotando la protección de la
religión católica a su sostenimiento. Así había sido
preconizado por Juan Bautista Alberdi, en cuya obra “Bases y
Puntos de Partida para la Organización Política de la
665
República Argentina”, propugnaba la adopción de esta última
fórmula344.
Existía un antecedente relevante en el Tratado de Amistad,

Comercio y Navegación, celebrado en 1825 entre la Provincia
de Buenos Aires y Gran Bretaña, que luego se extendió a la
nación, por el cual se reconocía a los súbditos británicos el
derecho al público ejercicio de su culto. El dictamen de la
Comisión de Negocios Constitucionales de la Convención
Constituyente de 1853 propició, con escasas modificaciones y
casi con las mismas palabras de Alberdi, el texto que
finalmente se aprobó.
En efecto, Alberdi sostuvo: “...El dilema es fatal: o católica

exclusivamente o poblada y próspera, y tolerante en materia de
religión. Llamar la raza anglosajona y las poblaciones de
Alemania, de Suecia y de Suiza, y negarles el ejercicio de su
culto, es lo mismo que no llamarlas sino por ceremonia, por
hipocresía de liberalismo. Esto es verdadero a la letra: excluir a
los cultos disidentes de la América del Sud es excluir a los
ingleses, a los alemanes, a los suizos, a los norteamericanos,
que no son católicos; es decir, a los pobladores de que más
necesita este continente. Traerlos sin su culto es traerlos sin el
agente que los hace ser lo que son; a que vivan sin religión, a
que se hagan ateos...”. Más luego agregaba: “...Sosteniendo
esta doctrina no hago otra cosa que el elogio de una ley de mi
país que ha recibido la sanción de la experiencia. Desde
octubre de 1825 existe en Buenos Aires la libertad de cultos,
pero es preciso que esa concesión provincial se extienda a toda
la República Argentina por su constitución, como medio de
extender al interior el establecimiento de la Europa inmigrante.
Ya lo está por el tratado con Inglaterra, y ninguna constitución
local, interior, debe ser excepción o derogación del compromiso
nacional contenido en el tratado de dos de febrero de 1825”.
El informe de la Comisión de Negocios Constitucionales del

Congreso General Constituyente de la Confederación
Argentina de 1853, casi repitió las palabras citadas al
expresar: “...El artículo 2 del proyecto acuerda la protección
344
El art. 3 del proyecto de constitución de Alberdi decía: “La Confederación adopta y sostiene el culto católico, y garantiza la
libertad de los demás”, de modo que fue aún atenuado por los constituyentes, al eliminar la palabra “adopta”.
666
única posible al hombre sobre la religión que hemos heredado.
...Al conceder a todo habitante de la Confederación el ejercicio
público de su culto, no se hace más que escribir en el proyecto
lo que está solemnemente escrito en nuestro derecho
obligatorio, para con las naciones extranjeras. El tratado de dos
de febrero de 1825, acuerda a los súbditos británicos la
libertad de conciencia y el derecho de concurrir a sus ritos
públicamente; y tanto esta facultad como las demás que
encierra aquel tratado, se han realizado sin interrupción desde
su fecha, y también durante el aislamiento de los pueblos,
cuando solo existía un encargado de relaciones exteriores. Este
es, pues, un derecho perfecto conquistado bajo la fe de tratados
solemnes, a cuyo cumplimiento no podría negarse el gobierno
federal. Derecho, por otra parte, directamente protector de una
de las miras que no ha perdido de vista la comisión, la mira de
atraer población activa, útil y moral al seno de la
Confederación. El inmigrante porque aspiramos, no es del ser
degradado que se embrutece olvidando a su Creador, sino
aquel que aprendió a conocerle y adorarle en el Hogar de sus
padres. Es el inmigrante cabeza o miembro de familia, que, si
abandona la patria de su nacimiento, no por eso enajena su
conciencia ni su culto; y esta que es una propensión virtuosa no
se puede burlar sin sacrilegio, y sin peligro de poblar nuestro
territorio con hombres ateos, incapaces de soportar el yugo
saludable de las prácticas religiosas...”.
La Iglesia Católica en la Constitución Nacional.
En su art. 2, la Constitución dispone: “El Gobierno federal

sostiene el culto católico apostólico romano”. El alcance de
esta disposición ha dado lugar a dos interpretaciones. Una
de ellas le asigna una alcance amplio, que no sólo tiene un
contenido económico, fundada en la convicción expresada por
varios constituyentes durante los debates de la Convención,
acerca de la verdad de la religión católica. La otra, limita su
significación a un sostenimiento económico, en otras
palabras, a una partida del presupuesto nacional para
atender gastos de la Iglesia Católica Apostólica Romana.
Apuntala este idea la afirmación de que la disposición
constitucional es una compensación por la supresión de los
667
diezmos y la confiscación de bienes eclesiásticos dispuesta
por el presidente Bernardino Rivadavia. Este compromiso del
Gobierno Federal fue ratificado en el preámbulo del
Concordato celebrado entre la República Argentina y la Santa
Sede en el año 1966.
El status preferente reconocido por la Constitución estaba
reflejado en el texto de 1853-60 en varios artículos.
El art. 67 (actual 75), inc. 15, referido a las atribuciones del
Congreso, disponía: “Corresponde al Congreso:...15. Proveer a
la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los
indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo.
El art. 76 (actual 89), dentro de las condiciones para ser
elegido presidente o vicepresidente de la Nación, requería
“...pertenecer a la comunión católica apostólica romana...”,
exigencia que se acreditaba con la fe de bautismo.
El art. 80, disponía que al tomar posesión de su cargo el
presidente y vicepresidente debían prestar juramento “por
Dios Nuestro Señor y estos Santos Evangelios”.
Al mismo tiempo la Constitución también contenía normas
que, como resabio del regalismo de otros tiempos, implicaban
intervención del Estado en el gobierno de la Iglesia.
Así, el art. 67 (actual art. 75), incluía dentro de las
atribuciones del Congreso, las de “aprobar o desechar...los
concordatos con la Silla Apostólica” y “arreglar el ejercicio del
patronato en toda la Nación” (inciso 19) y la de “admitir en el
territorio de la Nación otras órdenes religiosas a más de las
existentes” (inciso 20).
El Patronato nacional incorporado en la Constitución como
una herencia del Real Patronato de Indias, otorgado por el
Papado a los monarcas españoles, consistía en la atribución
del Estado para proponer a los obispos y a otros dignatarios
religiosos. En efecto, el art. 86 (actual art. 99), disponía: “El
presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: ...8.
Ejerce el patronato nacional en la presentación de obispos para
las iglesias catedrales, a propuesta en terna del Senado”.
El mismo artículo consagraba la institución del “pase” o
“exequátur”, consistente en la aprobación de los documentos
emanados de la Santa Sede antes de su aplicación en el país,
como atribución presidencial en forma conjunta con la Corte
Suprema de Justicia, salvo cuando contuvieran disposiciones
generales, caso en el cual se requería una ley formal : “...9.
Concede el pase o retiene los decretos de los concilios, las
668
bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontífice de Roma, con
acuerdo de la Suprema Corte; requiriéndose una ley cuando
contienen disposiciones generales y permanentes”.
El status preferente de la Iglesia Católica se encontraba

también reflejado en el Código Civil, cuyo art. 33, inc. 4º, la
incluía entre las “personas de existencia necesaria”, junto el
Estado Nacional, las Provincias y los Municipios (“personas
de carácter público”, en la actual redacción, que la incluye en
el inciso 3º).
En cambio, las demás confesiones religiosas han sido
consideradas, desde este punto de vista, como “personas de
existencia posible” (“personas de carácter privado, en la
actual redacción).
Cabe mencionar que las atribuciones que los artículos

mencionados otorgaban a los órganos del gobierno nacional,
en particular el patronato y el pase, nunca fueron aceptados
por la Santa Sede, por cuanto invaden atribuciones del Papa
de conformidad con lo establecido en el derecho canónico.
Como consecuencia, dieron lugar a una serie de conflictos
que perturbaron la relación entre la Iglesia y el Gobierno
Argentino.
Durante la presidencia de Bartolomé Mitre, luego de

sucesivas misiones diplomáticas infructuosas, se alcanzó un
acuerdo que permitió normalizar los vínculos entre Roma y
Buenos Aires, sin que ninguna de las partes renunciara
expresamente a sus derechos. Este acuerdo o “modus
vivendi”, que se practicó casi sin interrupciones desde 1862
hasta 1966, se apoyaba en la celebración de negociaciones
reservadas previas a la conformación de la terna que el
Senado debía presentar al Presidente, de acuerdo con lo
prescripto en el art. 86, inc. 8º, de la Constitución Nacional,
de modo tal que dicha terna estaba normalmente integrada
por un candidato a obispo previamente acordado entre ambas
partes. En consecuencia, el Presidente dictaba a continuación
un decreto designando obispo al candidato acordado y lo
comunicaba a la Silla Apostólica por la vía diplomática
correspondiente. Generalmente, luego de transcurrido un
tiempo, el Papa dictaba una bula designando al mismo
candidato, pero sin referencia alguna a la comunicación
669
recibida del gobierno argentino. En tales circunstancias, la
bula designando al candidato propuesto era aprobada por el
gobierno argentino aplicando la institución del pase.
No obstante, aún después de 1862, varios conflictos de

relevancia se suscitaron entre el gobierno argentino y la
Santa Sede. Entre ellos, cabe mencionar: los producidos
durante el primera presidencia de Julio A. Roca, a raíz de la
sanción de las leyes de matrimonio civil, de educación común
y de laicización de cementerios; el producido durante la
presidencia de Marcelo T. de Alvear, a raíz de la insistencia
del gobierno de designar como arzobispo de Buenos Aires a
Monseñor De Andrea, en contra de la preferencia del Papa; y
los ocurridos durante la segunda presidencia de Juan
Domingo Perón, cuando el gobierno llegó a sancionar una ley
habilitando el divorcio vincular y a promover una reforma
constitucional para derogar el art. 2 de la Constitución.
Tales conflictos y el mutuo deseo de preservar la relación

entre el Estado y la Iglesia, llevaron primero a una
atenuación en la rigurosidad de la aplicación por parte del
gobierno argentino de las mencionadas normas
constitucionales y, luego, al inicio de gestiones diplomáticas
tendientes a la celebración de un concordato que ordenara
definitivamente la situación. Así las cosas, desde los últimos
meses de 1955 y a través de diversos gobiernos, se fue
gestando el acuerdo que culminó con la firma del Concordato
entre la República Argentina y la Santa Sede, en el año 1966.
Este tratado, actualizó la relación entre las partes en base a

los dos principios enunciados por el Concilio Ecuménico
Vaticano II, como la base de la futura relación entre la Iglesia
Católica y los Estados, son los de autonomía y cooperación.
Autonomía de cada una de las partes en el ámbito de sus
respectivas competencias, y cooperación en todo aquello que
interese al bien común espiritual.
Este Acuerdo, que consta de sólo siete artículos, es lo que se

conoce como un “concordato de solución”, cuyo fin fue
solucionar determinadas cuestiones que afectaban la relación
mutua, a diferencia de los denominados “concordatos de
régimen”, cuyo objeto es regular todos los aspectos en los que
670
pueden tener incumbencias particulares el Estado y la Iglesia
(como, por ejemplo, matrimonio y educación).
Por lo pronto, el art. I establece que el Estado Argentino

reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana
el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y
público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción e el
ámbito de su competencia para la realización de sus fines
específicos.
En el art. III se establece un sistema de consulta para la
designación de arzobispos y obispos, la cual se declara que es
de competencia de la Santa Sede. Antes de proceder a su
designación, el Papa comunicará al Gobierno Argentino el
nombre de la persona elegida. A partir de ese momento, el
Gobierno Argentino cuenta con un plazo de treinta días para
hacer conocer si tiene objeciones de carácter político general
en contra del elegido; el silencio del Gobierno durante dicho
lapso se interpretará en el sentido de que no tiene objeciones
que oponer al nombramiento. Todas estas diligencias deben
desarrollarse en el más estricto secreto. Este artículo dejó sin
efecto la aplicación del Patronato Nacional previsto en el art.
86, inc. 8 de la Constitución.
En el art. IV se reconoce el derecho de la Santa Sede de
publicar en la República las disposiciones relativas al
gobierno de la Iglesia y el de comunicar y mantener
correspondencia libremente con los obispos, el clero y los
fieles, y de éstos con la Silla Apostólica. Este artículo dejó sin
efecto las normas que establecían atribuciones del Poder
Ejecutivo, la Corte Suprema y el Congreso Nacional
establecidas en el art. 86, inc. 9, y 67, inc. 19 de la
Constitución.
El art. V reconoce el derecho del Episcopado argentino de
llamar al país a las órdenes y congregaciones religiosas y
sacerdotes seculares que estime útiles para la asistencia
espiritual y la educación cristiana del pueblo. Este artículo
dejó sin efecto la aplicación de la atribución del Congreso
Nacional contenida en el art. 67, inc. 20 de la Constitución.
El art. II reconoció el derecho de la Santa Sede de erigir

nuevas circunscripciones eclesiásticas y de modificar las
existentes, bastando al efecto una comunicación confidencial
671
al Gobierno Argentino para conocer si éste tuviera objeciones
legítimas.
Finalmente, el art. VI establece un mecanismo de resolución

amigable de las observaciones u objeciones por parte del
Gobierno Argentino conforme a los arts. II y III del Acuerdo,
así como de las eventuales diferencias que pudieran
presentarse en la interpretación y aplicación de sus
cláusulas.
Una de las cuestiones que su firma planteaba era su

contradicción con cláusulas expresas de la Constitución
Nacional. Sin embargo, siendo el Concordato un tratado
internacional, le es aplicable el artículo 27. De este modo, la
Constitución consagra el principio fundamental de que la
competencia del gobierno federal al concluir tratados
internacionales es amplia, es decir que incluye cualquier
tema, con la sola limitación de estar en “conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta
Constitución”345. Puesto que la exigencia constitucional se
limita a los principios de derecho público y que éstos se
encuentran en la Primera Parte de la Constitución, el
Concordato, que sólo modificó normas contenidas en su
Segunda Parte, no resultó inconstitucional. Por otra parte,
como antes se explicó, la firma de un Concordato y el arreglo
del ejercicio del patronato, si bien ya se encontraba entre las
atribuciones del Congreso (art. 67, inc. 19), suponía la
coincidencia de dos voluntades por tratarse de una cuestión
bilateral, que quedó sellada con la firma del Concordato.
Esta cuestión quedó definitivamente resuelta con la reforma

constitucional de 1994, que suprimió las cláusulas
constitucionales discrepantes con el Concordato y la
exigencia de la pertenencia del presidente y vicepresidente de
la Nación a la comunión católica apostólica romana..
Los cultos no católicos.
La libertad de culto es un derecho de los habitantes,

actuando tanto en forma individual como asociada o
345
Sola, Juan Vicente, “Control Judicial de Constitucionalidad”, Cap. XXI, ap. 11, pág. 397, Abeledo-Perrot, Bs.As.,
2001.
672
colectiva, y ampara de igual manera a las confesiones
religiosas diferentes de la religión católica. Desde este punto
de vista, mientras la Iglesia Católica es una persona de
carácter público, de conformidad con el art. 33 del Código
Civil, las confesiones religiosas no católicas son personas de
carácter privado.
Su situación se encuentra regulada por la ley Nº 21745, que

creó el denominado “Registro Nacional de Cultos No
Católicos”, dentro de la Secretaría de Culto dependiente del
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Esta normativa
regla todo lo relativo al reconocimiento e inscripción,
denegación y cancelación de la inscripción de las iglesias.
La objeción de conciencia.
Se denomina objetores de conciencia a aquellas personas

que, invocando una convicción religiosa, moral o filosófica
profunda, se oponen a la realización de ciertas conductas
exigidas por las leyes con carácter general, como por ejemplo,
el cumplimiento del servicio militar obligatorio, la veneración
de símbolos patrios, aceptación de transfusiones de sangre.
La invocación de una objeción de conciencia ha dado lugar a
numerosos casos judiciales. La Corte Suprema ha declarado
admisible la objeción de conciencia, al sostener que “la
libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada
objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir
una norma u orden de la autoridad que violente las
convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho
incumplimiento no afecte significativamente los derechos de
terceros ni otros aspectos del bien común”.346
Entre ellos pueden mencionarse, entre los más significativos,

los casos “Portillo” y “Bahamondez”ya citado.
En la objeción de conciencia se incluye tanto a la protección

constitucional de las acciones privadas como a la libertad
religiosa. La Corte en el Caso Sisto, Verónica Eva y
Franzini, Martín Ignacio s/ información sumaria -
346
CSN, 6.4.1993, in re: “Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar”, voto de los Dres. Cavagna
Martínez y Boggiano (Considerando 10).
673
sumarísimo. 5/02/98 Fallos 321: 92, consideró el tema
asociado a la libertad religiosa:
La libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada
"objeción de conciencia", - que halla sustento en los arts. 14 y
33 de la Constitución Nacional - entendida como el derecho a
no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las
convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho
incumplimiento no afecte significativamente los derechos de
terceros u otros aspectos del bien común (Disidencia del Dr.
Antonio Boggiano).
En cuanto a la objeción de conciencia en materia de servicio

militar el precedente es el caso Portillo.
El Caso Portillo, Alfredo s- infr. art. 44 ley 17.531. 18 de Abril

de 1989.
Este caso plantea la objeción de conciencia frente al servicio

militar, Alfredo Portillo considera que el servicio militar
obligatorio vulnera la libertad de religión, ya que por sus
convicciones religiosas se opone al uso de armas contra otro
ser humano.
3º Que el planteo principal del apelante consiste en sostener

que la ley 17.531 -al establecer el servicio militar obligatorio-
vulnera la libertad de religión y conciencia reconocida en el art.
14 de la Constitución Nacional. Sobre ese punto son claras las
manifestaciones del procesado en la indagatoria al señalar que
"profesa junto con la totalidad de la familia la religión Católica
Apostólica Romana... que el uso de armas en contra de otro ser
humano causándole la muerte viola el quinto mandamiento del
Evangelio que ordena textualmente 'no matarás' . . . que
(considera) se puede servir a la patria de muchas otras
maneras no sólo haciendo el servicio militar sino
cumpliendo su servicio civil... que no tiene vocación militar y
que entiende que puede cumplir su obligación patriótica de
otras mejores formas, como ser servicio sanitario, sociales,
espirituales y cualquier otro que no requiera el uso de armas.. ."
(sic. fs. 18 vta.).
4º Que la Constitución Nacional afirma claramente como
derecho de todos los habitantes de la Nación el de "profesar
674
libremente su culto" (art. 14 y art. 20 respecto de los
extranjeros), correlato de uno de los objetivos establecidos en el
Preámbulo: "asegurar los beneficios de la libertad".
Paralelamente y con no menor claridad ha dispuesto que "todo
ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la
Patria y de esta Constitución" (art. 21, en concordancia con otro
de sus propósitos: "proveer a la defensa común.
5º Que por ese deber inherente al título de ciudadano las leyes
pueden exigir a éste los servicios que derivan de tan expresa
obligación. En este orden de requerimientos se inscribe la ley
17.531 en cuanto instituye el servicio de conscripción que, como
fue señalado por la Corte ' aunque con referencia a otro texto
legal, ha sido estructurado con vistas al logro de una alta
finalidad, tal la de hacer material y efectivamente posible la
preparación de la defensa de la Nación, en tiempo de paz,
mediante el adiestramiento militar de sus hijos.
En tales condiciones, se advierte que la cuestión en examen
traduce una suerte de tensión entre derechos y
obligaciones consagrados en las dos normas
constitucionales citadas, en la medida en que el actor
pretende no realizar el servicio de conscripción impuesto por el
art. 21, amparándose en el derecho a la libertad de creencias
consagrado por el art. 14.
6º Que la cuestión no se resuelve con la mera remisión a la

jurisprudencia que establece que todos los derechos son
relativos, de manera que el de libertad de religión también lo
sería. No es que esa conclusión judicial carezca de acierto;
basta tener en cuenta el categórico encabezamiento del art. 14
citado, en punto a que los derechos en él previstos se gozan
"conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio", y que el
deber del art. 21 también participa de la misma naturaleza
relativa… Es evidente que tales excepciones, no sólo han
hecho mérito de las circunstancias vinculadas con la ineptitud
física para el servicio, sino que también han atendido a otros
supuestos como los referentes a clérigos, seminaristas,
religiosos, etc., y a diversas situaciones de familia. Por otro
lado, existen numerosas decisiones del Tribunal que han
interpretado esas últimas excepciones en función del
fundamento protector que las anima.
Cuestiones como la presente, que traducen relaciones entre
valores jurídicos contrapuestos, de raigambre constitucional,
675
son las que han originado una cauta tradición jurisprudencia
de la Corte Suprema, por ser ésta la salvaguardia y custodio
final de la supremacía de la Constitución y de los principios en
ella consagrados. Fue con motivo de dichas relaciones que el
Tribunal asentó la doctrina que ha persistido como guía
confiable, atento a que la Constitución es una estructura
coherente y, por lo tanto, ha de cuidarse en la inteligencia de
sus cláusulas, de no alterar en este caso el delicado equilibrio
entre la libertad y la seguridad. La interpretación del
instrumento político que nos rige no debe, pues, efectuarse de
tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por
él enumerados, para que se destruyan recíprocamente. Antes
bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les
dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a la luz de
las disposiciones de todas las demás, de tal modo de respetar
la unidad sistemática de la Carta Fundamental…
8º Que en este orden de ideas corresponde advertir que la

libertad de religión es particularmente valiosa, que la
humanidad ha alcanzado merced a esfuerzos y tribulaciones.
La historia es prueba elocuente de la vehemencia con que en el
curso de los siglos se propendió a su cristalización normativa.
Para el hombre religioso la religión es el elemento fundamental
de la concepción del mundo y, en mayor o menor grado,
impregna todos los actos de su vida individual y social. A su
vez, la religión constituye el imprescindible hueco para que el
ser humano vuelque su instinto religioso. En ese contexto, el
servicio de las armas configura un aspecto de permanente
reflexión por parte de los hombres. Parece claro que aquél ha
sido considerado como una cuestión de honda gravitación y de
marcado vínculo con los principios de diversos credos, no
obstante la disparidad de sus posiciones. Hay en todo esto, por
lo que las armas traducen, un profundo compromiso del
hombre con su conciencia y sus creencias.
9º Que, es necesario añadir a lo expuesto, que la posible lesión

a las legítimas creencias de un ciudadano, motivada por la
obligación legal del servicio de las armas, puede alcanzar no a
aquellos que profesan un culto en particular sino a quienes
establezcan una determinada jerarquía entre sus valores éticos,
adjudicando especial primacía al de no poner en riesgo la vida
de un semejante. En tal sentido, el ámbito de posible violencia
676
estatal al fuero interno se amplía en forma considerable,
abarcando el sistema de valores no necesariamente religiosos
en los que el sujeto basa su propio proyecto de vida. Una
interpretación diferente, nos llevaría al contrasentido de
proteger el derecho a la libertad de cultos, como una forma de
exteriorización del derecho a la libertad de conciencia, y no
atender a este último como objeto de protección en sí mismo.
… Según esta concepción, en un sistema democrático como el
nuestro, se impone al Estado una actitud imparcial frente a los
gobernados, aun cuando éstos profesen cultos que la mayoría
rechace. Ello esta instituido por el art. 19 de nuestra Ley
Fundamental, en el sentido que le dieron los constituyentes. En
cuanto al alcance de esta última norma, cabe recordar que
todas las acciones privadas de los hombres afectan de algún
modo a los terceros, y si no se considerara la existencia de
éstos, tampoco podría concebirse la ofensa al orden y a la
moral públicos. Y al afectar a terceros, está latente la
posibilidad cierta de causarles perjuicios en algún interés que
sea legítimo, o sea, cuya última tutela surja de la Constitución
Nacional. Ahora bien, es evidente que la legitimidad
mencionada no depende de que el interés en juego pueda
corresponder a una mayoría o minoría de sujetos. La libertad
civil asentada por la Constitución se extiende a todos los seres
humanos por su simple condición de tales, y no por la
pertenencia a determinados grupos o por su profesión de fe
respecto de ideales que puedan considerarse mayoritarios. La
democracia, desde esta perspectiva, no es solo una forma de
organización del poder, sino un orden social destinado a la
realización de la plena personalidad del ser humano. De otro
modo, no se habrían establecido derechos individuales para
limitar anticipadamente la acción legislativa; por el contrario, se
hubiera prescripto al legislador la promoción del bienestar de la
mayoría de la población, sin tener en consideración a las
minorías. La garantía, de la igualdad ante la ley carecería de
sentido e imperarían, sin control, los intereses mayoritarios, sin
importar el contenido que tuviesen.
11) Que, por lo demás, cabe poner especialmente de relieve que

en el caso no existe contradicción entre derechos propiamente
dichos, sino entre un derecho y una obligación legal, y que el
incumplimiento estricto de esta obligación no conlleva un peligro
grave o inminente a los intereses protegidos por el Estado toda
677
vez que el servicio que se exige debe ser cumplido en tiempos
de paz y no requiere, necesariamente, limitar la libertad de
conciencia, si es posible hallar alternativas que no eximan al
sujeto obligado de sus deberes para con el Estado, pero que
tampoco violenten sus convicciones con grave riesgo de su
autonomía. Distinta sería la solución si el país y sus
instituciones se encontraran en una circunstancia bélica, pues,
en ésta, nadie dudaría del derecho de las autoridades
constitucionales a reclamarle a los ciudadanos la
responsabilidad de defender, con el noble servicio de las
armas, la independencia, el honor y la integridad de Argentina,
y la seguridad de la República. …
12) Que lo que está en juego, pues, no es el alcance jurídico de
la prohibición religiosa: "No matarás", que invoca el recurrente
ya que, obviamente, esta Corte carece de competencia para
interpretar dogmas religiosos. Es la determinación del ámbito
de su autonomía como persona religiosa y, sobre el particular,
juzga esta Corte que no puede desconocerse sin más y
cualesquiera fuesen las circunstancias, el derecho de un
ciudadano de verse libre de prestar - e n armas- el servicio de
conscripción con fundamento en que ello le causaría un serio
conflicto de conciencia, que podría o no ser estrictamente
religioso. Por otro lado, no parece razonable que esta Corte
contribuya, precisamente por desconocer tal ámbito de
autonomía, a que existan ciudadanos que debiliten la eficacia
de una ley, como la del servicio militar obligatorio, cuando en
realidad no pueden hacer, a raíz del aludido conflicto, lo que la
ley les manda. Obligaciones legales que existen -la de armarse-
y no pueden hacerse cumplir, por los motivos ya aludidos, son,
como diría el Juez Holmes, fantasmas que se ven en el
derecho, pero que resultan inasibles.
Reflexiones de esta índole son, probablemente, las que han
llevado a gobiernos de otros países a legislar excepciones para
los "objetores de conciencia", e inclusive a organismos
internacionales a pronunciarse sobre el particular.
Armarse, en sentido propio, es vestir las armas. Pero, en un

sentido análogo, es ponerse en disposición de auxiliar a
quienes las visten, mediante una gran diversidad de servicios,
cuya enunciación parece innecesaria.
De tal manera, es irrelevante que la ley no prevea
expresamente las motivaciones religiosas como causal de
678
excepción al servicio militar, dado que los derechos individuales
-especialmente aquellos que solo exigen una abstención de
los poderes públicos y no la realización de conductas
positivas por parte de aquéllos- deben ser hechos valer
obligatoriamente por los jueces en los casos concretos,
sin importar que se encuentren incorporados o no a la
legislación.
16) Que los argentinos de esta hora nos hallamos, con fervor,
comprometidos en la restauración definitiva del ideal
democrático y republicano que tan sabiamente plasmaran los
hombres de 1853 en la Constitución que nos cobija. Es ésta
prenda de sacrificios y de conciliaciones, de luchas y
reencuentros. Es nuestra propia Constitución la que
reconoce los límites del Estado frente a la autonomía
individual. El art. 19 establece la esfera en la que el
Estado no puede intervenir. La combinación de este
artículo con los vinculados a la libertad de cultos y a la
libertad de conciencia no permiten dudar respecto del
cuidado que los contribuyentes pusieron en respetar la
diversidad de pensamientos y no obligar a los
ciudadanos a una uniformidad que no se condice con la
filosofía liberal que orienta a nuestra norma
fundamental.
17) Que, por ende, esta Corte concluye en que cabe reconocer,
como principio, el derecho de los ciudadanos a que el servicio
de conscripción -art. 21- pueda ser cumplido sin el empleo de
armas, con fundamento en la libertad de cultos y conciencias -
art. 14- derecho cuya extensión deberá ser determinada según
las circunstancias de cada caso. Asimismo, también es
conclusión de este Tribunal que, a la sola luz de la Ley
Fundamental, no asiste derecho, sobre la base indicada, para
eximirse de dicho servicio de conscripción. Luego, la negativa
del recurrente al llamado del servicio de conscripción no resulta
justificada, sin perjuicio del derecho que pueda tener a cumplir
ese deber con los alcances señalados en esta sentencia.
Con relación al culto de los Testigos de Jehová, la Corte

Suprema se pronunció en el caso “Gorlier de D’Alessandro,
Mercedes R. C/ENTel”347, se acogió favorablemente el
planteo de la actora y se confirmó el fallo de la Cámara
347
CSJN, marzo 10 de 1981 (L. L., diario del 25-5-81).
679
Nacional de Apelaciones del Trabajo que había ordenado
indemnizar a una empleada de la accionada, despedida por
negarse al uso de la escarapela nacional, en razón de sus
creencias religiosas. Igualmente, en el caso “Barros, Juan C.
c/Consejo Nacional de Educación”, del 6 de marzo de 1979,
la Corte Suprema admitió una acción de amparo promovida
por los padres de dos menores contra la medida que había
expulsado del establecimiento escolar donde cursaban
primero y segundo grado respectivamente, por haberse
negado a reverenciar los símbolos patrios. En el caso
“Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar”348, ya
analizado, la Corte admitió la acción promovida por un
integrante del culto de los Testigos de Jehová, con apoyo en
los arts. 14 (libertad de culto) y 19 (principio de reserva) de la
Constitución, quien se oponía a recibir una transfusión de
sangre, por afectar sus convicciones religiosas. La Corte hizo
aquí importantes consideraciones sobre la cuestión
planteada, Aunque la momento de dictar sentencia el caso se
había tornado abstracto, los ministros entraron a considerar
el fondo de la cuestión en votos separados.
348
CSJN, 6 de abril de 1993.
680
La igualdad.
El artículo 16 de la Constitución se refiere a la igualdad,

“La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.
La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.’
Su origen esta en los antecedentes constitucionales

argentinos, de acuerdo con el artículo 127 de la Constitución
de 1819 ‘a ningún hombre o corporación se concederán
ventajas, distinciones o privilegios exclusivos, sino los que sean
debidos a la virtud o los talentos: no siendo éstos transmisibles
a los descendientes, se prohíbe conceder nuevos títulos de
nobleza hereditaria.’ Esta norma fue reproducida por el
artículo 159 de la Constitución de 1826.
En la norma vigente se ha insistido en el tema de la igualdad

tributaria, pero se han permitido privilegios tanto a empresas
o ‘corporaciones’ en la expresión más antigua de 1819,
particularmente en los impuestos de importación y
exportación. Al mismo tiempo se han permitido privilegios
tributarios regionales en los sistemas de promoción
industrial. Era sin duda más igualitario el texto de 1819 y
1826.
La descripción tradicional de la igualdad constitucional,

partiendo de la igualdad tributaria, fue efectuada por la Corte
Suprema en el caso Drysdale de 1927,
Caso Juan H. Drysdale y otros c Provincia de Buenos

Aires.
Sentencia del 18 de noviembre de 1927

La igualdad ante la ley ‘comporta la consecuencia de que todas
las personas sujetas a una legislación determinada dentro del
territorio de la Nación, sean tratadas del mismo modo, siempre
que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones. Y
en materia impositiva, esta Corte ha establecido reiteradamente
681
que la observancia de aquel principio se cumple cuando en
condiciones análogas se imponen gravámenes iguales a los
contribuyentes. Que la vaguedad con que aparece enunciado el
principio es solo aparente. El criterio de las semejanzas y
diferencias de las circunstancias y de las condiciones, cuando
se aplica a los hechos que son objeto de examen en cada caso
particular, se convierte en medio eficaz y seguro para definir y
precisar el contenido real de la garantía en cuestión. La regla,
desde luego, no prescribe una rígida igualdad, y entrega a la
discreción y sabiduría de los gobiernos una amplia latitud
para ordenar y agrupar distinguiendo y clasificando los
objetos de la legislación; pero a su vez, el mero hecho de la
clasificación no es bastante por sí solo para declarar que una
ley no ha violado la garantía del art. 16; es indispensable,
además, demostrar que aquella se ha basado en una
diferencia razonable y no en una selección puramente
arbitraria.
La legislación al regular los derechos individuales establece

clasificaciones de las personas y de las cosas. Ya sea por
sexo, edad, lugar de residencia, nivel de ingresos, entre otras,
algunas de estas clasificaciones pueden ser sospechosas si
pueden tener un contenido discriminatorio. En el caso que la
ley efectúe clasificaciones sospechosas en cuanto a su
constitucionalidad el escrutinio judicial debe ser más
estricto.349
Igualdad y no discriminación.
La característica principal de la igualdad ante la ley es la no

discriminación. La protección judicial contra la
discriminación ha sido considerada prioritaria desde la
adopción de los criterios del caso Carolene Products donde
se consideró principal la protección de las minorías discretas
e insulares.350
Concebir a la igualdad como aplicación igualitaria y no

discriminatoria de las leyes evita ingresar en el debate de la
tensión entre libertad e igualdad que ha sido reiterado
349
Ver capítulo sobre Control de razonabilidad, sección Niveles de escrutinio.
350
Ver referencia completa en capítulo sobre Interpretación constitucional.
682
frecuentemente en más de un siglo. Tal la famosa frase de
Acton señalando que en la Revolución francesa ‘la pasión por
la igualdad hizo imposible la esperanza de libertad’.351 En
cuanto a la igualdad constitucional hay dos formas básicas
en que puede ser violada:
1. La igualdad es negada cuando el gobierno clasifica
para distinguir, en sus reglamentos y programas,
entre personas que debieran ser consideradas en
forma similar debido a los principios de tratamiento
igualitario. Son los casos de tratamiento desigual en
el derecho al voto o a la educación.
2. La igualdad es también negada cuando el gobierno
se niega a clasificar con el resultado que sus
reglamentos y programas no distinguen entre
personas que, para fines de protección igualitaria,
deben ser considerados como diferentemente
situados. Son los casos de igualdad de oportunidades
o de protección de los discapacitados.
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha sido errática

en este punto en cuanto a la igualdad en razón del sexo. En
el caso Julieta Lanteri de Renshaw de 1929 se solicitó a la
Corte que terminara con la discriminación en materia del
derecho al voto en contra de las mujeres. Entre los motivos
para rechazar el recurso se hicieron consideraciones
restrictivas en materia de no discriminación. Particularmente
consideró que se podía ser ciudadano pero teniendo
diferentes derechos en razón del sexo, lo que es fuertemente
discriminatorio.352 Probablemente la solución hubiera sido
diferente si en la Corte hubieran existido jueces mujeres.
El caso Julieta Lanteri de Renshaw. Fallos 154:283.
Sentencia del 15 de mayo de 1929.

El principio constitucional de la igualdad ante la ley ‘no
puede decirse afectado como se pretende, por la mayor o menor
amplitud de los derechos y deberes que deriven del vínculo de
351
Lord Acton, History of freedom and other essays, London 1907 p. 57. Hay también una edición contemporánea del Liberty
Fund.
352
Si la Corte consideraba que la cuestión no era justiciable, y competencia exclusiva del poder legislativo debió resolver el caso de
esa manera.
683
la nacionalidad para los ciudadanos comprendidos en dicha
relación jurídica con el país. En tesis general el principio de
igualdad que consagra el art. 16 de la Constitución no es otra
cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en
iguales circunstancias; de donde se sigue forzosamente que la
verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos
ocurrentes según las diferencias constitutivas de los mismos. El
principio aludido, como los derechos y garantías que de él
emanan, no tienen, pues, carácter absoluto, y si por diversidad
de situaciones y circunstancias, la igualdad legal es sólo
relativa entre un hombre y otro, debe serlo al menos con igual
razón, en casos como el de autos, entre un hombre y una
mujer, de fundamental disparidad en el orden de la naturaleza.
La ciudadanía, por lo demás, no implica siempre el mismo
conjunto de atributos, derechos y deberes, pues todo ello varía
en virtud de múltiples circunstancias relativas a edad,
aptitudes morales y físicas, incapacidades del mismo orden,
etc. y con mayor fundamento si la desigualdad de situación se
establece en razón del sexo…
La igualdad en el acceso a la función pública.
La democracia esta asociada al concepto de que los

representantes del pueblo ejercen las tareas legislativas y de
gobierno. Junto a ellos aparecen quienes deben cumplir la
tarea de la administración, subordinada a los poderes
políticos. Si el fundamento de legitimación de los que integran
el gobierno es la elección popular, la legitimidad de la
administración proviene de la idoneidad de sus funcionarios
para cumplir con la gestión de los intereses de la Nación. La
idoneidad como única condición para el acceso a la función
pública, es un fundamento del sistema republicano, la
Constitución lo establece en el mismo artículo en que excluye
los privilegios y prerrogativas de sangre o de nacimiento, y en
la misma frase en que establece el principio de igualdad ante
la ley. Esta idoneidad supone excluir toda forma de
favoritismo político o de nepotismo. La idoneidad asegura que
la administración de los bienes públicos está en manos de
quienes tienen mérito para hacerse cargo de ellos.
684
El mérito o la idoneidad son la expresión administrativa del
gobierno democrático. Muchas veces se confunde la
idoneidad como condición de ingreso al empleo público con la
imagen de una carrera cerrada, elitista y alejada de la
realidad. Por el contrario, la idoneidad, medida por formas
objetivas como es el caso del concurso público permite que el
favoritismo, la recomendación o el contacto social o político
queden de lado y los que no los tienen puedan acceder a la
función pública. La idoneidad asegura un mejor servicio
público y que termina con la furia de los gobernantes frente a
una burocracia esclerosada, ineficiente y hermética frente a
las demandas de la sociedad.353'
El concepto de la idoneidad como requisito para el ingreso al

empleo público aparece como uno de los requisitos iniciales
del constitucionalismo, el artículo 6º de la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dice:
“...Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, (de la
ley) son igualmente admitidos a todas las dignidades,
cargos y empleos públicos, según su capacidad, sin otra
distinción que la de su virtud o su talento.” (Articulo 16).
Los fueros personales y títulos de nobleza.
La Constitución ha prohibido los fueros personales y los

títulos de nobleza, que podían establecer diferencias en los
ciudadanos según su origen por nacimiento. Recordemos que
los fueros personales son un privilegio que se reconocía a
determinadas personas en consideración solamente de su
posición social, de ser juzgadas por tribunales especiales
constituidos por sus iguales. Existían también los fueros
reales o de causa y eran tres: el militar, el eclesiástico y el
universitario. Los fueros reales también han sido abolidos,
aunque en alguna literatura antigua se mencionaba la
vigencia del fuero militar. La Corte Suprema en el caso
Mariano Espina Fallos 44:584 dijo:
‘La abolición de los fueros personales establecida en toda la
República, pues fue aceptada en todo el país desde 1823, y
consagrada después por la Constitución Nacional, significa
netamente que ningún militar goza ya del privilegio de ser
353 cf. MOSHER, F. “Democracy and the Public Service.” Oxford University Press, New York, 1968. p. 202 y ss.
685
juzgado por los tribunales militares, por razón de su estado, es
decir, de su carácter militar o de individuo del ejército, en
causas civiles o por delitos que no impliquen violación de la
ordenanza y cuyo juzgamiento corresponde a otra jurisdicción,
según la naturaleza de los delitos.’
La igualdad y las medidas de acción positiva.
El artículo 75 inciso 23 estableció dentro de las competencias

del Congreso la de:
‘Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres los
ancianos y las personas con discapacidad.’
A manera de ejemplo puede citarse la Convención

Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad,
suscripta en Guatemala el 7 de junio de 1999 A través de este
tratado la Argentina se ha comprometido a "adoptar las
medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de
cualquier otra índole, necesarias para eliminar la
discriminación contra las personas con discapacidad y
propiciar su plena integración en la sociedad..." (art. 3).
La discriminación y los cupos.
El problema de la discriminación contra grupos raciales o por

sexo es un tema tradicional de las garantías constitucionales.
La Constitución establece la discriminación positiva para
asegurar la igualdad de oportunidades entre varones y
mujeres en el ejercicio de los derechos políticos.
En el Artículo 37 dice: La igualdad real de oportunidades entre
varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios se garantizará por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
La pregunta es sobre como se impone la discriminación

positiva como forma de lograr un equilibrio social. Una
686
solución es establecer cupos o cuotas por sector, a esta
alternativa se refirió la Corte Suprema de Estados Unidos en
el caso Bakke, referida a la aplicación de cuotas por origen
racial a la educación universitaria.
Caso Regents of the University of California vs. Bakke

438 U.S. 265 (1978),
Decidido el 28 de junio de 1978 por voto de 5 a 4; Powell para

la Corte, Brennan, White, Marshall y Blackmun concordando
en parte y en disenso en parte, Stevens, Burger, Stewart y
Rehnquist concordando en parte y en disenso en parte.
Bakke quería ser médico, pero la Facultad de Medicina de la
Universidad de California en Davis buscaba una diversidad
racial y étnica mayor en su cuerpo estudiantil. El conflicto
entre ambas metas produjo la primera y la mayor evaluación
constitucional de la acción afirmativa. También posicionó un
enigma obstinado: cómo sobreponerse de la tensión entre el
reclamo de un individuo a un estado por igual trato, y la
responsabilidad de un estado para fomentar cierto grado de
igualdad entre sus ciudadanos.
Bakke era uno de los 2664 aspirantes para un centenar de

posiciones en la facultad de medicina de Davis en 1972. 84
vacantes fueron cubiertas a través del programa regular de
admisiones; 16 fueron cubiertas a través de un programa
especial de admisiones - un proceso distinto y separado
establecido en 1970 para enfatizar la preocupación de la
facultad sobre la escasez de alumnos afro-americanos,
asiáticos, latinos y americanos nativos. El promedio de notas
y los requerimientos de puntaje de la evaluación estándar no
eran tan estrictos como los que tenían que tener los
estudiantes admitidos bajo el programa regular.
Rechazado dos veces por la universidad, Bakke hizo una

demanda alegando que el programa Davis violaba el título VI
de la ley de derechos civiles de 1964, prohibiendo
preferencias raciales o étnicas en programas sustentados por
fondos federales, y que la práctica de la universidad de
reservar posiciones para las minorías le negaban a él igual
protección de la ley bajo la catorceava enmienda.
687
La universidad concordó que las clasificaciones raciales son
desfavorables porque las características raciales son
generalmente irrelevantes para objetivos estatales
permisibles. Sin embargo, la promesa meritocrática de no
discriminación fue compensada por la igualmente apremiante
preocupación del estado por las víctimas del pasado y la
continua injusticia racial. La universidad también expresó los
beneficios prácticos del programa: educación médica
enriquecida a través de un cuerpo estudiantil diverso,
modelos de rol exitosos para la juventud minoritaria, y
servicios médicos mejorados para las comunidades
minoritarias.
Tanto la Corte de juicio estatal y la Suprema Corte

reglamentaron que las preferencias raciales exclusionistas
constituían una cuota y que esas cuotas eran una
negación de la igualdad de protección.
La Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que una

universidad puede considerar un criterio racial como parte de
un proceso competitivo de admisiones si no se utilizaban las
“cuotas fijas”.
El caso Bakke no dio una respuesta definitiva sobre la acción

afirmativa, estableciendo solamente el tema más estrecho de
las cuotas en las admisiones a las escuelas estatales con
fondos públicos. En una posición similar contraria a las
acciones positivas de discriminación en Adarand
Constructors Inc. vs Peña (1995) la Corte sostuvo que los
programas de acción afirmativa federal, como los programas
de acción afirmativa estatales, deberían tener un “estricto
análisis” para ser constitucionales, lo cual supone que el
gobierno debe probar su razonabilidad. Los ministros
también dejaron vigente en 1997 una decisión de un tribunal
federal en California que sostenía la constitucionalidad de un
referéndum local (Proposición 209), que prohíbe la acción
afirmativa basada en la raza o género en ese empleo estatal,
la educación, y la contratación pública.
De estos precedentes podemos imaginar que es constitucional

la aplicación de la discriminación inversa para el acceso a
688
cargos electivos y partidarios según la clara expresión
constitucional, pero es de ello no se deduce que la solución
impuesta sea el de cupos o cuotas rígidas que podrían ser
inconstitucionales si su aplicación es de dificultosa
aplicación. Ello en razón de que los problemas de gobierno son
prácticos y pueden justificar y aún requerir acomodamientos
genéricos354 por lo que una exigencia de ‘certeza matemática’
es impracticable.355 De esta manera la aplicación de cuotas o
cupos rígidos puede resultar en ocasiones una ‘demostración
arbitraria de poder, no un ejercicio de sano juicio’356 cuando la
aplicación de la cuota suponga crear una discriminación
mayor que la que quiera remediar.
Por otra parte, de la lectura constitucional no se impone que

esta discriminación positiva se extienda directamente a otras
funciones de gobierno donde puede haber conflictos con otras
normas constitucionales como el requisito de la idoneidad.
En todos los casos de discriminación positiva la acción
gubernamental ‘es justificada si sirve como la política correcta
que respeta el derecho de todos los miembros de una
comunidad para ser tratados como iguales, pero no a la
inversa.’357
La discriminación de los extranjeros.
Una forma tradicional de discriminación es contra los que no

pertenecen al mismo grupo nacional, que pueden conformar
una minoría discreta e insular que requiere la protección
igualitaria de las leyes. Más aun si residen en el territorio y se
hubieran nacionalizado argentinos. De lo contrario se crearía
la impresión que a pesar de la naturalización existiera un
estigma que impide a quién se incorpora a la nacionalidad
argentina un ejercicio pleno de sus derechos de nacionalidad.
Ya que puede determinarse una relación entre la existencia
de prejuicios y la existencia ‘de una característica inmutable
determinada exclusivamente por un accidente de nacimiento’358
ya que no puede confiarse totalmente en que las mayorías
354
Ver Metropolis Theatre Co., vs. Chicago, 228 U.S. 61 (1913).
355
Ver Lindsley vs. Natural Carbonic Gas Co., 220 U.S. 61 (1911)
356
Expresión utilizada en Mathews vs. de Castro, 429 U.S. 181 (1976).
357
Cf. Ronald Dworkin. Taking Rights seriously. Duckworth. London. 1977. p. 239.
358
Ver Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677 (1973)
689
políticas puedan proteger a minorías que no pertenecen al
cuerpo electoral o del cual pueden ser fácilmente excluidos.
El primer caso se trataba de un argentino naturalizado que

deseaba incorporarse como agente a la policía de Mendoza.
Caso Sanhueza Fernando F. s/ Acción de Amparo –

Inconstitucionalidad Suprema corte de Justicia, Mendoza,
Es inconstitucional el art. 29 inc. a) de la ley provincial

4747/83 en cuanto exige para ingresar en la Policía de
Mendoza, ser argentino nativo o por opción, excluyendo al
argentino naturalizado.
El principio de igualdad ante la ley no tiene carácter absoluto,
pero la objetiva razón de diferenciación debe pasar por el
llamado "test de razonabilidad" o control de razonabilidad.
La fórmula del art. 20 de la Consitución Nacional establece la
igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros, por lo que, en
cuanto al desempeño de sus profesiones, los extranjeros están
totalmente equiparados a los argentinos por expresa
prescripción constitucional.
El legislador no puede excluir al argentino naturalizado de la
posibilidad de acceder a cargos que importan ejercicio efectivo
del "imperium".
El caso Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires,

Provincia de s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad.
En este caso de la Corte Suprema de la Nación se planteaba

la situación de un juez que era argentino naturalizado,
mientras que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires
exigía que ciertos magistrados fueran argentinos nativos.
Buenos Aires, 16 de noviembre de 2004. Autos y Vistos;

Considerando:
2°) Que corresponde agregar que, tanto el art. 23 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), como el art. 25 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos Cambos equiparados
690
jerárquicamente a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22)C
establecen que "Todos los ciudadanos" deben gozar (o gozarán)
"de los siguientes derechos y oportunidades"... "c) [De] tener
acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país". Ante preceptos tan explícitos, una norma
como el art. 177 de la Constitución bonaerense, que establece,
respecto del acceso a determinados cargos, que existen
argentinos ("ciudadanos", en los pactos) de primera clase (los
"nativos" y los "por opción"), y otros de segunda clase (los
"naturalizados", como el actor), se presenta afectada por una
presunción de inconstitucionalidad que sólo podría ser
remontada por la prueba concluyente de que existe un
sustancial interés provincial que la justifique.
3°) Que resultan aplicables las palabras de John Stuart Mill:
"...Desde un punto de vista práctico, se supone que la carga de
la prueba recae sobre aquellos que están en contra de la
libertad, es decir, sobre los que están a favor de cualquier
restricción o prohibición, ya sea cualquier li- mitación respecto
de la libertad general de la acción humana o respecto de
cualquier descalificación o desigualdad de derecho que afecte a
una persona o alguna clase de personas en comparación con
otras. La presunción a priori es en favor de la libertad y de la
imparcialidad" (The Subjection of Women. Wordsworth Classics
of World Literature 1996, pág. 118, el subrayado no es del
texto).
4°) Que el actor es discriminado por la norma local, no por ser
argentino, sino por ser argentino "naturalizado". No por ser
nacional, sino por el origen de su nacionalidad. En efecto,
Hooft es argentino, no por el lugar de nacimiento, ni por
la nacionalidad de sus padres, sino por su voluntad de
integrarse a la Nación como ciudadano (y la voluntad de
ésta de acogerlo como tal). Es juez de primera instancia
provincial, pero está excluido de la posibilidad de ser
camarista por su "origen nacional". Consiguientemente, su
situación encuadra en uno de los motivos de discriminación que
los pactos prohíben (art. 1.1 del Pacto de San José de Costa
Rica y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos). Ello hace aplicable la doctrina europea, según la cual,
la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de
la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el
"origen nacional"), hace pesar sobre la legislación que lo incluye
una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con
691
desplazamiento de la carga de la prueba (conf. Bossuyt, Marc
en Pettiti Lous Edmond y otros "La Convention Européenne des
Droits de L'Homme", ed. Económica, París 1995, comentario al
art. 14, pág. 477 y autores citados en las notas 6), 7) y 8).
También en Canadá, donde el art. 15.1 de la Carta de los
Derechos y Libertades veda, entre otras, la discriminación por
el motivo de origen nacional, la presencia de un criterio de
distinción sospechoso dentro de una legislación impugnada,
hace pesar sobre ésta una presunción de inconstitucionalidad
(caso "R, vs. Oakes", año 1986, S.C.R. 103).
5°) Que, en consonancia con lo antes expresado, esta Corte
resolvió en Fallos: 321:194, (caso "Calvo y Pesini") (donde se
trataba de una ley cordobesa que impedía integrar la planta de
los hospitales provinciales a quienes no eran argentinos) que
parecía propio exigir una "justificación suficiente de la
restricción", extremo que no había sido satisfecho por la
demandada "limitada a una dogmática afirmación de su
postura" (considerando 9°). Aunque el precedente concernía a
la discriminación entre nacionales y extranjeros (en tanto que el
sub lite atañe a la distinción entre dos clases de ciudadanos
argentinos) su criterio, en punto a la carga probatoria, resulta
aplicable, mutatis mutandi, a la presente causa.
6°) Que la mencionada presunción de inconstitucionalidad de la
norma local sólo podía ser levantada por la provincia
demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que
había intentado resguardar y sobre los medios que había
utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser
sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes.
En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica
"adecuación" a los fines, sino que deberá juzgarse si los
promueven efectivamente y, además, si no existen otras
alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que
las impuestas por la regulación cuestionada.
7°) Que la demandada no ha logrado cumplir con las exigencias
expuestas. En su breve contestación de demanda (fs. 148/149)
sólo existen menciones genéricas al federalismo y a las
facultades de la provincia para darse sus propias instituciones,
todo lo cual esta Corte no se propone, sin duda, desconocer.
Tampoco está en juego que los requisitos locales puedan ser
distintos de los nacionales para cargos judiciales análogos.
Empero, lo único concreto que la demandada ha dicho con
referencia a la norma impugnada es que la designación de los
692
jueces es problema "complejísimo" y que, en ese "marco de
complejidad deviene razonable la exigencia constitucional de
que los jueces de la Cámara de Apelaciones sean ciudadanos
nativos" (fs. 148/148 vta.). Agregó que "requisitos y
condiciones como la que se impugna resultan [de] la derivación
de lentos procesos históricos y sociales originados por las
particularidades propias de cada estado provincial" (fs. 149).
Resulta evidente que esas aserciones son totalmente
insuficientes al momento de considerar si la provincia ha
acreditado lo que debía probar, a tenor de los criterios ya
expuestos. En consecuencia, corresponde resolver (como en
Fallos 321:194) que la demandada no ha justificado la
restricción atacada y se ha limitado a una dogmática afirmación
de su postura. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por
el señor Procurador General, se resuelve: Hacer lugar a la
demanda y declarar la inconstitucionalidad del art. 177 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Protección Igualitaria e Inmunidad de jurisdicción.
Una de las características de la protección igualitaria de los

derechos es el acceso a la jurisdicción para su
reconocimiento, una de las situaciones en que se negaba este
derecho ocurría cuando el demandado alegaba el privilegio de
la inmunidad de jurisdicción. En esos casos ocurría un
conflicto entre el derecho constitucional de igualdad de trato
y por otra parte lo establecido en tratados internacionales que
establecían la inmunidad de jurisdicción, entre otros de
organismos internacionales. El caso se planteó cuando un
organismo internacional Comisión Técnica Mixta de Salto
Grande, que contaba con una gran cantidad de personal
contratado no cumplía con las normas de contratación de su
personal sin que existiera una instancia jurisdiccional que
pudiera resolver el diferendo. La terminología del fallo es
confusa ya que menciona la ley de aprobación del acuerdo de
sede de Salto Grande como si fuera la norma aplicable,
cuando la norma aplicable es el tratado internacional y no la
ley aprobatoria.
693
Caso Washington Julio Efraín Cabrera v. Comisión Técnica
Mixta de Salto Grande.
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL

Suprema Corte:
El tema a resolver es lisa y llanamente si es inconstitucional el

artículo 49 de la ley 21.756 en cuanto establece, a favor de la
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, "inmunidad contra
todo procedimiento judicial o administrativo" y priva por
ello al actor del derecho a la jurisdicción. El agravio del
recurrente contra la sentencia del a quo que resuelve el punto
afirmativamente, se funda en que no existe tal privación del
derecho a la jurisdicción, dado que la inmunidad jurisdiccional
que el citado art. 49 acuerda a la Comisión Técnica Mixta de
referencia no priva al actor de los medios adecuados que le
permitan ejercer aquel derecho consagrado por el art. 18 de la
Constitución Nacional. En tal sentido -razona el apelante
haciéndose eco de dictámenes del Procurador General del
Trabajo y del Procurador Fiscal de la Cámara Federal
producidos en otros juicios (véase fs. 126/126 vta.)-, había
razones para indicar al Estado Nacional como posible sujeto
pasivo de la acción incoada, toda vez que este último, al otorgar
las prerrogativas contenidas en el Acuerdo de Sede suscripto
con la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, ha asumido la
eventualidad de transformarse en tal, con respecto a las
reclamaciones judiciales dirigidas contra el organismo
internacional, en tanto éste no consienta la sumisión a la
jurisdicción de los tribunales argentinos.
Salta, pues, a la vista que, aunque entrelazadas, dos son las
cuestiones en debate: a) el alcance de la "inmunidad de
jurisdicción" de que goza la Comisión demandada en autos; b)
la eventual privación del derecho del actor a la jurisdicción. En
caso de incompatibilidad entre las soluciones que correspondan
a cada una de ambas cuestiones, la decisión a dictarse en la
causa deberá resolver el conflicto entre una norma pactada por
la República Argentina como una organización internacional,
por una parte, y el art. 18 de la Constitución Nacional, por otra.
La "inmunidad de jurisdicción" es el derecho reconocido a cada

Estado, en razón de su soberanía, a no ser sometido a la
potestad judicial de otro Estado, si bien con ''ciertas limitaciones
694
establecidas por la doctrina y la jurisprudencia, al considerar la
naturaleza o esencia del acto administrativo realizado" Cuando
se trata de Estados, esta Corte ha sido rigurosa en la aplicación
del "principio de derecho internacional relativo a la inmunidad
de los Estados" y, señalando "la necesidad de respetar
estrictamente las inmunidades de los Estados extranjeros para
el ejercicio de esta clase de privilegios", ha dicho que se debe
dar adecuada solución a ese tipo de problemas, "según
principios del derecho de gentes, de modo que no resulten
violadas las bases del orden público internacional" que son de
aplicación prioritaria. (Fallos : 295 : 176).
En lo que a las organizaciones internacionales

intergubernamentales se refiere, se admite actualmente su
carácter de "sujetos" de derecho internacional. Ese carácter,
empero, emana o deriva de la voluntad común de sus Estados
miembros, por lo cual gozan o no aquéllas del privilegio de la
inmunidad de jurisdicción, de conformidad con lo que
establezcan los respectivos tratados constitutivos y, en su caso,
los pertinentes acuerdos de sede (estos últimos los celebrados
entre la organización internacional y el Estado en cuyo territorio
se asientan y operan los órganos de aquélla).
En el Acuerdo de Sede firmado el 15 de abril entre la Comisión

Técnica Mixta de Salto Grande y la República Argentina se
establece, conforme a su art. 40, la inmunidad de la primera
"contra el procedimiento Judicial o administrativo, excepto en
los casos especiales en que aquélla renuncie expresamente a
esa inmunidad", pero no se prevé a diferencia, como se ha
visto, de lo establecido en la acordada Convención de Viena,
procedimientos apropiados para la solución de controversias
como la planteada en la presente causa. Se trata evidentemente
de una grave carencia, prueba de lo cual lo constituye el
dictado posterior de normas a las que he de referirme a
continuación y que no existían al tiempo de trabarse y
resolverse el sub lite en primera y segunda instancias. En
efecto, el 9 de diciembre de 1979 -es decir, varios meses
después de ser entablada la demanda de autos- se aprobó
mediante resolución 718/79 de la Comisión demandada la
creación del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande y,
posteriormente, por resolución 339/81, fueron también
aprobados los textos definitivos del Estatuto, y del Reglamento
695
de dicho Tribunal, tarea que culminó con la resolución 363/81,
dictada el 25 de septiembre de 1981, conforme a la cual
quedaron designados los integrantes de aquél por un período
de cuatro años a contar del mencionado día.
Los antecedentes examinados permiten arribar a las siguientes

conclusiones con relación a la primera de las cuestiones en
debate: a) que las organizaciones internacionales
intergubernamentales --incluidos los entes binacionales, como
lo es la demandada- pueden gozar de la inmunidad de
jurisdicción, como consecuencia y derivación de lo que
establezcan los tratados constitutivos y acuerdos de sede; b)
que ese privilegio debe traer aparejada la previsión de
procedimientos apropiados para resolver las controversias de
derecho privado, en las que sea parte la organización
intergubernamental de que se trate; c) que la Comisión Técnica
Mixta de Salto Grande goza de la inmunidad de jurisdicción en
los términos que resultan del art. 40 del Acuerdo de Sede
respectivo, aprobado por el art. lo de 13 ley 21 756; d) que en
el mencionado Acuerdo de sede no se ha previsto ningún
procedimiento apropiado para resolver controversias que se
susciten en asuntos de carácter laboral por reclamos de
agentes o funcionarios de la Comisión de referencia en casos
de despido; e) que esa laguna ha sido salvada con
posterioridad a la iniciación de la presente causa mediante las
mencionadas resoluciones de la Comisión. Las que, por lo
mismo, no constan en autos, pero son de público conocimiento,
y de las cuales resulta que, en última instancia y a los efectos
de las medidas ejecutorias o compulsivas que fueren
necesarias para el cumplimiento del laudo arbitral, sólo serán
competentes las autoridades judiciales de cada Estado.
La segunda cuestión concierne a la privación del "derecho a la

Jurisdicción" que podría afectar al actor en el caso de autos. Se
ha dicho con razón que en nuestra constitución hay un
verdadero derecho a la jurisdicción, o sea, a demandar la
prestación del amparo jurisdiccional y que una de las mejores
garantías para la seguridad jurídica es la de poder acudir a los
órganos jurisdiccionales para obtener, mediante adecuado
proceso, el pronunciamiento que en justicia corresponda. Ese
derecho, que integra el de la defensa en juicio, consiste, pues,
en la posibilidad efectiva… de ocurrir ante algún órgano
696
competente -judicial, administrativo o arbitral, en su caso- que
permita ejercer todos los actos razonablemente encaminados a
una cabal defensa de la persona o de sus derechos.
Decididamente, no puede hablarse del derecho de defensa ni
de "debido proceso", como garantía adjetiva, sin la presencia de
un tribunal, que, de acuerdo con un procedimiento legal, dé
cauce a las acciones enderezadas a hacer valer eficazmente los
derechos individuales. En tal sentido, tiene repetidamente dicho
esta Corte que la garantía constitucional de la defensa en juicio,
consagrada por el art. 18, supone elementalmente la
posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en
procura de justicia. En consecuencia, y con respecto a la
segunda cuestión, corresponde concluir que el actor en estos
autos es titular, con rango constitucional, del derecho a la
jurisdicción, es decir, a acudir ante un tribunal competente para
hacer valer su derecho.
¿Cómo resolver el conflicto entre la norma que, por obra de un
tratado, acuerda "inmunidad de jurisdicción" a una de las
partes y la norma constitucional que reconoce a la otra el
"derecho a la jurisdicción"? Una absoluta y completa privación
de justicia que hace decaer el ejercicio del derecho a la
jurisdicción totalmente, por la inmunidad de jurisdicción del
ente, no justiciable en ninguna parte, recuerda la doctrina de
que los tratados internacionales no prevalecen en nuestro
derecho constitucional sobre la Constitución, porque la rigidez
de ésta no tolera que normas emanadas de los órganos del
poder constituido la alteren o violen, pues ello equivale a
reformarla, y porque el art. 27 es terminante en exigir que los
tratados estén de conformidad con los principios de derecho
público de la Constitución. Tales premisas lo llevan a la
conclusión de que "la cláusula contractual que, por la
inmunidad de jurisdicción hace declinar la justiciabilidad de la
Comisión, en sede argentina, sin prever la radicación de
jurisdicción en otro Estado, es ostensiblemente
inconstitucional. 359 No dejo de tener presente que, ante la
obligación contraída por el Estado argentino conforme al art. 40
del Acuerdo de Sede: cuya inconstitucionalidad resulta, a mi
juicio, de lo que llevo dicho, la sentencia judicial que así lo
359
En el dictamen el Procurador General Mario Justo López, cita la opinión de Bidart Campos. "Inmunidad total de
jurisdicción de entes internacionales y privación de justicia en sede interna e internacional -Derecho constitucional y jus cogens",
La Ley, t 91, pp. 194/200.
697
declara podría dar lugar a reclamaciones por un ilícito
internacional por el cual estuviese aquél hipotéticamente
obligado a responder. Pero esa eventual y nada fácil
reclamación no sólo podría encontrar fundada respuesta en el
propio derecho internacional público, sino que, además, a mi
manera de ver, estaría privada de bases jurídicas suficientes
ante la carencia de que, en pugna con la actual sentencia de
dicha rama del derecho, adolece el Acuerdo de Sede…
Buenos Aires, 15 de febrero de 1983. Mario Justo López.

…Que ello no obsta a que también participen de los
fundamentos del dictamen del señor Procurador General sobre
la inconstitucionalidad de la norma cuestionada; la procedencia
de una declaración en tal sentido se impone al Tribunal por su
función primordial de custodio de las garantías y principios
consagrados en la Constitución Nacional y la jerarquía
axiológica del derecho a la jurisdicción, afectado en la especie...
698
El Debido Proceso y las Garantías Procesales.
El debido proceso adjetivo nos lleva a analizar los requisitos

constitucionales que llevan a una decisión judicial. El
artículo 18 tiene una enumeración de los requisitos del
debido proceso penal:
Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos.
EL DEBIDO PROCESO PENAL.
Juicio previo.
La sentencia judicial condenatoria como fundamento de la

pena. El artículo 18 de la Constitución, comienza diciendo:
‘Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso’ esto supone la exigencia de la
necesidad de un juicio previo y sentencia firma como
requisitos para poder aplicar una pena a alguien. La
sentencia de condena es la decisión de un tribunal que, al
declarar la culpabilidad de un imputado, determina la
sanción que debe recibir, la pena que debe ser aplicada. Esta
decisión debe estar fundada en un delito descripto en una ley
anterior a los hechos que dieron lugar al proceso. La ley penal
no debe ser solamente anterior al proceso penal iniciado, sino
también a los hechos que dieron lugar a éste. La conducta
que tiene una sanción penal debe estar descripta en el texto
de la ley y con una sanción descripta, de lo contrario los
habitantes no sabrían cual es la conducta que tiene
aparejada una sanción. También perdería el derecho penal su
699
carácter disuasorio frente a la comisión de acciones
consideradas gravemente disvaliosas por la sociedad. Se ha
llamado a este criterio principio de legalidad en materia penal.
Leyes retroactivas en materia penal.
Una ley retroactiva en materia penal esta prohibida en la

Constitución. Esta tradición proviene de la Constitución y de
la jurisprudencia de los Estados Unidos. En el caso Fletcher
vs. Peck 10 US 138, el Chief Justice John Marshall explicó
que “una ley ex post facto es la que hace un acto punible de
una manera en que no era punible cuando fue cometido”. Esta
argumentación también podría incluir cuestiones no penales
cuando hubiera una expropiación o una regulación
expropiatoria que beneficiara al gobierno. Las leyes
retroactivas no están expresamente prohibidas en la
Constitución para cuestiones no penales salvo que afecten
derechos adquiridos. Los cambios de procedimientos no
constituyen leyes retroactivas, aun cuando esto pudiera
afectar el resultado del proceso.
Tanto el proceso como la decisión por la cual se aplica una

pena a alguien es tarea que le corresponde al poder judicial,
producto de la división de poderes propia del sistema
republicano de gobierno y de la organización presidencial. De
esta manera, el presidente no puede aplicar penas, aún en
estado de sitio (artículo 23), ni ejercer funciones judiciales,
conocer causas pendientes o restablecer las ya fenecidas
(artículo 109).360 Tampoco el poder Legislativo puede llevar
adelante juicios o dictar condenas, con la única excepción del
juicio político en las condiciones de los artículos 53, 59 y 60.
Por lo tanto, la sentencia penal pronunciada por el órgano

judicial competente es el único fundamento que admite la
aplicación de una pena. Se plantea la cuestión constitucional
si la autonomía de la voluntad permite acordar también en
derecho penal la composición del daño causado. Podría
ocurrir en los casos en que ministerio público conviniera con
el acusado una pena sin la necesidad de todos los pasos del
juicio penal. El mandato constitucional impone que ese tipo
360
Este último punto tuvo un debate sobre las características de los tribunales militares que, si bien son administrativos, aplican
penas. En todos los casos de decisiones administrativas tienen una revisión judicial suficiente.
700
de acuerdos, en la medida que fueran establecidos por el
legislador requerirían de la intervención judicial.
Para la aplicación de una pena es necesario el

pronunciamiento de una sentencia firme de condena que
declare la culpabilidad en un delito previamente tipificado.
Asimismo, para obtener legítimamente esa sentencia se
preciso tramitar un procedimiento previo, establecido en la
ley, en el que se compruebe la imputación. Ese procedimiento
debe ser acusatorio, es decir deben existir dos partes una que
acusa y otra que se defienda, y en el que se pueda ofrecer
prueba, alegar sobre el derecho y cuyo resultado sea una
sentencia fundada en ley.
Durante la persecución penal el imputado es considerado y

tratado como inocente. Ello no significa que el acusado sea
inocente hasta el momento en se dicte una sentencia de
condena firme, que constituya o crea la culpabilidad, sino
que es inocente o culpable en el momento del hecho, según lo
que hizo o dejó de hacer, su comportamiento observado, pero
que el orden jurídico normativo sólo comienza a tratar a una
persona como culpable desde el momento en que aquella
sentencia queda firme.
El proceso legal previo a la sentencia.
La Constitución impone también un procedimiento previo a la

sentencia tal que le procure los elementos, premisa fáctica,
en los que el tribunal apoyará su decisión respecto de la
imputación deducida. Es por ello que la reacción penal no es
inmediata a la comisión de un delito, sino mediata a ella, a
través y después de un procedimiento que verifique el
fundamento de la sentencia de condena. Este proceso previo
está reglado por ley, que define los actos de lo componen y el
orden en que se los debe llevar a cabo. Esto supone la
necesidad de una ley que establezca el procedimiento penal
que deberá cumplir su cometido. Los Códigos procesales no
son únicos para todo el territorio, cada provincia dicta el
propio con las características propias, dentro del marco
constitucional. El Congreso dicta el de aplicación de la
justicia nacional. Este procedimiento reglado por la
701
Constitución y establecido por ley debe contar con las
características del proceso acusatorio: juez natural,
inviolabilidad de la defensa, presunción de inocencia,
incoercibilidad del imputado como órgano de prueba,
inviolabilidad del domicilio, juicio público. El proceso penal es
un procedimiento de protección jurídica de los justiciables,
pero también de las víctimas de los delitos y de la sociedad
que desea que ciertas conductas no ocurran en su seno.
La presunción de inocencia.
La Constitución impide que se trate como si fuera culpable a

la persona a que se atribuye un delito, hasta tanto no se
pronuncie la sentencia firme que declara su culpabilidad y la
someta a una pena. Es decir, las personas gozan de un
estado de inocencia, mientras no sean declarados culpables
por sentencia firma, aun cuando respecto de ellos se haya
abierto una causa penal, esta presunción deriva de la
necesidad de juicio previo. Toda persona debe ser tratada
como si fuera inocente, desde el punto de vista del orden
jurídico, mientras no exista una sentencia penal de condena.
El estado de inocencia supone que en caso de duda se esté a

favor del imputado, por la exigencia de que la sentencia de
condena y la aplicación de la pena solo puede estar fundada
en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de
un hecho punible atribuible al imputado. La falta de certeza
imposibilita al gobierno de destruir la situación de inocencia
constituida por la ley.
En el procedimiento penal, la carga de la prueba de la

inocencia no le corresponde al imputado. Es decir, la carga
de demostrar su culpabilidad le corresponde al acusador, ya
que el imputado no tiene la necesidad de construir su
inocencia, ya constituida por la presunción que lo ampara,
debiendo quien lo condena destruir esa posición, arribando a
la certeza sobre la comisión del hecho punible. Sin embargo,
el hecho de reconocer el principio de presunción de inocencia
no impide la reglamentación y aplicación de medidas de
coerción durante el proceso, antes de la sentencia de condena
firme que impone una pena. Existe una diferencia entre la
702
pena y las medidas procesales de coerción, para que éstas
últimas no se conviertan en una pena anticipada, esta
diferencia radica en los fines que cada una de ellas persiguen.
Distintos medios de coerción procesal son el encarcelamiento
del prevenido, en sus distintas formas: arresto, detención,
prisión preventiva, el allanamiento, la apertura de
correspondencia y de los papeles privados, el embargo y el
secuestro.
La defensa en juicio.
La redacción del artículo 18 dice en forma terminante: ‘es

inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos…’ El derecho de defensa en juicio del imputado
comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal
y la de llevar a cabo en él todas las actividades necesarias
para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad
penal del Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o
atenúe. Esas actividades pueden sintetizarse incluyendo, la
facultad de ser oído, la de conocer los cargos en su contra, la
de controlar la prueba de cargo y la de presentar y producir
pruebas en su favor.
La necesidad de defensa técnica.
Más allá de la defensa material, la particularidad del proceso

penal reside en la obligatoriedad de la defensa técnica, es
decir, la asistencia jurídica de un abogado brindada a un
imputado. La complejidad de la defensa del justiciable torna
necesario que sea asistido jurídicamente. Para ello, o bien el
acusado puede elegir un jurista de su confianza que lo
asesore y defienda, la facultad de elección, o bien, si el
imputado no puede designar su defensor por falta de
recursos o por cualquier otra razón, el tribunal nombra
directamente un defensor oficial, en la primera oportunidad,
pero antes de la declaración indagatoria. La única excepción
está dada por el derecho a defenderse a sí mismo, siempre
que ello no perjudique la eficiencia de la defensa y no obste a
la normal sustanciación del proceso.
703
La necesidad de la defensa técnica, la que se considera como
un servicio público imprescindible, radica en que el derecho
procesal penal no considera al imputado suficientemente
capaz para resistir la persecución penal. Por lo tanto, la
función del defensor es la completar la capacidad del
imputado para estar en juicio penal. Ambos, el defensor y el
imputado, poseen facultades autónomas.
Derecho a ser oído.
Es la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de

los extremos de la imputación. Asimismo, incluye la
posibilidad de agregar todas las circunstancias de interés
para evitar o aminorar la consecuencia jurídica posible. Sin
embargo, de nada valdría que se escuchara al imputado, si
no se prevén ciertos presupuestos y ciertas consecuencias
para el ejercicio de ese derecho y su eficacia. Es decir, el mero
hecho de permitirle verter palabras en el procedimiento a
través del cual se lo persigue penalmente, no basta para
garantizar la defensa en juicio, sino que el código procesal
penal debe prever actividades previas y consecuencias
posteriores en relación al ejercicio de esta facultad. El
desarrollo de esas necesidades es la necesidad de dotar al
imputado con facultades equivalentes al acusador, también
llamado principio de contradicción o de bilateralidad. El
proceso inquisitivo, proveniente de un sistema colonial que
negaba la equivalencia entre acusador e imputado, es
inconstitucional, aunque algunas rémoras hayan
permanecido en nuestras normas procesales.
1. Imputación necesaria.
Para que un imputado pueda defenderse es imprescindible

que exista algo de que defenderse, esto es, que se le atribuya
haber hecho u omitido hacer y que ello constituya un delito.
Dicha exigencia se conoce como imputación. La imputación
correctamente formulada abre la posibilidad de defenderse
eficazmente, pues permite negar todos o algunos de sus
elementos. Asimismo, para que la posibilidad de ser oído sea
un medio eficiente de ejercitar la defensa, la imputación no
puede ser vaga o confusa, esto es, un relato impreciso y
704
desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del
imputado, ni mucho menos una abstracción acudiendo al
nombre del ilícito. Por el contrario, debe tener como
presupuesto una afirmación y circunstanciada de un hecho
concreto, con todas circunstancias de modo, tiempo y lugar
que lo rodean.
2. Conocimiento de la imputación.
Nadie puede defenderse de algo que no conoce. Es por ello,

que, a fin de garantizar el derecho del imputado de ser oído,
debe ponerse en su conocimiento de la imputación
correctamente deducida.
3. Audiencia.
El derecho a ser oído alcanza su expresión real en la

audiencia del imputado ante el tribunal. Asimismo, durante
la instrucción, que es un procedimiento preparatorio de la
acusación, se puede ejercitar tal facultad como previa a la
decisión sobre su mérito en la declaración indagatoria.
Además de estas oportunidades, el imputado está facultado a
requerir que lo escuchen en cualquier momento del proceso.
Dentro de esta garantía debe señalarse que las preguntas al
imputado deben ser claras y precisas, sin que por ningún
concepto sean capciosas o sugestivas. Completa esta garantía
el derecho del imputado de negarse a declarar, sin que su
silencio pueda interpretarse como prueba en su contra.
4. La prohibición de auto incriminarse. La tortura.
Para que las manifestaciones del imputado representen la

realización práctica del derecho a ser oído, la Constitución ha
prohibido, como parte integrante del derecho de defensa, toda
forma de coerción que elimine la voluntad del imputado o
restrinja la libertad de decidir acerca de lo que le conviene o
quiera expresar. Así, el artículo 18 de la Constitución,
establece que nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo, y suprime para siempre ‘toda especie de
tormento y los azotes’. En el mismo sentido está la
prohibición del Artículo 7º del Pacto Internacional de
705
Derechos Civiles y Políticos: ‘Nadie será sometido a torturas ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes…’361
5. Correlación entre la imputación y el fallo.
La sentencia solo debe expedirse sobre el hecho y las

circunstancias que contiene la acusación, que han sido
intimadas al acusado. Es decir, sobre aquellos elementos de
la imputación acerca de la cuales el acusado haya tenido la
oportunidad de defenderse. Lesiona este principio todo
aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para
quien se defiende, sobre lo cual el imputado y su defensor no
se hubieran podido expedir.
Igualdad de posiciones.
El ministerio público es quién persigue penalmente y cuenta

con medios al servicio de la persecución penal que son muy
difíciles de igualar por el imputado. Ello se traduce en una
desigualdad real entre quién acusa y soporta la persecución
penal, por ello se trata de dotar al imputado de facultades
equivalentes a la de los órganos de persecución penal. En el
período de instrucción penal, que nuestra legislación
mantiene aunque no cumple con el estrictamente con el
sistema acusatorio establecido en la Constitución, los
órganos de persecución penal prevalecen sobre el imputado,
sin perjuicio del resguardo de las garantías individuales que
amparan a este último. Ese período procesal tiene como tarea
principal averiguar los rastros que existen acerca de un
hecho punible con el fin de lograr la decisión acerca de si se
promueve el juicio penal o si se clausura la persecución
penal.
En cambio, en el juicio el acusador y el acusado se enfrentan

en un proceso de partes, en presencia de un equilibrio
procesal manifiesto. Las facultades que le son otorgadas a
361
La Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, define en su artículo 1º el término
tortura: ‘todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales,
con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche
que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a instigación suya, o son su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
706
uno y otro son paralelas. En tal sentido, la acusación provoca
la contestación del acusado, ambos pueden probar los
extremos que invocan y controlar la prueba en contrario.
La ‘reformatio in peius’, significa prohibir al tribunal que

revisa la decisión, por la interposición de un recurso, que
modifique la resolución en perjuicio del imputado cuando ella
no fue recurrida por la persona autorizada por la ley en su
favor. De esta manera, por ejemplo, si el ministerio público no
apeló una decisión, ésta no puede ser reformada por la alzada
en contra del imputado. Es una aplicación estricta del
procedimiento acusatorio en materia penal.
Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple.
Nadie puede ser penado más de una vez por el mismo hecho,
por ello no se admite la revisión de una sentencia firme. La
persecución penal múltiple supone que tiene que haber
identidad de la persona perseguida, identidad del objeto de la
persecución e identidad de la causa de la persecución.
El requisito de la identidad personal se cumple cuando una

persona que es perseguida penalmente, vuelve a ser
perseguida en otro procedimiento penal que tiene por objeto
la imputación del mismo hecho. Debe tratarse de la misma
persona física, la garantía no se extiende a otra persona. Por
lo tanto, la condena, la absolución o el sobreseimiento de un
imputado no amparan a otro, aunque el fundamento sobre la
base del cual se arribó a una solución determinada sea
común, como sería el caso si el hecho imputado no existió o
si la conducta no estuviera tipificada. O aunque se tratara de
una participación criminal conjunta. Es decir, el principio
rige individualmente y no posee efecto extensivo.
La identidad objetiva. Para estar amparado en esta garantía

la imputación tiene que ser idéntica, o sea, que tiene que
tener por objeto el mismo comportamiento atribuido a la
misma persona.
707
Límites formales para la averiguación de la verdad.
Estos límites impiden llevar adelante un procedimiento en

aplicando formas crueles, inhumanas o degradantes, o
contrarias a la intimidad.
El imputado como órgano de prueba.
Nadie conoce mejor que el imputado si el hecho que se le

atribuye es cierto o falso. Sin embargo, no es posible obligarlo
a brindar información sobre lo que conoce, sino que
dependemos de su voluntad expresada libremente y sin
coacción.
De ello pueden extraerse las siguientes consecuencias:

1. El imputado tiene la facultad de abstenerse a declarar.
2. La declaración del imputado es voluntaria, por lo que no
puede ser menoscabada por medio alguna que la
excluya, como ‘detectores de mentiras’, psicofármacos,
‘sueros de la verdad’ etc.
3. Libertad de decisión del imputado durante su
declaración sin que pueda sufrir coacción física o moral.
4. Se deben respetar las restantes garantía que rigen dicha
declaración asistencia técnica, declaración judicial y
conocimiento previo de la imputación.
Protección del domicilio, las comunicaciones y los papeles

privados.
El derecho a la intimidad y la protección constitucional de las

acciones privadas imponen límites a la averiguación libre de
la verdad histórica como meta del proceso penal. El artículo
18 señala:
‘El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una
ley determinará en qué casos y con qué justificativos
podrá procederse a su allanamiento y ocupación.’
Ello supone determinar las exigencias mínimas que autorizan

a la emisión de la orden. En tal sentido, parece necesario
708
comprobarla existencia de una persecución penal concreta,
un cierto gradote conocimiento sobre él, la posibilidad que
nos hallemos frente a un hecho punible, y la necesidad de la
medida para impedir su resultado, su aprovechamiento o
consecuencias posteriores o para asegurar elementos de
prueba.
Debido a ello la decisión de la orden debe ser fundada y se

debe determinar concretamente la finalidad de un modo
preciso, constando en ella el lugar que debe ser allanado, los
papeles y las cosas a secuestrar, las comunicaciones a
interceptar, entre otras.
La doble instancia en materia penal.
El pacto de San José de Costa Rica dispone que una persona

juzgada en el procedimiento penal tenga el derecho a recurrir
el fallo ante juez o tribunal superior. Asimismo el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que
toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho
a que el fallo condenatorio y la pena que se la haya impuesto
sean sometidos a un tribunal superior.
El juez imparcial.
El art. 18 de la Constitución impide que el acusado por la

comisión de un hecho punible pueda ser "juzgado por
comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa", obliga a entender por juez
natural, al que impone la Constitución Nacional para que
intervenga en el proceso .
1 la organización judicial debe ser regulada por la ley

(en sentido formal); o sea que el Poder Ejecutivo no
puede crear tribunales o dictar normas de
competencia.
2 está prohibido sustraer al acusado de su juez legal
y someterlo a tribunales de excepción o a jueces o
comisiones especiales designados ex post facto, es
decir establecidos con posterioridad a la comisión
709
del hecho que originó el proceso. Pero la existencia
del "juez natural" no requiere identidad física entre
el magistrado que intervino al comienzo del
proceso, y el que lo prosiguió o culminó, por lo que
el principio no es lesionado cuando a lo largo del
juicio se producen cambios en la composición del
tribunal.
La Teoría de los frutos del árbol venenoso, su

razonabilidad.
Esta expresión es referida a la imposibilidad de presentar en

juicio penal la prueba obtenida indebidamente. Esta garantía
e constitucional constituye un fuerte incentivo a evitar que se
obtenga prueba en forma fraudulenta. Como todo el derecho
Público, la prueba en el proceso penal debe estar limitada por
el principio de razonabilidad. En las palabras de Akhil Amar
las normas constitucionales sobre búsquedas y capturas de
prueba ‘all searches and seizures’ deben cumplir con el
requisito de la razonabilidad.362 Es decir que no puede haber
una respuesta formal, que indicara que cualquier
incumplimiento procesal anulara prueba fundamental en la
investigación de un delito grave. Sino de razonabilidad, que
analice la proporcionalidad entre la falta, es decir el metodo
por el que se obtuvo la prueba, y el resultado, la anulación de
la misma con el escándalo que produce la no prosecución de
un proceso penal. Ya que finalmente deben incluirse los
derechos de la víctima a la protección pública, fundamento
del contrato social.
El derecho a no incriminarse.
La garantía constitucional señala que nadie está obligado a

declarar contra sí mismo. ¿Es esto un derecho a mentir? O
simplemente el derecho a negarse a declarar cuando existe el
riesgo de incriminarse. Sin duda la diferencia pone un alto
costo al procesamiento de quienes cometieron delitos y
362
Akhil Reed Amar FOURTH AMENDMENT FIRST PRINCIPLES. Harvard Law Review, February, 1994.
710
crea una base de inseguridad en la sociedad. Si además se
permite mentir en los casos no penales, se aumenta los
costos de transacción de la solución de conflictos. Si en la
prueba confesional en un juicio civil se puede mentir,
esto incentiva los juegos oportunistas de las partes. Por lo
tanto un análisis económico del derecho señala la preferencia
de una interpretación estricta de la garantía constitucional.
Interpretación que asegure la garantía de no incriminarse y al
mismo tiempo no aumente los costos de la lucha contra el
delito y de la solución rápida y justa de las controversias.
¿Que ocurre con las confesiones forzadas?
El caso Miranda vs. Arizona. 384 U.S. 436 (1966)

La persona bajo custodia, previo al interrogatorio, debe ser
informado claramente que tiene el derecho a permanecer
callado, y cualquier cosa que diga será utilizada en su contra
en los tribunales, debe ser informado claramente que tiene el
derecho a consultar con un abogado y tener un abogado a su
lado durante el interrogatorio, y si es indigente, un abogado
será designado para representarlo...
El disenso de Potter Stewart y Byron White, dijo que, el
interrogatorio policial permisible bajo los precedentes del
debido proceso puede en sí mismo permitir alguna presión
sobre el acusado y buscar alguna ventaja de su ignorancia o
debilidad. La atmósfera y las técnicas del interrogatorio,
correcto y justo como debe ser, pueden en sí mismas ejercer
una presión en el sospechoso para que confiese, y en este
sentido “hablar de alguna confesión de un crimen hecha luego
del arresto como ‘voluntaria’ o ‘sin presión’ es de alguna
manera inexacta, aunque tradicional. Una confesión es
completa e incontestablemente voluntaria solamente si una
persona culpable se entrega a la justicia y se transforma en su
propio acusador.” Ashcraft v. Tennessee, 322 U.S. 143, 161
(Jackson, J., en disenso)…
La Corte Suprema de EEUU revisó en parte Miranda en el

caso Michigan v. Tucker de 1974 y en casos posteriores,
donde señaló que las comunicaciones establecidas en
Miranda no eran en sí derechos protegidos por la
Constitución sino estándares de prevención diseñados
para asegurar el derecho a no incriminarse.
711
El proceso acusatorio y el juicio por jurados.
El debido proceso requiere la necesidad de la aplicación

estricta del proceso acusatorio que es además un requisito de
legitimidad de toda decisión judicial. Este requisito puede
tener como excepción y ejercerse de oficio cuando si bien una
de las partes no ha planteado una cuestión ante el tribunal,
ésta constituye una grave falta al debido proceso.
En materia penal el requisito del estricto cumplimiento del

principio acusatorio, que incluye acusación, defensa, prueba
y sentencia, fue establecido en el caso Tarifeño.
El caso Francisco Tarifeño.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa
en la causa Tarifeño, Francisco...
La lectura del expediente pone al descubierto una trasgresión a
las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el
debido proceso de tal entidad que, más allá de cualquier
imperfección en la habilitación de la competencia de la Corte
para conocer de los agravios expresados respecto de la
sentencia apelada, afecta la validez misma de su
pronunciamiento, circunstancia que debe ser atendida y
declarada con antelación a cualquier otra cuestión que se
hubiera
planteado.
En efecto, si bien es doctrina de este Tribunal que sus
sentencias deben limitarse a lo peticionado por las
partes en el recurso extraordinario, constituye un
requisito previo emanado de su función jurisdiccional el
control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento
cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen
al orden público (confr. doctrina de la causa "Rodríguez Soca,
Eduardo Manuel s/ acción de hábeas corpus", resuelta del 25
de abril de 1989, considerando 9° y sus citas), toda vez que la
eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad
712
absoluta y que afecta una garantía constitucional no podría ser
confirmada.
3°) Que esta Corte tiene dicho reiteradamente que en materia
criminal la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución
Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del
juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales.
4°) Que en el sub lite no han sido respetadas esas formas, en
la medida en que se ha dictado sentencia condenatoria
sin que mediase acusación. En efecto, dispuesta la
elevación a juicio durante el debate el fiscal solicitó la libre
absolución del sujeto pasivo del proceso, y, pese a ello, el
tribunal de juicio emitió la sentencia recurrida, por lo que
corresponde decretar su nulidad y la de las actuaciones
posteriores que son consecuencia de ese acto inválido.
La oralidad y el juicio por jurados.
Como garantía en la parte llamada orgánica de la

Constitución podemos mencionar el tema de los juicios por
jurados, una cláusula que no ha tenido vigencia inmediata
pero que se refiere a la necesidad de un juicio en el cual
puedan establecerse todas las condiciones del proceso. Los
juicios es también una norma que requiere la necesidad del
concepto de la oralidad primero y luego que la decisión, ya
sea de condena o absolución y monto de las penas, no sea
tomada exclusivamente por jueces letrados, sino también por
ciudadanos. También el texto de la Constitución se refiere a
los límites de la traición a la Patria, y sobre los crímenes
contra el derecho de gentes sobre los cuales debe haber una
legislación especial.
713
LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE DERECHOS
HUMANOS.
La Convención Americana de Derechos Humanos. La Comisión

y la Corte Interamericana, el valor de las recomendaciones para
la Corte Suprema de Justicia.
La pregunta ha efectuarse frente a la existencia de tribunales

internacionales de derechos humanos es si constituyen una
instancia superior a la des tribunales de la Constitución o si
por el contrario, si bien sus sentencia son obligatorias no son
una instancia superior. La misma pregunta debemos
plantearnos frente a otros tribunales internacionales sobre
temas diferentes a los derechos humanos, en sentido estricto.
La siguiente pregunta es la posición que tienen los

precedentes de los tribunales internacionales frente a los
precedentes de la Corte Suprema.
La Corte Suprema analizó la extensión de la validez de los

precedentes de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos al examinar la cuestión de la doble instancia
judicial en casos penales. La "Convención Americana sobre
Derechos Humanos" consagra el "derecho de recurrir el fallo
ante el juez o tribunal superior" ( art. 8 Nro. 2, h). La Corte
había sostenido en forma reiterada que la doble instancia en
el proceso, o sea, el derecho a recurrir a un tribunal superior
una determinada decisión, no integraba la garantía del
debido proceso legal ni constituía un requisito constitucional
que permitiera revisar un fallo de una instancia inferior.
(Fallos 187-79; 211-1534, 212-105; 216-41; 223-430; 224-
810; 231-125; 231-432, entre otros). Pero esta doctrina
jurisprudencial resulta modificada a través del caso
"Giroldi". En el momento en que tuvo lugar este
pronunciamiento se había realizado la reforma
constitucional, a través de la cual se otorgó jerarquía
constitucional a las Convenciones Internacionales sobre
Derechos Humanos citadas precedentemente. (art. 75 inc.
22). De este pronunciamiento es válido destacar el
reconocimiento expreso realizada por la Corte respecto de la
"jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre
714
Derechos Humanos establecida por voluntad del
constituyente, y la aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su
interpretación. Este precedente está haciendo hincapié en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, diciendo: "... la
Corte Interamericana precisó el alcance
del art. 1 de la Convención sobre Derechos Humanos, en
cuanto a que
"garantizar" implica el deber del Estado de tomar las medidas
para
remover los obstáculos que puedan existir para que los
individuos
puedan disfrutar de los derechos que la Convención
reconoce" (cons. 12). Si bien esta última interpretación no
resulta nueva, toda vez que la misma había sido señalada en
el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (C.S., 7/7/92) .
De acuerdo a esta doctrina, y a la circunstancia operada en

cuanto a
la modificación del ordenamiento judicial penal y la creación
de la
Cámara de Casación Penal destinada a conocer por vía de los
recursos
de casación e inconstitucionalidad de las sentencias que se
dicten,
tanto respecto de los tribunales orales como de los juzgados
correccionales, la Cámara de Casación aparece configurada
como un "tribunal intermedio" - según terminología de la
propia Corte (cons. 9) - , el cual no estaba previsto al
momento en que se resolvió el caso "Jauregui" en 1988.
La doctrina del caso "Giroldi" fue reiterada en el caso

"Nardelli" sentencia del 5/11/96; Fs: 319:2557, respecto a la
influencia de los tratados internacionales, - aún cuando en
este supuesto, se invocaba la protección de otras garantías:
"derecho a ser oído", "derecho a hallarse presente en el
proceso"- y a la incidencia de la jurisprudencia de los órganos
instituidos en el ámbito internacional.
715
El caso Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de
casación

Considerando
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6 de la Capital
Federal condenó a Horacio David Giroldi a la pena de un mes
de prisión en suspenso, como autor penalmente responsable
del delito de robo simple en grado de tentativa. Contra dicho
pronunciamiento, la defensora oficial interpuso recurso de
casación. Sostuvo, en cuanto al fondo del litigio, que la
sentencia del tribunal oral violaba la garantía de la defensa en
juicio. Consideró, además, a fin de fundar la admisibilidad del
mencionado recurso, que era inconstitucional el límite impuesto
por el artículo 459, inc. 2°, del Código Procesal Penal de la
Nación, por contrariar lo dispuesto en el artículo 8°, inc. 2°, ap.
h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
otorga a toda persona inculpada de delito el derecho "...de
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".
2°) Que la Cámara Nacional de Casación Penal (Sala I) rechazó
el planteo de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declaró
inadmisible el recurso de casación. Para llegar a ese resultado,
el a quo invocó, en lo que interesa, el caso "Jáuregui" (Fallos:
311:274), en el que esta Corte resolvió que el requisito de la
doble instancia judicial en materia penal quedaba satisfecho
con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario
previsto en el artículo 14 de la ley 48. Contra el
pronunciamiento de la Cámara de Casación, la defensa
interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a
la presente queja...
5°) Que la reforma constitucional de 1994 ha conferido
jerarquía constitucional a varios acuerdos internacionales
(artículo 75, inciso 22, segundo párrafo), entre ellos la
Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en su ya
recordado artículo 8°, párrafo 2°, inciso h, dispone que toda
persona inculpada de delito tiene derecho "de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior".
6°) Que en virtud de lo expuesto corresponde determinar si
dentro del ordenamiento procesal penal existen el órgano y los
procedimientos para dar adecuada satisfacción a la garantía
constitucional antes invocada. En ese sentido, la inexistencia
de recursos en la ley de rito ha conducido al a quo a sostener
716
que la sentencia del tribunal oral era susceptible del recurso
extraordinario ante esta Corte, sobre la base del precedente
"Jáuregui”.
7°) Que en el caso antedicho, el Tribunal consideró que el
requisito previsto en el ya señalado artículo 8°, párrafo 2°,
inciso h, de la Convención se hallaba satisfecho por la
existencia del recurso extraordinario federal ante este Tribunal
. Sin embargo, las reglas y excepciones que en aquella época
determinaban la competencia apelada de la Corte Suprema
sufrieron modificaciones a partir de la reforma introducida en el
año 1990 por la ley 23.774, que otorgó al Tribunal la facultad
de rechazar, por la sola aplicación del artículo 280 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, recursos
extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando
las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes
de trascendencia.
8°) Que en tales condiciones puede sostenerse hoy con nuevos
fundamentos que, en hipótesis como la de autos, el recurso
extraordinario no constituye un remedio eficaz para la
salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe
observarse dentro del marco del proceso penal como "garantía
mínima" para "toda persona inculpada de delito" (artículo 8°,
párrafo 2°, apartado h, de la Convención).
9°) Que, asimismo, las reformas introducidas por las leyes
23.984 y 24.050 respecto de los distintos órganos judiciales
que conforman los "tribunales inferiores" de la justicia nacional
(artículo 75, inciso 20, de la Ley Funda-mental), incluyeron la
creación de la Cámara Nacional de Casación Penal.
Esta circunstancia modificó la organización del Poder Judicial
de la Nación existente para la época en que fue fallado el caso
"Jáuregui" -que no contemplaba un "tribunal intermedio" entre
la Corte Suprema y las Cámaras Nacionales o Federales de
Apelación-. La Cámara Nacional de Casación Penal ha sido
creada, precisamente, para conocer, por vía de los recursos de
casación e inconstitucionalidad -y aún de re-visión- de las
sentencias que dicten, sobre los puntos que hacen a su
competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los
juzgados en lo correccional.
10) Que lo expuesto determina que la forma más adecuada
para asegurar la garantía de la doble instancia en materia
penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (artículo 8°, inc. 2°, ap. h), es declarar la invalidez
717
constitucional de la limitación establecida en el artículo 459,
inc. 2, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda
la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias
de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena.
11) Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido
establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las
condiciones de su vigencia" (artículo 75, inc. 22, 2° párrafo),
esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el
ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía
para la interpretación de los preceptos convencionales
en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana para conocer en
todos los casos relativos a la interpretación y aplicación
de la Convención Americana .
12) Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo
de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en
la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados
internacionales a que el país está vinculado en los términos
anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar
responsabilidad de la Nación frente a la comunidad
internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el
alcance del artículo 1 de la Convención, en cuanto los Estados
parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha
Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas
las medidas necesarias para remover los obstáculos que
puedan existir para que los individuos -puedan disfrutar de los
derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la
tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que
impidan a los individuos acceder a los recursos internos
adecuados para proteger sus derechos, constituye una
violación del artículo 1.1 de la Convención (opinión consultiva
n° 11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al
agotamiento de los recursos internos"- párrafo 34). Garantizar
entraña, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar
todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
718
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos" (íd., parágrafo 23).
13) Que síguese de lo expresado, que la solución que aquí se
adopta permite, desde el punto de vista de las garantías del
proceso penal, cumplir acabadamente los compromisos
asumidos en materia de derechos humanos por el Estado
Nacional a la vez que salvaguarda la inserción institucional de
la Cámara Nacional de Casación Penal en el ámbito de la
justicia federal y respeta el sentido del establecimiento de
órganos judiciales "intermedios" en esa esfera, creados para
cimentar las condiciones necesarias para que el Tribunal
satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado sea porque
ante ellos pueden encontrar las partes la reparación de los
perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de
recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar
por ésta ya sería un producto seguramente más elaborado.
La siguiente cuestión es saber si son obligatorias para los

jueces argentinos las recomendaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. En este caso también
referido a la inexistencia de doble instancia a los condenados
por la fallida toma del Regimiento de La Tablada en 1989.
Frente a una recomendación de la Comisión Interamericana,
el Procurador del Tesoro como representante del Poder
Ejecutivo, solicitó a la Corte Suprema que instruyera a la
Cámara de Casación Penal para que aplicara la
recomendación del organismo internacional mencionado,
concediéndoles una revisión de la sentencia condenatoria.
El caso Felicetti, Roberto y otros s/ revisión.

1°) Que el recurrente sostiene a fs. 123/124 que su objetivo es
satisfacer la recomendación efectuada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en el informe 55/97
para hacer plenamente efectiva la garantía judicial del
supuesto derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal
superior respecto de las personas condenadas, de conformidad
con lo establecido en el art. 8, inc. 21, párrafo h, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y así evitar
719
la eventual responsabilidad institucional internacional del
Estado Nacional.
2°) Que si bien tanto en el informe mencionado en el
considerando anterior como en la nota de fecha 11 de
diciembre de 2000 de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, las recomendaciones efectuadas al Estado Argentino
abarcan diversos aspectos, aquí habrá de abordarse aquella –
que corresponde al contenido de esta causa la que
textualmente expresa: " Que en cumplimiento de sus
obligaciones previstas en los artículos 2 y 8.2. h de la
Convención Americana, adopte las medidas necesarias con
arreglo a sus procedimientos constitucionales, a fin de hacer
plenamente efectiva, en lo sucesivo, la garantía judicial del
derecho de apelación a las personas procesadas bajo la ley
23.077..."
3°) Que en Fallos: 321:3555 esta Corte ha reconocido que la
jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes
para la interpretación y aplicación de las convenciones
incorporadas a la Constitución por el art. 75, inc. 22, segundo
párrafo "debe servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales". Sin embargo, en relación a las
recomendaciones de la Comisión Interamericana agregó
que "si bien por el principio de buena fe que rige la
actuación del Estado argentino en el cumplimiento de
sus compromisos internacionales, aquél debe realizar
los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las
recomendaciones efectuadas por la comisión, ello no
equivale a consagrar como deber para los jueces el de
dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse de
decisiones vinculantes para el Poder Judicial", y que "la
jurisprudencia internacional, por más novedosa y pertinente
que se repute, no podría constituir un motivo de revisión de las
resoluciones judiciales (equiparable al recurso de revisión),
pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones
jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un
presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia
del orden público y posee jerarquía constitucional"
(considerando 13)…
5°) Que los criterios jurisprudenciales expuestos se
corresponden con la opinión de la propia Corte Interamericana
de Derechos Humanos, órgano éste que, al pronunciarse en la
opinión consultiva 13/93 solicitada por la República Argentina
720
y la República Oriental del Uruguay, señaló que "...la atribución
otorgada a la Comisión para formular recomendaciones a los
Estados Miembros para que adopten medidas progresivas en
favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes
internas y sus preceptos constitucionales o el compromiso de
los Estados de adoptar las medidas legislativas necesarias
para hacer efectivos los derechos y libertades garantizados por
la convención con arreglo a sus procedimientos
constitucionales, no le dan a la Comisión facultad para calificar
el cumplimiento por el Estado de los preceptos constitucionales
en la elaboración de normas internas...".
6°) Que resulta evidente, pues, que la recomendación de la
Comisión Interamericana, no habría justificado la revisión
solicitada por los condenados en la causa, pues en modo
alguno pueden fundar la revisión de sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada…
10) Que es preciso señalar asimismo que la norma en cuestión
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no
impone necesariamente la doble instancia como renovación del
debate realizado en el proceso. En efecto, lo que el art. 8, inc. 2,
apartado h, establece, es el derecho del imputado "de recurrir
del fallo ante un juez o tribunal superior", lo que no implica
descalificar genéricamente la instancia única sino asegurar que
la condena definitiva no provenga de un tribunal inferior en la
escala jerárquica sino de la instancia más alta, con lo que el
juzgamiento directo por ésta (que no se comprende en qué
medida pudiera ser distinto por ser pronunciado directamente
que si lo hubiera sido por vía de recurso contra una decisión
anterior) en modo alguno afecta garantías de los derechos de
los procesados. Una interpretación distinta pondría en pugna la
cláusula del pacto con el art. 117 de la Constitución, según el
cual la Corte Suprema tiene competencia originaria y exclusiva
en ciertas causas aun penales, pues ambas tienen sin lugar a
dudas igual valor por imperio de lo establecido en el art. 75,
inc. 22, ya que la segunda no pertenece a la primera parte de
la Constitución. Semejante conflicto carecería de clara solución.
Lo que la convención aseguró, pues, fue que la condena
proviniese del tribunal superior en grado y no de uno inferior. Y
en la época en que la sentencia fue dictada (en que no había
sido aún creada la Cámara Nacional de Casación) los
tribunales superiores de las causas penales federales eran las
Cámaras Federales de Apelaciones, por lo que al provenir la
721
sentencia de condena de una de ellas, la regla internacional no
fue violada. Distinto es el caso una vez creada la aludida
cámara, pero entonces esta Corte aseguró la posibilidad de
recurrir ante ella…
Que, desde otro punto de vista, si se pretendiese restablecer la
causa fenecida para otorgar un recurso a los condenados, la
petición de éstos parece pretender la revisión de la sentencia
mediante una suerte de apelación tardía. Ello es inconciliable
con la esencia misma del recurso de revisión, cuya finalidad no
es tal sino la de suprimir el escándalo jurídico que resultaría de
la subsistencia de sentencias contradictorias, hacer valer
nuevos hechos o elementos probatorios antes desconocidos, o
lograr la aplicación retroactiva de leyes de fondo posteriores,
vale decir, circunstancias todas que no habían podido ser
tomadas en cuenta al dictar la sentencia impugnada, ninguna
de las cuales tiene lugar en el sub lite…
12) Que a la luz de lo afirmado no se configuran circunstancias
objetivas que sean susceptibles de hacer incurrir al Estado en
alguna responsabilidad de carácter internacional en mérito de
la actuación del Poder Judicial en este caso, más allá de que el
Congreso pudiera instaurar una instancia revisora diferente,
tarea que no puede ser llevada a cabo por esta Corte en la
medida en que la misión más delicada de la función
jurisdiccional de los jueces es saber mantenerse dentro de su
órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros
poderes del Estado) de modo de preservar el prestigio y
eficacia de su misión de supremo custodio de las garantías
reconocidas por la Constitución a todos los habitantes de la
Nación.
13) Que esta Corte tiene dicho que el principio de igualdad ante
la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no
es otra cosa que el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue
forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en
los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas
de ellos…
15) Que en el marco descripto, la admisión de la petición sub
examine constituiría la transgresión de un principio de
raigambre constitucional, cual es el de la cosa juzgada, pilar
fundamental sobre el que se asienta la seguridad jurídica.
722
Disidencia del señor ministro Carlos S. Fayt
2°) Que el referido tratado (Pacto de San José de Costa Rica)

fue ratificado por nuestro país... La reforma constitucional
vigente desde el mes de agosto de 1994 asignó jerarquía
constitucional a aquella Convención que en lo que al caso
interesa, consagró el derecho al recurso ante un tribunal
superior en materia penal. De acuerdo a la doctrina de este
Tribunal (Fallos: 315:1492, entre otros), la ausencia de normas
reglamentarias no es obstáculo para considerar operativa la
garantía lo que -obvio es decirlo- no excusa la pasividad
legislativa en punto a la reglamentación de los recursos en
cuestión.
3°) Que la legitimación de las partes constituye requisito de
validez de la constitución regular de un proceso, lo que en el
caso obliga a detenerse en el estudio de la que invoca el
recurrente como representante natural del Estado Nacional.
Esta cuestión sólo será estudiada a la luz de lo que constituye
la pretensión del Procurador del Tesoro, que no persigue otro
interés que el de hacer plenamente efectiva la garantía judicial
de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior. Intenta así
provocar el pronunciamiento de este Tribunal que obligue a su
turno a la Cámara de Casación a aplicar en el caso concreto un
procedimiento que asegure el cumplimiento de la garantía
invocada. Su pretensión no se identifica ni mucho menos
sustituye a la de las personas condenadas en autos, en la
medida en que el interés del recurrente se circunscribe a hacer
efectiva la revisión de la decisión…
El Estado Nacional, a través del Poder Ejecutivo Nacional como
encargado del "mantenimiento de buenas relaciones con las
organizaciones internacionales" (art. 99 inc. 11 de la
Constitución Nacional), no puede permanecer impasible frente a
la situación de irregularidad de nuestro ordenamiento jurídico,
de la que no se ha hecho cargo el Congreso de la Nación.
Mucho más que -tal como lo alega el recurrente- el remedio
federal fue presentado en interés del propio Estado, en su
condición de "Estado parte" de la Convención que lo
compromete a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella (art. 1 de la Convención) y a la consecuente obligación de
adoptar en el orden interno las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los
derechos mencionados (conf. art. 2 de la Convención). No cabe
723
entonces que esta Corte frente a una situación sobre cuya
relevancia institucional ya se ha pronunciado en otras
ocasiones, se valga de una interpretación restringida a la hora
de juzgar la legitimación procesal del recurrente, actitud que
sólo llevaría a agravar las responsabilidades del Estado -
eventualmente también patrimoniales- en orden a los
compromisos internacionales que hace muchos años ha
asumido…
Y ello obedece a que, lejos de constituir irregularidades,
interpretaciones de esta naturaleza tienden -como en el caso- a
hacer efectivos derechos de rango superior frente a
inexcusables omisiones legislativas. En definitiva, constituyen
ni más ni menos, que el ejercicio de la función esencial del
Tribunal, como garante de los derechos y garantías
constitucionales, por sobre las limitaciones que impiden su
cabal vigencia.
4°) Que por lo demás, a esta Corte como órgano supremo del
gobierno federal, le corresponde -en la medida de su
jurisdicción- aplicar los tratados internacionales por los que el
país está vinculado en los términos anteriormente ex-puestos,
toda vez que lo contrario podría implicar -como ya se señaló-
responsabilidad institucional. En tal sentido, la Corte
Interamericana precisó el alcance del art. 1 de la Convención,
señalando que los estados parte deben no solamente "respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella" sino además
"garantizar su pleno y libre ejercicio a toda persona sujeta a su
jurisdicción". Según dicha Corte "garantizar" implica el deber
del Estado -entendiendo por tal todas las estructuras a través
de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público- de
tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan
disfrutar de los derechos que la Convención reconoce…
Corresponde determinar si dentro del ordenamiento procesal
penal existen el órgano y los procedimientos para dar -en el
estado actual de la causa- adecuada satisfacción a la garantía
constitucional antes invocada.
Desde esta perspectiva, no se trata de estudiar la
constitucionalidad de limitaciones recursivas puntuales sino,
antes bien, de compatibilizar la garantía en estudio con el
sistema procesal vigente, al modo mutatis mutandi en que lo
hizo esta Corte en Fallos: 318:514. En este sentido, cabe
724
afirmar que la única vía procesal adecuada resultaría el re-
curso de revisión, en la medida en que sólo este recurso es el
potencialmente apto para cumplir acabadamente los
compromisos asumidos en materia de derechos humanos. En
efecto, sólo los casos de revisión presuponen la existencia de
una sentencia condenatoria penal firme. Su principio rector
reside en la renuncia a la cosa juzgada cuando la sentencia
sea manifiestamente incorrecta de manera insoportable para la
idea de justicia…
El legislador ha previsto el recurso de revisión para que se
someta a un nuevo control, en aras de la realización de la
justicia y en ciertos supuestos, a casos que, luego de su trámite
regular, han obtenido un pronunciamiento condenatorio luego
de un juicio y, también, luego -eventual-mente- de un recurso
de casación. Es cierto entonces que los beneficios que el
recurso acuerda no podrían extenderse a otras situaciones que
las previstas por el legislador. Sin embargo, esa limitación
obedece al propósito de impedir la creación de una nueva
instancia revisora con relación a cuestiones que ya gozaban del
amparo de la doble instancia. Una conclusión semejante no
puede sin más ser trasladada al caso, porque no resulta
método interpretativo adecuado aplicar conclusiones
basadas en la premisa del respeto a las normas del
debido proceso -existencia de dos instancias, inhábiles
por hipótesis para evitar el error judicial- a supuestos en
que como en autos ni siquiera existió la posibilidad de
aminorar ese peligro…
11) Que tras todo lo expuesto, corresponde formular dos
reflexiones finales. A la luz de la primera de ellas, debe
indicarse que -más allá del contenido de la recomendación
55/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos-
la razón por la cual se admite la pretensión del Estado Nacional
de conceder el presente recurso de revisión obedece a la
comprobación de la violación de la garantía prevista en el art. 8
inc. 2, h del Pacto de San José de Costa Rica. Ello impide darle
a esta decisión cualquier interpretación que importe ponerla en
contradicción con el precedente de Fallos: 321:3555 que, por lo
demás, no tiene el alcance que se pretende, conclusión a la que
se arriba de su íntegra comprensión. La segunda, en cambio,
se sustenta en la adecuada lectura que en su caso corresponde
formular a la citada recomendación. Si bien allí se aconseja un
temperamento para el futuro -parágrafo 438, A.II-, se prevé del
725
mismo modo la necesaria "reparación" por la violación de la
garantía del art. 8.2.h de la Convención (parágrafo 438, A.III),
con alusión expresa a quienes resultaron condenados en el
proceso judicial, identificados en la decisión. Esta lectura -
coincidente con la línea argumental en la que se funda la
solución a la que en el caso se arriba-responde por lo demás a
una genuina preservación de las garantías, pues debe tenderse
a su efectiva operatividad cuando ello es posible y no a generar
situaciones que sólo conducirían eventualmente a reducirlas a
instrumentos fundantes de responsabilidades patrimoniales del
Estado.
La situación planteada por el ataque al regimiento de La

Tablada en 1989 fue tambien motivo del fallo Guillermo
Maqueda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Cámara Federal de San Martín había condenado a
Guillermo Maqueda por considerarlo:
1. coautor del delito de asociación ilícita calificada, y
2. partícipe secundario de los delitos de rebelión,
usurpación, robo agravado, privación ilegítima de
libertad agravada, homicidios consumados y en grado de
tentativa doblemente agravados y lesiones graves y
leves.
La Comisión Interamericana había planteado el tema ante la
Corte Interamericana, diciendo que Guillermo Maqueda no
había tenido posibilidad de interponer un recurso de revisión
de la sentencia debido a que la Ley 23.077 no contempla
apelación ni recurso amplio ante ningún tribunal de alzada.
Por lo tanto, la única alternativa que quedaba al acusado era
recurrir ante la Corte Suprema utilizando la vía del Recurso
Extraordinario, un recurso de tipo excepcional y sujeto a
restricciones.
El Caso Maqueda, Corte Interamericana de D.D. H.H.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolucion de

17 de enero 1995.
En este caso la Corte Interamericana dicta una resolución
que acepta el acuerdo concluido por el gobierno argentino con
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por el
726
cual se conmuta la pena de Guillermo Maqueda y no se
continúa con la acción iniciada por la Comisión en contra de
la Argentina ante la Corte Interamericana. La cuestión era
referida al derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior (artículo 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica,
que no había sido cumplido en este caso.
En el caso Maqueda, de acuerdo con el artículo 43 del

Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante “Reglamento”) dicta la siguiente resolución sobre
el presente caso introducido por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “la Comisión
Interamericana”) contra la República Argentina (en adelante “el
Gobierno” o “la Argentina”).
La Comisión solicitó a la Corte que declare que la Argentina ha

violado en perjuicio de la alegada víctima el derecho a ser oído
por un tribunal imparcial (artículo 8.1); el derecho a la
presunción de inocencia (artículo 8.2); y el derecho de recurrir
del fallo ante juez o tribunal superior (artículo 8.2.h),
juntamente con las garantías judiciales del artículo 25, todos
ellos en relación con la obligación genérica de respetar los
derechos y libertades reconocidos en la Convención y
garantizar su libre y pleno ejercicio de conformidad con el
artículo 1.1 de la misma. Asimismo, que declare que el Estado
Argentino ha violado el artículo 2 de la Convención, al no
adoptar disposiciones de derecho interno tendientes a hacer
efectivo el derecho consagrado en el artículo 8.2.h.
Además, pidió a la Corte:
2. Que declare que el Estado Argentino debe decretar la
inmediata libertad de Guillermo Maqueda por vía de indulto o
conmutación de la pena.
3. Que declare que el Estado Argentino debe reparar e
indemnizar adecuadamente a Guillermo Maqueda por el grave
daño —material así como moral— sufrido a consecuencia de la
violación de sus derechos protegidos en la Convención.
4. Que declare que el Estado Argentino está obligado a
establecer un mecanismo ordinario que garantice la doble
instancia en el procedimiento establecido por la ley 23.077 con
el fin de lograr la compatibilidad de dicha norma con la
727
Convención Americana de acuerdo a lo establecido por su
artículo 2.
5. Que condene al Gobierno de Argentina a pagar las costas de
este proceso...
16. Por carta del 4 de octubre de 1994 la Comisión notificó a la
Corte su decisión, de conformidad con el artículo 43 del
Reglamento, de desistir de la acción entablada en el caso
Maqueda contra la Argentina, basada en que se había dado
cumplimiento a un acuerdo que “acoge los intereses de las
partes y está en conformidad con el espíritu y la letra de la
Convención”…
18.Mediante nota del 2 de noviembre de 1994, la Comisión
remitió copia del acuerdo entre las partes del 20 de septiembre
de 1994 y del Decreto Nº 1680/94, publicado en el Boletín
Oficial Nº 27.895, que le permitió al señor Maqueda salir en
libertad condicional.
El acuerdo, firmado en Washington, D.C. el 20 de septiembre
de 1994 entre el Gobierno y los representantes de Guillermo
Maqueda, establece:
2. A tal fin, el Estado Argentino se compromete a dictar un
decreto de conmutación de pena que reduzca la que Guillermo
Maqueda se encuentra cumpliendo. La conmutación permitirá a
Maqueda salir en libertad condicional en forma inmediata
según el cómputo de la ley Argentina.
3. El Estado se compromete a firmar y publicar el
correspondiente decreto y a disponer el trámite de libertad
condicional sin necesidad de gestión alguna por parte del
detenido ni de los peticionarios. El Estado se compromete
asimismo a dictar tal medida y a efectivizarla en el plazo de
diez días contados a partir de este acuerdo…
25. De las constancias de autos aparece que en cumplimiento
del acuerdo del 20 de septiembre de 1994, el Gobierno expidió
el Decreto Nº 1680/94 que permitió salir en libertad condicional
al señor Maqueda, en virtud de haberse reducido el plazo de su
condena.
26. Esta Corte, en los términos del inciso 1 del artículo 43 de su
Reglamento, transcripto con anterioridad, ha oído la opinión de
las partes en este asunto, inclusive la de los representantes de
los familiares del afectado, y todos ellos reiteraron su
conformidad con el acuerdo del 20 de septiembre de 1994, así
como con el cumplimiento del mismo por parte del Gobierno.
728
27.Teniendo en cuenta lo anterior y considerando que la
cuestión central en el caso es la violación del derecho a la
libertad del señor Maqueda y que ese derecho ha sido
restituido mediante el acuerdo a que han llegado las partes, la
Corte estima que éste no viola la letra y el espíritu de la
Convención Americana. Aunque en la demanda de la Comisión
presentada ante la Corte se citan otros derechos consagrados
en la Convención, así como mecanismos y disposiciones de
derecho interno, estos han sido planteados en relación con el
derecho a la libertad. No obstante ello, la Corte, teniendo
presente la responsabilidad que le incumbe de proteger los
derechos humanos, se reserva la facultad de reabrir y
continuar la tramitación del caso si hubiere en el futuro un
cambio de las circunstancias que dieron lugar al acuerdo.
729
La Constitución y los impuestos.
Los tributos desde una visión económica, son

fundamentalmente una herramienta de redistribución de los
recursos y constituyen el medio más adecuado para ello ya
que,
1) el régimen tributario afecta a la totalidad de la
población;
2) trata a los individuos sobre la base de sus ingresos.
Mientras que la regulación económica en general se

encuentra limitada a resolver conflictos de pequeños grupos
de individuos (situaciones de equilibrio parcial363) y los
mecanismos de redistribución que emplea son bastante
imprecisos, precisamente por resolver cuestiones de equilibrio
parcial, tienden a través de la regulación específica a
provocar distorsiones en los otros mercados (o ha establecer
subsidios cruzados364) razón por la que se considera a los
tributos como el instrumento de redistribución (tanto de los
recursos, de los ingresos) por excelencia.
Al mismo tiempo constitucionalmente los impuestos

encuentran límites, referidos a la igualdad de su carga, y a la
no confiscatoriedad de los patrimonios de los contribuyentes.
La Constitución menciona los privilegios tributarios en la
llamada ‘cláusula del progreso’. La Constitución también
tiene normas sobre las competencias tributarias, la federal y
la provincial.
El sistema tributario, supone la existencia de dos clases de

sujetos: por un lado el Estado y por otro los contribuyentes,
siendo el primero de estos el sujeto activo de la relación en
virtud de la delegación de poder que han realizado los
ciudadanos (llamados contribuyentes en la Constitución
Fiscal); y por el otro los ciudadanos sujetos pasivos de esta
relación. Intrínsecamente con los sujetos mencionados existe
363
Hablamos de situaciones de equilibrio parcial en aquellos casos en que tratemos un determinado mercado en forma aislada,
sin evaluar las incidencias que o bien este mercado puede provocar en otros mercados, o que esto puedan provocar en él (este criterio
de análisis es de suma utilidad en materia de defensa de la competencia; por la necesidad de acotar los mercados bajo estudio y
establecer si hubo una distorsión o perjuicio a esta).
364
Son aquellos que se establecen cuando una porción de la población paga precios por encima de los costos, para que otro sector
de ellos puede acceder a ese mismo bien o servicio pagando un precio inferior a los costos.
730
una relación coactiva, que necesariamente en un sistema
democrático, encontrará un límite material (la capacidad
contributiva) y uno formal (no confiscatoriedad) a la
posibilidad del Estado de realizar exacciones a los
contribuyentes.
Precisamente es la capacidad contributiva la manifestación

más importante del poder de coacción del Estado, e implica
una transferencia de recursos económicos o de derechos
financieros de los contribuyentes al Estado (contando este
con la posibilidad de llevar adelante la ejecución forzada de
estos). Con esto recursos el Estado puede financiar la
provisión de bienes públicos365, o realizar las transferencias
señaladas en los párrafos anteriores; pero no por ello
debemos confundir el origen del poder impositivo, que
obedece a la cesión constitucional que hayan realizado los
ciudadanos, con la racionalidad con que se haga uso de la
potestad fiscal del Estado.
La pregunta inicial es saber cual es la forma más eficiente

para la redistribución del ingreso. En ese sentido es bueno
establecer el criterio que las normas jurídicas no deben ser
interpretadas para desfavorecer a unos, supuestamente los
más ricos, y favorecer a otros, supuestamente los más
pobres, porque los impuestos a la renta y el sistema de
transferencias es un medio más eficiente de redistribución.366
Es decir, la mejor forma de distribuir los recursos es a través
del sistema tributario y a través de la regulación económica.
La primera razón es que el régimen tributario afecta a la
población en su totalidad y por su naturaleza trata a los
individuos sobre la base de sus ingresos. Por el contrario, la
influencia de las normas regulatorias está generalmente
limitado a pequeñas fracciones de individuos que se
encuentran envueltos en conflictos de derecho. Segundo, las
normas regulatorias son mecanismos muy imprecisos para la
365
Los bienes públicos son una de las denominadas fallas de mercado, es decir aquellas situaciones en las que el mercado no es la
forma más eficiente para la provisión de un bien, razón por la cual se concibe una alternativa a este para su provisión. Las
características de los bienes denominados públicos están dadas por los principios de no exclusión (por sus características de
provisión –recordemos que los bienes públicos por excelencia son la seguridad y la defensa- difícilmente se pueda excluir del
consumo a aquellos que no paguen por su provisión, a estos individuos se los denomina polizones o free ride) y de no rivalidad (en
el consumo, o sea que el consumo de una unidad más de este bien no afecta el consumo de un tercero), que tornan prácticamente
imposible la obtención de ganancias para el encargado de la provisión del bien.
366
Cf. Louis Kaplow and Steven Shavell. Should legal rules favor the poor? Carifying the role of legal rules and income tax in
redistributing income. Olin Center, Harvard Law School, Discussion Paper N° 22.
731
redistribución de recursos porque existen variaciones
importantes de ingreso entre grupos de actores y grupos de
demandados por lo que puede haber una redistribución hacia
el camino equivocado.
La capacidad tributaria.
En el ciudadano la capacidad tributaria es la manifestación

más importante del poder de coacción del Estado. Este poder
fiscal tiene la facultad de imponer a los individuos y a las
empresas gravámenes a los que solamente puede hacer frente
mediante una transferencia al Estado de recursos económicos
o de los derechos financieros donde están los recursos que
llevan consigo poderes efectivos de ejecución bajo la genuina
definición del poder tributario. Los Estados pueden emplear
los impuestos para financiar bienes públicos o las
transferencias deseadas por los ciudadanos. Pero debemos
distinguir entre la racionalización de la posesión del poder
fiscal por parte del Estado y el análisis de tal poder en si
mismo. El poder fiscal o el poder impositivo en si mismo no
lleva consigo ninguna obligación en cuanto a emplear los
ingresos obtenidos en forma concreta. El poder fiscal no
implica la naturaleza del gasto. El poder tributario es
sencillamente un poder de apropiación por el Estado. Si el
Estado desea obtener una determinada propiedad no importa
que lo haga mediante una expropiación directa o mediante
una compra con un impuesto sobre el propietario que
ascienda al precio total de compra, es decir, una confiscación
tributaria. Si ha de mantenerse alguna distinción entre
expropiación y exacción la alternativa fiscal debe llevar
consigo ciertos requisitos adicionales que no cumple la
expropiación directa. El papel que cumplen las normas
fiscales es el de limitar y dirigir el poder coercitivo del Estado.
El poder impositivo estuvo asociado a la representación

política desde los orígenes del constitucionalismo. El
ascendiente más conocido es el parlamento británico que por
su habilidad de restringir los impuestos de la monarquía es
de alguna manera el origen de nuestra herencia política. El
poder impositivo no es la única dimensión del poder
coercitivo del Estado pero es una de sus formas más notorias.
732
De esta manera sabemos que existen interdependencias
significativas entre las restricciones fiscales y otro tipo de
clase.
Históricamente los Estados se han visto constreñidos por

normas constitucionales. Las normas tributarias establecidas
en una Constitución pueden imponerse, pero la doctrina
tributaria y en general toda la doctrina de la
reglamentación de los derechos económicos tienen como
modelo del proceso político al dictador benevolente o al
filósofo rey. Es una imagen subyacente que aparece en la
idea de la administración benévola que defiende el interés
general. Esta visión contradice la relevancia empírica en los
gobiernos observables, donde la política tributaria y el gasto
público no coinciden con conceptos tan genéricos como
interés general o bien común. La no consideración de los
beneficios y de los costos del gasto público y de su
distribución es una laguna importante en la visión tradicional
de la administración.
El problema constitucional estriba en como limitar las

tendencias naturales del gobierno para que sostengan
resultados que estén de acuerdo con lo deseado por el votante
contribuyente. El proceso electoral puede ser el instrumento
de limitación frente al gobierno monopolista en algunos
casos, pero la hipótesis de que los procesos electorales sean
suficientes para limitar a un gobierno con fuertes intereses
recaudatorios es extremadamente vulnerable. De allí es
necesario utilizar la protección de procesos de decisión no
electorales. Entre ellos la justicia constitucional.
Si no hay límite sobre los usos a los que se pueden

dedicar los ingresos, el ingreso viene a ser equivalente a
la renta privada para los agentes decisores
gubernamentales. Si por ejemplo, los controles del uso de los
ingresos exigen efectivamente que cierta proporción de los
ingresos totales se gastara en unos bienes y servicios
públicos específicos, entonces el excedente del Estado, la
renta que percibe el Estado para su uso discrecional, es el
exceso de los ingresos recaudados sobre gastos en usos
concretos. La pregunta es:¿A quién pertenece el exceso de
lo recaudado en los impuestos?
733
Los gastos públicos no están limitados a la financiación de
bienes y servicios públicos puros. Sin embargo una vez que
nos alejamos del caso extremo puro la posibilidad de que los
gobiernos utilicen los ingresos para redistribuir a su favor por
razón de consideraciones puramente políticas los bienes
suministrados públicamente, implica que los incentivos para
incrementar el tamaño del presupuesto son todavía más
fuertes y los límites de saturación son todavía más elevados
debido a la posibilidad de negociar de nuevo los beneficios
privados. La maximización de los ingresos continúa siendo
una simplificación adecuada del comportamiento
gubernamental.
El sistema tributario.
La Constitución se refiere al sistema tributario en varias

normas:
Art. 4º.- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación
con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de
derechos de importación y exportación, del de la venta o
locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de
Correos, de las demás contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la población imponga el Congreso General,
y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el
mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas
de utilidad nacional.
Art. 11.- Los artículos de producción o fabricación nacional o
extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen
por territorio de una provincia a otra, serán libres de los
derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes,
buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho
podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su
denominación, por el hecho de transitar el territorio.
Art. 12.- Los buques destinados de una provincia a otra, no
serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de
tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse
preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o
reglamentos de comercio.
Art. 16.-… La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas.
734
El sistema tributario debe tener cinco características. Estas
son:
1) la eficiencia económica: no debe interferir en la
asignación eficiente de los recursos. El sistema
tributario no debe ser distorsivo; si es posible debe
utilizarse para aumentar la eficiencia económica.
2) Sencillez administrativa: debe ser fácil y relativamente
barato de administrar. los costos de administración y de
cumplimiento del sistema tributario deben ser bajos
3) Flexibilidad: debe ser capaz de responder fácilmente (en
algunos casos automáticamente) a los cambios de las
circunstancias económicas.
4) Responsabilidad política: debe diseñarse de tal forma
que cada individuo pueda averiguar qué esta pagando y
saber en que medida el sistema refleja sus preferencias.
el sistema tributario debe ser transparente.
5) Justicia: debe ser justo en su manera de tratar a los
distintos individuos. trata de forma similar a quienes se
encuentran en circunstancias similares y que obliga a
pagar más impuestos a los que pueden soportar mejor
la carga tributaria.
Los impuestos influyen en la conducta: - Trabajo, educación,

jubilación. – Ahorro, inversión asunción de riesgos.- Energía
dedicada a evitar los impuestos en lugar a dedicarse a crear
riqueza. –Matrimonio y Divorcio. / Efectos financieros: -
Prestaciones en especie. – Estructura financiera de las
empresas. / Efectos organizativos: - Sociedades anónimas
frente a empresas no constituidas en sociedades anónimas. –
Entrelazados con los efectos financieros (bancos frente a
seguro frente a otro tipo de financiación). / Influencia en el
equilibrio general: a menudo importantes efectos indirectos,
especialmente con los impuestos cuya base tributaria es
amplia, como los salarios o los intereses. / Efectos del
anuncio y de la capitalización: -Los futuros impuestos sobre
un activo reflejados (“capitalizados”) en el precio del activo en
el momento en el que se anuncia el impuesto. (…)”
Concepto de impuesto no distorsionador:
Aunque es obvio que los impuestos provocan modificaciones

en las conductas de los individuos, es aquel que “… si y solo
735
si el individuo no puede hacer nada para alterar sus
obligaciones fiscales. Los economistas llaman a los impuestos
de este tipo impuestos de cuantía fija…” un ejemplo de estos
son los impuestos de capitación – aquellos que se pagan con
independencia de la renta o la riqueza-. Es decir no puede
evitar el cumplimiento ni disminuyendo sus ingresos, o su
consumo por citar algunos ejemplos de posibles distorsiones
(que generan otra clase de impuestos).
Los impuestos y los precios.
Los tributos son recursos coactivamente establecidos por el

estado; mientras que los precios son pagados por los
usuarios dentro de cánones voluntarios. Los primeros están
destinados al financiamiento de bienes públicos, mientras
que los segundos son establecidos como la contraprestación
por la adquisición o uso de bienes privados (sin importar que
los produzcan los particulares o el gobierno.367 La
obligatoriedad o voluntariedad de uno y otro es una cuestión
de grado y derivara de la necesidad con que requiera ese bien.
Da el ejemplo de un medicamento cuya elasticidad- precio es
muy pequeña, con lo cual no se puede hablar de
voluntariedad en el pago.
Esta disquisición trae a colación el criterio conocido como “la

regla de Ramsey y Foley” el cual establece que los impuestos
deben ser establecidos atendiendo a la mayor o menor
elasticidad precio de la demanda, debiendo establecerse
tributos en aquellos bienes o servicios cuya elasticidad sea
menor (inelásticos). Esta regla basada en la eficiencia busca
reducir la pérdida de bienestar social, establece fuertes
subsidios cruzados o lo que Posner llama (en este caso)
“impuestos por regulación” o taxation by regulation; y estos
ocurren (a los subsidios me refiero) cuando un grupo debe
pagar tarifas mayores a los costos para que otro grupo pueda
pagar tarifas por debajo de los costos.
La clasificación de los tributos
367
Horacio Núñez Miñana “Finanzas Públicas” Ediciones Macchi 2ª edición actualizada. 2001
736
1. Los impuestos recaerían sobre cada contribuyente sin
tener en cuenta los beneficios individuales recibidos de
la provisión de los bienes públicos financiados con esos
impuestos; sin embargo a través de ciertos mecanismos
como la afectación especifica de la recaudación de un
impuesto es posible establecer cierta correlación entre
los contribuyentes de cierto impuesto y los beneficiarios
de los gastos financiados con dichos impuestos.
2. La contribución especial sería un tributo recaudado
del grupo de contribuyentes que se benefician
especialmente de los beneficios de un gasto público, sin
embargo en la práctica la relación puede no ser
totalmente directa.
3. la tasa, la de más difícil encuadre jurídico, al señalar
que bien puede referirse al tipo de obligación tributaria
fijada sobre un contribuyente individual en oportunidad
de la prestación de un servicio estatal, pero que desde el
punto económico puede tener connotaciones totalmente
diferentes puesto que puede retribuir exactamente el
costo del servicio (Por ejemplo tasa por servicios
sanitarios), o bien puede desviarse de este (Por ejemplo
tasa por inspección de seguridad e higiene), así como
apartarse por completo de este (Por ejemplo tasa por
inscripción de nacimiento).
Clasificaciones de los tributos:
Los impuestos personales son aquellos que tienen en cuenta
las características individuales del contribuyente (Por ejemplo
impuesto a las ganancias de las personas físicas); en cambio
son impuestos reales aquellos en que no se establece
diferencia entre los individuos (Por ejemplo impuesto a las
ganancias de las sociedades de capital, puesto que no es
posible tomar las características de los dueños de estas, otro
ejemplo es el impuesto inmobiliario).
Otra importante clasificación es la que divide a los tributos en
1) directos que gravan manifestaciones directas o
inmediatas de riqueza como la renta o el patrimonio e
2) indirectos que gravan manifestaciones indirectas o
mediatas de riqueza como el consumo.
Tradicionalmente el criterio de clasificación de tributos
directos e indirectos estaba dado por la posibilidad de
trasladar o no los efectos económicos del impuesto del sujeto
de jure (pasivo contemplado en el supuesto legal de la
737
obligación tributaria) al sujeto de facto (que era aquel que
efectivamente cumplía con la obligación tributaria en caso de
lograrse la traslación), siendo los impuestos indirectos
aquellos que permitían la traslación, mientras que en los
directos se daba exactamente lo contrario (la practica
tributaria desestimo esta clasificación). También obedeció
esta clasificación a señalar como regresivos a los impuestos
indirectos y progresivos a los impuestos directos.
Estructura de un impuesto.
Materia imponible:
El elemento material que el legislador elige como punto de
impacto del tributo; Por ejemplo bienes, factores, valor
agregado, remuneraciones factoriales. Habitualmente el
mismo nombre del impuesto refleja la materia imponible (Por
ejemplo impuesto a las ganancias, a los combustibles, etc.).
Hecho generador:
El legislador debe precisar la circunstancia concreta,
relacionada con la materia imponible que elige para hacer
nacer la obligación tributaria, vinculando al contribuyente
con el fisco; Por ejemplo producción o consumo de bienes,
tenencia de factores productivos, generación de valor
agregado, pago o percepción de remuneraciones factoriales,
exportación o importación de bienes, etc.
Unidad contribuyente:
Para precisar el nacimiento de la obligación tributaria
habitualmente se requiere se requiere delimitar la unidad
contribuyente (contribuyente de jure) responsable de dicha
obligación; Por ejemplo en el caso del impuesto a las
ganancias sobre operaciones internacionales debe cada uno
de los fiscos definir rigurosamente al contribuyente
respectivo, y puede plantearse problemas de doble imposición
internacional.
Monto del impuesto:

Para la determinación del monto del impuesto debe fijarse la
base imponible (cantidad física o valor) y la alícuota (pesos
por unidad o porcentajes del valor). Las alícuotas puede ser
738
únicas, diferenciales, o marginales ascendentes (en ciertos
casos como el de la tasa por inspección de seguridad e
higiene la alícuota en lo que respecta al porcentaje del valor
puede ser marginal descendente; aunque expresado en pesos
la relación sea inversa).
-Requisitos de una estructura tributaria adecuada:
1. Los impuesto deben estar diseñados para alcanzar los

objetivos de la política fiscal especialmente: máxima
equidad en la distribución de la carga tributaria;
mínima interferencia en la asignación óptima de los
recursos; promoción de la estabilidad y del crecimiento
global.
2. La administración fiscal debe ser lo menos costosa
posible, especialmente en términos de: costo del
cumplimiento del contribuyente; costos de la
administración para el fisco, garantías de los derechos
de los contribuyentes.
3. Rendimiento fiscal adecuado si bien habitualmente
queda sobreentendido, la necesidad de alcanzar niveles
requeridos de recaudación imponen la necesidad de
recurrir a tipos de tributos y a niveles de alícuotas que
significan sacrificios de los otros objetivos perseguidos.
Principio de legalidad tributaria y prohibición de la analogía:
El principio de legalidad, cardinal en materia tributaria, exige

que una ley formal tipifique el hecho que se considere
imponible y que constituya la posterior causa de la obligación
tributaria (Fallos: 294:152 y 303:246).
De la misma manera, no es dable aceptar la analogía en la

interpretación de las normas tributarias materiales, para
extender el derecho o imponer obligaciones mas allá de lo
previsto por el legislador, habida cuenta de la jurisprudencia
que determina, en orden a la naturaleza de las obligaciones
fiscales, la vigencia del principio aludido (Fallos: 312:912 y
316:2329).
739
En el precedente, “Luisa Spak de Kupchik y otro c/ Banco
Central de la República Argentina y otro”, la Corte
estableció categóricamente que los principios y preceptos
constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el
establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas (Fallos:
155:290; 248:482; 303:245; 312:912, entre otros), y,
concordemente con ello, ha afirmado en reiterados
pronunciamientos que ninguna carga tributaria puede ser
exigible sin la preexistencia de una disposición legal
encuadrada dentro de los preceptos y recaudos
constitucionales, esto es, válidamente creada por el único
poder del Estado investido de tales atribuciones (causas e
“Eves Argentina S.A.”, Fallos: 316:2329 -considerando 10 y
su cita- y “Berkley”, Fallos: 323:3770).
Caso Kupchik, Luisa Spak de y Kupchik, Alberto Mario c/

B.C.R.A. y Estado Nacional (M.E.) s/ varios. Fallos: 321:366
A fs. 18/22, Luisa Spak de Kupchik y Alberto Mario Kupchik

demandaron al Estado Nacional (Ministerio de Economía) y al
Banco Central de la República Argentina a fin de obtener la
devolución de las sumas que este último les retuvo el 8 y el 12
de septiembre de 1989 en concepto del gravamen sobre los
activos financieros dispuesto por el decreto 560/89...
10) Que la jurisprudencia de esta Corte ha establecido
categóricamente que los principios y preceptos constitucionales
prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de
impuestos, contribuciones y tasas (Fallos: 155: 290; 248:482;
303:245; 312:912, entre otros), y, concordemente con ello, ha
afirmado reiteradamente que ninguna carga tributaria puede
ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal
encuadrada dentro de los preceptos y recaudos
constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder
del Estado investido de tales atribuciones (causa "Eves
Argentina S.A.", -Fallos: 316:2329- considerando 10 y su cita,
entre otros).
11) Que, asimismo, al pronunciarse en las causas "Video Club
Dreams" (Fallos: 318:1154) y L.62.XXXI "La Bellaca
S.A.A.C.I.F. y M. c/ Estado Nacional -D.G.I.- s/ repetición
D.G.I." -sentencia del 27 de diciembre de 1996, a cuyos
fundamentos corresponde remitir en razón de brevedad- el
740
Tribunal ha negado que razones de "necesidad y urgencia"
puedan justificar el establecimiento de cargas tributarias por
medio de decretos del Poder Ejecutivo. 12) Que, por aplicación
de la referida jurisprudencia, cabe concluir en que el decreto
560/89 resulta inconstitucional.
13) Que -por su parte- la posterior entrada en vigencia de la ley
23.757 tampoco es hábil para justificar la aplicación del
impuesto sobre los activos financieros con respecto a los hechos
imponibles controvertidos en estas actuaciones. Ante todo, cabe
destacar que sobre esta cuestión, el a quo -con sustento en
precedentes de esta Corte- consideró que si bien en ciertos
casos es admisible la retroactividad de las leyes tributarias, no
debía acordarse a la disposición citada efectos retroactivos -que
no surgen expresamente de su texto- en desmedro de la
protección que se ha reconocido a aquellas situaciones que -
como ocurre en el sub lite- han sido definitivamente concluidas
al amparo de la legislación precedente, y gozan por tanto de
protección constitucional, por integrar el derecho de propiedad.
Lo resuelto en este sentido en la instancia anterior, no ha sido
objeto de una crítica concreta y razonada por el recurrente,
quien ha omitido hacerse cargo de aquellos argumentos, lo que
impide alcanzar una conclusión distinta, y torna improcedente
al recurso en el aspecto señalado (Fallos: 295:99; 296:639;
300:656; 310:1147, entre otros).
14) Que consecuentemente, y bajo el imperio de nuestra Ley
Fundamental -texto 1853 - 1860- es inaceptable que un poder
de imposición cuyo ejercicio se halla a extramuros de ésta en
los términos señalados, pueda ser concebido como un
instrumento eficaz para sortear los óbices constitucionales de
otra norma -como el decreto 560/89- intrínsecamente irrita.
Merecen riguroso rechazo, pues, las argumentaciones
sustentadas en la conexión entre dos ordenamientos como los
examinados, por las que se pretende asignar efectos
convalidantes -con carácter retroactivo- a la ratificación de uno
de ellos por el posterior, y se arriba a la absurda conclusión de
que integrándose el uno con el otro, la constitucionalidad de
ambos textos queda salvaguardada. En efecto, si -como quedó
expresado- el Congreso Nacional no podía disponer hacia el
pasado sobre esta materia, aceptar la postura del fisco implica
desvirtuar y tornar inoperante mediante una disposición de
igual naturaleza infraconstitucional, la conclusión alcanzada en
el considerando 12, en torno a la invalidez del decreto citado,
741
establecida por esta Corte en su rol de custodio e intérprete
último de la Ley Fundamental (confr. Fallos: 1:340; 33:162;
310:1771, entre muchos otros). Por otra parte, este criterio es
concordante con lo establecido por el art. 99, inc. 3°, párrafo
segundo, del texto constitucional vigente desde la reforma de
1994, en tanto sanciona con la nulidad "absoluta e insanable" a
las disposiciones de carácter legislativo dictadas por el Poder
Ejecutivo, dejando al margen -obviamente- los especiales
supuestos en los que tales medidas son permitidas.
La Corte Suprema tiene dicho que si bien es cierto que debe

preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulta los
fines perseguidos por las normas, no lo es menos que el
respeto debido a esta regla no puede llevar al intérprete al
extremo de alterar las disposiciones de aquéllas, ya que el
control que ejercen los magistrados de su validez no los
autoriza a sustituirse a un órgano de otro poder del Estado
en una función que le ha sido conferida por ser el más apto
para cumplirla (F.598. XVIII “Fisco Nacional (D.G.I.) c/de
Angelis, S.A., Comercial, de Representación, Financiera e
Inmobiliaria s/cobro de impuesto - IVA”. Sentencia del 1° de
abril de 1982, considerando 5°).
Interpretación:
-En materia de interpretación de las leyes tributarias puede
afirmarse -con palabras de la Corte- que su exégesis debe
efectuarse a través de una razonable y discreta interpretación
de los preceptos del régimen impositivo y de las razones que
lo informan con miras a determinar la voluntad legislativa
(Fallos: 258: 149 y 307:412).
La uniformidad o generalidad de los tributos
La uniformidad del impuesto es debida al carácter extensivo

de la tributación y significa que cuando una persona física o
ideal se halla en las condiciones que marcan, según la ley, la
aparición del deber de contribuir, este debe ser cumplido
cualquiera sea el carácter del sujeto, categoría social, sexo,
nacionalidad, edad o estructura. No se trata de que todos
deban pagar tributos, según la generalidad, sino que nadie
deba ser eximido por privilegios personales, de clase, linaje o
742
casta. El límite de la generalidad está constituido por las
exenciones y beneficios tributarios, conforme a las cuales
ciertas personas no tributan, o tributan menos pese a
configurarse el hecho imponible. Estas exenciones y
beneficios, sin embargo, tienen carácter excepcional y se
fundan en razones económicas, sociales o políticas, cuya
razonabilidad es controlada por los jueces. Análogamente este
criterio se puede aplicar a la alícuota del tributo, que
determina su cuantía.
Confiscatoriedad e impuestos.
La confiscación es la privación a una persona de sus bienes y

la aplicación de éstos al fisco. Consiste en la adjudicación que
se hace al fisco de los bienes de alguna persona. La
confiscación es un doble castigo que recae sobre los
herederos de las personas sancionadas, sirve como doble
amenaza ya que surge el temor de dejar a su familia en la
indigencia.368 La Constitución la fulmina con una cláusula
pétrea.
El artículo 17 dice:
“…La confiscación de bienes queda borrada para siempre del
Código Penal argentino…”369
El origen de esta norma es la Constitución francesa de 1848
que decía370:
Artículo 12, La confiscación de bienes no podrá ser restablecida
jamás.
La prohibición absoluta de la confiscación de bienes no

incluye solamente la confiscación total sino la de cada uno de
ellos. Por lo tanto, a pesar que se utilicen eufemismos como
‘decomiso’, ‘incautación’ u otras que la habilidad burocrática
pudiera crear, la Constitución las prohíbe por igual.
368
Cf. Joaquín Escriche, Diccionario razonado de legislación y Jurisprudencia. P. 487,
369
Con mucho más realismo la reforma de 1949 decía ‘queda abolida para siempre de la legislación argentina.’
370
La Constitution du 4 novembre 1848 Article 12. - La confiscation des biens ne pourra jamais être rétablie.
743
El caso Marta Navarro Viola de Herrera Vegas c- Nación
Argentina. Sentencia del 19 de diciembre 1989. Fallos
312:2467.
Señaló el conflicto entre derecho tributario y la garantía de no

confiscatoriedad frente al derecho de propiedad que expresa:
“6º Que corresponde precisar, liminarmente, que conforme a los

términos del recurso extraordinaria y de la sentencia apelada,
la gestión que debe resolverse se limita a conformar la a
determinar la conformidad del gravamen creado por la Ley
22.604 con los preceptos constitucionales invocados, en
supuestos en los que, como el presente, lo bienes cuya
titularidad configura el hecho imponible no integran el
patrimonio del sujeto pasivo al momento a entrar en vigor la
citada norma legal…”
7º “Que una constante jurisprudencia de este tribunal ha
definido la tutela que el estado constitucional hace de la
propiedad, al establecer a que ella no se limita a una garantía
formal sino que tiende a impedir que se active de contenido real
aquel derecho. En este orden de ideas ha señalado que, para
que la tacha confiscatoriedad pueda prosperar, es necesaria la
demostración de que el gravamen cuestionado excede la
capacidad económica o financiera del contribuyente.
8º “Que la premisa de tal confusión esta constituida,
obviamente, por la existencia de una manifestación de riqueza
o capacidad contributiva como indispensable requisito de
validez de esto dos gravamen, la cual significa aun en los cosos
en que no exigen de aquella que guarden estricta proporción
con la cuantía de la materia imponible.
En tales condiciones no cabe sino concluir que la afectación del
derecho de propiedad resulta palmaria cuando la ley toma
como hecho imponible una exteriorización de riqueza agotada
antes de su sanción, sin que se invoque, siquiera, la presunción
de que los efectos económicos que aquella manifestación
permanecen a tal fecha en la esfera patrimonial del sujeto
obligado”
Con respecto a las característica que debe tener el impuesto

para que no afecte el derecho a propiedad puede citarse la
disidencia del Ministro Petracchi en los autos Tejidos
Argentinos Noresta S.A. contra Municipalidad de la
744
Ciudad de Buenos Aires que se encuentra en Fallos
314:1081 dice
“la leyes de orden público que establecen gravámenes
destinados a integrar las rentas de la Nación deben adecuarse
solamente a las limitaciones que pueden resultar de la falta de
razonabilidad del gravamen en orden a la equidad y
proporcionalidad establecida en la Constitución Nacional, a la
lesión patrimonial de un derecho de igual naturaleza
irrevocablemente adquirido al amparo de exigencias
constitucionales previas, al carácter opresivo del impuesto por
su incidencia o confiscatorio por su monto o a la aplicación de
normas o procedimientos que contestan a resultado análogos o
a la concurrencia de ambos factores.”
Con respecto al tope de la confiscatoriedad la Corte Suprema

estableció el criterio del 33% por ejemplo, caso Horvath,
Pablo contra Fisco Nacional, tomo 318 pag. 676 sentencia
del 4 de mayo de 1995.
“Para demostrar que la obligación tributaria que el estado
impone mediante el ahorro obligatorio es invalida
constitucionalmente, el contribuyente deberá probar su carácter
confiscatorio en forma concreta y circunstanciada conforme a la
pauta de fijar un 33% como tope de la presión fiscal, en el caso,
calculado sobre la capacidad del contribuyente establecido con
según los criterios de la ley 23.256, tope mas allá del cual
estaría comprometida la garantía del art. 17 de la Constitución
Nacional”
Este tipo de confiscatoriedad en los supuestos ha estado

reconocido por la Corte Suprema desde antiguo, por ejemplo
el caso Gobierno de Italia c-Consejo Nacional de
Educación de 1941 Fallos 190:159 asocio el tema del
impuesto con el derecho de propiedad
“a diferencia a lo que ocurre con el impuesto a la renta o con los
impuestos indirectos, un gravamen a la transmisión de un
legado que representa mas de una tercera parte del valor de los
bienes, es confiscatorio y violatorio a los derecho de propiedad
y de estar asegurado en los art. 14 , 17 y 20 de la Constitución
Nacional.”
También la Corte Suprema considero la manera en que se

explotaba un bien en el sentido que el tributo podía tener un
745
fin de distribución del ingreso. Por ejemplo en el caso Cobo
contra Provincia de Córdoba de 1941, Fallos 190:159 dijo
“ el impuesto territorial establecido por la ley 3787 de la
Provincia de Córdoba, que absorbe mas del 50 % de las
utilidad que produce el inmueble rural gravado, no obstante se
ve explotado en forma racional y eficiente de acuerdo a sus
condiciones y posibilidades, es confiscatorio y violatoria del art.
17 de la Constitución Nacional.”
El poder de imponer es el poder de destruir. McCulloch v.

Maryland, 17 U.S. 316 (1819), 17 U.S. 316 (Wheat).
El poder de imponer contribuciones sobre las personas y sus

bienes es esencial a la existencia misma del gobierno, y puede
ser legítimamente ejercido sobre los objetos a los que es
aplicable, con la máxima amplitud con que el gobierno puede
desear aplicarlo. La única garantía contra el abuso de este
poder se halla en la estructura del gobierno. Al imponer una
contribución, la legislatura actúa sobre sus electores. Esto
importa, en general, una garantía suficiente contra la
imposición errónea y opresiva…Que el poder de imponer
incluye el poder de destruir, que el poder de destruir puede
derrotar y transformar en inútil el poder de crear,..
Continúa diciendo John Marshall:
That the power to tax involves the power to destroy; that the
power to destroy may defeat and render useless the power to
create; that there is a plain repugnance in conferring on one
government a power to control the constitutional measures of
another, which other, with respect to those very measures, is
declared to be supreme over that which exerts the control, are
propositions not to be denied. But all inconsistencies are to be
reconciled by the magic of the word confidence. Taxation, it is
said, does not necessarily and unavoidably destroy. To carry it
to the excess of destruction, would be an abuse, to presume
which, would banish that confidence which is essential to all
government.
La redistribución de riqueza por normas mayoritarias.
746
Bajo un sistema de votación mayoritario el poder coercitivo
del Estado puede ser utilizado para satisfacer los deseos de
un segmento de la sociedad antes que las necesidades
colectivas. El sistema tributario es una forma por la cual se
puede apropiarse de recursos de algunos para distribuirlo
entre otros. Tanto la Constitución de los Estados Unidos
como la Argentina plantearon originariamente un sistema
tributario en el que los impuestos directos sobre la renta
fueran locales y no federales. La transformación de estos
impuestos de provinciales a nacionales tuvo historia y
argumentos diferentes. Una lectura del caso Pollock nos
indica, quizás en forma premonitoria, sobre las dificultades
constitucionales que plantea la existencia de sistemas
tributarios como el de la coparticipación de impuestos. La
solución adoptada finalmente por los Estados Unidos requirió
de un debate constitucional ampliado y de una reforma
constitucional, pero aun después de ello se estableció un
sistema separado de impuestos nacionales y estaduales.
En 1894 luego de un debate extenso y acalorado el Congreso

de los Estados Unidos estableció un impuesto del 2% sobre
los ingresos individuales y societarios proveniente de bienes
reales y personales. Poco después que la norma entrara en
vigencia se planteo el caso Pollock v. Farmer’s Loan &
Trust Co., en el cual un accionista intento impedir a la
sociedad comercial que pagara el impuesto a las ganancias ya
que ese impuesto era inconstitucional.
El caso Pollock v. Farmer’s Loan & Trust Co.,
El Chief Justice Fuller,

Los hombres que redactaron y adoptaron ese instrumento [la
constitución] habían emergido recientemente de la lucha por la
independencia cuyo grito unificador había sido “los impuestos
y la representación van juntos”...
El principio es que el consentimiento de aquellos que deben
pagar es esencial para la validez de cualquier impuesto.
Los estados están, para todos los objetivos nacionales, unidos
bajo la misma autoridad soberana y gobernados por las
mismas leyes. Pero de la misma manera que retienen su
jurisdicción sobre todas las personas y cosas bajo sus limites
747
territoriales.. son cuidadosos para comprender que los
impuestos y la representación deben ir juntos, de tal manera
que la soberanía reservada no debe ser eliminada, y que
cuando el Congreso y especialmente la cámara de
representantes, que es donde se estableció especialmente que
todas las normas tributarias deben originarse, votan un
impuesto sobre la propiedad, debe ser con conciencia y bajo la
responsabilidad que al hacerlo el impuesto debe caer
proporcionalmente sobre los electores inmediatos de aquellos
que los han impuesto.
Nada puede ser más claro que lo que la Constitución
quiso evitar, era el ejercicio por el gobierno general del
poder de establecer impuestos directos sobre las
personas y la propiedad dentro de un estado, a través de
una mayoría formada por los otros estados.
Fue necesario una enmienda constitucional en 1913 la XVI

que estableció los impuestos directos federales.
Sistemas de competencia tributarias en un sistema

federal.
De acuerdo con la mayor o menor autonomía para recaudar

impuestos en un sistema federal, podemos agrupar los
siguientes sistemas:
1. Separación de fuentes con competencias exclusivas de
cada gobierno, nacional, provincial o municipal.
2. Concurrencia de fuentes, con competencias compartidas
por cada nivel de gobierno.
3. La de alícuotas locales adicionales sobre los tributos
nacionales.
4. La de participación o coparticipación sobre impuestos
legislados por el gobierno nacional, con criterios de
asignación de tipo devolutivo, o redistributivo, o mixto.
5. La asignación de fondos (aportes o transferencias) del
gobierno nacional, ya sea a través de aportes no
condicionados o de aportes condicionados. Estos
últimos son los que tienen una contrapartida federal a
la inversión local. O son aportes con fines específicos.
748
Los dos primeros son los que más se adecuan a la estructura
de una Constitución federal, de ambos el sistema de
separación de fuentes es el que permite un mejor control
fiscal de los gobiernos, ya que la presión fiscal ejercida sobre
una determinada base queda claramente identificada con
relación al gobierno que la ha generado. En los casos en que
diferentes gobiernos concurren simultáneamente a gravar
una misma base, particularmente si son impuestos
indirectos, no quedará claro al ciudadano de donde proviene
la carga de impuestos que debe soportar.
La principal crítica a los sistemas fiscales centralizados, en

especial cuando se trata de recaudación tributaria, es en
relación a la correspondencia fiscal y a la sobredimensión del
gasto público. La descentralización de las facultades fiscales
induce a una mayor transparencia e imputabilidad fiscal.
Dicho de una manera simple, facilita el conocimiento del
destino de los fondos recaudados por los impuestos. Por el
contrario, si el sistema es centralizado la tarea
gubernamental para aumentar los recursos es la fortalecer su
tarea de ‘lobby’ sobre el fondo común de recaudación. Ya que
como los impuestos recaudados localmente son exiguos un
aumento del gasto local requeriría un aumento excesivo de la
presión tributaria sobre los contribuyentes locales. De esta
manera, algunos gobiernos locales constituyen un ‘cartel
tributario’ que distorsiona todo el sistema representativo. En
esos casos el acuerdo fiscal federal debe ampliar la base
tributaria provincial, la descentralización tributaria, y si
existen brechas entre jurisdicciones podrán existir
transferencias de nivelación. La Constitución de 1853-60
estableció el sistema de separación de fuentes y esto es
comprensible ya que las federaciones fuertes son las que los
gobiernos locales viven de su propia recaudación.
La competencia tributaria entre la Nación y las

provincias.
La distribución de los recursos entre la Nación y las

provincias se puede dividir en tres etapas fundamentales.
749
1. Una primera etapa que va de 1853 a 1890 y que el
denomina de la separación de las fuentes tributarias
(por respetar la asignación de recursos prevista en la
Constitución). Respetando las pautas establecidas en los
artículos 4, 9, 11 y 12 (y dado el peso de los derechos de
importación y exportación en la pauta redistributiva del
–entonces- artículo 67, inciso 8º.
2. Un segundo periodo al que llama de concurrencia de
hecho que parte de 1890 hasta 1929; reconociendo
como origen la crisis económica, financiera (y política)
de 1890 que implico una disminución de los ingresos
aduaneros (que representaban en esa época cerca de
4/5 del total de la recaudación fiscal, el resto de estaba
conformado por un entramado de tasas y algunos
impuestos percibidos por el gobierno nacional como
poder local en el ámbito de la Capital Federal) y ante la
imposibilidad de contraer nuevos empréstitos externos,
se establecieron impuestos internos nacionales que en
principio tuvieron poca participación respecto del total
recaudado, pero que con el correr de los años tuvieron
un participación significativa. El fundamento
constitucional de esta etapa se basa en los artículos 4 y
en el (entonces) 67 inc. 2 de la C.N.
3. Finalmente una tercera etapa de caracterizada por la
coparticipación impositiva esta etapa que va desde 1930
hasta la actualidad. Los efectos sufridos por nuestra
economía e los años 30´producto de la crisis de 1929,
derivo en que el gobierno nacional en un intento de
lograr un reordenamiento de los sistemas tributarios a
efectos de lograr un mejor aprovechamiento de la base
tributaria y evitar los problemas de doble imposición;
sanciona tres leyes la 12.139 de unificación de los
impuestos internos, la 12.143 que transforma el
impuesto a las transacciones en el impuesto a las
ventas, y la ley 12.147 que prorrogaba la aplicación del
impuesto a los réditos (este paquete de medidas se
sanciono conjuntamente y entro en vigencia el 1 de
enero de 1935). Al concentrar de esta forma el estado
nacional los principales recursos tributarios, se
desdibuja la organización federal y evidentemente se
torna necesaria la existencia de un régimen que
establezca algún tipo de compensación a las provincias
750
por la cesión realizada de sus fuentes tributarias (para
las cuales solo estaba contemplada en nuestra C.N. la
concurrencia temporal de competencias con el gobierno
nacional –me refiero a los impuestos directos), es así
como surge el régimen de coparticipación federal de
impuestos. Estableciéndose distintas leyes convenio
(leyes 20.221, 23.548) que establecían que el reparto
debía efectuar atendiendo o contemplando criterios
objetivos de reparto; de equidad, solidaridad y dando
prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional.
De esta manera el artículo 75 quedó redactado de esta

manera:
2º. Imponer contribuciones indirectas como facultad
concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas,
por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el
territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad
común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones
previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de
las que tengan asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y
las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas
contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de
los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de
Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a
las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas
contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa,
solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y
deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada
unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las
provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones
sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley
del Congreso cuando correspondiere y por la provincia
interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso
751
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y
fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso,
según lo determine la ley, la que deberá asegurar la
representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos
Aires en su composición.
3º. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos
coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial
aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
A pesar de las intenciones que inspiraron este régimen la

practica institucional (tributaria) demostró la dependencia
financiera de los gobiernos provinciales a este sistema;
también se puede señalar los incentivos negativos que se
generan cuando no existe una relación directa ente el gasto y
los recursos (se tiende a un mayor nivel de gastos).
La incorporación con rango constitucional del sistema de

coparticipación federal de impuestos implementada a través
de la reforma de 1994 no hace más que ratificar estos
inconvenientes y por otra parte el mecanismo agravado que
establece para su reforma (por ende de la actual distribución)
la torna casi en un contenido pétreo por su inamovilidad.
752
El costo de los derechos.
El término “derechos” tiene muchos matices en su

significado. Podemos limitar el análisis a dos alternativas, la
ética y la descriptiva. La primera asocia los derechos con
principios morales y con ideales. Identifica los derechos
preguntándose que derechos tiene moralmente cada persona.
Es una búsqueda ética, valorativa y justifica los derechos
como intereses humanos que no pueden ser ignorados sin
una justificación especial. Una segunda alternativa plantea
los derechos en forma descriptiva y menos valorativa. Esta
más interesada en explicara como funcionan efectivamente
los sistemas jurídicos y menos orientada hacia su
justificación. No es una visión de escepticismo ético sino que
se concentra en el estudio de los intereses que una sociedad
política organizada protege efectivamente. De esta manera un
interés se transforma en un derecho cuando un sistema
jurídico concreto dedica recursos para defenderlo.
Esta visión supone a los derechos individuales como

consecuencia del derecho vigente. Son derechos concretos y
directamente aplicables, y son poderes concedidos por la
comunidad política. La existencia de un derecho es asociada
a la existencia de la Constitución. En algunos casos un
derecho existe solamente cuando su protección está incluida
esta incluido en el presupuesto. Esto incluye tanto a las
libertades negativas, que requieren la protección del Estado,
tanto como las libertades positivas que requieren de la acción
del Estado. En el primer caso, tomando como ejemplo los
derechos de propiedad, se requiere de un sistema judicial y
de una forma de protección policial. En el segundo, como en
el caso de las prestaciones de seguridad social, deben ser
incluidas en el presupuesto para que se efectúen los pagos
correspondientes.
Los derechos individuales son bienes públicos. La calidad

y extensión de la protección de los derechos depende de los
gastos privados tanto como de los públicos. Como la
protección de los derechos impone costos sobre los
particulares tanto como en el presupuesto público,
753
necesariamente valen más para algunas personas que para
otras.371 Los derechos tienen costos sociales al mismo tiempo
que costos presupuestarios. Por ejemplo los daños efectuados
a particulares efectuados por imputados que han sido
liberados por el sistema judicial, pueden ser considerados
como los costos sociales de un sistema que toma medidas
estrictas para proteger los derechos de los acusados. Sin
embargo, el costo presupuestario de los derechos es una
forma sencilla de análisis, concentrarse en el presupuesto es
la manera más fácil de llamar la atención a la dependencia
fundamental de las libertades individuales de las
contribuciones que la sociedad hace colectivamente, a través
de los impuestos, y que son administradas por los
gobernantes y funcionarios.
Los costos y beneficios netos no pueden ser ignorados.

Algunos derechos a pesar de su alto costo, aumentan la
riqueza social imponible en tal dimensión que puede decirse
que son auto financiables. El derecho a la propiedad privada
es un ejemplo notorio. El derecho a la educación es otro. La
inversión publica en la protección de esos derechos ayuda a
aumentar la base imponible sobre la cual depende la
protección activa de los derechos.
A pesar que el costo de los derechos es evidente, puede

aparecer frente a nuestra conciencia jurídica como una
paradoja o una amenaza a la visión del Estado de derecho.
Establecer que un derecho tiene costos es confesar que
tenemos que conceder algo para preservarlo. Ignorar los
costos es dejar estos pagos fuera de la imagen algo romántica
de la defensa de nuestros derechos. Esto lleva a imaginar que
los derechos fundamentales son esencialmente gratuitos, es
decir sin costo para su preservación. Esta imagen olvida los
costos muchas veces evidentes de la preservación de los
derechos. Basta imaginar solamente los costos fácilmente
identificables de la administración de justicia o de las
indemnizaciones por expropiaciones. Al mismo tiempo puede
establecerse el costo social producido por la indeterminación
del derecho proveniente de la dilación en las decisiones
371
Stephen Holmes & Cass Sunstein. The Cost of Rights. Why Liberty depends on Taxes. New York, Norton. 1999. p. 21.
754
judiciales, con mayor evidencia en el caso de la Corte
Suprema.
Cuando una decisión judicial establece un pago de dinero

público, debe tenerse en cuenta que esos recursos pueden
gastarse en bienes públicos imprescindibles como la
educación, la seguridad o la salud. Cuando un juez insiste en
una negociación para llegar a una conciliación entre las
partes, tiene presente que el ahorro obtenido en la duración
de un proceso es también dinero público al que se le puede
dar un mejor uso que continuar eternamente un proceso.
Esta doctrina fue reconocida por la Corte Suprema de los

Estados Unidos en el caso Matthews v. Eldridge, 424 U.S.
319 (1976)
“El interés del gobierno y por lo tanto el del público, en la
conservación de recursos fiscales y administrativos escasos es
un factor que debe ser sopesado. En algún momento el
beneficio de una garantía adicional para el individuo
afectado por la acción administrativa y a la sociedad, en
términos que la garantía aumentada es justa, debe ser
sopesado con el costo. El costo significativo de proteger a
quienes, en el proceso administrativo preliminar aparecen como
no merecedores del derecho reclamado, puede finalmente
provenir de los bolsillos de los merecedores del derecho ya que
los recursos disponibles para cualquier programa de bienestar
social no son ilimitados.”
Es conveniente recordar que la actitud arbitraria de la

administración en la redacción de reglamentos y actos
administrativos, sumados a la falta de garantías del
procedimiento inquisitivo, hace que el control judicial sea
imprescindible y finalmente costoso. Sin duda la existencia
de un efectivo debido proceso administrativo constituiría un
ahorro para la administración.
La actitud de los jueces calificada como “conservadora” por

muchos abogados al definir con precisión la extensión de
ciertos derechos individuales que suponen altos costos
fiscales, es en gran medida debida a la conciencia judicial del
alto costo de la protección de los derechos.
755
¿Hay límites en la protección de los derechos?
Holmes y Sunstein recuerdan el origen bélico de los derechos

sociales. Señalan que el estado de bienestar norteamericano
tuvo su origen lejano en los beneficios extensos concedidos a
los veteranos de la Guerra Civil. Esta situación se profundizó
luego de cada una de las guerras en las que participo ese
país. Esto explica la voluntad por parte de los contribuyentes
de hacer el esfuerzo para financiar un conflicto bélico y luego
ese esfuerzo continúa para proteger a quienes han hecho una
contribución de sangre. Los derechos se estabilizan
políticamente como parte de un acuerdo social.372 Esto
supone que todos los derechos incluyendo los derechos de
propiedad están sujetos a una renegociación permanente.
El equilibrio entre el nivel de impuestos y la protección de los

derechos de propiedad se basa en el intercambio de
impuestos por protección, que es mutuamente beneficioso,
tanto para los contribuyentes como para el gobierno. Los
contribuyentes están dispuestos a pagar, en alguna medida,
para tener su propiedad protegida contra vándalos,
delincuentes y otros peligros. Por su parte, el gobierno esta
dispuesto a limitar sus ímpetus confiscatorios, no solamente
porque hay incentivos políticos, sino porque los funcionarios
comprenden que recursos confiables a largo plazo estarán
disponibles si los habitantes tienen el incentivo de aumentar
su riqueza, llevar sus libros y registros en forma confiable e
invertir sus ahorros dentro del país. Esta relación cooperativa
aumenta la seguridad de ambas partes, extiende sus
horizontes temporales y permite a ambas partes a llevar
adelante una planificación de largo plazo en sus inversiones.
El derecho de propiedad debe ser comprendido como una

condición indispensable de la ciudadanía democrática. Si la
propiedad puede ser confiscada por el capricho de los
gobernantes las personas no tendrán la independencia y la
seguridad que les permita criticar al gobierno abiertamente.
Si sus ahorros o sus bienes pueden ser apropiados o
destruidos por delincuentes vivirán en el temor y con la
372
Holmes & Sunstein, op. cit. pag. 194.
756
constante preocupación de ocultar sus ganancias. Ninguno
de estos estados de ánimo hacen ciudadanos ejemplares.
Las declaraciones de derechos tienen asociada una premisa

tácita, las libertades particulares tienen costos públicos. Esto
no ocurre solamente con las libertades positivas, es decir la
seguridad social, el derecho a la salud, la educación o la
vivienda, sino también con las libertades negativas. Es decir
que el derecho de propiedad, la libertad de contratar, la
libertad religiosa y en general todos los derechos individuales
tienen un costo en su protección. Desde el punto de vista de
las finanzas publicas, todos los derechos son licencias para
que los individuos persigan sus objetivos individuales o
conjuntos utilizando bienes colectivos, estos incluyen la
participación en bienes privados que han sido acumulados
bajo la protección de la comunidad. Esta dependencia de los
derechos individuales de los funcionarios públicos que
perciben impuestos y los gastan, sugiere que la distinción
entre libertades negativas y positivas o entre derechos
operativos y programáticos es especiosa. Ya que todos los
derechos requieren para su aplicación de la acción de
funcionarios que tienen para concretarlos un numero
limitado de recursos y deben asignarlos estableciendo
prioridades.
La libertad de contratar que transforma promesas en

obligaciones vinculantes es un modelo. El derecho de concluir
contratos obligatorios crea hábitos de cumplimiento de
promesas que promueven la prosperidad económica, que
beneficia a toda la sociedad. La eficiencia en la economía
constituye un bien público y no solamente privado. La
eficiencia se asegura a través del diseño inteligente, la
asignación correcta, la aplicación confiable y la
financiación publica de los derechos individuales.
El costo de los derechos no plantea solamente cuestiones de

control democrático y transparencia en el proceso de
asignación de recursos, señala también el problema ético de
la equidad en la distribución. Al describir los derechos como
inversiones públicas se indica que éstas no solo deben ser
prudentes sino también equitativas. Lleva a preguntarse si
las asignaciones de recursos que hacen la legislación y los
757
reglamentos benefician a la sociedad en su totalidad o
solamente a grupos de interés que tienen un buen contacto
político con legisladores y gobernantes. Indica si las
prioridades de nuestra legislación van dirigidas hacia grupos
poderosos o en defensa del bienestar general. El estudio de
los costos es un mecanismo que lleva a la reflexión sobre
estas cuestiones porque pone en evidencia el carácter
distributivo que tiene toda asignación de derechos. La regla
aplicable es que, en caso de conflicto sobre la asignación de
recursos, la toma de decisiones no debe ser oculta sino de
una manera abierta y democrática.
La deliberación publica, incluyendo las decisiones judiciales,

sobre los derechos individuales y los recursos que se asignan
a su implementación debe concentrarse en las siguientes
cuestiones.
1) ¿Cuantos recursos públicos deseamos gastar en

cada derecho?
2) ¿Cuál es conjunto óptimo de derechos, teniendo
en cuenta que los recursos que se asignan para proteger
un derecho no estarán disponibles para proteger a los
demás?
3) ¿Cuales son las mejores formas para conceder la
mayor protección de derechos al menor costo?
4) ¿Redistribuyen los derechos, tal como están
definidos y aplicados en la actualidad, la riqueza de una
manera que pueda ser justificable públicamente?
Las respuestas que se den a estas preguntas determinarán que

los juicios de valor que se hagan sobre los derechos puedan
hacerse en forma informada y de esta manera puedan ser
sometidos a análisis crítico y a debate público.
La asignación de recursos en los derechos individuales.
La asignación de los poderes constitucionales crea incentivos

para que los funcionarios electos provean los bienes públicos
que los ciudadanos prefieren, de esta manera aumentando la
utilidad general. A veces, sin embargo, algunos ciudadanos
758
prefieren restringir la libertad de otros ciudadanos. Esto
puede ser porque pertenezcan a una minoría antipática o
porque tengan medios económicos de los que los demás
quieren apoderarse o porque son débiles y no pueden
defenderse dentro del proceso político. En estas
circunstancias, los individuos vulnerables necesitan la
protección frente al proceso político. El establecimiento de los
derechos individuales en la Constitución provee alguna
protección frente a la política. Pero en una democracia,
circunscribir el poder de la mayoría de los ciudadanos o de
sus representantes electos, requiere de alguna justificación.
Los “derechos” son una palabra con propósitos variados

dentro de los conceptos jurídicos. Algunos derechos son
títulos creados por la obligación de otro. Es el caso de un
contrato de mutuo. En este caso, alguien tiene derecho a un
beneficio porque algún otro tiene la obligación de proveerlo. A
diferencia de un contrato, una ley puede imponer un deber
general estableciendo un derecho. Pueden existir deberes sin
derechos, por ejemplo es el deber de un policía proteger a los
ciudadanos, pero los ciudadanos pueden no tener el derecho
a la protección policial.
Porque lo que caracteriza al derecho es que quien es titular

de ese derecho puede tener un remedio legal a la violación del
deber correlativo. Imponer el cumplimiento del deber
asociado a un derecho es generalmente función judicial. Es
por ello que la extensión de los derechos constitucionales está
asociada al remedio judicial que dispongan para su
cumplimiento.
Los derechos individuales establecidos en las constituciones

a partir del siglo XVIII tienen el fin de proteger la autonomía
de las personas y de su voluntad. Los derechos
constitucionales dan al individuo una zona de discreción para
hacer las decisiones fundamentales de su vida sin la
dominación o manipulación por el estado. Los derechos
individuales proveen el fundamento legal para una sociedad
de personas autónomas. La apreciación de una vida
autónoma y de una sociedad de individuos provee de un
motivo para establecer los derechos individuales en la
Constitución. Los derechos individuales que proveen esta
759
autonomía a las personas son llamadas libertades. Dos
aspectos del derecho aseguran estas libertades, la primera es
que el individuo que tiene una libertad no está obligado ni
tiene prohibido, hacer una actividad. El segundo es que las
demás personas tienen prohibido interferir con el ejercicio de
la libertad.
Para expresar estos hechos en una forma más abstracta, se

puede hacer una definición de libertades sencilla. Si x denota
una actividad como “hablar”, “publicar”, “reunirse”, podemos
decir que en general una persona tiene la libertad x si no está
obligada a o tiene prohibido x y si los demás tienen prohibido
interferir con su x. Una persona que no está obligada, si tiene
prohibido x, tiene permiso a x. Prohibir a los demás de
interferir con x lo protege. Por lo tanto, una libertad puede ser
definida como un permiso protegido. El objetivo de los
derechos individuales es el de proveer a la base legal de la
autonomía, y su estructura lógica son los permisos
protegidos.
¿Cuál es el valor de los derechos individuales? Si un gobierno

viola los derechos constitucionales, se puede demandar por
un resarcimiento373.
En ese caso, un tribunal pone un precio sobre el derecho

individual violado. En el caso Pembaur vs. City of
Cincinnati, 475 vs. 469, 483 (1986), la Corte Suprema
estableció el requisito de la “decisión política” para
diferenciar la acción ilícita individual de funcionarios, de la
acción de los gobiernos responsables. En este último caso el
responsable que debe indemnizar es el gobierno que violó los
derechos individuales.
El aumento de la extensión de un derecho puede significar la

disminución de la extensión de otro derecho. El equilibrio
entre derechos puede ser descripto como una evaluación del
costo de oportunidad de un derecho en los términos de otro
derecho.374 Un tribunal que otorga un resarcimiento o que
373
ver el 42 US Code 1983 que menciona la posibilidad de demandar también a las personas que priven a un ciudadano “de
cualquier derecho, privilegio o inmunidad asegurado por la Constitución y las leyes”
374
Costo de oportunidad. El costo alternativo de oportunidad de la producción de una unidad del bien x es la cantidad del bien y
que debe sacrificarse para utilizar los recursos en la producción de x en lugar de y. Este es el costo social de la producción de x
760
tiene que equilibrar derechos en competencia debe establecer
un valor a cada uno de ellos.
Luego de discutir el precio de la libertad debemos considerar

su costo. La definición de una libertad como un permiso
protegido sugiere dos tipos de costos. Primero, proteger la
libertad requiere recursos como son, entre otros, los de
policía y fuerzas armadas, así como los costos de educación
para la libertad. Segundo, aumentar la libertad puede
significar sacrificar otros valores, de manera que la libertad
tiene un costo de oportunidad. Por ejemplo, aumentar la
libertad de los propietarios de desarrollar sus terrenos les
permitiría construir edificios elevados que reducen la luz de
sus vecinos.
En principio, el aumento de una libertad no interfiere

necesariamente con otra libertad. Es por ello que las
definiciones de cada libertad son sencillas. Pero
eventualmente una libertad se expande en su utilización
hasta que el aumento de un derecho significa el conflicto con
otro que decrece. De allí, que a pesar de las definiciones
claras de los derechos los casos que de su definición en el
margen, es decir, en conflicto con otros derechos, suponen
situaciones complejas. Cuando la expansión de una libertad o
de un derecho entra en conflicto con otra libertad, ese plexo
de derechos aumenta su frontera. En esta frontera de la
libertad, se hace un intercambio y el valor de un derecho se
mide en el valor con el intercambio de otro derecho. En
general, el costo de oportunidad de aumentar la extensión de
una libertad equivale al valor en la disminución resultante de
otras libertades.
El análisis de costo beneficio mide el valor por su precio y

costo, si un tribunal aplica este método para decidir la
extensión de una libertad dada al ciudadano por el derecho,
el tribunal podría encontrar la extensión óptima de la libertad
al comparar la demanda de ella por los ciudadanos y el costo
de aumentar su oferta.
Las libertades como bienes públicos.
761
En el análisis precedente se analizó la libertad como bien
privado. Esta descripción puede llevar a alguna confusión ya
que cada persona puede tener una cantidad diferente del
mismo bien privado. Sin embargo, las instituciones
democráticas típicamente garantizan las mismas libertades
para todos. Teniendo en cuenta la limitación de la igualdad,
la libertad de una persona no puede cambiar sin un cambio
similar en la libertad de todos. Mi libertad de expresión no
puede cambiar sin un cambio similar en la libertad de todos.
Esto plantea que una persona tenga la voluntad de pagar

más que lo que ahora puede por tener más libertad y podría
hacerlo si tuviera más riqueza. Esto lleva a pensar dónde
elegir un punto equilibrado entre diferentes aspiraciones de
derechos para diferentes posiciones de riqueza.
En el caso de los bienes públicos, todos recibimos la misma

cantidad del bien pero las diferentes personas lo valoran
diferentemente. Esta es una característica de los bienes
públicos como la seguridad, el aire puro o la utilización de
una plaza. En cambio, la demanda de bienes privados como
zapatos o automóviles, cada uno en un mercado libre paga el
mismo precio y diferentes personas compran cantidades
diferentes. Tratar a las libertades como bienes públicos
enfatiza la limitación de la igualdad de acuerdo con la cual
todos tienen la misma cantidad de cada libertad
proporcionada por el estado, aún cuando personas diferentes
valoren las libertades en forma diferente.
El costo de los derechos y el proceso judicial.
El pleno ejercicio de los derechos constitucionales supone

que puedo ir a un juez para que, mediante un procedimiento
establecido previamente, éstos sean reconocidos. La pregunta
siguiente es ¿Qué ocurre si este procedimiento es tan
complicado y lento que no hace posible un rápido y pleno
reconocimiento de los derechos constitucionales?
Supone que puedan existir medios procesales que permitan

la rápida solución de los procesos cuando el derecho
constitucional mencionado es reconocido. Al mismo tiempo
762
debe siempre mantenerse plenamente el carácter diálogico del
proceso judicial, lo que excluye medidas cautelares inaudita
parte. Debe tenerse en cuenta que éstas, las medidas
cautelares inaudita parte, tienen una sospecha de
constitucionalidad si asignan medidas gravosas sin que
fuera escuchada la parte demandada y solamente pueden
concederse en circunstancias muy excepcionales.
La solución es fortalecer los acuerdos conciliatorios como

el modo habitual de conclusión del proceso. Es el llamado
ante juicio.
El Ante juicio o pre trial es una aplicación organizada la

autonomía de la voluntad al procedimiento judicial.375 El
ante juicio asegura una solución eficiente al conflicto ya
que las partes al acordar un resultado se encuentran en una
situación mejor que la que se encontraban antes del
acuerdo.
Hay casos que no son resueltos por una transacción entre las
partes, por las dificultades que podemos citar:
1. casos que requieren una decisión judicial para
ser resueltos, por tratarse un punto de derecho
litigioso complejo;
2. casos que son baratos para tramitar lo que
reduce los incentivos para una transacción;
3. que una de las partes ponga un valor especial en
tener una decisión judicial sobre el tema por
razones como obtener un precedente para casos
análogos o por reputación profesional;
4. casos que incluyen una cuestión que no es
fácilmente negociable como podría ser un valor
fundamental y,
5. por la existencia de altos costos de transacción
asociados con un acuerdo si se lo compara con
buscar una solución en un tribunal.
En todos los demás casos la solución del ante juicio es

preferible a la decisión judicial.
375
En la justicia federal civil en EEUU, más del 90% de los casos son acordados entre las partes antes de la sentencia.
763
La solución del ante juicio ocurre cuando las partes ya han
iniciado el juicio, un acuerdo previo a la iniciación del pleito
no lo es estrictamente. Son acuerdos logrados entre las
partes con la participación del juez en cualquier momento
entre la iniciación del juicio hasta el dictado de la sentencia.
Pueden abarcar temas variados, generalmente un acuerdo
sobre la prueba a producir, para evitar la que es costosa o
innecesaria, hasta un acuerdo que termina el pleito.
Uno de los elementos son las conferencias de ante juicio,

son las que el juez, o en algunos casos su representante,
tiene con las partes en cualquier momento del juicio. Estas
conferencias son generalmente convocadas cuando el juez
considera que puede haber una conciliación en algún tema
considerado en el proceso. Esto puede ser la aceptación de un
medio de prueba, la transacción sobre alguna parte de la
pretensión original o la conciliación del pleito entablado. La
Rule 16 (a) de las Normas del procedimiento civil federal de los
Estados Unidos, conceden a los jueces de distrito el poder
discrecional para solicitar a los abogados y a las partes
para que comparezcan ante el tribunal para estas
conferencias de ante juicio. La 16 (c) requiere que cada
parte este disponible ante al juez, aunque sea por vía
telefónica, para considerar un acuerdo posible en una
conferencia de ante juicio. El artículo 16 (a) especifica las
siguientes objetivos y objetivos de las conferencias:
1. hacer expeditiva la disposición de la acción.
2. establecer un control temprano y continuo para
que el caso no se extienda indebidamente por falta de
administración.
3. des incentivar actividades que dilapiden recursos.
4. mejorar la calidad del juicio a través de una
preparación adecuada, y
5. facilitar la conciliación del caso.
Los letrados participantes no pueden alegar que no están

autorizados para participar en mociones de ante juicio,
porque la Regla 16 (c) dice que al menos uno de los letrados
de cada parte que participan en una conferencia “deben
tener autoridad para acordar estipulaciones y hacer
admisiones referidas a todas las materias que los
764
participantes pudieran anticipar razonablemente que
pudieran ser discutidas.”
Los jueces pueden dictar órdenes de ante juicio que son las
que resuelven una cuestión antes de la sentencia. 376
376
Para conocer el procedimiento de ante juicio ver. R. Lawrence Dessem. Pretrial Litigation. West Group. St. Paul, 1998.
765
Los derechos del consumidor y la defensa de la
competencia como garantías constitucionales.
La defensa de la competencia, también llamada normas

antimonopolio, se caracteriza por asegurar la maximización
del bienestar general. El Estado por mandato constitucional
debe preocuparse por defender los intereses de los
consumidores. (Art. 42 de la Constitución) Aún partiendo de
la idea que los consumidores no son ingenuos y que las
empresas no tienen como objetivo único estafarlos, hay
problemas que dificultan que las fuerzas del mercado
funcionen libremente y puedan asegurar en todos los casos
una defensa adecuada de los intereses de los consumidores.
La protección constitucional está dirigida a la parte más débil
de una transacción, en general es el consumidor, esto supone
que debe favorecérselo siempre. Por lo tanto son
inconstitucionales las medidas protectoras de sectores
empresarios que perjudican al consumidor, y que buscan
rentas indebidas a través de la reglamentación, generalmente
obteniendo precios más elevados.
La defensa del consumidor supone los problemas de

información que tienen frente a actores económicos mejor
informados.
Las asimetrías de información.
Es razonable suponer que las empresas tienen mayor

conocimiento que los consumidores del producto que venden.
Por ello existen dos trabas potenciales para que los
consumidores reciban la calidad que esperaban al momento
de compra.
1. La selección adversa y
2. el incentivo a sub-asegurarse por defectos de calidad.
En el caso de la selección adversa los consumidores no
conocen con precisión la calidad de cada uno de los bienes
que se venden en el mercado. Esta simetría de información
puede llevar a que los productos que se comercialicen sean de
una calidad inferior a la deseada porque nadie está dispuesto
a pagar por obtener mejores atributos si no tiene alguna
766
certeza de que va a recibirlos efectivamente. El precio
promedio del mercado va a reflejar la probabilidad de que
existan bienes de inferior calidad y esto desalentará a los
productores que quieren ofrecer un producto más sofisticado.
Este problema puede ser resuelto en algunos casos porque
existen mecanismos para premiar a quien brinda una mejor
calidad. Allí aparece el papel de las marcas comerciales, la
publicidad o los activos específicos que pueden convertirse en
una señal para los consumidores acerca que el oferente tiene
algo que perder si no cumple con sus promesas de calidad.
El segundo problema de la asimetría de información se refiere

a una tendencia de los consumidores a sub-asegurarse por
los defectos de calidad de los bienes adquiridos. Si quien
compra el bien conociera perfectamente todos los riesgos que
existen por el uso de un producto, tanto los presentes como
los futuros, podría hacer una elección que incluyera todos los
costos, es decir el precio del bien y los costos asociados a un
eventual daño en el futuro si se concreta un siniestro
posterior. Entre otras alternativas y, si tienen aversión al
riesgo, podría asegurarse en el mercado. El problema surge
cuando el consumidor no puede evaluar con relativa
precisión estos costos eventuales. En este caso existirá una
tendencia a solicitar una calidad inferior a la deseable, que es
la que hubiera obtenido si no hubiera existido la información
deficiente.
Si existen asimetrías de información entre los

consumidores y las empresas es posible que estas últimas al
lanzar un producto al mercado no internalicen todos los
costos que existen asociados a tal decisión. Como es el caso
de los daños ambientales que produzcan o el incumplimiento
de reglas de salud. Se trata de una externalidad negativa a la
cual el mercado no le pone un precio, existirá un daño a los
consumidores mayor que el deseable. Una solución para
estas externalidades es crear mecanismos que permitan
internalizar el nivel de las empresas todos los costos sociales.
Una manera es la reglamentación que obliga a las empresas a
indemnizar, en este caso el gobierno normalmente establece
un nivel de calidad y establece sanciones administrativas por
el incumplimiento de dichas normas. Esto se justifica en los
casos que el gobierno pueda tener alguna ventaja de
767
conocimiento clara sobre el propio consumidor. O en los
casos donde se puede dar información a los consumidores
sin generar un costo importante a las empresas, o que estas
no tienen ningún incentivo a proporcionar.
La alternativa es la solución judicial. Generalmente para

que esta funcione se requiere un sistema de responsabilidad
objetiva. Bajo este sistema el afectado solo debe probar que el
consumo de un producto determinado le causó un perjuicio y
la empresa debe indemnizarlo independientemente de la
culpa que haya tenido al fabricarlo. En este caso el Poder
Judicial aparece como el regulador. Tiene ventajas
considerables el sistema judicial. Se trata de un órgano que
no puede ser capturado por los grupos de presión, al mismo
tiempo también las características del proceso adversarial
que asegurarán una correcta valuación de las circunstancias
del caso estableciendo procedimientos conocidos y
generalmente mucho más rápidos que los de un sistema
administrativo.
La responsabilidad objetiva permite internalizar los costos

eventuales de daños sobre los consumidores y por lo tanto es
preferible en los casos en que no se puede esperar que el
consumidor adopte a bajo costo medidas de prevención.
Fundamentalmente el criterio de responsabilidad objetiva es
el más adecuado en los casos en que el riesgo es muy difícil
de percibir por el consumidor y que resulta óptimo que el
riesgo lo asuma la firma. En este sentido, la responsabilidad
objetiva actúa como un impuesto. Uno de los problemas es
que las empresas probablemente aumenten el precio de
sus productos para asegurar los riesgos de demandas
futuras, pero este es un precio que debe asumir el
consumidor para tener productos seguros. Además el
aumento de precios serviría como una suerte de seguro cuyo
costo se difundiría a través de todos los consumidores en
lugar de ser sufrido exclusivamente por aquellos que tienen
productos defectuosos.
Un argumento contrario a la existencia de la responsabilidad

objetiva es que con la búsqueda de la mayor protección se
hayan reducido los incentivos a la innovación y al desarrollo
de nuevos productos, ante el riesgo de enfrentar demandas
768
judiciales si aparece algún problema en el futuro. Esto puede
tener importantes costos sociales, ya que podría haber
mejoras en la calidad de vida de los consumidores que se
postergan hasta que exista un número importante de pruebas
que aseguren que no existirá riesgo de litigio. Sería un retraso
de innovación, pero por otra parte no debe ignorarse que la
situación contraria sería que las pruebas serían realizadas
por el consumidor a su costo. Es decir, que quien compra un
nuevo producto estaría comprobando su eficacia o no y eso lo
haría a costo del consumidor y no a costo de la empresa. Uno
de los objetivos de la aplicación de una solución judicial y de
la responsabilidad objetiva es que se internalizan costos
que de otra manera serían difusos. Para la eficacia del
sistema se requieren bajar los costos de los litigios
estableciendo un sistema judicial de fácil acceso y que
permita resolver rápidamente por medio de la conciliación o
de la mediación los conflictos en materia de defensa del
consumidor.
Los jueces tienen la ventaja de actuar ex post y cuentan

además con pericias y con información económica aportadas
por las partes. Las organismos reguladoras intervienen ex
ante y muchas veces tienen no solo información imperfecta,
sino información sesgada provista generalmente por grupos
de interés interesados en una solución.
El tema de la defensa del consumidor debe concentrarse

en los problemas de las firmas oportunistas, la asimetría
de la información y las externalidades. También hay que
tener presente que el consumidor no está obligado a comprar
todos los bienes, sino que la restricción al consumo de
algunos productos que pudieran ser defectuosos es un acto
que aumenta el poder del consumidor. La responsabilidad
objetiva tiene un carácter de seguro generalizado y debe
tenerse en cuenta que pueden haber duplicaciones por la
existencia de otros mecanismos de seguros. En presencia de
costos de transacción, la generalización del seguro a través
del criterio de responsabilidad objetiva es la solución menos
costosa. Pero el problema de los costos de transacción se
arregla mejor permitiendo que los afectados actúen a través
de una acción de clase en forma conjunta y no obligando a
todos a comprar un seguro que no todos los consumidores
769
están dispuestos a pagar. El mayor peso legal que se pone
sobre los responsables de marcas ayuda a resolver el
problema porque brinda un marco más propicio de la
solución de mercado al extender la solidaridad a la empresa
titular de la marca. Si no fuera así, la pena por defecto de sus
productos estaría restringido solo a las menores compras
futuras y no se enfrentarían sanciones adicionales. Debe
recordarse que la penalización de mercado vía la pérdida
de ventas futuras es más potente cuanto mayor es la
frecuencia de compra del producto y los defectos son
visibles. La solución al problema de las externalidades
requiere alguna forma de intervención por el Estado. Ésta es
más necesaria en los casos menos visibles para los
consumidores, que es donde habitualmente existe alguna
forma de reglamentación pública. La utilización de la
administración de justicia o de una agencia específica en la
administración, para la defensa de los consumidores puede
contribuir a la solución de algunos problemas, ya que tiene la
ventaja de actuar ex post sobre casos concretos, y si las
penalidades son adecuadas puede servir como disuasivo
frente a futuros comportamientos oportunistas. En general, si
la acción es de una agencia gubernamental corresponde que
la agencia actúe respetando el sistema adversarial, es decir,
poniendo al funcionario que decide frente a las dos partes en
este procedimiento administrativo. De esta manera si bien no
se trata de un proceso judicial estricto tiene todas sus
características y por lo tanto sus beneficios. También la
agencia gubernamental puede ser la que inicie una acción de
clase en defensa de los derechos de incidencia colectiva que
hubieran sido quebrantados.
En los casos de compras poco frecuentes, donde el riesgo es

menos visible y el daño es difícil de cuantificar ex ante la
reglamentación administrativa o un criterio de
responsabilidad objetiva parecen preferibles. En el caso de
nuevos productos la solución a través de un procedimiento
administrativo con control judicial posterior es preferible
siempre que en el procedimiento administrativo se garantice
el proceso adversarial. Para resolver el problema de las
externalidades en materias de derecho del consumidor, como
en cualquier otro caso, siempre esta presente la solución
770
propuesta por Ronald Coase.377 Ésta señala que las partes
podrán negociar una solución que sea eficiente para ambas si
los costos de transacción son bajos, independientemente del
derecho vigente. En este caso la función estatal se
concentraría en la reducción de costos de transacción.
Defensa de la competencia.
La defensa de la competencia está asociada a la legislación

antimonopólica. Se entiende que la estructura de los
mercados influye sobre la conducta de sus actores y por lo
tanto afecta el desempeño. Esto lleva a la idea que la
concentración en los mercados debe ser castigada de por sí.
Debe haber excepciones a este principio cuando en un
mercado este concentrado porque las empresas mayores son
las más eficientes. En ese caso, preferir un número mayor de
empresas puede resultar en mayores costos y por lo tanto en
un menor nivel de bienestar general. El objetivo de la
legislación antimonopólica debe ser la maximización del
bienestar general y el gobierno debe preocuparse por defender
los intereses de los consumidores. El problema que generan
los monopolios y oligopolios se basa en la reducción en la
cantidad ofrecida al mercado por quienes poseen una
posición dominante, ello tiene un impacto sobre los precios
que perjudica a los consumidores y genera una pérdida de
eficiencia económica. El gobierno interviene en este contexto
para evitar estas consecuencias negativas y asegurar una
solución competitiva. Las leyes antimonopolios se basan en
dos principios:
1. Asegurar el poder del mercado y
2. limitar el dominio que ejercen las empresas líderes.
El poder del mercado depende del número de empresas, de la

facilidad de entrada y de la existencia de bienes substitutos.
El dominio que puede ejercer una empresa líder depende de
su tamaño absoluto, de su grado de integración con sus
proveedores y de su habilidad para determinar la viabilidad
económica de sus competidores.
377
Ver su artículo ‘La Naturaleza del Costo Social’. De allí se desarrolló el llamado Teorema de Coase.
771
Oligopolio y barreras a la entrada.
En el oligopolio existe un equilibrio cooperativo en distintos

oferentes del mercado. Para que sean eficaces los oligopolios
generalmente buscan generar barreras a la entrada al
mercado para otros productos de otras empresas que pudiera
competir con ellos. Para que estas barreras sean eficaces
deben ser consistentes intertemporalmente, es decir, que
cuando una empresa nueva desea probar la barrera quienes
están en el mercado tienen un incentivo para desatar una
guerra de precios para castigarla. Existen dos alternativas
posibles que son consistentes: Las inversiones hundidas y
la reputación. En el caso de las inversiones hundidas la
empresa que ya está en el mercado tiene la posibilidad de
reducir sus precios hasta el nivel de los costos variables y
desalentar la entrada de nuevos actores que a esos precios no
tienen ningún incentivo para ingresar. La estrategia es
consistente porque el costo de oportunidad de las inversiones
hundidas luego de que fueron realizadas es cero. En este
contexto, los sectores que presenten importantes inversiones
hundidas como es la existencia de costos fijos muy elevados o
un contenido de publicidad para posicionarse en el mercado,
serán a priori las que puedan tener mayores problemas. Sin
embargo, hay que tener en cuenta que las inversiones
hundidas tienden a dificultar la entrada en los mercados pero
también su salida. Haciendo más difícil el desplazamiento de
los competidores existentes algunas cuestiones, por ejemplo
el de publicidad, se deprecian con relativa rapidez y por lo
tanto pueden dejar de ser relevantes como barrera.
En el caso de la reputación una empresa puede ganarse la

reputación de hacer guerra de precios si actúa en varios
mercados diferentes. Cuando se produce la entrada en uno
de ellos y a pesar que no le convenga mirando únicamente
ese mercado la empresa desata una guerra de precios para
hacer quebrar a quienes intentaron entrar. La idea es que de
ese modo la empresa se gana una reputación que desalienta
la entrada en otros mercados y ello le permite recuperar las
pérdidas realizadas en el primer mercado donde se observó la
entrada o el ingreso. El problema con este tipo de análisis es
que no es muy aplicable en la práctica porque no existen
772
muchas empresas que actúen en varios mercados y a la vez
tengan capacidad de fijar precios en ellos.
Ahora bien, aún cuando tenga problemas serios en el mundo

real. Una empresa que se expande lo hace generalmente
porque ha logrado alguna reducción de costos globales
incluyendo costos de producción o de comercialización o de
información y ha desarrollado productos mejores. Atacar la
concentración como objetivo es un error, porque puede
significar una penalización para quienes invirtieron para
lograr reducciones de costos o mejores productos. Los
mercados se concentran por las economías de escala u otras
ganancias de eficiencia de empresas más eficaces que
terminan aumentando su participación en el mercado.
Los carteles de productores tienen una debilidad intrínseca.

Para poder aumentar los precios por encima de los valores de
competencia es necesario que se acuerde una restricción de
las cantidades producidas para cada empresa oferente. Pero
luego de concretada la suba de precios cada empresa tiene
un incentivo a violar el acuerdo aumentando su
producción por encima de lo que hubieran realizado en
condiciones competitivas ya que el precio es mayor. La clave
para la permanencia de cualquier cartel pasa por encontrar
mecanismos que permitan disciplinar a las empresas
participantes. Generalmente para esto se utiliza la ayuda del
Estado. Para determinar si un acuerdo de productores es
factible deben darse algunas condiciones que podríamos
mencionar.
1. Pocos vendedores. Cuanto menor sea el número
de oferentes mayor posibilidad de concretar un
cartel exitoso.
2. Producto homogéneo. Si el producto es homogéneo
es más fácil detectar eventuales descuentos
realizados por los integrantes del cartel para
captar un mayor volumen de ventas.
3. Mayor elasticidad de la demanda. Cuanto menor
sea la elasticidad de la demanda mayor será el
beneficio de la cartelización.
4. Mayor porcentaje de ventas al gobierno. Si se
vende un porcentaje importante al gobierno es
más difícil reducir los precios sin que ello sea
773
detectado porque en general los precios de venta
del sector público figuran explícitamente en las
licitaciones.
5. Alta variabilidad de las condiciones de mercado. Si
las condiciones del mercado varían mucho es más
difícil detectar los que violan el acuerdo.
6. Situaciones de recesión en el sector. Si el sector
está en recesión y las empresas enfrentan riesgo
de quiebra el beneficio potencial de llegar a un
acuerdo cartelizador es muy elevado.
Los gobiernos tienden a castigar los acuerdos horizontales

cuando se trata de convenios de precios. 378En cambio tienen
una posición más generosa cuando se refieren a otras
variables, por ejemplo cuando se establecen límites
territoriales de venta para cada empresa que forme parte del
acuerdo, cuando hay acuerdos que distribuyen grupos de
consumidores, o en el caso de fusiones de empresas. Es
posible sin embargo encontrar argumentos en favor de los
acuerdos horizontales de precios, como es el caso de la
reducción de costos de búsqueda por los consumidores al
eliminarse la variación de precios, y también porque
favorecen las economías de escala. Pero aparece como
razonable que se los trate en forma más preventiva que a
otros potenciales problemas. Sin embargo no hay
coincidencia sobre si conviene prohibirlos. Una prohibición
tiene la ventaja que reduce los costos legales, pero tiene un
costo debido a las eventuales ganancias de eficiencia que se
hubieran logrado de habérselos tratado con un criterio caso
por caso. En los hechos este último, el criterio caso por caso
fue el objetivo central de la primera ley anti monopolio en los
Estados Unidos, la ley Sherman. La ley fue exitosa en reducir
la cartelización privada de precios y en general fue
beneficiosa a pesar de haber fomentado la competencia vía
precios y desalentado otras maneras de competir.
En relación con los acuerdos horizontales, que no se centran

en los precios, la principal característica son las fusiones de
empresas. Un criterio es evaluar si la fusión se parece a un
acuerdo de precios o es el producto del crecimiento interno de
378
FIEL, La reforma del poder Judicial en la Argentina. Buenos Aires. 1996. p. 233.
774
empresas eficientes. Se trataría del primer caso cuando las
empresas fusionadas mantienen el control de su planta de
producción, elaboran bienes con marcas propias diferentes y
se acuerdan en forma centralizada los precios pero no otras
variables, como es el caso de la calidad o los costos. En el
segundo caso, que es opuesto, no debería penalizarse ya que
las empresas integrarían sus procesos productivos y su
administración replicando el proceso de expansión que
hubiera seguido una empresa exitosa.
Barreras a la entrada que favorecen la competencia.
No todas las barreras a la entrada deben ser abolidas.

Existen limitaciones a la entrada que favorecen a los
consumidores. En primer lugar los derechos de propiedad
son una barrera a la entrada de otros agentes económicos y
sin embargo son indispensables para el buen funcionamiento
del mercado. Es el mismo caso de las patentes que conforman
una barrera al uso de un invento por un número limitado de
años. Esta restricción puede afectar el desarrollo de nuevos
productos, y si se aboliera se beneficiarían los consumidores
actuales que accederían a precios inferiores, pero se
perjudicaría a los consumidores futuros que tendrían menos
productos nuevos ante la falta de incentivos para
desarrollarlos. Una barrera como la patente busca establecer
un compromiso ante los productores y consumidores de hoy
y los del futuro.
La publicidad puede servir a los consumidores para obtener

información sobre productos cuya calidad no es fácilmente
detectable en el momento de la compra. Una empresa que
invierte en una campaña sobre un bien determinado solo
podrá recuperarla si se vende ese producto. Por lo tanto, esta
inversión hundida en publicidad le da un incentivo a no
engañar a los consumidores. Al mismo tiempo, la publicidad
favorece la competencia, en un mundo hipotético donde se la
prohibiera, el ingreso de nuevas empresas al mercado sería
mucho más difícil. Dada la existencia de costos de
información que impiden conocer la calidad de todos los
productos que se ofrecen, los consumidores preferirían las
firmas existentes confiando en su reputación. La publicidad
775
permite competir más fácilmente a las empresas nuevas que
carecen de esa reputación y en consecuencia favorecen la
competencia. La barrera de entrada al mercado es debida a la
presencia de costos de información y probablemente la
publicidad ayude en alguna medida a reducirlos.
Los acuerdos verticales.
Los acuerdos verticales se producen entre una empresa y sus

proveedores o distribuidores y son generalmente aceptados
por la legislación. Como la información existente es
imperfecta y es costoso adquirirla, las restricciones verticales
pueden reducir externalidades y evitar comportamientos
oportunistas por parte de los distribuidores o proveedores. Es
el caso en que una empresa fije los precios de venta de sus
distribuidores. El objetivo perseguido es que se provean
determinados servicios al consumidor que no serían provistos
si los precios fueran libres. Imaginemos una empresa que
posee una marca con reputación comercial y que por lo tanto
brinda a través de su logo información a los consumidores
respecto de la calidad de los productos que vende. Es el caso
de las empresas muy conocidas que comercializan sus
productos a través de franquicias y que, a cambio de un
porcentaje de la facturación o por un pago o un canon
mensual fijo, se encargan de hacer toda la publicidad de la
cadena de ventas y de controlar que cada uno de los locales
mantenga una calidad adecuada. En caso contrario, si no
existieran tales controles, el consumidor perdería la
información asociada con un estándar que valioso para él y
consumiría menos en los locales de esta marca. En ese caso
el prestigio de la marca sufriría.
El problema que tiene la empresa es asegurar que una vez

firmado un contrato de franquicia el propietario del local
mantenga esa calidad, porque cada uno de los vendedores
minoristas tiene un incentivo a adquirir insumos más baratos
y de menor calidad para abusar de la confianza del
consumidor que confía en el prestigio de la marca. Esto crea
una externalidad negativa a los otros minoristas que respetan
la calidad. Para evitar este free ride o polizón la empresa debe
contar con medios para penalizar a los infractores. Una
776
alternativa son los controles periódicos a los locales de venta,
pero es muy difícil que una sola herramienta pueda ser
totalmente eficaz en vista de la gran rotación y variedad de
los productos que pueden existir en algunos de estos casos.
Otra posibilidad sería la integración vertical, es decir, que la
empresa dueña de la marca fuera dueña directa de todos los
locales de venta. Pero esta alternativa involucra mayores
costos globales porque sino la empresa hubiera adoptado esta
estrategia desde el inicio.
La tercera alternativa que es la más utilizada en los casos de

franquicias son las restricciones verticales. Podemos hacer
una lista de diferentes casos de este tipo.
1) Exigencia de hacer un depósito a nombre de la

compañía. Generalmente se solicita que el depósito no
pueda ser revocado. La lógica es la siguiente, si se
cumple con la calidad pactada se devuelve el depósito al
terminar la relación comercial, en caso contrario se
pierde junto con la franquicia.
2) Obligación de construir el local de venta en un terreno
alquilado por la empresa. Es evidente en este caso se
pierde el valor de toda la obra si se termina la relación
comercial en forma abrupta.
3) Fijación de un precio de venta mínimo o único. En este
caso se impide que los franquiciados compitan vía
precios al adquirir insumos de menor calidad. Al
asegurarles una cuasi renta y restringirles la
competencia vía precios se los induce a competir vía
calidad, evitando un comportamiento oportunista y la
externalidad sobre el dueño de la marca y el resto de los
minoristas.
4) Compras atadas de insumos. La empresa obliga a sus
distribuidores a abastecerse en determinados
proveedores para asegurar una calidad uniforme y
lograr una segunda instancia de control, el proveedor
que tiene un incentivo para auditar que solo se usen sus
productos.
En otros casos es posible que convenga fijar precios máximos

de venta, es el caso de una capacidad de producción de
refinerías de petróleo que aumentan sus ingresos si se
777
incrementan sus ventas físicas. Existe bastante evidencia de
que los distribuidores minoristas tienen alguna capacidad de
mercado en su región. Si la intentan explotar a través de los
aumentos de precios aumentarán sus beneficios pero a costa
de reducir las ventas de la refinería. En este contexto la
industria puede adoptar una política de precios de venta
máximos para evitar que los minoristas ejerzan su poder de
mercado.
El caso de los Precios Predatorios.
Los precios predatorios se definen como el intento de

desplazar a uno o más competidores reduciendo los
precios de venta por debajo de los costos para hacerles
incurrir en pérdidas y luego ganar una posición de
monopolio en el mercado. Son la versión doméstica del
dumping en el comercio internacional. Los fundamentos
de este razonamiento no son concluyentes. En primer lugar,
nadie vende por debajo de sus costos. Quien decide iniciar
una guerra de precios está invirtiendo para lograr una
posición de monopolio que le retribuya su erogación inicial.
Esto plantea varias dudas. Por una parte nadie puede tener
la certeza de que una vez ganada la guerra de precios le
será posible subir los precios sin generar la entrada de
otros vendedores atraídos por las ventas monopólicas. Por
lo tanto, la teoría de los precios predatorios tiene que estar
ligada a algún tipo de barrera de entrada. Como se señalara
anteriormente estas trabas deben ser consistentes
intertemporalmente, es decir es el caso de inversiones
hundidas o de una reputación. Por otra parte, quien decide
iniciar la guerra de precios sufre más pérdidas durante el
tiempo que dura la disputa que los competidores que desea
desplazar. Esto ocurre porque al reducirse los precios
aumenta la cantidad demandada por los consumidores y
alguien debe satisfacer esta demanda a los valores inferiores
a los costos, en el supuesto de la teoría de los precios
predatorios para evitar que suban los precios. Quien debe
aumentar su producción a pérdida es precisamente quien
comenzó la guerra. Esto conduce a otra de las críticas que se
han formulado a esta teoría. Si el mercado de capitales fuera
perfecto nunca sería rentable iniciar una guerra de precios
778
porque los bancos deberían estar más dispuestos a financiar
a los competidores en lugar del depredador que va a incurrir
en mayores pérdidas. Por ellos se acepta que el dumping o los
precios predatorios son más factibles cuando existen
subsidios del gobierno que facilitan la actitud
anticompetitiva.
Al mismo tiempo, no existe ninguna posibilidad de distinguir

una reducción de precios por motivos predatorios de otra
realizada porque ha sido factible reducir los costos antes que
el resto de los competidores. En realidad un motivo
importante para confiar en la competencia es la dificultad
para determinar los precios de equilibrio cuando no la hay.
Penalizar supuestas acciones predatorias equivale a sacrificar
una mayor competencia cierta hoy por una supuesta mayor
competencia en el futuro. Como el dumping, los precios
predatorios son más una excusa para la protección o el
subsidio estatal que un hecho económico cierto.
La legislación de defensa de la competencia tiene o debe tener

un único objetivo claro: Maximizar el bienestar general
poniendo el énfasis en los consumidores. Una norma que
genera penas por casos de precios predatorios pero no para
otras formas estará desvirtuando este objetivo privilegiando
indebidamente a los conductores nacionales o de menor
tamaño en detrimento de los consumidores. La ley debe
preocuparse en los problemas de eficiencia económica y no la
distribución del ingreso. Porque es muy difícil detectar el
nivel de ingresos de los afectados por una medida que va en
contra de la defensa de la competencia y, además, porque
existen otros instrumentos de política económica mucho más
aptos para lograr cumplir con objetivos de equidad en
particular de la distribución del ingreso. En particular, los
impuestos. No se debe utilizar la ley de defensa de la
competencia como forma de promoción regional o sectorial o
para privilegiar a algún tipo de empresas.
La ley de defensa de la competencia debe ser mucho más

tolerante con los acuerdos verticales que con los horizontales.
Los incentivos a comportarse de una manera oportunista por
parte de los distribuidores de un producto, la existencia de
costos de transacción que impiden a los consumidores
779
determinar con exactitud la calidad en el momento de la
compra son solo algunos ejemplos de los problemas que
ciertos arreglos verticales pueden solucionar en forma eficaz.
Debe señalarse que algunos arreglos verticales pueden
parecer en la superficie muy negativos para algunas de las
partes. Sin embargo, en un contexto donde existen
alternativas no puede argumentarse que una parte tratara de
expoliar a la otra ex ante. En un acuerdo quien aceptó una
cláusula supuestamente expropiatoria tiene que recibir
alguna compensación por ello.
la legislación debe ser tolerante con los precios predatorios.

La teoría que los considera nocivos para los consumidores es
altamente especulativa.
La preocupación de la política antimonopólica debe centrarse

en los acuerdos que a través de la reducción de la
producción procuran aumentar el precio de los
consumidores. Si no se posee capacidad para discriminar
precios, solo es posible obtener rentas reduciendo la cantidad
ofrecida al mercado.
El caso Bordenave, Sofía A. s/ Mandamus. Superior

Tribunal de Justicia, Río Negro. Sentencia del 17 de
Marzo del 2005
Este precedente centra correctamente la garantía del derecho

del consumidor en la obligación del gobierno de proveerlo de
la mejor información para que pueda orientar su consumo.
En este caso se trataba del cumplimiento de las normas de
etiquetado de productos transgénicos.
El avance mundial del movimiento consumidor producido en los

últimos cincuenta años dejó al descubierto la insuficiencia de
los principios del derecho clásico para resolver, con equidad y
justicia, los conflictos que se suscitan en una sociedad entre el
individuo, situado como consumidor, y las empresas
productoras de bienes y servicios.
Ante esta realidad, se reaccionó positivamente desde los
ámbitos públicos y privados generando iniciativas que dieron
780
origen a multiplicidad de organizaciones defensoras de los
derechos de los consumidores.
La ingeniería genética implica la inserción artificial de genes
ajenos sobre los productos a ser consumidos, y es sabido que
representa una importante alteración del control genético que
existe en las células normales.
Esta tecnología, en el estadio actual de su desarrollo, no se
encuentra en condiciones de excelencia como para prever con
absoluta claridad los efectos del transgén insertado y así poder
predecir los resultados de la manipulación, incluyéndose entre
sus posibilidades efectos eventualmente tóxicos, alergénicos o
dañinos para la salud de alguna u otra manera.
Las nuevas condiciones creadas por los avances científicos y
tecnológicos arrojan inseguridad sobre el desenvolvimiento de
muchos procesos causales.
¿Cuál es el espíritu y la finalidad que animan dispositivos
normativos como los descriptos?. La protección jurídica en todos
los niveles posibles. Y para el caso, diremos que se tiene en
mira que los consumidores puedan tener el derecho de
elegir fácilmente si quieren comprar transgénicos o no, y
tal decisión sólo puede tomarse mediante el correcto
etiquetado específico.
Los derechos de información y educación deben ser ejercidos y
cubiertos, no sólo por intermedio de las asociaciones de
consumidores, sino especialmente por el Estado, en forma
directa, a través de la sanción de políticas destinadas a
fomentar la educación e información de los consumidores, y
creando organismos públicos a ese efecto; e indirectamente, al
programar y establecer mecanismos especiales de solución de
controversias (judiciales o administrativos) que deben
estructurarse a partir de un objetivo "Informativo - educativo" de
la población.
Corresponde hacer lugar al mandamus y ordenar a
Municipalidad de San Carlos de Bariloche que en el plazo de
noventa (90) días a partir de la notificación de la sentencia,
proceda a dar cumplimiento a la Ordenanza Nro. 1121,
exigiendo a los comercios habilitados a poner a disposición de
los usuarios/consumidores un listado con la nómina de
productos transgénicos, como así también un cartel visible que
indique la disponibilidad de ese listado.
La Ley Argentina Nro. 24240, de Defensa del Consumidor,
establece en su art. 11 que se consideran consumidores o
781
usuarios, las personas físicas o jurídicas que contraten a título
oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo
familiar o social:
"...la adquisición o locación de cosas muebles...". El art. 4 de la
Ley Nro. 24240 dispone, al respecto, que quienes produzcan,
importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios,
deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma
cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y
suficiente sobre las características esenciales de los mismos
La AMPARISTA, recurre por sí, en el carácter de consumidora y
en representación de CEDHA. (Fundación Centro de Derechos
Humanos y Ambiente) en amparo colectivo según la Ley Nro.
2779 y el art. 43 de la Constitución Provincial; peticionó ante el
"juez de amparo" se condene
"... a la Dirección de Inspección General de la Municipalidad de
San Carlos de Bariloche a que en un plazo no superior a
sesenta días, produzca la lista con la nómina de productos
transgénicos que se comercializan en su jurisdicción y provea
de las mismas a los comercios correspondientes cumpliendo
con las normas establecidas por la Constitución Nacional, la
Ley de Protección del Consumidor y el art 1 de la ordenanza
1121 ...".
782
Las emergencias en la Constitución.
Frente a las situaciones de emergencia la Constitución

plantea para su defensa y las instituciones por ella creadas
dos institutos, la declaración de guerra, y el estado de sitio,
este último con modalidades ya sea que su origen sea el
ataque exterior o la conmoción interior. A esto deben
agregarse las llamadas ‘emergencias económicas’ sobre las
que se remite al capítulo relevante.
El Estado de sitio.
Las normas que la Constitución establece sobre el estado de

sitio son breves y elocuentes.
Artículo 23.- En caso de conmoción interior o de ataque exterior

que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las
autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la
provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden,
quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero
durante esta suspensión no podrá el presidente de la República
condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal
caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de
un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera
del territorio argentino.
En caso de ataque exterior la competencia para declarar el
estado de sitio corresponde al presidente con la autorización
del Senado.
Artículo 61.- Corresponde también al Senado autorizar al
presidente de la Nación para que declare en estado de sitio,
uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior.
Pero en caso de conmoción interior, la declaración la debe
hacer el Congreso, que también deberá aprobar o podrá
suspender la efectuada por el presidente durante su receso.
Artículo 75
29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación
en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado
de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
El Presidente declara el estado de sitio en caso de ataque
exterior, pero en caso de conmoción exterior solamente en
receso del Congreso.
783
Artículo 99
16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación,
en caso de ataque exterior y por un término limitado, con
acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene
esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es
atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la
ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23.
Para comprender la constitucionalidad de la declaración y de

los efectos del estado de sitio, corresponde analizar la
extensión del control judicial sobre ellos. Al poder judicial le
corresponde la función del control de legitimidad
constitucional, tanto en los motivos que justifican la
declaración del estado de sitio como de la razonabilidad de su
aplicación, que consiste en que la orden de privación de la
libertad sea ordenada en estricto cumplimiento de los fines
que llevaron a la declaración del estado de sitio. El legislador
no puede crear la emergencia constitucional ni puede ampliar
sus límites más allá de lo que la Constitución Nacional
establece. Tradicionalmente se ha considerado que la
declaración del estado de sitio por el Congreso es una
cuestión política no justiciable. Es decir que la valoración que
el Legislativo realizara de la situación de conmoción interior
que pone en peligro la vigencia de la Constitución, estaría
fuera del control judicial. Luego del largo período de
restablecimiento de las instituciones democráticas desde
1983, esta posición no puede sostenerse válidamente. Es
cierto que los motivos que llevan a la declaración son muchas
veces producto una necesaria valoración política, pero dada
la gravedad de las consecuencias que esa declaración tiene
no puede estar fuera de un estricto control judicial sobre la
razonabilidad de su declaración. Particularmente si se tiene
en cuenta que la dimensión de la conmoción interior es
comprobable en un juicio, particularmente si la vigencia del
estado de sitio se prorroga en el tiempo.
El control de razonabilidad consiste en la correlación entre

la orden de privación de la libertad y la situación que dio
origen al estado de sitio. Al mismo tiempo al arrestado o
trasladado que opta por salir del país se le debe conceder la
opción requerida; el derecho de opción es operativo, no puede
someterse al transcurso de plazos. Si el Poder Ejecutivo traba
784
o limita la salida del país, el afectado puede deducir un
hábeas corpus, y el Poder Judicial debe hacer lugar para
ordenar al Ejecutivo que haga efectiva la salida. Al arrestado
o trasladado que no ejerce el derecho de opción, y que
directamente promueve un hábeas corpus demandando su
libertad, el Poder Judicial le puede conceder su libertad o un
sistema de control más benigno que el de la detención o
traslado que son extremadamente gravosos para la sociedad
contemporánea. Pero si un acto del Ejecutivo es declarado
arbitrario judicialmente, el tribunal debe hacer cesar sus
efectos totalmente.
En el caso Antonio Sofía T. 243 , P. 504, en el voto del Dr.

Alfredo Orgaz, planteó la necesidad del control judicial sobre
la razonabilidad del estado de sitio tanto sobre la orden de
detención de una persona, como sobre el tipo de derecho
constitucional que se vería afectado, en ese caso el derecho
de reunión.
Determinar en cada caso si el derecho restringido durante la

vigencia del estado de sitio está dentro o fuera de la órbita
excepcional de éste, no importa querer sustituir el juicio de la
autoridad encargada de la preservación de la paz pública, en
materia que le concierne, con el juicio de los tribunales, sino
establecer simplemente, de una manera objetiva, si aquella
autoridad ha excedido o no los límites de la propia ley que
invoca y aplica. Esta determinación incumbe de modo
inexcusable a los jueces, a quienes la Constitución ha confiado
en primer término la custodia de los derechos y garantías
individuales.
No corresponde prohibir una reunión pública cuya finalidad es la de
analizar la situación imperante en el Paraguay, en relación a la
vigencia de los derechos del hombre, con el solo fundamento
del estado de sitio dispuesto por la ley 14.785, pues aquella
reunión no reviste carácter gremial ni tiene vinculación alguna
con las causas que motivaron el estado de sitio. A lo que cabe
agregar que se desea realizarla en local cerrado, donde es más
fácil el control de la autoridad; que ésta no ha pretendido o
insinuado que la finalidad declarada sea falsa ni que haya
presunción fundada de que el acto se relacione con la
subversión que se quiere prevenir; y que, además, es
insuficiente señalar que la entidad organizadora ?registra
785
antecedentes de extrema izquierda?, ya que no cabe hacer
discriminaciones entre ideologías no prohibidas para negar a
los sostenedores de unas lo que se concede a los de otras (Voto
del Doctor Alfredo Orgaz).
La ley 23098 de hábeas corpus estableció un amplio control

judicial, incluyendo el control de razonabilidad, sobre el
estado de sitio:
ARTICULO 4. - Cuando sea limitada la libertad de una persona
en virtud de la declaración prevista en el artículo 23 de la
Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus
podrá tender a comprobar, en el caso concreto:
1. La legitimidad de la declaración del estado de sitio.
2. La correlación entre la orden de privación de la libertad y la
situación que dio origen a la declaración del estado de sitio.
3. La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se
cumple la privación de la libertad que en ningún caso podrá
hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución
de penas.
4. El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la
última parte del artículo 23 de la Constitución Nacional.
Detener o trasladar personas requiere y supone que dichas

personas comprometan o agraven con su actividad la
situación de peligro existente en un estado de sitio. Los
poderes presidenciales durante el estado de sitio no son
facultades extraordinarias, ni están por encima ni al margen
de la Constitución. Si alguien es peligroso debe acreditarlo en
los considerandos del decreto presidencial que ordena el
arresto o traslado de la persona. El margen de arbitrio y
decisión personal del presidente debe quedar sometido a
control; y éste incumbe a los jueces de hábeas corpus con
que se pretende revisar la cuestión.
En el caso Yrigoyen la Corte Suprema analizó la situación del

Presidente depuesto por un golpe militar y que se encontraba
prisionero en la Isla Martín García. Este fallo de alguna
manera es continuación de la lamentable doctrina de facto
establecida por la misma Corte Suprema en su acordada del
9 de septiembre de 1930.379 Al mismo tiempo la Corte sin que
379
En todo el fallo se cita erróneamente el apellido del Presidente Yrigoyen, y al mismo tiempo se le da el título de ‘Señor’ en
ostensible negación del de ‘doctor’ con el que habitualmente era reconocido.
786
nadie se lo pida reconoce la validez de la declaración del
estado de sitio ‘porque la situación del país no está aún
normalizada;’ al mismo tiempo la interposición del hábeas
corpus suponía una solicitud válida para salir del país,
independientemente si el gobierno contaba con ese pedido o
no.
El caso YRIGOYEN. Corte Suprema, Fallos,158:391

Buenos Aires, octubre 22 de 1930.
En cuanto al fondo, advierto que, según los términos de la
resolución dictada por V.E. a fs. 28 vta., esta Corte Suprema
solicitó del gobierno provisional informara si el señor Hipólito
Irigoyen está detenido a la orden de dicho gobierno; en tal caso,
si el detenido ha manifestado que desea salir del territorio
argentino y la resolución que en el supuesto afirmativo haya
recaído en dicha petición.
Ahora bien: en la nota del gobierno provisional que antecede,
dirigida a V.E. en respuesta del pedido de informes formulado
en virtud de la antes aludida resolución de esta Corte, se
expresa entre otras consideraciones que ‘no existe en poder del
gobierno manifestación en forma auténtica de que el señor
Hipólito Irigoyen haya pedido salir del territorio argentino’.
En presencia de esta manifestación del gobierno provisional
que V.E. no puede poner en duda, es de toda evidencia que
desaparece la razón de ser del recurso deducido en autos, es
decir, su fundamento de hecho toda vez que de lo informado
surge la inexistencia de la circunstancia que se presenta por el
recurrente como la restricción o violación del derecho o garantía
constitucional que motiva su petición de amparo.
Por estas razones, que hacen innecesario, por ahora, entrar a
considerar las demás manifestaciones contenidas en la
precedente nota del gobierno provisional, soy de opinión que el
recurso de amparo deducido a fs. 1, tal como aparece
planteado ante este Tribunal, no puede prosperar y que
corresponde se sirva V.E. así declararlo, dejando en estos
términos confirmada la sentencia apelada de fs. 22". Horacio R.
LARRETA.
787
FALLO de LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, octubre 22 de 1930.
Que según resulta del informe corriente a fs. 37 expedido por el

gobierno provisional, éste mantiene en arresto al señor Irigoyen
en ejercicio de las facultades que le confiere el estado de sitio
decretado en todo el territorio de la República porque la
situación del país no está aún normalizada; y ‘no existe en
poder del gobierno manifestación en forma auténtica de que el
señor Hipólito Irigoyen haya pedido salir del territorio
argentino'.
Que así especificados en el caso los antecedentes del hecho y
la fundada invocación del derecho que los rige, no es dudosa la
improcedencia del recurso de hábeas corpus que se ha traído al
examen y decisión de esta Corte.
En efecto, este Tribunal ha establecido conforme con difundidos
principios de doctrina y jurisprudencia, que el estado de sitio
importa la autorización de arrestar sin causa legal ordinaria o
autorización de juez competente, para cuyo efecto la
Constitución ha suspendido aquellas garantías de que, sin el
estado de sitio, gozan las personas y las cosas (Fallos, t. 54, p.
484), poder y facultad discrecionales, limitadas sin embargo a
arrestar o trasladar las personas si no prefieren salir del país,
y que no autorizan al presidente de la República a condenar
por sí ni aplicar penas. En el caso sub iudice dichas
atribuciones aparecen ejercidas en la medida y forma
constitucionalmente prescriptas, toda vez que la detención
responde sólo a una medida de seguridad determinada por
exigencias que se consideran de orden público, y por su parte
el detenido mantiene su situación sin expresar que prefiere
salir del territorio argentino.
Que a las precedentes consideraciones no las afecta en su
estructura legal y jurídica la circunstancia de que el decreto de
estado de sitio y las medidas emergentes del mismo deriven su
procedencia del gobierno de facto que ejerce el Poder Ejecutivo
de la Nación, pues esta Corte dejó establecido en su acuerdo de
10 de setiembre último respecto de los funcionarios de hecho,
que la doctrina constitucional e internacional se uniforma en el
sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser el
vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su elección,
fundándose en razones de policía y de necesidad y con el fin
788
de mantener protegido al público y a los individuos cuyos
intereses puedan ser afectados, etcétera. Y que el gobierno
provisional que acaba de constituirse en el país es un gobierno
de facto cuyo título no puede ser judicialmente discutido con
éxito por las personas, en cuanto ejercita la función
administrativa y política derivada de su posesión de la fuerza,
como resorte de orden y seguridad social.
Que carece, pues, de eficacia la alegación de
inconstitucionalidad del decreto de referencia, como la tienen
las impugnaciones relativas a los fundamentos o motivos
determinantes del mismo, que son de la atinencia propia y
están librados al criterio y apreciación del poder que ejercita la
facultad aludida, de la que debe cuenta al H. Congreso que
aprueba o suspende el estado de sitio declarado durante su
receso (art. 67, inc. 26, Constitución).
Por estos fundamentos, los concordantes del dictamen del
señor Procurador General y de la sentencia apelada, se la
confirma en cuanto ha podido ser materia de la apelación
extraordinaria interpuesta. Notifíquese y devuélvase al tribunal
de procedencia donde se repondrá el papel". J. FIGUEROA
ALCORTA - ROBERTO REPETTO - R. GUIDO LAVALLE -
ANTONIO SAGARNA JULIAN V. PERA.
El tema del derecho de opción para salir del país se planteó

nuevamente ante la Corte Suprema por otro caso que
involucraba a un ex presidente de la Nación, elegido
democráticamente. En este caso la solución fue diferente y
favorable al reconocimiento del derecho a salir del país.
Sostiene erróneamente en este caso la Corte Suprema, que el
estado de sitio suspende el hábeas corpus, lo cual implicaría
eliminar todo control judicial, aunque aclara que solamente
en cuanto a las competencias presidenciales establecidas en
el artículo 23. Por el contrario, la interpretación correcta
reconoce exclusivamente la capacidad del Presidente de
arrestar o trasladar personas, pero con el correspondiente
control judicial, tanto en cuanto a la declaración del estado
de sitio, como en lo referido a sus efectos.
El caso Alvear. Corte Suprema, Fallos, 167:267
789
Buenos Aires, marzo 3 de 1933.
Considerando :
Que de acuerdo con el art. 20 de la ley 48 y del 617 del Código
de Proc. en lo Criminal, contra toda orden o procedimiento de
un funcionario público tendiente a restringir sin derecho la
libertad de una persona, procede un recurso de amparo a la
libertad para ante juez competente.
Que por ley nacional 11.669 ha sido declarado en estado de
sitio todo el territorio de la República a causa de haberse
descubierto que una fracción política había organizado un plan
subversivo que ponía en peligro el ejercicio de la Constitución y
de las autoridades creadas por ella.
Que en uso de las facultades conferidas por el art. 23 de la
Constitución el PE ha arrestado al ciudadano don Marcelo T. de
Alvear, quien ha manifestado su voluntad de salir fuera del
territorio argentino para sustraerse a aquél sin que el PE haya
tomado en consideración tal opción, sosteniéndose por el
Ministerio Fiscal:
I)que cuando el presidente de la República durante el estado de
sitio decide el arresto de una persona, ésta carece del derecho
de optar por salir del territorio, pues tal beneficio sólo es
acordado por la última parte del art. 23 en el caso de traslado
del prisionero de un punto a otro de la República.
II) que el estado de sitio suspende el hábeas corpus y por
consiguiente, el Poder Judicial no puede amparar la libertad sin
invadir atribuciones propias del presidente de la Nación.
Que la redacción del art. 23 como puede verse en el original
autógrafo de la Constitución del 53, no justifica desde luego la
primera defensa. Su poder, dice (el del presidente), se limitará
en tal caso respecto de las personas a arrestarlas o
trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no
prefiriesen salir fuera del territorio argentino. Bajo el punto de
vista gramatical y lógico la facultad de opción inserta en la
última parte del estatuto corresponde a las `personas' de las
dos oraciones que le preceden y por consiguiente, tanto a las
arrestadas como a las trasladadas. El sujeto de aquéllas
personas es el mismo de la frase condicional en la cual se
conserva mediante el pronombre ellas'. Si la oración condicional
sólo comprendiera a las personas trasladadas, en lugar de
decir `si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino'
habría dicho `si en este último caso ellas no prefiriesen salir
790
fuera del territorio argentino'. Es visible pues que el sentido
propio de la antedicha oración condicional da la opción a todas
las personas a que se refieren los poderes del presidente.
Que el art. 28 del Proyecto de Constitución de Alberdi fuente
inmediata del art. 23 se halla concebido así: `Declarado el
estado de sitio en un lugar de la Confederación, queda
suspendido el imperio de la Constitución dentro de su recinto.
La autoridad en tales casos ni juzga ni aplica eastigos por sí
misma y la suspensión de la seguridad personal no le da más
poder que el de arrestar o trasladar las personas a otro punto
dentro de la Confederación, cuando ellas no prefieran salir
fuera'. Esta redacción ciertamente más favorable a la
inteligencia de que la opción rige sólo para las personas
trasladadas, fue alterada por los autores de la Constitución del
año 1853, sustituyéndola por la del art. 23. Tales
modificaciones tendieron ante todo a reducir la amplitud de las
facultades acordadas a la autoridad ejecutiva. En lugar de
declarar suspenso el imperio de la Constitución se creyó
suficiente autorizar la suspensión de las garantías
constitucionales. En lugar de adoptar la fórmula de Alberdi en
la parte referente a los poderes del presidente, se redactó una
nueva cambiándose los vocablos y encerrando las oraciones en
dos comas que concurren a fijar perfectamente su sentido.
Que aunque el art. 23 fue sancionado sin observación alguna y
sin expresar los motivos que determinaron a los miembros de la
comisión para no aceptar la redacción de Alberdi, debe
pensarse que ello obedeció al propósito de hacer extensivo el
derecho de opción también a las arrestadas. En efecto, el autor
de las Bases al acordarla a las personas trasladadas se hacía
eco de las críticas a que se había prestado el art.161 de la
Constitución chilena del año 1828 sancionada en 1833, y en
cuyo mérito los detenidos políticos habían sido remitidos a
lugares remotos e inclementes del territorio chileno, y, sin duda,
para evitarlo entre nosotros proponía la opción. Los
Constituyentes del 53, aleccionados por sus propios
sufrimientos, al desechar la redacción de Alberdi y proponer la
elegida, quisieron ciertamente ampliar el beneficio
extendiéndolo al caso del arresto.
Que fuera de estas razones de hermenéutica, existen otras de
carácter jurídico y constitucional que abonan la solución
adoptada. Desde luego y como se ha dicho por esta Corte el
estado de sitio es un arma de defensa extraordinaria que la
791
Constitución ha puesto en manos de los poderes políticos de la
Nación para que en épocas también extraordinarias puedan
defenderse de los peligros que la amenazan tanto a ella como a
los poderes que crea. Consiste en una legislación especial
establecida en tiempos de paz para ser aplicada en los
momentos de conmociones políticas y sociales o de ataque
exterior como medio de asegurar el orden y la disciplina
colectiva en resguardo del imperio de la Constitución y con ella
el de la libertad y el de las garantías individuales.
Constituye pues, el estado de sitio un régimen de excepción y
por consiguiente la interpretación de los poderes que por él se
acuerdan debe hacerse restrictivamente y en sentido favorable
a la seguridad personal, especialmente, cuando, como en el
caso la extensión y medida de aquéllos en uno de sus aspectos
se presta a la discusión y a la duda.
Que en este sentido debe observarse que el estado de sitio
coexiste con la plenitud de ejercicio del Poder Judicial, cuyos
componentes conservan la facultad de detener a toda persona
a quien se le imputa la comisión de un delito y respecto de la
cual exista semiplena prueba o indicios vehementes de
culpabilidad. Esta regla se aplica tanto a los delitos que
comprometan la paz y la dignidad de la Nación dentro de
nuestro territorio, como a los producidos contra los poderes
públicos en orden constitucional, previstos éstos y aquéllos en
los títulos IX y X del Código Penal. Cuando, pues, el art. 23 de
la Constitución atribuye al presidente de la República en caso
de conmoción interior o de ataque exterior el poder de arrestar o
trasladar a las personas de un punto a otro del territorio, lo
hace sin perjuicio de las facultades que siguen perteneciendo a
los jueces de ordenar la detención de los autores del delito, de
juzgarlos y condenarlos.
Que la solución para la hipótesis de ataque exterior respecto de
las personas que dentro del territorio puedan ser sospechadas
de hallarse en contacto con el atacante, es la misma que
tratándose de la conmoción interior en cuanto a los poderes del
presidente. Debe observarse, sin embargo, que el ataque
exterior es la guerra internacional o la civil creadora del estado
de necesidad y por consiguiente de la ley marcial incluida en
los reglamentos y ordenanzas que el Congreso tiene facultad
de dictar para el gobierno del ejército en tiempo de paz y guerra
(art. 67, inc. 23, Const. Nacional).
792
Que las observaciones precedentes permiten caracterizar la
naturaleza del poder atribuido al presidente por el art. 23 de la
Constitución para arrestar las personas. Es un poder político
limitado, puesto que no envuelve la competencia necesaria para
condenar o aplicar penas; presupone la obligación del
presidente de poner a los detenidos a disposición de los jueces
cuando existen indicios vehementes de su culpabilidad para
que aquéllos los juzguen y condenen, con lo cual se contempla
el orden público que sirve de fundamento a la declaración del
estado de sitio y se obtiene el castigo de los culpables. Cuando,
no existen aquellos indicios vehementes de culpabilidad o
cuando los que se creían tales se han desvanecido y así lo
declaran los jueces, el presidente mantiene aquel poder y lo
ejercita bajo su exclusiva responsabilidad, en mira de la paz y
de la tranquilidad de la Nación confiado a sus previsiones, pero
con las limitaciones impuestas por la Carta Fundamental.
Que, entonces, cuando el PE no ha puesto al preso a
disposición de los jueces o cuando habiéndolo hecho, éstos han
ordenado su libertad por falta de pruebas separándolo del
juicio, no se advierte ningún motivo razonable para distinguir
en cuanto a la opción entre el caso de traslado y el caso de
arresto. En ambas hipótesis el propósito de frustrar la
conjuración y de salvar el orden público se logra, con el
alejamiento voluntario de los sospechados, el que concilia, en la
intención del precepto constitucional el interés colectivo con las
garantías de la libertad individual, suprime sufrimientos
inútiles y contribuye a calmar las pasiones.
Que, por último, el poder conferido al presidente por el art. 23
de arrestar o trasladar a las personas, comprende también el
de convertir un traslado en arresto o viceversa. Si la facultad de
opción no existiera en uno y otro caso, tendría aquél en su
mano el medio de reducir a letra muerta la frase final del art.
23 contra lo previsto y querido por los constituyentes. En efecto,
formulada la opción por una persona sometida al traslado, le
bastaría al presidente convertir éste en arresto, para hacer
imposible aquélla. Esta situación no puede producirse en
cambio, admitiendo que la opción corresponde también a los
detenidos. Y sólo así, la opción consagrada por la Constitución
como un derecho reconocido a los habitantes no se transforma
en una facultad discrecional del presidente.
Que las razones de orden lógico e idiomático y las de carácter
histórico, concurren con las derivadas del funcionamiento
793
conjunto de los Poderes Ejecutivo y Judicial durante el estado
de sitio a justificar la conclusión de que el derecho de opción a
que alude la última parte del art. 23, comprende a las personas
arrestadas y a las trasladadas de un punto a otro del
territorio…
Que esta facultad de opción no es sin embargo absoluta en su
ejercicio. la letra del art. 23 la refiere al derecho de las
personas arrestadas o trasladadas de salir del territorio
nacional lo que es ciertamente distinto de un derecho de salir
de él para residir en un lugar determinado y dependiente de la
elección del interesado. El PE puede tener motivos fundados
para creer que la remisión inmediata a una Nación limítrofe sea
inconveniente no sólo por causas derivadas de las relaciones
internacionales sino también por motivos vinculados a la
alteración del orden público que cabalmente han determinado
la declaración del estado de sitio y la consiguiente suspensión
de las garantías individuales. Por otra parte, el fin perseguido
por los constituyentes al instituir la opción fue, como ha
quedado señalado, el de relevar a las personas arrestadas o
trasladadas de los sufrimientos e incomodidades derivadas de
la aplicación de aquellas medidas extremas, permitiéndoles
reunirse con sus familiares, y alejándolas a la vez del centro de
sus actividades.
Que de poco serviría haber puesto en movimiento el resorte
constitucional del estado de sitio con el fin de mantener el
imperio de la Constitución y de las autoridades creadas por
ella, si respecto del detenido o trasladado que invoca la opción
no tuviera derecho el PE de exigirle el compromiso de no residir
en determinado país limítrofe o de conducirlo por sí mismo a
otro cuando crea que existen graves motivos para proceder así.
El derecho de opción no puede ser más absoluto en el modo de
hacerlo efectivo que cualquiera de los otros derechos
asegurados por la Constitución a todos los habitantes, los que
si bien no deben ser alterados por las leyes, pueden ser
reglamentados en su ejercicio. Arts. 28 y 67, inc. 28, Const.
Nacional.
Que esta solución armoniza dentro de la letra y del espíritu de
la Constitución el interés de la paz pública con el de la libertad,
desde que el derecho de la persona detenida o trasladada no
consiste, como se ha dicho, en que se le permita ir al país de su
elección sino en salir del territorio argentino. Manifestada la
opción con indicación del país en que se desea fijar la
794
residencia el PE puede observarle y si el interesado insistiera
en ir a aquél o no propusiera otro, no obstante las facultades de
traslado ofrecidas, podría reputarse, entretanto, que el ejercicio
del derecho de opción queda suspendido a la espera de su
decisión. La efectividad del derecho con esta solución queda
totalmente librada a la voluntad del interesado quien podrá
elegir como punto de residencia todos los países de la tierra con
excepción del o de los limítrofes observados por el Poder
Ejecutivo. Los fines humanitarios que inspiran el precepto del
art. 23 quedarían así contemplados en la medida que lo exige
la defensa del orden, tan valioso como la libertad individual.
Que acerca de la segunda cuestión, esto es, la de saber si el
estado de sitio suspende el hábeas corpus, al punto de que
este remedio no pueda ser usado en absoluto durante la
vigencia de aquél para dejar sin efecto toda orden o
procedimiento del presidente de la República tendiente a
restringir sin derecho la libertad de una persona, también debe
ser resuelta en sentido contrario a la tesis sustentada por el
señor Procurador Fiscal.
Que de acuerdo con la parte 1a del art. 23 de la Carta
Fundamental el estado de sitio comporta la suspensión de las
garantías constitucionales tanto de las relativas a las personas
como a las cosas. La suspensión del hábeas corpus en cambio
produce sus efectos sólo en relación a la libertad de las
personas, las que a partir de su declaración pueden ser
arrestadas y detenidas sin orden escrita de autoridad
competente, dejándose así de lado, la regla fundamental del
art. 18. El estado de sitio más amplio que la suspensión del
hábeas corpus produce ésta por consiguiente, pero en la
medida y con las restricciones señaladas especialmente en la
misma Constitución.
Que, en efecto, de acuerdo con el art. 23, declarado el estado
de sitio y durante su existencia limitada, el Poder Ejecutivo
puede detener y trasladar a las personas, pues aquél le da
poder para hacer lo que en tiempos normales se atribuye
exclusivamente a los funcionarios del Poder Judicial. Pero el
propio precepto restringe las facultades del presidente. No
puede condenar ni aplicar penas. El excepcional poder de
arrestar y trasladar a las personas es condicional y cesa como
tal si aquéllas exteriorizan su propósito de salir del país.
Que este poder del presidente respecto de la seguridad
individual, tan cuidadosamente limitado en la clara redacción
795
del artículo, deberá ser ejercitado dentro de los términos
concedidos. Si los excediera sometiendo a juicio a las personas
arrestadas y condenándolas, si se negara a autorizar el egreso
del país a las personas arrestadas o trasladadas, si se las
expatriara sin el consentimiento de ellas, si detuviera o
trasladara a un miembro del Congreso, es de toda evidencia
que las personas lesionadas por tales decisiones se hallarían
autorizadas para deducir un recurso de hábeas corpus, desde
que la libertad personal que éste tiene por fin proteger, no se
halla totalmente suspendida, sino limitada y
constitucionalmente reglamentada, tanto en lo comprendido
dentro de los poderes acordados al presidente, cuanto en lo
que implícita o expresamente lo prohíbe.
Que, como se ve, aunque el estado de sitio presupone la
suspensión del hábeas corpus, ello es sólo así respecto de los
poderes expresamente conferidos al presidente; porque en
cuanto a los actos que importen salirse del límite trazado, ellos
caerían por imperio del art. 23 y de la coexistencia del Poder
Judicial durante aquél, dentro de los que pueden ser materia
de un recurso de amparo. La suspensión del medio escogido
para defender la libertad contra arrestos ilegales no puede ir
más allá de donde va la suspensión de la propia libertad
individual. Por eso han podido decir, Montes de Oca, Alcorta y
Joaquín V. González, que el estado de sitio no significa anular
los poderes, ni resortes, ni tribunales, ni las garantías mismas
que expresamente no limita o suspende…
Que la tradición de la jurisprudencia nacional es uniforme en el
sentido de autorizar la deducción y juzgamiento del recurso
durante el estado de sitio… en el t. 54, p. 432, Se declaró que
las inmunidades constitucionales del senador electo doctor
Leandro N. Alem no están limitadas por el estado de sitio y que
debía ser puesto en libertad a cuyo efecto se devolvían las
actas al juzgado de procedencia; …
Que de lo dicho, se deducen las dos siguientes conclusiones:
1o) la declaración del estado de sitio suspende el hábeas
corpus respecto del legítimo ejercicio de los poderes conferidos
al presidente, lo cual no obsta para que el juicio
correspondiente sea iniciado y sustanciado ante el Poder
Judicial; 2o) la declaración de estado de sitio no suspende el
hábeas corpus respecto de los poderes expresamente negados
al presidente de la Nación en relación a la seguridad personal y
796
por consiguiente la sentencia que hace lugar a aquél, no invade
las atribuciones políticas que le están conferidas.
Que en estas condiciones y habiéndose comprobado que el
doctor Marcelo T. de Alvear, detenido por orden del presidente
de la República, ha manifestado su voluntad de salir del
territorio argentino sin que aquél haya deferido a esa petición o
indicado la razón fundada que le asiste para negar la,
corresponde declarar que procede hacer efectivo el egreso del
prisionero del país, pues él ya no resultaría detenido por un
funcionario público con derecho para hacerlo en atención a lo
dispuesto por los arts. 23 de la Const. Nacional, 20 de la ley 48
y 617 del Cód. de Proc. en lo Criminal.
En mérito de estas consideraciones, las concordantes de la
sentencia de la Cámara Federal y oído el señor Procurador
General se declara que el doctor Marcelo T. de Alvear tiene
derecho a que se le permita salir del territorio, confirmándose,
por consiguiente, aquélla en la parte que ha podido ser materia
del recurso. Téxtense por Secretaría las palabras subrayadas.
Notifíquese y devuélvase para su cumplimiento".ROBERTO
REPETTO R. GUIDO LAVALLE - JULIÁN V. PERA - LUIS
LINARES.
VOTO DEL DOCTOR GUIDO LAVALLE
Buenos Aires, marzo 3 de 1933.
Considerando:
I) Que el estado de sitio es uno de los resortes constitucionales
y, en cuanto él importa la restricción de las garantías
consagradas, constituye una medida previsora delegada por el
pueblo, al gobierno, en salvaguardia de las instituciones y de
las autoridades legítimas que el mismo se ha dado. Nada existe
de extraordinario en el estado de sitio que destruya el
funcionamiento de los tres poderes dentro de sus atribuciones
propias; y si bien resultan acrecidas, circunstancialmente, las
normales del Poder Ejecutivo, esto no puede entenderse en
mengua de las esenciales correspondientes a los otros dos. Así,
el Congreso conserva sus amplias facultades de legislación y
los privilegios e inmunidades de los legisladores, sin los cuales
su autonomía sería ilusoria.
El Poder Judicial no pierde, tampoco, la jurisdicción, el imperio
y su independencia necesarios a los fines de su institución,
entre los cuales ninguno más alto y eficiente que el de
mantener, ante todo, la supremacía de la Constitución Nacional.
Bajo de este concepto, no puede concebirse un acto ejecutivo o
797
legislativo, atentatorios a los principios básicos de aquélla, que
escapa al pronunciamiento del Poder Judicial, cuando dichos
actos afecten los intereses o derechos de los habitantes de la
Nación y se controviertan por parte interesada.
Esta Corte ha expresado su doctrina definitiva, bajo los mismos
principios, estableciendo en el t. 54, p. 456 de sus fallos, que:
`las facultades del estado de sitio, en cuanto se refieren a las
autoridades creadas por la Constitución, deben ejercitarse
dentro de ella misma. El estado de sitio lejos de suspender el
imperio de la Constitución, se declara para defenderla, y lejos
de suprimir las funciones de los poderes públicos por ella
instituidos, les sirve de escudo contra los peligros de las
conmociones interiores o de los ataques exteriores'.
II) Siendo, por tanto, las facultades excepcionales, acordadas al
presidente durante el estado de sitio, expresas o determinadas,
su ejercicio está limitado por imperio de la misma Ley
Fundamental y sometido, en consecuencia, al juicio de los
tribunales nacionales, en las causas que ante ellos se lleven
por la vía correspondiente.
Debe tenerse presente, ante todo, que la jurisdicción de los
tribunales de la Nación ha sido establecida por disposiciones
expresas de la Constitución, que en sus arts. 100 y 101 la ha
definido claramente. De ello se desprende ‘la competencia de
esta Corte Suprema y demás tribunales inferiores para conocer
y decidir sobre todas las causas que versan sobre puntos
regidos por la Carta Fundamental, sin que ley alguna del
Congreso o disposición de cualquier otra autoridad pueda
limitar aquella jurisdicción con excepciones casuísticas,
circunstanciales de tiempo o de lugar.
Con respecto a esta Suprema Corte, jamás se ha intentado
negarle su alta facultad de intérprete final de la Constitución, y
no podrá tampoco citarse un solo caso de jurisprudencia en que
este Tribunal haya declarado su incompetencia para juzgar los
actos del Poder Ejecutivo bajo el estado de sitio, cuando ellos
han sido impugnados como violatorios de aquélla (Fallos, 48:17
y 27; 54:432; 158:391). Por el contrario en el fallo del t. 54, p.
494, esta Corte ha expresado en cuanto a la competencia de los
tribunales federales para entender en las causas contenciosas
que tengan su origen en el ejercicio de las facultades inherentes
al estado de sitio: `que esta jurisdicción le está expresamente
acordada por el art. 100 de la Constitución y reconocida por los
arts. 3a de la ley de 16/10/1872, y 2o, inc. 1o, de la de
798
14/9/1863 y así también lo establece la jurisprudencia,
reconociendo y resolviendo en múltiples casos precedentes y
que se registran en la colección de fallos'. Y el actual Poder
Ejecutivo confirma estos antecedentes trayendo, por vía fiscal,
el recurso extraordinario de autos para que esta Corte se
pronuncie en definitiva sobre las cuestiones promovidas,
sometiéndose a su decisión, como antes lo hiciera el presidente
Pellegrini y el general Uriburu en situaciones más graves que
las presentes. Cabe agregar que estos casos enaltecieron la
justicia y prestigiaron ante la opinión el proceder del Poder
Ejecutivo. El momento en que se admitiera que el PE pueda
desconocer la autoridad de un fallo judicial, fuera de los
recursos que acuerdan las leyes, posibilidad que no surge de
los antecedentes del sub lite, marcaría el derrumbe de todo el
edificio constitucional basado en el fiel cumplimiento de las
resoluciones de la justicia (afianzar la justicia -dice el
Preámbulo de la Constitución-).
III) Claro es, y nadie lo ha desconocido, que existen atribuciones
políticas que atañen al Poder Ejecutivo, en cuyo desempeño no
puede ser coartado por el Poder Judicial; son éstas las relativas
a actos de gobierno de orden general, que no hieran derechos
personales y que han sido previstos en la Constitución: tales,
por ejemplo, las intervenciones, llegado el caso, la provisión de
empleos, la distribución de tropas, las relaciones exteriores, etc.
, etc. , y otros actos de gobierno que no afectan, ni pueden
afectar directamente derechos privados o garantías
individuales ni constituir causas cuyo conocimiento sea del
resorte judicial.
Asimismo la declaración del estado de sitio, en el receso
legislativo, la determinación de sus motivos, su necesidad y
extensión, son atribuciones que están delegadas expresamente
al PE y que no pueden ser trabadas en su ejercicio por los otros
poderes, a los cuales sólo se han reservado las facultades
indispensables para establecer las responsabilidades políticas
o criminales que de dichos actos pudieran derivarse. Asimismo,
también, las facultades de arresto, cuyas razones no pueden
investigarse judicialmente, por cuanto todos estos actos, han
sido previstos en la Constitución y sometidos sin límites al
criterio de gobierno del poder que los ejecuta. La intervención
de los otros poderes, en casos semejantes, sería destructora de
su perfecta igualdad y aun de sus atribuciones propias y
exclusivas (Fallos,1:36).
799
IV) Estos casos no deben confundirse con aquellos otros, como
el de autos, en que un ciudadano, acude a la justicia, por
considerarse ilegítimamente privado de su libertad, imputando
al PE el ejercicio de atribuciones más allá de las que le concede
la Constitución.
Y así resulta, en efecto, en el sub lite, ya que el art. 23, que se
interpreta, encuadra el poder del presidente para arrestar o
trasladar a las personas de un punto a otro, en la condición de
que éstas no prefieran salir del territorio argentino. Hecha esta
opción, por un habitante no sometido a causa, cesa ipso facto,
la facultad de detención, de arresto o de traslado acordada al
primer magistrado y éste no puede ejercerla, legítimamente,
sobre individuo alguno.
Esta doctrina se halla fundada en el texto expreso de la ley, en
su interpretación gramatical, en sus antecedentes, en la
autoridad de los jurisconsultos, en la jurisprudencia, y en la
naturaleza propia de las instituciones democráticas.
Así lo han demostrado las resoluciones de primera y segunda
instancia y el respectivo memorial de los defensores, no siendo,
por tanto, necesario repetir sus sólidos fundamentos.
La jurisprudencia de esta Corte, ha dicho: ‘Las palabras
intergiversables del art. 23 in fine, ponen de manifiesto que
sólo cuando una persona no prefiera salir del territorio
argentino, puede ser mantenida en arresto sin orden judicial o
trasladada de un punto a otro de la Nación', y calificando las
atribuciones del presidente durante el estado de sitio ha
declarado aquel concepto, agregando: `poder y facultad
discrecionales limitadas, sin embargo a arrestar o trasladar las
personas si no prefieren salir del país, y que no autorizan al
presidente de la República a condenar por sí ni aplicar penas.
V) Pero, cabe agregar, que si la opción para salir del país
estuviera sometida al juicio del presidente, en cuanto a
su oportunidad, conveniencia o punto elegido por el
individuo arrestado, ejercería aquel magistrado una
facultad ajena a cualquier autoridad republicana, pues,
entonces, el arresto continuado se convertiría en pena,
aplicada sin forma de proceso, en vez de ser, lo único
que ha querido la Constitución, una medida de
seguridad (arts. 18, 23, 95, Const. Nacional).
El alejamiento del país optado por los presuntos rebeldes o
conspiradores, no sometidos a juicio, absueltos o exentos de
proceso por el Poder Judicial, despoja al presidente de la
800
Nación de su enorme facultad de arresto, descargándolo de
su grave responsabilidad, por cuanto nada hay más
repugnante a la conciencia de un hombre libre que el
hecho de verse en la `fatal necesidad' de ocurrir a la
violencia para salvar su autoridad, o el tener que
amenguar el espíritu de la Constitución a pretexto de
mantener el imperio de la misma.
VI) El hecho de que el presidente no se haya pronunciado sobre
la solicitud del detenido, de inmediato, equivale a su negativa,
toda vez que la consecuencia de semejante demora, comporta
la continuación del arresto ilegítimo, cuyo cese se ha
perseguido en el presente hábeas corpus.
Si se tiene en cuenta que el Congreso queda en receso, todos
los años, normalmente, desde el 30 de setiembre hasta el 1o de
mayo del año siguiente, es decir, durante siete meses, se llega
al absurdo de que en ese lapso de tiempo, sería posible
la dictadura en la República, desde que la autoridad del
presidente se ejercería sin limitación alguna.
Si bien la Constitución no fija término, para que el primer
magistrado resuelva sobre la opción de autos, no cabe admitir
que esa circunstancia, aniquile un derecho claramente
conferido a los habitantes. Tal interpretación repugna a todo
principio de gobierno organizado.
VII) Respecto de la interpretación gramatical del art. 23, una vez
demostrada la exactitud del texto original consultado, con el de
la publicación oficial que tiene sobre su mesa esta Corte, toda
discusión está fuera de lugar, desde que aquella disposición es
clara como la luz meridiana y, en todo caso, la duda a que
pudiera dar asidero tendría que resolverse a favor de la
libertad de las personas, como enseñan los principios
generales del derecho, y la regla fundamental del art. 33 de la
Constitución, cuando se refiere a las garantías no enumeradas
expresamente `pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno'.
VIII) La gravedad y trascendencia de esta causa no deriva de la
interpretación por esta Corte del art. 23 de la Constitución: ella
finca en el desconocimiento, por el Ministerio Fiscal, de las
atribuciones de la justicia para decidir, en último término, las
cuestiones respectivas, y bajo de ese concepto procede en el
sub iudice la reafirmación de la competencia de los tribunales
nacionales, en el sentido de los pronunciamientos de autos
801
IX) De los precedentes considerandos se desprenden estas
consideraciones: Que el estado de sitio no interrumpe la
vigencia de la Constitución, siendo él mismo una de sus
creaciones.
Que, en consecuencia, el funcionamiento de los tres
poderes continúa dentro de las normas impuestas por
aquélla.
Que las atribuciones excepcionales otorgadas por el art. 23 al
presidente, son expresas, determinadas y limitadas (art. 86,
inc. 19).
Que ellas, por tanto, no están exentas de la autoridad de los
magistrados judiciales de la Nación, cuando en su ejercicio,
afectan las garantías individuales más allá de lo previsto (art.
100).
Que frente a los individuos, la aplicación de dichas facultades
no importa un acto político sino de simple policía y seguridad,
aun cuando lo sea la declaración del estado de sitio, como
medida de gobierno (arts. 23, 86, inc. 19).
Que la libertad de los habitantes, no puede estar, en momento
alguno, a merced sin limitación y exclusivamente, del
presidente, dentro de las prescripciones constitucionales.
Que la misión o retardo para resolver, la opción de autos,
equivale en sus efectos, a la negativa y hace procedente el
hábeas corpus (art. 617, Cód. de Proc. Criminal).
Por estos fundamentos, concordantes de los fallos de primera y
segunda instancia, del memorial de la defensa y oído el señor
Procurador General, se confirma la sentencia apelada de fs. 27,
declarándose que el presidente de la Nación carece de
facultades para mantener en arresto al ciudadano Marcelo T.
de Alvear después que éste optó por salir del territorio
argentino, y que, por consiguiente, corresponde se haga
efectiva dicha opción o se le ponga inmediatamente en libertad.
Notifíquese y devuélvanse para su cumplimiento". R. GUIDO
LAVALLE.
Hay una disidencia parcial del Dr. Sagarna, que había sido
ministro del Presidente Alvear y designado por él como juez
de la Corte Suprema y señaló la errónea decisión de la Corte
que señalaba que el Presidente podía fijar la residencia del
expatriado.
802
DISIDENCIA PARCIAL DE FUNDAMENTOS DEL DOCTOR
ANTONIO SAGARNA
"La facultad del Poder Ejecutivo para fijar sitios de

residencia al expatriado voluntario conforme al derecho
de opción del art. 23 de la Constitución o, para
prohibirle ciertos otros, no ha sido argüida en estos
autos, no está involucrada expresa ni tácitamente en el
precepto mencionado, no tendría ninguna eficacia un
pronunciamiento judicial sobre tal punto por la carencia
de jurisdicción extraterritorial y no fue materia de
discusión, de dudas o de fallo en la amplia y categórica
jurisprudencia de esta Corte. Hágase saber". ANTONIO
SAGARNA.
Con el caso Granada se determina la extensión del control

judicial en el estado del sitio. La Corte Suprema distingue
entre la declaración del estado de sitio de la razonabilidad de
sus efectos. Las razones que llevan a la declaración del estado
de sitio han sido consideradas una cuestión política ajena al
control judicial. Los motivos por los cuales se detienen o
trasladan personas por decisión presidencial no deben ser
probados judicialmente por el Poder Ejecutivo. Sin embargo,
existe una obligación por parte del presidente de poner a los
detenidos a disposición de los jueces si hubieran cometido
algún delito y existieran indicios vehementes de su
culpabilidad. Si no hubieran cometido algún delito, el
presidente conserva su poder de detener y trasladar a las
personas, sujetas al control de razonabilidad, a menos que
estas deseen salir del país.
El caso Granada, Jorge Horacio. 1985 F. 307:2284
“El Poder ejecutivo no necesita probar judicialmente el

fundamento de las decisiones que motivan el acto de arresto,
ya que se trata de un poder político limitado que no envuelve la
competencia necesaria para condenar o aplicar penas;
presupone la obligación del presidente de poner a los detenidos
a disposición de los jueces cuando existen indicios vehementes
de su culpabilidad para que aquellos los juzguen y condenen,
con lo cual se contempla el orden público que sirve de
803
fundamento a la declaración del estado de sitio y se obtiene el
castigo de los culpables. Cuando no existen aquellos indicios
vehementes de culpabilidad o cuando los que se creían tales se
han desvanecido asó lo declaran los jueces, el presidente
mantiene aquel poder y lo ejercita bajo su exclusiva
responsabilidad, en mira de la paz y de la tranquilidad de la
Nación confiado a sus previsiones, pero con las limitaciones
impuestas por la Constitución Nacional.
“El carácter especialmente restrictivo del control de
razonabilidad de los actos de arresto dispuestos por el Poder
Ejecutivo, en virtud de las facultades emergentes del artículo
23 de la Constitución Nacional, proviene de la detención sin
observancia de las formas legales ha sido prevista,
clásicamente, como medio excepcional para frustrar
conjuraciones y salvar el orden constitucional cuando los
medios ordinarios pudieran ser insuficientes.
“El plazo que debe contener la declaración del estado de sitio
resulta condición de validez del acto de suspensión de las
garantías y, además, debe ser breve. Aun cuando las
condiciones que dieron lugar a la declaración del estado de sitio
se mantuviesen en el tiempo, la fijación de un corto lapso a la
vigencia de aquél obliga a los poderes Ejecutivo y Legislativo a
la discusión periódica de la medida, lo cual se compadece con
los sanos principios que deben imperar en un gobierno
republicano y representativo.”
No puede dejarse de mencionar las desapariciones forzadas

de personas ocurridas durante el estado de sitio, la Corte
Suprema las consideró en el caso Perez de Smith y
previamente en el caso Zamorano.
Caso Pérez de Smith, Ana María y otros. F. 300 :1282

Corresponde que la Corte Suprema se dirija al Poder Ejecutivo
Nacional a fin de encarecerle intensifique, por medio de los
organismos que correspondan, la investigación sobre el
paradero y la situación de las personas cuya desaparición se
denuncia judicialmente y que no se registran como detenidas, a
fin de que los jueces puedan ejercer su imperio constitucional
resolviendo, con la necesaria efectividad que exige el derecho,
804
los recursos de hábeas corpus y las eventuales
responsabilidades en caso de delito.
Habiéndose acompañado en las actuaciones abundantes
constancias, emanadas de diversos tribunales, de las que
resulta que los magistrados han debido rechazar los recursos
de hábeas corpus en razón de que las autoridades pertinentes
han informado, sin más, que las personas a cuyo favor se
interpusieron no se registran como detenidas, ello importa, en
definitiva, privación de justicia, toda vez que esta situación no
sólo se configura cuando las personas se encuentran ante la
imposibilidad de recurrir a un tribunal competente o cuando la
decisión judicial se aplaza en forma irrazonable o indefinida,
sino también cuando no se dan las condiciones necesarias
para que los jueces puedan ejercer su imperio jurisdiccional con
la eficacia real y concreta que, por naturaleza, exige el orden
jurídico, de manera que éste alcance su efectiva vigencia en el
resultado positivo de las decisiones que la Constitución
Nacional ha encomendado al Poder Judicial. Ello con tanta
mayor razón cuando están en juego derechos fundamentales
de las personas que merecen garantías inviolables, por ser
tales e integrar, además, el valioso acervo del bien común.
El caso Zamorano, Carlos Mariano. F. 298:441
El órgano político está obligado, frente a los requerimientos de

los jueces competentes, a una aserción inequívoca en cada caso
concreto, para que éstos puedan respetar sin controversia la
esfera de reserva del Poder Ejecutivo. De modo que una
información del Ministerio del Interior insuficiente por lo
genérica e imprecisa, no es válida para justificar el ejercicio de
los poderes constitucionales del Ejecutivo, ya que a los fines
del control de razonabilidad debe determinarse a lo menos la
pertinencia entre las razones de la detención y las causas del
estado de sitio.
El estado de sitio como garantía de la integridad

territorial
805
En la defensa de la integridad territorial el Presidente cuenta
con la posibilidad de declarar el estado de sitio en caso de
ataque exterior que ponga en peligro “el ejercicio de esta
Constitución y de las autoridades creadas por ella.” (artículo
23). No es solo la defensa del territorio lo que puede permitir
la declaración del estado de sitio sino que exista un riesgo
para el sistema político democrático. Se trata de una agresión
en la que el jefe de Estado debe responder si aparece “la
toxina de la necesidad.. cuando llega el momento de cumplir el
deber imprescriptible de la resistencia.”380
Se requiere de la consulta y aprobación del Senado para este

tipo de declaración (articulo 61) Esta consulta y aprobación
deben ser muy rápidas ya que aparece como paradojal que
una vez iniciado un ataque exterior contra las fronteras del
país pueda suponerse que el Presidente pueda pacíficamente
consultar con el Senado y requerirles la aprobación de la
declaración del estado de sitio. El único antecedente de una
declaración del estado de sitio ocurrió en la Guerra del
Paraguay, y como acto previo a la declaración de guerra.
La declaración de Guerra.
En la concepción de la política exterior que tenían los

constituyentes que la capacidad de declarar la guerra era la
más importante y por ello le dio la Congreso la capacidad
para aprobar su declaración. Se distingue entre el derecho de
conducir una guerra, que corresponde al ejecutivo y la
competencia para iniciar las hostilidades que esta en manos
del legislativo.381 Ello incluye otros temas como la de llevar
adelante la guerra y crear una base económica para su
consecución. Para decirlo con el Juez Marshall el poder de
declarar y conducir la guerra"382. Fue como consecuencia de
este principio que durante la Segunda guerra mundial el
Congreso de los Estados Unidos movilizó totalmente el
potencial humano del país, sus recursos económicos y reguló
minuciosamente la vida de la población. Estos poderes no
380
MIRABEAU, H. “Primer discurso sobre el derecho de paz y de guerra, del 20 de mayo de 1790. En Les orateurs de la
Revolution Française. Larousse. Paris. s.f.
381
HAURIOU, M. Précis de droit constitutionnel. Paris, 1929, pag. 422.
382
En el caso "McCulloch v. Maryland," 4 Wheat. 316, 407, en 1819.
806
nacieron con la declaración de la guerra ni murieron con la
llegada de la paz. La capacidad de declarar la guerra y
llevarla adelante exitosamente implica el poder de prepararse
para la guerra y actuar para evitarla. De ahí los elaborados
proyectos de defensa que incluyen importantes inversiones,
regulación de la actividad económica, el servicio militar
obligatorio, el control de las actividades asociadas con la
energía atómica, los programas de seguridad para los
empleados públicos y las empresas que contratan servicios
públicos. En el caso de peligro inminente de guerra aparecen
las requisiciones, sujetas a compensación, la movilización de
clases anteriores del servicio militar, el secuestro de
propiedad enemiga, la regulación estricta de la economía
tanto en la producción como en salarios e impuestos. Existen
también restricciones en los derechos individuales,
particularmente en libertad de expresión y de movilidad
interna e internacional. Internación de nacionales del Estado
enemigo. En aplicación de estos principios la Corte Suprema
de los Estados Unidos autorizó la internación de ciudadanos
norteamericanos de origen japonés que perdieron
prácticamente todas sus pertenencias en ello. . En 1990
383
fueron entregadas compensaciones a estos ciudadanos.
Podemos citar las medidas tomadas durante la Segunda

Guerra Mundial con la propiedad de beligerantes cuando los
buques incautados fueron utilizados en la formación de la
Flota Mercante del Estado. Con respecto a la propiedad
enemiga luego de la Guerra se la confiscó en una medida que
fue reconocida por la Corte Suprema en el caso "Merck
Sociedad Anónima Química c Gobierno Nacional" en 1948. En
este precedente que es muy controvertido, la Corte Suprema
aplica el principio que en tiempos de guerra existe una
preeminencia del derecho internacional sobre el derecho
interno, cuando la preeminencia es del derecho interno en
tiempos de paz. La solución es alambicada y una correcta
interpretación de la Constitución hubiera supuesto una
interpretación más amplia de los poderes del guerra del
Presidente y del Congreso.
383
cf. el caso "Korematsu v. United States", 323 U.S. 214, en 1944.
807
La doctrina de Merck es coincidente con las competencias
ampliadas en control de la economía. La emergencia bélica
fue el fundamento ideológico para la existencia de otras
“emergencias”.
Estos poderes fueron el origen de la restricción considerable a

la libertad económica que existió luego de la II Guerra
Mundial. No sólo en el caso de los países que habían sufrido
la emergencia económica tiene este origen bélico. Inclusive en
la Argentina en que no había participado en las hostilidades.
Los poderes de guerra permiten al Congreso regular los

derechos y obligaciones de la Nación con enemigos, aliados y
neutrales; ya con sus buques y aeronaves, con sus
ciudadanos y su propiedad, y con las comunicaciones,
comercio o cualquier otra forma de contacto. Alguna de estas
actividades puede llevar a un conflicto entre las decisiones
del Congreso y el derecho internacional, ya que si bien el
derecho internacional es parte de la ley suprema de la
Nación, es posible suponer una contradicción con las
decisiones del legislativo. La limitación que establece el
artículo 27 de no estar en contra los tratados de los
principios de derecho público de la Constitución podría dar
lugar a la suposición que el Congreso en aplicación de esos
principios pudiera legislar en contra de la costumbre
internacional y de tratados vigentes en caso de conflicto
bélico, aún en violación del artículo 75 incisos 22 y 24 de la
Constitución.
En el tema de las emergencias la competencia no legislativa

del Congreso que debe mencionarse en primer lugar es la
mencionada en el inciso 25 del artículo 75. "Autorizar al Poder
Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz." Es un texto
que varía sobre la Constitución de los Estados Unidos que
dice que es el Congreso el que declara la guerra. Pero por
tratarse de la cuestión que mayor repercusión puede tener en
las relaciones internacionales debe ser el Presidente como
representante principal de la Nación ante la comunidad
internacional quién deba efectuar esa declaración. De la
misma manera como que es él quién ratifica un tratado, que
sea el Presidente quién declara la guerra no quiere decir que
esté autorizado a hacerlo por su propia decisión. En esto debe
808
interpretarse la norma de la Constitución Argentina como
similar en sus efectos a la Constitución de los Estados
Unidos.
No hay duda que en el momento que se redactó la

Constitución la guerra y la paz era la decisión más
importante en materia de política exterior, de esa capacidad
se desmembraban las restantes competencias. En alguna
dimensión lo sigue siendo, la guerra es la medida más
dramática de todas las posibles en las relaciones
internacionales. Sus dimensiones han variado y sus
posibilidades y efectos son distintos desde la sanción de la
Carta de las Naciones Unidas y de otras normas
internacionales sobre el tema como son la Declaración de la
Asamblea General sobre agresión y las Convenciones sobre
Derecho humanitario. La guerra termina las relaciones con el
enemigo y deroga o suspende las relaciones que surgen de los
tratados internacionales. Tradicionalmente también ha
alterado las relaciones con las otras potencias generalmente
modificando los tratados o imponiendo sobre ellos la elección
de la neutralidad o de la beligerancia con sus consecuencias.
Constitucionalmente la guerra suspende algunas normas
constitucionales y les da a otros efectos distintos. Le concede
al Congreso y al Presidente una capacidad formidable de
poderes para movilizar y cambiar la vida y recursos del país y
de sus habitantes. En este sentido es conveniente recordar
que una declaración de guerra generalmente irá asociada con
una declaración del estado de sitio en los lugares afectados y
para cuya declaración se utilizará forma simplificada
establecida en el art. 23 en caso de ataque exterior. Nuestros
constituyentes dieron la aprobación de los tratados al
Congreso, pero establecieron en el Presidente y el Senado la
capacidad de declarar el estado de sitio por ataque exterior,
como una forma atenuada y quizás previa a la declaración de
guerra.
Se puede pensar que la declaración de guerra es una

competencia que ha caído en desuetudo y que es hoy
inaplicable, ya que en la práctica internacional
contemporánea los Estados inician hostilidades sin hacer
una declaración formal. Es aplicable estrictamente el
principio de no uso de la fuerza establecido en el artículo 2 (4)
809
de la Carta de las Naciones Unidas que prohíbe la declaración
de guerra en un sentido estricto. En la actualidad la
declaración de guerra formal está fuera de lugar ya que fue
prohibida por la Carta de las Naciones Unidas y porque en
gran medida las naciones desean evitar las consecuencias
tradicionales de la guerra, tanto como beligerantes como en
las relaciones de terceros Estados con los beligerantes.
La competencia legislativa en el tema de un posible frente de

operaciones militares tiene tres fuentes. Si existe un ataque
exterior, el Senado puede autorizar la declaración del estado
de sitio. Luego el Congreso puede autorizar la declaración de
guerra. No hay duda entonces, que la Constitución da al
Congreso la más amplia en una cuestión fundamental como
la de paz o guerra, ya que los efectos que puede tener los
habitantes pueden ser gravísimos. Para aclarar la extensión
de los poderes del Congreso que se plantea en el derecho
constitucional americano, es que los constituyentes
argentinos agregan, su consentimiento para hacer la paz,
(inc. 25), incluyen las autorizaciones sobre movimiento de
tropas (inc. 28), y además en el inc. 29 el tema del estado de
sitio como medida de emergencia, en caso de conmoción
interior. Con estas normas el constituyente ha querido
otorgarle al Congreso una competencia absoluta para todos
los casos de movimientos de tropas y operaciones militares,
es decir tener la decisión final en el tema. Aún en el caso de
movilizar milicias que ha caído en desuso. A estas
competencias no legislativas debe agregarse la competencia
legislativa importante establecida en el inc. 27 cuando dice:
“Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y
dictar las normas para su organización y gobierno.”
El establecimiento de las ordenanzas y reglamentos militares

que son una competencia fundamentalmente legislativa del
Congreso.
Una declaración de guerra es académica si la Nación es

atacada o víctima de una agresión. Más allá de las medidas
que tomara el Presidente inmediatamente en cumplimiento de
ordenanzas militares existentes para repeler esa agresión. El
Senado lo autorizara a declarar el estado de sitio y luego
eventualmente el Congreso permitiría la declaración de
810
guerra. El problema es más complejo cuando se trata de una
agresión a un país que es parte de un sistema de alianzas
militares o cuando hay una decisión del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas que invita a los Estados
miembros a tomar medidas militares.
La autorización para concluir la paz existe en gran medida

porque los constituyentes siguiendo a Story consideraban que
la paz se hacía a través de un tratado internacional384. Pero
las guerras en la actualidad rara vez terminan con un tratado
de paz.
Los poderes gubernamentales y la guerra.
Los poderes de guerra tienen un origen regalista, eran

históricamente el fundamento del poder real. Por esta razón
fueron los primeros en limitarse cuando del poder real se
pasó a un poder ejecutivo republicano. La Argentina declaró
la guerra en dos oportunidades desde su organización
definitiva, una es la Guerra del Paraguay que se produjo por
la ocupación de la ciudad de Corrientes y posterior
declaración de guerra del gobierno paraguayo a la Argentina.
El segundo caso fue ocurrió en circunstancias de crisis

institucional y aislamiento internacional. La Argentina
declaró la guerra a Japón y a Alemania por decreto del 27 de
marzo de 1945, como forma de eludir las consecuencias de
una política de simpatía hacia el Eje que había llevado a
nuestro país al aislamiento. Fue la ocasión en que todos los
países americanos y aliados en la Guerra no reconocieron al
gobierno argentino en 1944.
La Conferencia Interamericana sobre problemas de la Guerra

y de la Paz había sido “convocada con objeto de adoptar
medidas para intensificar el esfuerzo bélico de las naciones
americanas unidas contra Alemania y Japón...” Se reunió en
Chapultepec el 21 de febrero de 1945. La Argentina no había
sido invitada. El gobierno argentino había solicitado una
reunión de cancilleres americanos para considerar su
situación, este pedido no fue considerado en ocasión de la
384
STORY, J- "Commentaries.." op. cit. #1173.
811
reunión en Méjico, pero se le adelantó que se le permitiría la
adhesión al Acta final con la condición del cambio de su
política exterior.
Los países de la Unión Panamericana resolvieron en esa

ocasión,
“Declarar que la conferencia espera que la Nación
Argentina cooperará con las demás naciones americanas
identificándose con la política común que éstas persiguen
y orientando la suya propia, hasta lograr su incorporación
a las Naciones Unidas como signataria de la declaración
conjunta formulada por ellas.”
Esta oportunidad fue aceptada por el gobierno militar

argentino que decretó en acuerdo general de ministros el 27
de febrero de 1945:
“art. 2º A fin de identificar la política de la Nación con la
común de las demás repúblicas americanas y
solidarizarse con ellas ante amenazas o actos de agresión
de cualquier país a un Estado americano, declárase el
estado de guerra entre la República Argentina por una
parte y el Imperio del Japón por otra.
“art. 3º Declárase igualmente el estado de guerra entre la
República Argentina y Alemania, atento al carácter de
esta última de aliado del Japón.”
En esa fecha ya había concluida la Conferencia de Yalta, el
ejército rojo había cruzado el Oder y se encontraba en los
suburbios de Francfort, en el frente occidental, los ejércitos
aliados ocupaban Dusseldorf y cruzaban el Rin. Brasil, que
había declarado la guerra a Alemania y Japón el 22 de agosto
de 1942, tenía una división luchando en Italia desde junio de
1944. La rendición incondicional de Alemania fue el 7 de
mayo y la de Japón el 2 de septiembre de 1945
Si bien una guerra no puede ser declarada, que no pueda

estallar entre dos Estados y que un “estado de guerra” no
pueda existir entre ellos, el uso de la fuerza militar no ha
desaparecido de la actividad internacional. El control
democrático no puede desaparecer ante estos incidentes, por
el contrario debe acentuarse ya que el riesgo de participar en
conflictos limitados ha aumentado.
812
Ingreso y salida de tropas del territorio.
Nuestra Constitución distingue la declaración de guerra de la

situación planteada por un ataque exterior, y el ingreso y
salida de tropas del territorio nacional. En todos los caso se
requiere la participación legislativa. También corresponde
recordar el art. 75 inc. 25 que establece la competencia del
Congreso para permitir la introducción de tropas extranjeras
dentro del territorio de la Nación y la salida de las fuerzas
nacionales fuera de él. Esta autorización puede hacerse en
forma posterior al hecho ya que es una competencia diferente
de la autorización al Poder Ejecutivo para declarar la guerra y
hacer la paz.
La autorización para la el ingreso de tropas extranjeras en el

territorio argentino puede ser la causa de la inclusión de
nuestro país en un conflicto bélico internacional, esa
participación puede no ser querida por nuestra sociedad. Las
mismas consecuencias pueden ocurrir en el caso de que
tropas argentinas salgan de nuestro territorio e intervengan
en un diferendo internacional que pueda arrastrarnos a un
conflicto bélico. Dentro de nuestra tradición republicana,
estas decisiones no pueden dejarse al puro arbitrio del poder
Ejecutivo.
En el caso de la participación de la participación con tropas

en actividades dispuestas por el Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas la decisión del Congreso no puede, en
principio ser excluida. Se trata del cumplimiento de las
obligaciones de un tratado, aún cuando se trate de un
acuerdo de vocación universal, que no puede reformar un
principio de derecho público de nuestra constitución como es
el del control legislativo de actos que puedan llevar a un
conflicto bélico.385 Es una situación similar a la que pudiera
ocurrir en un tratado de alianza ofensiva y defensiva, la
decisión final en cuanto al ingreso y salida de tropas quedaría
en manos del Congreso.
En cuanto a los despliegues ordenados en cumplimiento de

decisiones del Consejo de Seguridad y la participación de
385
La mención a “Principios de derecho público” de la Constitución esta referida, en todos los casos, a lo expresado en el artículo
27.
813
tropas argentinas en misiones de paz, la autorización
legislativa no tiene la misma urgencia que en casos en que
pueda ponerse en peligro la integridad territorial del país y la
vida pacífica de sus ciudadanos. En aquellos casos la
autorización puede ser solicitada con antelación y los fondos
aprobados al considerarse anualmente el presupuesto.
Nuestra Constitución adopta una doctrina aún más amplia

en materia del control legislativo en el movimiento de tropas
ya que requiere de la aprobación del Congreso para todo
movimiento de tropas argentinas fuera del territorio. Esta
posición estricta está justificada por la dimensión de la
Argentina en la comunidad internacional lo que requiere de
una mayor reflexión antes de cualquier participación en la
utilización de la fuerza armada. Si los EE.UU. que son, desde
hace casi un siglo, una gran potencia que interviene en
conflictos internacionales sin mayor riesgo para su territorio
y población, cumplen con el control legislativo, con mayor
razón la Argentina que puede sufrir gravemente de las
consecuencias de una actitud belicista intempestiva tomada
por su gobierno.
814
Habeas Corpus, Amparo y el Habeas Data.
El HABEAS CORPUS
El habeas corpus es una garantía que protege la libertad

física o de locomoción a través de un proceso judicial
sumario. Su fundamento constitucional se encuentra en el
artículo 18 cuando establece que nadie puede ser arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Está
mencionado expresamente en el párrafo 4º y final del artículo
43:386
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento
ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de
desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus
podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia
del estado de sitio.
Este artículo confirma la acción de habeas corpus tanto en el

caso de restricción de la libertad física que ha sido su
vigencia tradicional, pero amplia a los siguientes casos:
1. en el caso de amenaza actual e inminente, un habeas
corpus preventivo.
2. en el caso de una agravación ilegítima de las
condiciones detención,
3. en el caso de la alteración o molestias a la libertad
física, como son los acosos o vigilancias indebidas.
4. Finalmente en el caso se la desaparición forzada de
personas, cuya inclusión producto de nuestra trágica
historia reciente.
El habeas corpus se encuentra legislado ampliamente en la

ley 23098 que admite además de lo afirmado en la
Constitución, el control judicial en el caso concreto de las
limitaciones de la libertad producidas en virtud de la vigencia
386
Incorporado en la reforma constitucional de 1994.
815
del estado de sitio, artículo 4º ya citado. El sistema se
estructura sobre la base del contacto directo del juez con los
intervinientes, se asegura así la concentración y continuidad
sin desmedro de la oportunidad de audiencia y prueba
limitada de las partes. Se asegura al habitante la tutela de la
libertad ambulatoria, se garantiza la oportunidad de recurrir
al juez las 24 horas y se dota de elementos para defenderse
aún en supuesto de emergencia constitucional. Los jueces
podrán decretar de oficio en el caso concreto la
inconstitucionalidad, cuando la limitación de la libertad se
lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en
virtud de un precepto legal contrario a la Constitución
Nacional. El habeas corpus corresponde solamente para actos
de funcionarios públicos y no para actos de particulares, por
aplicación del principio de la acción de Estado.
Dice en los artículos correspondientes la ley 23098,

ARTICULO 3. - Corresponderá el procedimiento de hábeas
corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad
pública que implique:
1. Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin
orden
escrita de autoridad competente.
2. Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se
cumple
la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades
propias
del juez del proceso si lo hubiere.
En el caso del hábeas corpus preventivo la Corte Suprema lo

reconoció por la acción intimidatoria de agentes de policía, en
el caso Cafassi, Emilio Federico s/ recurso de hábeas
corpus. 22/03/88 T. 311 , P. 308
Interpuesto un hábeas corpus preventivo fundado en que
personas que invocaron ser de la Policía Federal interrogaron
al encargado del edificio donde el recurrente se domicilia
acerca de sus actividades y costumbres, aludiendo a una
investigación por la presunta existencia de drogas en su
departamento, tal presentación en procura de individualizar la
supuesta investigación criminal y el riesgo cierto de que, sin
orden escrita de autoridad competente pudiera ver amenazada
su libertad ambulatoria, constituyen motivo suficiente para
816
atender al reclamo en los términos previstos en el art. 3°, inc. 1°
y 11, segundo párrafo, de la ley 23.098.
La legitimación procesal para interponer el habeas corpus es

amplia.
ARTICULO 5. - La denuncia de hábeas corpus podrá ser
interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las
condiciones previstas por los artículos 3 y 4 o por cualquier otra
en su favor.
La ley admite expresamente la declaración de oficio de la

inconstitucionalidad de un acto contrario a la Constitución.
ARTICULO 6. - Los jueces podrán declarar de oficio en el caso
concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitación de la
libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que
obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución
Nacional.
A pesar de tratarse de una ley federal ya que es aplicación del

artículo 43 de la Constitución, que establece el mínimo que
deben cumplir las provincias, establece normas de
procedimiento, para asegurar la garantía constitucional.
ARTICULO 11. - Cuando se tratare de la privación de la libertad
de una persona, formulada la denuncia el juez ordenará
inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso,
presente ante él al detenido con un informe circunstanciado del
motivo que funda la
medida, la forma y condiciones en que se cumple si ha obrado
por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual
deberá acompañarla, y si el detenido hubiese sido puesto a
disposición de otra autoridad a quien, por qué causa, y en qué
oportunidad se efectuó la transferencia.
Cuando se tratare de amenaza actual de privación de la
libertad de una persona el juez ordenará que la autoridad
requerida presente el informe a que se refiere el párrafo
anterior:
Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su
libertad o de la cual emana el acto denunciado como lesivo, el
juez librará la orden a los superiores jerárquicos de la
dependencia que la denuncia indique.
La orden se emitirá por escrito con expresión de fecha y hora
salvo que el juez considere necesario constituirse
817
personalmente en el lugar donde se encuentre el detenido caso
en el cual podrá emitirla oralmente, pero dejará constancia en
acta.
Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga
conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna persona es
mantenida en custodia, detención o confinamiento por
funcionario desu dependencia o inferior administrativo, político
o militar y que es de temerse sea transportada fuera del
territorio de su jurisdicción o que se le hará sufrir un perjuicio
irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de
hábeas corpus, pueden
expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier
comisario, agente de policía u otro empleado, que tome la
persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para
resolver lo que corresponda según derecho.
ARTICULO 12. - La autoridad requerida cumplirá la orden de
inmediato o en el plazo que el juez determine de acuerdo con
las circunstancias del caso.
Si por un impedimento físico el detenido no pudiere ser llevado
a presencia del juez la autoridad requerida presentará en el
mismo plazo un informe complementario sobre la causa que
impide el cumplimiento de la orden, estimando el término en
que podrá ser
cumplida. El juez decidirá expresamente sobre el particular
pudiendo constituirse donde se encuentra el detenido si
estimare necesario realizar alguna diligencia y aún autorizar a
un familiar o persona de confianza para que lo vea en su
presencia.
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a
disposición del juez que la emitió para la realización del
procedimiento.
ARTICULO 13. - La orden implicará para la autoridad requerida
citación a la audiencia prevista por el artículo siguiente, a la
que podrá comparecer representada por un funcionario de la
repartición debidamente autorizado, con derecho a asistencia
letrada.
Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez
lo citará inmediatamente para la audiencia prevista en el
artículo siguiente, comunicándole que, en su ausencia, será
representado por el defensor oficial.
El amparado podrá nombrar defensor o ejercer la defensa por
sí mismo siempre que ello no perjudique su eficacia, caso en el
818
cual se nombrará al defensor oficial.
En el procedimiento de hábeas corpus no será admitida
ninguna recusación, pero en este momento el juez que se
considere inhabilitado por temor de parcialidad así lo
declarará, mandando cumplir la audiencia ante el juez que le
sigue en turno o su subrogante legal, en su caso.
Establece un procedimiento oral en una audiencia con las

siguientes características:
ARTICULO 14. - La audiencia se realizará en presencia de los
citados que comparezcan. La persona que se encuentra privada
de su libertad deberá estar siempre presente. La presencia del
defensor oficial en el caso previsto por los párrafos 2 y 3 del
artículo 13
será obligatoria.
La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia y el
informe. Luego el juez interrogará al amparado proveyendo en
su caso a los exámenes que correspondan. Dará oportunidad
para que se pronuncien la autoridad requerida y el amparado,
personalmente o por intermedio de su asistente letrado o
defensor.
Se admite la apertura a prueba de oficio o a pedido de parte.

ARTICULO 17. - Terminada la audiencia el juez dictará
inmediatamente la decisión, que deberá contener:
1. Día y hora de su emisión.
2. Mención del acto denunciado como lesivo, de la autoridad
que lo emitió y de la persona que lo sufre.
3. Motivación de la decisión.
4. La parte resolutiva, que deberá versar sobre el rechazo de la
denuncia o su acogimiento, caso en el cual se ordenará la
inmediata libertad del detenido o la cesación del acto lesivo.
5. Costas y sanciones según los artículos 23 y 24.
6. La firma del juez.
Si se tuviere conocimiento de la probable comisión de un delito
de acción pública, el juez mandará sacar los testimonios
correspondientes haciendo entrega de ellos al ministerio
público.
819
El amparo.
El artículo 43 otorga jerarquía constitucional a la acción de

amparo y al habeas corpus, incorporando en la misma norma
al habeas data. Es una acción expedita y rápida, y podrá
deducirse siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo. Esta acción puede dirigirse contra autoridades
públicas o contra particulares, y es una acción (preventiva o
reparatoria, no indemnizatoria), que procede frente a acciones
u omisiones que agravien derechos y garantías reconocidos
por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes.
Dicha norma admite también la declaración en la misma
acción de amparo, de la inconstitucionalidad de la norma
agraviante. El amparo sólo procede en los casos en que la
violación del derecho se haya realizado con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta. Es decir que corresponde cuando para
calificar el acto u omisión como arbitrario o ilegal, la
investigación que deba realizarse, sea evidente o requiera de
una prueba sumamente abreviada. La idoneidad exigida por
el artículo 43 tiene una doble significación: para el actor,
significa que frente a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta,
necesita de una decisión judicial rápida que no permita la
subsistencia de la conducta agraviante, y para el demandado
significa que se encuentra protegido por la garantía del
debido proceso, requiriendo una defensa amplia de sus
derechos. En el amparo, no exige agotar previamente la
instancia administrativa. En cuanto a la legitimación para
accionar, el amparo puede ser planteado por la persona física
o jurídica afectada que es la persona que ha sufrido el daño.
Además del afectado, la norma incorporó a otros legitimados

cuando se trate de derechos de incidencia colectiva. Para
estos casos la norma creó dos legitimados especiales: el
Defensor del Pueblo (artículo 86 Constitución Nacional) y las
asociaciones de protección. Pero dicha legitimación especial
debe interpretarse con carácter restrictivo, en el sentido que
ninguno de ellos puede sustituir al titular directo del derecho
agraviado, cuando no esté en juego un derecho de incidencia
colectiva, y el titular del mismo cuente con los medios para
su propia defensa. En particular es conveniente utilizar la
práctica del derecho comparado en las acciones de clase.
820
La ley 16986 había establecido dos prohibiciones que han
sido derogadas por la nueva redacción del artículo 43
primera parte:
1. la prohibición de declarar la inconstitucionalidad de
normas en un juicio de amparo (art. 2 inc. d) y
2. el plazo de caducidad que no hacía lugar a la acción si
‘La demanda no hubiese sido presentada dentro de los
quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto
fue ejecutado o debió producirse’.
El artículo 43 establece una mayor amplitud del amparo tal

como había sido originalmente imaginado con gran sencillez y
brevedad en los casos Siri y Kot, que los imaginaba como una
herramienta útil para la protección de los derechos. La
protección de los derechos constitucionales no puede estar
sujeta a un plazo de caducidad que impida a los jueces
restablecer la vigencia de la Constitución y de las leyes.
El Caso Ángel Siri s- Habeas corpus.
Que en los autos "Siri, Ángel, s./interpone recurso de hábeas

corpus", en los que a fs. 47 vta. se ha concedido el recurso
extraordinario contra la sentencia de la Cám. de Apelaciones en
lo Penal del departamento de Mercedes (Prov. de Buenos Aires),
de fecha 28 de mayo de 1957.
Considerando:
Que el solicitante compareció ante el Juzgado en lo Penal Nro 3
de la ciudad de Mercedes (prov. de Buenos Aires) manifestando
que el diario "Mercedes", de su propiedad y administración,
continuaba clausurado desde comienzos de 1956, "mediante
custodia provincial en el local del mismo", lo que vulneraba la
libertad de imprenta y de trabajo que consagran los arts. 14, 17
y 18 de la Constitución nacional y los arts. 9°, 11, 13, 14 y 23
y demás de la Constitución de la provincia. Solicitó que, previo
informe del comisario de policía del partido de Mercedes sobre
los motivos actuales de la custodia del local del diario, se
proveyera lo que correspondía, conforme a derecho y de
acuerdo con las cláusulas constitucionales citadas.
821
Que requerido dicho informe por el juez actuante, el comisario
de policía informó que "con motivo de una orden recibida de la
Dir. de Seguridad de esta policía, con fecha 21 de enero ppdo.,
al mismo tiempo que se procedió a la detención de Ángel Siri,
director-propietario del diario «Mercedes», se cumplió con la
clausura del local donde se imprimía el mismo, el que desde
aquella fecha viene siendo custodiado por una consigna policial
colocada al efecto".
Que ante la falta de especificación sobre los motivos de la
clausura del diario, el juez requirió sucesivamente informe del
Jefe de policía de la Prov. de Buenos Aires y del Ministerio de
Gobierno de dicha provincia, todos los cuales manifiestan
ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la
dispuso. Reiterada por el solicitante la declaración pedida al
comienzo de estas actuaciones, el juez resolvió no hacer lugar a
ella en razón de no tratarse en el caso de un recurso de hábeas
corpus, el cual sólo protege la libertad física o corporal de las
personas…
Que, radicada la causa ante esta Corte Suprema y con el objeto
de actualizar los elementos de hecho, el tribunal requirió del
juez en lo penal de Mercedes informe sobre si subsistía en la
actualidad la clausura del diario, respondiendo el comisario de
la localidad, en oficio dirigido al juez comisionado, que sí
subsistía esa clausura.
Que según resulta de los antecedentes antes relacionados, no
existe constancia cierta de cuál sea la autoridad que ha
dispuesto la clausura del diario ni cuáles son, tampoco, los
motivos determinantes de ella. En estas condiciones, es
manifiesto que el derecho que invoca el solicitante de publicar y
administrar el diario debe ser mantenido.
Que, por otra parte, en sus diversos escritos el compareciente
no ha dicho que interponía el recurso de hábeas corpus --como
lo hace notar, además, en el escrito de fs. 40--, por lo que es
erróneo el único fundamento de la sentencia denegatoria de fs.
33, confirmada con el mismo fundamento por la Cám. de
Apelación, que da origen a este recurso. El escrito de fs. 1 sólo
ha invocado la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo
que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional,
la que, en las condiciones acreditadas en la causa, se halla
evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y
sin expresión de causa que justifique dicha restricción.
822
Que basta esta comprobación inmediata para que la
garantía constitucional invocada sea restablecida por
los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en
contrario la inexistencia de una ley que la reglamente:
las garantías individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para
establecer "en qué caso y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación", como dice el art. 18
de la Constitución a propósito de una de ellas. Ya a fines del
siglo pasado señalaba Joaquín V. González: "No son, como
puede creerse, las «declaraciones, derechos y garantías»,
simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas
que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos,
para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben
aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con
vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación
de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio
inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser
libre e independiente dentro de la Nación Argentina" ("Manual
de la Constitución argentina", en "Obras completas", vol. 3,
Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr., además, núms. 89 y 90).
Que en consideración al carácter y jerarquía de los principios
de la Carta fundamental relacionados con los derechos
individuales, esta Corte Suprema, en su actual composición y
en la primera oportunidad en que debe pronunciarse sobre el
punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada
por el tribunal en cuanto relegaba al trámite de los
procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la
protección de las garantías no comprendidas estrictamente en
el hábeas corpus. Los preceptos constitucionales tanto como la
experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y
ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva
vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber
de asegurarlas.
Por tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se
revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que haga saber a la autoridad policial que debe
hacer cesar la restricción impuesta al solicitante en su calidad
de director-propietario del diario clausurado. -- Alfredo Orgaz. --
823
Manuel J. Argañarás. -- Enrique V. Galli. -- Benjamín Villegas
Basavilbaso. -- En disidencia: Carlos Herrera.
El caso KOT, Samuel S.R.L. s/ Acción de amparo. Acto de

particulares.)
Sentencia del 5 de septiembre de 1958

La firma Samuel Kot S.R.L., propietaria de un establecimiento
textil situado enla calle Arias nro. 228 de Villa Lynch, partido
de San Martín, provincia de Buenos Aires, mantiene desde el
21 de marzo ppdo. Un conflicto con su personal obrero. La
huelga de este personal fue primeramente declarada ilegal por
la Delegación San Martín del Departamento Provincial del
Trabajo con fecha 28 de marzo, por lo cual la firma patronal
dispuso la concurrencia de los obreros a su trabajo dentro de
las 24 horas,
La empresa se negó a reincorporar a los obreros que había
despedido y entonces éstos y otros compañeros ocuparon la
fábrica el día 9 de junio y se mantienen en ella hasta ahora; los
patrones pueden entrar al establecimiento y sacar objetos
dejando constancia escrita, mas se impide la entrada al
personal de administración y a los capataces. Desde el día de
la ocupación "el establecimiento no realiza labor alguna", de
suerte que "la fábrica está totalmente paralizada".
Que, ante todo, corresponde apartar el fundamento expresado
por el tribunal a quo para desechar la pretensión del
interesado. Este no dedujo recurso de "hábeas corpus", sino de
amparo, invocando los derechos constitucionales de la libertad
de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, o sea,
dedujo una garantía distinta a la que protege la libertad
corporal y que, a semejanza del hábeas corpus, procura
asimismo una protección expeditiva y rápida que emana
directamente de la Constitución. Esta Corte lo ha declarado así
en la sentencia de fecha 27 de diciembre del año próximo
pasado en la causa "Siri Angel" (Fallos, 239:459), con
fundamentos que se dan aquí por reproducidos en todo lo
pertinente.
Que si bien en el precedente citado la restricción
ilegítima provenía de la autoridad pública y no de actos
de particulares, tal distinción no es esencial a los fines
de la protección constitucional. Admitido que existe una
824
garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de
la libertad individual (art. 33, Constitución Nacional), ninguna
reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto y a
priori toda restricción que emane de personas privadas. Es
verosímil presumir que, en el ánimo de los constituyentes de
1853, las garantías constitucionales tuvieron como inmediata
finalidad la protección de los derechos esenciales del individuo
contra los excesos de la autoridad pública. En el tiempo en que
la Constitución fue dictada, frente al individuo solo e inerme no
había otra amenaza verosímil e inminente que la del Estado.
Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de
no fijar exclusivamente en los textos sus temores concretos e
históricos, sino, más bien, sus aspiraciones y sus designios
permanentes y aun, eternos: la protección de la libertad. Esto
último es lo que resulta del inequívoco y vehemente espíritu
liberal de la ley suprema, aquello otro lo que se comprueba
objetivamente en los textos constitucionales mismos. Nada hay,
ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita
afirmar que la protección de los llamados "derechos
humanos" - porque son los derechos esenciales del
hombre- esté circunscripta a los ataques que provengan
sólo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la
afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra
cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu,
carezca de la protección constitucional adecuada - que es,
desde luego, la del "hábeas corpus" y la del recurso de amparo,
no la de los juicios ordinarios o la de los interdictos, con
traslados, vistas, ofrecimientos de prueba, etc.- por la sola
circunstancia deque ese ataque emane de otros particulares o
de grupos organizados de individuos Intentar
construcciones excesivamente técnicas para justificar
este distingo, importa interpretar la Constitución de
modo que aparezca ella amparando realmente no los
derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de
esos derechos. Las circunstancias concretas de esta causa
constituyen por sí solas un ejemplo significativo. Aun menos
admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia,
considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida
social de estos últimos cincuenta años. Además de los
individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera
categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que sólo
raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los
825
sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes
empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío
material o económico. A menudo sus fuerzas se oponen a las
del Estado y no es discutible que estos entes colectivos
representan, junto con el progreso material de la sociedad, una
nueva fuente de amenazas para el individuo y sus derechos
esenciales. Si, en presencia de estas condiciones de la
sociedad contemporánea, los jueces tuvieran que declarar que
no hay protección constitucional de los derechos humanos
frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse
de que tal declaración comportaría la de la quiebra de los
grandes objetivos de la Constitución y, con ella, la del orden
jurídico fundamental del país. Evidentemente, eso no es así.
La Constitución no desampara a los ciudadanos ante tales
peligros ni les impone necesariamente recurrir a la defensa
lenta y costosa de los procedimientos ordinarios…
Con mayor fundamento, la Constitución, que es la ley de las
leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo,
tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones
jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las
que existían en tiempo de su sanción. Este avance de los
principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de
contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en
particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia
que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la
Constitución. Entre esos grandes objetivos y aun el primero
entre todos, está el de "asegurar los beneficios de la libertad,
para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino"
(Preámbulo). Con respecto a la protección de la libertad
corporal, la interpretación amplia es la que surge del pertinente
precepto de la ley suprema: "Nadie puede ser ...arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente", dice el
art.18 con fórmula muy general, lo que significa establecer que,
no tratándose de esa única hipótesis estricta, toda privación
ilegítima de la libertad personal, sin distinción alguna acerca de
quien emana, autoriza el amparo de la Constitución. Esta
amplitud del hábeas corpus es la que corresponde a la
tradición del recurso en el derecho angloamericano -
fuente inmediata del nuestro, a través de la Carta de los
Estados Unidos del Norte- y si bien ha sido
indebidamente restringido por la mayoría de los códigos
826
procesales - que han tomado por ratio lo que era sólo
ocasional-, es la que corresponde a la letra y al espíritu
de la Constitución. Así lo reconocen diversos tratadistas de
nuestro derecho: "La ley no debe dar una garantía limitada,
una protección parcial, diremos así, contra los actos de
determinados poderes. Contra todos los poderes, incluso el
judicial, contra los avances de los particulares, en cuanto
afectan las garantías individuales, debe ella tener el mismo
imperio e igual eficacia" (Jofré, Tomás, Manual de
procedimiento criminal, Buenos Aires, 1914, nro. 164). Esta
crítica del eminente jurista, exacta con respecto a la ley de
procedimiento, no alcanza al texto amplio de la Ley Suprema.
Entre las Constituciones de provincias, es digna de señalar la
de Entre Ríos, que conserva expresamente el alcance
tradicional del hábeas corpus, extendiéndolo aun, a la
protección de cualquiera de las garantías establecidas en la
Constitución Nacional o Provincial o las leyes (art. 25). La
misma amplitud corresponde reconocer al recurso de amparo,
que esta Corte, en el precedente antes mencionado (Fallos,
239:459), extrajo de la sabia norma del art. 33 de la
Constitución. Sin una reserva que, expresa o implícitamente,
emane de los preceptos constitucionales y que imponga una
inteligencia restringida del recurso de amparo, la interpretación
amplia es la que mejor consulta los grandes objetivos de la Ley
Suprema y las genuinas finalidades de aquellas garantías. Lo
que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el
recurso de amparo, no es el origen de la restricción ilegítima a
cualquiera de los derechos fundamentales de la persona
humana, sino estos derechos en sí mismos, a fin de que sean
salvaguardados. Dichas garantías no atienden unilateralmente
a los agresores, para señalar distinciones entre ellos, sino a los
agredidos, para restablecer sus derechos esenciales. La
Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos
los habitantes "los beneficios de la libertad" y este propósito,
que se halla en la raíz de nuestra vida como Nación, se debilita
o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o
indirectamente, se traducen en obstáculos o postergaciones
para la efectiva plenitud de los derechos. En el mismo sentido,
la Declaración Universal de Derechos del Hombre, aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 10
de diciembre de 1948 establece en su art. 8: "Toda persona
tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
827
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o
por la ley". Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo
claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera
a alguno de los derechos esenciales de las personas así como
el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el
examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces
restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida
vía del recurso de amparo…
Pero, guardadas la ponderación y la prudencia debidas, ningún
obstáculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el
amparo constitucional. De otro modo, habría que concluir que
los derechos esenciales de la persona humana carecen en el
derecho argentino de las garantías indispensables para su
existencia y plenitud, y es obvio que esta conclusión no puede
ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden
jurídico de la Nación…
En situaciones como las mencionadas, que es también la de
estos autos, la protección judicial de los derechos
constitucionales no tolera ni consiente semejantes dilaciones…
Alfredo Orgaz.- Benjamín Villegas Basavilbaso.- Juan C. Beccar
Varela.-Aristóbulo Aráoz de Lamadrid (En disidencia).- Julio
Oyhanarte (En disidencia).
El caso Carlos José Outon y otros.
Fallo de la Corte Suprema

Vistos los autos : " Outon, Carlos José y otros s/ recurso de
amparo.
2º) Que, sin embargo, a partir de entonces el amparo. no se

circunscribió a los tradicionales casos de hábeas Corpus sino
que se extendió a otras situaciones que pudieran comportar
ataques flagrantes, evidentes e insusceptibles de una
reparación ulterior adecuada contra las garantías individuales
que consagra la Constitución, porque dichas garantías integran
828
-como lo dijo este Tribunal con palabras de Joaquín V.
González- "el patrimonio inalterable que hace de cada hombre,
ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la
Nación Argentina '.
3º) Que, de este modo, por medio de la interpretación de los

textos constitucionales se ha venido a reconocer la necesidad
del remedio excepcional del amparo judicial no solamente
cuando se halla en juego la libertad de las personas sino
también cualquiera de las otras garantías individuales que'
consagra la Ley Suprema.
4º) Que, en consecuencia, como dijo esta Corte al fallar el caso

Kot: "Siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la
ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los
derechos esenciales de las personas así como el daño grave e
irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión
a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el
derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo"
(Fallos: 241 : 291).
5º) Que es cierto que la admisión de este remedio excepcional

puede engendrar la falsa creencia de que cualquier cuestión
litigiosa tiene solución por esta vía; o peor aún, que mediante
ella es dable obtener precipitadas declaraciones de
inconstitucionalidad. Y por tanto la jurisprudencia de esta Corte
estableció que no es pertinente, como principio, la declaración
de inconstitucionalidad en esta clase de procedimientos.
6º) Que ello no obstante, el principio no debe reputarse

absoluto. Regirá sin duda en la gran mayoría de los casos.
Mas, cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza
resultan claramente violatorias de alguno de los derechos-
humanos, la existencia de reglamentación no puede constituir
obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en
el goce de la garantía fundamental vulnerada; porque de otro
modo bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de
preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa -por
más inconstitucional que ésta fuese- para frustrar la posibilidad
de obtener en sede judicial una inmediata restitución en el
ejercicio del derecho esencial conculcado…
829
9º) Que, en consecuencia, aunque la letra del art. 2, inc. d), de
la ley 16.986 autorice, "prima facie", a sostener que nunca
puede ser declarada la inconstitucionalidad de una norma en el
procedimiento de amparo, una correcta hermenéutica -que
tenga en cuenta no sólo la literalidad del texto sino también los
fines perseguidos con su sanción-, debe conducir, en la
especie, a la conclusión de que, en rigor de verdad, la
mencionada disposición se ha limitado a consagrar la tesis, ya
sentada por la jurisprudencia, de que en principio no cabe
declarar inconstitucionalidades en un juicio de naturaleza
sumaria, como lo es el de amparo. Pero esto entendido no de un
modo absoluto, porque tanto equivaldría a destruir la esencia
misma de la institución, que ha sido inspirada por el propósito
definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la
persona, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto.
10º.) Que, en todo caso, ello debe ser así porque, cualquiera
sea el procedimiento mediante el dual se proponga a decisión
de los jueces una cuestión justiciable, nadie puede sustraer a la
esfera de acción del Poder Judicial la atribución inalienable y la
obligación que tiene -directamente emanadas del art. 31 de la
Constitución Nacional- de hacer respetar el Estatuto
Fundamental y, en particular, las garantías personales
reconocidas en su Primera Parte. Sin olvidar que en el art. 100
se dispone de modo expreso que "corresponde a la Corte
Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitución…”
11º) Que ese es el motivo por el cual esta Corte dejó sentado
en Fallos : 33 : 162 -donde se cuestionó la validez
constitucional de la ley de expropiaciones no 1583-
(considerando vigésimoquinto) que : "es elemental en nuestra
organización constitucional la atribución que tienen y el deber
en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las
leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si
guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas,
si las encuentran en oposición con ella; constituyendo esa
atribución moderadora uno de los fines supremos y
fundamentales del poder judicial nacional y una de las
mayores garantías con que se ha entendido asegurar los
830
derechos consignados en la Constitución contra los abusos
posibles e involuntarios de los poderes públicos".
12º) Que, en consecuencia, nada obsta a que en el presente

caso -en el que se hallan en juego, como se verá, derechos
fundamentales de la persona- este Tribunal examine y resuelva
en definitiva si la decisión administrativa fundada en el texto
del art. 16, inc. b), del Reglamento aprobado por el decreto
280/64, que impide a los actores hacer uso del derecho que
invocan, es contraria o no al texto y al espíritu de la
13º Que, en efecto: en el caso de autos Carlos José Outon y

otros -todos ellos trabajadores marítimos- requieren amparo
judicial para que se les restablezca en el goce de los derechos
de trabajar y agremiarse libremente, que estiman violados por
el decreto 280/64, reglamentario de la "Bolsa de Trabajo
Marítimo para Marinería y Maestranza'. Los actores consideran
particularmente lesiva de loa derechos referidos la norma del
art. 16, inc. b), del Reglamento aprobado por ese decreto, que
exige como condición para inscribirse en la Bolsa contar con el
carnet de afiliación sindical a la asociación profesional con
personería gremial reconocida, lo que supone -dicen- la
agremiación forzosa a un determinado sindicato y la negación
del derecho de trabajar a quienes no se hayan sometido a tal
exigencia…
20°) Que no puede obstar al progreso del amparo la

circunstancia de que la violación de los derechos
fundamentales se atribuya a un decreto del Poder Ejecutivo que
daría al acto la presunción de legitimidad. Tal presunción debe
descartarse cuando la ilegitimidad del acto es palmaria por
contravenir manifiestamente lo dispuesto en la Constitución
Nacional y las leyes dictadas en su consecuencia; y los
tribunales no pueden negar el amparo cuando no cabe otra vía
que la invalidación del decreto para preservar el derecho
fundamental y evitar el daño grave e irreparable en tiempo
oportuno.
21) Que, por otra parte, se dan efectivamente en este caso

todas las circunstancias de excepción exigibles para debatir, al
sustanciar el amparo, la cuestión de constitucionalidad: la
831
violación del derecho humano y constitucional que se invoca es
evidente; el daño que se ocasiona a los trabajadores
accionantes es grave e irreparable:
HABEAS DATA: Contenidos y alcance. Finalidades. El

derecho a la verdad
EL HABEAS DATA.
El art. 43, referido al amparo, dice en su tercer párrafo.
"Toda persona podrá interponer esta acción para tomar

conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información periodística".
Esta norma tiene origen en el derecho público provincial en

las últimas reformas constitucionales. Ha tenido origen e
importante aplicación en los Estados Unidos en el “Freedom
of information Act”,
La Constitución de Portugal establece un criterio amplio para

la protección de la intimidad frente a los registros
informáticos, incluyendo la prohibición de un número de
registro único,
Artículo 35.
Utilización de la informática
1. Todos los ciudadanos tendrán derecho a tomar conocimiento
de lo que conste en forma de registros mecanográficos acerca
de ellos y de la finalidad a que se destinan las informaciones y
podrán exigir la rectificación de los datos, así como su
actualización.
2. No se podrá utilizar la informática para el tratamiento de
datos referentes a convicciones políticas, fe religiosa o vida
privada, salvo cuando se trate de la elaboración de datos no
identificables para fines estadísticos.
832
3. Se prohíbe atribuir un número nacional único a los
ciudadanos.387
El habeas data es un proceso constitucional por el cual se

asegura el derecho a la intimidad, tiene su fundamento en el
respeto integral de las acciones privadas protegidas de la
acción pública por el artículo 19. Es una consecuencia de la
gran difusión de registros informáticos gubernamentales y
privados que en muchos casos tienen difusión generalizada o
que se ponen en venta.
El término habeas data realiza una asociación con el de

habeas corpus, en lugar de “tened el cuerpo” se dice “tened la
información o los datos”. Se ha asociado esta garantía con el
derecho a la intimidad, ya que evita que ciertos datos sobre
una persona no tengan una publicidad innecesaria. Sin
embargo nos parece que el bien protegido es mucho más
amplio, ya que la divulgación de información puede causar
daños patrimoniales o profesionales. Particularmente en el
caso de la divulgación de información falsa que puede dañar
el patrimonio, prestigio, y futuro profesional o empresario de
una persona en algunos casos en forma irreparable.
Puede iniciar el amparo toda persona, para tomar conocimiento

de los datos a ella referidos y de su finalidad, y en su caso
luego de conocerlos exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de esos datos si fueran falsos
o discriminatorios.
La protección que da esta garantía es amplia ya que incluye

todos los bancos de datos públicos y también los privados en
los casos que éstos se dediquen a proveer informes. La norma
distingue en cuanto a las características de los bancos de
datos, la protección es amplísima cuando quién tiene la
información es el Estado, no admite el artículo excepciones,
ni siquiera en los casos que puedan estar en peligro la
seguridad nacional. Es probable que en estos casos el juez
interviniente analice la información y la forma en que pueda
ser comunicada sin vulnerar la garantía constitucional.
387 CONSTITUCIÓN DE PORTUGAL DE 2 DE ABRIL DE 1976
833
En los casos de que los bancos de datos sean privados se
establece la limitación para el ejercicio de la garantía de que
éstos tengan la función de proveer informes es decir, la
habitualidad en la obtención de informació con el fin de
difundirla. Es una práctica común en la actividad financiera
que existan entidades a proveer información sobre la
situación patrimonial de personas o empresas. Existen
también empresas que obtienen información sobre la
contratación de personal. La norma se aplica a todos estos
casos y también a los casos de empresas que obtengan y
diseminen información sin que ésta fuera su tarea principal.
En los casos de tratarse de empresas prestatarias de servicios
públicos debe aplicarse el régimen de los bancos de datos
oficiales, ya que de otra manera el Estado podría fácilmente
burlar la norma con la privatización del servicio.
En ningún caso puede afectarse el secreto de las fuentes de

información periodística, prohibición que protege el secreto
profesional de los medios de comunicación. Esta es una
norma que ha producido un importante debate en el derecho
comparado.
La protección incluyen a todas las personas, físicas y

jurídicas, habitantes o transeúntes y se refiere tanto a la
intimidad como a cuestiones puramente patrimoniales. Es
decir, protege situaciones tan diversas como el caso del
funcionario que quiere saber la información que sobre él se
tiene en los archivos de datos públicos, como a la empresa
que busca conocer la información que sobre ella se distribuye
en medios financieros. Es una saludable arma contra la
difamación y los errores de información.
La Corte Suprema ha establecido una visión restrictiva del

hábeas data al señalar que debe probarse el daño producido
por la falsedad o la discriminación. Que la sola información
de datos de una persona sin su conocimiento o su
consentimiento, no habilitaban la utilización de este remedio
constitucional.
834
Caso Lascano Quintana, Guillermo Víctor c/Veraz S.A.,
Considerando:
1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala D de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al confirmar lo resuelto
en la instancia anterior, hizo lugar a una acción de hábeas data
y, en consecuencia, condenó a Organización Veraz S.A. a que
suprima del registro personal del actor la información
correspondiente a La Meridional Compañía Argentina de
Seguros S.A., la demandada interpuso el recurso extraordinario
cuyo rechazo origina la presente queja.
2°) Que el actor inició el amparo al constatar que, con motivo de
pretender garantizar un contrato de locación para su hija, la
organización demandada habría suministrado informes que lo
vinculaban con los juicios que aparecían dirigidos contra La
Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. y de la cual
era presidente.
3°) Que el a quo, para fundar su decisión, hizo especial
hincapié en que los datos vertidos habían sido recabados sin el
consentimiento del actor y que el informe establecía una
relación con otro sujeto de derecho distinto, causándole, de tal
manera, un desmedro a su derecho personalísimo de "dominio"
sobre sus datos personales…
6°) Que ello es así en el sub lite porque, efectivamente, el a quo
se apartó de los planteos realizados por las partes, en tanto
asumió como uno de los fundamentos esenciales de su
decisión la supuesta falta de consentimiento del actor para que
la apelante hubiese podido recabar los datos que después
suministró, lo cual no fue invocado para sustentar la demanda.
7°) Que, asimismo, la cámara no realizó un examen adecuado
de las pruebas producidas en la causa para dirimir el
contenido real de los informes cuestionados, máxime que ello
era menester en tanto la demandada se había agraviado en
forma expresa de la ponderación del material probatorio
efectuada en la primera instancia que desconocía, en su
criterio, la verdad comprobada en cuanto a que la información
correspondiente a ambos sujetos se encontraba debidamente
separada.
8°) Que, con referencia al segundo aspecto del recurso, el
planteo también resulta idóneo para habilitar la instancia
extraordinaria, pues se ha puesto en tela de juicio la
inteligencia que cabe atribuir a una cláusula de la Constitución
835
Nacional y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido
contraria al derecho fundado en aquélla (art. 14, de la ley 48).
9°) Que cabe destacar, en tal sentido, que el a quo, al sostener
sin más averiguación de la verdad, que el mero hecho de
haberse vinculado en un informe al actor con una
sociedad, de la cual, efectivamente, era presidente, le
causaba un desmedro al derecho sobre sus datos
personales y confirmar, en consecuencia, la resolución
de la instancia anterior por la cual se condenaba, con
costas a la demandada, a suprimir de su registro
personal la información correspondiente a la sociedad,
implicó una interpretación que como bien lo destaca el
señor Procurador Fiscal exorbita el texto constitucional
que prevé una medida de tal naturaleza, ante actos de
ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, sólo para los
casos de falsedad o discriminación.
En la disidencia se reconoce plenamente el carácter protector

de la intimidad del Habeas Data, al señalarse la gravedad de
las prácticas de entrecruzamiento de datos y su utilización
indiscriminada, y al mismo tiempo que la protección
constitucional no incluye solamente las prácticas
discriminatorias sino también aquellas susceptibles de
producir discriminación.
Disidencia del señor presidente Julio Nazareno y de los

señores ministros Carlos S Fayt y Adolfo Roberto Vázquez,
3°) Que el a quo, al confirmar el pronunciamiento de primera
instancia (confr. fs. 173/174), sostuvo que los datos habían
sido requeridos "sin el consentimiento del actor". Pero, amén de
ello, agregó que habían sido arbitrariamente utilizados al
vincularlos con los de una persona distinta. La sentencia se
sostiene válidamente en cuanto concluye - de modo
concordante con la de primera instancia- en la ilegitimidad del
entrecruzamiento de datos. Este proceder, que la decisión
recurrida considera ilegítimo, no ha sido justificado por aquel
que aprovecha económicamente de una actividad como la
recolección, almacenamiento y venta de datos ajenos, sobre
quien al menos debiera pesar la carga de dar cuenta concreta y
acabadamente de la finalidad y particular forma del registro…
6°) Que en este sentido, debe destacarse que en el caso se
encuentra fuera de discusión que la firma demandada incluye
836
en el registro personal del actor la información correspondiente
a una persona distinta pues de lo contrario no se explica de qué
modo la sentencia que sólo la condena "a que suprima del
registro personal del actor la información
correspondiente a La Meridional" pueda causarle agravio
que legitime su actividad recursiva. Dicho en otros términos,
sus propias quejas importan la admisión de la existencia de
registro conjunto pues de lo contrario, la condena a la supresión
de un dato inexistente no le causaría agravio alguno.
7°) Que en cuanto a la legitimidad del modo de registro y
suministro de los datos, no puede dudarse que los
correspondientes a dos personas distintas -el actor y la
empresa- se han relacionado de tal forma que al informarse los
del primero se menciona que el segundo tiene observaciones.
Esta correlación parece inadecuada en la medida en que, al
menos, es susceptible de producir confusión en el ámbito de las
relaciones jurídicas, en las que el conocimiento del derecho -
más allá de presunciones legales- no parece alcanzar
necesariamente para distinguir entre la responsabilidad de las
personas de existencia ideal y la de sus directivos.
8°) Que a ello se agrega que las quejas de la recurrente parten
de la base por cierto más que discutible, de limitar la ilegalidad
al caso del dato falso o discriminatorio, extremo que no se
compadece ni siquiera con las mismas normas que la empresa
señala respetar a fs. 73 vta./74 pues si omite suministrar
listados o información general, debiera con similares
fundamentos abstenerse de brindar información
"cruzada". La información de ese modo suministrada aparece -
tal como lo sostiene el a quo- no ya discriminatoria sino
susceptible de producir discriminación, lo que es
suficiente en los términos de un remedio de neto corte
preventivo como el hábeas data, para entenderlo
procedente.
837
Los derechos de incidencia colectiva.
La inclusión en la reforma del ’94 de “derecho a un ambiente

sano” y de los derechos de consumidores y usuarios388, así
como la mención de los derechos de incidencia colectiva
cuando se legisla sobre el amparo, han iniciado un debate
sobre la aplicación de los de incidencia colectiva en la
Constitución. Dentro de ese debate se ha comentado la
utilidad de las acciones de clase para una eficaz defensa
de esos derechos. Una “acción de clase” es
fundamentalmente la consolidación de diferentes pleitos
relacionados en uno. No todos los casos pueden
transformarse en acciones de clase, solo una minoría de ellos
pueden ser certificados como perteneciendo a una misma
clase. Sin embargo, si existe un número importante de
actores o lo que es menos habitual de demandados, con
cuestiones similares para resolver en un pleito el juez puede
permitirles integrarse dentro de una clase. Se transforma esta
acción en una alternativa eficiente a muchos juicios
individuales, se concentran cientos o aun miles de demandas
en un solo juicio, de esta manera que puedan afrontar los
costos del proceso. Al mismo tiempo el demandado tiene la
posibilidad de saber la extensión de los costos de la decisión
ya que al estar concentrada permite saber los límites de una
conciliación o de una sentencia. Cuando existen muchos
pleitos individuales la incertidumbre es mucho mayor. Para la
administración de justicia la acción de clase evita que se
bloqueen los juzgados con demandas similares y con la
posibilidad de resultados diferentes, introduciendo de este
modo una sensible mejora en el nivel de seguridad jurídica.
Caso Mignone, Emilio Fermín s/ promueve acción de amparo.

9/04/02 F. 325:524.
El Centro de Estudios Legales y Sociales (C.E.L.S.) dedujo

acción de amparo contra el Estado Nacional (Ministerio del
Interior y Ministerio de Justicia de la Nación) para que se
adoptaran las medidas necesarias a fin de garantizar el
388
Arts. 41 y 42 de la Constitución.
838
derecho de sufragio (art. 37 de la Constitución Nacional)
respecto de las personas detenidas sin condena en todos los
establecimientos penitenciarios de la Nación. Reclamó la
declaración de inconstitucionalidad del art. 3, inc. d, de la ley
19.945 (Código Electoral Nacional) porque resulta contrario al
sistema republicano de gobierno, a la expresión de la
soberanía del pueblo y al normal funcionamiento del sistema
democrático. Sostuvo su legitimación en que se trata de una
asociación registrada entre cuyos fines se encuentra la
defensa de la dignidad de la persona humana, de la soberanía
del pueblo y del bienestar de la comunidad y en la
circunstancia de que el derecho a sufragar es un derecho de
incidencia colectiva.
Mignone, Emilio Fermín s/ promueve acción de amparo.
2) Que según surge de las constancias de la causa, el señor

Emilio Fermín Mignone, en su condición de representante del
Centro de Estudios Legales y Sociales, promovió una acción de
amparo a fin de que "se adopten las medidas necesarias para
garantizar el ejercicio del derecho de sufragio (art. 37
Constitución Nacional) de las personas detenidas sin condena
en todos los establecimientos penitenciarios de la Nación en
condiciones de igualdad con el resto de los ciudadanos" y que,
consecuentemente, "se declare la inconstitucionalidad del
artículo 3 inciso d) del Código Electoral Nacional"...
Más allá del nomen juris empleado, mediante el pedido de
declaración de inconstitucionalidad del art. 3, inc. d, del Código
Electoral Nacional la actora pretende la modificación de una
situación legal en la que se encuentran quienes están detenidos
sin condena, en lo que hace al ejercicio de su derecho
constitucional a votar. Si bien la actora inició la presente acción
invocando las normas del amparo del art. 43, primer párrafo de
la Constitución Nacional, cabe recordar que la misma norma
dispone en el párrafo cuarto "cuando el derecho lesionado,
restringido, alterado o amenazado fuere la libertad física o en
caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de
detención . ] la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta
por el afectado o por cualquiera en su favor. " (art. 43, cuarto
párrafo, Constitución Nacional), situación compatible con lo que
es objeto de decisión. Que en este marco, corresponde concluir
que la actora se encuentra legitimada para demandar como lo
ha hecho, pues los beneficiarios de la presente acción son
839
personas en condiciones de detención y la lesión al derecho
que buscan tutelar se integra con la restricción provisoria de la
libertad.
Las acciones de clase.
Una técnica utilizada para promover la eficiencia en la

solución judicial de conflictos son las acciones de clase, entre
sus variadas utilizaciones se incluye el control judicial de la
regulación económica.
Una “acción de clase” es fundamentalmente la consolidación

de diferentes pleitos relacionados en uno. No todos los casos
pueden transformarse en acciones de clase, solo una minoría
de casos pueden ser certificados como perteneciendo a una
misma clase. Sin embargo si existe un numero importante de
actores o lo que es menos habitual de demandados, con
cuestiones similares para resolver en un pleito el juez puede
permitirles integrarse dentro de una clase. Cuando es posible
la acción de clase es una alternativa eficiente a muchos
juicios individuales, se concentran ciento o aun miles de
demandas en un solo juicio, de esta manera los que integran
la clase pueden afrontar los costos del proceso y el
demandado tiene la posibilidad de saber la extensión de los
costos de la decisión ya que al estar concentrada permite
saber los limites de una conciliación o de una sentencia.
Cuando existen muchos pleitos individuales la falta de
certeza en estos puntos es mucho mayor. Al mismo tiempo
para la administración de justicia la acción de clase evita que
se bloqueen los juzgados con demandas similares en
diferentes juzgados y con la posibilidad de resultados
diferentes.
Las acciones de clase es una de las más importantes

innovaciones en materia de responsabilidad civil. La razón de
su presencia tan amplia está basada en su versatilidad. Son
fundamentalmente un procedimiento que permite agregar
pretensiones separadas que por sus propias características
no están unidas por ninguna teoría sustantiva. En teoría
permiten unir números muy grandes de pretensiones de
840
individuos separados independientemente del tema a que se
refieren. Fundamentalmente están asociados a temas como
defensa de la competencia, derecho societario, derecho de
mercados de capitales, derechos reales y fundamentalmente
responsabilidad civil. En Estados Unidos también se han
utilizado en temas de discriminación ya sea por la raza o por
el sexo. En la medida en que los litigios son cada vez más
complejos la capacidad de actores individuales de asumir los
costos de caso disminuyen en forma correlativa. Las
oportunidades de ganancias sin embargo permanecen
sustanciales de tal manera que este vacío esta cubierto por
estudios de abogados con capacidad empresarial que esperan
obtener los beneficios de organizar una clase de actores
potenciales y de poder llevar esta acción conjunta a un
resultado exitoso.
Existe una tensión real entre la función apropiada de la

acción de clase y algunas aplicaciones. La teoría de la acción
de clase es tomar una señal débil y amplificarla agregándole
muchas pretensiones pequeñas que de otra manera no
podrían ser perseguidas individualmente. De esta manera se
bajan los costos de cada reclamo individual. En la práctica
muchas acciones de clase hacen más que amplificar el status
quo ante. Muchas veces se distorsionan los resultados al
imponer responsabilidades que son mucho más onerosas que
las que ocurrirían si se aplicara una regla simple de
multiplicación entre los casos individuales. El mecanismo
básico es el de redactar la ley sustantiva de tal manera que
haga casos individuales complejos aplicables a la litigación
por acción de clase. Estos cambios están dirigidos hacia la
simplificación de los casos lo que permitiría un aumento en el
número de cuestiones comunes que facilitan la certificación
de una clase.
Autonomía o integración forzada.
En términos constitucionales se plantea siempre el principio

del autogobierno o de la autonomía de la voluntad. Cada
persona puede decidir hacer cierto tipo de transacciones o
concluir acuerdos o contratos o negarse a ello. Autonomía
individual permite a cada individuo una suerte de inmunidad
841
frente a la agresión externa. De esta manera se le permite
disponer y usar de su propiedad, puede vender su trabajo de
la manera que lo considere satisfactorio. Ejemplo básico de la
autonomía de la voluntad es la libertad de contratar. Esta
libertad se hace visible cuando alguna otra persona no
cumple o impide la obligación asumida o asumida por otro.
Ahora bien, la acción de clase es una excepción a la regla de
la autonomía de la voluntad de la libertad de contratar
porque nos presenta una situación similar a la de un
contrato de adhesión.
¿Cuales son las razones en que lo impensable, un proceso

impuesto, aparece como posible por un cambio en las
circunstancias? En términos generales es cuando aparecen
tres situaciones básicas la primera es que el número de
individuos situados en forma similar con respecto a un tema
demandado común es muy grande. Es decir un gran número
de actores. El segundo elemento es que la pérdida sufrida por
cada uno de los actores sea relativamente pequeña. El tercero
es que los costos tanto administrativos como judiciales para
cada acción individual sean relativamente altos.
En estas circunstancias podemos ver las consecuencias de

una norma que permita a cada parte agraviada a iniciar su
acción individualmente. Simplemente el posible actor no
iniciará un juicio si los costos del litigio son mayores de lo
que puede recuperar de él. Esto es perfectamente imaginable
debido a los altos costos de letrados y de la producción de la
prueba. En este caso la solución a esta situación es que todos
los individuos que se encuentran en esta circunstancia
unifiquen sus reclamos para que de esta manera puedan
beneficiarse de lo que serían economías de escala. Esta sería
la solución planteada por el litis consorcio, pero con una
breve reflexión vemos que no es sencillo que este litis
consorcio pueda tener éxito. La esperanza de las partes en un
litis consorcio es que el costo del juicio crecerá menos
rápidamente que el valor de todos los reclamos unificados, de
esta manera que la unión les traerá la fuerza. Pero
normalmente las negociaciones para lograr un litis consorcio
de muchos actores son difíciles porque obtener un acuerdo
en la división de los costos y del resultado obtenido para
saber cuanto debe aportar cada actor y cuanto recibirá en el
842
caso de tener éxito es extremadamente difícil. Puede ocurrir
que una persona no acepte su parte en los costos y en los
posibles beneficios. Es posible que algún individuo por un
comportamiento oportunista extorsione a los demás para
obtener una mayor participación de las ganancias o un
menor costo en el inicio del proceso. Puede ocurrir que los
actores tengan una valuación diferente de su daño con
respecto a los demás y que de esa manera no puedan ponerse
de acuerdo en cuanto a los costos del proceso y a la
distribución de los posibles beneficios. Puede ocurrir que una
vez iniciado el pleito y producida la prueba otros quieran
ingresar en el caso posteriormente y de esa manera tener
facilitado el camino. La ruptura de negociaciones es muy
probable en estas circunstancias.
También podemos pensar en el demandado. Podría ocurrir

que el demandado quisiera resolver de una buena vez las
posibilidades que tiene de ser demandado por el daño y tener
una idea final de los costos a los que puede sufrir en el
proceso. De lo contrario puede ser demandado
reiteradamente por nuevos actores que aparezcan cálculos de
cuanto sería el precio para la solución final del problema
sería muy importante o dilatada en el tiempo.
El fracaso de los acuerdos o de los litis consorcio es lo que

lleva a explicar la existencia de las acciones de clase. Si la
situación fuera de por ejemplo los accionistas de una
compañía, supongamos de una compañía que se cotiza en
bolsa y que tiene una multitud de accionistas y que debieran
litigar contra el comportamiento de los organismos de
gobierno corporativo porque han cometido alguna falta que
pudiera ser resarcible. Podría ocurrir que algunos accionistas
decidieran hacer un free ride en los esfuerzos de los otros. En
ese caso no tendrían ninguno de los costos de asumir el
litigio, lo que incluye el riesgo de fracasar y tener que asumir
las costas. Al mismo tiempo se beneficiarían del resultado ya
que por la acción de los accionistas la sociedad se recuperaría
de la pérdida de algún bien. En esas circunstancias el daño
que sufrían los accionistas era la disminución del valor de
sus acciones derivadas del hecho de una conducta incorrecta
por parte de los organismos de gobierno de la sociedad que
hubiera reducido el valor del capital social. Este tipo de daño
843
es sufrido en común por todos los accionistas de acuerdo con
su interés proporcional en la sociedad. El juicio de los
accionistas tiene por objeto permitir a uno de los accionistas
o a cada accionista corregir los daños que pueda sufrir una
sociedad en su total debido a problemas en la dirección de la
empresa. Ese tipo de daños no que pueden ser corregidos por
la dirección de la empresa debido a que hay falta de interés o
conflicto de interés o negligencia.
Los tipos de acciones de clase.
El problema de las acciones de clase es a veces difícil al

tratarse de cuestiones de reclamos por responsabilidad civil
en casos de accidentes másivos. Un accidente másivo que
resultara en daños a numerosas personas no es
ordinariamente apropiado para una acción de clase porque
con toda probabilidad existen cuestiones significativas no
solamente de daños sino también de responsabilidad y de
defensas contra la responsabilidad que pueden afectar a los
individuos de maneras diferentes. De esta manera podría
ocurrir que dos individuos puedan golpeados por el mismo
auto al mismo tiempo y las cuestiones de los dos casos
pudieran coincidir pero no coincidir exactamente en los dos
casos. También varía con respecto a la diferencia de
responsabilidad, ya que si la responsabilidad es por dolo se
podría resolver con bastante facilidad para los dos casos,
pero si la responsabilidad es por culpa o negligencia entonces
variaría de acuerdo a las circunstancias que la negligencia
variara con respecto a cada una de las víctimas.
La situación de los perjuicios másivos es aún más difícil

cuando el demandado realiza una actividad comercial o
económica a través de un largo período de tiempo. Es el caso
de la venta de un producto farmacéutico que produjera un
daño o construir edificios que contienen amianto y que
pudieran producir a través del paso del tiempo un daño a la
salud de sus habitantes.
La práctica en los Estados Unidos en este punto indica que

ha habido certificaciones de acciones de clase muy
844
ambiciosas, en una variedad muy amplia de casos que
incluyen cuestiones que van desde la transfusión de sangre
hasta los daños producidos por fumar cigarrillos e indican
como la norma sobre la certificación de estas acciones ha
migrado desde la situación inicial cautelosa a una situación
mucho más agresiva. Estos ejemplos demuestran cuan difícil
es para decidir al inicio de un pleito si las cuestiones
comunes en una acción de clase son suficientes para
controlar las cuestiones que son diferentes o separadas.
Normalmente queremos saber si los actores están situados en
forma similar antes de que se pueda determinar la base legal
relevante en su caso. Pero es muy difícil decidir si dos o más
pretensiones están dominadas por cuestiones comunes hasta
que decidamos que teoría de responsabilidad es invocada.
El problema se hace aún más complejo cuando los actores

buscan certificar acciones de clase en las que las unidades de
tiempo y lugar no son coincidentes. Por ejemplo, tomemos el
caso de la responsabilidad por un producto en la cual el
demandado puede haber vendido un medicamento en
diferentes formas, ya sea en bases o tabletas y con diferentes
aclaraciones al público en diferentes lugares y en diferentes
fechas. Puede ser que la jurisdicción utilice una teoría de
responsabilidad por dolo por los defectos que tienen esos
medicamentos, en cuyo caso las variaciones que puedan
tener en los niveles de intensidad de la culpa no sean tan
importantes. Pero si la responsabilidad se basa en la
obligación de prevenir, es decir de avisar sobre las
consecuencias posibles de un medicamento y la información
fue provista en una época anterior y ser insuficiente años
después cuando el nivel de conocimiento público es mayor.
La situación se complica aún porque los actores puedan
disentir en lo que consideran relevante, o más importante en
el caso.
La organización de una acción de clase
Las acciones de clase tienen un representante de la clase que

es generalmente el abogado principal de la demanda, él es
quien representa los intereses de todos los miembros de la
clase aun cuando no tenga un mandato de ellos. Integran la
845
clase todos los que tengan agravios similares contra un
demandado, la determinación de la similitud de los agravios
deben ser apreciados por el juez que certifica la clase, lo cual
no es una tarea sencilla ya que la extensión del daño recibido
puede variar en cada actor. Todos los que integran la clase
están obligados por la decisión aun cuando no sean parte del
proceso. Generalmente solo un numero reducido de actores
integran la demanda, los abogados especializados buscan los
casos más representativos o que tienen todas las variedades
posibles que se presentan en el caso. Los otros integrantes de
la clase esperan en forma pasiva el resultado del proceso y
están obligado por él. Quien no desee integrar la clase debe
presentarse ante el juez interviniente y expresamente
excluirse del proceso. Este es el caso de quien tiene un
agravio mayor o diferente al resto de los miembros de la clase
y prefiere una acción individual.
En general las acciones de clase están referidas a cuestiones

de responsabilidad civil, el accidente masivo es el caso más
evidente, también el de daño ecológico. También cuestiones
de derecho societario, como son los casos que enfrentan a los
accionistas de sociedades, particularmente si cotizan en
bolsa, con los órganos de gobierno corporativo. Las
cuestiones de discriminación y las de derechos humanos
también tienen una participación creciente. Las acciones de
clase requieren estudios jurídicos especializados en ellas,
preparados para la producción de prueba compleja y
generalmente costosa. En los Estados Unidos los honorarios
son en proporción de lo cobrado por los clientes por lo que
generalmente estos juicios requieren una contribución
económica inicial importante para los abogados.
Puede imaginarse un conflicto con la garantía del debido

proceso ya que participan en los efectos de la decisión
quienes no son parte en juicio. La ventaja es que se agregan
muchos pequeños reclamos que serían impracticables
individualmente.
Requieren este tipo de acciones una organización previa

importante y una certificación judicial. Los preparativos son
generalmente muy costosos para los letrados que organizan
las acciones ya que requieren preparar una prueba compleja
846
porque intervienen muchas personas y generalmente el
perjuicio individual sufrido es reducido. En una acción típica
hay muchos miembros de la clase, hasta miles en ciertos
casos, que han sufrido un perjuicio relativamente pequeño.
El daño requiere una prueba sobre la responsabilidad de la
demandada que es de difícil obtención porque generalmente
de es un menoscabo sufrido durante años.
No tan habitual para las cuestiones constitucionales como

para los de responsabilidad civil, pero se dan cuestiones de
daños ambientales, por ejemplo, que tienen un fuerte
fundamento constitucional. En general no se pueden utilizar
las acciones de clase para reformar derechos sustantivos. Es
preferible un caso concreto con la participación de amicus
curiae que permitan un amplio debate y luego de establecido
el precedente constitucional plantear la acción de clase para
los efectos. En la acción de clase los litigantes representan a
los ausentes. Los ausentes quedan vinculados por la decisión
y se les aplica la regla de cosa juzgada y no puede ser
planteada la cuestión en una nueva causa. Los participantes
en una acción de clase no tienen control ni conocimiento
estricto de la acción es por ello que los jueces deben ejercer
un control sobre los letrados para que informen a los
miembros de la clase.
La actitud del integrante de la clase difiere de la del actor

individual ya que el primero no participa en el proceso, el
abogado representante de la clase ofrece la prueba y el
asesoramiento letrado con un numero generalmente reducido
de actores que participan en el proceso y puede negociar un
acuerdo en nombre de la clase. Los elementos tradicionales
del proceso adversativo y del debido proceso tienen una
aplicación diferente en el caso de las acciones de clase ya que
alguien puede estar vinculado a una decisión judicial por
pertenecer a una clase pero sin tener participación personal
en el proceso.
Ventajas y desventajas de las acciones de clase.
La principal ventaja de las acciones de clase es que

efectivamente une acciones separadas sobre una misma
847
cuestión que por los altos costos procesales serian
impracticables si se litigaran individualmente. La acción de
clase permite la amplificación de acciones de un monto
reducido y que requieren una prueba compleja y muy costosa
en la producción. Disminuye los costos del litigio y permite
traer mayores recursos y un asesoramiento jurídico
especializado y de alto nivel. Al mismo tiempo la acción de
clase fortalece la posición negociadora del actor. En este tipo
de acciones el actor individual es generalmente mucho más
débil que el demandado, ya sea este una empresa de seguros
en un caso de accidentes másivos, una empresa
contaminante o un banco. La acción de clase al extender el
caso a todos los afectados equilibra las partes en el proceso,
esto es necesario para evitar juegos oportunistas en la
negociación y también para asumir los costos de producción
de la prueba. Evitan también las negociaciones para la
formación de un litis consorcio, hacer asambleas de posibles
actores y unificar la participación en la demanda supone un
costo muchas veces insuperable. Las acciones individuales
hacen imposible pleitos donde hay muchos perjudicados por
pequeños montos y demandados muy poderosos.
Para los demandados tiene la gran ventaja que se concentran

las demandas en un caso y permite asumir todas las
consecuencias financieras en un pleito. Permite también
ofrecer bases de conciliación más amplias ya que no es
necesario hacer reservas para futuros pleitos sobre la misma
cuestión. Reduce también al demandado los costos
procesales ya que no requiere contratar letrados para
representarlo en múltiples foros y en diferentes casos, todos
con producción de prueba y razonamientos jurídicos.
El principal inconveniente de las acciones de clase es su

complejidad procesal. La certificación de la clase es la
dificultad principal. Salvo en casos donde la clase proviene de
un accidente masivo, o en los de derecho societario donde
son todos los accionistas de una sociedad anónima, la
inclusión de los individuos en una clase tiene un carácter
algo arbitrario, tanto por lo que incluye como por lo que
excluye. Es muy difícil que todos los que sufren
discriminación en el empleo por razón de raza o sexo lo hayan
sido en la misma forma, hay por lo tanto una inevitable
848
gradación. Lo mismo ocurre en los casos de daños producidos
por la contaminación. Por lo tanto corresponde a la
responsabilidad del juez establecer un criterio estricto para la
determinación de la clase. Los costos en probar la existencia
de una clase también aumentan los costos del proceso. Una
manera de reducir los costos cuando los miembros de la clase
habitan en diferentes provincias es recurrir a la jurisdicción
federal.
Generalmente son útiles cuando la prueba es compleja ya

que ahorra los costos de su producción, pero no es
igualmente útil cuando la complejidad proviene de la
determinación del derecho aplicable. La determinación del
derecho constitucional aplicable requiere un debate
constitucional amplio y puede ocurrir que el medio de las
acciones de clase no lo provea. Es preferible una acción
individual que incluya la presentación de memoriales de
amicus curiae ya que permite tomar una decisión informada
pero que puede ser corregida en otros casos si no tiene las
consecuencias esperadas.
La acción de clase también requiere un esfuerzo adicional del
juez para controlar la acción de los letrados participantes
para que respeten los intereses de los miembros de la clase
que están ausentes del proceso.
Las normas sobre acciones de clase.
Las acciones de clase en los Estados Unidos están reguladas

por las Normas federales de Procedimiento Civil en el articulo
23.389
389
Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23
Rule 23. Class Actions
a)Prerequisites to a Class Action.
One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all only if (1)
the class is so numerous that joinder of all members is impracticable, (2) there are questions of law or fact
common to the class, (3) the claims or defenses of the representative parties are typical of the claims or
defenses of the class, and (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the
(b) Class Actions Maintainable. An action may be maintained as a class action if the prerequisites of
subdivision (a) are satisfied, and in addition: (1) the prosecution of separate actions by or against
individual members of the class would create a risk of (A) inconsistent or varying adjudications with
respect to individual members of the class which would establish incompatible standards of conduct for
the party opposing the class, or (B) adjudications with respect to individual members of the class which
would as a practical matter be dispositive of the interests of the other members not parties to the
adjudications or substantially impair or impede their ability to protect their interests; or (2) the party
opposing the class has acted or refused to act on grounds generally applicable to the class, thereby making
appropriate final injunctive relief or corresponding declaratory relief with respect to the class as a whole; or
849
La primera cuestión que un tribunal tiene que hacer en una
acción de clase es determinar el nivel de heterogeneidad entre
los miembros posibles de la clase, tomando el derecho de
fondo aplicable como es y no como puede ser después de la
aplicación del caso. Si las diferencias son muy importantes
entonces la acción de clase fracasa, ya sea porque no se trata
de un reclamo típico que cumple todos los requerimientos
fundamentales de una norma de acción de clase o porque no
cumple con el requerimiento de predominio. Por ejemplo, la
determinación de si la responsabilidad es contractual o
(3) the court finds that the questions of law or fact common to the members of the class predominate over
any questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available
methods for the fair and efficient adjudication of the controversy. The matters pertinent to the findings
include: (A) the interest of members of the class in individually controlling the prosecution or defense of
separate actions; (B) the extent and nature of any litigation concerning the controversy already commenced
by or against members of the class; (C) the desirability or undesirability of concentrating the litigation of
the claims in the particular forum; (D) the difficulties likely to be encountered in the management of a class
action.
(c) Determination by Order Whether Class Action to be Maintained; Notice; Judgment; Actions
Conducted Partially as Class Actions. (1) As soon as practicable after the commencement of an action
brought as a class action, the court shall determine by order whether it is to be so maintained. An order
under this subdivision may be conditional, and may be altered or amended before the decision on the
merits. (2) In any class action maintained under subdivision (b)(3), the court shall direct to the members
of the class the best notice practicable under the circumstances, including individual notice to all members
who can be identified through reasonable effort. The notice shall advise each member that (A) the court
will exclude the member from the class if the member so requests by a specified date; (B) the judgment,
whether favorable or not, will include all members who do not request exclusion; and (C) any member who
does not request exclusion may, if the member desires, enter an appearance through counsel. (3) The
judgment in an action maintained as a class action under subdivision (b)(1) or (b)(2), whether or not
favorable to the class, shall include and describe those whom the court finds to be members of the class.
The judgment in an action maintained as a class action under subdivision (b)(3), whether or not favorable
to the class, shall include and specify or describe those to whom the notice provided in subdivision (c)(2)
was directed, and who have not requested exclusion, and whom the court finds to be members of the class.
(4) When appropriate (A) an action may be brought or maintained as a class action with respect to
particular issues, or (B) a class may be divided into subclasses and each subclass treated as a class, and the
provisions of this rule shall then be construed and applied accordingly.
(d) Orders in Conduct of Actions. In the conduct of actions to which this rule applies, the court may
make appropriate orders: (1) determining the course of proceedings or prescribing measures to prevent
undue repetition or complication in the presentation of evidence or argument; (2) requiring, for the
protection of the members of the class or otherwise for the fair conduct of the action, that notice be given
in such manner as the court may direct to some or all of the members of any step in the action, or of the
proposed extent of the judgment, or of the opportunity of members to signify whether they consider the
representation fair and adequate, to intervene and present claims or defenses, or otherwise to come into
the action; (3) imposing conditions on the representative parties or on intervenors; (4) requiring that the
pleadings be amended to eliminate therefrom allegations as to representation of absent persons, and that
the action proceed accordingly; (5) dealing with similar procedural matters. The orders may be combined
with an order under Rule 16 , and may be altered or amended as may be desirable from time to time.
(e) Dismissal or Compromise. A class action shall not be dismissed or compromised without the
approval of the court, and notice of the proposed dismissal or compromise shall be given to all members
of the class in such manner as the court directs.
(f) Appeals.A court of appeals may in its discretion permit an appeal from an order of a district court
granting or denying class action certification under this rule if application is made to it within ten days after
entry of the order. An appeal does not stay proceedings in the district court unless the district judge or the
court of appeals so orders.
850
extracontractual puede variar en las visiones que tengan los
actores.
En los requisitos federales para las acciones de clase se

establece que uno o más miembros de una clase puede
demandar o ser demandado como representante si (i) la clase
es tan numerosa que unir a todos los miembros en demandas
individuales es impracticable, (ii) si hay cuestión de derecho o
de hecho comunes a la clase, (iii) si las pretensiones o las
defensas de los representantes son típicas de las pretensiones
o defensas de las clases y (iv) si los representantes protegerán
justa y adecuadamente (fairly and adequately) los intereses
de la clase.
Para ser mantenida como una acción de clase el tribunal

debe tener en cuenta varios puntos alternativos. En principio,
la acción debe evitar que otras demandas de miembros
individuales puedan crear un riesgo de fallos inconsistentes
que establezcan estándares incompatibles de conducta para
la parte que enfrente en juicio a la clase. O que estos casos
individuales dispongan de los intereses de los otros miembros
de esos procesos o impidan sustancialmente su habilidad de
proteger sus intereses. Tampoco se mantiene la acción de
clase si la demandada ha dado una compensación a la clase
como un todo.
Para mantener la acción de clase el juez debe establecer que

las cuestiones de hecho o de derecho comunes los miembros
de la clase predominan sobre las cuestiones que afectan a los
miembros individuales y que la acción de clase sea superior a
todos los otros medios existentes para una decisión justa y
eficiente de la controversia. Las materias pertinentes para
llegar a esta conclusión incluyen (i) el interés de los miembros
de la clase para poder controlar la pretensión o defensa en
controversias separadas. (ii) La extensión y naturaleza de
cualquier litigio existente que sea concerniente a la
controversia iniciada por los miembros de una clase. (iii) Si es
deseable o no que se concentre el litigio de estas pretensiones
en un foro determinad y (iv) las dificultades que pudieran
aparecer en la administración de una acción de clase.
851
Dentro del procedimiento si el juez considera que los
intereses de la clase predominan sobre los de los individuos,
deberá, como sea posible dentro de las circunstancias,
informar individualmente a todos los miembros de la clase
que pudieran ser identificados. En esa información el tribunal
expresara que se excluirán a los miembros individuales que
no quieran pertenecer a la clase y lo hagan saber dentro del
plazo que se determine, que el fallo que se dicta incluirá a
todos los miembros de la clase salvo los que se hubieran
excluido, y que el miembro que lo desee puede participar del
proceso a través de representación letrada.
El fallo en una acción de clase deberá incluir y describir a

aquellos a los que el tribunal considera como miembros de la
clase. También una acción de clase puede ser mantenida con
respecto a cuestiones particulares o puede ser subdividida en
subclases y cada una de esas subclases considerara como
una clase en sí.
Dentro de las medidas que puede tomar el tribunal en las

acciones de clase están las de evitar la repetición indebida de
pruebas o de argumentos; el requerimiento de protección de
los miembros de la clase, esto incluye la consulta a los
miembros de la clase para saber si son tratados equitativa y
adecuadamente. También puede el juez eliminar referencias a
los hechos alegados a personas que no están presentes en el
juicio.
La acción de clase no puede ser desistida o conciliada sin la

aprobación del tribunal y la propuesta o de conciliación debe
ser hecha conocer a todos los miembros de la clase.
Queda a la discreción del juez permitir que la decisión que

concede o niega la certificación de la clase sea apelable. La
apelación no suspende el proceso si la certificación ha sido
concedida, a menos que el juez disponga lo contrario.
Las normas federales sobre acciones de clase que fueron

revisadas y adoptadas fundamentalmente en 1966 han tenido
un efecto muy amplio en los Estados Unidos. Alli se
establecieron los cuatro requisitos que unifican a todas las
acciones de clase: una gran cantidad de partes en el juicio
852
que hagan impracticable la solución individual, cuestiones
comunes de derecho y de hecho, que las pretensiones sean
típicas y una representación adecuada. Sobre estas bases se
inicia el procedimiento generalmente con una comunicación a
todos los miembros de la clase cuando es posible y la
exclusión de aquellos que lo soliciten a tiempo.
En el caso Amchem products, Inc. v. Windsor 521 U.S.

591.
La Corte Suprema de Estados Unidos señaló que el objetivo
central de la acción de clase es
“es superar el problema que los recuperos pequeños no
proveen un incentivo a la acción individual de perseguir sus
derechos. Una acción de clase resuelve este problema al hacer
un agregado los recuperos potenciales relativamente escuálidos
y transformándolo que valga trabajo de alguien, (generalmente
el abogado.)”
Los intereses de los individuos al conducir acciones legales
separadas pueden ser tan fuertes como para provoquen la
denegación de la acción de clase. Por otra parte, estos
intereses pueden ser más teóricos que prácticos, la clase
puede tener un alto grado de cohesión y la conducción de la
acción a través de representantes puede ser casi inobjetable,
o los montos en juego de los individuos pueden ser tan
pequeños que los juicios separados pueden ser
impracticables.
El interés en el control individual puede ser elevado cuando
lo que cada miembro individual tiene en juego es importante
y su voluntad y habilidad para controlar sus asuntos es
fuerte; pero el interés puede ser solamente teórico cuando el
interés individual es tan pequeño que hace una acción
separada impracticable. Cada actor en una demanda relativa
al resarcimiento por lesiones personales y muerte, tiene un
interés significativo en controlar individualmente el impulso
de su caso, cada uno tiene un interés sustancial en tomar las
decisiones individuales sobre si debe o no conciliar el juicio.
En las décadas desde la revisión de la Regla 23 en 1966, la
práctica de las acciones de clase ha sido cada vez más
aventurada como un medio de controlar reclamos demasiado
numerosos para asegurar su determinación justa, rápida y
económica en casos individuales. El desarrollo refleja la
853
preocupación sobre el uso eficiente de los recursos de los
tribunales y la conservación de fondos para compensar a
reclamantes que no se ponen en la fila del litigio.
El Justice Breyer, mencionó la importancia de un acuerdo
dentro de una acción de clase que incluía a millones de
personas. Dijo:
Creo que la mayoría no percibe la importancia del acuerdo
llegado en este caso. Entre 13 y 21 millones de trabajadores
han sido expuestos al amianto en sus lugares de trabajo en los
últimos 40 o 50 años..aprobar el acuerdo mejoró las
posibilidades de compensación de los actores y redujo
los costos de honorarios y otros costos de transacción en
un monto considerable. Bajo el sistema anterior [sin acciones
de clase] las víctimas más enfermas quedan habitualmente sin
compensación a pesar que fondos importantes iban a otros que
sufrían una enfermedad de amianto suave.
Las acciones de clase no son tienen una función exclusiva de

defensa de los derechos constitucionales. Pero son una
herramienta útil en aquellos casos que una misma violación
de esos derechos afecta a muchas personas que por los
costos del proceso no pueden acceder a la justicia. De esta
manera se reducen los costos de prueba, de honorarios de
letrados, del esfuerzo en demandas diferentes y finalmente
del procedimiento en múltiples juzgados.
854
Tercera Parte
El Gobierno
855
Definiciones de Estado y Gobierno.
En la tradición jurídica de los sistemas de división de poderes

la palabra gobierno es utilizada para referirse a los tres
poderes, tanto de la Nación como de las provincias. De esta
manera la Constitución en su Segunda Parte se refiere a las
Autoridades de la Nación divididas en el Título Primero:
Gobierno Federal, y en el Título Segundo: Gobiernos de
Provincia.
En la tradición jurídica de los sistemas parlamentarios la

palabra gobierno se refiere exclusivamente al Primer Ministro
y a los ministros del gabinete, con exclusión del Presidente de
la República, del Parlamento y de los gobiernos locales. De
esta manera para tomar como ejemplo a la Ley Fundamental
de la República Federal de Alemania390, el artículo 55.1 dice
El Presidente Federal no puede pertenecer ni al Gobierno ni a
un cuerpo legislativo de la Federación o de un Land. Este
artículo es parte del capítulo V, El Presidente Federal. El
capítulo VI llamado El Gobierno Federal, dice en su artículo
62: El Gobierno Federal se compone del canciller federal y de
los ministros federales. En los manuales de derecho
constitucional se describe al gobierno federal en un capítulo
separado del referido al Presidente Federal, al Bundestag o
Parlamento Federal, al Bundesrat o Consejo Federal, y al de
la Corte Constitucional. 391
Esta confusión de tradiciones ha llevado en nuestro país a

emplear la palabra gobierno solamente cuando se refiere al
poder ejecutivo, y a utilizar la palabra Estado cuando se
refiere a los tres poderes de gobierno. Esta confusión ha
llevado el debate constitucional a niveles metafísicos
inesperados, particularmente cuando se ha utilizado teorías
continentales europeas sobre el Estado, en muchos casos con
connotaciones autoritarias.
Utilizaremos la terminología constitucional, es decir, la

palabra gobierno se refiere a los tres poderes y a las
390
Es similar en otros sistemas como Francia, Portugal o Italia, la mención de Alemania es simplemente tomada como ejemplo.
391
Por ejemplo puede citarse a Konrad Hesse, Grunzüge der Verfassungsrechts des Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg
1984. Capítulo 17 p. 235 referido al gobierno federal y separado de los demás órganos federales ya mencionados.
856
autoridades de provincia, y en el caso que sea necesario
referirse a las relaciones internacionales del Estado Argentino
utilizaremos el término Nación.
Presidencialismo y parlamentarismo.
La convicción que la división del poder político aseguraba las

libertades se afirmó con los autores del siglo XVIII, a través
de la teoría imaginada por Locke y Montesquieu y de la
lectura que hicieron de ellos Hamilton y Madison, llamada de
la división de poderes.392 Aparecen en esta noción dos
elementos: por una parte un reconocimiento de la necesidad
de dividir la autoridad, al mismo tiempo la determinar la
manera de distribuir esas competencias separadas.
Montesquieu fue un observador inexacto, su descripción de la

constitución inglesa tiene graves omisiones y correcciones
arbitrarias. Pero estos defectos son solo referidos a la
inclusión de las instituciones inglesas dentro del esquema de
la separación de poderes, pero dejan intacta la importancia
de la división del poder para establecer un régimen de
libertad. ‘Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se
reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay
libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el
monarca o el senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos
mismos tiránicamente.
No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado
del poder legislativo y el poder ejecutivo. Si no está separado
del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la
libertad y de la vida de los ciudadanos, como que el juez sería
el legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez
podría tener la fuerza de opresor.
Todo se habría perdido si el hombre, la misma corporación de
próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres
poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones
públicas y de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares.’
393
392
Cf. James Madison, en El Federalista Nº 47 hace un análisis de la obra de Montesquieu y sobre ella crea el concepto
moderno de la división de poderes. Cf. Writings, The Library of America p. 273 y ss.
393
Montesquieu, L’esprit des lois. Livre XI, 6. De la Constitution d’Angleterre. En Oeuvres Complètes. Paris éditions du
Seuil p. 586. Este párrafo también es comentado por Madison en el Federalista Nº 47.
857
Diría más tarde que es necesario que por la disposición de las
cosas, el poder detenga al poder.
Esta idea era revolucionaria ya que hasta el momento se

consideraba que la unidad era una de las características de la
autoridad.394 Los constituyentes de Filadelfia consideraron
que la competencia era una garantía de la libertad y en vez de
concentrar la autoridad en una sola institución prefirieron
dispersar la autoridad en tres ramas independientes del
gobierno. ‘…el objetivo constante ha sido dividir y organizar a
los diferentes organismos de manera que cada uno sea el
control del otro, y que el interés particular de cada individuo,
sea un centinela de los derechos públicos.’según las palabras
de Madison del Federalista Nº 51395. Jefferson señaló que ‘los
poderes gubernamentales estuviesen de tal manera divididos y
equilibrados entre las diferentes autoridades, que ningún poder
pudiese traspasar sus límites legales sin ser eficazmente
controlado y restringido por los otros.’ Supone una visión
mecanicista del gobierno en la que un sistema de frenos y
contrapesos lleve al equilibrio de las fuerzas enfrentadas.
El gobierno parlamentario.
El parlamentarismo es el tipo más corriente de gobierno en

los sistemas europeos y tiene una larga evolución proveniente
de las limitaciones que fueron imponiéndose a los gobiernos
monárquicos. En la evolución de estos procesos
constitucionales ocurridos a través de dos siglos, la
Constitución transfiere al parlamento poderes que tenía
originalmente el Rey. Esto supone que será el Parlamento el
que designe al gobierno y que por lo tanto dependa
políticamente de él.
Algunas de sus características salientes son:

1. los ministros son al mismo tiempo parlamentarios,
generalmente diputados. Existe alguna excepción en los
394
A pesar de la larga tradición democrática de la doctrina de la división de poderes, existe también una doctrina esencialista del
poder que lo imagina como único y de desmembración imposible y que solamente pueden dividirse las funciones del poder y no el
poder mismo. Esta última doctrina generalmente sostenida por autores que han seguido al derecho administrativo de la primera
mitad del siglo XX tiene un fuerte carácter autoritario y debe ser formalmente desacreditada en una sociedad democrática.
395
Cf. James Madison The Federalist Nº 51 op.cit. p. 295.
858
sistemas semiparlamentarios como Francia, donde los
ministros debe renunciar a sus bancas, pero su origen
electoral es parlamentario.
2. El gobierno se conforma con los jefes políticos del
partido mayoritario o de partidos asociados que forman
una coalición de gobierno.
3. El gobierno permanece en el poder siempre y cuando
cuente con la confianza de la mayoría del Parlamento. Al
inicio de su gestión requiere de un voto de investidura,
para lo cual generalmente se requiere de la formación de
una coalición. Pero cuando la mayoría le niegue su
apoyo a través de un voto de censura deberá renunciar y
puede conformarse una nueva coalición o llamarse a
nuevas elecciones.
4. Los sistemas parlamentarios son generalmente
inestables, y puede ocurrir que varios gobiernos se
sucedan en un breve plazo.396
5. El sistema parlamentario requiere un sistema de
cooperación o de confusión de los poderes, no hay la
clásica división del presidencialismo. Como el gobierno
surge del parlamento y depende de su confianza,
generalmente hay una amplia delegación legislativa. El
control que ejercer el legislativo es político y si el
gobierno no retiene su confianza puede sufrir un voto de
censura. Debido a ello los legisladores autorizan
generalmente al gobierno a sancionar normas de
contenido legislativo mediante las leyes de
habilitación.
6. El instrumento más eficaz con que cuenta el Parlamento
es la posibilidad permanente de exigir la
responsabilidad política del Gobierno. Esto puede
llegar hasta el extremo del voto de censura, con la
consecuente dimisión del gobierno si éste tiene éxito.
Pero, por parte del gobierno el medio más riguroso de
control político es la facultad de disolver el Parlamento y
convocar a nuevas elecciones. Esta medida puede llevar
a impedir que una coalición opositora intente un voto
de censura.
396
En algunos casos esto lleva a situaciones dramáticas, como es el caso de la República de Weimar, de la República Española, y
de las Tercera y Cuarta Repúblicas de Francia. En esos casos la inestabilidad gubernamental llevó a la quiebra violenta del
régimen parlamentario.
859
7. El sistema parlamentario tiende a la conformación de
un sistema de partidos, a formar alianzas de
gobierno entre los partidos políticos, en algunos casos
independientemente de las consecuencias aparentes
resultado electoral. El gobierno es el producto de
coaliciones, en muchos casos post electorales.
La división de poderes.
El régimen presidencial.
El régimen presidencial es el arquetipo del sistema de división

de poderes.397 Tuvo su origen y desarrollo en los Estados
Unidos de donde surgió como paradigma para incorporarse al
derecho constitucional argentino. Se trata de un sistema de
separación de poderes y de ‘frenos y contrapesos’. De esta
manera, cada una de las funciones de gobierno, la ejecutiva,
la legislativa y la judicial, deben ser realizadas por órganos
independientes con un control mutuo. Esta idea fue producto
de la racionalización del gobierno en el siglo XVIII y
conjuntamente con el control judicial la principal
contribución norteamericana a la doctrina política. Hasta ese
momento, en todo el derecho medieval y moderno se asociaba
la función de gobierno con la unidad del poder, el paradigma
de la soberanía de Bodin.398 Si bien la división de poderes
tiene un fundamento en la obra de Montesquieu399 su
definición aparece en la obra de la Constituyente de Filadelfia
y su difusión en los Papeles Federalistas, obra de Alexander
Hamilton, James Madison y John Jay. Quienes redactaron la
Constitución de los Estados Unidos concibieron al conflicto
de poderes como la garantía de la libertad, con lo cual se
alejaron de la tradición política de un poder absoluto cuyas
limitaciones provenían de la doctrina del derecho natural. En
lugar de concentrar la autoridad en una institución,
pensaron en dispersarla en tres ramas independientes de
gobierno, concediendo a quienes encabezaran cada uno de
397
El sistema directorial o colegiado, también es de división de poderes y de práctica tradicional en la Confederación Suiza y en el
Uruguay, particularmente durante la vigencia de la Constitución de 1952.
398
Jean Bodin (1529-1596), autor de los ‘Seis libros de la política’ (1576), autor de la doctrina de la soberanía y del
absolutismo monárquico.
399
Charles de Secondat, Barón de Montequieu (1689-1755) en el capítulo 6 del Libro XI, del Espíritu de las Leyes describe la
Constitución de Inglaterra, a una versión idealizada del sistema de división de poderes que será tomada por los autores de la
Constitución norteamericana.
860
esos poderes ‘los medios constitucionales y motivos
personales necesarios para resistir las usurpaciones de
los otros’.400 Es decir que se institucionalizó al conflicto
como base de la libertad y de la especialización en la función
gubernativa. Los constituyentes norteamericanos tenían una
concepción de la mecánica newtoniana y la trasladaron al
gobierno, crearon una ‘máquina que anduviera por sí misma’
según la expresión utilizada en el momento. El sistema de
frenos y contrapesos limitaba el autoritarismo. El
establecimiento de un equilibrio entre quienes ejercían el
poder, de tal manera que si una rama de gobierno era muy
potente las demás se coaligarían para evitar el abuso, es un
mecanismo que ha permitido a esa Constitución sobrevivir
hasta el presente. Su denominación de ‘presidencialismo’ se
debe a la magnitud adquirida por la figura del Presidente de
los Estados Unidos, este carácter fue instituido por algunos
presidentes que fortalecieron su función. Su poderío ha
variado en el tiempo concentrándose en momentos de crisis
como la gestión de Abraham Lincoln durante la guerra civil o
de Franklin Roosevelt en la segunda guerra mundial. Hubo
también presidentes de liderazgos débiles.
Al mismo tiempo del desarrollo del sistema presidencial

apareció el predominio de otro poder que consolidó el
sistema de frenos y contrapesos. Fue la creación del
control judicial de constitucionalidad por el fallo ‘Marbury
vs. Madison’ de la Corte Suprema. John Marshall, que había
sido Secretario de Estado del Presidente John Adams, fue
designado presidente de la Corte Suprema antes de la
asunción de su adversario político Thomas Jefferson como
Presidente. En los inicios de su cargo en febrero de 1803
dictó el mencionado fallo que determinó que es competencia
exclusiva del poder judicial establecer que normas están de
acuerdo con la Constitución y declarar nulas las que se le
opusieran. Marshall presidió la Corte por tres décadas y
transformó al órgano judicial en un garante de la división de
poderes.
En el sistema presidencial los poderes legislativo y

ejecutivo están netamente separados. El Congreso ejerce el
400
Cf, El Federalista Nº 51.
861
primero votando las leyes y el presupuesto, el presidente
conduce la política general del país dentro del marco jurídico
y económico establecido por el legislativo. No puede el
presidente disolver las cámaras, éstas a su vez no pueden
censurar a los ministros ni al Presidente, lo que los
obligaría a renunciar. Cada uno en su función tiene las
manos libres, pero debe adecuarse a la presencia del otro. Es
un matrimonio sin divorcio ni separación de cuerpos, que
obliga a compromisos permanentes.
La circunstancia de compartir el poder entre un número

de personas y la necesidad de consultar a muchas más es
una garantía de frente al error y al autoritarismo. Al
mismo tiempo, la división de las funciones de gobierno entre
los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, aumenta los
costos de transacción positivos de la actividad gubernativa.
Es decir, que los costos de transacción de gobernar son
mayores para el gobernante con división de poderes, que los
que serían en un poder concentrado. Esto supone que le es
más difícil abusar del poder.
Pero la división de poderes también puede reducir los costos

de transacción del gobierno, no solamente al aumentar la
deliberación, sino también al permitir una mejor división del
trabajo. Si la estabilidad de los jueces estuviera supeditada a
las vicisitudes de la política legislativa sería muy difícil atraer
a personas capacitadas a una carrera judicial y como
consecuencia el derecho vigente sería aún más inestable de lo
que es en la actualidad, ya que cambiaría con las opiniones o
deseo de los legisladores poderosos. De esta manera la
calidad de la justicia provista por los tribunales dependientes
sería baja en los casos en que la legislatura, o en su caso el
Presidente, tuvieran interés. Esta situación aún complicaría
los acuerdos que los grupos de interés acuerdan con los
legisladores, ya que la garantía de la aplicación del acuerdo
legislativo en sus términos originales es la existencia de una
justicia independiente. Un grupo de interés interesado en una
legislación solo participaría en un acuerdo legislativo si tiene
la confianza que éste último durará más tiempo que la
duración efectiva que el mandato de los legisladores que le
dieron origen.
862
De la misma manera si el Congreso asumiera la función
ejecutiva lo haría de una manera deficiente porque la
conducción efectiva de una decisión política requiere de una
unidad de dirección, los sistemas parlamentarios han
resuelto este problema creando un gabinete con una
dependencia lejana del parlamento. Cuando esa dependencia
es directa se establece una fuerte inestabilidad política como
es el caso de la III y IV Republicas en Francia o la llamada
primera República en Italia.
Asimismo los tribunales no están bien equipados para hacer

ejecutar las leyes fuera de la función judicial tradicional, es
por ello que los proyectos de control judicial abstracto
tienden a diluirse en una práctica del control judicial en
casos concretos.
La especialización en las tareas hace que cada rama cumpla

con su función de una manera más eficiente. Esto no quiere
decir que cada poder no intente cumplir con algunas tareas
de los demás, como es el caso de la legislación y adjudicación
por el Ejecutivo como es el caso de los reglamentos en todas
sus formas y las decisiones de tribunales administrativos
cualesquiera fuera el nombre que este tipo de organismos
tome.
Por lo tanto, la separación de poderes es en parte un esfuerzo

para aumentar la eficiencia gubernamental al organizar la
estructura institucional para cumplir tareas específicas. Esta
especialización para el gobierno producto de la separación de
poderes. De esta manera, el no tiene porque ser más débil
que un gobierno autoritario de poderes concentrados. Un
sistema de división de poderes equilibra por un lado el
aumento de los costos de transacción consecuencia de tener
que incluir la voluntad de ramas diferentes en las decisiones
gubernamentales, con la reducción de costos que supone la
especialización de funciones entre los diferentes poderes.
Al mismo tiempo, el investir diferentes funciones

gubernamentales en ramas diferentes e independientes pone
limites al crecimiento del gobierno. Porque la capacidad de
cada rama de crecer en poder sin control está fuertemente
limitada. En el caso del poder Ejecutivo que tiene la ventaja
863
de una decisión centralizada y en gran medida única, se ve
limitada por la actividad de la burocracia, que tiene intereses
propios que pueden no coincidir con los del gobierno. Al
mismo la existencia de una carrera administrativa
jerarquizada se transforma en una garantía de buen gobierno
frente al público.
La falacia de los ‘órganos extra poder’
En un sistema de gobierno de división de poderes, cada

funcionario, órgano, o agencia de gobierno integran algunas
de las ramas en que se divide el poder. No existen órganos
que puedan estar fuera de los poderes de la Constitución,
porque los principios de la división de poderes y de los frenos
y contrapesos requieren la existencia de ramas diferentes e
independientes como garantía de la forma republicana de
gobierno.
El origen de esta falacia es imaginar que los tres poderes son

jerárquicos, es decir, que dentro de cada rama existe un
orden de rango con una cabeza visible del cual depende toda
la organización. Esta doctrina también llamada del Ejecutivo
Unitario, no se compadecen con la realidad constitucional.
Cada rama está integrada por los organismos que la
Constitución menciona y no es posible separarlos de ella. De
esta manera las agencias independientes u organismos
descentralizados integran el poder Ejecutivo, aunque no
tengan dependencia jerárquica del Presidente de la Nación. El
Consejo de la Magistratura y el Ministerio Público integran el
poder Judicial aunque no dependan de la Corte Suprema de
Justicia, y la Auditoria General de la Nación y el Defensor del
Pueblo integran el Poder Legislativo, aunque no tengan
dependencia funcional del Congreso.
El concepto del órgano extra poder es un producto de la

confusión de doctrinas jurídicas parlamentarias dentro de un
sistema de gobierno de división de poderes. El riesgo que esta
visión plantea es la de suponer que todo lo que integra el
poder tiene esta dependencia jerárquica de su cabeza, lo que
supone un fuerte contenido autoritario.
864
865
EL PODER LEGISLATIVO.
La autoridad limitada del Congreso.
El Congreso tiene una autoridad limitada, sus límites

provienen de la protección constitucional de los derechos y
libertades individuales, pero también de la distribución de
competencias entre la Nación y las provincias.
Dentro de los límites a la legislación están:
1. Las acciones privadas, artículo 19.
2. La imposibilidad de alterar los principios, garantías y
derechos reconocidos en la Constitución, artículo 28.
Los límites en materia de distribución de competencias son:

1. La prohibición de conceder facultades extraordinarias,
ni la suma del poder público, artículo 29. y
2. Las competencias reservadas por las provincias, artículo
121.
En nuestra práctica constitucional surge además el conflicto

con las competencias ejercidas por el poder Ejecutivo,
muchas de ellas que tienen contenido legislativo.
Una primera lectura de estas normas daría la impresión que

para conocer las facultades del Congreso bastaría una lectura
de la larga enumeración del artículo 75, o de otras normas
dispersas en la Constitución. Pero ello solamente nos daría
una visión de las competencias expresas. Las competencias
del Congreso son expresas o implícitas. El principio básico
del gobierno en la división de poderes, es que el Congreso solo
puede actuar si existe una autorización expresa o implícita
para actuar dentro de la Constitución. Las provincias sin
embargo pueden legislar a menos que la Constitución lo
prohíba.
El artículo 44 señala la constitución del Congreso, dice

“Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de diputados
de la Nación y otra de senadores de las provincias y de la
Ciudad de Buenos Aires, será investido el Poder Legislativo de
la Nación.”
866
Sobre las competencias de las provincias dice el artículo 121
“Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
corporación.”
Es cierto que esta norma señala una tautología, las

provincias conservan el poder no delegado, el problema
comienza al determinar que es lo no delegado y que lo
conservado. Por lo tanto al evaluar la constitucionalidad de
una ley dictada por el Congreso se plantea siempre dos
preguntas.
1. La primera es saber si es que el Congreso esta dentro de
las competencias establecidas en la Constitución para
legislar.
2. La segunda es si es así, si la ley viola otra disposición
constitucional como es la de infligir la separación de
poderes o si interfiere con las libertades individuales.
Por lo contrario, cuando se evalúa constitucionalidad de una

ley provincial se hace una sola pregunta que es saber si la
legislación viola la Constitución. Es decir, la diferencia
fundamental entre el gobierno nacional y los gobiernos de
provincias es que solamente los gobiernos locales poseen el
poder de policía porque el poder de policía es lo que permite a
los gobiernos locales adoptar cualquier ley que no esta
prohibida por la Constitución. Existen también situaciones
en que el Congreso ejerce el poder de policía.
Dicho esto esta clásica fórmula de los gobiernos o de los

poderes gubernamentales no refleja plenamente la realidad
del poder del gobierno nacional. A partir de 1936 la Corte
Suprema ha concedido al Congreso una autoridad amplia
para regular múltiples actividades, fundamentalmente de
regulación económica401. Esta situación ocurrió o tuvo
también precedentes en algunas interpretaciones anteriores
en cuanto a la extensión que se le dio a la cláusula del
progreso. Esta interpretación expansiva hecha por la Corte
Suprema de la autoridad del Congreso ha estado basada en la
401
La fecha es la del caso Avico c/ de la Pesa, ya citado.
867
concepción de que existe una necesidad de un gobierno
nacional fuerte que resuelva los problemas los problemas del
Estado de Bienestar y en gran medida como una reacción
frente a la crítica realizada a las decisiones de la primera
parte del siglo XX que limitaban la capacidad del gobierno
federal. En suma existen estas dos visiones para ver la
competencia del Congreso el conflicto con el federalismo, es
decir, la competencia de las provincias para legislar sobre el
mismo tema y por segunda parte el conflicto por el respeto de
la división de poderes y por las limitaciones en materia de
derecho y libertades individuales.
De esta manera podemos señalar las fuentes de extensión de

la competencia legislativa del Congreso extendiendo los
límites establecidos en la Constitución:
1. Los poderes implícitos por aplicación de la ‘cláusula de
conveniencia’ del artículo 75 inciso 32. Dice: Hacer
todas las leyes y reglamentos que sean convenientes
para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y
todos los otros concedidos por la presente Constitución
al Gobierno de la Nación Argentina.402 Dio lugar a las
competencias implícitas.
2. La cláusula comercial. El artículo 75 inciso 13 dice:
Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las
provincias entre sí.403 Por influencia de la jurisprudencia
de Estados Unidos fue una fuente de ampliación de los
poderes del Congreso.
3. La cláusula del progreso. Establecida en el artículo 75
inciso 18 y ahora ampliada con el inciso 19, fue
tempranamente considerada por la Corte Suprema como
fuente de competencias legislativa del Congreso.404
4. La teoría del poder de policía amplio que amplió las
competencias regulatorias del Congreso a partir del caso
Ercolano c/ Lanteri de Renshaw.
402
La Constitución de los Estados Unidos utiliza la fórmula más restringida de ‘necesarias y convenientes’. Dice el artículo I
sección 8. 18. Para dictar todas las leyes que fueren necesarias y convenientes a fin de poner en ejecución los
precedentes poderes y todos los demás conferidos por esta Constitución al gobierno de los Estados Unidos o
a cualquier Departamento o funcionario del mismo.
403
La fuente de la Constitución de los Estados Unidos dice: I.8. 3. Para reglar el comercio con las naciones extranjeras
y entre los distintos estados, y con las tribus indias.
404
No asi en los Estados Unidos donde el General Welfare Clause, o Cláusula del Bienestar General solamente es una
autorización del gasto público federal pero no de fuente de legislación. Artículo I. 8. 1. El Congreso tendrá poder para
establecer y recaudar contribuciones, derechos, impuestos y sisas a fin de pagar las deudas y proveer a la
defensa común y bienestar general de los Estados Unidos, pero todos los derechos, impuestos y sisas serán
uniformes dentro de los Estados Unidos.
868
5. La doctrina de la emergencia económica, establecida
a partir del caso Avico c/ de la Pesa. En este caso la
indefinición del concepto de emergencia permitió una
regulación prácticamente ilimitada de los derechos
individuales de incidencia patrimonial.
En cuanto a la extensión de las competencias del Congreso,

debemos comenzar por las llamadas competencias
implícitas.
Las competencias implícitas.
El articulo 75 inc. 32 sobre los poderes inherentes dice:

"Hacer todas la leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina."
Esta basado en el art. I sección 8 de la Constitución de los

Estados Unidos. Nuestros intérpretes han seguido en este
sentido el argumento tradicional de John Marshall en
McCulloch v. Maryland 405 referido a los actos legislativos.
"Si el fin es legitimo, dice Marshall, que esté dentro del
alcance o de los fines de la Constitución, que todos los
medios sean los apropiados, que sean los que plenamente
se adapten a ese fin, que no estén prohibidos pero
coincidan con la letra y el espíritu de la Constitución,
entonces son constitucionales. "
No hay duda que artículo 75 inc. 32 es una de las fuentes

principales de las competencias del Congreso y su utilidad
excede el campo que nos ocupa, aunque en el tema de las
relaciones exteriores tiene, una importancia adicional. Porque
permite al Congreso no solo ejercer sus propios poderes sino
también todos aquellos que estén en cabeza del gobierno
federal, es decir los concedidos por la Constitución al
gobierno de la Nación Argentina deben ser puestos en
ejercicio o en funcionamiento por el Congreso.
405
4 Wheat, 316, 421, U.S. 1819
869
Es esta capacidad de control presupuestario del Congreso
que lo ha transformado, en el caso de los Estados Unidos, en
un actor importante en el campo de la política exterior,
todavía en nuestro país el arma presupuestaria no ha sido
utilizada por los legisladores en la determinación de políticas
a seguir, y menos aún en la política exterior. Como el
Presidente no puede vetar el presupuesto, ya que no existe el
veto parcial y mucho menos en cuestiones financieras y
tributarias tiene que negociar con las comisiones
parlamentarias en que condiciones se establecen los créditos
necesarios para la acción de gobierno.
El caso McCulloch vs. Maryland. Las competencias implícitas.
El fundamento se encuentra en el caso McCulloch vs.

Maryland y la extensión de la función legislativa.
Este caso de 1819 es la primera gran definición de la

extensión del poder legislativo nacional y sus relaciones con
los gobiernos locales. La cuestión específica planteada en el
caso McCulloch era de saber si el estado de Maryland podía
establecer un impuesto al Banco de los Estados Unidos. El
Chief Justice John Marshall utilizó el caso para interpretar en
forma amplia las competencias del Congreso y para limitar en
forma estricta la autoridad de los gobiernos locales para
impedir las acciones del gobierno federal.
La controversia sobre la creación del Banco de los Estados

Unidos comenzó en 1790 cuando hubo una gran disputa
entre el Congreso y el presidente sobre si el Congreso tenía la
autoridad de crear un Banco. Alexander Hamilton secretario
del Tesoro favorecía la creación de un Banco de los Estados
Unidos pero tenia la oposición del Thomas Jefferson
secretario de Estado. Jefferson sostenía que el Congreso no
tenía la autoridad dentro de la Constitución para crear un
Banco y que si lo hacía era una usurpación de las
prerrogativas de los gobiernos locales. Finalmente Hamilton
persuadió el presidente George Washington para que apoyara
la creación del Banco pero el debate continuo en el Congreso
donde James Madison entonces en la Cámara de
Representantes se opuso al Banco. A pesar de esta
870
importante oposición los federalistas que entonces
controlaban el Congreso pudieron hacer aprobar la
legislación. Este Banco existió por veintiún años hasta que su
autorización expiró en 1811. Sin embargo luego de la guerra
de 1812 el país experimentó serios problemas económicos y el
Segundo Banco de los Estado Unidos fue creado nuevamente
en 1816. Curiosamente Madison que se había opuesto a la
creación del Banco veinticinco años antes como Presidente
apoyó ahora su restablecimiento. La creación de un Banco no
resolvió lo problemas económicos que tenía el país y por el
contrario muchos consideraron que la política monetaria
establecida por el Banco favoreció la depresión. Los gobiernos
estatales estaban particularmente furiosos en el Banco
porque exigía el pago de los créditos que habían contraído los
gobiernos locales. En represalia, adoptaron legislación
designada a limitar su funcionamiento. Algunos estados
adoptaron legislación prohibiendo su operación dentro de sus
fronteras, otros como Maryland le aplicaron un impuesto. El
Banco se negó a pagar el impuesto y el gobierno de Maryland
lo demandó para intentar cobrarlo, el demandado McCulloch
era el cajero de la sucursal del Banco de los Estados Unidos
en ese estado.
La Corte Suprema en una de las más famosas decisiones

redactadas por el Chief Justice Marshall consideró
inconstitucional el impuesto. La opinión de Marshall
consistió en la respuesta de preguntas principales. La
primera para determinar si el Congreso tenía la competencia
para crear un Banco de los Estados Unidos, y la segunda era
si el impuesto establecido impuesto por una legislatura local
al Banco era constitucional. Es curioso notar que Marshall
planteo la primera cuestión a pesar que lo que técnicamente
la única cuestión planteada ante la Corte era determinar si
Maryland podía establecer este impuesto. Probablemente lo
hizo para establecer un debate amplio sobre las competencias
que tenia el Congreso para legislar, porque una vez que fuera
establecido que el Congreso tenía la capacidad de crear el
Banco era mucho más sencillo explicar porque los estados no
podían regular o imponer la actividad de este Banco federal.
Es probable que también Marshall reconociera este caso
como una oportunidad para articular una visión amplia de
las funciones del gobierno nacional de la misma manera que
871
había utilizado la oportunidad planteada en el caso Marbury
para determinar las competencias del control judicial.
Sobre la primera pregunta si el Congreso tenía autoridad o

competencia para crear el bando de los Estados Unidos
Marshall planteó cuatro argumentos:
a. El primero es la práctica histórica, que establecía la
competencia del Congreso para establecer un Banco.
Dijo de esta manera que la cuestión que ahora era
atacada, es decir, la competencia nacional para
legislar sobre esto sobre el tema de un Banco había
sido introducido en un período muy temprano que la
historia constitucional americana y había sido
reconocido por múltiples y sucesivas legislaturas y se
había tomado decisiones judiciales al respecto en
casos particularmente delicados y en todos ellos se
reconoció que la ley era obligatoria. En otras
palabras Marshall invoco a la historia del primer
Banco de los Estados Unidos como justificando la
constitucionalidad del segundo. Marshall
específicamente anoto que había sido el primer
Congreso integrado por varios constituyentes el que
había aprobado el Banco luego de un gran debate y
que había sido promulgado por el ejecutivo en los
que se reconocía un gran talento de la misma medida
que había sido nunca experimentado y sostenidos
por argumentos que convenció a mentes tan puras e
inteligentes como las que ese país había conocido
nunca. A pesar de que Marshall no había
mencionado a James Madison señalo que aun
aquellos que se habían opuesto el primer Banco
sostenían la creación del segundo. Marshall concluyo
que no era necesaria una gran intrepidez para
asegurar que una medida adoptada en estas
circunstancias pudiera ser considerada como una
usurpación y que causara un daño grave a la
Constitución.
La opinión de Marshall que la experiencia justifica la

constitucionalidad de una práctica es un tipo de
argumento que aparece en las opiniones de la Corte
Suprema. De esta manera en el caso United States vs.
872
Midwest Oil Co. la Corte declaró “que una práctica
continuada largamente conocida y con aquiescencia del
Congreso puede establecer una presunción que la acción
tomada es llevada adelante con su consentimiento”. En
el conocido caso Youngstown Sheet and Tube Co. Vs.
Sawyer, el juez Felix Frankfurter expreso que “una práctica
sistemática, continuada sin excepciones del ejecutivo,
sostenida largamente en conocimiento del Congreso y
que nunca fuera cuestionada pude ser considerada como
una glosa del Poder Ejecutivo investido en el presidente”.
En el caso Dames & Moore vs. Regan, la Corte invocó estas
palabras al sostener una acuerdo ejecutivo que levanto el
bloqueo de los bienes iraníes en los Estado Unidos como
parte de un acuerdo para liberar los diplomáticos americanos
secuestrados.
Sin embargo, la pregunta subyacente es saber si una

descripción de una práctica histórica puede tener una
significación normativa para resolver cuestiones sobre su
constitucionalidad. Tengamos en cuenta que ningún tribunal
había considerado la constitucionalidad de este Banco y por
lo tanto era cuestionable decir que existía una práctica
consolidada que pudiera crear una presunción de
constitucionalidad. Las leyes pueden ser “naturales y
familiares para todos pero no podemos concluir una decisión
judicial sobre si esta leyes están con conflicto con la
Constitución de Estados Unidos” basados en esa
familiaridad. 406
b. Al considerar la constitucionalidad del Banco de los

Estados Unidos el segundo argumento importante de
Marshall era refutar la opinión que los Estados
retenían una soberanía residual porque habían
creado o prestado su acuerdo para ratificar la
Constitución. Esta visión veía que los estados eran
soberanos porque ellos eran anteriores y habían
creado a la Federación y lo habían hecho cediendo
parte de su competencia y porque habían enviado
Representantes a un Congreso constituyente.
Marshall describió esta visión cuando dijo: “las
406
Esto fue dicho en el caso Lochner vs. New York (1905).
873
competencias del gobierno general son, según se ha
dicho delegada por los Estados, que son los
verdaderamente soberanos, y estos poderes deben ser
ejercidos en subordinación a los Estados, quienes
solamente tienen el dominio supremo” el argumento
implícito era que si los Estados eran soberanos y, de
esta manera, ellos tenían la autoridad de vetar la
acción del gobierno federal como era la creación del
Banco de los Estados Unidos. Marshall rechazo
enfáticamente esta visión y sostuvo que era el pueblo
el que había ratificado la Constitución y por lo tanto
era soberano y no los estados. Escribió: “el gobierno
proviene directamente del pueblo, esta ordenado y
establecido en el nombre del pueblo... El
consentimiento de los Estados, en su capacidad
soberana está implícito, al convocar una convención y
al someter este instrumento al pueblo. Pero el pueblo
tiene o tuvo la perfecta libertad de aceptar o
rechazar, y su decisión fue final. No requiere la
afirmación y no puede ser negado por los gobiernos
estatales.” El argumento de Marshall es de un fuerte
contenido retórico y concluye que “el gobierno de la
Unión es, enfáticamente y verdaderamente un
gobierno del pueblo.” De esta manera la Corte
Suprema rechazó la visión que la Constitución podía
ser considerada como un acuerdo o convenio entre
Estados y que los Estados retenían la soberanía
última bajo la Constitución.
c. Al discutir la constitucionalidad de la creación del

Banco el tercer argumento expuesto por la Corte
Suprema fue referirse a la extensión de las
competencias del Congreso dentro del artículo
correspondiente de la Constitución. Es conveniente
señalar que la Corte describió en términos amplios la
competencia del Congreso aun antes de referirse a la
cláusula de conveniencia,407 En este caso el Chief
Justice Marshall admitió que la Constitución no
407
La cláusula de conveniencia es la expresión que utiliza nuestra Constitución en el artículo 75 inciso 32 cuando dice hacer
todas las leyes o reglamentos convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la
presente Constitución al gobierno. Este artículo es tomado del artículo 1º de la Constitución americana que es lo que se llama la
cláusula de necesidad y conveniencia que fuera traducido por conveniente en nuestra Constitución.
874
enumeraba una competencia para crear un Banco de
los Estados Unidos. Pero dijo que esto no era un
dispositivo con respecto a la competencia del
Congreso para establecer una institución de este
tipo. Marshall explico que “una Constitución, para
contener un detalle preciso de todas las subdivisiones
de los grandes poderes que admitirá y de todas las
formas por las cuales pueden ser ejecutados, crearía
por su extensión un código legal y muy difícilmente
pudiera ser abarcado por la mente humana. Marshall
entonces expreso una de las más famosas frases en
todos los fallos de la Corte “al considerar esta
cuestión, entonces, no podemos nunca olvidar
que es una Constitución la que estamos
interpretando.” 408 La expresión final de Marshall es
que el Congreso no puede estar limitado a realizar
aquellos actos específicamente preestablecidos en la
Constitución, el Congreso puede escoger cualquier
medio no prohibido por la Constitución para llevar
adelanten su autoridad constitucional. De esta
manera aun cuando la Constitución no mencionara
el poder para crear el Banco de los Estados Unidos el
Congreso podía crearlo como medio para cumplir con
muchas de sus competencias. Esta es una expansión
dramática en la extensión de la autoridad del
Congreso. Si la autoridad del Congreso estuviera
limitada a las competencias específicamente
enumeradas en la Constitución la capacidad de
legislar hubiera sido limitada. Pero si el Congreso
puede escoger cualquier medio no prohibido por la
Constitución para llevar adelante sus poderes, tiene
una extensión casi infinita de opciones por sobre las
cuales puede legislar. Porque debe tenerse en cuenta
que si las competencias del Congreso hubieran sido
restringidas a aquellas enumeradas en la
Constitución, es dudoso que la Constitución hubiera
sobrevivido a menos sin amplia reformas. Lo que es
notable es que la Corte Suprema adoptó esta visión
408
Felix Frankfurter describió esta sentencia como la más importante y única expresión en la literatura del derecho
constitucional, más importante porque es la más comprensiva y la más extendida.
875
antes de analizar la dimensión de las palabras
‘necesario y conveniente.’409
d. El cuarto y punto final que señalo Marshall al
explicar la constitucionalidad de la creación del
Banco de los Estados Unidos se refiere el significado
de la cláusula de conveniencia, o como se establece
en la Constitución de Estado Unidos la cláusula de
necesidad y conveniencia. Que establece la
competencia del Congreso para hacer leyes en lo que
sea necesario y conveniente para ejecutar las
competencias mencionadas y todas otras
competencias investidas por la Constitución al
Gobierno de los Estados Unidos o que cualquier otro
departamento o funcionario.
El Chief Justice Marshall dijo que esta disposición establecía

claramente que el Congreso podía escoger cualquier medio no
prohibido por la Constitución para llevar adelante esta
autoridad expresamente concedida por ella. En lo que quizás
una de las palabras más importantes del expresado por
Marshall en esta opinión dijo “si el objetivo es legítimo, si
está dentro del ámbito o de la extensión de la
Constitución, y si todos los medios son apropiados y
están claramente adaptados a este fin, que no esta
prohibido, pero es consistente con la letra y el espíritu
de Constitución, entonces esta ley es Constitucional.”
La visión contraria es que la cláusula de conveniencia es un

límite a las competencias del Congreso ya que le permite al
Congreso adoptar solamente aquellas leyes que son
verdaderamente necesarias y convenientes. En realidad en
una visión estricta la palabra necesaria significa
indispensables.
Sin embargo John Marshall rechaza esta interpretación

restrictiva de la cláusula de conveniencia o de necesidad y
conveniencia. Aquí necesario significa útil o deseable y no
indispensable o esencial. En parte Marshall también explica
que debido a la naturaleza de la Constitución y observa que
409
En nuestra Constitución la expresión utilizada es ‘convenientes’. Dice el artículo 75 inciso 32: Hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
876
“se ha hecho una provisión en la Constitución destinada
a que permanezca para las épocas que vienen, y
consecuentemente para adaptarse a la variadas crisis
de los asuntos humanos.”
Mas aun Marshall señalo que la cláusula de conveniencia

está establecida en el artículo referido a las competencias del
Congreso que es el que concede competencias y no la parte de
la Constitución que limita las competencias del Congreso. Y
además hace una interpretación gramatical general
señalando que este artículo tiene terminología que significa
un aumento y no una disminución de las competencias
investidas en el gobierno.
Las Corte Suprema sin embargo rechazó cualquier idea que

esta cláusula podía darle al Congreso una autoridad
ilimitada. Así lo dijo Marshall que señaló que “si el Congreso,
en la ejecución de sus competencias adoptara medidas que
estas prohibidas por la Constitución o si el Congreso, bajo el
pretexto de la ejecución de su competencia, aprobara leyes
para llevar adelante objetivos que no están dentro de los
poderes del gobierno; se transformaría o se llevaría adelante la
penosa tarea de este tribunal de decir que esa norma no es
parte de el derecho vigente.” De esta manera Marshall
confirmó el precedente de Marbury vs. Madison reconociendo
el poder de los jueces de revisar la constitucionalidad de las
leyes federales.
En este caso también Marshall analiza el problema de cuales

es la función de los impuestos y que limites pueden tener.
Haciéndose la pregunta si el estado de Maryland tenía la
competencia de establecer un impuesto sobre el Banco,
Marshall explico que el poder de crear un Banco incluya
también el poder de preservar su existencia. Sin embargo
señalo que “el poder de establecer un impuesto incluye el
poder de destruir, y que el poder de destruir puede
derrotar y hace inútil el poder de crear”, este tema la idea
de poder imponer a la competencia de establecer impuestos
tiene en si un carácter destructivo esta asociado también a la
idea que el poder tributario puede ser de alguna manera
destructivo de la actividad tanto pública como privada,
privada cuando tiene un efecto confiscatorio.
877
De esta manera la Corte Suprema concluyó que un Estado no
podía imponer o establecer un impuesto al Banco de los
Estados Unidos porque esas exacciones podían impedir su
operación y eventualmente sacarla o destruirla, es decir
sacarla de la existencia por el impuesto.
Este caso McCulloch vs. Maryland establece varios aspectos

cruciales del derecho constitucional. Primero al rechazar el
federalismo de pactos McCulloch declara que el gobierno
Federal es supremo sobre los estados y que los Estados no
tienen autoridad para negar las acciones federales. Segundo,
la Corte definió en forma expansiva la extensión de las
competencias del Congreso. Finalmente la Corte limitó la
capacidad de los estados para interferir con las actividades
federales a través de la imposición de impuestos o
regulaciones sobre el gobierno federal.
878
Las competencias del Congreso.
El poder presidencial es interpretado en gran medida por

extensión de ciertas funciones que la Constitución le concede,
con las ampliaciones que ha adoptado como resultado de sus
poderes, y también la intervención de funciones que el
derecho internacional reconoce a los jefes de Estado. En
cambio, el Congreso no necesita una interpretación
constitucional amplia o extensiva de sus competencias, las
tiene claramente establecidas y son vastas. Tiene una
importante lista de funciones expresamente enumerada en la
Constitución y no es la menor de ellas el manejo financiero
que proviene de la aprobación del presupuesto y de la
aprobación de impuestos.
La gran norma de distribución de competencias con las

provincias, es la cláusula comercial.
La Cláusula Comercial.
El articulo 75 inc. 13 de la Constitución dice “reglar el

comercio con las naciones extrajeras y de las provincias
entre si.”
Este artículo de la Constitución enumera las competencias

que tiene el Congreso par ejercer o regular el comercio. En
una visión práctica esta norma ha tenido una larga aplicación
para aplicación para ampliar la competencia del Congreso
nacional en su legislación. Si bien no ha tenido la extensión
que ha tenido la práctica de los Estados Unidos donde ha
sido utilizada para ampliar competencias en materia de
Derecho Penal hasta de temas de mercado de valores,
Derechos Humanos y normas de Medio Ambiente, ello fue en
gran medida porque nuestro Congreso también utilizó las
competencias establecidas en la cláusula de progreso. Puede
decirse que el concepto de la cláusula comercial ha estado
presente en muchas decisiones de la Corte Suprema que ha
ampliado la extensión del poder del Congreso para legislar en
temas donde ha habido conflicto con las provincias o de
competencias conflictivas con las provincias.
879
Transporte Interprovincial Rosarina S.A. c/ Buenos Aires,
Provincia de s/ sumario.
I)Que a fs. 28/38 la empresa Transporte Interprovincial

Rosarina S.A. (T.I.R.S.A.) inicia una acción de amparo ante la
Justicia Federal de La Plata contra la Dirección Provincial de
Transportes de la Provincia de Buenos Aires. Dice que es
prestataria del servicio de autotransporte de pasajeros entre las
ciudades de Rosario y Mar del Plata y que su presentación
tiene como objeto que se declare la plena validez de la
autorización que se le otorgó mediante resolución 520/86 de la
Secretaría de Transportes de la Nación -prorrogada por el
decreto 958/92 por el término de diez años - para prestar ese
servicio regido por la ley nacional 12.346 y su decreto
reglamentario. Dice que pudo desarrollar normalmente su
actividad hasta que, en el año 1996 y a raíz de la denuncia de
una empresa competidora, la Dirección Provincial de
Transportes instruyó actuaciones administrativas para
constatar la legitimidad de la autorización discernida para el
transporte de pasajeros entre distintos tramos ubicados en el
interior de la Provincia de Buenos Aires, como, por ejemplo, los
servicios que desde Mar del Plata llegaban a Tapalqué, 25 de
Mayo, Chivilcoy y Salto.
III) A fs. 92/102 se presenta la Provincia de Buenos Aires. Pide
el rechazo de la demanda y plantea la inconstitucionalidad de
la resolución 520/86 así como del decreto 958/92 por cuanto
transgreden las facultades provinciales en lo que hace a la
regulación del tráfico local. Por consiguiente, sus alcances sólo
pueden abarcar al tráfico interprovincial y si la actora pretende
transportar pasajeros de un punto a otro de la provincia ello
implica la prestación de un transporte intrajurisdiccional,
materia vedada a la autoridad nacional.
La Constitución regula las facultades del Congreso Nacional

en materia de comercio interprovincial -art. 75, inc. 13 de la
Constitución Nacional- y reservan para las provincias el
ejercicio de los poderes no delegados en el gobierno central -art.
121 de la Ley Fundamental-, afectan la validez de la
autorización conferida a la actora por la Secretaría de
880
Transporte de la Nación para realizar transporte interprovincial,
con paradas intermedias dentro del territorio de una provincia.
3) Que se halla fuera de cuestión que el transporte

interprovincial resulta alcanzado por los poderes que el art. 75,
inc. 13, de la Constitución Nacional -antes art. 67, inc. 12-
confiere al gobierno central, como lo ha señalado desde muy
antiguo este Tribunal y lo ha mantenido en su jurisprudencia
más reciente. El Congreso de la Nación, en virtud de tal
prerrogativa, reguló la materia que da origen al presente litigio,
con los efectos que esta Corte ha reconocido -entre otros- en
Fallos: 316:2865. Dijo allí -considerando 4º-: Que en ejercicio
de esta facultad el legislador nacional dictó la ley 12.346 y sus
normas complementarias.... Esas disposiciones colocan las
condiciones generales del transporte bajo la potestad del
gobierno federal cuando une puntos situados en más de un
estado, excediendo así el ámbito exclusivamente reservado a
cada provincia (Fallos: 189:272 y otros)
4) Que el art. 3 de la citada ley 12.346 establece: Las
provincias y las municipalidades podrán reglamentar el tráfico
de pasajeros, encomiendas o cargas en servicios locales cuyos
puntos terminales estén situados dentro de su territorio,
cualesquiera que sean los caminos que utilice, pero esas
reglamentaciones no podrán afectar los transportes
interprovinciales regidos por la presente ley y sus disposiciones
reglamentarias. En ningún caso las empresas de transporte por
camino quedarán sujetas a más de una jurisdicción, salvo el
derecho que corresponde a las municipalidades para fijar
recorridos y reglamentar el tráfico dentro de la zona urbana del
municipio.
Por su parte, el Reglamento del Transporte Automotor de
Pasajeros por Carretera, aprobado por el decreto 958/92, y que
derogó expresamente a los decretos 27.911/39 y 1929/87 que
reglamentaban la ley 12.346, define el ámbito de su alcance al
declarar que se aplicará al transporte por automotor de
pasajeros por carretera que se desarrolle en el ámbito de la
jurisdicción nacional que comprende el transporte
interjurisdiccional: a) entre las provincias y la Capital Federal;
b) entre provincias; c) en los puertos y aeropuertos nacionales,
entre ellos o entre cualquiera de ellos y la Capital Federal o las
provincias (art. 1) El poder para regular el comercio así
comprendido es la facultad para prescribir las reglas a las
881
cuales aquél se encuentra sometido y su ejercicio corresponde
al Congreso de la Nación de una manera tan completa, como
podría serlo en un país de régimen unitario. Tal enfoque se
encuentra inspirado en las verdaderas razones de esa
concentración de poder en el gobierno central: evitar que las
actividades económicas interjurisdiccionales pueden ser
obstruidas, complicadas o impedidas por los estados
provinciales, lo cual conspiraría contra la unidad del sistema
federal y su regular funcionamiento. Así lo en tendió esta Corte
en el caso citado, al expresar: ‘El derecho de la Nación o del
Congreso para reglamentar las comunicaciones entre las
provincias es tan extenso y absoluto, que se convierte para el
Congreso en el deber de vigilar que el intercambio entre los
estados y la transmisión de ideas por cualquier clase de
sistema, desde el correo a caballo hasta la telefonía, no sea
obstruida o estorbada de un modo innecesario por la legislación
de los estados (Cooley, Derecho Constitucional Reglamentario
del Comercio, pág. 60).’
6) Que cuando se trata de interpretar el alcance de las

atribuciones provinciales en el área abarcada por la llamada
‘cláusula comercial’, debe acudirse a esa noción integradora de
la actividad económica del territorio nacional, que fue la base...
de la exclusividad de los poderes del Congreso en la regulación
del comercio interprovincial,...
7) Que, en lo que concierne al caso sub examine, debe tenerse

en cuenta que no es materia de controversia determinar si la
provincia demandada puede regular el transporte
interjurisdiccional fuera del ámbito de su poder de policía, ya
que la respuesta a esa hipotético interrogante es
indudablemente negativa, por aplicación de la Constitución
Nacional y de la legislación dictada en su consecuencia. Al ser
ello tan evidente, sólo cabe examinar si existe la posibilidad de
que en un transporte interjurisdiccional se concrete, al mismo
tiempo, transporte local sometido al poder de la provincia en
cuyo territorio se producen paradas intermedias, autorizadas
por el organismo nacional con competencia en el área.
8) Que en Fallos: 316:2865 esta Corte admitió el carácter

interjurisdiccional de un transporte que comenzaba y finalizaba
en territorio de la misma provincia, pero efectuaba un tramo de
882
su recorrido en el territorio de otra. Para así resolver, tuvo en
cuenta el Tribunal que ‘esta norma conduce, como se
desprende de su texto, a una conclusión unívoca: sólo el
transporte entre puntos internos de una provincia está excluido
del régimen nacional y sólo en la verdad de este principio se
puede encontrar la razón de la existencia de una jurisdicción
unitaria, esto es, de una autoridad indivisible’ (considerando 4).
El transito interprovincial no incluye exclusivamente sus

puntos terminales sino de su recorrido por el territorio de dos
provincias, los poderes locales se encuentran facultados para
reglar el transporte cuando éste se efectúa entre puntos
internos de su territorio, pero no cuando el recorrido excede sus
límites y se interna en otra provincia. El tránsito que se inicia en
una provincia y concluye en otra no atribuye jurisdicción local a
cada una de ellas; por el contrario, es la jurisdicción nacional la
que alcanza a los servicios en los aspectos locales de su tráfico,
en cuanto éste es inescindible del cometido nacional de la
empresa, como se señaló en Fallos 257:159 (considerando 3).
10) Que, en el aspecto indicado, es esencial atender a la

imposibilidad de que los poderes locales dicten normas que
obstaculicen o menoscaben el tráfico interprovincial, afectando
de tal modo el objetivo constitucional de asegurar un régimen
uniforme que mantenga y consolide la unión nacional. Son
elocuentes las palabras de Joaquín V. González, quien, en
oportunidad de responder a una consulta acerca de las
facultades jurisdiccionales nacionales y provinciales en materia
ferroviaria, expresó: Luego, sería monstruoso como idea
económica y absurdo como régimen de explotación, que una
línea que sale de Buenos Aires y recorre cinco provincias, fue
se gobernada, inspeccionada, gravada y regida por cada uno
de los gobiernos por cuyos territorios atraviesa. Lejos de ser un
agente de comercio y prosperidad, lo sería de desorden, de
ruina, de pleitos, de divergencias entre provincias, pues cada
comercio sería la consecuencia inevitable de un estado de
cosas semejante.
11) Que en el sub lite, el transporte interprovincial es el

cometido de la empresa actora y en su virtud se encuentra
sometido a la jurisdicción nacional. La función que de tal modo
cumple no es ajena al interés general, pues la integración
883
económica del territorio es inconcebible sin que el comercio y
todo lo que ese concepto implica, se desarrollen ‘entre las
provincias y no sólo dentro’ de cada una de ellas. Desde esa
perspectiva, resulta indiferente que durante el recorrido de un
transporte interjuridiccional, los pasajeros puedan ascender y
descender dentro de la misma provincia, puesto que esa
modalidad no enerva el carácter del servicio y la consiguiente
imposibilidad de que sea regulado en forma independiente por
cada una de las autoridades loca les por cuyos territorios
transita.
VOTO DEL DOCTOR EDUARDO MOLINE O’CONNOR Y DEL

DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
2) Que desde antiguo esta Corte hizo mérito de la doctrina
establecida por la Suprema Corte de los Estados Unidos de
Norteamérica en la interpretación de una norma análoga al art.
75, inc. 13 antes citado, conocida como "cláusula comercial".
Así, la causa "Gibbon v. Ogden" (9 Wheat, 1) fue
reiteradamente mencionada por este Tribunal como
referencia ilustrativa de la amplitud con que la corte
norteamericana definió la palabra "comercio" y -por
derivación- la extensión de los poderes del Estado
central para regular las múltiples actividades
alcanzadas por esa denominación. La jurisprudencia del
citado tribunal continuó, hasta el presente, elaborando
conceptualmente los límites de los poderes centrales frente a
los locales a partir de la cláusula comercial, con intensidad
variable según la época en que se dictaron los
pronunciamientos en tal materia.
Como lo expresa el voto mencionado la primera gran

expresión de la aplicación de la cláusula comercian fue en los
Estados Unidos en 1824 en el caso Gibbons vs. Ogden 22
U.S. 1 de 1824, en una doctrina que fuera luego admitida
por nuestra propia Corte. Luego hubo un período de mayor
reconocimiento a las competencias federales que duraría
hasta la década del `30 en cuando el período de lo que
podemos llamar es Estado de Bienestar, tanto en Estados
Unidos y en la Argentina lo consideró una ampliación de las
competencias federales nuevamente. Este período en los
Estado Unidos duró hasta 1995 cuando en caso United
884
States vs. López se comenzó un nuevo período de limitación
de las competencias comerciales del gobierno federal y una
mayor autorización de las competencias locales. En la
Argentina no hubo una reacción similar y esto ha sido
también una de las causas del marasmo de nuestro
federalismo.
Para entender lo que es la cláusula comercial debemos

plantearnos las tres preguntas que la Corte Suprema debe
considerar.
1. La primera es definir que es comercio si se trata un
punto en la actividad económica o si incluye todos los
aspectos de la economía y de la vida dentro de la
versión.
2. La segunda pregunta es que significa el comercio
interprovincial, si esta limitado a instancias las cuales
hay un efecto directo sobre el comercio interprovincial o
su cualquier efecto de las actividades entre las
provincias en suficiente.
3. Tercero es saber si el Congreso cuando actúa dentro de
la extensión de la cláusula comercial puede declarar
inconstitucional una ley porque viola el artículo 121 que
establece que las provincias conservan el poder no
delegado al gobierno federal.
El caso Gibbons vs. Ogden. Definición de la competencia

comercial.
La definición de la cláusula comercial comienza con este caso

de la Corte Suprema de los Estado Unidos. La legislatura de
Nueva York había concedido un monopolio a los señores
Fulton y Livingstone para operar buques a vapor en las
aguas del Estado. Estos señores licenciaban a un señor
Ogden para que operara un Ferry entre la ciudad de Nueva
York un puerto en el Estado de Nueva Jersey. El señor
Gibbons operaba un servicio de ferry que competía y por lo
tanto contradecía los derechos exclusivos concedidos por
Fulton a quien tenia su licencia bajo este monopolio. Gibbons
sostuvo que tenia el derecho a operar su ferry porque tenia
una licencia bajo el derecho federal que autorizaba a navegar
buques en el comercio de cabotaje. Sin embargo, Ogden
885
exitosamente obtuvo una orden judicial en las Cortes del
Estado de Nueva York para impedir a Gibbons que ejerciera
su actividad. La Corte Suprema de los Estados Unidos anuló
lo dispuesto por las Cortes locales concluyendo que la ley
federal de 1793 permitía la autorización obtenida por
Gibbons para operar un ferry en las aguas del Estado de
Nueva York y por lo tanto el monopolio que ese Estado había
concedido fue superado por el derecho federal. Al mismo
tiempo la Corte Suprema consideró que el monopolio
establecido por Nueva York era una restricción inadmisible
del comercio interestatal.
¿Qué es el comercio?
El Chief Justice John Marshall escribió también este fallo y

considero que la extensión de la cláusula comercial
analizando el límite de las competencias del Congreso al
evaluar la constitucionalidad de la ley federal que autorizaba
la licencia conde a Gibbons.
Primero la Corte Suprema consideró lo que significaba la

palabra comercio. La Corte dijo “comercio indudablemente es
tráfico, pero es algo más, es intercambio. Describe el
intercambio comercial entre naciones parte de naciones, en su
todas sus gamas, y es regulado por reglas que determinaba
como se llevan adelante ese intercambio.” En otras palabras de
acuerdo con el caso Gibbons, el comercio incluye todas las
fases de una actividad económica, esto incluye la navegación
que era la materia en el caso.
Luego, la Corte consideró el significado de interestadual e

internacional, el Congreso limitaba la regulación del Congreso
cuando era interestatal, la pregunta se planteaba si era
comercio interestadual o varia fuera de la competencia del
Congreso si no era entre Estados. Es decir el comercio entre
un Estado y otro. La Corte Suprema resolvió la cuestión
señalando que el comercio entre los estado no podía limitarse
al limite entre cada estado sino que se introducía en el
interior de cada uno.
886
La Corte también aclaro que el Congreso podía regular el
comercio intraestadual si tenia un pacto en las actividades
interestaduales. Señaló Marshall que al regular el comercio
con los estados extranjeros la competencia del Congreso no
se limitaba a la línea jurisdiccionales de los diferentes
estados. El poder del Congreso podía ser ejercido dentro de la
jurisdicción territorial de distintos estados. Es decir la Corte
señaló que el comercio dentro de cada Estado, es decir
dentro de cada provincia no estaba fuera de la cláusula
comercial si tenia algún contacto con una actividad
económica fuera del estado. Y solo podía ser restringido si no
abarcaba si no concernía a varios estados. El comercio
completamente interno de un estado estaba reservado a la
regulación local. De esta manera el Congreso puede regular
cuando el comercio tiene efectos interestaduales o
interprovinciales aun cuando el comercio ocurra dentro de un
estado. Esta definición requiere necesidad de nuevos casos
que determinen con claridad donde traza la línea divisoria.
Existen por ejemplo efectos interestaduales o
interprovinciales suficientes o el impacto tiene que ser directo
y sustancial estas preguntas han requeridos respuestas
diversas a través del tiempo.
La tercera pregunta que se plantea en este caso es si la

autonomía local o como dice la doctrina norteamericana la
soberanía estadual y la idea de los poderes no delegados y la
norma sobre poderes no delegados limita la competencia
sobre el Congreso y de que manera. ¿Acaso el Congreso al
regular el comercio entre las provincias puede tener un límite
debido a la autonomía local? En este caso la Corte Suprema
rechazó enfáticamente cualquier limitación de este tipo. Dijo “
esta competencia, como todas las otras investidas en el
Congreso, es completa en sí misma, puede ser ejercida a sus
mas amplia extensión, y no reconoce otras limitaciones que las
prescriptas en la Constitución, sí como ha sido siempre
entendido, la soberanía del Congreso, aunque limitada, a
objetos específicos, es plenaria en cuanto a esos objetos, la
competencia sobre el comercio sobre naciones extrajeras, y
entre los diferentes estados esta investida en el Congreso tan
absolutamente como si fuera en un gobierno único.”
887
En otras palabras el Congreso tiene autoridad completa para
regular todo el comercio interprovincial. Cuando actúa dentro
de ésta cláusula comercial el Congreso puse regular de la
misma manera como si no hubiera gobiernos locales. La
Corte señalo que el único al Congreso es el proceso político,
que no impone límites judiciales para la protección de los
estados. Esta visión extrema que plantea Marshall fue
revisada por la jurisprudencia posterior en diferentes
posiciones que veremos. Entre otros se planteo la cuestión si,
los derechos no enumerados podían establecer una zona de
reserva para las actividades locales.
La primera parte del XX fue en Estados Unidos un período en

el cual la Corte Suprema aplicó la doctrina del debido proceso
económico y muchos aspectos de tuvo una visión de
sostenimiento de la libertad comercial. Este período de la
Corte Suprema hasta el año 1937 en Estados Unidos y 1936
en la Argentina fue un período en la cual la Corte Suprema
anulo medidas en contra de la libertad económica. El
argumento ha variado, en algunos casos se utilizó el concepto
de libertad contractual que esta protegida por le debido
proceso de ley, en otros casos se refirió al tema libertad de
comercio claramente determinada. Esta era del Derecho
Constitucional es extremadamente importante y es la primera
vez que la Corte Suprema agresivamente utilizó su poder de
control judicial para anular legislaciones locales y nacionales.
El federalismo dual.
El derecho constitucional de la década del `30 ha sido en

gran medida una reacción frente a esta época anterior. En
Estados Unidos entre 1937 y 1995 la Corte no invalidó una
ley que excediera la extensión de la cláusula comercial y en
gran medida tuvo una amplia deferencia a las regulaciones
económicas tantos federales como locales. Es por eso que en
la actualidad cuando hay un amplio debate sobre este tema
se analiza nuevamente los precedentes de las dos épocas.
Este período de principios del siglo XX se sostuvo la doctrina
del federalismo dual. Esta visión señala que el gobierno
nacional y los gobiernos locales tiene soberanías separadas,
que cada uno tiene zonas separadas de autoridad y que la
888
función judicial la de proteger a los gobiernos locales al
interpretar y aplicar la Constitución para proteger la zona de
las actividades reservadas a las provincias o estados.
La Corte Suprema norteamericana desarrolló tres doctrinas

importantes para sostener este concepto del federalismo dual.
Primero la Corte Suprema definió estrechamente el

significado del comercio para permitir una zona de
competencias locales, específicamente la Corte sostuvo que el
comercio era una parte del proceso comercial distinto de
etapas anteriores como serian la minería, la industria o la
producción. Bajo esta visión solo es comercio podía ser
regulado por el Congreso y las otras solo tendrían
regulaciones estaduales.
Segunda es que la Corte Suprema definió restrictivamente la

idea del comercio interestadual al permitir al Congreso que
regulara exclusivamente cuando hubiera un efecto sustancial
en el comercio entre los estados en todas otras circunstancias
se dejaba a los estados la regulación del comercio y la
economía.
Finalmente la Corte Suprema sostuvo que la limitación de los

derechos no delegados constituían una reserva a una zona de
actividad de los gobiernos locales que aun las leyes federales
dentro de la extensión de la cláusula comercial serian
inconstitucional si invadiera esa zona.
En algunos de sus fallos se encuentran palabras

premonitorias para la situación argentina. En el caso Carter
vs. Carter Coal Company de 1936 298 U.S. 238 la Corte
Suprema en voto del juez Sutherland sostuvo:
“cada viaje hacia un fin prohibido comienza con un primer
paso, y el peligro de ese paso por un gobierno federal en la
dirección de acaparar las competencias de los estados es que el
final del viaje puede encontrar a los estados privados de tal
manera de sus poderes o lo que puede significar la misma, tan
relevados de sus responsabilidades, hasta reducirlos a nada
mas que una subdivisión geográfica en el dominio nacional.”
889
Otro caso similar la Corte dijo, se trataba de las regulaciones
establecidas en la National Industrial Recovery Act, una pieza
legislativa muy importante del New Deal entonces en este
caso también llamado las gallinas enfermas el nombre es
A. L. A. Schecter Poultry Corp. vs. United States 295 U.S.
495 de 1935 ahí se plateó la necesidad de determinar que
existía una consecuencia directa o indirecta del comercio
interestadual o interprovincial y regularlo diferentemente. La
Corte señalo que esta distinción era esencial para proteger a
los gobierno locales y de alguna manera al sistema de
gobierno constitucional. Dijo la Corte Suprema: “si la cláusula
comercial fuera interpretada para llevar a todas las empresas y
transacciones de las pudieran decirse que tienen un efecto
indirecto sobre el comercio interestadual, la autoridad federal
abrazaría prácticamente todas las actividades del pueblo y la
autoridad del estado sobre su situación local o domestica
existiría únicamente en la medida que lo permitiera el gobierno
federal.”
El concepto de cláusula comercial y su interpretación

tuvieron una consecuencia dramática durante la crisis de la
década del `30 en la cual hubo gran presión para que los
jueces para que los jueces cambiaran de opinión. El
presidente Roosevelt luego de su victoria en el `36 intento el
cambiar en numero de jueces aumentando la Corte Suprema
eventualmente hasta quince, esto fue rechazado por el
Congreso pero la Corte cambio su manera de pensar en gran
medida porque algunos jueces se jubilaron y se incorporaron
otros. Los cambios de jurisprudencia de esta naturaleza
puede marcarse en dos casos notables en la Argentina es el
caso Avico contra De la Pesa y en los Estados Unidos es el
caso West Coast Hotel en 1937.
Esta doctrina permisiva de la legislación federal en temas de

competencia de los estados utilizando la cláusula comercial
sufrió un cambio profundo a partir del caso United States v.
Lopez, 514 U.S. 549(1995) 410 que devolvió la jurisprudencia
de la Corte de Estados Unidos a la doctrina del federalismo
dual.
410
Se remite al capítulo de federalismo para su lectura.
890
Comercio Internacional.
La regulación del comercio internacional es una competencia

del Congreso que tiene amplias consecuencias y donde se
extraen principios aplicables a muchos campos. Excede la
competencia que tiene para regular el comercio
interprovincial, ya que no existe conflicto con las
competencias que tienen las provincias en el tema del
comercio local. En la Argentina la utilización de estas
competencias por parte del Congreso han sido muy amplia y
se ha centralizado en la creación de tarifas y barreras
arancelarias para productos extranjeros que compiten con los
locales. Se ha seguido activamente la política de substitución
de importaciones a partir de la década del 40. Debe tenerse
sin embargo presente que la gran parte de los acuerdos
ejecutivos concluidos sin la aprobación del Congreso se
refieren a temas de comercio e integración económica.
Las normas de derecho común.
El artículo 75 inciso 12 se refiere a la competencia legislativa

del Congreso estableciendo la distinción entre las que son de
derecho común de las que son de derecho federal.
12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del
Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados,
sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales
o provinciales, según que las cosas o las personas
cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y
especialmente leyes generales para toda la Nación sobre
naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de
nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina;
así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda
corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera
el establecimiento del juicio por jurados.
Es de hacer notar que esta norma impone el establecimiento

del proceso oral y del juicio por jurados, producto del deseo
de los constituyentes de sustituir los procesos escritos e
inquisitivos del período colonial por un sistema dispositivo y
891
oral. Es un mandato aún no cumplido por nuestro
constituyente.
Las leyes que dicta el Congreso dentro de su competencia son

en principio leyes federales, se aplican en todo el país y son
competentes para ellos los jueces federales. Las leyes de
derecho común, fundamentalmente los códigos, o las normas
de la misma materia de los códigos, aunque se hubieran
legislado separadamente, son excepcionales. Rigen en todo el
territorio del país pero son aplicadas por los jueces ‘federales
o provinciales, según que las cosas o las personas
cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones’
La distintinción entre las leyes de derecho común y leyes

federales no es precisa y pueden existir leyes que pudieran
referirse a temas de derecho común sean tratados en leyes
federales.
Caso Oberti, Pedro c/ Panziraghi, Santiago.1960 F. 248:781.
Los actos del Poder Legislativo Nacional que impliquen apartar

determinadas instituciones de la esfera del art. 67, inc. 11,en
la actualidad 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, por
razones de policía, de fomento, de prosperidad, de paz social o,
en general, de bien común, están sujetos a control judicial
destinado a asegurar su razonabilidad y a impedir que
mediante ellos se restrinjan indebidamente las facultades
jurisdiccionales de las provincias, que son inherentes al
concepto jurídico de autonomía y cuyo resguardo representa un
deber indeclinable de la Corte. Las leyes comunes de la Nación
son aquellas que sanciona el Congreso con arreglo a las
previsiones del art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional.
Entre ellas figuran los códigos allí mencionados, que legislan
de manera general y estable con relación a todo el territorio de
la República, y las leyes que se declaran incorporadas a esos
códigos, como también las que los integran, los modifican o
amplían.
El Congreso está facultado para sancionar leyes de naturaleza
local, en los términos del art. 67, incs. 14 y 27, de la
Constitución Nacional y leyes de orden federal, con
fundamento en los demás incisos del art. 67. Ello crea la
892
posibilidad de que el Congreso, al reglamentar materias
correspondientes, en principio, a la legislación común, ejerza
una potestad distinta de la prevista por el inc. 11 del
art. 67, sustrayéndola del ámbito propio de esta
legislación. Tal alteración puede ser dispuesta y deben ser
tenidos por válidos sus efectos, siempre que la intención de
producirla sea inequívoca y no se apoye en el mero arbitrio del
legislador, sino en necesidades reales y fines federales
legítimos, impuestos por circunstancias de notoria seriedad.
Los “delitos contra el derecho de gentes”.
La Constitución establece también la competencia del

Congreso para el caso de los delitos que se cometan fuera del
territorio de la Nación contra el derecho de gentes. Dice el art.
118 in fine,
"...pero cuando éste (el delito) se comete fuera de los

límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el
Congreso determinará por una ley especial el lugar en que
haya de seguirse el juicio."
De esta manera se demuestra que los constituyentes tenían
una muy clara noción de la existencia de delitos que en la
actualidad definimos como contra la humanidad. Ciertas
conductas contrarias no solamente a la legislación de un país
sino contra toda la comunidad internacional y dándole al
individuo la característica de sujeto de derecho internacional
en cuanto a este tipo de delitos. El artículo se refiere a la
competencia del Congreso de establecer que tribunal será el
competente para juzgar este tipo de conductas. La norma
violada sería una norma de derecho internacional, tal como
surge de ciertos documentos internacionales como los
Principios de Nuremberg aprobados por la Asamblea General
por la resolución 161 del año 1946 y las normas de tratados
que se imponen en la Constitución. Asimismo es el caso de
las convenciones que establecen este tipo de jurisdicción
universal como la Convención internacional de Prevención y
Castigo del Crimen del Genocidio y la Convención contra la
tortura y otros tratos y penas crueles inhumanos y
degradantes.
893
Sobre estos temas podemos mencionar a Story cuando dice
que así como los Estados Unidos son responsables a los
gobiernos extranjeros por todas las violaciones al derecho de
las naciones y como el beneficio de la Unión está conectado
esencialmente con la conducta de nuestros ciudadanos, en
relación con las naciones extranjeras, el Congreso debe
poseer el poder de definir y castigar todas aquellas ofensas
que pueden interrumpir nuestra relación y armonía y
nuestros deberes con ellas. 411 Siguiendo esta idea hace
tiempo el Congreso de los Estados Unidos criminalizó
conductas como perseguir o atacar diplomáticos, ocupar su
lugar, dañar la propiedad de gobiernos extranjeros, o iniciar
actividades dirigidas contra la paz y la seguridad de naciones
extranjeras. Las primeras normas en este tema se inician en
1790 y en el mismo sentido se tipifican estas conductas el
Código Penal argentino.412
Si bien la legislación mencionada en el artículo 118 no fue

dictada nunca la Corte Suprema se ha referido a estos casos.
En el caso Nadel se refirió a la entrega de procesados a las
autoridades argentinas en violación al tratado de extradición
con el Brasil.
El caso Nadel, León y otro c sentencia, del 06/04/1993

La nulidad de la detención y de los actos que son su
consecuencia por tener por antecedente un acto
contrario al derecho de gentes la expulsión de los
procesados del territorio brasileño y entrega a las
autoridades argentinas en violación al tratado de
extradición - sólo implica que debe ponérselos en situación
de libertad que les permita decidir dentro de un plazo
razonable, si permanecerán en territorio argentino o si
saldrán de él. Si optasen por permanecer en el
territorio, no habrá obstáculo para proceder en su
contra.
Corresponde declarar la nulidad del acto de detención y
de todas las actuaciones que se vinculen con el
sometimiento de los imputados al juez de la causa
declaración indagatoria, auto de prisión preventiva,
411
cf. STORY, J. "Commentaries.., T. 2 #1165 al 1195.
412
En el Código Penal ver el capítulo sobre delitos que comprometen la paz y la seguridad. En los EEUU U.S. Code t. 22
#252-254.
894
acusación, actos del plenario, incluidas las sentencias de
primera y segunda instancia si tuvieron por antecedente
una acción contraria al derecho de gentes: expulsión de
los procesados del territorio brasileño y entrega a las
autoridades argentinas, en violación al tratado de
extradición vigente.
Una modalidad de los delitos contra el derecho de gentes, la

existencia de crímenes contra la humanidad fue
reconocida por la Corte en el caso Priebke, en opinión
dividida.
El caso Priebke, Erich, Sentencia del 02/11/1995
Los delitos contra la humanidad son imprescriptibles.
La calificación de los delitos contra la humanidad no depende
de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el
proceso de extradición, sino de los principios del ius cogens del
derecho internacional.
La función del jus cogens es proteger a los Estados de
acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses
generales de la comunidad internacional de Estados en su
conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales
de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma
del sistema legal (Voto de los Dres.Julio S. Nazareno y Eduardo
Moliné O'Connor).
El instituto de la prescripción de la acción penal está
comprendido en el principio constitucional que impide la
retroactividad de la ley penal que implique empeorar la
condición de los encausados: art. 18 de la Constitución
Nacional (Disidencia del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
No procede la extradición si se halla prescripta la acción penal
(art. 62 del Código Penal) aunque los hechos imputados sean
calificados como crímenes de guerra, pues no existe convención
internacional que sancione a tales hechos con una determinada
pena ni normas en la legislación del país requirente - Italia - ni
en la Argentina que los prevea o regule la prescripción de su
acción penal o de su pena (Disidencia de los Dres. Augusto
César Belluscio y Ricardo Levene [h.]).
Encontrándose prescripta la acción penal (art. 62 del Código
Penal) es improcedente la extradición solicitada, pues tanto la
Convención de Extradición con Italia de 1886 (ley 3 ) como la
Convención de Extradición entre la República Argentina y la
895
República Italiana (ley 23.719) establecen que la acción penal
no debe estar prescripta para ninguno de los dos países. No
obsta a ello que la conducta imputada sea calificada como
"crimen de guerra" o "delito de lesa humanidad" por el "derecho
de gentes", pues tales conductas hasta hoy no tienen prevista
pena (Disidencia del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
Los tratados y las funciones del Congreso.
¿Qué ocurriría en el caso de una competencia dada al

Congreso por un tratado internacional y que no estuviera
dentro de las competencias enumeradas por la Constitución?
Dicho de otra forma, ¿Puede un tratado ampliar la
competencia de un poder del gobierno más allá de lo
establecido en la ley fundamental? Esta idea ha sido resuelta
en los Estados Unidos indicando que como una cuestión que
se refiera a la soberanía del Estado, legislar sobre cuestiones
establecidas en tratados internacionales que sean novedosas
corresponde en términos generales al Congreso.
El Congreso tiene una capacidad amplia de legislación en

matera de relaciones exteriores, tan amplia que su única
limitación es la establecida por los derechos individuales.
También lo seria que so pretexto de reglamentar una
actividad con consecuencias internacionales se limitará en
forma arbitraria las competencias de las provincias.
El control político por el Congreso de la política exterior.
Las funciones legislativas del Congreso cumplen también una

tarea de control del Ejecutivo. La labor de las comisiones
parlamentarias en la preparación de la legislación cumple
indirectamente una actividad de control político. Puede para
ello invitar a funcionarios a sus sesiones e interrogarlos.
También invita a que cada una de las Cámaras pueda hacer a
los ministros "para recibir las explicaciones e informes que
estime convenientes", la llamada interpelación.(art. 71 de la
Constitución).
896
Una interpelación puede dar lugar a un debate sobre la
política exterior seguida por un gobierno. Podemos tomar
como ejemplo la solicitada por el Diputado Lisandro de la
Torre al Canciller Ángel Gallardo sobre la modernización de la
flota de mar que eran consideradas como medidas belicistas
de la política exterior del Presidente Alvear en 1923. El
diputado Lisandro de la Torre acusó a la política del gobierno
de armamentista en contraste con la del Brasil. Luego pasó a
analizar en su discurso la actuación de la delegación
argentina en Santiago durante la V Conferencia
Panamericana que había presidido Manuel Montes de Oca.
Denunció que más allá de las palabras expresadas en los
discursos era evidente que la política argentina era adversa a
la limitación y reducción de armamentos. Terminó diciendo
se está siguiendo una malísima diplomacia que algún día
hemos de discutir con el señor Ministro de Relaciones
Exteriores. 413 Informado el Canciller Gallardo del pedido de
Lisandro de la Torre asistió al día siguiente al recinto de la
Cámara de Diputados con sus colegas de Guerra y Marina.
Esta interpelación tiene su interés adicional ya que al

defender el Canciller el comportamiento de la delegación
argentina en la V Conferencia Panamericana en Santiago de
Chile, cita cables secretos con los que enviaron instrucciones.
“Yo tengo aquí todos los telegramas reservados que se refieren
a esta cuestión,” dice Gallardo, para señalar que la delegación
argentina no había hecho fracasar un posible acuerdo de
limitación armamentos. Hace público un telegrama cifrado
sobre un mensaje del Presidente Alvear al Presidente Arturo
Alessandri en el cual se hace mención a la “política leal y
pacifista que caracteriza nuestra tradición diplomática, harán
todo el esfuerzo que las circunstancias permitan para que
triunfe la idea generosa con que Chile lleva a la discusión el
propósito de aligerar los gastos militares..” Termina la sesión
con el compromiso asumido por el Canciller ante la Cámara
de que “el ánimo y el propósito decidido de todo el Poder
Ejecutivo es ..salvaguardar esta misma paz que es sin duda el
mayor tesoro de que disfrutamos.”414
413
Cámara de Diputados, sesión del 13 de septiembre de 1923, citado en PADILLA, N. Angel Gallardo. C.A.R.I. s.f. p.
47.
414
citado por SILVA, C.A. La política internacional de la Nación Argentina. Buenos Aires, 1946.
897
Cuando son cumplidas de la manera expuesta la
interpelación y la participación de los ministros en los
debates parlamentarios cumplen con la doble función de
control de la administración y al mismo tiempo de
información ante la opinión pública de los actos de gobierno.
Los efectos jurídicos de la ley de presupuesto.
El sector público ejecuta una gran cantidad de operaciones

de ingresos y gastos para desarrollar sus actividades, éstas se
organizan en distintas cuentas gubernamentales en las que
aparecen clasificados los ingresos y gastos. A través del
presupuesto, los ministerios y los establecimientos públicos
ejecutan la actividad gubernativa contenida en los programas
que han sido elaborados para cumplir las funciones que las
leyes les encomiendan. Las cuentas deben facilitar la
formulación de los programas que elabora el gobierno para
cumplir sus funciones. Quien administra el programa debe
conocer la suma de recursos financieros de que dispondrá y
las responsabilidades que habrá que asumir. Es el
responsable del manejo de los fondos puestos a su
disposición, y el sistema de cuentas presupuestarias tiene
que permitirle aplicar sus recursos, a lo largo del año fiscal,
en forma inteligente y en función de las metas trazadas.
La constitución en el artículo 75 inciso 8 se refiere a la

aprobación del presupuesto por el Congreso. Se la ha
calificado como ‘ley de leyes’ aunque estrictamente no se trate
de un acto legislativo, ni una ley fiscal, es un cálculo de los
recursos y de los gastos del ejercicio anual. Dice el artículo
75,
8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el

tercer párrafo del inciso 2 de este artículo, el presupuesto
general de gastos y cálculo de recursos de la administración
nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de
inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de
inversión.
898
El inciso 2 se refiere a la coparticipación federal de impuestos
y las pautas establecida en é se refieren a la equidad, la
solidaridad, el logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades.
El problema que se plantea es si la ley de presupuesto puede

contener normas que duren un plazo mayor que la duración
habitual de un año. Fundamentalmente si a través de esa
ley de aprobación del presupuesto se puede legitimar
normas tributarias establecidas en decretos de necesidad
y urgencia. Porque es una manera de ocultar a la sociedad,
dentro de la extensión de esa norma, normas de aprobación
de decretos de contenido legal, que no tiene relación con la
materia presupuestaria.
La Corte Suprema analizó el tema en el caso Zofracor.
Zofracor S.A. c/ Estado Nacional s/ amparo.

Buenos Aires, 20 de septiembre de 2002.
Vistos los autos: "Zofracor S.A. c/ Estado Nacional s/
amparo",
5°) Que, en este sentido, el tercer párrafo del citado art. 99, inc.
3°, precisa: "Solamente cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por
esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributario, electoral o el
régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en
acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros" (la
bastardilla no está en el texto). La primera conclusión que surge
con toda evidencia es que los beneficios que se han establecido
en el decreto 285/99 comportan, en su gran mayoría, el
ejercicio de facultades de carácter tributario -aduaneras,
impositivas o vinculadas con el Régimen Nacional de la
Seguridad Social-, las que son competencia exclusiva del Poder
Legislativo -arts. 4°, 17 y 75, incs. 1° y 2°, de la Constitución
Nacional- y cuyo ejercicio está vedado al Poder Ejecutivo
Nacional, aun en las condiciones excepcionales que podrían
justificar el dictado de decretos de necesidad y urgencia, en
899
atención a la explícita exclusión de tales materias que efectúa
la Constitución Nacional.
6°) Que lo expuesto precedentemente permite concluir que el
decreto 285/99 resultó insanablemente nulo por oponerse al
principio de legalidad que rige en materia tributario y al claro
precepto del art. 99, inc. 3°, de la Constitución Nacional, y que,
por ende, se encuentra privado de todo efecto jurídico.
7°) Que, no obstante, esta Corte debe ponderar las
consecuencias que sobre esta litis provoca el dictado de la ley
25.237, cuyo art. 86 dice: "Ratificase el decreto 285 de fecha
25 de mayo de 1999". Tal como ha afirmado este Tribunal en
Fallos 321: 366, esa ratificación legislativa carece de efectos
retroactivos en virtud de la insanable inconstitucionalidad
original. Sin embargo, esa norma revela que la intención del
Poder Legislativo ha sido la de conferir rango legal a los
contenidos que fueron plasmados en el decreto 285/99, lo cual,
con indiferencia de la imperfecta técnica legislativa, conlleva a
efectuar el control de constitucionalidad respecto del
procedimiento seguido y de los contenidos sustanciales
aprobados, los cuales, de ser compatibles con los principios
constitucionales, tendrían vigor a partir de la publicación de la
ley 25.237.
8°) Que la ley 25.237 fue la ley presupuestaria para el ejercicio
2000. Desde hace más de medio siglo, Bielsa observaba que
las leyes de presupuesto, sancionadas anualmente, contenían
a veces disposiciones que no eran sólo de naturaleza
financiero-administrativa, sino también de derecho penal e,
incluso, de derecho privado, lo que, a su juicio, constituía una
"falta de metodología legislativa" (Bielsa Rafael, "Derecho
Administrativo", 3a. edición, Buenos Aires, 1938, tomo III, págs.
593 y 604). A pesar de este defecto, la ley de presupuesto es
una ley en el sentido institucional del vocablo, con plenos
efectos jurídicos.
9°) Que en nuestro sistema constitucional, nada permite inferir
que la función legislativa en materia presupuestaria se limita a
aprobar o a autorizar lo que propone el Poder Ejecutivo. El
Congreso recibe un proyecto de presupuesto y lo acepta, lo
modifica o lo rechaza, en todo o en parte, sin restricción alguna.
No es un acto aprobatorio que pasa a integrar un acto
administrativo: es acción legislativa normal y primordial aun
cuando la iniciativa corresponda al Poder Ejecutivo, que es el
responsable de la administración general del país (art. 99, inc.
900
1°, Constitución Nacional; González Calderón Juan A., "Derecho
Constitucional Argentino", tomo III, 1923, pág. 105). No hay
obstáculo constitucional para que el Poder Legislativo
establezca, suprima o modifique tributos (u otro tipo de
ingresos) en la ley de presupuesto. Las autolimitaciones que el
Congreso ha emitido pueden ser modificadas o dejadas sin
efecto, incluso en forma implícita. La ley de presupuesto es un
acto de gran trascendencia política y la voluntad del Poder
Legislativo no está limitada por actos preexistentes de igual
jerarquía normativa.
10) Que la ley de contabilidad 12.961 disponía en su artículo
20: "...no se incluirán en la ley de presupuesto disposiciones de
carácter orgánico o que modifiquen o deroguen leyes en
vigor...”. También el art. 18 del decreto-ley 23.354/56
disponía: "...la ley de presupuesto no incluirá disposiciones de
carácter orgánico ni derogatorias o modificatorias de leyes en
vigor". En el mismo sentido, el art. 20 de la ley 24.156
establece que: "Las disposiciones generales constituyen las
normas complementarias a la presente ley que regirán para
cada ejercicio financiero. Contendrá normas que se relacionen
directa y exclusivamente con la aprobación, ejecución y
evaluación del presupuesto del que forman parte. En
consecuencia, no podrán contener disposiciones de carácter
permanente, no podrán reformar o derogar leyes vigentes, ni
crear, modificar o suprimir tributos u otros ingresos". Esta
limitación, aprobada por la doctrina administrativa, no justifica
constitucionalmente la descalificación de la expresión
legislativa dirigida a modificar, derogar o aprobar normas que,
por lo demás, se relacionan de alguna manera con impuestos,
tasas y materias afines a las rentas públicas. Hace muchos
años la Procuración del Tesoro de la Nación se expidió en el
sentido de que las leyes de presupuesto pueden válidamente
contener o introducir normas modificatorias del "derecho
objetivo", con el único límite del respeto debido a los derechos y
garantías esenciales asegurados por la Constitución (conf.
Dictámenes, Tomo 83:195 y sgtes.). También este Tribunal ha
rechazado la existencia de violación constitucional en la
práctica de incluir en la ley de presupuesto la regulación de
cuestiones atinentes a la organización de los partidos políticos
(Fallos: 318:567, considerando 12), si bien ha destacado las
objeciones que tal práctica merece desde el punto de vista de la
técnica legislativa.
901
11) Que, en suma, y tal como sostiene el Procurador General a
fs. 485, pese al loable propósito que persigue el art. 20 de la
ley 24.156, esa norma no prevalece por su jerarquía normativa
frente a otras leyes que dicta el Congreso de la Nación y, por
tanto, cuanto allí se dispone puede ser derogado por otra ley
posterior, en forma expresa o tácita. Es que el Poder Legislativo
no se halla vinculado indefectiblemente hacia el futuro por sus
propias autorestricciones.
12) Que la actora invocó lesión constitucional en virtud de los
privilegios injustificados que, en su opinión, consagrarían los
contenidos sustanciales del decreto 285/99 -de ninguna
eficacia al tiempo del dictado de tal decreto, en razón de su
nulidad absoluta, pero con valor legal a partir de la vigencia de
la ley 25.237-, los cuales violarían las bases igualitarias
consagradas en la ley 24.331, que tienen su raíz en los
principios constitucionales de igualdad ante la ley, de libertad
de comercio y de libre competencia.
13) Que es indudable que la ley 24.331 pretendió instaurar un
régimen legal general respecto del establecimiento de zonas
francas en los territorios de las provincias, con el propósito -que
constituye un principio fundamental del federalismo- de poner
a todas las provincias en la misma condición. Esta premisa no
conduce necesariamente a una idéntica regulación para todas
las zonas. Tal como resulta del debate parlamentario de esta
ley, ella fue concebida como un instrumento trascendente para
la reactivación económica y para el desarrollo de las regiones.
Según el diputado Álvarez, miembro informante del dictamen
de las comisiones intervinientes, la ley está destinada a cumplir
objetivos provinciales de mejoramiento de la calidad de vida
(Diario de Sesiones Diputados, 7 de diciembre de 1993, pág.
3907). Para el miembro informante del dictamen de mayoría en
el Senado, el senador Snopek, la ley es un instrumento de
geopolítica, porque la creación de polos de desarrollo tiende a
evitar las migraciones internas. Se trata de generar crecimiento
más equitativo y armonioso con criterios de solidaridad (Diario
de Sesiones Senadores, 15 de marzo de 1994, págs.
5935/5936). Estas apreciaciones de política legislativa pueden
justificar, por motivos de conveniencia, que el legislador
disponga un tratamiento preferente a ciertas zonas a fin de
compensar la mayor marginación de unas regiones frente a
otras. En todo caso, es función del Congreso "...proveer al
crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su
902
territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones" (art. 75, cita parcial del inc. 19, Constitución
Nacional). En suma, no todo tratamiento jurídico diferente es
discriminatorio y violenta los derechos constitucionales. Existen
desigualdades fácticas que pueden traducirse en
desigualdades justificadas en el tratamiento jurídico, que
expresen una proporcionada relación entre las diferencias
objetivas y los fines de la norma (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, opinión consultiva OC-4/84 del 19 de
enero de 1984, Serie A, n° 4, Capítulo IV, párrafos 56 a 58). 14)
Que las consideraciones precedentes permiten concluir que la
sustancia de lo regulado en el decreto 285/99, que tiene fuerza
de ley a partir de la vigencia de la ley 25.237, no se revela con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a los efectos de la
procedencia de la acción de amparo intentada. La eventual
inconstitucionalidad de tales contenidos exigiría una
demostración plena, concreta y circunstanciada de extremos
fácticos, que no se ha dado en esta causa, en donde la mera
alegación de diferencias normativas en los regímenes
establecidos por voluntad del Congreso mediante reglas de
igual jerarquía, no justifica el planteo de inconstitucionalidad
que se ha intentado por esta vía.
Por ello, y de conformidad con el dictamen del señor Procurador
General de la Nación se resuelve:
Hacer lugar parcialmente a la demanda de amparo deducida
por Zofracor S.A. contra el Estado Nacional y declarar la
nulidad del decreto 285/99 (art. 99, inc. 3°, párrafo segundo,
de la Constitución Nacional);
I) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad dirigido
contra el art. 86 de la ley 25.237, con los efectos
señalados en los considerandos 8° y sgtes. de esta
sentencia. Las costas se imponen un 60% al Estado
Nacional y un 40% a la actora, en razón de los
vencimientos recíprocos (arts. 14 de la ley 16.986 y 71
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
El acuerdo del Senado.
El Senado presta acuerdo por mayoría simple para la

designación de los jueces nacionales y federales. En el caso
903
de los de la Corte Suprema, éstos requieren la mayoría
calificada de dos tercios de los miembros presentes. Según
artículo 99 inciso 4º.
También requieren acuerdo los más importantes cargos

dentro de la administración: diplomáticos y militares. El
acuerdo incluye los dos elementos mencionados
expresamente en la Constitución de los Estados Unidos, el
asesoramiento y el consentimiento.415 El envío de un pliego
para un nombramiento diplomático al Senado supone el
pedido de consulta sobre el funcionario propuesto y no
solamente el requerimiento de una aquiescencia formal. Este
control debe ser más estricto en nuestro país ya que el
acuerdo es al cargo y no a la función a cumplir como es en
los Estados Unidos y ocurría en nuestro país durante la
vigencia de la ley del servicio exterior de 1905. De esta
manera el diplomático que ha recibido el acuerdo cumplirá
funciones aún después de concluido el mandato del
Presidente que lo designó y no se requerirá nuevo acuerdo
para cumplir con nuevas funciones.416
415
La expresión es ‘the advice and consent’ que fuera traducido en la Constitución de 1826.
416
cf. en general sobre este tema HARRIS, J.P. The Advice and Consent of the Senate. New York 1968.
904
La cláusula del Progreso.
La cláusula del progreso ha sido considerada como uno de los
fundamentos de la ideología económica de la Constitución,
fue tomada de la General Welfare Clause de la Constitución
de los Estados Unidos, por la mayor verbosidad que la separa
de su antecedente de la Constitución norteamericana se
imaginó imponía a los gobiernos futuros un camino hacia el
crecimiento económico. Sin embargo, su interpretación
posterior la definen como un ejemplo de la variación del
objetivo constitucional hacia otro menos ejemplar.
Podemos recordar las palabras del texto original en la

Constitución de los Estados Unidos, El Articulo I, Sección 8:
"The Congress shall have power to lay and collect taxes, duties,
imposts and excises, to pay the debts and provide for the
common defense and general welfare of the United States; but
all Duties, Imposts and Excises shall be uniform throughout the
United States." 417
Uno de los primeros comentaristas de nuestra Constitución,
Nicolás Calvo, en una opinión previsora aunque minoritaria,
señalaba que su extensión la debilitaba antes que fortalecerla.
Lo recuerda Agustín de Vedia, Comparando la cláusula
americana y la argentina, opina Calvo que la última amplifica
y detalla el sobrio concepto de la primera, a riesgo de
restringirlo, en vez de extenderlo.418 Como veremos más tarde
se utilizó el nombre de Alberdi para contradecir sus ideas.
Esta norma constitucional ha sido fuente de varias

interpretaciones con consecuencias disímiles. La primera es
la asociada al gasto público, es el sentido original en los
Estados Unidos, permite que el gobierno federal tenga una
amplia capacidad en el gasto en la medida que tenga el
objetivo del bienestar general. Esta función ha sido llamada
también de “fomento”.419 (
417
El Congreso tendrá el poder de establecer y recaudar impuestos, tasas, gravámenes y gabelas para pagar las deudas y proveer a
la defensa común y al bienestar general de los Estados Unidos, pero todas las tasas, gravámenes y gabelas serán uniformes a
través de los Estados Unidos.
418
Citado por Agustín de Vedia, Constitución Argentina. Buenos Aires, 1907 p. 297.
419
cf. Estela B. Sacristán, El problema de la fuente en las relaciones de fomento. En Derecho Administrativo. N° 43 p. 101).
905
La segunda es la asociada a la capacidad legislativa, excluida
de la Constitución de los Estados Unidos, pero incluida, sin
mucho fundamento, en la interpretación de la norma
argentina. Es decir, que el Congreso Nacional es competente
para legislar en cualquier materia que lleve al bienestar
general, incluyendo de esta manera una capacidad casi
ilimitada en la legislación nacional.
La tercera es la interpretación que permite los privilegios

tributarios. Esta es la verdadera novedad de la “Cláusula del
progreso” argentina y ha sido la fuente de abusos
considerables en el tiempo, según veremos más adelante.
Una cuarta interpretación es la que incluye la acción

gubernamental para eliminar los obstáculos que impiden el
bienestar general, en términos contemporáneos hablaremos
de eliminar los costos de transacción. Esta interpretación es
la que hacía Alberdi cuando nos recordaba los problemas
enfrentaba el cumplimiento de la Constitución en una
sociedad monopolista propia del sistema indiano.
Los costos de transacción.
La idea del progreso asociándola con la limitación de los

costos de transacción, que son los costos de hacer funcionar
el sistema económico. Las transacciones cuestan y su costo
positivo es muy elevado. Alberdi fue previsor en la necesidad
de reducir los costos de transacción para asegurar el progreso
económico. Lo hizo fundamentalmente en su obra el Sistema
Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según
su Constitución de 1853.
906
los privilegios.
Argentina.
El gobierno no ha sido creado para hacer ganancias, sino para
hacer justicia; no ha sido creado para hacerse rico, sino para
ser el guardián y centinela de los derechos del hombre, el
primero de los cuales es el derecho al trabajo, o bien sea la
libertad de industria.
Bancos, casas de seguros, ferrocarriles, líneas de navegación a
vapor, canales, muelles, puentes, empresas y fabricaciones de
todo género, toda cuanta operación entra en el dominio de la
industria, debe estar al alcance de los capitales particulares
dispuestos a emplearse en la explotación de esos trabajos y
empresas verdaderamente industriales, si las libertades
concedidas en la Constitución han de ser una verdad práctica y
no una ostentación de mentido liberalismo.
No hallaréis en toda la Constitución una disposición que
atribuya a rama alguna del gobierno la facultad de ejercer el
comercio, la agricultura o las manufacturas por cuenta del
Estado.
La legislación.
La reforma de la legislación en todos sus ramos y el

establecimiento del juicio por jurados.
La Constitución en cierto modo es una gran ley derogatoria, a
favor de la libertad, de las infinitas leyes que constituían
nuestra originaria servidumbre.
Esta mira se encuentra declarada expresamente por la
Constitución en su artículo 24, que dispone lo siguiente: “El
Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en
todos sus ramos”.
Cambiar el derecho de los virreyes, es desarmar a los tiranos,

y no hay más medio de acabar con ellos. El tirano es la obra,
907
no la causa de la tiranía; nuestra tiranía económica es obra de
nuestra legislación de Carlos V y Felipe II, vigente en nuestros
instintos y prácticas, a despecho de nuestras brillantes
declaraciones de principios.
Todas las libertades económicas de la Constitución pueden ser
anuladas y quedar reducidas a doradas decepciones, con sólo
dejar en pie una gran parte de nuestras viejas leyes
económicas, y promulgar otras nuevas que en lugar de ser
conformes a los nuevos principios, sean conformes a nuestros
viejos hábitos rentísticos y fiscales, de ordinario más fuertes
que nuestros principios.
Encarnado en nuestras nociones y hábitos tradicionales el
sistema prohibitivo, nos arrastra involuntariamente a derogar
por la ley, por decreto, por reglamento, las libertades que
aceptamos por la Constitución. Nos creemos secuaces y
poseedores de la libertad económica, porque la vemos escrita
en la Constitución; pero al ponerla en ejercicio, restablecemos el
antiguo régimen en ordenanzas que tomamos de él por ser las
únicas que conocemos, y derogamos así el régimen moderno
con la mejor intención de organizarlo.
Existen también los peligros de la legislación futura,

Si en cada ley suelta existe el peligro de legislar lo
desconocido y de poner obstáculos a la libertad, ¿qué no
sucedería respecto de los códigos, compuestos de millares de
leyes, en que por exigencias de lógica, por no dejar vacíos y
con la mira de legislar sobre todos los puntos legislables, se
reglan y organizan hechos infinitos, que no han empezado a
existir, en pueblos que la España dejó embrionarios y a medio
formarse?
Los costos procesales.

Sobre la reforma judicial como garantía constitucional.
El derecho civil puede ser un medio de alterar el derecho

constitucional en sus garantías protectoras de la riqueza. Le
bastará para esto conservar su contextura feudal y
monarquista sobre la organización civil de la familia, sobre el
modo de adquirir y transmitir el dominio, y de obligar el trabajo
o los bienes por contratos.
908
También puede ser alterada la Constitución, en cuanto al
derecho de propiedad, por las leyes reglamentarias del
procedimiento en los juicios. Las leyes judiciales que exigen
grandes gastos, gran pérdida de tiempo, multiplicadas
tramitaciones para reivindicar la propiedad o conseguir el
cumplimiento de un contrato, son contrarias a la Constitución,
porque son aciagas a la propiedad y a la riqueza en vez de
protegerlas. ¿Qué importa reivindicar una cosa mediante
gastos, diligencias y tiempo, que representan un valor doble?
Perder otro tanto de lo que se pretende, y nada más. El
enjuiciamiento expeditivo que se debe a la inspiración del
comercio es el tipo del que conviene a esta época industrial en
que el tiempo y la atención son especies metálicas.
En este sentido también apunta la labor de Sarmiento, al

incorporar ya en los Comentarios y luego en la reforma de
1860 el control judicial y la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Estados Unidos como garantía del cumplimiento
efectivo de la Constitución.
En la cláusula general de bienestar de la Constitución de

Estados Unidos (Welfare Clause) Artículo I, Sección 1, fue
interpretado por la Corte Suprema limitando la competencia
de este artículo a la capacidad tributaria y de gasto público
del gobierno federal para obtener el bienestar general de los
EEUU.
Teniendo en cuenta su origen histórico y la opinión

coincidente de Alberdi y Sarmiento sobre el tema, daría la
impresión que la cláusula del progreso tendría un destino
similar a de los Estados Unidos, es decir orientar el gasto
público hacia el desarrollo de la economía. Sin embargo, en la
Argentina la Corte Suprema le dio a la Cláusula del Progreso
un contenido de competencia del gobierno federal para
conceder privilegios fiscales, federales y locales.
El caso Ferrocarril Central Argentino c/ Provincia de

Santa Fe Fallos 68:227, 228-29 (1897).
La empresa Ferro Carril Central Argentino solicitaba que se la

eximiera del pago de impuestos provinciales sobre su
propiedad ya que la provincia de Santa Fe intentaba percibir
909
los tributos que correspondían dentro la distribución de
competencias que sobre el tema hace la Constitución. La
empresa sostuvo que la legislación federal le concedía un
privilegio tributario que incluía los impuestos provinciales. La
Corte Suprema consideró que la Cláusula del progreso era
fuente de competencias para el gobierno nacional para
legislar sobre esos temas con limitación de las competencias
locales. Consideró que la fuente del artículo era el proyecto de
Alberdi y se diferenciaba de la Constitución de los Estados
Unidos, sin tener en cuenta las opiniones que el mismo
Alberdi había dado al tema en sus obras. Reconoció la Corte
que en los Estados Unidos la cláusula de bienestar general
era fuente de competencia tributaria del gobierno nacional y
también para el gasto público pero no fuente de la legislación
federal. Por lo tanto el fallo concedió el privilegio tributario
absoluto a la empresa ferroviaria.
Fue una decisión desafortunada porque con la excusa de un

diferente origen del artículo se concedió al gobierno federal la
posibilidad de dar privilegios impositivos a empresas por
sobre los gobiernos provinciales. Una lectura de la cláusula
del progreso indica que las “concesiones temporales de
privilegio” solo podrían referirse a impuestos federales. Sin
embargo, la Corte Suprema determinó el principio de que el
Congreso tiene la capacidad de eximir a las empresas de
ferrocarriles de todo impuesto, tanto nacional como
provincial, por un tiempo determinado, siendo obligación de
la provincia que le hubiese cobrado impuestos, en contra de
esa concesión, restituirle su importe. La cláusula del
progreso se transformó en la cláusula del privilegio. La
concesión de un privilegio tributario por el gobierno federal se
convirtió en el establecimiento de costos de transacción para
quienes quisieran competir con las empresas privilegiadas.
Sorprendentemente se utilizó para este fin la autoridad de
Alberdi.
910
Los Privilegios parlamentarios.
Los privilegios parlamentarios son establecidos en beneficio

del Congreso para asegurar la independencia de su
funcionamiento. Entre los llamados privilegios colectivos, que
existen para facilitar el ejercicio de sus poderes, están su
competencia para controlar las elecciones y títulos de sus
miembros.
El artículo 64 de la Constitución dice

“Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de
sus miembros en cuanto a su validez. …
El Desafuero.
Al mismo tiempo existe el poder disciplinario sobre sus

miembros.
“Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de
votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de
conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por
inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y
hasta excluirse de su seno; pero bastará la mayoría de uno
sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias
que voluntariamente hicieren de sus cargos.”
La fuente de estas normas es el artículo I sección 5 de la
Constitución de los Estados Unidos.
La primera pregunta que plantean es saber si éstas

decisiones son justiciables. La segunda es saber que ocurre si
el legislador es electo o reelecto por sus votantes, si se le
puede negar el ingreso a la Cámara.
Estos temas llevaron a decisiones judiciales:

El caso Powell vs. McCormack, 395 US 486 (1969).
911
En este caso se analizó la decisión de la Cámara de
Representantes de los Estados Unidos de no incorporar a un
miembro y resuelve que la cuestión es justiciable. El
precedente determina que las decisiones disciplinarias que
toman las Cámaras del Congreso en contra de sus miembros
están sujetas al control judicial, de la misma manera que las
decisiones sobre la elección de los miembros de cada Cámara.
“El Chief Justice Warren expresó la opinión de la Corte:

‘En noviembre de 1966 el recurrente Adam Clayton Powell, Jr.
Fue debidamente electo por el Distrito 18 de Nueva Cork para
servir en la Cámara de Representantes en el nonagésimo
Congreso. Sin embargo, siguiendo una resolución de la Cámara
no le fue permitido sentarse en su banca. Powell ( y algunos
votantes de su distrito) presentaron una demanda ante el juez
federal de sección, reclamando que la Cámara sólo podía
excluirlo si no cumpliera con los requisitos vigentes de edad,
ciudadanía y residencia contenidos en ele artículo I, inciso 2º
de la Constitución, requerimientos que la Cámara
específicamente reconoció que Powell cumplía, y que por lo
tanto se lo había excluido inconstitucionalmente…Hemos
determinado que ha habido un error al rechazarse la demanda
y que el recurrente Powell tiene derecho a una sentencia
declarativa que diga que fue ilegalmente excluido del
Nonagésimo Congreso…
“La primera respuesta de los demandados ha sido que este

caso presenta una cuestión política porque en el artículo I, 5 420,
hay un ‘compromiso constitucional demostrable en su texto’
concediendo a la Cámara una competencia judicial para
determinar las calificaciones de Powell. Por lo tanto, se sostiene
que la Cámara y sólo ella tiene el poder de determinar quién
está calificado para ser un miembro…
“Si el examen del (art. I) 5 establece que la Constitución da a la
Cámara un poder no controlable por los jueces para establecer
calificaciones a quienes la integran y para juzgar si posibles
miembros cumplen con esas calificaciones, un control posterior
de la decisión de la Cámara podría estar limitado por la
420
El artículo I sección 5, de la Constitución de los Estados Unidos dice: ‘1. Cada Cámara será juez de las elecciones,
escrutinios y calidades de sus propios miembros…
2. Cada Cámara podrá determinar las reglas de sus procedimientos, penar a sus miembros por conducta
desordenada y por mayoría de dos tercios expulsarlos.’
912
doctrina de las cuestiones políticas. Por otra parte, si la
Constitución da a la Cámara la competencia de juzgar
solamente si los miembros electos poseen tres calificaciones
vigentes establecidas en la Constitución (edad mínima,
ciudadanía y residencia), otras consideraciones pueden ser
necesarias para determinar si alguna de las otras
formulaciones de la doctrina de las cuestiones políticas son
inextricables del caso en juicio…
“Nuestro examen de los materiales históricos relevantes nos
conduce a la conclusión de que los recurrentes tienen razón y
que la Constitución deja a la Cámara sin autoridad de
excluir a alguien, elegido debidamente por sus votantes,
y que cumple todos los requerimientos para integrarla
expresamente prescriptos en la Constitución…
“Aunque la intención de los constituyentes hubiera emergido de
estos materiales con menos claridad, nos hubiéramos visto
obligados a resolver cualquier ambigüedad a favor de una
interpretación estrecha de la extensión de la competencia del
Congreso para excluir a un miembro elegido. Un principio
fundamental de nuestra democracia representativa es, en las
palabras de Hamilton ‘que el pueblo debe elegir a quien le
plazca para que los gobierne’…Permitir esencialmente que ese
poder (del Congreso) sea ejercido bajo el disfraz de una
calificación judicial, sería ignorar el aviso de Madison, nacido
del caso ‘Wilkes’, y de los casos de exclusión en el Congreso
luego de la Guerra Civil, en contra de ‘investir un poder
incorrecto y peligroso en la Legislatura’…
“Finalmente, una resolución judicial del reclamo de los
recurrentes no resultará en pronunciamientos muy diversos de
varios departamentos sobre la cuestión. Porque como lo
notamos en Baker vs. Carr…es la responsabilidad de esta
Corte actuar como interprete final de la Constitución (Marbury
vs. Madison). Por lo tanto, concluimos que el reclamo de los
recurrentes no está limitado por una cuestión política, y,
habiendo determinado que el reclamo es, por otros motivos,
generalmente justiciable, decidimos que el caso es justiciable.
VII. Conclusión.
…Por lo tanto, decidimos que, ya que Adam Clayton Powell Jr.,
ha sido debidamente elegido por los votantes del Distrito
electoral 18 de Nueva Cork y no era incapaz para servir bajo
ninguna provisión de la Constitución, la Cámara no tiene poder
para excluirlo de cargo.
913
Este precedente fue analizado por nuestra Corte en el caso
Bussi.
El caso Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional (Congreso

de la Nación - Cámara de Diputados) s/ incorporación a la
Cámara de Diputados.
Buenos Aires, 4 de noviembre de 2003. Vistos los autos:

"Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional (Congreso de la
Nación - Cámara de Diputados) s/ incorporación a la Cámara
de Diputados". Considerando:
1°) Que la sentencia dictada por este Tribunal a fs. 323/329 de
esta causa (a propósito de la acción de amparo en la que el
actor solicitaba la declaración de nulidad de la decisión de la
Cámara de Diputados de la Nación del 1° de diciembre de 1999
que había negado su incorporación a dicho cuerpo) estableció
que "la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la
de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin
menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o
jurisdicciones (...) Por tal motivo, en las causas que se
impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el ámbito de
las facultades que les son privativas, la función jurisdiccional
no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones (...) Pero,
en cambio y siguiendo el modelo de la jurisprudencia de los
Estados Unidos de América, es inherente a las funciones de un
tribunal judicial interpretar las normas que confieren dichas
potestades para determinar su alcance (...)". Recordó,
asimismo, que uno de los pilares en que se asienta la
Constitución Nacional es el principio de la soberanía del pueblo,
el cual implica que éste debe poder elegir a quien lo gobierne
según le plazca.
2°) Que, según la postura del actor, la Cámara de Diputados
carecía de competencia para actuar como lo hizo, esto es, "que
habiendo sido proclamado legislador por las autoridades
electorales pertinentes y reuniendo todos los requisitos que la
Constitución Nacional exige para ser diputado, sólo
corresponde proceder a su incorporación". El Tribunal concluyó
que tal planteo constituía una cuestión justiciable, pues
"planteada una causa, no hay otro poder por encima del de
esta Corte para resolver acerca de la existencia y los límites de
914
las atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos
legislativo, judicial y ejecutivo, y del deslinde de atribuciones
de éstos entre sí y con respecto a los de las provincias. No
admite excepciones, en esos ámbitos, el principio
reiteradamente sostenido por el Tribunal, ya desde 1864, en
cuanto a que él 'es el intérprete final de la Constitución' (Fallos:
1:340)". Con cita en el caso "Powell v. Mc. Cormack" (395 US
486), recordó que, en términos de Hamilton, el principio de la
soberanía del pueblo "implica que [éste] debe poder elegir a
quien lo gobierne según le plazca".
3°) Que las presentes actuaciones fueron devueltas al juzgado
de origen y, luego de la correspondiente sustanciación, la
magistrado desestimó la demanda interpuesta (fs. 667/677
vta.). Apelado dicho pronunciamiento, la Cámara Nacional
Electoral declaró que "carece de interés jurídico actual
pronunciarse en la presente causa".
4°) Que para así decidir, el a quo tuvo en cuenta, en primer
término que, al haber sido cubierto el cargo de diputado
nacional al que pretende acceder el accionante, la cuestión que
dio origen a estos autos (que necesariamente requería que se
hallase vacante la representación del pueblo del distrito
electoral de Tucumán) presenta un interés puramente teórico,
pues no sería posible que el Poder Judicial dejara sin efecto la
incorporación a la Cámara de Diputados de la Nación del señor
Lix Klett, por lo que había devenido abstracta. Agregó que, de
proceder el Poder Judicial a dejar sin efecto dicha
incorporación, se resentiría la validez de todas las decisiones
en las que el nombrado haya participado y de todos los actos
"imputados" a sus representados. Ponderó (asimismo) que la
incorporación del candidato ubicado en segundo término en la
lista del partido Fuerza Republicana, fue solicitada
expresamente por la agrupación política que oficializó dicha
lista y consentida por el cuerpo electoral, sin que la legitimidad
de ese representante hubiese sido cuestionada en autos. Por
otra parte, señaló que no se trataba de una cuestión susceptible
de reiterarse sin posibilidad de que la justicia la resuelva en
tiempo oportuno, toda vez que frente al dictado de una nueva
decisión de similares características bastaría con que la
agrupación política que oficializó la lista no solicite la
incorporación del reemplazante, o bien se decrete una medida
cautelar en el sentido de que el Congreso Nacional se abstenga
de incorporarlo, para habilitar una oportuna intervención del
915
Poder Judicial. Finalmente, el a quo observó que un
pronunciamiento sobre la materia en examen no acarrearía
consecuencias colaterales al actor, toda vez que no subsiste en
autos reclamo alguno que deba ser resuelto (fs. 739/743).
Contra dicho pronunciamiento, la parte actora interpuso recurso
extraordinario federal, que fue concedido a fs. 793/794.
5°) Que el recurrente tacha a la sentencia de arbitraria y alega
que el a quo ha acudido a argumentos arbitrarios desprovistos
de toda relación lógica con los elementos obrantes en autos. Por
otra parte, invoca la existencia de cuestión federal por
considerar conculcadas diversas disposiciones de la
Constitución Nacional, en primer lugar, los arts. 14 y 18, toda
vez que al declarar abstracta la cuestión, el a quo incurrió en la
negativa a ejercer la potestad jurisdiccional, circunstancia que
importa el desconocimiento del derecho de petición y a la
debida jurisdicción. Entiende también menoscabado el art. 19,
al haberse avalado la resolución de la Cámara de Diputados y
así su legítimo derecho a ejercer el cargo para el cual fue
elegido por el pueblo tucumano, privación dispuesta sobre la
base de una desnaturalización del art. 48 de la Ley
Fundamental. También alega lesión al art. 33, al desconocerse
el principio de la soberanía del pueblo, del cual nace la
incuestionable potestad de la ciudadanía para nombrar a sus
mandatarios en el gobierno, con el consecuente derecho y
deber para este último de hacer valer los mandatos conferidos.
Alega desconocimiento de los derechos políticos que reconoce el
art. 37, pues ninguna ley, tratado internacional o norma
constitucional permiten que se le impida al recurrente acceder a
su banca en la Cámara de Diputados. Finalmente, alega que lo
decidido importó lesión a los arts. 45, 51 y 64 de la
Constitución Nacional, 23 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y 25 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Considera erróneo el argumento esgrimido
por la cámara en relación a la asunción del cargo por un
suplente, pues dicha asunción no produce la caducidad del
mandato del titular. Sostiene que en virtud del art. 51 de la
Constitución Nacional, si se produce la vacante en una banca
de la Cámara de Diputados, la elección del nuevo miembro sólo
podrá ser efectuada por el pueblo (tal como lo ordena el art. 45)
y no por la Cámara de Diputados. Agrega que la cuestión de la
incorporación del "suplente" no fue objeto de debate en autos,
sino que fue incorporada por el a quo, sin que el recurrente
916
pudiera ejercer debidamente su derecho de defensa sobre este
aspecto. Por otra parte, expresa que si la causa de la no
incorporación del recurrente a la Cámara de Diputados es
inconstitucional, convalidar la constitucionalidad de semejante
acto sobre la base de la teoría de los hechos consumados
equivale a subordinar la ley a la violencia ilícita de las
mayorías y a renegar del Estado de Derecho. Respecto de la
petición efectuada por el partido Fuerza Republicana para que
se procediera a la incorporación del "diputado suplente", señala
que ella sólo podía interpretarse en el sentido de requerir la
cobertura de la banca por un "diputado suplente" hasta tanto se
resolviera en esta causa el asunto; de ello se desprendería la
inconsistencia del fundamento desarrollado por el a quo. En
relación a la referencia a la medida cautelar, aclara que el
recurrente la requirió en su presentación judicial del 12 de
mayo de 2000, sin que fuera resuelta en sede judicial, por lo
que mal se le puede atribuir no haber agotado las vías
racionales para la salvaguarda preventiva de sus derechos.
Señala que la cámara soslayó el art. 21 del Reglamento de la
Cámara de Diputados, según el cual durante la vacancia del
diputado titular, la cámara podrá disponer la incorporación del
diputado suplente, quien cesará en sus funciones cuando se
reincorpore el titular, quedando de esta forma desprovista de
fundamentación la afirmación del a quo en orden a que si el
recurrente fuese incorporado a la cámara, ello importaría
resentir la validez de las decisiones en que el suplente haya
participado. Si el Poder Judicial resuelve que la decisión de la
Cámara de Diputados es inconstitucional, el recurrente
procederá a completar su mandato, retornando a la calidad de
"suplente" quien obtuvo esa condición por voluntad del cuerpo
electoral. Finalmente, invoca la existencia de cuestiones
institucionales de suma gravedad por su proyección inmediata
o potencial sobre la estructuración del sistema político argentino
y afirma que el caso guarda estrecha relación con la forma
republicana de gobierno, con la debida integración de los
órganos gubernamentales y con el acatamiento que se debe
expresar a la voluntad popular formulada en comicios
transparentes e intachables (fs. 747/778 vta.).
6°) Que en autos existe cuestión federal suficiente que habilita
la instancia extraordinaria, toda vez que se halla en tela de
juicio la inteligencia acordada a normas de carácter federal,
917
habiendo sido la decisión contraria al derecho que el apelante
fundó en ellas (art. 14, inc. 3° de la ley 48).
7°) Que, liminarmente, debe quedar perfectamente establecido
que la asunción del segundo candidato de la lista presentada
por el Partido Fuerza Republicana, ocurrió con anterioridad
al dictado del pronunciamiento de esta Corte de fs. 323/329 en
el cual, como quedó dicho, expresamente se dispuso que debía
darse curso a la acción, por cuanto ésta no era abstracta. De
tal manera, y con fundamento en el principio básico según el
cual las decisiones del Tribunal deben atender a la situación de
hecho y derecho existentes en el momento de pronunciarse,
sería un contrasentido sostener ahora que la causa es
abstracta sobre la base de un hecho anterior que esta Corte
Cde haberlo considerado relevanteC no podía haber dejado de
ponderar al momento de decidir, según lo señalado. Semejante
conclusión, por parte del a quo, importaría desconocer la
autoridad del pronunciamiento de la Corte, lo que autoriza sin
más a dejar sin efecto la sentencia apelada.
8°) Que este Tribunal sostuvo que "aun cuando las
circunstancias impidieron al tribunal expedirse en tiempo
oportuno por haberse consumado la proclamación y asunción
de cargos elegidos en el comicio impugnado, ello no es óbice
suficiente para impedir el dictado de un pronunciamiento sobre
la cuestionada validez de los antecedentes de los títulos",
porque los hechos de toda causa, producidos con olvido o
desconocimiento de resoluciones judiciales, no pueden erigirse
en obstáculos para que la Cámara Nacional Electoral resuelva
una cuestión propia de su competencia, consolidando el
derecho de defensa en el debido proceso electoral. Agregó que
el requisito de "gravamen" no subsiste cuando el transcurso del
tiempo lo ha tornado inoperante (Fallos: 276:207; 310:819);
tampoco cuando éste ha desaparecido de hecho (Fallos:
197:321; 231:288; 235:430; 243:303; 277:276; 284:84), o
cuando ha sido removido el obstáculo legal en que se asentaba
(Fallos: 216:147; 244:298; 292:375; 293:513, 518; 302:721).
Estos supuestos no se verifican cuando, en sustancia, quedó
sometido a decisión un caso concreto de competencia y derecho
electoral y no una simple cuestión abstracta, meramente
académica o conjetural, toda vez que la vía intentada resulta
absolutamente esencial para salvaguardar un interés concreto
y actual que arraiga en el principio de soberanía popular. Y en
este ámbito, donde debe primar la defensa de la transparente
918
manifestación de la voluntad de los ciudadanos, a riesgo de
quedar afectado el pleno imperio de la Constitución Nacional
(arts. 1, 5, 22 y 33). Así, demostrados los agravios que hacen
atendibles los argumentos relativos a la revisión de los
extremos que enmarcaron el acto comicial, debe considerarse
insubsistente toda argumentación que obstaculice el examen
judicial, el cual no tendrá otro objeto que el de verificar la
genuinidad de la voluntad popular aparente (confr. Fallos:
311:1630 y sus citas). También es doctrina del Tribunal que la
pretensión esgrimida en el ámbito electoral, sin tener
naturaleza distinta de la que se formula en cualquier otro
proceso, goza (por su propia índole) de peculiaridades que
exigen un cumplimiento estricto de lo que se podría denominar
el "debido proceso electoral", como una garantía innominada de
la representación política o de los derechos electorales que
sirven de fundamento jurídico de la democracia representativa.
En salvaguardia de los principios del gobierno representativo y
republicano, resultaría un excesivo rigor formal y una renuncia
al deber de la Corte de preservar la autoridad de sus
decisiones, subsumir los serios agravios de la apelación en la
órbita de las cuestiones abstractas. Y ello, aun cuando
pudieran existir otras razones para que el a quo llegase a una
solución igualmente adversa para los recurrentes en cuanto al
fondo de la litis (in re "Apoderados de la U.C.R./ M.O.P. y sub
lema 'Juárez Vuelve'", voto de los jueces Fayt y Boggiano).
9°) Que, paradójicamente, la doctrina reseñada por el a quo,
también permite concluir que la presente causa no resulta
abstracta. En efecto, el mandato del recurrente no ha vencido,
por lo que no puede interpretarse que carezca de interés actual
decidir la cuestión. Ello es así (es del caso que la Corte lo
recuerde) porque no deben confundirse las dificultades para
hacer efectiva la sentencia que en su caso admita la pretensión
del actor, con la existencia o inexistencia de interés actual en
resolver el pleito.
10) Que desde esta perspectiva y correspondiendo imponer en
el caso la solución prevista por el art. 21 del Reglamento de la
Honorable Cámara de Diputados de la Nación, en la medida en
que resulta aplicable "en caso de producirse alguna de las
situaciones de vacancia transitoria previstas en el presente
artículo", los argumentos vinculados con el juramento que
habría prestado el suplente y la validez de las actuaciones
cumplidas con su intervención pierden toda relevancia.
919
11) Que en otro orden de ideas, es doctrina de esta Corte que
la representación del pueblo de la Nación Argentina compete a
los representantes y no a los partidos políticos que actúan como
instrumentos para la designación de los candidatos y la
formulación y realización de la política nacional, y que es deber
de los partidos evitar la partidocracia (Fallos: 319:1645 y sus
citas). De toda la doctrina elaborada por la Corte en cuestiones
que se vinculan con la presente causa, puede afirmarse que
una vez celebradas las elecciones, la actitud posterior del
partido político que nominó al candidato carece de total
relevancia para decidir la cuestión, pues el electo no representa
al partido sino al pueblo cuyo voto lo consagró. Por ello, se
declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario y se
deja sin efecto la sentencia. Vuelvan los autos al Tribunal de
origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento de
acuerdo a lo decidido. Reintégrese el depósito de fs. 143.
-10- -//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE

SANTIAGO PETRACCHI Considerando: Que el infrascripto
coincide con los considerandos 1° a 7° del voto de la mayoría.
8°) Que, paradójicamente, la doctrina reseñada por el a quo,
también permite concluir que la presente causa no resulta
abstracta. En efecto, el mandato del recurrente no ha vencido,
por lo que no puede interpretarse que carezca de interés actual
decidir la cuestión. Ello es así (es del caso que la Corte lo
recuerde) porque no deben confundirse las dificultades para
hacer efectiva la sentencia que en su caso admita la pretensión
del actor, con la existencia o inexistencia de interés actual en
resolver el pleito. Por ello, se declaran procedentes la queja y el
recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia. Vuelvan
los autos al Tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo
pronunciamiento de acuerdo a lo decidido. Reintégrese el
depósito de fs. 143. Agréguese la queja al principal, notifíquese
y remítase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
-//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN

CARLOS MAQUEDA Considerando:
1°) Que Antonio Domingo Bussi promovió acción de amparo
para reclamar la declaración de nulidad de la decisión de la
Cámara de Diputados de la Nación del 1° de diciembre de 1999
que había suspendido su incorporación a ese cuerpo.
920
2°) Que la Cámara Nacional Electoral Cal confirmar la sentencia
de primera instanciaC rechazó in limine la acción deducida con
sustento en que la decisión relativa a la integración de uno de
los tres órganos esenciales de la estructura del Estado, cuyas
competencias excluyentes forman la esencia de la forma
republicana de gobierno, encuadra en el concepto de acto
institucional cuya revisión escapa al ámbito del Poder Judicial.
3°) Que esta Corte en una integración distinta dispuso a fs.
323/329 declarar procedente el recurso extraordinario
planteado por el demandante y revocó la sentencia cuestionada
con sustento en que el examen acerca de la competencia
respecto al modo de actuación de la Cámara de Diputados es
una cuestión justiciable que puede ser resuelta por este
Tribunal como intérprete final de la Constitución.
4°) Que, en cumplimiento de tal pronunciamiento, la Cámara
Nacional Electoral consideró que el cargo del demandante
había sido cubierto por el doctor Roberto Lix Klett, que la
cuestión que había dado origen a las actuaciones requería que
se hallase vacante la representación del pueblo del distrito
electoral de Tucumán y concluyó, en consecuencia, que carece
de interés actual pronunciarse sobre la presente causa. En tal
sentido la cámara afirmó que la materia presenta un interés
puramente teórico ya que no sería posible que el Poder Judicial
dejase sin efecto la incorporación a la Cámara de Diputados de
la Nación del diputado Lix Klett quien prestó juramento
ordinario y actualmente representa al pueblo de la provincia
mencionada. Asimismo, señaló que una decisión sobre el tema
importaría una declaración en abstracto en una cuestión que en
caso de reiterarse podría habilitar una oportuna intervención
del Poder Judicial en el sentido de que la agrupación política no
solicite eventualmente la incorporación del eventual
reemplazante o que se decrete una medida cautelar en el
sentido que el Congreso Nacional se abstenga de incorporarlo.
Contra dicha decisión el actor dedujo el recurso extraordinario
de fs. 747/778 que fue concedido a fs. 793/ 794.
5°) Que corresponde señalar, en primer lugar, que la medida
impugnada en el remedio federal fue adoptada el 1° de
diciembre de 1999 por la Cámara de Diputados de la Nación
que suspendió la incorporación de Antonio Domingo Bussi a ese
cuerpo de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3, inc. 1° del
reglamento de dicho cuerpo (ver fs. 70/71 del expediente
principal). A raíz de esas actuaciones, la Comisión de
921
Peticiones, Poderes y Reglamento de la cámara emitió un
dictamen por el cual proponía que se rechazara el diploma del
diputado electo por la Provincia de Tucumán como miembro del
cuerpo de conformidad con el art. 64 de la Constitución
Nacional. Posteriormente, el mismo cuerpo sancionó (el 10 de
mayo de 2000)el proyecto de resolución por el que se rechazó el
diploma del mencionado diputado y su incorporación como
miembro a la Cámara de Diputados de conformidad con la
mencionada norma (conf. fs. 604).
6°) Que esa cuestión fue precedida por un amplio debate
producido en el seno del Congreso de la Nación en el cual se
plantearon diversos argumentos a favor y en contra de la
incorporación de Antonio Domingo Bussi como diputado
nacional por la Provincia de Tucumán.
7°) Que el examen y la decisión adoptada en el ámbito de la
Cámara de Diputados de la Nación como así también el acto de
la posterior incorporación a ese cuerpo del diputado Lix Klett se
encuentran incluidos dentro del marco de actividad y de
decisión exclusivas del cuerpo legislativo y, por consiguiente,
excluidos del control judicial de esta Corte, pues el art. 64 de la
Constitución Nacional dispone que "cada Cámara es juez de las
elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su
validez".
8°) Que, en efecto, este tipo de decisiones se hallan dentro de
las denominadas facultades privativas cuyo ejercicio no debe
ser interferido o limitado por una resolución de esta Corte,
necesariamente final en los puntos de su competencia, por el
carácter supremo del Tribunal, con lo que se salvaguarda
igualmente la jerarquía de los poderes legislativo y judicial de
la Nación (Fallos: 256:208). Por consiguiente, en las causas en
que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el
ámbito de estas facultades que les son privativas con arreglo a
lo prescripto por la Constitución Nacional, la función
jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales
atribuciones, en cuanto de otra manera se haría manifiesta la
invasión del ámbito de las facultades propias de las otras
autoridades de la nación (Fallos: 254: 43).
9°) Que, por consiguiente, las objeciones que sobre esa
actividad de la Cámara de Diputados de la Nación pudieran
formularse en el recurso extraordinario de fs. 747/778, remiten
al modo en que ha ejercitado sus facultades constitucionales
922
privativas, ámbito ajeno al control jurisdiccional del Tribunal
(considerando 15 de Fallos: 321:3236).
10) Que, en este aspecto, la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de América ha sostenido (en oportunidad de
delinear la doctrina de las cuestiones políticas) que es evidente
que algunas formulaciones que varían levemente según el
entorno en que las mismas son planteadas pueden describir
una cuestión política, aunque cada una tiene uno o dos
elementos que la vinculan esencialmente al tema de la función
de división de poderes. Vinculación que manifestó referida a
una clara atribución constitucional del asunto a un
departamento político de igual rango constitucional, o a la
ausencia de pautas susceptibles de ser determinadas o
interpretadas judicialmente para resolverlo, o la imposibilidad
de que los jueces tomen una decisión independiente sin que
ella signifique una falta al respeto debido a las demás ramas
del gobierno de igual rango o la necesidad inusual de no
cuestionar la adhesión a una decisión política que ya haya sido
tomada...En síntesis, el tema es dirimir si la cuestión admite o
no una resolución judicial en virtud de la división de poderes,
centrando el análisis en aquello que la doctrina denomina el
ámbito propio y exclusivo del órgano, que por su naturaleza
está sustentado en la discrecionalidad política para ponderar
los fines y alcances de la atribución conferida, cuyo modo de
ejercicio ha puesto en práctica o ha reglamentado por aplicación
de las disposiciones constitucionales. Presupuesto este último
ligado íntimamente en cada caso al alcance e interpretación que
el órgano asigna al ejercicio de aquellas facultades (Baker v.
Carr 369 U.S. 186, 211, 217; 1962).
11) Que resulta claro, pues, que la cuestión debatida involucra
la responsabilidad y autoridad del Congreso de la Nación en el
ejercicio de una atribución consagrada expresamente en el art.
64 de la Norma Fundamental, que en sí misma es más política
que legal. Excluye el control judicial de modo de evitar avanzar
sobre las competencias propias de otro de los poderes y a los
efectos de desechar la imposición de un criterio político sobre
otro (Fallos: 311:2580).
12) Que el juez Frankfurter en su disidencia en el caso West
Virginia State Board Education v. Barnette (319 U.S. 624
[1943]) distinguió las competencias propias de ambos poderes
que nuestra Constitución Nacional ubica en su Segunda Parte.
Tales consideraciones son plenamente aplicables al sub
923
examine en cuanto dicho magistrado afirmaba que "no hace
mucho tiempo fuimos recordados de que 'el único control que
existe sobre nuestro ejercicio del poder es nuestro propio
sentido de la autorrestricción (self restraint). Porque la remoción
de leyes poco sabias del registro legal corresponde, no a los
tribunales, sino al sufragio y a los procesos del gobierno
democrático' ('United States v. Butler', 297 US 79,
disidencia)...La admonición de que solamente la
autorrestricción judicial limita el ejercicio arbitrario de nuestra
autoridad es relevante cada vez que se nos pide que anulemos
una legislación...En ninguna situación es nuestra función
comparable a la de una legislatura ni somos libres para actuar
como si fuéramos una superlegislatura. La autorrestricción
judicial es igualmente necesaria cada vez que el ejercicio de un
poder político o legislativo es impugnado. No existe competencia
en la base constitucional de la autoridad de esta Corte para
atribuirle roles diferentes dependiendo de la naturaleza de la
impugnación que se haga a la legislación... Cuando el juez
Holmes hablando por esta Corte, escribió que 'debe recordarse
que las legislaturas son los guardianes últimos de las
libertades y del bienestar del pueblo en un grado casi tan grave
como los tribunales' ('Missouri, Kansas & Texas R.C. v. May,
194 US 267), fue hasta la esencia misma de nuestro sistema
constitucional y de la concepción democrática de nuestra
sociedad. El no quiso decir que solamente en algunas fases del
gobierno civil esta Corte no podía suplantar a las legislaturas y
juzgar sobre lo correcto o equivocado de la medida impugnada.
El estaba señalando el deber judicial completo y el papel de
esta Corte en nuestro esquema constitucional cada vez que se
busca anular alguna legislación bajo cualquier fundamento, y
éste es que la competencia de la legislación corresponde a las
legislaturas, responsables como son directamente ante el
pueblo, y la función exclusiva y muy estrecha de esta Corte es
la de determinar dentro de la amplia concesión de autoridad
investida en las legislaturas si éstas han desarrollado un juicio
para el cual puede ofrecerse una justificación razonable. Los
constituyentes de la Constitución federal pudieron haber
elegido la asignación de una participación efectiva de esta
Corte en el proceso de legislación. Tenían delante de sí el
conocido ejemplo del Consejo de Revisión de Nueva York que
estaba funcionando desde 1777...La Constitución del Estado
hacía a los jueces parte del proceso legislativo al proveer que
924
'todos los proyectos aprobados por el Senado y la Asamblea
tendrán antes de ser leyes' que ser llevadas al Consejo en que
los jueces constituyen la mayoría 'para su revisión y
consideración...'. Pero los constituyentes negaron estos poderes
legislativos a la justicia federal. La razón por la cual aun desde
el inicio la estrecha autoridad judicial para anular la legislación
ha sido observada con un ojo celoso es porque ella impide la
actividad plena del proceso democrático. El hecho de que
pueda haber un aspecto no democrático en nuestro esquema de
gobierno no convoca a su rechazo o a su abandono. Pero es por
la mejor de las razones, como esta Corte ha reconocido
frecuentemente, que debe ser utilizado con la mayor cautela. La
extensión precisa del caso planteado define los límites del
poder constitucional que está en cuestión...Si la función de esta
Corte fuera esencialmente no diferente de una legislatura, si
las consideraciones que gobiernan la interpretación
constitucional deben ser sustancialmente aquellas que
subyacen en la legislación, entonces los jueces no deberían ser
vitalicios y deberían ser directamente responsables ante el
electorado... Escrúpulos de conciencia, todos debemos
admitirlo, no pueden oponerse contra cada compulsión
legislativa de hacer actos positivos en conflicto con esos
escrúpulos...Pero la determinación de lo que es importante y lo
que es menor plantea en sí mismo cuestiones de política.
Porque la manera en que hombres igualmente guiados por la
razón aprecian lo que consideran importante apunta hasta el
corazón propio de lo político. Los jueces deberían ser muy
tímidos al escribir una decisión contra un Estado y determinar
qué es y qué no es una preocupación mayor, qué medios son
apropiados para fines correctos y cuál es el costo social total al
golpear el equilibrio de imponderables" (conf. versión de Juan
V. Sola en Control judicial de constitucionalidad, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 2001, págs. 148 a 150).
13) Que, por ende, la doctrina de las cuestiones políticas no
justiciables determina como margen del control de
constitucionalidad la revisión de la sustancia política de los
actos de los otros poderes, carácter que reviste la atribución
prescripta en el art. 64 de la Constitución Nacional en tanto
que, en el marco de la norma, su ejercicio tiene un contenido
fuertemente discrecional. Es una cuestión vinculada a la esfera
interna del Poder Legislativo, que al referirse a su propia
925
integración está sometida al criterio de ponderación del propio
cuerpo sin forma jurídica precisa.
14) Que desde esa perspectiva y también desde una correcta
consideración respecto de las diversas y equiparadas
funciones que corresponden a los tres poderes del Estado en el
sistema normativo fundado por nuestra Constitución Nacional
no es posible considerar como causa justiciable el examen de
una cuestión que ha sido asignada en términos precisos e
inequívocos a cada una de las cámaras. Por consiguiente, el
pronunciamiento sobre la existencia y validez de los títulos de
los miembros de los poderes políticos está previsto por la
Constitución Nacional de manera que excluye una sentencia,
por necesidad final, de esta Corte Suprema (Fallos: 256:192).
15) Que, por otra parte, el uso por analogía del precedente
Powell v. Mc Cormack (395 U.S. 486, 1969) para justificar la
intromisión del Poder Judicial en ese ámbito no resulta ajustado
al caso toda vez que existen diferencias textuales entre ambos
sistemas constitucionales que no es posible pasar por alto para
la correcta dilucidación de una materia que se vincula a la
independencia de los poderes del Estado.
16) Que en efecto, el art. I, sección 5ta., cláusula 1ra., de la
Constitución de los Estados Unidos de América establece que
cada cámara será juez de las elecciones, escrutinios y
calificaciones de sus propios miembros mientras que el art. 64
de la Constitución Nacional refiere que las cámaras son jueces
"de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en
cuanto a su validez". Como se advierte de su sola lectura, el
primer concepto de ambos artículos CeleccionesC es -22-
idéntico en los dos textos constitucionales mientras que existen
diferencias entre los dos grupos siguientes, esto es, entre
"derechos y títulos de sus miembros" con "escrutinios y
calificaciones".
17) Que esta Corte ha señalado que con referencia a la
interpretación constitucional no es probable que se haya
buscado alguna significación obscura o abstrusa de las
palabras empleadas, sino más bien que se las haya aceptado
en el sentido más obvio al entendimiento común en la
colectividad en que han de regir (Fallos: 248:111). Resulta,
pues, necesario profundizar el examen respecto a los conceptos
ya señalados.
18) Que la Constitución de los Estados Unidos de América
utiliza el término returns simplemente en el sentido técnico de
926
"escrutinio". En concreto, ese término se refiere al "informe
oficial de los resultados de una elección" y es una versión
abreviada de la expresión "election returns" que es "el informe
hecho por la junta de escrutinio o la junta electoral, por aquellos
encargados de registrar los votos, acerca del número de votos
emitidos por un candidato o proposición particular" (Blacks's
Law Dictionary, 70. ed., St. Paul., Minn, 1999, págs. 1319 y
537 respectivamente) y este es el modo en que se usa esa
expresión en el mundo jurídico norteamericano (conf. cap. I, sec.
II, art. IV, cap. I, sec. III, art. X y cap. II, sec. I, art. III de la
Constitución del Estado de Massachussets; art. IV, sec. 2 y art.
VII, sec. 11 de la Constitución del Estado de Pennsylvania; art.
VII, sec. 2 de la Constitutión de Tennessee; art. III, sec. 7 y art.
IV, sec. 4 de la Constitución del Estado de Connecticut; art. II,
sec. 2, 3 y 4 de la Constitución del Estado de Maryland y art.
III, sec. 9 de la Constitución del Estado de New York). Por su
parte, el art. 64 de la Constitución Nacional se refiere al
examen de los "derechos" de aquellos que pretenden
incorporarse a las cámaras. Se trata de un término que es
susceptible de ser entendido Cpor el órgano exclusivamente
asignado por la Constitución para elloC en un sentido muy
distinto al que se vincula al análisis de los informes de
escrutinio que resulten de los diversos sistemas electorales que
puedan utilizarse en nuestro país para la designación de los
diputados y senadores de la Nación. 1
9) Que el fallo Powell v. Mc Cormack se limitó a examinar las
condiciones legales que establecía la constitución
estadounidense para la incorporación del demandante a la
Cámara de Representantes. Estas condiciones legales
(qualifications) han sido fijadas en el art. I, secciones 2 y 3 de
ese texto constitucional y tampoco Cen su ámbito de
comprensión (ver James Madison, Alexander Hamilton y John
Jay, The Federalist Papers, Londres, Penguin, 1987, nros. 60 y
62)C resultan necesariamente idénticas a la idea del examen
de títulos de sus miembros en cuanto a su validez mencionado
por el art. 64 de la Constitución Nacional. En efecto, ambas
cámaras pueden entender este concepto de un modo distinto a
lo que ocurrió en el precedente citado y ello resulta tanto de la
diversidad textual como del distinto recorrido histórico de
ambos países. La discusión habida en el Congreso General
Constituyente de 1824-1827 respecto a la legitimidad de los
poderes conferidos por algunas provincias a los convencionales
927
(ver Emilio Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas,
Buenos Aires, 1937, T. I, págs. 891 a 898 y 972 a 993) resulta
ilustrativa en el sentido que la consideración de los "títulos en
cuanto a su validez" no es una expresión necesariamente
equiparable a las condiciones legales señaladas en el texto de
la constitución estadounidense. Asimismo, los arts. 48 y 55 de
la Constitución Nacional establecen requisitos para ser elegido
senador y diputado, expresión que no es utilizada Cen
idénticos términosC en el art. 64 que se refiere a los derechos y
títulos de sus miembros en cuanto a su validez, todo lo cual
demuestra que existe un ámbito de interpretación amplio para
ambas cámaras en este sentido. Estas divergencias ya habían
sido implícitamente ponderadas por esta Corte Suprema en
cuanto había destacado que el texto del art. I, sección 5ta.,
cláusula 1ra. de la Constitución Norteamericana "es
literalmente menos amplio que el argentino" (considerando 17
de Fallos: 263:267).
20) Que tal diferencia surge aun más claramente si se tienen
en cuenta las constituciones nacionales de nuestro país que no
habían contemplado este concepto de los derechos de los
miembros que fue introducido por Juan Bautista Alberdi en el
art. 46 de su proyecto de constitución de julio de 1852 y que es
idéntico, en este aspecto, al actual art. 64 de la Constitución
Nacional. En efecto, el art. XXII del cap. 3 de la Constitución de
1819 y el art. 32 del cap. 3 de la Constitución de 1826 se
referían solamente a la facultad de cada sala de ser juez "para
calificar la elección de sus miembros". Las constituciones
provinciales contemporáneas a la Constitución Nacional de
1853 se referían solamente a la validez de las elecciones de
sus miembros (art. 29 de la Constitución de la Provincia de
Catamarca de 1855, art. 25 de la Constitución de la Provincia
de Córdoba de 1855, art. 22 de la Constitución de la Provincia
de Entre Ríos de 1860, art. 19 inc. 1 de la Constitución de la
Provincia de La Rioja de 1855 y art. 19, inc. 1 de la
Constitución de la Provincia de Santa Fe de 1856). Una versión
más amplia Cpero desligada también de la expresión de la
Constitución NacionalC se encuentra en el art. 28, inc. 1, de la
Provincia de Jujuy de 1855 que establecía que son atribuciones
de la Sala de Representantes juzgar y calificar la validez de las
actas de elecciones de sus miembros, y la de las demás que
directamente haga el pueblo.
928
21) Que esta ponderación respecto al ámbito exclusivo de
interpretación que incumbe a cada una de las cámaras en este
tipo de cuestiones es la que, además, se adecua con la
tradición histórica de nuestro país. No hay en esa limitación
desmedro alguno del orden constitucional sino, por el contrario,
se trata de preservar el principio de separación de poderes,
base de su subsistencia. Así fue reconocido desde antiguo por
este Tribunal (conf. Fallos: 321:3236), en una corriente
jurisprudencial iniciada en Fallos: 2:253, del 14 de noviembre
de 1865, sentencia dictada veintiocho años antes que la
emitida en el conocido caso "Cullen", (Fallos: 53: 420), y en la
que votaron dos convencionales constituyentes de 1853, los
doctores Salvador María del Carril y José Benjamín Gorostiaga.
Desde entonces la Corte ha considerado que el ejercicio de las
atribuciones de las cámaras legislativas como jueces de las
elecciones de sus integrantes, constituye una cuestión no
revisable por el Poder Judicial. Así lo dijo también Joaquín V.
González, al considerar que la Constitución creó, en el art. 56
(actual art. 64), "el tribunal de última resolución en las
elecciones populares para representantes...", pues "no era
posible confiar a otro poder la decisión última de las elecciones
del pueblo, porque, careciendo cualquier otro de la soberanía
del Congreso y de su representación popular, habría sido poner
en peligro su independencia, conservación y funcionamiento;
aparte de que importaría dar a un poder extraño superioridad
sobre él, destruyendo la armonía y el equilibrio entre los que
componen el gobierno" ("Manual de la Constitución Argentina",
n° 373, Ed. Estrada, 1971).
22) Que, por consiguiente, el principio atinente a la no revisión
judicial de los casos expresamente reservados a los poderes
políticos por la Constitución Nacional subsiste sin mengua,
incluso bajo la perspectiva de una interpretación dinámica de la
Constitución Nacional, porque es también función judicial el
resguardo de la jurisdicción que la ley atribuye a organismos
no judiciales, principio que es obvio para la competencia de
explícito origen constitucional (Fallos: 263:267 y sus citas).
23) Que, en este orden de ideas, la interpretación y el alcance
que corresponde dar al "concepto" de derecho a la luz del texto
de la Constitución Nacional con sustento, además, en el plexo
normativo que surge del art. 75 inc. 22 corresponde
exclusivamente a cada cámara del Congreso. Por ello, se
declara improcedente el recurso extraordinario y se desestima
929
la queja. Notifíquese y, oportunamente, remítase. JUAN
CARLOS MAQUEDA.
La Cámara de Diputados como cámara de origen.
Corresponde a la Cámara de Diputados ser cámara de origen

en las contribuciones llamadas de ‘dinero y de sangre’ por ser
en la que está representada directamente el pueblo de la
Nación. Ser cámara de origen otorga un privilegio ya que al
ser iniciadora, su posición prevalecerá sobre la cámara
revisora. Es decir, que si las dos cámaras aprueban textos
diferentes de una misma ley, por las mismas mayorías,
prevalecerá la voluntad de la cámara de origen.
A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la
iniciativa de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de
tropas.421
En el caso United States vs. Muñoz Flores,495 U.S. 385

(1990) la Corte Suprema de los Estados Unidos dispuso que
se ejerciera el control de constitucionalidad por los jueces en
los casos que no se cumplieran con los requisitos
constitucionales para la aprobación de una ley. En el caso,
una ley que establecía sanciones pecuniarias, que es
constitucionalmente similar a una ley tributaria, había tenido
trámite de iniciación en el Senado y no en la Cámara baja tal
como la establece la Constitución para ese tipo de normas.
En su fallo, en nombre de la Corte, el juez Thurgood Marshall
señaló que era la función de la Corte desarrollar principios
para la determinación de los tributos y establecer el origen de
las decisiones en la Cámara correcta, y que el gobierno no
había dado razones que demostraran que el desarrollo de
esos principios en sede judicial fuera más difícil que en
cualquier otro ámbito.
421
Este artículo tiene su origen en el artículo I, Sección 7 de la Constitución de los Estados Unidos, dice: ‘1. Todos los
proyectos de ley para crear recursos tendrán origen en la Cámara de Representantes; pero el Senado podrá
proponer o aprobar enmiendas, como en los demás proyectos.’
930
El poder disciplinario sobre particulares.
¿Qué ocurre cuando una Cámara del Congreso ejerce un

poder disciplinario con una persona que no es miembro del
cuerpo? Es decir si ordena el arresto de una persona, en los
casos mencionados periodistas que habían cuestionado la
acción de ciertos legisladores. El primero es el caso Sojo.
El caso Sojo.
El caso Sojo del 22 de septiembre de 1887 es generalmente

citado por ser la primera vez que la Corte Suprema argentina
reconoce al caso Marbury vs. Madison como un precedente
propio. Aunque la situación no es similar ya que no se
declara inconstitucional ninguna norma y probablemente la
cita haya sido efectuada para justificar a una decisión
discutible. Por un dibujo publicado en el periódico Don
Quijote el 4 de septiembre de 1887, su redactor D. Eduardo
Sojo, fue puesto en prisión en virtud de la orden de la
Cámara de Diputados, durante todo el tiempo que durasen
sus sesiones. Sojo interpuso un hábeas corpus ante la Corte
Suprema que lo rechazó señalando que
“No es posible reconocer a la H. Cámara de Diputados de la
Nación, de cuyo mandamiento de prisión procede el recurso
entablado de hábeas corpus, el carácter de tribunal en el caso,
sujeto al recurso de apelación ante esta Corte. Ello es
repugnante a la independencia de los poderes Legislativo y
Judicial y a otros principios fundamentales del orden
constitucional que nos rigen. Para tal consideración sería
necesario que esta Corte hubiese sido investida de la facultad
de revisar los actos de las Cámaras legislativas en los casos en
que ellas tienen peculiar y exclusiva jurisdicción, lo que no se
puede sostener sin evidente error.”
Este precedente tenía graves anomalías constitucionales,

referidas a la libertad de expresión y al control judicial de la
independencia de los poderes y fue revocado muy
tardíamente en el caso Peláez.
931
El caso Peláez, Víctor s/ hábeas corpus preventivo.
El caso Peláez deroga el viejo precedente del caso Sojo y es

además una eficaz lección sobre el control de la Corte
Suprema sobre los actos legislativos.
Buenos Aires, 19 de octubre de 1995.:Considerando:

1°) Que el 23 de julio de 1992, el diario "Río Negro" de la
Provincia del Neuquén, publicó una solicitada que firmaba,
entre otros, el actor Víctor Peláez, en su carácter de miembro de
la Mesa Ejecutiva del Comité Provincial de la Unión Cívica
Radical. La nota estaba dirigida "a los ciudadanos de la
provincia del Neuquén" y, en lo que interesa, expresaba que
"las poblaciones de Cutral-Có y Plaza Huincul se encuentran en
período de extinción. La falta de infraestructuras de desarrollo
y el desmantelamiento de YPF han signado su defunción.
Además, se confabulan para este hecho... 3) La traición de los
senadores nacionales por Neuquén votando leyes que
contrarían los intereses provinciales" (fs. 94). Con
posterioridad, el señalado medio insertó una nueva solicitada,
también suscripta -entre otros- por Peláez, ratificatoria de los
términos de la anterior (16 de agosto de 1992 - fs. 148). Ambas
publicaciones llevaron a que el senador nacional por la
mencionada provincia, Jorge D. Solana, considerándolas
agraviantes de los privilegios parlamentarios, formulara ante la
Cámara de Senadores de la Nación una cuestión de privilegio.
El planteo fue girado a la Comisión de Asuntos
Constitucionales de la Cámara, que citó a declarar a Peláez.
Este, en la audiencia fijada, sostuvo: que era "el autor material
e intelectual de (la) solicitada a la cual ratifico en un todo y
especialmente en el punto cuestionado, el punto 3... Digo que
ratifico este punto puesto que si analizamos qué es traición
vemos en el diccionario de la Real Academia que es quebrantar
la fidelidad o lealtad que se debe guardar. Es decir, creemos
que aquí no se ha guardado una fidelidad o una lealtad hacia
la provincia del Neuquén por los senadores Jorge Solana y
Elías Sapag, ya que entre otras cosas el artículo 228 de la
Constitución provincial dice que el espacio aéreo, los
yacimientos mineros y todo lo contenido en el subsuelo del
territorio de la provincia... pertenece a su jurisdicción y
dominio... Finalmente, la mentada comisión produjo dos
dictámenes. El de la mayoría, concluyó en que, a partir de los
932
hechos que se han relatado, "se encuentra acreditada la
afectación del buen nombre y honor de los senadores
nacionales por la provincia del Neuquén... lo cual vulnera sus
privilegios parlamentarios"; además, "por su naturaleza, las
expresiones vertidas por los imputados afectan asimismo el
buen nombre y honor de todo el Honorable Senado"; propuso,
por ende, sancionar a Peláez con arresto domiciliario de 48
horas, habida cuenta de que la cámara "cuenta con facultades
jurisdiccionales, de acuerdo a la doctrina constitucional y a la
jurisprudencia de la Corte Suprema... para aplicar sanciones
por actos que afecten los fueros parlamentarios de los
legisladores (caso 'Lino de la Torre', Fallos: 19:231; 'Acevedo',
Fallos: 38:406; 'Sojo', Fallos: 32:100)"; agregando que en el
caso primeramente citado, "la Corte expuso que 'se trata
simplemente de la represión correccional de ofensas cometidas
contra las mismas Cámaras y capaces de dañar o imposibilitar
el libre y seguro ejercicio de sus funciones públicas...' En
definitiva, el senado adoptó el dictamen de la mayoría y
dispuso la medida de arresto indicada (fs. 70/71). En tales
condiciones, Peláez inició una acción de hábeas corpus según
la ley 23.098, ante el Juzgado Federal de Primera Instancia del
Neuquén. Tramitada la causa de acuerdo con aquella norma, la
pretensión fue declarada procedente. Apelada la sentencia por
el senado, resultó confirmada por la Cámara Federal de
Apelaciones de General Roca. Ello originó el recurso
extraordinario del cuerpo legislativo, que fue concedido.
2°) Que, en primer término, corresponde examinar el agravio
fundado en el carácter no justiciable de la presente causa por
hallarse en juego el ejercicio de una facultad propia y exclusiva
del Senado de la Nación y, en consecuencia, irrevisable por la
justicia. El planteo es claramente inatendible, por un buen
número de motivos. En efecto, lo que ha sido sometido al
conocimiento de los tribunales inferiores y, en subsidio,
también es plan-teado por la recurrente ante esta Corte, es el
esclarecimiento de si el aludido cuerpo legislativo cuenta con
competencia para el dictado del arresto o no. Luego, el punto
cae dentro del ámbito de aplicación de la citada ley de hábeas
corpus, n° 23.098, en cuanto expresamente dispone: a) que co-
rresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando se de-
nuncie un acto de "autoridad pública" que implique limitación o
amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita "de
autoridad competente" (art. 3°, inc. 1); b) que la aplicación de
933
esa ley "corresponderá a los tribunales na-cionales" si el acto
denunciado como lesivo emana de "autori-dad nacional" (art. 2°)
y c) que las sentencias que dicten los tribunales superiores
serán consideradas definitivas a los efectos del "recurso de
inconstitucionalidad ante la Corte Suprema" (art. 7°). A ello
corresponde agregar, que la alegación sub examine se
contradice con el basamento de la medida antes transcripta y
con otras defensas de la propia recurrente, re-lativos a los
precedentes de esta Corte: "Lino de la Torre s/ recurso de
hábeas corpus" y "Acevedo s/ recurso de hábeas corpus"
(Fallos: 19:231 y 28:406, respectivamente). Esto es así, pues si
a algo se ha atendido especialmente en dichas sentencias, fue
a determinar si la cámara del congreso que había expedido la
sanción impugnada ante la justicia era competente o no para
imponerla. En este último sentido, resulta ilustrativo agre-gar
que la ley 48 del 14 de septiembre de 1863, aplicada en dichos
fallos, hacía referencia, al igual que la 23.098, a detenciones
ordenadas por "autoridades nacionales" (art. 20). Por otro lado,
sea cual fuere la repercusión que en el punto pueda haber
tenido el art. 618 del Código de Procedi-mientos en lo Criminal -
ley 2372- en cuanto excluía del "recurso de amparo de la
libertad" los casos de detención ordenada por "alguna de las
Cámaras del Congreso" (inc. 3°), lo cierto es que esa norma ha
sido derogada por la ley 23.098 (art. 28), que no ha reiterado
en manera alguna aquella "excepción". Asimismo, no podría
dársele al caso "Sojo" (Fallos: 32:120) un mayor alcance que el
de haber modificado el criterio de "Lino de la Torre" y "Acevedo"
(citados) sólo en cuanto a la "competencia" del Tribunal para
conocer directamente en hábeas corpus contra actos
sancionatorios como el sub lite; de ahí que, en su parte
resolutiva, haya declarado que la Corte carecía de competencia
"originaria" en la causa, debiendo el recurrente "ocurrir donde
corresponda" (pág. 136). En consecuencia, todo cuanto puede
decirse de aquel caso, es que trató una cuestión de
competencia y no de justiciabilidad (ver asimismo: "Lainez" -
Fallos: 52:272-).
3°) Que el expuesto no es sólo el criterio que impone la
recordada ley 23.098 y la jurisprudencia citada, sino el que
fluye de la propia Constitución Nacional. La presente resulta,
en primer lugar, una "causa". - El actor ha invocado ante el
Poder Judicial la protección de un derecho: la libertad
ambulatoria, con arreglo a que ésta se ve cercenada por un
934
órgano que carecería de competencia para ello. A su turno,
dicho órgano ha resistido la pretensión. Se ha configurado, por
ende, una controversia entre partes que sostienen derechos
contrapuestos, esto es, una controversia "definida y concreta".
Esta, por lo demás, remite al estudio de puntos regidos por la
Constitución Nacional, lo cual es propio del mencionado poder,
y de esta Corte recurso extraordinario mediante (arts. 116 y
117 de la Constitución Nacional, 14 -inc. 3- y 15 de la ley 48, y
7 de la ley 23.098). Ahora bien, todavía podría sostenerse que
lo expresado anteriormente reconoce excepción cuando el
resultado final sobre la materia en debate ha sido atribuido
válidamente a un poder distinto del judicial. Mas el argumento
sería inconsistente pues, incluso en presencia de esa hipótesis,
siempre el Poder Judicial, a la luz de la Constitución, estaría
habilitado para juzgar, en los casos que lo planteen, si el acto
impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro
del marco de su competencia y con arreglo a las formalidades a
que está sujeto. Es ésta la opinión del Tribunal puesta de
manifies-to en el reciente caso N.92.XXIV "Nicosia, Alberto
Oscar s/ recurso de queja" (sentencia del 9 de diciembre de
1993), y es también, como allí se lo indicó, el corolario de una
ex-tensa línea jurisprudencial. El cumplimiento de los
menciona-dos recaudos hace a la validez misma del ejercicio de
la facultad, incluso cuando fuese no revisable en su fondo,
porque aquélla sólo habría sido concedida en las condiciones
que ellos establecen. Es, por lo pronto, con arreglo a esos
principios que resultó materia justiciable el examen de la falta
de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que
condicionan la creación de la ley en el ámbito del congreso
(Fallos: 256:556), o la invalidez de determinadas
promulgaciones del Poder Ejecutivo (Fallos: 268:352; ver,
asimismo, Fallos: 189:156), pues el mandato de la Constitución
que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto
que se oponga a aquélla (Fallos: 32:120, entre muchos otros).
Por cierto que es a los jueces, en los casos judiciales, a los que
les corresponde tal decisión, toda vez que son los habilitados
para examinar la existencia y extensión de las facultades
privativas, con el fin de determinar si la cuestión debatida es
de las que incumbe resolver sólo a las autoridades titulares de
aquéllas (Imaz E. y Rey R. E., "El Recurso Extraordinario", Bs.
As., 2a. ed., pág. 48). Máxime cuando la ausencia del requisito
de cuestión justiciable "puede y debe ser comprobada, aun de
935
oficio", y no cabe que sea suplida por la voluntad de las partes.
Planteada una "causa", no hay otro poder por encima del de
esta Corte para resolver acerca de la existencia y los límites de
las atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos
Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y del deslinde de atribuciones
de éstos entre sí y con respecto a los de las provincias. No
admite excepciones, en esos ámbitos, el principio
reiteradamente sostenido por la Corte, ya desde 1864, en
cuanto a que ella "es el intérprete final de la Constitución… Esto
es así, pues la esencia de nuestro sistema de gobierno radica
en la limitación de los poderes de los dis-tintos órganos y en la
supremacía de la Constitución. Ningún departamento del
gobierno puede ejercer lícitamente otras fa-cultades que las que
le han sido acordadas, y es del resorte de esta Corte juzgar "la
existencia y límites de las facultades privativas de los otros
poderes" y "la excedencia de las atribuciones" en la que éstos
puedan incurrir. El siempre mentado principio de que "la misión
más delicada de la justicia de la Nación es la de saberse
mante-ner dentro de la órbita de su jurisdicción, sin
menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o
jurisdicciones", descansa, precisamente, al paso que se explica,
en el hecho de que es dicha justicia la encargada de delimitar,
con arreglo a la Constitución y en presencia de una causa, las
mencionadas órbitas y funciones. Bien puede admitirse, como
se lo ha hecho anteriormente, la existencia de aspectos
excepcionales que la Constitución puso al margen de la revisión
judicial. El hecho de que sea la propia Corte la que -con arreglo
al ordenamiento jurídico- determine su jurisdicción y los
ámbitos de lo justiciable; la que decida sin revisión posible
alguna "qué es la ley" (Marbury v. Madison, 1 Cranch 137), no
impide que la interpretación constitucional la lleve a encontrar
que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter
final a otras ramas del gobierno. Pero, incluso en este último
supuesto, igualmente el Tribunal estará siempre habilitado
para determinar si el ejercicio de la potestad ha sido llevado a
cabo dentro de los límites de ésta, y de acuerdo con los
recaudos que le son anejos. El quebrantamiento de alguno de
los mentados requisitos o el desborde de los límites de la
atribución, harían que el poder ejercido no fuese, entonces, el
de la Constitución. Es oportuno observar que resultan aspectos
en buena medida escindibles los concernientes, por un lado, a
la no revisabilidad judicial de un acto por corresponder éste a
936
la decisión final y exclusiva de un departamento del gobierno
diferente y, por el otro, a la determinación de si ese acto ha
emanado de dicho departamento, dentro de los alcances de su
competencia, y de acuerdo con las formalidades a que está
sometido. De ahí que, cualquiera sea el orden en que esos
puntos deban ser examinados, cuando corresponda hacerlo, la
solución de uno de ellos no esclarezca el restan-te. La no
justiciabilidad en los términos indicados sólo pue-de declararse
de un acto que observe los requerimientos seña-lados, por
cuanto aquélla es predicable, como condición nece-saria
aunque no suficiente, respecto de un concreto órgano, de una
específica competencia y de un ejercicio regular de ésta, y no
respecto de meras apariencias o de hipótesis académicas, si de
lo que se trata es de fallar una causa.
4°) Que el expresado resulta, por lo demás, el criterio
subyacente en diversas decisiones de la Corte Suprema de la
República que brindó la mayor fuente de la Constitu-ción
Nacional: Myers v. United States -272 U.S. 52-, Humphrey's
Executor v. United States -295 U.S. 602- y Wiener v. United
States -357 U.S. 349-, relativos a la delimitación de poderes
entre el Congreso y el Poder Ejecutivo para remover a
determinados agentes; United States v. Klein -13 Wall 128- y
Schick v. Reed -419 U.S. 256-, vinculados con la facultad
presidencial sobre pardons y reprieves; United States v.
Brewster -408 U.S. 501- y Doe v. Mc Millan -412 U.S. 306-,
concernientes a inmunidades de los legisladores, etc.
Asimismo, en fecha más reciente: United States v. Nixon -418
U.S. 683-, sobre inmunidades del Presidente de la Nación
("Reafirmamos -dijo el justice Bur-ger, exponiendo la opinión de
la mayoría- que es de la competencia y del deber de esta Corte
'decir qué es la ley' con respecto al reclamo de inmunidad
formulado"), y Powell v. Mc Cormack -395 U.S. 486-, en el que
fue revisada judicial-mente la extensión de la facultad
constitucional de la cámara de representantes para "excluir" a
un diputado electo (v. la reseña de esta última causa en:
"Nicosia" cit., voto de la mayoría, consid. 17; asimismo, voto del
juez Moliné O'Connor, considerando 18).
5°) Que a los recordados antecedentes extranjeros, cabe
agregar los directamente vinculados con la justiciabilidad de
asuntos como el presente, esto es, los que han reconocido la
competencia judicial para revisar la existencia y límites de los
poderes implícitos de las cámaras del Congreso para reprender
937
a particulares. En tal sentido, además de Anderson v. Dunn (6
Wheat. 204), del que hizo mención la citada sentencia de "Lino
de la Torre" (pág. 237), cuadra recordar la causa Kilbourn v.
Thompson en la cual el justice Miller, exponiendo la opinión del
tribu nal, hizo propias las palabras de la Suprema Corte de
Massachusetts en el sentido de que "la Cámara de
Representantes no es el juez final de su propio poder y
privilegios en los casos en que están en juego derechos y
libertades de los particulares; la legalidad de su acción debe
ser examinada y determinada por esta corte...; es de la
competencia y del deber del departamento judicial determinar
en los casos regularmente llevados ante él, cuándo los poderes
de una rama del gobierno... han sido ejercidos de conformidad
con la -//-Constitución; y de no serlo, considerarlos como nulos
y sin valor ni fuerza" (103 U.S. 168, 199). De ahí que, en 1957,
ese alto tribunal haya afirma-do que: "en oposición a la
costumbre inglesa, el empleo por la legislatura del poder contra
el desacato (contempt), se ha considerado, desde un principio,
sujeto a revisión judicial" (Watkins v. United States, 354 U.S.
178, 192). En igual sentido, expresa o implícitamente manifes-
tado, se cuentan los pronunciamientos de dicha corte que infra
se recordarán.
6°) Que, por ende, el control por parte de estos estrados de la
competencia del Senado para actuar del modo en que lo hizo,
no apareja violencia alguna a la separación de funciones o
división de poderes, que la Corte reconoció, ya en 1863, como
"principio fundamental de nuestro sistema político" (Fallos
1:32). Si ejecución "del poder político" que, en dicho sistema
constitucional, "se acuerda a los tri-bunales de justicia para
juzgar de la validez de los actos" de todos los departamentos
(doctrina de Fallos: 33:162, de 1888). Entre el pouvoir d'établir
y el pouvoir d'empê cher hay una diferencia que no debe ser
olvidada. Sólo un punto de vista por demás estrecho podría
soslayar que el control judicial de constitucionalidad pro-cura la
supremacía de la Constitución, no la del Poder Judi-cial, o la de
la Corte, aun cuando sea precisamente ésta, configurado un
caso, el intérprete supremo de aquélla ("Nicosia... ", cit.). En
resumen, el recurso extraordinario ha sido bien Concedido
admisibilidad y poner en el debate una cuestión justi-ciable de
naturaleza federal. Por lo demás, la verdadera esencia de la
libertad civil consiste, ciertamente, en el derecho de todo
individuo a reclamar la protección de las leyes siempre que sea
938
objeto de algún menoscabo (Marbury v. Madison, 1 Cranch
137, 163; Baker v. Carr, 369 U.S. 204, 208).
7°) Que, aclarado lo anterior, el sub lite plan-tea ante esta
instancia el siguiente interrogante: ¿ha conferido la Constitución
Nacional, a la Cámara de Senadores de la Nación, el poder
para sancionar a particulares por expresiones de éstos, que
aquélla considere menoscabantes del buen nombre y honor de
alguno de sus miembros y del cuerpo en general? Esta es la
cuestión, pues mientras dicho cuerpo legislativo afirma la
existencia de ese poder con apoyo en la Ley Fundamental, el
actor lo niega, con igual sostén jurídico. Ante todo, es evidente
que la atribución no ha sido conferida expresamente por la
Constitución. Empero, su existencia ha sido defendida sobre la
base, principalmente, de los llamados poderes implícitos. Y si
bien ésta es la regla a la que se atuvo la Corte en el
antecedente que dictó en la materia: "Lino de la Torre s/
recurso de hábeas corpus" (Fallos: 19:231, del 21 de agosto de
1877, antes citado), cuando sostuvo que "es ya doctrina fuera
de discusión la de los poderes implícitos, necesarios para el
ejercicio de los que han sido expresamente conferidos; y sin los
cuales, sino imposible, sería sumamente difícil y embarazosa la
marcha del Gobierno Constitucional en sus diferentes
ramas",no se sigue de ello una respuesta afirmativa al interro-
gante formulado. Esto es así, dado que la extensión reconocida
a ese poder implícito fue circunscripta a supuestos "capaces de
dañar é imposibilitar el libre y seguro ejercicio de (las)
funciones públicas" de las cámaras del Congreso. Es éste, a
juicio del Tribunal, y para lo que interesa en el litigio, la ratio
decidendi del precedente señalado, en el que se admitió la
"competencia" de la Cámara de Diputados de la Nación para
disponer el arresto de Lino de la Torre, sobre todo si se atiende
a que los hechos que motivaron el reproche fueron apreciados
por la Corte como violatorios "de las disposiciones (de la
cámara cit.) respec-to de sus sesiones secretas" (pág. 241). Las
circunstancias de esa causa justifican indudablemente esta
conclusión. En efecto, con motivo del apresamiento de la nave
Jeanne Amélie, en aguas de jurisdicción argentina, por buques
de la armada chilena, la cámara de Diputados de la Nación
resolvió llamar a su seno al Ministro de Relaciones Exteriores,
lo que tuvo lugar, el 18 de julio de 1877, en una sesión que el
cuerpo declaró secreta. Al día siguiente, el diario "El Porteño"
publicó una crónica en la que revelaba lo ocurrido en aquella
939
sesión. Ante esto, la cámara hizo saber al director del medio
que consideraría como un desacato a su autoridad cualquier
publicación o comentario que se hiciese, con referencia a las
sesiones secretas. No obstante la intimación, que el diario
insertó en sus páginas dándose así por públicamente notificado
su director, "El Porteño" dio cuenta, en una posterior entrega, de
la segunda sesión secreta de la cámara relativa al asunto antes
mencionado, lo que llevó a -//-que aquélla dictase la orden de
prisión que, impugnada por medio de un hábeas corpus, dio
lugar al recordado fallo de esta Corte (ver Fallos: 19:231;
Romero, Miguel, "El Parlamento", Bs. As., 1902, II, págs. 49/52
-con transcripción de las dos crónicas citadas-).
8°) Que, a juicio del Tribunal, la doctrina del precedente, en los
términos en que ha sido expuesta anteriormente, no debe ser
modificada, máxime cuando ni la apelante ni la apelada
adelantan argumentos demostrativos de la necesidad de su
revisión. Antes bien, la primera de las nombradas, como ya se
expresó, tanto en su pronunciamiento sancionatorio como en
sus alegaciones judiciales, invocó, en su apoyo, el antecedente
tantas veces citado. Es más; si algún efecto proyectasen sobre
el presente los más de cien años transcurridos desde que dicha
doctrina fue enunciada, aquél no redundaría en beneficio de la
recurrente. Es manifiesto que la Corte de 1877 vivió las
primeras experiencias de lo que sería la definitiva organización
de los argentinos. Fresco todavía el texto constitucional de 1853
y 1860, la República comenzaba el proceso de consolidación y
arraigo de sus nuevas instituciones. Proceso, éste, que resultó
trabajoso y no exento de riesgos a todo lo largo del último tercio
del siglo XIX. Movimientos de sedición y rebeldía de marcada
significación política se sucedieron, casi sin pausa, durante ese
tiempo. No cabe descartar, entonces, que a la tradición jurídica
que respaldaba el núcleo de lo decidido en el caso "Lino de la
Torre" citado, puedan haberse sumado los requerimientos de
un poder legislativo naciente y, por ende, necesitado de un
especial marco de protección para el cumplimiento en plenitud
de su labor. Hoy, no obstante las tribulaciones y desencuentros
sufridos en los más de cien años corridos desde el dictado del
precedente, es notorio que las instituciones que gobiernan la
Nación no atraviesan semejantes azares. Son y, segura-mente,
seguirán siendo objeto de crítica, quizá destemplada o hiriente,
quizá agraviante, pero en un contexto social que ya no las
consiente si se encuentran dirigidas a su destrucción y no a su
940
perfeccionamiento. De ahí que, la solidificación del Poder
Legislativo, así como el paralelo desarrollo del Poder Judicial y
de los instrumentos jurídicos cuya aplicación fue puesta en sus
manos, lejos de guiar hacia una inteligencia constitucional más
amplia que la sostenida en 1877, parecen aconsejar su
mantenimiento, bien que bajo una aplicación enteramente ri-
gurosa.
9°) Que, no obstante el seguimiento de la ratio decidendi del
precedente, el Tribunal estima oportuno efectuar determinadas
consideraciones que, al tiempo que responden a la materia de
esta causa, resultan adecuadas para dar a su jurisprudencia
una mayor precisión. Es principio arquitectónico de nuestro
ordenamiento constitucional que ningún poder pueda arrogarse
mayores facultades que las que le hayan sido conferidas
expresamente (Fallos: 137:47, entre otros). La regla según la
cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohíbe, ha
sido consagrada en beneficio de los particulares (art. 19 de la
Constitución Nacional); no de los poderes públicos. Estos, -para
actuar legítimamente, requieren de una norma de habilitación;
para los primeros, basta la inexistencia de una prohibición.
También le está vedado a todo departamento del Estado el
ejercicio de atribuciones que, si bien conferidas al gobierno,
corresponden al ámbito de otro departamento. Sólo pueden
ejercerse las facultades concedidas, y ello, a su vez, por los
órganos a quienes les fueron concedidas. Hay, en todo esto,
bases esenciales que tienden, en definitiva, a "asegurar los
beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombres de mundo que quieran
habitar el suelo argentino" (Preámbulo). Dicha libertad no sólo
se vería amenazada cuando los poderes ejercieran facultades
no concedidas, sino también cuando las concedidas fueran
ejercidas por poderes extraños a la concesión. Si hay algo que
ha consagrado la Constitución, y no sin fervor, es la limitación
del poder del gobierno, y la separación de los órganos en los
que fue depositado. La Constitución ha establecido,
inequívocamente, un sistema de poderes limitados. De ahí que
sea impensable que de toda atribución conferida expresamente
pueda implicarse, sin más, una autoridad que destruya,
precisamente, los límites de la concesión. La teoría de los
poderes implícitos no tiene por objeto el esclarecimiento, y la
justificación o rechazo, de poderes que, por así decirlo, se
equiparen a los expresos. Una tal forma de discurrir sería poco
941
menos que una trampa -por cierto de fácil descubrimiento- para
todos los principios que se han venido enunciando. Si de un
poder ex-preso pudiese implicarse otro de análoga consistencia,
no se tardaría mucho en echar por tierra todo el aludido
equilibrio de la Constitución. Síguese de esto que la doctrina
expuesta, que tra-duce un método de hermenéutica
constitucional, sólo atienda a la valoración de atribuciones que,
no depositadas expresa-mente en rama alguna, puedan
considerarse razonablemente apropiadas y relevantes para el
ejercicio de los poderes expresamente otorgados a determinado
departamento, en cuyo caso puede admitirse que constituyan
un acompañamiento de estos últimos. Es éste el pensamiento
acuñado en la importante causa Mc Culloch v. Maryland, de
1819 (4 Wheat. 316), aunque dirigido a otros problemas. Y es
también el asentado por esta Corte en el elocuente pasaje de
1877, antes transcripto, referente a una materia análoga a la
sub lite: "es ya doctrina fuera de discusión la de los poderes
implícitos, necesarios para el ejercicio de los que han sido
expresamente conferidos; y sin los cuales, sinó imposible, sería
sumamente difícil y embarazosa la marcha del Gobierno
Constitucional... " (ver Fallos: 300:1282 y 301:205, entre otros).
Decir poderes implícitos es, en suma, decir poderes
imprescindibles para el ejercicio de los expresamente
concedidos, esto es, atribuciones que no son sustantivas ni
independientes de estos últimos, sino auxiliares y subordina-
das. Es, también, aludir a facultades que tampoco han sido
dadas expresamente a órgano alguno. Y es, asimismo y muy
especialmente, referirse a atribuciones que puedan
considerarse adecuadas y compatibles con el diseño general de
la Constitución, tanto en lo que hace a la distribución del poder,
como al nexo entre éste y los derechos y garantías de los
individuos. Estas consideraciones, a su vez, circunscriben los
alcances de los poderes implícitos entre márgenes estrechos.
En efecto, supuesta su existencia, la extensión no podría ir más
allá de lo que fuere rigurosamente necesario para que la
facultad expresa no resulte ilegítima y gravemente impedida,
por lo que mal podría depender el establecimiento de sus
límites, de la discreción del órgano que los ejercite.
10) Que, con arreglo a todo cuanto se ha venido expresando, el
Tribunal considera que el poder implícito de las cámaras del
Congreso de la Nación para sancionar conductas de
particulares se encuentra circunscripto, en lo que interesa a la
942
solución de esta controversia, a los actos de aquéllos que de un
modo inmediato traduzcan una obstrucción o impedimento,
serio y consistente, para la existencia de dichos órganos o para
el ejercicio de sus funciones propias. Un reconocimiento en
exceso de este parámetro no sólo carecería, por lo que ha sido
visto, de toda justificación, sino que también aparejaría la
asunción por las cámaras del Congreso, de facultades que
expresamente la Constitución Nacional ha conferido al Poder
Judicial. En efecto, tal como fue dicho en el tantas veces citado
precedente "Lino de la Torre", el poder sub lite no importa el
ejercicio "de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni del
poder ordinario de imponer penas. Se trata simplemente de la
represión correccional de ofensas cometidas contra las mismas
cámaras, y capaces de dañar e imposibilitar el libre y seguro
ejercicio de (sus) funciones públicas". Luego, la aplicación de
penas privativas de la libertad más allá de estos límites,
supondría tanto el traspaso del umbral de una competencia
correctora, cuanto el ingreso en la órbita de las facultades que
la Ley Fundamental reservó, en definitiva, al Poder Judicial,
con el consecuente desmedro de la división de poderes, pilar
del régimen republicano de gobierno. La potestad examinada
está destinada, antes que a imponer castigos, a proveer a la
propia existencia y normal funcionamiento que encuentra, en
determinadas medidas correctivas, un medio para su
obtención. Son estas últimas, por consiguiente, un instrumento
del poder implícito, que no es otro que el dirigido a atender a la
propia preservación de los mencionados órganos de gobierno.
Por lo demás, el poder que cabe admitir es "el mínimo (least)
posible adecuado al fin propuesto" (Anderson v. Dunn -6
Wheat. 204, 231-, In Re Oliver -333 U.S. 257, 274- y Groppi v.
Leslie -404 U.S. 496, 506). Síguese de todo ello que, a juicio del
Tribunal, lo primero que ha de ser juzgado en supuestos como
éste, es si el Senado de la Nación ha actuado dentro de su
competencia, o sea, si lo ha hecho con fundamento en
requerimientos que hacen a la autotutela de su conservación y
funcionamiento.
11) Que, sobre el punto, corresponde entender que el arresto
impugnado carece de validez en razón de que la conducta
reprochada es ajena al ámbito de la facultad implícita en la que
pretende hallar sustento. Esto es así, pues los fundamentos de
la resolución senatorial no expresan de ninguna manera cuál
haya sido el entorpecimiento que irrogaron a las labores del
943
cuerpo, las publicaciones realizadas por el actor. Tampoco ha
sido producida prueba alguna al respecto. Todo cuanto pone de
manifiesto dicha resolución en orden a sus motivos, es que las
expresiones de Peláez menoscabaron el buen nombre y honor
de dos senadores y el de todo el Senado. Empero, es evidente
para el Tribunal, que de esta última aserción, cualquiera sea su
acierto o desacierto, punto que escapa a este pronunciamiento,
no se sigue necesariamente la configuración de un impedimento
directo y grave para las tareas inherentes a la cámara. Es
impropio de esta causa apreciar si las manifestaciones del actor
han producido efectos en el honor del cuerpo legislativo o en el
de alguno de sus integrantes. No es el presente, por cierto, un
proceso de calumnias e injurias. Por el contrario, el tema a
resolver es si la facultad implícita ha sido ejercida dentro de la
extensión que la Constitución Nacional le concede. Luego, lo
que ha debido ser invocado como motivo de la medida y
demostrado, y no se lo hizo, es que la conducta objeto de
sanción hubiese acarreado la señalada interferencia. Las
expresiones críticas de los gobernados, cual-quiera sea el grado
injurioso que exhiban, no suponen por sí solas un resultado
semejante. Podrán, desde luego, causar indignación a los
congresales, podrán mortificarlos. Con todo, los poderes
implícitos de que se trata no han sido dados para reparar esas
lamentables consecuencias en tanto que tales. No es su
finalidad la de dotar al Congreso de una potestad general de
reprimir cualquier acto que lo tenga por destinatario, por más
censurable que pudiera ser. Para ello, ya cuenta aquél con sus
amplias facultades de legislación a fin de incriminar esos
hechos y disponer la pena de la que sean merecedores, y con
el Poder Judicial para aplicar sus mandatos. La función del
poder implícito de auto-preservación, como ha sido expuesto, es
más estrecha, más reducida, o, si se quiere, diferente. No
atiende, verbigracia, a la injuria como tal, sino al atentado
contra el libre quehacer parlamentario que aquélla pudiera
irrogar. La competencia en cuestión está deparada sólo para
esto último. La decisión de una legislatura de castigar a alguien
por una conducta pasada que supone un desacato a su
autoridad es de un carácter muy distinto del derecho que le
cabe de protegerse de todo impedimento a sus procedimientos,
y no es en modo alguno necesario para el ejercicio de sus
funciones (del fallo del Privy Council, 4 Moo. Privy Council 63,
cit. en Kilbourn v. Thompson, 203 U.S. 168...).
944
12) Que el contexto descripto, muestra que el sub lite guarda
analogía con el caso Marshall v. Gordon resuelto por la ya
citada Suprema Corte norteamericana (243 U.S. 521). En efecto,
el fiscal de distrito Marshall, a raíz de una investigación que
llevaba a cabo un subcomité de la cámara de representantes,
dirigió una carta al presidente de aquél en la que, además de
reconocer que había sido el informante aludido en una nota
periodística que formulaba serios cargos contra un diputado,
afirmó que éstos eran verdaderos, al paso que "los reiteró de
una manera amplificada y con un lenguaje que era ciertamente
contrario a las reglas parlamentarias (unparlamentary) y
manifiestamente áspero (ill tempered), así como bien calculado
para despertar la indignación no sólo de los miembros del
subcomité, sino también la de los de la Cámara en general"
(págs. 531/532). La carta fue dada a la prensa, lo que
posibilitó su publicación en forma contemporánea con su
recepción por el mencionado presidente. Puesta la cámara en
conocimiento de los hechos, designó un comité para su
consideración. Ante este último fue citado Marshall, que ratificó
los cargos hechos en la misiva, afirmando que, en las mismas
condiciones, reiteraría su conducta. El comité últimamente
señalado, se pronunció entendiendo que la carta escrita y
publicada por Marshall era "en su totalidad y en numerosos de
sus pasajes, difamatoria e insultante, y que tendía a poner a la
Cámara ante un desacato público y ridículo", por lo que el autor
era "culpable de desacato (contempt) a la Cámara de
Representantes por violación de sus privilegios, su honor y su
dignidad". Finalmente, la cámara adoptó el dictamen y ordenó
el arresto de Marshall (pág. 532). Planteado un hábeas corpus
por el sancionado, fue rechazado en primera instancia, mas, a
la postre, favorablemente acogido por la Suprema Corte
norteamericana, la cual, con base en los diversos argumentos
que desarrolló -demostrativos tanto de la existencia de los
poderes implícitos de las cámaras del Congreso, cuanto de que
esta-ban deparados "a las obstrucciones directas a la labor
legislativa" (pág. 537)-, resolvió que la publicación de la carta
no habilitó el ejercicio de las aludidas atribuciones, pues ello
tuvo como causa la indignación que el hecho pudo produ- -//--
//-cir en la opinión pública o en los miembros de la cámara, y
no el entorpecimiento de la tarea legislativa (págs. 545/546).
En las palabras de un posterior pronunciamiento del citado
tribunal, dichos poderes "no se extienden a ataques
945
escandalosos que no presenten obstrucciones inmediatas a los
procesos legislativos" (Jurney v. Mac Cracken, 294 U.S. 125,
150). La atribución examinada apunta a actos que tienden a
"obstruir el cumplimiento de deberes legislativos, o que anulan,
impiden o turban al ejercicio del poder legislativo" (Cooley, A
treatise on the Constitutional Limitations, Boston, 1927, 8a. ed.,
I, págs. 272/273; ver asimismo: Willoughby, The Constitutional
Law of the United States, Nueva York, 1929, 2a. ed., n° 344,
pág. 617 y sgtes.). En otros términos, la facultad puede ser
implicada de la constitución "en la medida en que, y sólo en la
medida en que, sea necesaria para preservar o llevar a cabo el
poder concedido... (pues) sólo descansa en el derecho a la auto-
preservación" (Black, Handbook of American Constitutional
Law, St. Paul-Minesota, 4a ed., 1927, pág. 187).
13) Que, por otro lado, es descartable la alegación del Senado
fundada en el art. 60 (68, reforma 1994) de la Constitución
Nacional: "Ninguno de los miembros del Congreso puede ser
acusado... ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador". Baste para ello con
traer la enseñanza de José Manuel Estrada: "La palabra
molestados es sumamente ambigua. La crítica, ya sea política,
literaria, etc., puede molestar y molestar mucho. No quiere decir
esto que la libertad de imprenta esté enfrenada por esta
inmunidad" ("Curso de Derecho Constitucional", Bs. As., 1927,
III, págs. 199/200).
14) Que, en síntesis, el resultado desfavorable a la validez del
arresto puesto en debate, surge de que ni el órgano
sancionador expuso como motivo de su pronunciamiento, ni de
las constancias del expediente queda acreditado en manera
alguna, que las manifestaciones del actor -emitidas mediante
las solicitadas que se publicaron en un diario de la Provincia
del Neuquén, con posterioridad a la intervención de los
senadores aludidos y de la cámara en la sanción del proyecto
de ley con la que se vinculaban las expresiones-, hayan
aparejado los inconvenientes que hubieran autorizado a que
esta última actuase en uso de las atribuciones que la
Constitución, implícitamente, le ha reconocido.
El Juicio Político.
946
El juicio político es el proceso por el cual se pueden destituir
ciertos funcionarios públicos y los jueces de la Corte
Suprema. El Artículo 53 de la Constitución al referirse a las
competencias de la acusación de la Cámara de Diputados,
señala los funcionarios que pueden ser juzgados y las causas
por las cuales pueden ser destituidos.
Artículo 53. Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el

Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete
de ministros, a los ministros y a los miembros de la
Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se
intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el
ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes,
después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a
la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de
sus miembros presentes.
La causal de ‘mal desempeño’ es un tipo abierto en cuanto a

que su contenido puede se muy amplio. Incluye
comportamientos que pueden no ser dolosos y asociados al
incumplimiento de las normas constitucionales.
Corresponde al Senado juzgar a los acusados por la Cámara

de Diputados,:
Artículo 59.- Al Senado corresponde juzgar en juicio público a
los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus
miembros prestar juramento para este acto. Cuando el
acusado sea el presidente de la Nación, el Senado será
presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será
declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los
miembros presentes.
Los senadores deben prestar juramento ya que no se trata de

una función puramente política o partidaria, sino una judicial
de gran responsabilidad. No pueden votar como bloques
políticos sino según su conciencia y luego de conocer la
acusación, la defensa, la prueba y los alegatos sobre el
derecho.
Los efectos del fallo son la destitución y eventualmente la

inhabilitación.
947
Artículo 60.- Su fallo no tendrá más efecto que destituir al
acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de
honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte
condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y
castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
La característica jurisdiccional del debido proceso hace que

deban cumplirse reglas del debido proceso y que la decisión
esté sujeta al control judicial de constitucionalidad. El
término ‘político’ en la expresión ‘juicio político’ es equivoca,
se refiere solamente a que quienes juzgan no integran el
poder judicial, sino un poder político, y a que las causales
para la destitución no son estrictamente delitos sino también
motivos más amplios como el mal desempeño.
Durante la vigencia de las normas previas a la reforma de

1994, se decidió el caso Nicosia.
Caso ALBERTO OSCAR NICOSIA.
1º) Que el Dr. Nicosia interpone la presente queja, por

habérsele denegado el recurso extraordinario que dedujo contra
la decisión del Senado de la Nación que lo destituyó del cargo
de Juez Nacional de Primera Instancia en lo Civil de la Capital
Federal, y lo inhabilitó por tiempo indeterminado para ocupar
empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación.
Sostiene el recurrente que ha sido violado su derecho de
defensa en juicio, pues los cargos por los que fue condenado no
habían formado parte de los enunciados en la acusación, al
mismo tiempo que resultan "imprecisos e indeterminados".
2º) Que esta Corte, a partir del precedente "Graffigna Latino",

ha sostenido la doctrina según la cual, las decisiones en
materia de los llamados juicios políticos o enjuiciamientos de
magistrados en la esfera provincial, dictadas por órganos
ajenos a los poderes judiciales locales, configuran cuestión
justiciable cuando se invoca por la parte interesada la violación
del debido proceso. En consecuencia, fue afirmado que tales
decisiones no escapan a la revisión judicial por dichos poderes,
948
ni a la posterior intervención de la Corte por vía del recurso
extraordinario.
3º Que si bien los precedentes citados, conforme se lo ha
destacado anteriormente, tuvieron lugar en casos de juicios
políticos pertenecientes al ámbito de las provincias, las razones
que los animaron son, mutatis mutandi, de aplicación a
supuestos como el sub examine, que tratan del enjuiciamiento
previsto por el art. 45 y concs. de la Constitución Nacional. En
efecto, la doctrina aludida, en lo que interesa, encuentra
sustento en dos hechos fundamentales: por un lado, el relativo
a que los mentados procesos están protegidos por la garantía
de defensa en juicio consagrada por la Ley Fundamental (art.
18); por el otro, el concerniente a que la violación a dicha
garantía que irrogue un perjuicio a derechos jurídicamente
protegidos, de estar reunidos los restantes recaudos de
habilitación judicial, puede y debe ser reparada por los jueces
de acuerdo con el principio de supremacía de la Constitución y
con arreglo al control de constitucionalidad judicial y difuso (art.
31 y concs.). Luego, así como tal diseño rige para los juicios
políticos provinciales, lo hace con análogas razones y alcances
para los del ámbito federal, toda vez que la Constitución
Nacional no consagra ninguna excepción, para esta última
esfera, respecto de la aplicación de los dos fundamentos
señalados…
5º Que, no obstante ello, es necesario y oportuno esclarecer el
tema en lo tocante al Senado de la Nación; esto es, desarrollar
las bases a partir de las cuales, a los efectos de la
admisibilidad del recurso extraordinario respecto de las
resoluciones relativas al juicio político nacional, aquél configura
un órgano equiparable a un tribunal de justicia. Esto es así, en
primer lugar, pues, como lo prescribe la Constitución Nacional,
corresponde al Senado “juzgar" en "juicio público" a los
"acusados" por la Cámara de Diputados, culminando el proceso
mediante su "fallo" (arts. 51 y 52 de la Constitución Nacional).
Asimismo, los miembros del Senado deben "prestar juramento
para (ese) acto" (art 51 cit.), que consiste en el de "administrar
justicia con imparcialidad y rectitud conforme a la Constitución
y a las leyes de la Nación" (Reglamento de la Cámara de
Senadores de la Nación -sancionado el 10 de agosto de 1867, y
sus modificaciones- , art. 1). De ahí que, el citado Reglamento -y
sin perjuicio de las normas relativas a la acusación, defensa,
términos, producción de pruebas, etc.- haya establecido que: a)
949
el Senado se constituye en "tribunal" (art. 2); b) está sujeto, en
determinados aspectos, a la "Ley de Procedimientos del 14 de
septiembre de 1863" (art. 6); c) puede dictar "resoluciones
interlocutorias" (art. 22), etc.
Síguese de ello que, cualquiera fuese el contenido que pueda
dársele al llamado aspecto "político" del enjuiciamiento previsto
en el art. 45 cit. y concs., no cabe duda alguna de que se trata
de un proceso orientado a administrar justicia, esto es, a dar a
cada uno su derecho -sea a la Cámara de Diputados, en cuanto
le asista el de obtener la remoción del magistrado, sea a éste,
en cuanto le asista el de permanecer en sus funciones- .Ese
juicio, asimismo, se encuentra reglamentado por expresas
normas de procedimiento -que prevén un acusador y una
acusación, un acusado y su defensa, el ofrecimiento y
producción de pruebas, la formulación de alegatos, etc.-, y, a su
término, es dictada una decisión -"fallo”- por parte de un órgano
-"Senado"- constituido en "tribunal".
Nada hay, por ende, desde el punto de vista sustancial, que
obste a que el Senado de la Nación constituido en "tribunal",
sea equiparado a "tribunal de justicia", a los fines del recurso
extraordinario…
10) Que la Corte ha reconocido la justiciabilidad de los
enjuiciamientos políticos cuando se alega que en éstos se ha
producido una real violación del derecho de defensa en juicio.
Pero, cabe acotarlo, la aplicación e interpretación de dicho
derecho deben ser llevadas a cabo a la luz de la naturaleza del
"juicio" de que se trate. No entraña ello, desde luego, negación
alguna de que tan elevada consagración constitucional (art. 18
cit.) exhiba requisitos esenciales, cuya inexistencia importaría la
del propio derecho. Antes bien, a lo que se apunta es a que los
mencionados requisitos pueden ser salvaguardados de muy
diversa manera, y a que la apreciación de ese tema no puede
soslayar los caracteres del proceso y la materia con los que se
los vincule. De ahí que se imponga en el sub examine un
criterio de revisión que, dada la especificidad del juicio político,
debe ser francamente riguroso. Sólo patentes violaciones a
aspectos esenciales del derecho de defensa podrían tener
acogida ante estos estrados, y siempre y cuando sea
acreditado por el recurrente no sólo ello, sino también que la
reparación del perjuicio es conducente para variar la suerte del
proceso. Preservadas formalmente las exigencias para que tal
derecho pueda ser considerado bajo resguardo en el juicio
950
político, sólo la demostración por parte del interesado de que
aquellas formalidades resultan aparentes y encubren un real
desconocimiento de dichos requisitos, habilitaría esta
instancia…
12) Que, en tales condiciones, cuadra anticipar que no parece
discutible que los constituyentes han confiado en los criterios
definitivos de la Cámara de Diputados y del Senado, la
valoración y decisión de acusar, la primera, y de juzgar, el
segundo, a los altos funcionarios mencionados en el art. 45 cit.,
"por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus
funciones; o por crímenes comunes". Es ello, desde luego, el
tuétano de esta institución. Son los órganos más
representativos de la voluntad popular los depositarios del
poder de acusar al "presidente, vicepresidente, sus ministros y
a los miembros de la Corte Suprema y demás tribunales
inferiores de la Nación" -Cámara de Diputados-, y de juzgar a
los acusados -Cámara de Senadores-. Hay en todo esto
muestra del delicado equilibrio de la arquitectura republicana
buscado por la Constitución, mediante el clásico principio de
"frenos y contrapesos", de controles recíprocos entre los
diferentes órganos del gobierno, que pide por una prudente
consideración a riesgo de mortificar un balance asentado tanto
en una racionalidad técnica, como en una axiológica por su
relación definitiva con los valores de libertad y seguridad
jurídica. En este sentido, es por demás provechoso recordar,
siquiera brevemente, los antecedentes del precepto que rige en
el caso. Los constituyentes de 1853, siguiendo a las
constituciones de 1819 -art. VIII- y 1826 -art. 19-, establecieron
como causas justificatorias del juicio político, los "delitos de
traición, concusión, malversación de fondos públicos, violación
de la Constitución, u otros que merezcan pena infamante de
muerte" (art. 41). Ahora bien, como consecuencia del Tratado de
San José de Flores, de noviembre de 1859, fue electa la
Convención del Estado de Buenos Aires de 1860, la que
nombró de su seno una Comisión Examinadora, cuyas
consideraciones, acogidas por dicha Convención, resultan
particularmente valiosas a los presentes propósitos. Sostuvo
aquella Comisión, con referencia al citado art. 41, "que la
redacción actual del artículo es un tejido de incongruencias y
de errores, de los que por no comprender el carácter y objeto de
este juicio han confundido los crímenes de un carácter
puramente político y el mal desempeño de las funciones del
951
empleo, de los acusados ante el Senado, con los crímenes
ordinarios, que son los que merecen pena infamante o de
muerte, dejando, por el contrario, sin responsabilidad por sus
actos abusivos, a los altos funcionarios en lo ejecutivo y
judicial, los cuales actos son los acusables ante el Senado".
Agregó, asimismo, "que al organizar gobiernos libres en
América, regidos por constituciones escritas, y deslindados los
poderes, se adoptó el juicio por impeachment, del parlamento
inglés, reduciéndolo a los delitos que emanan del ejercicio de
los empleos ejecutivos y judiciales, y limitando la sentencia á
deponer al funcionario, dejando expedita la acción de los
tribunales ordinarios para imponer penas". Y –continuó al
omitirse el supuesto de "mala conducta" o misdemeanor se ha
quitado "a los funcionarios acusables, toda responsabilidad de
su mal desempeño como jueces ó como poder ejecutivo, con lo
que (se había) hecho ilusoria la responsabilidad de ambos
poderes ante el Senado" ("El Redactor de la Comisión
Examinadora", nº 6). Es así que el "Informe de la Comisión
Examinadora" insistió en que del "contexto de la Constitución
federal (art. 41) ... resulta que no hay medio humano de hacer
efectiva la responsabilidad de un funcionario público si el
funcionario no comete grandes crímenes ó si no viola
abiertamente la Constitución. El tribunal que falta a su deber, el
juez que prevarica, el ministro que abusa de su posición para
tomar parte en especulaciones ilícitas, que pueden no ser
dañosas a los caudales públicos, el presidente ... que ejerce ó
autoriza la coacción sobre los empleados públicos ó sobre el
pueblo en el acto de las elecciones, no están comprendidos
entre los grandes crímenes que especifica (la constitución), ni
puede decirse que violan un artículo constitucional, cuya
violación traiga aparejada pena infamante ó de muerte siendo,
sin embargo, éstas y otras análogas las verdaderas causas que
son del resorte del juicio político y que conviene que lo sean...".
Por ello, la mencionada Comisión propuso seguir el texto de la
Constitución de Nueva Granada que preveía como causal el
"mal desempeño en el ejercicio de sus funciones", sino se
"prefiere la más lata de los Estados Unidos, que es la que sirve
de norma" ("El Redactor...", cit., nº 6; v., asimismo, nº 7, y el
"Informe ..." cit.). Sometida la propuesta de la mencionada
Comisión al juicio de la Convención, no fue el aprobado el texto
análogo al de Nueva Granada, aunque la norma que recibió la
afirmativa, redactada por Elizalde, fue considerada, en las
952
palabras de Sarmiento, como la "única que puede salvar las
dificultades que presentaba la otra (de 1853), y la que había
presentado la comisión misma (de la Constitución de Nueva
Granada)" derivadas, fundamentalmente, de la falta en esta
última de "una condición esencial: la necesidad de dos tercios
de votos de la cámara" ("Convención del Estado de Buenos
Aires", sesión del 7 de mayo de 1860).
Finalmente, la Convención Nacional ad hoc aprobó la propuesta
de la Convención bonaerense, dándose así origen al precepto
que rige desde 1860: artículo 45.
13) Que, en consecuencia, resulta manifiesto que la reforma de
1860, ha tenido un decisivo influjo en la configuración de la
naturaleza y modalidades del juicio político desde entonces
imperante. Si en algo se puso énfasis en esa oportunidad, fue
en separar las adherencias que la norma de 1853 mantenía
respecto de las causales de procesamiento derivadas sólo de
delitos previstos y penados, a fin de abrir paso a lo que fue
considerado como el supuesto por excelencia, esto es: el "mal
desempeño", tenga esta expresión su origen directo en la
recordada constitución de Nueva Granada, o en la de los
Estados Unidos de Norteamérica en la medida en que, según
ha sido visto, así fue entendida o reelaborada la voz
misdemeanor de su art. 11, secc. 4. "Mal desempeño" o "mala
conducta", no requieren la comisión de un delito, sino que basta
para separar a un magistrado la demostración de que no se
encuentra en condiciones de desempeñar el cargo en las
circunstancias que los poderes públicos exigen; no es necesaria
una conducta criminal, es suficiente con que el imputado sea un
mal juez…
Este parecer de quienes coadyuvaron en la grandiosa obra que
es la Constitución Nacional, se comunica con el de quien hizo lo
propio respecto de una de las fuentes de aquélla, Alejandro
Hamilton, cuyo pensamiento no era desconocido por los
constituyentes argentinos: las materias del impeachment "son
aquellas ofensas que proceden de la mala conducta de
los hombres públicos, o en otras palabras del abuso o
violación de algún cargo público ... La convención pensó, a
lo que parece, que el senado es el depositario más idóneo de
este cargo importante. Los que mejor pueden discernir la
dificultad intrínseca de la cosa, estarán menos prontos a
condenar esa opinión, y serán los más inclinados a dar la
debida importancia a los argumentos que puede suponerse la
953
han producido" ("El Federalista", W -traduc. de J. M. Cantilo,
Bs.As., 1868, ps. 530 y 531).
15) Que, en suma, es incontrastable que lo atinente a la
interpretación de la Constitución en orden a las causales de
destitución por juicio político y, desde luego, la apreciación de
los hechos materia de acusación a la luz de dicha exégesis,
conforman ámbitos depositados por la Ley Fundamental en el
exclusivo y definitivo juicio del Senado, y, por lo tanto, no
revisables judicialmente.
16) Que, con todo, el trámite ante el Senado ha sido rodeado de
diversos recaudos: se ha de celebrar un "juicio público"; los
miembros del Senado deben "prestar juramento para este acto";
cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el Senado
"será presidido por el presidente de la Corte Suprema";
"ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos
tercios de los miembros presentes" (art. 51 cit.).
17) Que, como se observa, los enunciados transcriptos
anteriormente no conciernen a lo central del juicio político, esto
es: a la decisión acerca de la conducta o desempeño del
acusado. Se exhiben, si se quiere, en la periferia de ello. Son
requisitos que hacen a las formas que deben regir el
enjuiciamiento. Fijan las condiciones bajo las cuales es
concedido el poder de juzgar. Luego, el cumplimiento de esos
recaudos hace a la validez misma de la facultad, porque ésta
sólo ha sido dada bajo el modo que aquéllos establecen.
De ahí que no puede desconocerse que los problemas
vinculados con dichos capítulos podrían caer bajo el control
judicial, toda vez que pertenece a éste juzgar si el ejercicio de
una atribución, incluso irrevisable en su fondo, ha sido hecho
dentro del ámbito y con arreglo a las formalidades que
estableció la propia Constitución, mayormente en el supuesto
de la señalada irrevisibilidad…
El quebrantamiento de alguno de los mentados requisitos o el
desborde de los límites de la atribución, harían que el poder
ejercido no fuese, entonces, el de la Constitución.
Si alguno de los funcionarios enjuiciables invocase, v. gr.,
haber sido removido por una mayoría inferior a los dos tercios
que exige el art. 51 de la Constitución Nacional, no sería
dudoso que, planteado su caso judicialmente, estos estrados
estarían habilitados para descalificar lo así resuelto pues esa
fracción del Senado carecería de atribuciones para resolver del
modo en que lo habría hecho. Parejo resultado obtendría una
954
impugnación fundada, p. ej., en que los miembros del Senado
no hubiesen prestado el juramento necesario (art. 51 cit.), o si
su fallo hubiese excedido los efectos previstos en el art. 52 de
la Constitución…
18) Que, corresponde subrayarlo, si la Corte declarara la
invalidez de lo decidido, con base en el quebrantamiento de las
formalidades que deben ceñir al enjuiciamiento político, sería
indudable que no reemplazaría al Senado en su alta función de
juzgar al acusado. Una decisión como la apuntada ni siquiera
rozaría la esencia de este instituto, ya que no abriría juicio
sobre el desempeño o la conducta del acusado. Puesto en el
lugar que, según el Tribunal, le corresponde, el
pronunciamiento descalificatorio se sustentaría en el exclusivo
hecho de que la atribución no habría sido ejercida de
conformidad con los requerimientos a que la Constitución la
condicionó para ser irrevisable; en otras palabras, que dicho
ejercicio, por ausencia de alguno de sus recaudos
imprescindibles, no podría ser reconocido como fruto de la
atribución de que se trate. No hay, por ende, violencia a la
separación de funciones o división de poderes, que la Corte
reconoció, ya en 1863, como "principio fundamental de nuestro
sistema político" (Fallos: 1:32). Sí ejecución "del poder político"
que, en dicho sistema constitucional, "se acuerda a los
tribunales de justicia para juzgar de la validez de los actos" de
todos los departamentos (doctrina de Fallos: 33:162, de 1888).
Entre el pouvoir d'établir y el pouvoir d'empecher hay una
diferencia que no debe ser olvidada. Sólo un punto de vista por
demás estrecho podría soslayar que el control judicial de
constitucionalidad procura la supremacía de la Constitución, no
la del Poder Judicial, o la de la Corte, aun cuando sea
precisamente ésta, configurado un caso, el intérprete supremo
de aquélla…
20) Que, en suma, el estudio realizado sobre las causales del
juicio político, ha permitido aclarar, en buena medida, los
fundamentos y finalidades de éste. Ha posibilitado, además,
deslindar determinados aspectos susceptibles de ser revisados
por la justicia, de aquellos en los que ese control se encuentra
vedado. Finalmente, ha contribuido a perfilar algunos rasgos
del procedimiento vinculados con el derecho de defensa. En
orden a esto último, tal contribución podría resumirse en las
tres conclusiones siguientes. En primer lugar, la relativa a que
la Constitución ha conferido al procedimiento del juicio político
955
una naturaleza que no debe, necesariamente, guardar apego
estricto a las formas que rodean al trámite y decisión de las
controversias ante el Poder Judicial, pero que, igualmente, debe
observar requisitos que hacen a la esencia y validez de todo
"juicio", en el caso: el de "defensa", inexcusablemente
"inviolable". En segundo lugar, cuadra también reconocer que la
Ley Fundamental ha dado a quienes conocen en ese juicio,
facultades suficientes para reglarlo y conducirlo en forma
acorde con su especificidad, aunque en concierto con la esencia
del derecho y garantía aludidos. Finalmente, se infiere que si
bien la Constitución no ha excluido que, en esos terrenos, los
jueces puedan tener un determinado grado de autoridad con
motivo de un "caso", su intervención debe ser, amén de
excepcional, adecuada a las particularidades del enjuiciamiento
político.
21) Que, en síntesis, así como el juzgamiento por el Senado
puede servir en el sentido de controlar las responsabilidades
de los funcionarios mencionados en el art. 45, la revisión
judicial puede asegurar que el Senado se ajuste a un mínimo
conjunto de estándares de procedimiento en la conducción de
los juicios políticos (cfr. voto concurrente del justice White, en
Nixon v. United States, del 13 de enero de 1993). Resultan,
asimismo, ilustrativos determinados pasajes de la opinión de la
mayoría en este último caso, expuesta por el Chief Justice
Rehnquist, mayormente en la medida en que se trata del primer
pronunciamiento de la Suprema Corte de los Estados Unidos,
relativo a una impugnación judicial formulada por un juez
federal contra el trámite del impeachment por el que resultó
removido: no obstante las consideraciones de dicha opinión
acerca del carácter no justiciable de la materia, igualmente
fueron desarrollados extensos estudios en respuesta del
agravio planteado, esto es, que la constitución norteamericana -
art. 1, sec. 3, cl. 6- no resultaba violada por el hecho de que la
prueba producida en el enjuiciamiento hubiese sido recibida por
un comité de senadores y no por el Senado en pleno (the full
Senate)...
Consecuentemente, una destitución resuelta por el Senado
sobre hechos ajenos a los capítulos de la acusación, podría
producir, por un lado, la violación del derecho de defensa del
acusado, y, por el otro, un desborde de las atribuciones del
Senado por invasión de las exclusivas de la Cámara de
Diputados. Empero, tal como lo demuestra el considerando 9º,
956
el recurrente no ha acreditado, siquiera mínimamente, la
presencia de tan excepcional supuesto.
Posteriormente la Corte Suprema analizó el caso planteado

por el juicio político a un juez de la propia Corte, ya en la
vigencia de la reforma de 1994. La Corte Se integró por
conjueces.
Caso Moliné O’Connor, Eduardo s/ su juicio político. Fallo del

1° de junio de 2004.
Dictamen del Procurador General.
VIII
El primer tema que debe ser analizado en esta causa se
relaciona con la existencia de una cuestión susceptible de ser
sometida a decisión del Poder Judicial, pues hay que recordar
que, tradicionalmente el proceso de enjuiciamiento y remoción
de los magistrados judiciales, tanto provinciales como
nacionales, fue considerado como una de las cuestiones
políticas no justiciables. En tal sentido, cabe recordar que,
cuando tuve que pronunciarme en la causa publicada en Fallos:
324:3358, donde también se discutía si el ejercicio de una
atribución por parte de una de las cámaras del Congreso
constituía uno de los temas incluidos en esta categoría, sostuve
que la existencia de cuestiones políticas no justiciables todavía
se encuentra abierto a debate, tanto en la doctrina cuanto en la
jurisprudencia y que ha concitado la permanente atención de
los estudiosos del Derecho y de los tribunales de justicia,
nacionales y extranjeros. Es que su importancia se pone de
manifiesto cuando se advierte que se relaciona en forma di-
recta, por un lado, con el principio reiteradamente sostenido por
la Corte desde 1864, en cuanto a que ella es la intérprete final
de la Constitución (Fallos: 1:340) y, por el otro, con aquel que
señala que la misión más delicada de la Justicia es la de saber
mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin
menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes
(conf. Fallos: 155:248 y muchos otros). En nuestro Derecho
Constitucional, en todos los tiempos, calificados autores han
propugnado la plena revisión judicial de todas las cuestiones
referidas a la Constitución y, con sólidos argumentos, han
cuestionado la doctrina que podemos calificar de tradicional en
957
la materia (entre otros, se puede citar a Luis María Boffi
Boggero, pues a su condición de tratadista sumó su calidad de
ex integrante del Tribunal y son recordadas sus disidencias en
Fallos: 243:260; 248:61; 252:54; 253:386, etc.). Respecto a las
decisiones judiciales, se advierte una trascendente evolución,
que muestra una tendencia, cada vez mayor, si no a la
eliminación total de una categoría de actos exentos de control
judicial, sí a circunscribirlos a límites precisos. Así sucede, por
ejemplo, con la jurisprudencia de V.E. que, desde el lejano
precedente de 1893, "Cullen c. Llerena" (Fallos: 53:420), en
donde la opinión mayoritaria consagró la injusticiabilidad de
las aludidas cuestiones, aunque con la posición contraria del
ministro doctor Luis V. Varela, viene delineando los contornos
de esta categoría de cuestiones, hasta llegar a nuestros días,
en donde prácticamente no existen bloques temáticos de la
actividad de los Poderes del Estado que carezcan de control
judicial. Dicha tendencia se verifica en temas tan variados como
la revisión de los requisitos mínimos e indispensables que
condicionan la creación de la ley en el ámbito del Congreso
(Fallos: 256:556); la invalidez de determinadas promulgaciones
del Poder Ejecutivo (Fallos: 268:352; 323:2256), o sobre los
alcances de los privilegios acordados a los miembros del
Congreso por los arts. 60 y 61 de la Constitución Nacional [68 y
69 después de la reforma de 1994] (Fallos: 14:223; 41:405;
54:432; 59:434; 135:250). En esta enumeración no puede dejar
de mencionarse el cambio operado en el criterio del Tribunal,
respecto del control judicial del alcance de la competencia del
Poder Legislativo en materia de juicio político, primero respecto
del enjuiciamiento de magistrados provinciales y, luego, de los
realizados en el orden federal (Fallos: 316:2940) (sobre los que
me explayaré más adelante), o de las atribuciones del Senado
para imponer sanciones de arresto a particulares por violación
de los privilegios parlamentarios (Fallos: 318:1967 y
319:1222), así como en cuestiones en donde se discutían
aspectos referidos al proceso de reforma de cartas
constitucionales provinciales en general (Fallos: 317:335 y 711)
y, en particular, la actuación de las convenciones
constituyentes reformadoras tanto provinciales (Fallos:
316:2743) como nacional (Fallos: 322:1616). Precisamente, en
este último precedente, examinó la validez del procedimiento de
reforma de la Carta Magna y declaró la nulidad de una
cláusula constitucional introducida por la Convención
958
Reformadora, por exceder los límites fijados por el Congreso en
la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma. Tal
proceder implica, por supuesto, admitir el carácter justiciable
de la cuestión controvertida, tal como expresamente lo señaló el
Tribunal (conf. considerandos 5° y 6° del voto de la mayoría).
Señalé también en esa oportunidad que esa evolución de la
jurisprudencia de la Corte en materia de cuestiones políticas no
justiciables nos alerta sobre un definido avance en la
consolidación del Estado de Derecho que, siempre según mi
punto de vista, no admite la existencia de bloques o con-
juntos temáticos exentos de control judicial, ya sea que se
les asigne la denominación de actos institucionales o se los
adscriba a otra categoría sino, en todo caso, la irrevisibilidad de
algunos aspectos bien delimitados, máxime cuando ello
constituye un modo de asegurar, en este nuevo milenio, el
principio de tutela judicial efectiva, consagrado en distintos
tratados internacionales de jerarquía constitucional a partir de
1994, en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la Ley
Suprema (vgr., entre otros, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos [art. 8° y, en especial, art. 25.2.a.], el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos [art. 14.1]) (v.
capítulo VIII del dictamen que vengo citando, pág. 3373).
IX
Sobre la base de tales premisas, que operan como pautas
conceptuales para dilucidar el tema bajo examen, corresponde
abordar el estudio de la revisión judicial de las decisiones
adoptadas en el proceso de un juicio político a un magistrado
judicial, así como la posibilidad de que ello se logre por medio
del recurso extraordinario. Al respecto, es obligatorio detenerse
en el examen del pronunciamiento del Tribunal en el caso
"Nicosia" de 1993 (Fallos: 316:2940), pues constituye un
leading case y, como se verá, considero que sus conclusiones
arrojan luz para dilucidar esta materia. En dicho precedente, la
Corte extendió al proceso de enjuiciamiento y remoción de los
magistrados nacionales la doctrina que había desarrollado con
relación a iguales procedimientos contra jueces provinciales,
criterio adoptado a partir del caso "Graffigna Latino" (Fallos:
308:961), en cuanto a que las decisiones adoptadas por
órganos ajenos a los poderes judiciales locales, configuran una
cuestión justiciable cuando se invoca por la parte interesada la
violación del debido proceso, dado que entendió que las
razones que sustentan esa posición (expuestas en numerosos
959
casos de juicios políticos provinciales) mutatis mutandi eran
aplicables a supuestos como el sub examine. Sin perjuicio de
ello, V.E. consideró necesario y oportuno esclarecer el tema en
lo tocante a la actuación del Senado de la Nación, es decir, "
desarrollar las bases a partir de las cuales, a los efectos de la
admisibilidad del recurso extraordinario respecto de las
resoluciones relativas al juicio político nacional, aquél configura
un órgano equiparable a un tribunal de justicia..."
(considerando 5°, del voto de la mayoría) y, a tal efecto,
después de un profundo estudio de las normas constitucionales
involucradas, concluyó que, desde el punto de vista sustancial,
nada obsta a que aquel órgano legislativo, constituido en "
tribunal" sea equiparado a " tribunal de justicia", a los fines del
recurso extraordinario. Asimismo, después de reiterar que la
Corte ha reconocido la justiciabilidad de los enjuiciamientos
políticos cuando se alega que en éstos se ha producido una real
violación del derecho de defensa, aclaró que "... la aplicación e
interpretación de dicho derecho deben ser llevadas a cabo a la
luz de la naturaleza del 'juicio'", sin que ello entrañe, desde
luego, negación alguna de que tan elevada consagración
constitucional (art. 18) exhiba requisitos esenciales, cuya
inexistencia importaría la del propio derecho (considerando 10,
del voto citado). De ahí que se imponga un criterio de
revisión que, dada la especificidad del juicio político,
debe ser francamente riguroso. Sólo patentes violaciones
a aspectos esenciales del derecho de defensa podrían
tener acogida ante los estrados judiciales, y siempre y
cuando sea acreditado por el recurrente no sólo ello,
sino también que la reparación del perjuicio es
conducente para variar la suerte del proceso.
Preservadas formalmente las exigencias para que tal
derecho pueda ser considerado bajo resguardo en el
juicio político, sólo la demostración por parte del
interesado de que aquellas formalidades resultan
aparentes y encubren un real desconocimiento de dichos
requisitos, habilitaría la instancia de excepción
(considerando cit., énfasis agregado). En síntesis, pienso que el
resumen de las directrices que deben guiar el examen de casos
como el presente, así como para entender por qué se justifica
un criterio de control estricto y riguroso, se encuentra contenido
en el considerando 20 del voto de la mayoría del Tribunal en la
causa mencionada, cuando, con relación a los perfiles del
960
procedimiento vinculados con el derecho de defensa, sostuvo
las siguientes tres conclusiones: " ...En primer lugar, la relativa
a que la Constitución ha conferido al procedimiento del juicio
político una naturaleza que no debe, necesariamente, guardar
apego estricto a las formas que rodean al trámite y decisión de
las controversias ante el Poder Judicial, pero que, igualmente,
debe observar requisitos que hacen a la esencia y validez de
todo 'juicio', en el caso: el de 'defensa', inexcusablemente 'in-
violable'. En segundo lugar, cuadra también reconocer que la
Ley Fundamental ha dado a quienes conocen en ese juicio,
facultades suficientes para reglarlo y conducirlo en forma
acorde con su especificidad, aunque en concierto con la esencia
del derecho y garantía aludidos. Finalmente, se infiere que si
bien la Constitución no ha excluido que, en esos terrenos, los
jueces puedan tener un determinado grado de autoridad con
motivo de un 'caso', su intervención debe ser amén de
excepcional, adecuada a las particularidades del enjuicia-
miento político" (pág. 2971 ).
X.
Admitiendo, entonces, que ciertas resoluciones del juicio político
pueden ser revisadas judicialmente, siempre que concurran las
condiciones que así lo permitan, tanto por la naturaleza y
características de aquel proceso como por las pautas
jurisprudenciales resumidas, todavía resta por considerar si el
recurso extraordinario cuya denegación origina esta
presentación directa es admisible formalmente. En efecto, es
claro que, para habilitar la vía de revisión excepcional del art.
14 de la ley 48, la apelación extraordinaria queda sujeta, como
en todos los casos, al cumplimiento de los demás requisitos que
se exigen para su admisibilidad, que, por otra parte, exigen un
escrutinio muy riguroso, en virtud de la especial prudencia que
debe regir toda la actuación judicial en asuntos relativos al
juicio político, así como al limitado campo de justiciabilidad que
éste contiene. Al respecto, cabe recordar que solamente una
decisión definitiva, o una que resulte equiparable a tal, emitida
por el Senado de la Nación, constituido como tribunal de
enjuiciamiento político, puede ser objeto de revisión judicial por
la vía del recurso extraordinario (Fallos: 318:219) y, el juez
Boggiano, al votar en la citada causa, aclaró, que " ...habida
cuenta de que el control judicial sobre la existencia de las
atribuciones del Senado y la inviolabilidad del derecho de
defensa en los juicios políticos debe encauzarse por la vía del
961
recurso extraordinario respecto de una decisión del Senado
(que a estos efectos es equiparable a un 'tribunal de justicia'
con arreglo a lo demostrado en el caso 'Nicosia' cit.), es evidente
que el remedio será admisible siempre y cuando, entre otros
recaudos, la resolución contra la que se lo dirija sea definitiva,
esto es: que ponga fin al pleito o impida su prosecución. No es
dudoso que cualquier menoscabo al mentado derecho que
originara la acusación formulada por la Cámara de Diputados,
sería susceptible de ser reparado por el ‘tribunal' de la causa,
el Senado; o bien podría llegar a perder toda entidad
jurídica en la hipótesis de un posterior pronunciamiento
absolutorio. Las resoluciones de ese órgano del
Congreso, dictadas durante la sustanciación del juicio,
no habilitarían, por ende, la instancia del art. 14 de la
ley 48, a excepción de las que pudieran irrogar agravios
de entidad proporcionada a las de un 'fallo' de condena,
o sea, de imposible reparación ulterior. Empero, tal
equiparación de los autos interlocutorios del juicio político a
definitivos en los alcances de la norma últimamente citada,
exigirá, en todo trance, una apreciación severa y restrictiva, a
fin de no contradecir los fines perseguidos por la Constitución
mediante la determinación del órgano especialmente
competente en el trámite del enjuiciamiento: el Senado"
(considerando 8°, del voto cit., págs. 228/229) (énfasis
añadido). Precisamente, por aplicación de dicho criterio, en la
causa "Trovato" (Fallos: 320:745), se desestimó la queja que
interpuso el magistrado sometido a juicio político contra la
decisión del Senado que denegó el recurso extraordinario que
había deducido con el objeto de cuestionar una resolución de
aquel órgano (constituido como tribunal de enjuiciamiento), pues
V.E. consideró que el recurso no se dirigía contra una sentencia
definitiva. Desde esta óptica, entonces, es necesario señalar
que la resolución apelada (rechazo de la recusación planteada
contra uno de los integrantes del Senado de la Nación,
constituido como tribunal de enjuiciamiento político) no reviste el
carácter de sentencia definitiva, en los términos del art. 14 de
la ley 48, según la jurisprudencia de la Corte. Ello es así,
porque lo atinente a la recusación de los magistrados es
materia ajena al recurso extraordinario, por la naturaleza, en
principio, fáctica y procesal del tema y la ausencia de sentencia
definitiva o equiparable (Fallos: 303:220; 305:1745; 311:565;
314:649; 317:771, entre varios otros), y el Tribunal ha
962
destacado, incluso, que se deben interpretar restrictivamente
las causales de recusación (Fallos: 306:1392; 310:2845). A lo
expuesto, también es preciso recordar que es doctrina
consolidada de la Corte la que indica que la ausencia de
sentencia definitiva no puede ser suplida por la invocación de
garantías constitucionales supuestamente vulneradas, ni por la
pretendida arbitrariedad del pronunciamiento o la alegada
interpretación errónea del derecho que exige el caso (conf.
Fallos: 312:1891, 2150 y 2348; 317:1814; 322:2920 entre
muchos otros). Sin embargo, para el supuesto caso que el
Tribunal estime que lo anterior no es suficiente para desestimar
el recurso, cabe señalar que tampoco se configuraría otro de los
requisitos necesarios para su admisión, cual es la existencia de
gravamen irreparable. En efecto, aun cuando la regla antes
mencionada no es absoluta y admite excepciones, considero
que ellas no se presentan en autos. Seguidamente doy las
razones que sustentan mi convicción, aunque aclaro que de ello
no debe seguirse que adelanto un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto, ya que el desarrollo siguiente sólo tiene por
objeto fundar esta postura. Por un lado, considero que el
apelante no alcanza a demostrar que durante el desarrollo del
incidente que culminó con el rechazo de su planteo recusatorio
se hayan producido irregularidades que vicien
irreparablemente el procedimiento. En efecto, cabe recordar que
el magistrado sometido a juicio político pudo ejercer (y lo sigue
haciendo) plenamente su derecho de defensa, tanto en lo que
respecta a la posibilidad de exponer sus argumentos como a
que éstos fueran tratados y analizados por el tribunal de
enjuiciamiento. Surge de las copias de las sesiones de la
Comisión de Asuntos Constitucionales y del plenario del
Cuerpo Legislativo (del 26 de agosto y 3 y 4 de septiembre de
2003, respectivamente), acompañadas por el recurrente (v. fs.
37/54 y 55/155), que tanto en la primera como en la segunda,
en este caso, el Senado constituido como tribunal de
enjuiciamiento, sus miembros (los "jueces") examinaron sus
presentaciones, debatieron sobre ellas y fundaron su posición,
ya sea para rechazarlas o para adoptar otro criterio, y cabe
resaltar que ninguno se pronunció expresamente por admitirlas.
Las actas de ambas sesiones, que no fueron cuestionadas por
el apelante, corroboran la forma en que se desarrolló el trámite
de resolución de sus pedidos. En cuanto a los vicios e
irregularidades que aquél le imputa, es oportuno señalar que,
963
en este tipo de procesos (por su naturaleza), la revisión
extraordinaria de la Corte persigue reparar las violaciones
sustanciales del debido proceso (aquellas que atentan contra
su existencia), más que escrutar si el órgano legislativo se
apegó literalmente al trámite formal y, sobre la ausencia de un
senador en el seno de la Comisión, que envió por escrito su
postura, es preciso indicar que la recusación fue considerada y
resuelta antes de que la presidenta comunicara esta
circunstancia, es decir, aquella ausencia no fue determinante
para que la comisión (que sesionaba con quórum) decidiera el
tema. Las otras manifestaciones del apelante se refieren al
segundo punto tratado en esa oportunidad (el pedido de
excusación de otro senador), que no tiene relación directa con el
sub lite. Vale la pena aquí traer a colación los conceptos de V.E.
ya mencionados ( supra cap. IX), en cuanto a que el
procedimiento del juicio político no debe, necesariamente,
guardar apego estricto a las formas que rodean al trámite y
decisión de las controversias ante el Poder Judicial, aunque sí
debe observar los requisitos que hacen a la esencia y validez
de todo juicio, en el caso: el de defensa, inexcusablemente
inviolable (caso "Nicosia"). Tales extremos, en mi concepto,
fueron cumplidos por la Comisión de Asuntos Constitucionales
del Senado, pero no está de más señalar que, en el caso de
haber existido una omisión o vicio en el trámite ante aquélla, el
punto fue nuevamente considerado, tratado y resuelto por el
Cuerpo en sesión plenaria, tal como surge de la versión
taquigráfica obrante a fs. 55/155. Por otro lado, no surge con
toda evidencia (del modo que es menester para admitir el
remedio extraordinario) el carácter irreparable de los perjuicios
que derivarían de la medida que cuestiona, porque no explica o
demuestra con suficiencia la relación entre la aludida
afectación al debido proceso y el rechazo de la recusación de
uno de los setenta y dos senadores que conforman el "tribunal".
Máxime, cuando siempre existe la posibilidad, cierta y no
meramente conjetural, de que desaparezca el agravio, por una
sentencia absolutoria. En tales condiciones, aquél no
demuestra, en forma nítida, inequívoca y concluyente que, en el
caso, se verifique un grave menoscabo a la garantía de la
defensa en juicio (confr. M.2162 XXXVIII. "Recurso de hecho
deducido por Alberto José Troncoso en la causa Magnin
Lavisse, Alberto s/ enjuiciamiento", sentencia del 18 de febrero
964
de 2003), y todo ello obsta a que se abra esta instancia de
excepción....
XII
En resumen, es conveniente recordar que el principio general
que rige en materia de enjuiciamiento de magistrados indica
que se trata de cuestiones que, de ordinario, no son
justiciables, por ser un proceso con características especiales.
No obstante, la jurisprudencia de V.E. fue extendiendo los
temas que pueden ser sometidos a revisión judicial y
asimilando a estos tribunales a un "tribunal de justicia" a los
efectos del recurso extraordinario, aunque cabe aclarar que
esta ampliación fue restrictiva y limitada a determinadas
situaciones, como surge de este dictamen, así como que el
apelante debe satisfacer todos los demás requisitos formales y
sustanciales exigidos para la admisión del remedio
excepcional. Precisamente, en el sub lite existen impedimentos
formales que tornan inadmisible esta queja, cuales son la
ausencia de sentencia definitiva (que, vale la pena reiterar, no
se puede suplir con la invocación de cuestión federal o
arbitrariedad) y la inexistencia de gravamen irreparable que
provoque la resolución apelada, tal como se señaló
precedentemente.
Fallo de la Corte Suprema.

Buenos Aires, 1° de junio de 2004.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Gregorio
Badeni (apoderado) en la causa Moliné OĆonnor, Eduardo
s/ su juicio político", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que el Tribunal comparte los fundamentos y conclusiones del
dictamen del señor Procurador General de la Nación, por lo que
a fin de evitar reiteraciones innecesarias corresponde remitir a
lo dictaminado así como a lo decidido, en lo pertinente, por esta
Corte en la causa M.56.XL. "Moliné OĆonnor, Eduardo s/ su
remoción", sentencia de la fecha.
Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el señor
Procurador General de la Nación, se desestima la queja.
Reintégrese el depósito por no corresponder. Notifíquese y
archívese. Wagner Gustavo Mitchell - Jorge Oscar Morales -
Ernesto Clemente Wayar - Roman Julio Frondizi (Según Su
Voto)- Mirta Delia Tyden de Skanata (Según Su Voto)- Javier
965
Maria Leal de Ibarra (Según Su Voto)- Jose Alejandro Mosquera
(Según Su Voto) - Hugo Rodolfo Fossati - Arturo Perez Petit
(según su voto).
966
La delegación legislativa.
La prohibición de la delegación legislativa, y su

evolución.
La Constitución, luego de la reforma de 1994, estableció el

principio de la prohibición de la delegación legislativa y su
autorización en casos de excepción. En esto innovó sobre la
Constitución de 1853-60, que no se refería al tema, pero que
debido a la separación de poderes, correspondía al Congreso
la legislación y nunca al Poder Ejecutivo. La reforma de 1994
reconoció una larga pendiente que comienza con el caso
Agencia Marítima Delfino y que concluye en el caso Cocchia,
luego de los cuales la delegación amplia de facultades
legislativas al Presidente aparentaba ser la regla. La reforma
de 1994 en el artículo 76, estableció una redacción curiosa,
la prohibición enfática al principio ‘Se prohíbe la delegación
legislativa en el Poder Ejecutivo y luego se establecen dos
excepciones, una estricta ‘salvo en materias determinadas de
administración’ y luego se establece una descripción opaca,
sin ningún límite preciso: ‘o de emergencia pública,’. La
emergencia pública, no es únicamente ilimitada en nuestro
derecho público sino también indefinible.422 El artículo
establece una limitación temporal y de contenido: con plazo
fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación
que el Congreso establezca.’ El plazo no tiene limite temporal
máximo por lo que podría ser muy extenso y renovable, las
bases pueden ser genéricas u opacas. Por lo tanto, los
constituyentes permitieron con esta redacción equivoca la
posibilidad de una delegación legislativa plena en el poder
Ejecutivo.
No estamos hablando aquí de los reglamentos mencionados

en el artículo 99 inciso 2, que atribuye al Presidente:
‘Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios
para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no
alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
422
Ver al respecto la doctrina del caso Peralta.
967
La norma del artículo 76, en su confusa redacción, podría ser
interpretada dando al Presidente la autorización de dictar
normas de contenido legislativo, en mayor amplitud que la
doctrina de la Corte Suprema. Sin embargo, la interpretación
correcta es la que insiste en la primera parte del artículo 76,
con una prohibición estricta, ya que al menos en esta parte la
redacción del constituyente insiste en prohibir. En cuanto a
las excepciones, una lectura que respete la división de
poderes admitiría la delegación impropia, que es cuando el
legislador encomienda al Ejecutivo la determinación de
aspectos relativos a la aplicación concreta de la ley y que si
estaría permitida en cuanto sea la aplicación del artículo 99
inciso 2. Pero no la delegación propia, propia de los sistemas
parlamentarios y que estaría prohibida en nuestro sistema de
división de poderes.423
El Ejecutivo forma una jerarquía cuyos miembros interactúan

a través de órdenes. El Congreso se integra por legisladores
que actúan primariamente a través de negociaciones. La
distribución de poderes determina una mezcla de órdenes y
de negociaciones. El Poder Judicial garantiza el cumplimiento
de los acuerdos políticos que se lograron en las negociaciones
que llevaron a la ley. La ley es el resultado del acuerdo, que
también refleja los intereses y las opiniones de los
ciudadanos. La delegación y los reglamentos ejecutivos
limitan la negociación y favorecen el estado jerárquico. Son
una pendiente de autoritarismo. Se puede recordar la
expresión del Juez Roberto Repetto, la función específica del
Congreso es la de sancionar las leyes necesarias para la
felicidad del pueblo; la del poder ejecutivo consiste sólo en
hacerlas cumplir debidamente. Es clásico el principio de la
división y coordinación de los poderes ínsito en toda
democracia y tan antiguo como nuestra Constitución o su
modelo norteamericano o como el mismo Aristóteles, que fue su
primer expositor. Este espíritu trasciende en la letra de toda la
Constitución y la jurisprudencia de esta Corte.’424
423
Esta clasificación entre delegación impropia y propia, es puramente didáctica ya que no determina claramente, la diferencia
entre ambas.
424
En el fallo Municipalidad de la Capital c- Carlos Mayer, Fallos 201:278. El mensaje es sencillo para quién quiera
entenderlo.
968
Delegación y teoría de los carteles.
La delegación legislativa revisa la Constitución sin tener en

cuenta el procedimiento establecido para una enmienda
constitucional. La teoría de los carteles explica el daño
resultante. De la misma manera que los miembros de un
cartel económico favorecen la restricción del comercio, los
funcionarios que quieran formar un cartel político favorecen
la delegación entre las distintas ramas del gobierno.
Generalmente son la delegación legislativa en el Ejecutivo o la
delegación de funciones judiciales. Por ejemplo, si el partido
del Presidente obtiene una mayoría de bancas en el Congreso
entonces éste podrá votar para darle su poder al Presidente.
Al reducir la competencia política, la delegación legislativa
beneficia a los políticos en el partido de gobierno por la
misma razón que daña al público. El hecho que los
funcionarios en la Congreso y en el Ejecutivo deseen
concentrar poder sin revisar formalmente la Constitución no
es una razón para que la Corte Suprema lo permita. Las
Cortes no requieren del desacuerdo entre el Ejecutivo y el
Legislativo para justificar el control de la separación de
poderes.
La separación de poderes significa separar instituciones que

compartan funciones de gobierno. Cuando instituciones
separadas comparten competencias se requiere que cooperen
entre ellas. La cooperación generalmente acontece a través de
negociaciones. Al separar los poderes la Constitución hace
que el gobierno deba actuar a través de negociaciones y
acuerdos y no a través de órdenes, como ocurriría en un
orden jerárquico. Al controlar la separación de poderes los
tribunales mantienen la capacidad de negociación de cada
rama del gobierno, en contra de las otras. Según esta teoría
negociada de la democracia, los tribunales deben intentar
preservar el poder de negociación entre los poderes.
La delegación legislativa pone en peligro la organización

constitucional, en una extensión que no es siempre
fácilmente visible. Sin partidos políticos, los acuerdos
legislativos generalmente fracasan ya que son los partidos
políticos quienes organizan la legislatura y disciplinan a los
legisladores. Dentro del partido, los legisladores interactúan
969
generalmente dentro de un sistema de órdenes. Las listas
completas o sabanas favorecen esta disciplina partidaria. Al
darle más poder al ejecutivo, a través de la delegación por
ejemplo, y al favorecer a partidos grandes una Constitución
estimula el gobierno por órdenes. A la inversa, al darle menos
poder al Ejecutivo y favorecer el pluralismo partidario, la
Constitución favorece el gobierno por negociación y acuerdo.
La delegación legislativa, tanto como el sistema electoral,
cambian la ingeniería constitucional.
Tanto en los mercados como en la política, los carteles se

desestabilizan en la medida que su tamaño aumenta.425 Al
separar las ramas políticas, creando la división de poderes,
las constituciones aumentan el tamaño del cartel que
monopoliza el poder. De esta manera, la separación de
poderes reduce la posibilidad que una persona o partido
obtengan la hegemonía política. Al mismo tiempo, al apoyar
la competencia, la separación de poderes canaliza la
interacción y ofrece un mejor gobierno a los ciudadanos. Ya
que cada rama controla a las demás y se especializa en el
ejercicio de sus funciones.
Idealmente la competencia electoral alinea los fines del

legislador con los de los votantes. Legislar requiere negociar y
deliberar entre los legisladores. Para las elecciones y para la
negociación los legisladores forman partidos y controlan al
ejecutivo. El Ejecutivo implementa los acuerdos. Aplicar la
legislación requiere una acción decisiva y el ejecutivo cuenta
para ello con una organización jerárquica. Interpretar la
legislación requiere independencia de la política y el dinero.
Para esto son ideales los tribunales y la Corte Suprema. En
suma, el Congreso provee el mejor foro para negociar sobre
las leyes y Ejecutivo puede actuar decisivamente para
implementar la ley y la Justicia puede interpretar la ley. Cada
uno tiene los costos de transacción más bajos para cumplir
con su fin. En realidad, cada una de las ramas cumple con
las tres funciones pero con una extensión diferente. La
democracia promueve la eficiencia ya que reduce los costos
de transacción de la negociación política. Una legislatura
desorganizada no puede negociar y legislar eficazmente. Una
425
Se refieren a carteles como formas monopólicas u oligopólicas.
970
teoría estratégica de la democrática reconoce la función del
ejecutivo en el proceso legislativo.
Los precedentes sobre delegación legislativa.
La delegación legislativa surgió como un reconocimiento de la

flexibilidad de la competencia entre los poderes y producto de
una lectura consecuencialista de las normas regulatorias.
Originalmente esta interpretación fue la solución imaginada
frente a una situación donde la reglamentación sobre la
salubridad pública en los puertos se había efectuado por
decreto. Una lectura restrictiva de la norma hubiera causado
un grave daño y por eso se reconoció una extensión amplia de
la delegación legislativa. Probablemente si sus autores
hubieran efectuado una interpretación más amplia de las
consecuencias, con una clara comprensión de la pendiente
resbaladiza en la que se embarcaban, hubieran limitado el
reconocimiento amplio de la delegación legislativa.
El caso DELFINO Y CÍA., Fallos, 148:430.

Buenos Aires, junio 20 de 1927.
Que la Prefectura General de Puertos impuso a los agentes del

vapor alemán `Bayen' una multa de cincuenta pesos por haber
violado el art. 43 del Reglamento del puerto de la Capital de
fecha 31/7/08, en consonancia con lo establecido por el art.
117.
Que los arts. 43 y 117 del susodicho Reglamento se hallan
concebidos los términos siguientes. “Es prohibido a los buques
arrojar al agua o tierra en el interior del puerto objeto alguno,
sea cual fuere su especie, peso, dimensiones o calidad” dice el
art. 43 y el 117 castiga con una multa de cincuenta pesos la
infracción a la prohibición contenida en el primero.
Que el apelante ha sostenido que los arts. 43 y 117 del decreto
aludido son inconstitucionales y constituyen una delegación de
facultades legislativas, porque el Poder Ejecutivo carece de
atribuciones para crear sanciones penales de un presunto
971
poder de policía que la Constitución ha puesto exclusivamente
en manos del Poder Legislativo, y que el primero no ha podido
atribuirse sin violar el art. 18 de la misma y los incs. 11,12 y
28 del art. 67 2º del art. 86 de la Carta Fundamental.
Que, la ley 3445 sancionada el 20/10/1896, ha puesto la
policía de los mares, ríos, canales y puertos sometidos a la
jurisdicción nacional a cargo exclusivo de la Prefectura General
de Puertos y de las subprefecturas y ayudantías que se creen,
estableciendo en el art. 3º que mientras no sea sancionado el
Código de Policía Fluvial y Marítima, serán atribuciones
deberes de aquéllas: “vigilar el cumplimiento de las
disposiciones de las autoridades sanitarias; cuidar de la
limpieza de los puertos donde no existan dichas autoridades y
remover los obstáculos accidentales que entorpezcan la
navegación y juzgar las faltas o contravenciones a las
ordenanzas policiales cuando la pena no exceda de un mes de
arresto o de cien pesos de multa, debiendo proceder de
acuerdo con lo dispuesto en el título 11, libro IV del Código de
Proc. Criminales, resolución que será apelable para ante el juez
de sección inmediato”. Inc. 6, art. 3.
Que, ciertamente el Congreso no puede delegar en el
Poder Ejecutivo o en otro departamento de la
administración, ninguna de las atribuciones o poderes
que le han sido expresa o implícitamente conferidos. Es
ése un principio uniformemente admitido como esencial
para el mantenimiento e integridad del sistema de
gobierno adoptado por la Constitución y proclamado
profusamente por ésta en el art. 29..,
Que, ello no obstante, ni la ley 3445, en la parte objetada, ni
los arts. 43 y 117 del Reglamento, son incompatibles con el
mencionado principio. Desde luego, no existe propiamente
delegación sino cuando una autoridad investida de un poder
determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra
autoridad o persona descargándolo sobre ella. No puede
decirse que en el caso de autos el Congreso por medio de la ley
3445 haya puesto en manos del Poder Ejecutivo todos o
algunos de los poderes legislativos que la Carta Fundamental
le atribuye en los incs. 11 y 12 del art. 67. Existe una
distinción fundamental entre la delegación del poder
para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al
Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de
reglar los pormenores y detalles necesarios para la
972
ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse lo
segundo es admitido aun en aquellos países en que, como los
Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder
Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución. No ha
sido definitivamente trazada, dice Marshall, la línea que se ara
los importantes asuntos que deben ser regulados por la
Legislatura misma de aquéllos de menor interés acerca de los
cuales una provisión general puede ser hecha, dando facultad
o poder a los que deben cumplirlos bajo tal general provisión
para encontrar los detalles. La diferencia entre los
departamentos es ciertamente la de que la Legislatura
hace la ley, el Ejecutivo la ejecuta y el Poder Judicial la
interpreta, pero quien hace la ley puede someter algo a
la discreción de los otros departamentos y el límite
preciso de este poder es materia de delicada
investigación, 10, Weaton 1, 43
Que la doctrina contenida en estas palabras del gran juez
americano es particularmente exacta dentro de los principios
consagrados sobre la materia por la Constitución argentina.
Ésta, en efecto confiere el poder de reglamentación, tanto al
Congreso como al Poder Ejecutivo. Al primero si lo atribuye de
dos modos distintos: a) en relación a objetos ciertos
determinados, reglamentar un Banco Nacional (art. 67, inc. 5º),
reglamentar el comercio marítimo(art. 67 inc. 12), establecer
reglamentos para las presas (inc. 22), formar reglamentos y
ordenanzas para el gobierno de los ejércitos (inc. 23), o se lo
concede de un modo general e indeterminado `para hacer todos
los reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio
los poderes antecedentes' (art. 67, inc. 28). A su turno el inc. 2º
del art. 86 autoriza al Poder Ejecutivo para expedir las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su
espíritu con excepciones reglamentarias.
Que esta facultad o poder de reglamentación conferido al Poder
Ejecutivo por el inc. 2º del art. 86 de la Constitución en
presencia de una ley y la reconocida al Poder Legislativo en el
art. 67, son de idéntica naturaleza en el sentido de que ambos
pueden comprender y se refieren a disposiciones de un orden
semejante o igual, aunque el contenido y la extensión no
reconozcan limitación alguna cuando el poder se ejercita por el
Congreso.
973
Que si el poder de reglamentación, sea que lo ejercite el Poder
Ejecutivo o el Poder Legislativo, designa una determinada
facultad específica comprensiva de todas aquellas modalidades
de interés secundario o de detalle indispensable para la mejor
ejecución de la voluntad legislativa, y si tal poder pertenece
tanto al Congreso como al Poder Ejecutivo por disposición
expresa de la Carta Fundamental, es evidente, que es una
mera circunstancia de hecho, lo que define en cada caso
concreto la extensión del poder reglamentario del Poder
Ejecutivo, ya que es incontestable que cuando el Congreso ha
agotado la reglamentación en mira de la más perfecta ejecución
de la ley, el Poder Ejecutivo no tendría materia o sustancia
sobre la cual hacer efectiva la que al mismo título le
corresponde. El raciocinio es también verdadero cuando, como
en el caso sub iudice, el Poder Legislativo lejos de apurar
la reglamentación se ha limitado a señalar de un modo
general la voluntad legislativa.
Que las observaciones precedentes autorizan a formular la
conclusión de que cuando el Poder Ejecutivo es llamado a
ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley
que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una
delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una
facultad propia consagrada por el art. 86, inc. 2, de la
Constitución, y cuya mayor o menor extensión queda
determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el
Poder Legislativo. Habría una especie de autorización legal
implícita dejada a la discreción del Poder Ejecutivo sin más
limitación que la de no alterar el contenido de la sanción
legislativa con excepciones reglamentarias, pues, como es
obvio, el Poder Ejecutivo no podría ir más allá de donde llega la
intención de aquélla ni crear la ley, ni modificarla…
Que atentos los términos en que se encuentra concebido el art.
3 de la le 3445, no es posible desconocer que el Congreso ha
legislado la materia relativa al buen mantenimiento de las
condiciones sanitarias del puerto de la Capital, a su limpieza y
cuidado y al orden de la navegación.
Que para cumplir la voluntad legislativa expresada en esa ley
sólo de un modo general el Poder Ejecutivo se hallaba
constitucionalmente facultado ara dictar ordenanzas y
reglamentos especificando y definiendo las circunstancias
articulares o los hechos o conjunto de hechos, mediante los
cuales se hací p efectivos los poderes de policía conferidos y
974
cuyo detalle aquélla no había reglado, normas y reglamentos
tan obligatorios para los habitantes como si sus disposiciones
se encontraran insertas en la propia ley, siempre que ellas se
mantuvieran dentro de las limitaciones señaladas por el inc. 2º
del art. 86.
Que el hecho previsto y prohibido por el art. 43 del Reglamento
del Poder Ejecutivo de fecha 31/7/08 reviste el carácter de una
contravención de policía comprendido dentro de los fines
generales de la ley 3445 y del precepto particular del inc. 7º
del art. 3º de la misma. Constituye por su contenido el ejercicio
legítimo de la facultad de reglamentar atribuida al Poder
Ejecutivo por el art. 86, inc. 2º, de la Constitución.
Que la cuestión de saber si el Poder Ejecutivo tiene facultades
para crear por medio de su poder reglamentario sanciones
punitorias constituidas por el arresto o la multa, no existe en la
hipótesis, desde que la propia ley 3445 en su art. 3º, inc. 6º, ha
atribuido expresamente a aquél el derecho de aplicar multas
dentro del máximum que la misma señala y la impuesta en el
caso al recurrente, manifiestamente se halla dentro de lo
autorizado por aquélla.
Que la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución en
cuanto por ella se exige para la validez de una sanción de
carácter penal la existencia de una ley anterior que prevea y
castigue el caso traído a la decisión judicial, ha sido observada
en el caso. Demostrado como queda, en efecto, la legalidad de
los arts. 43 y 117 del Reglamento dictado por el Poder Ejecutivo
el 31/7/08, en consecuencia de la ley 3445, es evidente que la
prohibición y la pena contenida en ellos era tan obligatoria para
los habitantes como la ley misma, siendo además de observar
que la infracción fue cometida después de encontrarse en vigor
el susodicho reglamento.
En mérito de estas consideraciones, se confirma la sentencia
pronunciada por el señor juez federal en la parte que ha podido
ser materia del recurso. Notifíquese y devuélvanse,
reponiéndose el papel en el juzgado de
origen". A. BERMEJO - ROBERTO REPETTO - M.
LAURENCENA.
El establecimiento de sanciones por decreto.
975
La situación siguiente fue la planteada por los llamados
‘edictos policiales’ es decir la determinación de sanciones
penales por decreto del Poder Ejecutivo, fundándose en una
delegación legislativa. En el caso Agencia Marítima Delfino,
la Corte Suprema había establecido los requisitos de la
delegación legislativa, autorizándolo en ese caso. Aquí toma
una posición estricta frente a la creación de normas penales
por decreto. Debe incluirse en el análisis el Dictamen del
Procurador General Sebastián Soler.
El caso MOUVIEL Y OTROS Fallos, 237:636.
"Suprema Corte:
Raúl O. Mouviel y otros han sido condenados en estos autos a

sufrir penas de arresto por infracción a los edictos policiales
sobre `Desórdenes' (art. 1 , inc. c) y èscándalo' (art.1º, inc. a),
agraviándose la defensa del fallo respectivo por considerarlo
violatorio …de la Const. Nacional.
El tema no es novedoso, ni incierta la jurisprudencia existente
al respecto. La validez de los edictos emanados del jefe de
policía ha sido reconocida invariablemente a partir del caso de
Fallos 155:178
Sin embargo, tan autorizadas han sido las objeciones
levantadas contra este criterio (Jiménez de Asúa, Tratado de
derecho penal t. II, p. 325; Núñez Ricardo C., La ley, única
fuente del derecho penal argentino) tal es el grado de amplitud
que ha llegado a cobrar en la actualidad el conjunto de las
normas así dictadas, y tan fresco permanece todavía en la
memoria el recuerdo de las funestas consecuencias que para el
ejercicio legítimo de la libertad tuvo su aplicación en los últimos
años, que considero necesario examinar nuevamente la
cuestión con la amplitud que su importancia exige.
El sistema constitucional argentino se afirma en el
principio de la división de poderes. De acuerdo a este
principio, el Poder Legislativo dicta las leyes el Poder Ejecutivo
las ejecuta y hace cumplir; el Poder Judicial las interpreta y
aplica cuando se suscitan controversias.
976
Nuestra Carta Fundamental, a diferencia de la de los Estados
Unidos de América, que no contempló el punto en forma
expresa, previó la necesidad de que la rama ejecutiva
colaborara con el Congreso para la mejor ejecución de las leyes
estableciendo en su art. 83, inc. 2º, que el presidente de la
Nación ‘expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias'. No es, pues, por delegación legislativa
sino en uso de una atribución que le pertenece de modo
exclusivo que el Poder Ejecutivo reglamenta, en este
país, las leyes dictadas por el Congreso.
Sin embargo, la existencia de esta atribución
reglamentaria no debe inducir a la errónea creencia de
que en algún modo el Poder Ejecutivo tiene facultades
concurrentes con las que son propias del Poder
Legislativo. Ya estableció V.E., en el t. 1, p. 32, de su
colección de Fallos que `siendo un principio fundamental de
nuestro sistema político la división del gobierno en tres grandes
departamentos el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial,
independientes y soberanos en su esfera, se sigue
forzosamente que las atribuciones de cada uno le son
peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de
ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación
entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de
nuestra forma de gobierno'.
Es preciso, por lo tanto ser muy cautos en la apreciación de los
límites de la facultad reglamentaria conferida por el art. 83, inc.
2º,(actual 99 inc. 2) y sobre todo no olvidar jamás que su
correcto ejercicio presupone el contenido de una ley
necesariamente preexistente. Reglamentar es tornar
explícita una norma que ya existe y a la que el Poder
Legislativo le ha dado una sustancia y contornos definidos; y
ello sólo en la medida que sea necesario para su ejecución,
cuidando siempre de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias. . .
Efectivamente, el poder reglamentario se da para hacer posible
la ejecución de la ley, por donde resulta evidente que todo
intento de reglamentar lo que no ha sido materia de ley
constituye una pura y simple usurpación de atribuciones
legislativas, y no ejercicio legítimo de la facultad conferida en el
art. 83, inc. 2º(actual 99 inciso 2), de la Constitución.
977
Es preciso agregar también que lo que no puede hacer el Poder
Ejecutivo por sí solo, tampoco lo puede aunque cuente para ello
con una autorización legal, porque de acuerdo con el art. 41 de
la Constitución el Congreso está investido del poder legislativo
y no puede delegarlo sin violar la prohibición del art. 20.
`Ciertamente-dijo V.E. en Fallos 148:430- el Congreso no puede
delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la
administración ninguna de las atribuciones o poderes que le
han sido expresa o implícitamente conferidos. Es ése un
principio uniformemente admitido como esencial para el
mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado
por la Constitución y proclamado enfáticamente por ésta en el
art. 29 ..
La diferencia entre una indebida delegación de atribuciones
legislativas y una simple remisión al poder reglamentario del
presidente de la República para reglar pormenores y cuestiones
de detalle se estableció con toda claridad en el recién citado
caso de Fallos, 148:430, al expresarse: Èxiste una distinción
fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la
de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo
administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede
hacerse lo segundo es admitido aun en aquellos países en que
como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario se
halla fuera de la letra de la Constitución'.
Precisamente, el recuerdo de dos fallos célebres en los anales
de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, creo que contribuirá a precisar cuál es el límite de
validez del ejercicio del poder reglamentario acordado a la
rama ejecutiva.
El primero es el caso `Panamá Refining Co. v. Ryan' fallado el
7/1/35 (293 US 388), en el que se declaró inconstitucional la
secc. 9a párr. c, del tít. I de la ley de reconstrucción de la
industria nacional (NIRA) del 16/6/33, que autorizaba al
presidente de los Estados Unidos a prohibir el transporte
interestadual y con el extranjero del petróleo producido o
retirado de depósito en exceso de la cantidad permitida por la
legislación de los Estados particulares y establecía, al propio
tiempo que toda violación a una orden del presidente en tal
sentido sería castigada con una multa no mayor de 1000
dólares o con prisión que no excediera de seis meses, o con
ambas conjuntamente.
978
El chief justice Hughes expuso la opinión de la mayoría del
Tribunal y merecen destacarse, entre otros, los siguientes
párrafos de su exposición: `la secc. 9, c, no establece si, o en
qué circunstancias, o bajo qué condiciones, el presidente deba
prohibir el transporte de la cantidad de petróleo y sus
derivados producida excediendo la permitida por el Estado. No
establece criterio alguno que gobierne el rumbo del presidente.
No exige fundamento alguno por parte del presidente como
condición de su acción. El Congreso en la secc. 9 c no proclama
pues política alguna acerca del transporte de la producción
excedente. En cuanto a esta sección se refiere, confiere al
presidente una autoridad ilimitada para determinar la política y
para hacer efectiva o no la prohibición, como lo crea
conveniente. Y la desobediencia a sus órdenes es calificada de
delito castigado con multa y prisión... El Congreso dejó el
asunto al presidente, sin normas ni reglas, para que lo
manejara a su placer. El esfuerzo de proporcionar un criterio
mediante una ingeniosa y diligente interpretación permite aun
tal amplitud autorizada de acción que equivale en esencia a
conferir al presidente las funciones de una legislatura, más
bien que las de un funcionario ejecutivo o administrativo que
lleva a cabo una política legislativa declarada.... En todos los
casos en que la cuestión ha sido planteada, la Corte ha
reconocido que existen límites de delegación que no pueden
constitucionalmente ser excedidos. Creemos que la secc. 9a, c,
va más allá de dichos límites. En lo que se refiere al transporte
de la producción de petróleo excedente del permiso del Estado
el Congreso no ha hecho declaración de política alguna, no ha
establecido norma alguna, no ha sentado regla alguna. No
existe ningún requisito, definición de circunstancias o
condiciones conforme a lo que el transporte debe prohibirse o
permitirse'.
El segundo de los fallos a que he hecho alusión recayó en el
llamado `caso de las aves de corral' (`Schechter Poultry Corp. v.
United States', 295 US 495) y siguió de cerca al anterior, como
que fue dictado el 27/5/35. También se trataba de una de las
leyes integrantes del plan de la NIRA, la cual autorizaba al
presidente a aprobar `Códigos de competencia leal' para las
diversas ramas de la producción a solicitud de una o más
asociaciones o grupos representantes de una industria o
comercio.
979
La sentencia que declaró inconstitucional la disposición
respectiva fue dictada por unanimidad, pero con la disidencia
parcial de fundamentos del justice Cardozo a los que adhirió el
justice Stone. El chief justice Hughes expresó también en este
caso la opinión de la Corte, resumiendo el punto relativo a la
delegación de las facultades legislativas en los siguientes
términos: `la secc. 3 de la ley de reconstrucción no tiene
precedentes. No proporciona norma alguna respecto de ningún
comercio, industria o actividad. No contempla la imposición de
reglas de conducta para ser aplicadas a situaciones de hecho
dadas, determinadas mediante los procedimientos
administrativos adecuados. En lugar de prescribir reglas de
conducta, autoriza la redacción de Códigos que las establezcan.
Para tal empresa legislativa, la secc. 3a no sienta normas,
fuera de la expresión de los propósitos generales de
rehabilitación, corrección y expansión señalados en la secc. la.
En vista del alcance de esa amplia declaración y de la
naturaleza de las pocas restricciones que se le imponen, el
arbitrio del presidente para aprobar o prescribir Códigos y
sancionar así leyes para el gobierno del comercio e industria en
todo el país carece virtualmente de toda traba. Creemos que la
autoridad para dictar Códigos así conferida importa una
delegación inconstitucional de facultades legislativas.
E1 justice Cardozo que había votado en disidencia en el caso
`Panamá Refining Co. v. Ryan' por considerar que no mediaba
allí una delegación indefinida que permitiera al presidente
`vagar a voluntad entre todas las materias posibles del
transporte interestadual, tomando y eligiendo a su placer', fue
categórico al exponer su opinión en este segundo asunto: èl
poder delegado para legislar que ha encontrado expresión en
este Código -dijo- no ha sido canalizado entre taludes que le
impidan su desborde. Es ilimitado e impreciso, si se me permite
repetir mis propias palabras de una sentencia anterior
(“Panamá Refining Co. v. Ryan”, 293 US 388, etcétera) '.
¿ Qué otra cosa, en efecto que una verdadera autorización para
dictar un Código de Faltas implica la facultad reconocida al jefe
de policía primero, por la jurisprudencia sentada a partir de
Fallos, 155:178 y, posteriormente mediante la sanción del art.
7a, inc. a, del Estatuto de la Policía Federal (decr. 33.265/44)
ratificado por la ley 13.030?...
Evidentemente no se ha reparado en que la facultad genérica
de reglamentar las leyes acordada por el art. 83, inc. 2o, exige
980
algo más que una simple autorización legislativa para que su
ejercicio resulte válido que es necesaria la existencia de leyes
dictadas por el Congreso lo suficientemente definidas y
precisas como para que ese ejercicio no se traduzca -empleando
la expresión del justice Cardozo- en un `vagar a voluntad entre
todas las materias posibles de lo que constituye el objeto de la
autorización.
En el caso que se examina, ese objeto es la policía de
seguridad, como lo señaló V.E. en Fallos, 155:178, y tal cual
resulta ahora del texto expreso del art. 7º, inc. a, del Estatuto
de la Policía Federal, que entre las facultades de la misma, o
mejor dicho de su jefe, prevé la de èmitir y aplicar edictos,
dentro de la competencia asignada por el Código de
Procedimientos en lo Criminal (ley. 2372), para reprimir actos
no previstos por las leyes en materia de policía de segundad; y
dictar las reglas de procedimiento para su aplicación'.
¿Puede darse algo más indefinido que esta vaga referencia a la
policía de seguridad La medida de sus posibilidades la da en
todo caso el número actual de edictos: veinticuatro es decir
exactamente el doble de los títulos que integran el libro II del
Código Penal dedicado a la consideración de los delitos en
particular.
Parecería que en una correcta interpretación constitucional la
facultad de dictar el Código de Faltas debiera considerarse
exclusiva de la rama legislativa y, sin embargo, la Capital
Federal cuenta en la actualidad con un auténtico Código
contravencional dictado por la sola voluntad del jefe de policía.
Lo que no hubiera podido hacer el presidente de la República,
ni por supuesto los ministros del Poder Ejecutivo, a quienes la
Constitución prohíbe tomar resoluciones que no conciernan al
régimen económico y administrativo de sus respectivos
departamentos, lo ha venido haciendo en cambio un funcionario
administrativo que, además, reúne los poderes de ejecutar y
juzgar en los mismos casos que legisla.
He dicho que la Capital Federal cuenta en la actualidad con un
verdadero Código de Faltas como producto de la actividad
legislativa que en forma discrecional le ha sido reconocida al
jefe de policía, y no he exagerado por cierto al afirmarlo así…
Puede aquí repetirse una vez más, con el justice Cardozo que
èl poder delegado para legislar que ha encontrado expresión
en este Código, no ha sido canalizado entre taludes que le
impidan su desborde' y aún agregar con las mismas palabras
981
empleadas por este gran jurista en el ya citado caso de
`Schechter Poultry Corp. v. United States' yue èsto importa una
delegación desenfrenada'…
¿Habrá de concluirse entonces que la Constitución ha protegido
con mayor vigor la propiedad que la libertad y que, si es
necesaria una `ley' para privar a una persona del goce de sus
bienes, no lo es en cambio para encarcelarla; que a este último
efecto basta con una disposición dictada por el jefe de
policía?...
No se argumente, por último, que la materia legislada en los
edictos policiales es de menor cuantía porque el monto de las
sanciones resulta pequeño. Aparte de que ello no bastaría para
despojarles de su auténtico carácter de disposiciones penales,
es un hecho comprobado, del cual conservamos
desgraciadamente muy recientes recuerdos, que cuando se
quiere subvertir el régimen republicano y democrático,
cuando se pretende coartar el libre ejercicio de los más
elementales derechos individuales, las simples
contravenciones resultan ser uno de los principales
instrumentos de pe se valen los gobiernos dictatoriales
para sofocar la libertad. Sirva esta reflexión ara reafirmar
que, dentro del marco constitucional sólo la prudencia del
legislador nunca la voluntad de un funcionario ejecutivo, puede
asumir la delicada y trascendente función de describir acciones
a los fines de imponer penas. . .
Por lo expuesto, opino que los edictos policiales sobre
`desórdenes' y èscándalo' sobre cuya base se han dictado las
condenas de autos son violatorios de la garantía establecida en
el art. 29 de la Const. Nacional y del principio de la separación
de poderes en que se funda el régimen republicano de
gobierno. Correspondería, en consecuencia, revocar la
sentencia apelada en cuanto pudo ser materia de recurso
extraordinario". Buenos Aires, 25 de abril de 1956. SEBASTIÁN
SOLER.

Que, sin embargo, esta Corte ha establecido también en causas
que versaban sobre materias análogas, que ès una de las más
preciosas garantías consagradas por la Constitución la de que
ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
982
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso' (Fallos,
136:200); que: `Toda nuestra organización política y civil
reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes
así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en
virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede
crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las
establezca'; y que `la configuración de un delito por leve que
sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia
del Poder Legislativo y escapa de la órbita de las facultades
ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda
ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19, Constitución). De
ahí nace la necesidad de que haya una ley que mande o
prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta
por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es
necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que
reprima la contravención para que esa persona deba ser
condenada por tal hecho (art. 18). Estos dos principios
fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la
necesidad de que sea el Poder Legislativo quien establezca las
condiciones en que una falta se produce y la sanción que le
corresponde, ya que el PE solamente puede reglamentar la ley,
proveyendo a su ejecución, pero cuidando siempre de no alterar
su sentido (art. 86, inc. 2º)' (Fallos, 191:245).
Que conforme a esta doctrina, la `ley anterior' de la garantía
constitucional citada del principio nullum crimen, nulla poena
sine lege, exige indisolublemente la doble precisión por la ley
de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de
que el legislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación
de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones
reprimidas de los montos de las penas dentro de un mínimo y
máximo (Fallos, 148:430). En el sistema representativo
republicano de gobierno adoptado por la Constitución (art. 1º) y
que se apoya fundamentalmente en el principio de la división
de los poderes, el legislador no puede simplemente delegar en
el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total
configuración de los delitos ni la libre elección de las penas,
pues ello importaría delegación de facultades que son por
esencia indelegables. Tampoco al Poder Ejecutivo le es lícito, so
pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art.
86, inc. 2, de la Constitución, sustituirse al legislador y por
supuesta vía reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que
requiere la garantía constitucional del art. 18.…
983
Que en atención a los fundamentos precedentes, carece de
interés examinar los demás agravios invocados por los
apelantes.
Por ello y las consideraciones concordantes del meditado
dictamen del señor Procurador General, se revoca la sentencia
apelada en cuanto ha sido materia del recurso". ALFREDO
ORGAZ - MANUEL J. ARGAÑARÁS - ENRIQUE V. GALLI -
CARLOS HERRERA - BENJAMÍN VILLEGAS BASAVILBASO.
Los aumentos de salarios por decreto.
En el caso Prattico se analizaron los aumentos de salarios

llamados ‘de emergencia’ por un decreto del Poder Ejecutivo.
Los argumentos dados por la recurrente se referían tanto al
problema de una decisión gubernamental dispusiera un pago
suplementario entre las partes de un contrato sin su acuerdo,
lo que equivalía a un impuesto, como a que la decisión había
sido realizada por decreto,
a) El Estado no ha podido imponer a los empleadores el pago
de un ‘aumento mínimo de emergencia' -de sueldos y salarios-
sin violar el art. 17 de la Const. Nacional, la libertad de
contratar y la `libre actividad privada'. Del régimen impugnado,
en efecto, ‘resulta la obligación de perder una suma de dinero
de propiedad del principal, por disposición de terceros ajenos a
las relaciones laborales, cuando se trata de actos civiles no
sujetos a la intervención estatal'.
b) La imposición del referido pago equivale a crear un impuesto
establecido en provecho de particulares.
c) En caso de que así no fuera, esto es, aun cuando no
prosperaran los dos argumentos anteriores, de todos modos
mediaría inválido el ejercicio de facultades legislativas por el
Poder Ejecutivo, el que, en la emergencia, habría dictado
normas propias de la legislación de fondo...
La respuesta de la Corte Suprema fue considerar la situación
de emergencia económica, los ‘contornos peculiares’ de la
situación y la necesidad de celeridad de acción. En este caso
la Corte es permisiva de la delegación legislativa, con grandes
consecuencias futuras, ya que la misma terminología fue
utilizada para justificar situaciones menos loables que un
aumento salarial. Si por tratarse de una cuestión de salarios
consideraba que podía permitirse la delegación legislativa
984
amplia, debió haberlo dicho, indicando la materia salarial
como excepcional.
El caso PRATTICO c/BASSO Y CIA. Corte Suprema, Fallos,

246:345.
Dada una situación económico social como la que en el país

existía al tiempo de dictarse la norma impugnada, situación a la
que se refieren expresamente los considerandos del decr.
89/58, los actos estatales encaminados a conceder a los
trabajadores remuneraciones que les aseguren ùn nivel de
vida adecuado', suponen ejercicio válido del poder de policía
Dicho de otro modo: en orden a lo que, dentro del derecho
constitucional argentino, puede ahora llamarse `Salario mínimo
vital', toda vez que la libertad de contratar del empleador entre
en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u
obrero, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo
requieren los principios que fundan un ordenamiento social
justo. No otro es el sentido de la cláusula que los constituyentes
de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley
Fundamental.
8) Que tampoco es admisible el argumento relativo a la
existencia, en el caso, de una inválida delegación de facultades
legislativas en el Poder Ejecutivo. En efecto, tratándose de
materias que presentan contornos o aspectos tan
peculiares, distintos y variables que al legislador no le
sea posible prever anticipadamente la manifestación
concreta que tendrán en los hechos no puede juzgarse
inválido, en principio, el reconocimiento legal de
atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable
del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa
haya sido claramente establecida (ver sobre este punto:
Cámara de Diputados, 1946, t. XI, p. 828). Y ello, habida
cuenta de que, en tales supuestos, ese órgano no recibe una
delegación proscripta por los principios constitucionales, sino
que, al contrario, es habilitado para el ejercicio de la potestad
reglamentaria que le es propia (art. 86, inc. 2 ), cuya mayor o
menor extensión depende del uso que de la misma potestad
haya hecho el Poder Legislativo (Fallos, 148:430, consids. 12 y
15; 199:483, consid. 11, y otros).
985
9) Que así corresponde entenderlo en la especie, sobre todo en
atención a que el problema debatido es de aquellos que
demandaban una particular celeridad en la acción, a fin
de que no se frustrara el designio de proteger la condición
económica de los trabajadores frente a procesos comúnmente
rápidos y difícilmente controlables de encarecimiento o alza del
costo de la vida. Y requiere, asimismo, el conocimiento de datos
o factores acerca de los cuales es natural que la autoridad
administrativa posea una más completa información, obtenida
merced a su contacto cotidiano e inmediato con la realidad
económica y social del país.
10) Que, por lo demás, la norma examinada tiene carácter de
emergencia, es transitoria y ha sido dictada en virtud de
circunstancias excepcionales que justifican un ejercicio de
los poderes del Estado diverso del ordinario máxime cuando se
hace preciso àfrontar situaciones cambiantes y diversas, que
requieren con frecuencia disposiciones urgentes'
De la división de poderes a la confusión de poderes.
En nuestro país el análisis de la delegación legislativa sufre

una distorsión debido a la adopción dentro de un sistema de
división de poderes de instituciones de sistemas de confusión
de poderes. Es decir, que en un sistema de gobierno
presidencial se han introducido normas administrativa
importadas de los sistemas parlamentarios. Se ha querido
explicar esta situación como la de tener un régimen
constitucional de origen norteamericano y un sistema
administrativo de origen francés, lo que ha sido llamado las
dos caras de Jano. 426 Sin embargo, esto daría la impresión
que se trata solamente de una asociación o confusión de
fuentes jurídicas, a lo cual el principal problema imputable
sería el de la inconsistencia. La situación es mucho más
grave porque pone en juego la estabilidad de sistema de
gobierno democrático. Debido a que sobre un sistema de
división de poderes se utilizan instituciones de origen
parlamentario.
426
“El derecho público argentino ha terminado por parecerse al dios Jano: su vertiente constitucional se orienta hacia el sistema
norteamericano; su vertiente administrativa hacia los regímenes del continente europeo.” H. Mairal, Control Judicial de la
Administración Pública. Vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. VII.
986
En el sistema presidencial o de división de poderes, los
ciudadanos eligen separadamente, en fechas y en períodos
diferentes a quienes ocuparán cargos en el Congreso y al
Presidente. Por esta división de poderes la voluntad de los
legisladores no coincide con la del Presidente y sus
competencias están separadas por la Constitución. Está
firmemente establecida en la tradición republicana de la
separación de poderes que la reglamentación de los derechos
constitucionales corresponde al Poder Legislativo.
En los sistemas parlamentarios la situación es diversa, los

ciudadanos eligen principalmente, en algunos casos,
únicamente a sus representantes al Parlamento. La función
de éstos no es exclusivamente la de legislar, sino la de
investir y la controlar al gobierno. Para ello existen los
votos de investidura y de censura por los cuales de designa y
se destituye a un gobierno. En el sistema parlamentario el
gobierno depende de la voluntad del parlamento, que lo
puede destituir, requiere en todos los casos, de la confianza
parlamentaria para seguir gobernando.
Debido a que en sistema parlamentario el gobierno es

consecuencia de la voluntad del parlamento y depositario
de su confianza, éste último puede delegar en el gobierno
la función legislativa. Existe entre el Parlamento y el
Gobierno la relación de principal a agente. Como agente del
Parlamento el Gobierno legisla siguiendo sus instrucciones.
En caso que la legislación no fuera del agrado del Parlamento
éste podría censurar al Ministro en cuestión o más aún a
todo el Gabinete. Estas prácticas eran habituales en el
sistema Francés de la Tercera República y de la Italia
monárquica de las cuales los juristas argentinos tomaron los
fundamentos del derecho administrativo en las primeras
décadas del siglo XX.
De esta práctica parlamentaria, hipertrofiada en la Argentina

por la arrogancia de los gobernantes y la desidia de los
jueces, han aparecido instituciones como los reglamentos
autónomos, y los decretos de necesidad y urgencia. Al mismo
tiempo ha tenido un crecimiento desordenado la delegación
legislativa, institución típicamente parlamentaria. Más graven
987
aún, las prácticas legislativas parlamentarias, fuera de un
sistema de responsabilidad política parlamentario, crean una
fuerte tendencia al autoritarismo. No solamente por quién
ejerce el Poder Ejecutivo, sino hasta el último funcionario que
pueda dictar un reglamento. Buchanan acuñó la frase del
“burócrata Dios”427 para referirse al poder a veces omnímodo
de ciertos funcionarios en el estado de bienestar. Se refería a
la función puramente administrativa, en nuestro país cumple
también la función legislativa.
Existe un conflicto latente entre el crecimiento de la

legislación ejecutiva y el control judicial. Los sistemas
parlamentarios europeos tradicionales no tienen control
judicial de constitucionalidad difuso. Un ejercicio estricto
del control de constitucionalidad por los jueces limitará
probablemente en el futuro la legislación por la
administración. A menos que la mente judicial sea
contaminada por la doctrina administrativa europea, propia
de sistemas parlamentarios, que ha sido transplantada en
estas tierras.
En el caso Cocchia la mayoría realizó una justificación de la

delegación legislativa amplia de competencias al Poder
Ejecutivo.
Caso Cocchia, Jorge Daniel c/ Estado Nacional Fallos

316:2624.
El caso Cocchia es un precedente muy amplio en materia de

delegación legislativa, de tal extensión que de su lectura es
muy difícil conocer que límites pudiera tener el Poder
Legislativo, fuera de la simple negativa, a conceder cualquier
tipo de delegación. Si bien distingue la delegación propia,
originaria de los sistemas parlamentarios y que estaría
prohibida en nuestro sistema de división de poderes, de la
delegación impropia, que es cuando el legislador encomienda
al Ejecutivo la determinación de aspectos relativos a la
aplicación concreta de la ley, que, en cambio, estaría
permitida. No determina claramente, la diferencia entre
427
Ver. Brennan y Buchanan. El Poder Fiscal. Unión Editorial. Madrid.
988
ambas. De su lectura surge la idea que el límite principal
para la delegación legislativa está en la voluntad del
Congreso, y no en los límites impuestos en la Constitución
que pueden ser controlados judicialmente. Se trataba de la
derogación de un convenio colectivo por decreto. La mayoría
lo consideró constitucional, no porque hubiera en el caso una
delagacíón legislativa, sino una habilitación para que el Poder
ejecutivo dictara un ‘decreto de ejecución sustantivo’ basado
en las facultades que la Constitución le atribuye en el artículo
99 inciso 2, antes 86.
La disidencia señala con acierto, la diferencia entre el sistema

de división de poderes con el sistema parlamentario en
materia de delegación legislativa y reitera que la
reglamentación de los derechos constitucionales solo puede
ser efectuada por ley y no por decreto.

Vistos los autos: "Cocchia, Jorge Daniel c/ Estado Nacional y
otro s- acción de amparo".
Considerando:
1º Que el secretario general del Sindicato de Encargados
Apuntadores Marítimos promovió acción de amparo contra el
Estado Nacional y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
de la Nación, a fin de que se decretara la inconstitucionalidad
de los artículos 34 a 37 del decreto 817-92. Entendió en su
demanda que con arbitrariedad manifiesta el Poder Ejecutivo
cercenó las garantías establecidas en el art. 14 bis de la Norma
Fundamental que aseguran al trabajador condiciones dignas y
equitativas de labor, organización sindical libre y democrática;
y a los gremios, la concertación de convenios colectivos de
trabajo. En su opinión, tales derechos pueden ser
reglamentados legalmente, pero su "limitación o vulneración"
resulta inconstitucional; en concreto impugnó la derogación del
convenio colectivo 44/89…
7º) Que el decreto 817192 ha sido sancionado por el Poder
Ejecutivo Nacional con invocación expresa de las leyes 23.696
y 23.697 y del decreto 2284/91, sin que el amparista
cuestionara la validez constitucional de estas normas. En los
considerandos del decreto 817-92 se señala, también, que el
989
Poder Legislativo puso en marcha un proceso de
transformaciones económicas, para cuyo cumplimiento facultó
al Poder Ejecutivo Nacional a adoptar decisiones tendientes a
materializar las pautas, allí fijadas, entre otras, las que surgen
del Tratado de Asunción respecto de la libre circulación de
bienes, servicios y factores productivos entre los países
signatarios. Dentro de este sistema de integración regional se
enmarca un proceso de desregulación, especialmente del
transporte marítimo y fluvial y de la actividad portuaria, que
requiere la descentralización de su administración mediante la
transferencia a las provincias, municipios o al sector privado
por vía de concesiones.
8º) Que, sentado ello, cabe reiterar lo expresado desde antiguo
por esta Corte respecto de aquellas situaciones de grave
crisis o de necesidad pública, que obligan al Congreso a
la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los
intereses generales: el órgano legislativo puede, sin violar ni
suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales,
sancionar la legislación indispensable para armonizar los
derechos y garantías individuales con las conveniencias
generales, de manera de impedir que los derechos amparados
por esas garantías corran el riesgo de convertirse en ilusorios
por un proceso de desarticulación de la economía estatal, el
que, además y frente a la grave situación de perturbación
social que genera, se manifiesta con capacidad suficiente para
dañar a la comunidad nacional toda. Sin embargo, aun en
situaciones de esa naturaleza y frente a la invocación de
derechos subjetivos o agravios concretos dignos de la tutela
judicial, corresponde a los jueces controlar si los instrumentos
jurídicos implementados por los otros poderes del Estado no
son contradictorios con la normativa constitucional. …
9º) Que nuestra Constitución establece un reparto de
competencias a la vez que medios para su control y
fiscalización, por los que se busca afianzar el sistema
republicano de gobierno; atribuye a los distintos órganos
facultades determinadas, necesarias para la efectividad de las
funciones que se les asigna, y se asegura una relación de
equilibrio, fijando órbitas de actividad y límites de autonomía,
que al margen de su separación externa, no dejan de estar
vinculadas por su natural interrelación funcional. Ahora bien,
tal "división" no debe interpretarse en términos que
equivalgan al desmembramiento del Estado, en
990
detrimento de un armonioso desenvolvimiento de los
poderes nacionales.
Esta interpretación, por el contrario, debe evolucionar en
función de la dinámica de los tiempos históricos, signados a
menudo por fases o episodios críticos, que demandan remedios
excepcionales, carácter que no resulta necesariamente
incompatible con el marco normativo general y perdurable
previsto por nuestros constituyentes… Siguiendo este orden de
ideas, esta Corte ha expresado que "el mayor valor no está en
los textos escritos que adoptó y que antes de ella habían
adoptado los ensayos constitucionales que se sucedieron en el
país durante cuarenta años, sin lograr realidad, sino en la obra
práctica, realista, que significó encontrar la fórmula que
armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y
belicosas. Su interpretación auténtica no puede olvidar los
antecedentes que hicieron de ella una creación viva,
impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su
elasticidad y generalidad que le impide envejecer en el
cambio de ideas, crecimiento o redistribución de intereses, siga
siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la
Nación (Fallos: 178:9).
También ha establecido que la realidad viviente de cada época
perfecciona el espíritu permanente de las instituciones de cada
país o descubre nuevos aspectos no contemplados con
anterioridad, a cuya realidad no puede oponérsele, en un plano
de abstracción, el concepto medio de un período de tiempo en
que la sociedad actuaba de manera distinta o no se enfrentaba
a peligros de efectos catastróficos. La propia Constitución
Argentina, por algo se ha conceptuado como un instrumento
político provisto de extrema flexibilidad para adaptarse a
todos los tiempos y a todas las circunstancias futuras, no
escapa a esta regla de ineludible hermenéutica constitucional,
regla que no implica destruir las bases del orden interno
preestablecido, sino por el contrario, defender la Constitución
en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia
perdurabilidad del Estado Argentino para cuyo pacífico
gobierno ha sido instituido (confr. causa: P.137.XXIII "Peralta,
Luis Arcenio y otro c/ Estado Nacional (Mrio. de Economía
B.C.R.A.) S/ amparo" del 27 de diciembre de 1990).
10) Que frente a situaciones como las traídas a juzgamiento en
el sub examine, en la que se confronta la constitucionalidad de
un acto emanado de los otros poderes del Estado, debe tenerse
991
presente que -como principio- la interpretación de la norma y su
aplicación a caso, debe ser favorable a su validez, privilegiando
la solución que mejor respete la respuesta dada a la
emergencia por el legislador, siempre que tal interpretación o
aplicación no resulte manifiestamente contradictoria con la
Constitución. Ello es así, ya que cabe tener presente que, en
principio, el legislador, -de quien no es dable presumir la
imprevisión o inconsecuencia- reservó para sí el control y
resguardo del interés público comprometido en la
instrumentación de determinadas políticas de emergencia, y no
incumbe a los jueces en el ejercicio regular de sus atribuciones,
sustituirse a los otros poderes del Estado en las funciones que
les son propias. Si así lo hicieran, la Corte desplazaría a los
poderes políticos y se convertiría en una "superlegislatura",
como alguna vez se dijo en la Corte Suprema de Estados
Unidos (voto concurrente en el caso "Dennis vs. US", 341,
US 494)428
11) Que si se examinan las leyes que sancionó el Congreso
sobre la reforma del Estado -23.696,23.697 y 23.928- no
existen dudas acerca de la filosofía que inspiró a las políticas
después implementadas por el mismo legislador o, en su caso,
por el Ejecutivo, tendientes a proteger y estimular el marco
de libertad indispensable para el funcionamiento de una
economía de mercado en la cual el Estado asume un
papel exclusivamente subsidiario. En este sentido, la ley
23.696 -en especial- expresa un verdadero sistema destinado a
enfrentar la emergencia a través de un proceso de
transformación del Estado y su Administración Pública, donde
se destaca, como elemento singular, la política de
privatizaciones decidida y desarrollada por el legislador. La ley
citada se presenta así como un estatuto para las privatizaciones
-…
12) Que las políticas legislativas mencionadas en el comienzo
del considerando 9º -a cuyo eficaz cumplimiento el Poder
Ejecutivo se halla obligado por mandato legal- no encuentran
su única razón de ser -aunque quizás sí su ocasión
circunstancial- en la situación de emergencia que tuvo su
428
Este caso, conjuntamente con el caso Perry, que también fuera citado en el caso Montalvo, Ernesto Alfredo de 1990, es uno
de los más desprestigiados de la Corte Suprema de Estados Unidos. El fallo es de 1951, durante uno de los puntos más fuertes
de la guerra fría y se trataba de un grupo de individuos condenados a largos períodos de prisión por haber enseñado libros de
Stalin, Marx, Engels y Lenin, la mayoría de la Corte confirmó las sentencias. La enérgica disidencia de Hugo Black dijo que
los condenados no estaban acusados de intentar derribar al gobierno ni de realizar actos sediciosos sino por hablar y hacer
públicas sus ideas.
992
dramático estallido en los meses de mayo y junio de
1989…
En nuestro sistema constitucional no parece estrictamente
apropiado recibir, sin matices, las clasificaciones que los
ordenamientos europeos han hecho con relación a los
reglamentos emanados del gobierno u órgano ejecutivo, según
corresponda a cada organización constitucional concreta. Se
trata de sistemas constitucionales diferentes del que nos rige,
con modalidades distintivas importantes en cuanto a la relación
entre poderes y, por tanto, en cuanto a sus competencias
respectivas. Es en razón de sus caracteres propios,
precisamente, que en nuestro sistema no puede considerarse la
existencia de "reglamentos delegados" o de "delegación
legislativa" en sentido estricto, entendiendo por tal al acto del
órgano legislativo por el cual se transfiere -aun con distintos
condicionamientos- en beneficio del "ejecutivo", determinada
competencia atribuida por la Constitución al primero de tales
órganos constitucionales (confr. Fallos: 148:430).
Por el contrario, en nuestro sistema -amén de los reglamentos
"autónomos", cuya fuente puede encontrarse en el art. 86, inc.
1º, de la Constitución, y de los reglamentos de emergencia,
originados en el presupuesto constitucional de la subsistencia
misma del sistema (ver la ya citada causa: "Peralta”)- el inc. 2º
de la misma norma establece, como competencia del Ejecutivo,
la de expedir "las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias". Se encuentran así claramente identificados los
tradicionalmente denominados "reglamentos de ejecución", es
decir aquellos que se sancionan para poner en práctica las
leyes cuando éstas requieren de alguna determinada actividad
del poder Ejecutivo para su vigencia efectiva. Es así que la
mayoría de la legislación no precisa, para su efectiva vigencia
en la realidad, de decretos ejecutivos -pensemos en la casi
totalidad del articulado del Código Civil, por ejemplo- lo que sí
ocurre cuando, para la aplicación práctica de la ley, resulta
necesaria la actividad de cualquiera de las dependencias de la
Administración Pública. En este caso, inevitablemente el Poder
Ejecutivo deberá disponer cómo se llevará a cabo tal actividad,
siempre cuidando de no contradecir la ley así reglamentada. Se
trata, en definitiva, de normas de procedimiento para la
adecuada aplicación de la ley por parte de la Administración
993
Pública: son reglamentos de ejecución adjetivos. Distinto es el
supuesto de lo que es posible denominar "delegación impropia"
-por oposición a la antes indicada delegación en sentido
estricto, donde existe una verdadera transferencia de
competencia o dejación de competencia- la que ocurre cuando el
legislador encomienda al Ejecutivo la determinación de
aspectos relativos a la aplicación concreta de la ley, según el
juicio de oportunidad temporal o de conveniencia de contenido
que realizará el poder administrador. No existe aquí
transferencia alguna de competencia. El legislador define la
materia que quiere regular, la estructura y sistematiza, expresa
su voluntad, que es la voluntad soberana del pueblo, en un
régimen en sí mismo completo y terminado, pero cuya
aplicación concreta -normalmente en aspectos parciales-
relativa a tiempo y materia, o a otras circunstancias, queda
reservada a la decisión del Poder Ejecutivo que, en nuestro
caso es, junto con el Legislativo y el Judicial, Gobierno de la
Nación Argentina. El Poder Legislativo, muy por el contrario de
transferirla, ejerce su competencia, y dispone que el Ejecutivo
aplique, concrete o "ejecute" la ley, según el "standard"
inteligible que el mismo legislador estableció, es decir, la clara
política legislativa, la lógica explícita o implícita, pero siempre
discernible, que actúa como un mandato de imperativo
cumplimiento por parte del Ejecutivo. Estos reglamentos
también se encuentran previstos en el art. 86, inc. 2º, de la
Constitución -una norma que, no puede dejar de ser advertido,
no se encuentra en su similar norteamericana, lo que refuerza
aún más la constitucionalidad, en nuestro sistema, de este tipo
de decretos- por lo que, en realidad, son también decretos de
ejecución de la ley, aunque con un contenido diverso que los
analizados bajo ese nombre en primer término. Se trata de
reglamentos de ejecución sustantivos ya que no tienen
como finalidad establecer el procedimiento según el cual la
Administración aplicará la ley -aunque también pueden hacerlo-
sino regular, por mandato del legislador, la concreta
aplicación de la ley en la sustancia misma del objeto o
finalidad por ella definidos. Esta segunda especie de
reglamentos de ejecución -que sólo impropiamente
pueden denominarse "delegados"- también, por supuesto,
encuentra el límite del citado art. 86, inc. 2º, in fine, no
pueden alterar el espíritu de la ley, es decir, la política
legislativa que surge del texto aprobado por el Congreso.
994
Pero ello no sólo con relación a la norma reglamentada, sino
con respecto a todo el bloque de legalidad que conforma, con
dicha ley, un sistema, un "programa de gobierno aprobado por
el Congreso".
El decreto en cuestión es, entonces, una norma reglamentaria,
que ejecuta la ley en las materias queridas por el Congreso y
que encuentra su fundamento constitucional en el juego
armónico de los arts. 67, inc. 28 -competencia del Congreso
para atribuir competencias al Ejecutivo- y 86, inc. 2º, de la
Constitución Nacional: competencia del Ejecutivo para llevar a
cabo la competencia que le fue atribuida por el Congreso.
La confusión entre el sistema parlamentario y el presidencial

como fuente de poderes legislativos al Presidente ha sido
descripta y criticada en la disidencia del caso Cocchia.
Disidencia de los Ministros Carlos Fayt y Augusto

Belluscio.
"5) Aun cuando la invocación conjunta de los incs. 12 y 22 del

art. 86 de la Constitución nacional pueda generar dudas sobre
la naturaleza del reglamento sub examine, es manifiesto que el
demandado no ha entendido ejercitar una competencia
extraordinaria en circunstancias excepcionales de necesidad y
urgencia, en su carácter de Jefe supremo de la Nación y cabeza
de la administración general del país', sino que ha entendido
que su actuación se hayaba comprendida en la delegación que
el Congreso le habría explícitamente conferido en el art. 10 de
la ley 23.696 y en otras normas legales atinentes al programa
económico de gobierno.
"6) Que, en lo que respecta a la existencia de tal directiva, el
art. 10 de la ley 23.696 aparece notoriamente insuficiente como
norma habilitante para que el Poder Ejecutivo suspenda la
vigencia de convenios colectivos de trabajo y deje sin efecto
'todo acto normativo' que establezca 'condiciones laborales
distorsivas de la productividad o que impidan o dificulten el
normal ejercicio de decisión o administración empresaria,
conforme lo dispuesto por los arts. 64 y 65 de la ley de contrato
de trabajo', tales como las que menciona el art. 35 del decreto
impugnado, disposición aplicable a todas las 'actividades
portuarias, conexas afines'.
"En primer lugar, porque el citado art. 10 se limita al objeto
995
definido por el legislador en el cap. II de la ley 23.696
(empresa, establecimiento, actividad declarada por ley sujeta a
privatización), que remite al anexo de la ley en lo concerniente a
la 'Administración General de Puertos, Descentralización y
provincialización', lo cual tiene un alcance mucho más limitado
que el que resulta del ámbito personal y material de aplicación
de las normas declaradas inconstitucionales por el tribunal a
quo (cfr. art. 34, decr.817/92).
"En segundo lugar, en razón de que la pretensión del Estado
nacional entraña una suerte de delegación legislativa de una
indeterminación y vastedad como nunca lo ha admitido este
tribunal.
"7) Que el fundamento de tal negativa reposa en la
esencia del sistema constitucional argentino, en el cual -
como en su fuente, el constitucionalismo americano-
tanto la ruptura del equilibrio entre los poderes
constituidos como la confusión entre el poder
constituyente y los poderes constituyentes, comportan la
muerte del sistema y la no vigencia del estado de
derecho. En efecto, en los regímenes de ejecutivo de
origen presidencialista -que recibe su legitimación del
pueblo soberano-, las delegaciones legislativas que
favorecen la concentración del poder provocan -aun
cuando estén inspiradas en razones de emergencia y de
interés general- la ruptura del presupuesto de base. Si la
emergencia no tiene otra respuesta que una delegación de la
facultad de hacer la ley en cabeza del órgano ejecutivo es
evidente que ha muerto el estado constitucional de derecho.
"Por el contrario, la delegación legislativa y la delegación
de competencias en una estructura de gobierno de
ejecutivo de origen parlamentario no representa riesgos
para las libertades individuales. Ello es así porque la
continuidad del ejecutivo al que se le delega la
capacidad de legislar del propio parlamento, que
mediante el voto de confianza o el voto de censura ejerce
un control continuado sobre el ejercicio de las facultades
conferidas, sin peligro de que el poder -o el exceso de poder-
tienda a devenir tiránico.
11) Que, en síntesis, la pretensión de transponer en el marco
de juridicidad en el que se esfuerza por vivir la República
Argentina, soluciones al estado de emergencia -o, incluso sin
requerir la configuración de tal extremo, soluciones tendientes a
996
cumplir un programa determinado de gobierno- mediante
prácticas en vigor en sistemas políticos que se sustentan en
fundamentos diferentes a los que han inspirado nuestras
instituciones, conlleva la ruptura del marco constitucional de
equilibrio entre la independencia y la complementación de los
órganos que ejercen el poder público. Ello sólo conduce al
descrédito de nuestra Constitución, cuyos principios son
obviados por quienes precisamente reciben de ella la fuente de
su legitimidad, lo cual sume a la Nación en una crisis aún más
profunda.
El presupuesto limitado. Gramm Rudman y su

inconstitucionalidad. Bowsher vs. Synar 478 U.S. 714
(1986),
¿Puede el Poder Legislativo establecer un control a la

aplicación del presupuesto de tal manera que se pueda
reducir el déficit? Es la cuestión planteada por la ley
Gramm- Rudman en Estados Unidos.
Su debate constitucional dio lugar al caso Bowsher vs. Synar

que fue decidido el 7 de julio de 1986 por voto de 7 a 2;
Burger para la Corte, Stevens, seguido por Marshall,
asintiendo, White y Blackmun en disenso. En esta decisión,
la Corte Suprema derribó una provisión clave de la Ley de
presupuesto equilibrado y control del déficit de
emergencia de 1985. La ley proveía que debería haber cortes
anuales escalonados y progresivos en el déficit del
presupuesto federal. La respuesta a la provisión decía que
éstos Cortes serían efectuados directamente por el
Comptroller of the Currency429 en el caso en que el Congreso
no pudiera llegar a un acuerdo sobre ellos.
El desafío constitucional residía en el hecho de que el

Comptroller of the Currency es visto como un funcionario de la
rama legislativa que puede ser removido sólo por resolución
conjunta de ambas cámaras del Congreso. La mayoría
concluyó que la determinación de los cortes del presupuesto
era una función ejecutiva y para investir tal función en un
429
Un funcionario federal que controla las finanzas públicas.
997
funcionario de la rama legislativa violaba el principio de
división de poderes.
El ministro John Paul Stevens, concordando con el decisorio,

concluyó que la función del Comptroller of the Currency
debería ser vista como legislativa en su naturaleza. Razonó
que una acción legislativa no podía ser expropiatoria (takings)
y decidida por un solo funcionario legislativo, sino que
debería ser adoptada por ambas cámaras del Congreso y
debería ser presentado al Presidente para su aprobación o
veto430.
La mayoría concluyó que una “acción legislativa” consiste en

la adopción de estándares generales legales, mientras que
una “acción ejecutiva” consiste en actuar en cumplimiento de
la ley. Así y todo, Bowsher refuerza la idea de que a la
separación de poderes se le debería dar un significado más
estricto a pesar de las dificultades de hacerlo en una era de
un gobierno complejo.
Limites delegación legislativa. “El gobierno por grupos

privados”.
El tema de los límites en la delegación legislativa fue

planteado en los Estados Unidos en el caso Schechter
Poultry, también llamado el Caso de las gallinas
enfermas.
A.L.A. Schechter Poultry Corporation V. United States,

295 U.S. 495 (1935)
Este conocido fallo debatió la constitucionalidad de la (NIRA)

ley de Recuperación Nacional Industrial esta norma había
establecido los “códigos de competencia justa” para cada
actividad, más de 750 códigos se habían redactado. El
objetivo era el de disminuir el empleo y el de estimular los
negocios, pero los efectos fueron negativos. Se habían
redactado a las apuradas, favorecían a las grandes empresas
430
ver Immigration and naturalization service vs. Chadha, 1983.
998
consolidadas en el mercado e impedían el ingreso de nuevas
empresas. Fundamentalmente favorecían la creación de
oligopolios. Estos códigos habían sido redactados por grupos
industriales y la función del presidente había sido solamente
la de firmarlos. Los grupos industriales participantes
buscaban consolidar su dominio del mercado frente a la
posible competencia de otras empresas, de ahí su carácter
oligopólico. Este fallo fue particularmente importante ya que
ninguno de los jueces considero que la Ley Nacional de
Recuperación Industrial fuera constitucional. 431
El Chief Justice HUGHES expresó la opinión de la Corte,

Primero...Las situaciones extraordinarias pueden requerir
remedios extraordinarios. Pero el argumento
necesariamente se frena cuando intenta justificar una
acción que esta fuera de la esfera de la autoridad
constitucional. Las condiciones extraordinarias no crean ni
aumentan el poder constitucional. La Constitución estableció un
gobierno nacional con poderes considerados adecuados y ha
demostrado serlo tanto en la paz como en la guerra, pero estos
poderes del gobierno nacional están limitados por las
concesiones constitucionales. Quienes actúan bajo esas
concesiones no son libres de trascender los límites impuestos
porque crean que un poder mayor o diferente fuera necesario...
Se nos urge con un argumento suplementario que dice que la
crisis nacional requiere un esfuerzo cooperativo intenso y
amplio de quienes ejercen la industria y el comercio y que esta
cooperación necesaria era promovía al permitirles iniciar la
adopción de los códigos [de competencia] Pero el plan legislativo
no esta simplemente destinado al esfuerzo voluntario. No se
limita meramente a conceder privilegios e inmunidades a
asociaciones o grupos voluntarios de comercio o industria.
Incluye el ejercicio coercitivo del poder de legislar. Los códigos
de competencia justa que la ley intenta autorizar son códigos de
derecho. Si fueran validos, pondrían a todas las personas
dentro de su alcance bajo las obligaciones del derecho positivo,
obligándolos igualmente hayan o no consentido. Las
violaciones a las disposiciones de esos códigos son castigados
como delitos.
431
Farber, Eskridge & Frickey, Constitutional Law, themes for the Constitution’s Third Century, West Group, 1998, p.
783.
999
Segundo. La Cuestión de la Delegación del Poder Legislativo.
Hemos reconocido repetidamente la necesidad de adaptar a
legislación a las complejas condiciones que incluyen un
conjunto de detalles que la legislatura nacional no puede
considerar directamente... Nunca la Constitución fue
interpretada como negando al Congreso los recursos necesarios
de flexibilidad y practicidad que le permitirán cumplir su
función de determinar políticas y establecer estándares,
mientras deja las instrumentaciones seleccionadas, la
redacción de las normas subordinadas dentro de limites
prescriptos y la determinación de hechos a los que se aplica la
política declarada por la Legislatura. Pero hemos dicho que el
reconocimiento constante de la necesidad y validez de esas
disposiciones y el amplio margen de la autoridad
administrativa que ha sido desarrollado por medio de ellas, no
pueden oscurecer las limitaciones de la autoridad de delegar si
es que nuestro sistema constitucionalidad debe ser
mantenido...
En realidad, el objetivo es claramente autorizar nuevas
prohibiciones y controles a través de códigos de derecho que
puedan abarcar lo que quienes los formulen propongan, y lo
que el Presidente pudiera aprobar o prescribir, como medidas
sabias y beneficiosas para el gobierno de comercios e
industrias para lograr su rehabilitación, corrección y desarrollo,
de acuerdo con la declaración general de política de la sección
1. Los códigos de derecho de este tipo son llamados ‘códigos de
competencia justa’...
Pero el Congreso no puede delegar el poder legislativo al
Presidente para que ejerza una discrecionalidad
incontrolada para hacer cualquier ley que considere
necesaria o conveniente para la rehabilitación y
expansión del comercio y la industria...
La ley autoriza la creación por el Presidente de agencias
administrativas para asistirlo, pero la acción o los informes de
esas agencias, o de sus otros asistentes, en cuanto a
recomendaciones o descubrimientos en relación a la redacción
de los códigos, no tienen efecto más allá de la voluntad del
Presidente, que puede aceptarlos, modificarlos o rechazarlos,
según le plazca. Esas recomendaciones o descubrimientos de
ninguna manera limitan la autoridad con que la sección 3
inviste al Presidente sin otras condiciones que las
especificadas. Y esta autoridad se refiere a un conjunto de
1000
actividades comerciales o industriales, extendiendo de tal
manera la discrecionalidad presidencial a todas las variedades
de leyes que puedan ser consideradas beneficiosas para tratar
con el amplio grupo de actividades comerciales e industriales
en todo el país...
Para resumir y concluir con este punto: la sección 3 de la Ley
de Recuperación no tiene precedentes. No establece estándares
para ninguna actividad comercial o industrial. No intenta
prescribir normas de conducta para ser aplicadas a las
distintas situaciones de hecho determinadas por el
procedimiento administrativo apropiado... En lugar de
establecer normas de conducta, autoriza la redacción de
códigos para regularlas... En vista de la amplitud de esta
declaración y de la naturaleza de las pocas restricciones que
son impuestas, la discrecionalidad del Presidente para aprobar
o prescribir códigos, y por lo tanto para sancionar leyes para el
gobierno del comercio y la industria a trabes del país es
virtualmente ilimitada. Consideramos que la autoridad de
redactar códigos así conferida es una delegación
inconstitucional de la competencia legislativa. No es la
provincia de la Corte considerar las ventajas o
desventajas económicas de este sistema centralizado. Es
suficiente decir que la Constitución Federal no lo
establece. Nuestro crecimiento y desarrollo han permitido un
amplio uso de la competencia comercial del gobierno federal en
su control de las amplias actividades del comercio interestatal y
en la protección del comercio de las cargas, interferencias y
conspiraciones para restringirlo y monopolizarlo. Pero la
autoridad del gobierno federal no puede ser empujada hasta tal
extremo como para destruir la distinción, que la cláusula
comercial establece, entre comercio ‘entre los diferentes
estados’ y los asuntos internos de un estado. La misma
respuesta debe darse al argumento basado en la seria
situación económica que llevo a la aprobación de la ley de
Recuperación, la caída de los precios, la declinación de salarios
y el desempleo, y la reducción del mercado de bienes. Una
gran concentración se ha puesto en la gran importancia de
mantener la distribución de salarios que proveerán el estimulo
necesario para comenzar ‘las fuerzas cumulativas que llevan a
la expansión de la actividad comercial.’ Sin negar este motivo,
es suficiente decir que los esfuerzos de recuperación del
gobierno federal deben hacerse de una manera
1001
consistente con la autoridad otorgada por la
Constitución.
.
El veto legislativo.
La existencia del veto legislativo tiene su origen en la idea que

el Congreso podría preservar un control sobre las decisiones
que el Presidente tomaba utilizando la delegación legislativa.
De esta manera, el Congreso, o una sola Cámara, o una
comisión parlamentaria, según fuera el caso de lo establecido
en la ley, podían imponer su veto a las decisiones
administrativas tomadas con motivo de la delegación
efectuada. Esto afectaba la división de poderes ya que se
suponía que el veto legislativo era un incentivo indebido a
nuevas delegaciones por el Congreso. En el caso
Immigration and Naturalization Service vs. Chadja, (462
U.S. 919)432, se eliminó el llamado veto legislativo. La Corte
Suprema consideró que la preservación de la división de
poderes era prioritaria por sobre otras intenciones de los
legisladores.
La delegación legislativa en el Poder Judicial.
Los jueces federales han ejercido tradicionalmente una

discreción considerable para establecer los términos de las
sentencias de los condenados, pero siempre basados en los
términos de la ley penal. Pero las interpretación judicial podía
ser muy variada en cuanto a los plazos de las condenas por
un mismo delito. Para evitar las decisiones inestables y las
respuestas erráticas a condenados que habían cometido
hechos similares y habían sido condenados por los mismos
delitos pero podrían recibir sentencias diferentes, el Congreso
de EE.UU. aprobó la Ley de reforma de sentencias (Sentencing
Reform Act) de 1984. Esta norma creó una Comisión de
Sentencias dentro del Poder Judicial que tiene autoridad para
establecer los extremos dentro de los cuales se puede
condenar por delitos federales. Se planteó su
432
Ver texto en Juan Vicente Sola, Control Judicial de Constitucionalidad. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001. p. 442.
Segunda edición 2006.
1002
constitucionalidad y en el fallo Mistretta la Corte Suprema
detalló los conceptos de delegación legislativa y división de
poderes.
Fallo Mistretta v. United States, 488 U.S. 361 (1989)
El fallo Mistretta es un precedente útil como ejemplo en la

determinación precisa de la delegación legislativa y en la
custodia jurisdiccional de la división de poderes. Es también
un debate sobre la mayor precisión en la determinación de
sanciones penales como forma de desincentivo o efecto
disuasivo a la comisión de delitos. El fallo es, asimismo, un
excelente recordatorio de la doctrina de la delegación
legislativa.
Mistretta estaba acusado de tres hechos de tráfico de cocaína

y aceptó, en un acuerdo con el fiscal, una condena por un
hecho menor el de conspiración para distribuir
estupefacientes por el que fue condenado a 18 meses de
prisión. Apeló alegando que la Comisión de Sentencias de los
Estados Unidos creada por la Ley de 1984 había sido
constituida con una delegación excesiva de competencias por
el Congreso por lo que la hacía violatoria de la división de
poderes. La Corte concedió un Certiorari y conoció el caso
previamente a la sentencia en la Cámara de Apelaciones.
La Corte Suprema sostuvo que:
Las Guías de Sentencias son constitucionales, ya que el
Congreso no ha (1) delegado competencias excesivas de la
función legislativa a la Comisión ni ha (2) violado el principio de
separación de poderes al ubicar la Comisión dentro del Poder
Judicial al requerir a los jueces federales que cumplan
funciones en la Comisión y que compartieran su autoridad con
miembros no jueces, o al otorgar la Competencia al Presidente
de designar los miembros de la Comisión y para removerlos por
justa causa. Las protecciones estructurales de la Constitución
no prohíben al Congreso delegar competencias a un cuerpo de
expertos dentro del Poder judicial para la intrincada tarea de
formular guías para las sentencias de acuerdo con una
directiva legal significativa de la manera que se ha hecho aquí,
ni llamar a la experiencia y sabiduría acumuladas en la rama
1003
Judicial al establecer políticas en un tema dentro de la función
judicial. 433
En sus fundamentos la Corte se refirió a la delegación de

competencias y a la separación de poderes.
Delegación de competencias.
El recurrente sostiene que al delegar la competencia de
promulgar guías para las sentencias para cada delito federal a
una Comisión de Sentencias independiente, el Congreso ha
otorgado a la Comisión una discrecionalidad excesiva en
materia legislativa en violación de la doctrina de no delegación
de la Constitución. No coincidimos.
La doctrina de no delegación está enraizada en el principio de
la separación de poderes que fundamenta nuestro sistema
tripartito de Gobierno... hemos sostenido de larga data que “la
integridad y el mantenimiento del sistema de gobierno
ordenado por la Constitución” es un mandato que impide al
Congreso delegar su poder legislativo a otra rama de gobierno.
Field v. Clark, 143 U.S. 649, 692 (1892). Hemos reconocido, sin
embargo que el principio de separación de poderes y en
particular la doctrina de no delegación no impiden al Congreso
obtener la ayuda de las otras Ramas coordinadas. En un
pasaje ahora resaltado en nuestra jurisprudencia el Chief
Justice Taft, escribiendo en nombre de la Corte, explicó nuestra
visión sobre esas actividades cooperativas: “Al determinar lo
que puede hacer el Congreso al buscar asistencia de otra rama,
la extensión y el carácter de esa asistencia debe fijarse de
acuerdo con el sentido común y las necesidades inherentes de
la coordinación del gobierno.” J. W. Hampton, Jr., & Co. v.
United States, 276 U.S. 394, 406 (1928) “En la medida que el
Congreso establezca por un acto legislativo un principio
inteligible al que la persona o cuerpo autorizado a ejercer la
autoridad delegada debe conformarse, esa acción legislativa no
es una delegación de autoridad legislativa prohibida.”
Aplicando esta prueba del “principio inteligible” a las
delegaciones del Congreso, nuestra jurisprudencia ha sido
llevada por un entendimiento práctico que en una sociedad de
complejidad en incremento, repleta de problemas técnicos cada
vez más variables, el Congreso no puede simplemente hacer su
433
488 U.S. 361 (1989) en las páginas 371-412.
1004
tarea sin una habilidad de delegar funciones bajo directivas
amplias y generales.
Hasta 1935 esta Corte nunca anuló una ley atacada sobre la
base de la delegación. Luego de invalidar en 1935 dos leyes
debido a delegaciones excesivas, ver A. L. A. Schechter Poultry
Corp. v. United States, 295 U.S. 495 , and Panama Refining Co.
v. Ryan, hemos sostenido sin desviación la capacidad del
Congreso para delegar funciones bajo estándares amplios. En
vista de la aprobación de estas amplias delegaciones, no
tenemos dudas que la delegación por el Congreso de la
autoridad a la Comisión de Sentencias es suficientemente
específica y detallada para cumplir con los requisitos
constitucionales. El Congreso le encargó a la Comisión tres
fines: “asegurar el cumplimiento de los objetivos de las
sentencias como fueran establecidos en la Ley para proveer
certeza y equidad al cumplir los objetivos de las sentencias,
evitando disparidades indeseables entre los acusados con
antecedentes similares, al mismo tiempo que se mantenía una
suficiente flexibilidad para permitir de sentencias
individualizadas” donde fuera apropiado, y a “reflejar, en la
extensión posible, el progreso del conocimiento del
comportamiento humano en lo que se refiere al proceso judicial
criminal.”
El Congreso especificó además cuatro “objetivos” para las
sentencias que la Comisión debe obtener para llevar adelante
su mandato: “reflejar la seriedad de la ofensa, promover el
respeto de la ley y proveer un castigo justo de la ofensa”,
“asegurar un desincentivo adecuado a la conducta criminal”,
“proteger al público de que el condenado cometa crímenes en el
futuro” y “proveer al condenado de un tratamiento
correccional”.
Al mismo tiempo el Congreso estableció una herramienta
específica, el sistema de guías, para que la Comisión utilizara
al regular la sentencia. Para guiar a la Comisión en su
formulación de categorías de delitos, el Congreso le señaló siete
factores a considerar: el grado de la ofensa, las circunstancias
agravantes o atenuantes de la acción cometida, la naturaleza y
grado del daño causado por el delito, la visión de la comunidad
sobre la gravedad del delito, la preocupación pública generada
por el delito, el efecto disuasorio (deterrent) que una sentencia
en particular puede tener sobre los demás, y la incidencia
actual del delito. Finalmente el Congreso estableció 11 factores
1005
para que la Comisión tuviera en cuanta al establecer la
categoría de los condenados. Estas incluyen la edad,
educación, habilidades vocacionales, condición mental o
emocional, condición física, informes sobre el trabajo, contactos
y responsabilidades familiares, contactos con la comunidad,
papel jugado en la comisión del delito, historia criminal y el
grado de dependencia en el crimen para sostener su
existencia...
El Congreso también ordenó que la Comisión asegurara un
término sustancial de prisión para un delito que constituyera
una tercera condena criminal, para el delincuente que hiciera
de ello una carrera, para quién fuera condenado por una
función directiva en una asociación ilícita, por crímenes
violentos cometidos por delincuentes que hubiera sido liberado
de una condena anterior, y por un delito que incluyera una
cantidad sustancial de narcóticos. El Congreso también
instruyó que “las guías reflejen ... la corrección general de
imponer condenas de prisión” para delitos violentos que
resulten en lesiones corporales serias.” Por otra parte el
Congreso ordenó que las guías reflejaran la incorrección
general de imponer condenas de prisión “en casos en los que el
acusado haya cometido su primer delito y no ha sido
condenado por un crimen violento o en lo que es una ofensa
seria.”
No podemos negar la opinión del recurrente que la Comisión
tiene una autoridad discrecional para determinar la relativa
severidad de los delitos federales y para establecer el peso
relativo de las características personales del delincuente que el
Congreso determinó para que la Comisión considerara...
Pero nuestros casos no sugieren en absoluto que las
delegaciones de este tipo no puedan incluir la necesidad de
ejercer juicio en temas de política. En Yakus v. United States,
321 U.S. 414 (1944), la Corte estableció el principio aplicable:
“no es una objeción que la determinación de los hechos y las
inferencias puedan ser establecidas a la luz de los estándares
legales y la declaración de la política aplicable llame al ejercicio
de criterio y a la formulación de política administrativa
subsidiaria dentro del marco legal establecido... Solamente si
podemos decir que existe una ausencia de estándares para la
guía de la acción de un administrador, de tal manera que sea
imposible en un procedimiento correcto determinar si la
voluntad del Congreso ha sido obedecida, podríamos nosotros
1006
estar justificados en variar su elección de medios para lograr el
objetivo declarado...”
El Congreso ha cumplido con ese estándar en este caso. La Ley
establece más que un mero “principio inteligible” o estándares
mínimos. Un tribunal lo ha dicho correctamente, “La ley delinea
las políticas que llevaron al establecimiento de la Comisión,
explica lo que la Comisión debe hacer y como debe hacerlo, y
establece las directivas específicas para gobernar situaciones
particulares.”
Desarrollar las penas proporcionales para cientos de crímenes
diferentes por un conjunto de delincuentes virtualmente
ilimitado es precisamente el tipo de tarea intrincada, intensiva
de trabajo para la cual la delegación a un cuerpo experto es
especialmente apropiada.
IV.
Separación de Poderes.
Habiendo determinado que el Congreso ha establecido
estándares suficientes para el ejercicio de la autoridad
delegada en la Comisión, debemos considerar el reclamo de
Mistretta que la Ley viola el principio constitucional de la
división de poderes. Esta Corte ha sostenido consistentemente
y ha reafirmado el argumento central de los Constituyentes
que, dentro de nuestro esquema político, la separación de
poderes gubernamentales en tres ramas coordinadas es
esencial para la preservación de la libertad. Véase, por ejemplo,
Morrison v. Olson, 487 U.S. 654, 685 -696 (1988); Bowsher v.
Synar, 478 U.S., at 725 . Madison al escribir sobre el principio
de separación de poderes, dijo “Ninguna verdad política es de
mayor valor intrínseco o está estampada con la autoridad de
patrones de libertad más iluminados.” The Federalist No. 47, p.
324 (J. Cooke ed. 1961). Al aplicar el principio de poderes
separados en nuestra jurisprudencia hemos buscado dar vida
a la visión de Madison de una relación apropiada entre tres
ramas co iguales. De acuerdo con ello, hemos reconocido como
Madison insistía... que si bien la Constitución ordena que “cada
una de los tres departamentos generales de gobierno deben
permanecer completamente libres del control o influencia
coercitiva, directa o indirecta, de cualquiera de los demás”
Humphrey's Executor v. United States, 295 U.S. 602, 629
(1935), los constituyentes no requirieron, y más aún
rechazaron, la noción que las tres Ramas deben ser separadas
y distintas. Véase, United States v. Nixon, 418 U.S. 683
1007
(1974)... Madison reconoció que nuestro sistema constitucional
impone sobre las Ramas de gobierno un grado de
responsabilidad superpuesta, un deber de interdependencia al
mismo tiempo que de independencia, en cuya ausencia “se
precluiría el establecimiento de una Nación que fuera capaz de
gobernarse en forma efectiva.” Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1,
121 (1976). En un pasaje habitualmente citado en nuestros
casos el Ministro Jackson resume la visión pragmática y
flexible de poderes diferenciados de la que somos herederos:
“A pesar que la Constitución establece la difusión del poder
para asegurar mejor la libertad, también contempla que la
práctica integrara los poderes dispersos en un gobierno que
funcione. (Workable): Instruye a sus ramas la separación pero
también la interdependencia, la autonomía pero también la
reciprocidad.” Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343
U.S. 579, 635 (1952)
Al adoptar esta comprensión flexible de la separación de
poderes, simplemente hemos reconocido la enseñanza de
Madison que la mayor seguridad contra la tiranía434 -la
acumulación de una autoridad excesiva en una sola rama de
gobierno- no está en una división hermética entre las Ramas de
gobierno, sino en un sistema cuidadosamente organizado
de contrapesos y equilibrios de poder dentro de cada
Rama. “La mayor seguridad”, escribió Madison, “en
contra de la concentración gradual de los poderes
dentro de un mismo departamento, consiste en darle a
aquellos que administran cada departamento los medios
constitucionales necesarios y motivos personales para
resistir el avance de los otros”. The Federalist No. 51, p.
349 (J. Cooke ed. 1961). Dentro de esta preocupación de
avance y aumento de poder que ha animado nuestra
jurisprudencia sobre separación de poderes y que ha
provocado nuestra vigilancia contra la “presión hidráulica
inherente dentro de cada una de las Ramas separadas para
exceder los límites exteriores de su poder.” De esta manera no
hemos hesitado en anular provisiones legales que acrecen en
una Rama única poderes que están más apropiadamente en
difusión entre Ramas separadas, o que minan la autoridad e
independencia de una u otra Rama coordinada.... De la misma
manera, hemos sostenido disposiciones legales que en algún
434
Podríamos agregar la mayor seguridad contra la corrupción.
1008
grado mezcla las funciones de las Ramas pero que no pone en
peligro de aumento [de poder] o de avance [sobre las otras].
Morrison v. Olson, 487 U.S. 654 (1988)..
A pesar que la particularidad de la composición y las
responsabilidades de la Comisión de sentencias da lugar a
serias preocupaciones sobre una disrupción de equilibrio
adecuado de los poderes gubernamentales entre las Ramas
coordinadas, concluimos, luego de una inspección estricta, que
los temores del peticionante por las protecciones estructurales
fundamentales de la Constitución constituyen, al menos en este
caso ser “más humos que fuego” y no nos impele a invalidar el
esquema considerado por el Congreso para resolver el dilema
aparentemente intratable de la disparidad excesiva entre las
sentencias penales.
1009
El Defensor del Pueblo y la Auditoría General de la
Nación.
El Defensor del pueblo.
La reforma de la Constitución ha creado la figura del

Defensor del Pueblo:
Artículo 86. El Defensor del Pueblo es un órgano independiente

instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará
con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de
ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los
derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses
tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u
omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las
funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es
designado y removido por el Congreso con el voto de las dos
terceras partes de los miembros presentes de cada una de las
Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los
legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser
nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán
regulados por una ley especial.
La Constitución lo define como órgano independiente dentro

del Poder legislativo, aclara, en forma algo redundante que
actuará sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su
origen lejano es el ombudsman escandinavo, y la
denominación fue tomada de la Constitución de España. En
nuestro sistema el Defensor tiene la principal característica
de contar con legitimación procesal para actuar en sede
judicial en defensa de los derechos humanos y demás
derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y
las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración;
y el control del ejercicio de las funciones administrativas
públicas.
1010
Esta legitimación amplia para actuar frente a la justicia lo
acerca a la teoría constitucional norteamericana, donde
órganos de gobierno pueden demandar a quienes
incumplan con la reglamentación de derechos, en algunos
casos a través de las acciones de clase. Es decir, que pese
a su origen en el constitucionalismo europeo, la
incorporación a un sistema de división de poderes y con un
claro mandato constitucional para utilizar la legitimación
procesal para defender los derechos humanos y controlar a la
administración, lo acercan al sistema de control
constitucional difuso. Al mismo tiempo, tiene un mandato
constitucional expreso en el artículo 43 en la protección de
los derechos de incidencia colectiva. De esta manera,
podrá iniciar acciones de clase en defensa de los derechos
constitucionales en cabeza de un número extenso de
personas.
La ley 24. 284 es la que establece la organización del

Defensor del Pueblo e indica sus competencias en lo no
expuesto en la Constitución.
Artículo 14.- Actuación. Forma y alcance. El Defensor de Pueblo

puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado
cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los
actos, hechos u omisiones de la administración pública nacional
y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso,
irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente,
gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones,
incluyendo aquéllos capaces de afectar los intereses difusos o
colectivos.
Los legisladores, tanto Provinciales como Nacionales, podrán
receptar quejas de los interesados de las cuales darán traslado
en forma inmediata al Defensor del Pueblo.
Cuando actúa en representación de una queja de particulares

no puede el Defensor del Pueblo continuar con su acción si
la persona interesada ha iniciado una acción administrativa o
judicial.
1011
Caso Defensor del Pueblo de la Nación c/ PEN. dto. 1517/98
s/amparo.
Fallos 323:4098
Si bien el art. 86 de la Constitución Nacional prescribe que el

Defensor del Pueblo "tiene legitimación procesal", ello no
significa que los jueces no deban examinar, en cada caso, si
corresponde asignar a aquél el carácter de titular de la
relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión,
como es exigible en todo proceso judicial.
La ley 24.284 excluye expresamente del ámbito de competencia
del Defensor del Pueblo de la Nación al Poder Judicial (art.
16, párrafo segundo), y establece que si iniciada su actuación
se interpusiere por persona interesada recurso
administrativo o acción judicial, aquél debe suspender su
intervención (art. 21).
Auditoria General de la Nación.
La reforma de 1994 estableció un órgano de control externo

de la administración, dentro del Poder legislativo. La
auditoría proviene de la teoría de la organización y
generalmente es utilizada en las organizaciones privadas.
Existe una auditoría interna o externa, según quienes
realicen el control sean funcionarios de la organización o que
estén fuera de ella en un organismo especializado.
La auditoría externa es el examen crítico, sistemático y

detallado de un sistema de información de la administración,
realizado por un funcionario sin vínculos laborales con la
misma, utilizando técnicas determinadas y con el objeto de
emitir una opinión independiente sobre la forma como opera
el sistema, el control interno del mismo y formular
sugerencias para su mejoramiento. El dictamen u opinión
independiente tiene trascendencia para la sociedad, pues
daría plena validez a la información generada por el sistema
los que tendrían plena credibilidad en la información
examinada.
La actividad de auditoría supone primero el examen de todas

las anotaciones contables a fin de comprobar su exactitud,
1012
así como la veracidad de los estados o situaciones que dichas
anotaciones producen.
Es decir que la auditoría externa examina y evalúa cualquiera

de los sistemas de información de una organización y emite
una opinión independiente sobre los mismos. tiene por objeto
averiguar la razonabilidad, integridad y autenticidad de los
estados, expedientes y documentos y toda aquella
información producida por los sistemas de la organización.
La tarea de la Auditoría General de la Nación no es

puramente contable sino también administrativa, lo que
supone un examen completo y constructivo de la estructura
organizativa de la institución o departamento gubernamental;
o de cualquier otra entidad y de sus métodos de control,
medios de operación y empleo que de a sus recursos
humanos y materiales.
Dice la Constitución.
Artículo 85. El control externo del sector público nacional en

sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y
operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. El
examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y
situación general de la administración pública estarán
sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la
Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con
autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la
ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá
ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada
Cámara. El presidente del organismo será designado a
propuesta del partido político de oposición con mayor número
de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de
toda la actividad de la administración pública centralizada y
descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de
organización, y las demás funciones que la ley le otorgue.
Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o
rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos
públicos.
1013
Con el fin de asegurar la independencia política de la
Auditoría, la Constitución establece que su presidente será
designado a propuesta del partido político de oposición con
mayor número de legisladores en el Congreso. Sin embargo
esta situación no asegura mucho si el resto de sus
integrantes pertenecen al partido de gobierno. El tiempo dirá
si este organismo cumple la función que la Constitución le
encomendara.
1014
El Poder Ejecutivo.
Artículo 87.- El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado

por un ciudadano con el título de "Presidente de la Nación
Argentina".
La reelección del Presidente fue el tema central en la reforma

de 1994, inclusive toda la compleja negociación del Pacto de
Olivos tuvo como fundamento las condiciones en las que se
aceptaba la reelección presidencial. Finalmente fue
establecido un mandato de cuatro años y una reelección
inmediata. En esto se sigue el modelo de los Estados Unidos,
pero a diferencia de ese país donde no hay más reelecciones
de por vida, en nuestra reforma se admitió la reelección luego
de pasado un período.
Artículo 90. El presidente y vicepresidente duran en sus

funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o
sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si
han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden
ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el
intervalo de un período.
El Presidente es el jefe de Estado en cuanto a la

representación exterior de la Nación. Es también el jefe de la
administración pero con una terminología extraña que lo
hace responsable político de ella, cuando no existe en un
sistema de separación de poderes responsabilidad política. La
responsabilidad política es en los sistemas parlamentarios el
fundamento del voto de censura.
El poder reglamentario.
Artículo 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes

atribuciones:
1015
1.Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y
responsable político de la administración general del país.
El presidente con refrendo del jefe de Gabinete de Ministros y

del Ministro de competencia en el tema ejerce el poder
reglamentario. Dice el artículo. 99 inc. 2:
2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios

para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no
alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
El caso Ganadera Los Lagos S.A. c/ Nación Argentina.

1941 T. 190 , P. 142.
Los actos administrativos, como actos de autoridad emanados

del P. E. tienen en su favor la presunción de constituir el
ejercicio legítimo de la actividad administrativa; su nulidad no
puede ser declarada de oficio por los jueces y sólo puede ser
pedida por las personas afectadas; todo lo cual no cambia, sin
embargo, la naturaleza de la nulidad ni convierte en relativa a
la que es absoluta. La competencia -en el sentido de
jurisdicción- es un elemento esencial en el acto administrativo,
tanto como su equivalente la capacidad lo es en derecho
privado.
Las disposiciones del Código Civil sobre nulidad de los actos
jurídicos son aplicables en la esfera del derecho administrativo,
con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo que
constituye la substancia de este último. Es condición esencial
de la organización del Poder Judicial, la de que no le sea
posible controlar por propia iniciativa -de oficio- los actos
legislativos o los decretos de la administración. El Poder
Judicial tiene facultades para analizar la validez o nulidad de
un acto de autoridad del P. E., cuando se pretende que
desconoce preceptos constitucionales y cuando ese análisis es
indispensable para decidir si se ha operado la prescripción
opuesta.
La promulgación de las leyes.
1016
En cuanto a la promulgación de las leyes el inciso 3, tiene
una larga descripción sobre los llamados decretos de
necesidad y urgencia, grave patología de nuestro sistema, ya
que a pesar de su redacción equívoca ha sido utilizado para
que el Presidente ejerza un poder legislativo.435
3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la
Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo
no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta
Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el
régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en
acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los
diez días someterá la medida a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la
proporción de las representaciones políticas de cada Cámara.
Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al
plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que
de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial
sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de
la intervención del Congreso.
Dentro de sus funciones en la administración hace los

nombramientos de funcionarios civiles, diplomáticos y
militares.
7. Nombra y remueve a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del
Senado; por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de
ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de
su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo
nombramiento no está reglado de otra forma por esta
Constitución.
12. Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la
Nación.
435
Para su análisis remito al capítulo sobre el tema.
1017
13. Provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del
Senado, en la concesión de los empleos o grados de oficiales
superiores de las fuerzas armadas; y por sí solo en el campo
de batalla.
14. Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su
organización y distribución según las necesidades de la
Nación.
19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el
acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por
medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la
próxima Legislatura.
1018
Los ministros del poder ejecutivo.
Si bien la influencia del constitucionalismo de los Estados

Unidos ha sido muy grande en la formación del
presidencialismo argentino, han existido algunas diferencias
en cuanto a la organización del ministerio. Esto llevo a que se
considerara que nuestro sistema de gobierno era mixto. En
su clásica obra ‘El gobierno representativo federal de la
República Argentina’ escrita en ocasión del centenario, José
Nicolás Matienzo pensaba a nuestro sistema como cuasi
presidencial o mixto, porque los ministros eran verdaderos
copartícipes del Poder Ejecutivo, cuya conducta encaminaban
de acuerdo con sus opiniones y principios y que no eran
simples secretarios del presidente. 436 Existe en este punto
una diferencia con los Estados Unidos donde los Secretarios
de los departamentos de la rama ejecutiva deben contar con
el acuerdo del Senado para asumir sus funciones. En la
Argentina su nombramiento y remoción es efectuada por
el Presidente pero en contrapartida cuentan con la
facultad del refrendo y la posibilidad de dirigirse a las
Cámaras del Congreso y participar en sus sesiones.
Desde los primeros instrumentos de gobierno en nuestro país

aparece la necesidad del refrendo por los secretarios o
ministros de los actos del Poder ejecutivo y asistiendo a los
debates de las cámaras. El derecho del legislativo de llamar a
su Sala a los ministros para pedir explicaciones fue
establecido por la ley del 4 de febrero de 1814 por decisión de
la Asamblea General Constituyente del Año XIII. La facultad
de los ministros de asistir a las sesiones del Congreso, sin ser
llamados tiene su origen en la misma norma. El Estatuto de
1815 estableció que el Director Supremo estaba impedido de
expedir orden o comunicación alguna sin la firma del
respectivo secretario de Estado y ninguno es éstos podría
autorizar órdenes, decretos o providencias contrarias al
Estatuto, sin que sirviese de excusa la súplica, mandato o
fuerza del director. Este mismo Estatuto confería la
atribución de remover a los secretarios de Estado, no sólo al
436
Cf. José Nicolás Matienzo. El Gobierno representativo federal de la República Argentina. Buenos Aires, 1910 p. 127.
1019
director, sino también a la Junta de Observación, como se
llamaba a un remedo de cámara legislativa.
El Congreso de 1816 dictó el Reglamento Provisorio de 1817,

promulgado el 3 de diciembre y que rigiera hasta la sanción
de la Constitución de 1819. Estableció entre las limitaciones
del Poder Ejecutivo:
El Reglamento de 1817 estableció entre las limitaciones del
Poder Ejecutivo: ‘No expedirá orden escrita ni comunicación
alguna sin que sea escrita por el Secretario del departamento
que corresponda al negocio, no debiendo tener efecto la que
carezca de esa calidad.’ Asimismo, en el capítulo sobre los
secretarios de Estado dispuso, ‘No podrán autorizar decretos
ni providencias contrarios a este reglamento sin que le sirva de
excepción la súplica o mandato del Director y el caso de fuerza
cumplirán con hacer las debidas protestas poniéndolo en
noticia del Congreso.’
En 1853 agregó al refrendo ministerial dos disposiciones

sobre el ministerio, la que da derecho a los ministros a tomar
parte en los debates del Congreso pero no votar, y la que
obliga a brindar a cada Cámara los informes y explicaciones
que ella estime convenientes presentándole además al
comienzo de cada legislatura, una memoria detallada del
estado de la Nación, en lo concerniente a los negocios de sus
respectivos departamentos.
En la redacción establecida luego de la reforma de 1994, dice

la Constitución con respecto al ministerio:
Artículo 100. ‘El jefe de gabinete de ministros y los
demás ministros secretarios cuyo número y competencia
será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo
el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y
legalizarán los actos del presidente por medio de su firma,
sin cuyo requisito carecen de eficacia.’
Separadamente de las competencias y responsabilidades del

Jefe de Gabinete de Ministros, el artículo 102 señala la
responsabilidad ministerial: ‘Cada ministro es responsable de
los actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con
sus colegas’.
1020
El artículo 104 habla de los informes al Congreso de cada
ministro:
‘Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los
ministros del despacho presentarle una memoria detallada del
estado de la Nación en lo relativo a los negocios de sus
respectivos departamentos’
El artículo 105 señala que no pueden ser parte del Poder

legislativo, ya que son parte de otro poder. ‘No pueden ser
senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de
ministros’
Su función política como representantes del Poder ejecutivo

queda establecida en la competencia que tienen de participar
en las sesiones del Congreso, continuando una práctica
establecida originariamente en el Reglamento de 1817.
‘Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y
tomar parte en los debates, pero no votar’
La existencia de un ministerio le permite al presidente delegar

en los ministros lo que sería sino una tarea puramente
personal. De lo contrario habría una concentración de todos
los poderes en una sola cabeza, de lo que nace para quién los
soporta una responsabilidad desmesurada.
Escribiendo durante el orden conservador, durante el

Centenario, Matienzo previno: ‘Si los políticos argentinos
estudiaran un poco más la naturaleza del Poder Ejecutivo y los
antecedentes históricos a que responde la institución
ministerial, pienso que acabarían por convencerse de no se
consolidará el gobierno constitucional en nuestro país mientras
no se devuelva los ministros lo que la Constitución les ha dado:
personalidad propia y responsabilidad efectiva. Sólo así
tendremos ejecutivos respetables por las luces y prestigios de
sus ministros, que los habilitarán para servir cumplidamente
los intereses públicos’.437
Antecedentes históricos del ministerio.
437
José Nicolás Matienzo. El gobierno representativo federal... p. 181. Matienzo tuvo además de los académicos, los más altos
cargos públicos.
1021
En la Constitución de 1819 no reglamentó el régimen
ministerial, concediendo esa función a la ley, en el artículo 82
estableció que el Director del Estado ‘Nombra y destituye a los
Ministros; la responsabilidad de éstos la determinará la ley’. El
criterio de ministerio mixto, se desarrolla en cambio en la
Constitución de 1826. Conviene analizar su génesis ya que
ha sido en gran medida la fuente de nuestra Constitución
actual. En el manifiesto de la Comisión de Negocios
Constitucionales del Congreso General Constituyente de 1824
se expresa:
Que es sin duda de importancia inmensa dejar a los
grandes poderes Legislativo y Ejecutivo la oportunidad de
acercarse y entenderse para la sanción de las leyes. Un
aislamiento excesivo podría producir extravíos funestos…
¿Por qué no ha de facilitar su comunicación, su
inteligencia y su acuerdo si esto puede obtenerse sin
peligro de su mutua independencia? ¿Por qué privar al
cuerpo legislativo de la ventaja de la experiencia y saber
del Ejecutivo? ¿Por qué despojarlo de la gran prerrogativa
de oír e interrogar al ministerio, y de conocer y juzgar la
conducta del gobierno? ¿Por qué destituir al Ejecutivo de
los medios de satisfacer en toda ocasión de la sinceridad
de sus intenciones, de la extensión de sus miras, del
carácter de su política y de la justicia de sus
procedimientos?
El Congreso nada aventura con la presencia de los
Ministros, una vez que éstos no invistan el carácter de los
diputados ni concurran con su sufragio a la sanción de la
ley. No bastaría que los ministros pudiesen asistir a las
sesiones del cuerpo legislativo y prestar informe; es
además de conveniencia pública y del más alto interés
que el gobierno pueda proponerle por su conducto cuantas
medidas considere conducentes…
‘El gobierno debe sentir con preferencia la urgencia de las
medidas que sea conveniente adoptar y conocer
prácticamente los medios de realizarlas… Es menester
que tenga abierta la puerta para ocurrir en toda
oportunidad al cuerpo legislativo por medio de sus
ministros... facultad que se hace más indispensable en un
país naciente en que preciso obrar y crear al mismo
tiempo, y en que siendo tantas y tan frecuentes las
necesidades públicas, es imposible que los encargados de
1022
la ley, en su particular posición, puedan advertirlas por sí
mismos. La Constitución debe sancionar la asistencia de
los ministros del Poder Ejecutivo a las sesiones del
Cuerpo Legislativo en los términos que indica’.
Estos han sido los fundamentos por los cuales se han
incorporado la participación en las sesiones de los ministros,
con lo que se ha establecido una tradición que existe hasta el
presente.
La Constitución de 1826 creó también el acuerdo o gabinete

de ministros llamándolo Consejo de gobierno. Artículo 104:
‘Los cinco ministros secretarios forman el consejo de gobierno,
que asistirá con sus dictámenes al presidente, en los negocios
de más gravedad y trascendencia.’ Artículo 105: ‘El presidente
oirá los dictámenes del consejo, sin quedar obligado a sujetarse
a ellos en las resoluciones que tuviere a bien tomar.’ Con lo
cual ya estableció el carácter del presidencialismo, la
importancia del acuerdo de ministros antes de tomar una
decisión pero sin que fuera vinculante para el presidente, con
las limitaciones que podría establecer la necesidad del
refrendo.
El refrendo ministerial obligatorio es establecido en su

artículo 102, ‘sin cuyo requisito no tendrán efecto’ las
resoluciones del presidente de la República. En cuanto a la
responsabilidad, agrega en el artículo 106 que ‘en los casos
de responsabilidad, los ministros no quedarán exentos de ella
por la concurrencia de la firma o consentimiento del Presidente
de la República.’ Se determina la responsabilidad ministerial
separada de la del Presidente. Esta responsabilidad se
confirma con la autorización de las Cámaras para llamar a
los ministros, se faculta a ‘cada una de las Cámaras para
hacer venir a los Ministros del Poder Ejecutivo para recibir los
informes que estime convenientes.’ (Artículo 39).
La Constitución de 1853 - 60 reitera las normas del texto de

1826. Sobre la interpelación reitera el artículo 63 y en el
artículo 87 establece el refrendo ministerial obligatorio.
También figura la responsabilidad ministerial en el artículo
88 y la concurrencia obligatoria a las Cámaras para
participar en los debates según el artículo 92.
1023
Interpelación y refrendo.
El refrendo ministerial es un requisito de eficacia del acto

presidencial, no basta con que el Presidente decida un acto
sin el acuerdo del ministro su voluntad quedará reducida a
un mero propósito. El fundamento del refrendo por los
ministros del acto presidencial es la responsabilidad
específica del ministro que lo autoriza. El refrendo ministerial
es un acto de colaboración entre el Presidente, el jefe de
Gabinete y los ministros involucrados que firman el acto. El
refrendo traduce la exigencia de la colaboración inherente en
el ejercicio del poder Ejecutivo. Es por ello que no puede tener
vigencia un decreto en el cual falte el refrendo de los
ministros encargados de su ejecución. Los ministros se
transforman así en órganos de enlace y agentes de
colaboración entre el Ejecutivo y el Congreso, intervienen en
las decisiones del Ejecutivo y responden de ellas ante el
Congreso. En la Constitución de Estados Unidos el requisito
del acuerdo del Senado es previo a la designación de los
secretarios del Ejecutivo. En la Constitución Argentina la
participación del Congreso se efectúa a través de la
interpelación.
Marienhoff, señala correctamente que “aun en el supuesto de

que, haciendo valer sus atribuciones, el Presidente de la Nación
separa de su cargo al ministro que se niegue a refrendar su
firma, va de suyo que, por imperio de la Constitución, para la
regularidad del acto del Ejecutivo, el Presidente deberá
indefectiblemente designar otra persona para que actúe como
ministro en el caso dado, lo que significa que esa función, en su
expresión escrita, requiere la intervención mínima de dos
personas: el Presidente y el respectivo ministro.”438
El Jefe de Gabinete y los ministros integran el Poder

Ejecutivo.
Como ya fuera expresado, no hay en la Constitución

Argentina órganos extra poder. Como en todo sistema de
438
Tratado de Derecho Administrativo, tomo I p. 498. En el simismo sentido pueden consultarse, FERREYRA, R. Derecho
Administrativo General y Argentino. Buenos Aires, 1866 p. 200, MATIENZO, J. N. Derecho Constitucional t. 2 p. 117
118, La Plata 1916. SANCHEZ VIAMONTE, C. Manual de Derecho Constitucional. Buenos Aires, 1958, p. 296.
1024
división de poderes los funcionarios integran alguno de los
tres poderes del Estado, dentro de las competencias que la
Constitución les establece. Ello corresponde al
funcionamiento de la división de poderes y del sistema de
frenos y contrapesos. Es la opinión ya tradicionalmente
expresada por Marienhoff, de ninguna manera significa que el
Poder ejecutivo sea colegiado, simplemente que para el
ejercicio de la autoridad investida en el Presidente de la
Nación se requiere del refrendo ministerial. Al mismo tiempo,
el jefe de gabinete particularmente y los demás ministros
cuentan con competencias establecidas directamente en la
Constitución.
En cuanto a la pertenencia del Jefe de Gabinete y los demás

ministros del Poder Ejecutivo, éstos integran al Poder
Ejecutivo. En este sentido Marienhoff, señala correctamente
que “aun en el supuesto de que, haciendo valer sus
atribuciones, el Presidente de la Nación separa de su cargo al
ministro que se niegue a refrendar su firma, va de suyo que,
por imperio de la Constitución, para la regularidad del acto del
Ejecutivo, el Presidente deberá indefectiblemente designar otra
persona para que actúe como ministro en el caso dado, lo que
significa que esa función, en su expresión escrita, requiere la
intervención mínima de dos personas: el Presidente y el
respectivo ministro.”439
Hay un antecedente en el que los ministros asumieron

directamente el Poder ejecutivo. Al fallecer el vicepresidente
Marcos Paz el 2 de enero de 1868, mientras que el Presidente
Mitre comandaba los ejércitos de la Triple Alianza, los
ministros dictaron una resolución ya que ‘sin que por ley se
haya provisto el desempeño de las funciones sometidas al jefe
de la administración… resuelven: comuníquese inmediatamente
al presidente de la República la muerte del vicepresidente…
Mientras el presidente de la República se traslada a esta
ciudad y reasume el ejercicio del poder ejecutivo, los ministros
de Estado, en acuerdo general, tomarán las resoluciones que
fuesen indispensables para la marcha regular de la
administración, de lo que se dará oportunamente cuenta al jefe
439
Tratado de Derecho Administrativo, tomo I p. 498. En el mismo sentido pueden consultarse, FERREYRA, R. Derecho
Administrativo General y Argentino. Buenos Aires, 1866 p. 200, MATIENZO, J. N. Derecho Constitucional t. 2 p. 117
118, La Plata 1916. SANCHEZ VIAMONTE, C. Manual de Derecho Constitucional. Buenos Aires, 1958, p. 296.
1025
del Estado, adoptando cada uno por sí solo las que
corresponden al régimen económico de sus respectivos
ministerios.’440
Poderes concurrentes entre el Presidente y el Congreso.
¿Existen poderes concurrentes entre el Poder Ejecutivo y el

Congreso? En principio las competencias están indicadas con
cierta precisión para cada uno de ellos, pero aparecen casos
en que la Constitución da soluciones que tienen un mismo fin
pero tomen distintos caminos según sea el Poder que
intervenga. Podría existir una competencia que puede ser
considerada como concurrente, aunque en general la
iniciativa será del Presidente, ya que por la rapidez que
caracteriza al Ejecutivo en la toma de decisiones será sin
duda más inmediato en la respuesta. Pero la iniciativa no le
estará en estos casos vedada al Congreso. Podemos suponer
que si el Ejecutivo actúa y el Congreso se mantiene en
silencio existe una presunción razonable que éste último ha
prestado su aquiescencia o aún un consentimiento tácito a lo
que el Presidente ha hecho. Aunque el silencio en sí mismo
no es una manifestación de voluntad 441 es quizás
conveniente recordar la excelente frase de la ley de Partida,
tomada del Digesto, "aquel que calla non se entiende que
siempre otorga lo que dicen,..; mas esto es verdad que non
niega lo que oye."
La Constitución ha prevista esta situación en la prohibición

de la aprobación ficta. Dice el Artículo 82,
La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente;
se excluye en todos los casos, la sanción tácita o ficta.
El caso Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer. del año

1952.
440
Cf. Segundo Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. T. IX ·Nº5952. Los ministros eran
Guillermo Rawson, Lucas Gonzalez, Marcelino Ugarte y José Evaristo Uriburu.
441
cf. art. 919 del Código Civil
1026
En esta materia de las relaciones del Presidente con el
Congreso la doctrina constitucional de los EE.UU. presenta la
decisión de la Corte Suprema en el caso de la toma de las
acerías.442 Durante la guerra de Corea el Presidente Truman
ante el riesgo de un lock out empresario que pudiera poner en
peligro la provisión de acero para la guerra ordenó por
decreto (executive order) al Secretario de comercio que tomara
posesión de las acerías y que las mantuviera en
funcionamiento. Arguyó que esta competencia era un poder
inherente del Presidente. El Congreso no había dictado
ninguna ley que autorizara la toma ya fuera antes o después
del hecho, lo que es más importante, habían considerado y
rechazado la autorización para el tipo de ocupación que
Truman había ordenado.
La Corte rechazó la acción presidencial en un fallo que

redactó el Juez Hugo Black. El Presidente, escribió Black, se
ha transformado en legislador, una función que ha sido
asignada al Congreso. La toma era por lo tanto ilegal.
“el poder del Presidente, si lo tuviera, para tomar una
decisión de este tipo, debe provenir de una decisión del
Congreso o de la misma Constitución.”443
A pesar de la brevedad y la elegancia de la sentencia de

Black, este caso es recordado por la opinión concurrente del
Juez Robert Jackson que estableció la doctrina de la
flexibilidad de las competencias presidenciales.
La importancia de esta decisión hace su mención inevitable:

“El arte de gobernar bajo nuestra Constitución no se
conforma y no puede conformarse a definiciones
judiciales del poder de alguna de sus ramas basa en
clausulas aisladas o en algún articulo separados de su
contexto. Si bien la Constitución privilegia la difusión del
poder para asegurar la libertad, también contempla que la
práctica integrará a los poderes dispersos en un gobierno
eficaz. (workable). Asocia en sus ramas separación pero
también interdependencia, autonomía pero también
reciprocidad. Los poderes presidenciales no son fijos sino
que fluctúan, dependiendo de disyunción o conjunción con
442
Si bien el caso es conocido como la toma de las acerías, el fallos es Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer. del año 1952.
443
cf. Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 p. 585.
1027
los del Congreso. Podemos comenzar con un
agrupamiento algo sobre simplificado de situaciones
prácticas en los cuales el Presidente puede dudar, o en
otras puede enfrentar sus poderes (los del Congreso) y
distinguir someramente las consecuencias legales de este
factor de relatividad.”
“1) Cuando el Presidente actúa siguiendo una autorización
expresa o implícita del Congreso, su autoridad está en el
máximo, porque ella incluye todo lo que posee por derecho
propio más todo lo que el Congreso le puede delegar. En
estas circunstancias, y en éstas solamente, se puede
decir que personifica la soberanía federal. Si su acto es
considerado inconstitucional en estas circunstancias,
significa usualmente que el gobierno federal como un todo
indiviso carece de competencia. Una toma ejecutada por el
Presidente siguiendo una ley del Congreso estaría
apoyada por más fuerte presunción y la más amplia
latitud de interpretación judicial, y el peso de esta
presunción se apoyará pesadamente en aquellos que
pudieran atacarla.
2) Cuando el Presidente actúa en la ausencia de una
concesión o de un rechazo de autoridad del Congreso,
sólo puede contar con sus poderes propios
independientes, pero existe una zona de penumbra en la
cual el Congreso puede tener una autoridad concurrente,
o en la que su distribución es incierta. Por lo tanto, la
inercia del Congreso, su indiferencia o aquiescencia
puede a veces, por lo menos en cuestiones prácticas,
permitir o aún invitar, medidas de responsabilidad
independiente. En esta área cualquier prueba efectiva de
poder dependerá probablemente en los imperativos de los
hechos y en imponderables contemporáneos más que en
teorías abstractas de la ley.”
3) Cuando el Presidente toma medidas incompatibles con
la voluntad expresa o implícita del Congreso, su poder
está su mínima expresión, porque en ese caso sólo puede
confiar en sus poderes constitucionales propios menos
cualquier poder constitucional que el Congreso tenga en la
materia. .. Una pretensión presidencial a una competencia
tan concluyente y excluyente debe ser escrutada con
1028
cautela, porque estaría en juego el equilibrio establecido
en nuestro sistema constitucional.” 444
Esta opinión es notable por ser pionera en señalar la

esterilidad de la búsqueda de los poderes inherentes del
Presidente enfrentándolos con el Congreso, antes bien la
necesidad de asociar la voluntad de ésta en la decisión
presidencial. Esta decisión de Jackson ha sido considerada
por la misma Corte Suprema como la mejor combinación de
análisis constitucional y de sentido común que existe en este
tema.445
En el tema de los poderes concurrentes en caso de

conflicto la voluntad del Congreso debe prevalecer sin tener
en cuenta que rama ha tomado la iniciativa.
El veto parcial.
En la Argentina, la reforma de la Constitución en 1994 ha

admitido el veto parcial en forma de excepción, en el artículo
80,
“..Los proyectos desechados parcialmente (por el
Ejecutivo) no podrán ser aprobados en la parte restante.
Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán
ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su
aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del
proyecto sancionado por el Congreso. En esta caso será
de aplicación el procedimiento previsto para los decretos
de necesidad y urgencia.”
A pesar de las salvedades, la práctica reciente ha admitido
vetos parciales, lo que limita en forma cierta el control
legislativo de los actos de la administración.
Una gran reforma a favor del poder presidencial consolidada

en 1994, fue la posibilidad del veto parcial. El veto parcial
utilizado en cualquier legislación pero particular en el
presupuesto hacen que la capacidad de maniobra del
Presidente sea prácticamente ilimitada frente al Congreso y
444
cf. Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579, 635-37, 1952. Jackson, J. concurring.
445
cf. Dames & Moore v. Regan. 453 U.S. 654 , 1981., dicho en la decisión redactada por el Presidente de la Corte
Rehnquist.
1029
no es posible llegar a ningún acuerdo entre legislador y
Presidente ya que el Presidente puede romper ese acuerdo a
través del veto parcial. Puede compararse esta situación con
los argumentos sostenidos por la Corte Suprema de los
Estados Unidos en contra del veto parcial.
Clinton vs. City of New York 118, S.Ct. 2091 (1998)
Decidido el 25 de junio de 1998 por voto de 6 a 3; Stevens

para la Corte, Scalia, OĆonnor y Breyer concordando y
disintiendo en parte o por completo.
Desde fines del siglo XIX, los Presidentes buscaron el poder

para eliminar selectivamente a las provisiones de la
legislación que les era presentada por el Congreso. La
Constitución en el artículo I, sin embargo, requiere que el jefe
Ejecutivo acepte o rechace cualquier medida en su totalidad,
en vez de rechazar partes particulares. En la década de 1980,
el Presidente republicano Ronald Reagan se apresuró con tal
poder como una forma de fomentar un presupuesto
equilibrado restringiendo el gasto de un Congreso
democrático. El veto lineal emergió en los noventas como una
de las cláusulas más importantes del tan nombrado
“Contrato con América” republicano, y en 1996 el Congreso
controlado por los republicanos aprobó finalmente la ley de
veto lineal. Esa medida permitió al Presidente cancelar
partidas individuales del gasto federal y de los subsidios
impositivos.
A pesar de que la ley se aprobó con mayorías sólidas en

ambas cámaras, sus oponentes actuaron agresivamente para
derrocarla. Conducidos por el senador demócrata Robert
Byrd de Virginia occidental, seis miembros del Congreso lo
llevaron a juicio a la Corte federal, desafiando la
constitucionalidad de la ley. La Corte Suprema en Raines vs.
Byrd (1997) desairó este esfuerzo y sostuvo la administración
Clinton. Los ministros encontraron que a los que habían
iniciado juicio les faltó desafiar a la ley, porque no estaban
afectados personalmente por ella. El Presidente Clinton
continuó invocando sus poderes, rescribiendo 11 leyes y
eliminando 82 provisiones, incluyendo dinero para hospitales
1030
de la ciudad de Nueva York y la eliminación de subsidios para
los agricultores de papas en Idaho. Estos dos grupos
demandaron y esta vez la Corte aceptó los casos por
audiencia completa.
La administración Clinton, a través del procurador general,

concedió que un verdadero veto de cada ítem lineal en el
presupuesto sería inconstitucional, pero que esa medida en
general no lo era. La ley sería constitucional porque el
Presidente primero firmó la medida en cuestión y luego,
selectivamente, eliminó porciones de la misma como un
ejercicio de autoridad que el Congreso le delegó. Mientras que
el Congreso no identificara una provisión particular exenta de
veto, el Presidente retenía el derecho para eliminarla.
Una mayoría de la Corte Suprema, sin embargo, rechazó esta

lógica. Hablando por la mayoría, el ministro John Paul
Stevens insistió que la ley violaba la cláusula de la
Constitución en el artículo I. El Presidente carecía de
autoridad constitucional para modificar el texto de la
legislación que le había sido presentada; tenía que aceptarla o
rechazarla por completo. Los que disintieron, conducidos por
el ministro Antonin Scalia, insistieron que la medida era un
experimento constitucional propiamente dicho. Scalia razonó
que no había una diferencia sustancial en que el Presidente
cancelara una provisión particular de una ley y se rehusara a
gastar el dinero que el Congreso se había apropiado.
El Jefe de Gabinete de Ministros.
La reforma de la Constitución en 1994 cambió la

organización de los poderes públicos e intentó incorporar un
sistema mixto. Junto al Presidente como único actor del
Poder Ejecutivo se introdujo el Jefe de Gabinete de Ministros
con un sistema que pretende asemejarse a la censura
parlamentaria. El jefe de Gabinete es nombrado por el
Presidente pero puede ser censurado por el Congreso,
interpelado por cualquiera de sus Cámaras y debe responder
mensualmente a sus preguntas. Es el jefe de la
administración pública, es el segundo del Presidente y es
1031
también el primero de los ministros aunque no puede
acumular ninguna cartera a la suya.
“Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política

ante el Congreso de la Nación,...” según dice el art. 100,
segundo párrafo de la Constitución, el art 101 agrega: “El jefe
de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos
una vez por mes, alternativamente a cada una de sus
Cámaras, para informar de la marcha del gobierno,.. Puede ser
interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de
censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por
el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de
las Cámaras.”
Los demás ministros solo pueden ser interpelados de una

manera restringida, según el artículo 71, pero no pueden
sufrir un voto de censura.
La primera hipótesis es cumplir con la tarea de información

al Congreso, en estos casos el Jefe de Gabinete es quién tiene
la principal relación política con el Congreso y quién debe
producir los informes necesarios a las Cámaras en nombre
del Poder Ejecutivo.446
La segunda hipótesis se plantea cuando se presenta una

moción de censura en el Congreso contra el Jefe de Gabinete
por oposición a alguna decisión política general. Ya que si
bien cualquier ministro puede ser interpelado por la medida
tomada, en los términos del artículo 71 y es responsable por
los actos que legaliza en los términos del artículo 102447, el
único que puede sufrir una moción de censura y su remoción
del cargo es el Jefe de Gabinete.448
446
cf. artículo 100 inciso 11, C.N. “Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras
solicite al Poder Ejecutivo.”
447
cf. Artículo 71 de la Constitución, “Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del
Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.” Artículo 102, “Cada
ministro es responsable de los actos que legaliza; y solidariamente de los acuerde con sus colegas.” Este útimo
párrafo es la inclusión dentro de la Constitución histórica de la responsabilidad colegiada y la existencia del gabinete de ministros
como órgano de gobierno.
448
El artículo 101 dice en su última parte: “Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de
censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser
removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.”
1032
En la Argentina existe una larga tradición que ha sostenido
que nuestro sistema de gobierno es mixto, con elementos de
presidencialismo y de parlamentarismo.
En un pasaje Joaquín V. Gonzalez define al ministerio

argentino. Luego de analizar en su Manual de la Constitución
Argentina al parlamentarismo y al presidencialismo se refiere
a un régimen mixto:
“Llamaríase así uno en que el ministerio tuviese
caracteres comunes a uno y otro de los anteriores; que,
por ejemplo, fuese nombrado exclusivamente por el jefe
del Ejecutivo y se hallase sujeto a la censura o
desplazamiento por las Cámaras; que fuese agente
presidencial y tuviese participación en los debates del
Congreso en representación del Presidente; que siendo en
primer lugar funcionario subordinado, tuviera atribuciones
y privilegios propios del gobierno en su departamento
respectivo. Así, a la vez que daba vigor y energía al Poder
Ejecutivo, se creaba un vínculo cordial y de fáciles
inteligencias con las Cámaras para que la ley no
experimentase perjudiciales demoras y en el seno del
gobierno no se produjeran luchas estériles para el
progreso del país. Ejemplo de este sistema, en que se han
llenado las deficienciasde la Constitución de los Estados
Unidos, fundando un benéfico equilibrio hábilmente
calculado, es la Constitución Argentina.”449
Luis María Drago también menciona la característica mixta

de nuestro régimen de gobierno:
“..en nuestro país el presidente forma un todo con sus
ministros: Para que haya actos presidenciales es
necesario.. que ellos sean refrendados por los ministros,
de suerte que del punto de vista de la etiqueta podría
considerarse al presidente y sus ministros como una sola
persona..”450
José Nicolás Matienzo decía sobre los ministros y el

Presidente,
449
cf. GONZALEZ, J.V. Manual de la Constitución Argentina. Buenos Aires, 1897, * 564.
450
cf. DRAGO, L.M. Discursos y Escritos. t. III p. 187. Discurso en la Cámara de Diputados, sesión del 17 de agosto de
1914.
1033
“Los argentinas hemos adoptado el sistema inglés y lo
hacemos funcional como si fuera norteamericano..Es como
si hubiéramos encargado un espléndido buque, dotado de
las mejores máquinas de vapor, para hacerlo navegar a
vela, contando con la apatía o la ignorancia de los
pasajeros y cargadores.. el hecho es que el desuso del
sistema escrito en la constitución ha producido el mal que
los publicistas han señalado con efecto de la
subordinación de los Ministros, el gobierno personal que
cifra su gloria en le mando, en el imperio y no en el
respeto de las fuerzas libres de la opinión.”451
A primera vista la función de este nuevo órgano de la

Constitución aparece como secundario o accesorio.
Solamente en el caso de grave conflicto entre el Presidente y
el Congreso, el Jefe de Gabinete aparecería como un actor
importante en la vida política de nuestro país.
El Jefe de Gabinete y la acción de coordinación

gubernamental.
En su función de representación el Jefe de gabinete es el

primero de los ministros. Es un alto representante del Estado
en quien el Presidente puede delegar su representación en
cualquier acto en el exterior. En esta función representativa
su papel sólo es comparable al del Vicepresidente de la
República. A esta función debe agregarse que en los términos
del artículo 100 inciso 2 de la Constitución es el funcionario
al cual el Presidente de la Nación puede delegar sus
funciones constitucionales.
El artículo 101 en su inciso 2 dice que al Jefe de Gabinete le

corresponde ejercer los actos y reglamentos que sean
necesario para ejercer sus propias facultades “y aquellas que
le delegue el presidente de la Nación”, se requiere para estos
actos del refrendo del ministro del ramo.
La práctica constitucional del Jefe de Gabinete de ministros

ha sido de sumisión a la voluntad presidencial, esto ha
llevado a opiniones que consideran que tiene una jerarquía
451
cf. MATIENZO, J.N. El gobierno representativo federal de la República Argentina. Buenos Aires, 1910, p.179.
1034
similar y no superior, al resto de los ministros del Poder
ejecutivo. Así lo ha expresado la Procuración del Tesoro de la
Nación.
1035
Las competencias del Presidente en las Relaciones
Exteriores.
La distribución de competencias en materia de política

exterior no está divorciada de los principios sobre separación
de poderes y de la organización federal en los que está basada
nuestra Constitución, aunque existen elementos propios de la
política internacional que imponen matices a la distribución
de competencias y la organización de controles establecidas
en el texto constitucional. Uno de ellos es la existencia del
derecho internacional . El otro es la naturaleza propia de las
relaciones internacionales que ha llevado a la Suprema Corte
de los Estados Unidos a sostener que el principio de derechos
enumerados como límite de la competencia federal no se
aplica a las relaciones internacionales. 452
En el manejo de las relaciones exteriores la autoridad política

está radicada en el Presidente y en el Congreso, que actúan
en algunos casos independientemente y en otros en forma
conjunta.
El manejo de las relaciones exteriores estuvo firmemente

enraizado en nuestra historia constitucional. Fue esa
competencia la que distinguió al gobierno de Buenos Aires,
particularmente al de Rosas, del resto de los gobiernos
provinciales. Fue esa institución la que creó el esbozo de una
autoridad nacional durante el largo periodo anterior a 1853.
Gran parte del debate entre 1854 y 1859 entre la
Confederación Argentina y el Estado de Buenos Aires se
concentró en el reconocimiento exterior de esos gobiernos.
Era normal pues que los constituyentes argentinos, siguiendo

el ejemplo de los norteamericanos, consideraran función
primordial del gobierno federal el manejo de las relaciones
exteriores y particularmente que el Presidente fuera un actor
central en ellas. Tenían también la concepción que las
relaciones exteriores consistían fundamentalmente en la
declaración de guerra y en la conclusión de tratados
452United States v. Curtiss - Wright Export Corp. 299 U.S.304, 57 S.Ct. 216, 51 L.Ed. 255, en 1936.
1036
internacionales. Esta concepción fragmentaria de las
relaciones internacionales, que contrasta con la situación
actual, ha hecho que, haya habido una evolución en cuanto a
las competencias de cada poder mucho mas dinámica que en
las demás funciones gubernamentales. Esta distorsión ha
favorecido al gobierno central en general y en particular al
Presidente. Ella ha sido el origen de la disputa por las
competencias entre el gobierno federal y algunos gobiernos
provinciales.
La división de competencias entre el Ejecutivo y el Legislativo

han tenido en el tema de las relaciones exteriores un origen
distinto al de la triada clásica. Los Constituyentes de
Filadelfia, y también los de Santa Fe, tuvieron presente en
este tema más a Locke que a Montesquieu. Este reconocía
otro poder además del Legislativo y del Ejecutivo que llamó
"Federativo" a falta de otro nombre mejor. Dice:
"Cap. XII. El Poder Legislativo, Ejecutivo y Federativo en el

Estado. "
"145. Hay otro poder en cada Estado (commonwealth),
que podemos llamar natural, porque se refiere al poder
que cada hombre naturalmente tenía antes de entrar en la
sociedad. Porque aún cuando en un Estado sus miembros
son personas diferentes.. pero con referencia al resto de
la humanidad, forman un sólo cuerpo.. Así bajo esta
consideración la comunidad íntegra es un cuerpo en el
estado de Naturaleza con respecto a todos los otros
estados o personas fuera de esta comunidad."
"146 Este, por lo tanto, contiene el poder de guerra y paz,
ligas y alianzas, y todas las transacciones con personas y
comunidades fuera del Estado, y puede ser llamado
federativo y a alguien le agradará yo soy indiferente al
nombre."453
La dirección de las relaciones exteriores se caracteriza

principalmente la función privilegiada que tiene el Poder
Ejecutivo. Al exponer los principios democráticos en esta
materia surge una paradoja según la cual la democracia se
aplicaría para los asuntos internos pero hacia el exterior
453
cf. "LOCKE, J. Segundo Ensayo concerniente al gobierno civil. en Great Books. T. 35, pp. 58, 59. University of Chicago.
Chicago 1952. Traducción del autor.
1037
subsisten reminiscencias de un poder regalista. La
conducción de las relaciones exteriores conserva cierto
comportamiento monárquico. Aparece como la función de
uno sólo y no la de muchos.
El problema fue considerado por los creadores del

pensamiento democrático. Para Rousseau el conflicto entre la
teoría democrática y el control de las relaciones exteriores no
se planteaba, ya que los actos de política exterior “no son
actos de soberanía sino de gobierno”454
“lo que interesa esencialmente a cada ciudadano es la
observación de las Leyes del interior, la propiedad de los
bienes, la seguridad de los particulares, “ y concluía “en
la medida que todo funcione bien en estos tres puntos,
dejad a los Consejos negociar y tratar con el extranjero,
no es de ese sector de donde vendrán vuestros peligros
más temibles.”455
En el Segundo Ensayo sobre el gobierno civil, John Locke es

el primero en señalar al manejo de las relaciones exteriores
como un requisito natural de la existencia del Estado, y
separado del poder Ejecutivo.
“Los Estados se encontraban en un estado de naturaleza
con referencia a todos los demás o a las personas que los
integran, existe en cada uno de ellos un poder que se
puede llamar natural, porque corresponde a una facultad
que poseía naturalmente cada hombre antes de entrar en
la sociedad.”456
Este poder que llamó federativo comprendía el derecho de paz
y de guerra, formar ligas o alianzas y negociar con las
personas y las comunidades extranjeras. Los dos poderes del
Ejecutivo y del federativo son diferentes en sí mismos. A uno
le concierne la aplicación de las leyes en el interior de la
sociedad mientras que el otro está encargado de la seguridad
y de los intereses exteriores de la sociedad que pueden ser
útiles o dañinos.
En la medida en que las relaciones internacionales han

aumentado considerablemente se limita la diferenciación
454
ROUSSEAU, J.J. “Lettres écrites de la Montagne (VII)”, en Ecrits Polítiques. La Pleiade. Gallimard. p. 826.
455
. ROUSSEAU, op.cit. p. 827.
456
Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil. cap. XII * 145.
1038
entre interno y externo y la preponderancia del ejecutivo en el
manejo de las actividades exteriores pierde su fundamento.
Estos dos poderes descriptos por Locke, conceptualmente

distintos, han estado reunidos en la práctica. La explicación
dada por Locke a este fenómeno era que tanto uno como el
otro implican en su ejercicio la posibilidad de la utilización de
la fuerza Como era imposible confiar el uso de la fuerza del
Estado a distintas personas sin que existiera subordinación
entre ellas y que pudieran actuar separadamente, se unieron
estos dos poderes en uno.
No hay duda que la figura principal en el manejo de las

relaciones exteriores es el Presidente. Esta gestión la ejerce
con el Jefe de Gabinete de Ministros y el Ministro de
Relaciones y Culto que en nuestro sistema integra, con los
demás ministros el Poder Ejecutivo
Las principales funciones del Presidente de donde obtiene su

preeminencia en el tema son la comunicación que mantiene
con gobiernos extranjeros y la representación que ejerce de la
República en el exterior. Esta función se ve completada con el
Comando en Jefe de las Fuerzas Armadas. Estas funciones lo
distinguen del resto del gobierno federal. Es impensable una
diplomacia ejercida directamente por el Congreso. El
Presidente está permanentemente en ejercicio de sus
funciones, no en sesiones como el Congreso y puede además
actuar en forma rápida y discreta. De esta manera además de
las funciones que se le han concedido en forma expresa por la
Constitución tiene un poder residual que ha acrecido
considerablemente con el tiempo que surgen de la propia
naturaleza del manejo de las relaciones exteriores.
Este poder ha surgido entre las líneas de la Constitución. No

es un elemento autoritario, sino propio de las características
de la política exterior donde es necesario tomar decisiones en
forma rápida, participar en organismos multilaterales,
negociar en forma discreta entre otras muchas cosas. Estas
funciones no las ejerce el Presidente sino en forma mediata,
son llevadas a cabo en su nombre fundamentalmente por el
Servicio Exterior, pero son constitucionalmente atribuidas al
Poder Ejecutivo. .
1039
El lugar privilegiado del Presidente de la Nación en el manejo
de las relaciones exteriores ha llevado a alguna doctrina
francesa, luego de 1958, a considerar que existe un “dominio
reservado” del jefe de Estado en estos temas por oposición al
“dominio vigilado” (domain surveillé) que son los temas que el
gobierno dirige bajo su atención (economía, finanzas) y el
“dominio delegado” que concierne a los temas de la
administración general. Esta doctrina. a pesar de su atractivo
intelectual, es inexacta desde el punto de vista jurídico ya que
la Constitución reconoce al gabinete de ministros y al Poder
legislativo funciones internacionales indeclinables e
intransferibles.
Al mismo tiempo la concepción de un “dominio reservado” da

una imagen de preeminencia del Presidente que es
jurídicamente inexacta y políticamente ineficaz. Ningún
dominio reservado impide la existencia de la responsabilidad
ministerial ni el comité parlamentario. Las características de
estar siempre en sesión es la causa del predominio
presidencial, esta situación se hace mas evidente durante las
crisis.
El presidente como garante.
Por ser quién ratifica los tratados internacionales el

Presidente es el garante de su respeto. Es el principal
obligado en el cumplimiento de las normas respectivas de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados. 457
Particularmente es quién debe velar porque los tratados en
vigor sean cumplidos de buena fe, artículo 26, y que no
pueda invocarse las disposiciones de derecho interno para
justificar la no ejecución de un tratado, artículo 27.
Con respecto a la defensa de la integridad territorial

competencia característica del poder presidencial, nuestra
Constitución no establece normas sobre ella, salvo la
disposición transitoria sobre las Islas Malvinas en 1994458.
457
cf. Sección I, Parte III, Observancia de los tratados.
458
Primera. La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las Islas Malvinas,
Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte
integrante del territorio nacional.
1040
Sólo aparece la referencia del articulo 75 inc. 15 dentro de las
competencias del Congreso de “arreglar definitivamente los
límites del territorio de la Nación..” De esta manera la función
del Presidente como garante de la integridad territorial es
concurrente con el Congreso.
La concepción del Presidente como garante de la integridad

territorial aparece tempranamente en nuestro derecho
público. En la Constitución de las Provincias Unidas en Sud-
América de 1819, el juramento del Director del Estado incluía
la frase “y conservaré la integridad e independencia del
territorio de la Unión.”
En la asunción presidencial de Bernardino Rivadavia en 1825

jura:
“que desempeñaré fielmente y con arreglo a las leyes el
cargo de Presidente de las Provincias Unidas del Río de la
Plata.., y que defenderé y conservaré la integridad e
independencia del territorio de la Unión, bajo la forma
representativa republicana.”459
Antecedente de una referencia a la extensión territorial se

puede mencionar la Constitución del Estado de Buenos Aires,
independiente y separado de la Confederación Argentina, de
1854. En su artículo 2 se establecen las fronteras del nuevo
estado.460
Existe también la obligación de todo ciudadano “a armarse en

defensa de la patria y de esta Constitución...”461, con lo que el
La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía respetando el modo de vida de sus
habitantes, y conforme a los principios del Derecho Internacional, constituyen un objetivo permanente e
irrenunciable del pueblo argentino.
459
Citado por ALBERDI, J.B. Obras Escogidas tomo III, “Luz del Día” Buenos Aires, 1953. p.5. Agrega: “Cuando
Rivadavia prestaba juramento, todavía no se había dado Constitución General. No se sabía aún si ella sería
federal o unitaria. Sin embargo la Nación existía con un territorio indivisible, cuya integridad juraba defender
el jefe supremo de la Nación (titulo que daba al presidente la ley del 6 de febrero de 1826.)
460
Constitución del Estado de Buenos Aires del 11 de abril de 1854. Art. 2. “Sin perjuicio de las cesiones que puedan
hacerse en Congreso general, se declara que su territorio se extiende norte sud desde el Arroyo del Medio
hasta la entrada de la cordillera y del mar, lindando por una línea al oeste sudoeste y por el oeste con las faldas
de las cordilleras y por el nordeste y este con los ríos Paraná y Plata y con el Atlántico, comprendiendo la isla
Martín García y las adyacentes a sus costas fluviales y marítimas.”
461
cf. Artículo 21 de la Constitución Nacional.
1041
“tuitio regni” medieval pasa del rey (jefe de Estado) al
pueblo.462
Dentro de la competencia del Presidente como garante de los

tratados internacionales está la de asegurar que la legislación
interna sea compatible con éstos. Es decir que el Presidente
deberá oponer su veto a la legislación que sancione el
Congreso y que fuera incompatible con los tratados que la
Nación fuera parte.
La función de representación.
El monopolio público en la conducción de las relaciones

exteriores se estructuró en los siglos XVI y XVII por medio de
la centralización de todos los poderes de representación
diplomática en beneficio del monarca. El soberano, investido
de un derecho de representación universal, era el órgano
único de las relaciones internacionales, todo pasaba a través
de él y nada podía realizarse sin él. Toda negociación requería
de un mandato expreso de su parte, (cartas credenciales,
pleno poderes) y para que el resultado de la negociación
vinculara al Estado el monarca debía confirmar expresamente
la tarea cumplida por los negociadores, es el origen de la
ratificación. De esa tradición aparece la teoría, en gran
medida abandonada, del Presidente como órgano único (sole
organ) en el tema de las relaciones exteriores. Formalmente
toda la actividad diplomática pasa por las manos del
Presidente, pero esta centralización se ha transformado en
extraordinariamente pesada, ya que, por razones prácticas o
simplemente técnicas, los Estados han tenido la necesidad de
procedimientos menos rígidos y de menor extensión. Al
mismo tiempo las sociedades democráticas requieren un
control más eficaz que el que pueda cumplir el presidente por
sobre los funcionarios diplomáticos que cumplen sus
instrucciones.
La representación del Presidente en las relaciones

internacionales no es exclusiva, aunque es preponderante, ya
462
Este principio tiene también su antecedente en la Constitución Francesa de 1793: “Todos los franceses son soldados,
todos serán ejercitados en la defensa de las armas.” cf. SECO VILLALBA Fuentes de la Constitución Argentina.
Buenos Aires 1943 p. 156.
1042
que es a través de su intermedio que el Nación entra en
relación con los demás Estados. Es él quién acredita a los
embajadores y enviados extraordinarios ante las potencias
extranjeras y organismos internacionales. Es él quién recibe a
los diplomáticos acreditados ante su gobierno.
Las funciones que la Constitución enumera para el

Presidente en materia de relaciones exteriores son escasas,
declarar la guerra luego de la autorización del Congreso,
hacer la paz, concluir y firmar tratados; ratificarlos luego de
la aprobación del Congreso; nombrar embajadores, ministros
plenipotenciarios y cónsules, recibir los diplomáticos
extranjeros. Estas funciones son sumamente breves. La
negociación y firma de tratados es una tarea importante pero
ocasional, el nombramiento de diplomáticos no pareciera
diferenciarse de otros cargos de la administración. Aún así
estas funciones tienen efectos luego de la aprobación del
Congreso en el primer caso y con el acuerdo del Senado en el
segundo. La recepción de diplomáticos extranjeros es una
función del Presidente en su carácter del Jefe de Estado, es
una tarea más ligada a la representación que ejerce dentro
del derecho internacional que a la que corresponde al derecho
interno. Pero es como consecuencia de estas normas escuetas
que se ha creado la función del Presidente como órgano único
de la política exterior.
La competencia para nombrar y recibir embajadores y otros

diplomáticos implica la de reconocer Estados y gobiernos
extranjeros y establecer relaciones con ellos. Supone también
la modificación o terminación de esas relaciones al declarar
persona non grata a un embajador o diplomático extranjero o
al retirar un embajador propio. Puede cerrar embajadas y
consulados y romper relaciones diplomáticas. Al poseer estas
competencias amplias se infiere que posee otras menores, con
las relaciones diplomáticas aparecen las comerciales,
culturales, militares y todas las demás posibles. Al designar
representantes en organismos internacionales participa en la
toma de decisiones de estos mismos y las lleva adelante.
El Presidente “concluye, y firma tratados, concordatos y

otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de
1043
buenas relaciones con las organizaciones internacionales
y las naciones extranjeras.”
Asimismo como jefe de Estado ratifica los tratados
internacionales. Esta competencia presidencial va también en
dos sentidos, ella puede vincular a la Nación a través de la
ratificación o liberarl de sus obligaciones por la denuncia.
La participación activa de los jefes de Estado en

negociaciones internacionales ha creado la llamada
diplomacia de cumbres. El Presidente participa en
negociaciones con jefes de Estado. La competencia de
negociar, firmar y luego de su aprobación ratificar los
tratados, supone la de interpretarlos e implementarlos, vigilar
su cumplimiento y aun denunciarlos. De la misma forma si el
Presidente determina la política exterior cuando firma y
ratifica tratados internacionales, con más razón se entiende
que debe determinarla cuando no hay compromisos
internacionales de la misma trascendencia que aquellos.
.
En el caso de la Constitución de los Estados Unidos aparece

en sus orígenes la concepción que en materia de relaciones
exteriores la autoridad presidencial es primaria. Alexander
Hamilton particularmente expresaba que era competencia del
Presidente Washington exclusivamente declarar la
neutralidad en el caso de las guerras a que dio lugar la
Revolución francesa. De esta manera al fundar las
competencias en derecho internacional aparece una vasta
acumulación de poderes en manos del Presidente de los
Estados Unidos en matera de las relaciones exteriores, que no
es sorprendente ya que con esa interpretación se resuelve el
silencio constitucional en la distribución de competencias
exteriores. Esta concepción amplia no se ha extendido en
cuestiones internas.463
La Concepción del Presidente como órgano único.
463
cf. Corte Suprema de los Estados Unidos, "Youngstown Sheet &Tube Co. V. Sawyer", 343 U.S. 579, año 1952,
conocido como el Steel Seizure Case.
1044
"El Presidente es el único órgano de la Nación en sus relaciones
externas, y es su único representante con las potencias
extranjeras." Esta frase de John Marshall, habitualmente
citada, fue expresada cuando era miembro de la Cámara de
Representantes en 1800, antes de su actuación legendaria
como Chief Justice, pero ha sido ha sido mencionada por la
Corte Suprema americana como principio general en la
política exterior.
El caso United States v. Curtiss Wright Export Corp. de 1936
Es el precedente en materia de relaciones exteriores y su

importancia no se limita a los tratados internacionales. Se
trataba del cumplimiento de una orden presidencial que
establecía penas para el envío de material bélico a los
combatientes en la Guerra del Chaco. 464
El Juez Sutherland dio la opinión por la Corte:

“Contribuirá a la elucidación de la cuestión si
consideramos en principio las diferencias entre los
poderes del gobierno federal con respecto a los asuntos
extranjeros o exteriores y los referidos a los asuntos
domésticos o internos. Pueden existir diferencias entre
ellos y no se puede dudar que estas son fundamentales.
Los dos tipos de poderes son diferentes, tanto con
respecto a su origen y a su naturaleza. El amplio
enunciado que el gobierno federal no puede ejercer
poderes excepto cuando estén específicamente
enumerados en la Constitución y los poderes implícitos
que son correctos y necesarios para poner en
funcionamiento los poderes enumerados, es
categóricamente cierta solo con respecto a los asuntos
internos. En ese campo, el objetivo primordial de la
Constitución era establecer una masa general de poderes
legislativos en posesión entonces por los estados
miembros en tal cantidad como fuera necesaria para
investirlos en el gobierno federal, dejando los que no
estuvieran incluidos en la enumeración en los estados
464
cf. 299 U.S. 304 (1936).Traduccción del autor. Para una cita completa cf. KAUPER, P. Constitutional Law 3rd. edit.
Boston 1966 p.251. Ruiz Moreno dice que “aclara en forma luminosa la cuestión del manejo de la politica exterior
del Estado por el Presidente de la República” cf. El Derecho Internacional Público ante la Corte Suprema. Buenos
Aires, 1970 p. 82. Es una opinión por lo menos controvertible.
1045
miembros. Que esta doctrina se aplicaba solamente a los
poderes que los estados poseían es evidente por sí
misma. Y como los estados nunca poseyeron poderes
internacionales, esos poderes no pudieron ser recortados
de la masa de poderes estatales sino que obviamente
fueron transmitidos a los Estados Unidos de otra fuente.
Durante el período colonial estos poderes fueron poseídos
exclusivamente y en su integridad bajo el control de la
Corona.
Como resultado de la separación de Gran Bretaña por las
colonias actuando como una unidad los poderes de
soberanía externa pasaron de la Corona, no a las colonias
separadamente sino a las colonias en su capacidad
colectiva y corporativa como los Estados Unidos de
América....
De ello resulta que la investidura en el gobierno federal de
los poderes de la soberanía exterior no depende de las
concesiones afirmativas de la Constitución. Los poderes
para declarar la guerra y llevarla adelante, para concluir
la paz, para hacer tratados, para mantener relaciones
diplomáticas con otras soberanías, aún cuando nunca
hubieran sido mencionadas en la Constitución, estarían
investidas en el gobierno federal como concomitantes
necesarios de la nacionalidad. Ni la Constitución ni las
leyes dictadas en su consecuencia tienen fuerza en
territorio extranjero salvo con respecto a nuestros propios
ciudadanos; y las operaciones de la nación en ese
territorio deben estar gobernadas por tratados,
entendimientos internacionales y pactos, y por los
principios de derecho internacional. Como miembro de la
familia de naciones, el derecho y el poder de los Estados
Unidos, en ese campo es igual al derecho y poder de los
otros miembros de la familia internacional. De otra
manera los Estados Unidos no serían completamente
soberanos...
No solamente ...es el poder federal sobre los asuntos
exteriores diferente del de los asuntos internos en origen
y en carácter esencial, sino que la participación en el
ejercicio del poder está limitada significativamente. En
este vasto reino exterior, con sus importantes,
complicados, delicados y múltiples problemas, el
Presidente solamente tiene el poder de expresarse o
1046
escuchar como un representante de la Nación. El hace los
tratados con el asesoramiento y consentimiento del
Senado, pero negocia por sí solo. En el campo de la
negociación el Senado no puede introducirse, y el
Congreso es incapaz para invadirlo. Como lo dijo Marshall
en la gran argumentación del 7 de marzo de 1800 en la
Cámara de Representantes, “El Presidente es el único
órgano de la nación en las relaciones exteriores, y su
único representante ante las naciones extranjeras...”
Es importante tener en cuenta que estamos tratando no
solamente con una autoridad investida en el Presidente
por una decisión del poder legislativo, pero de esa
autoridad conjuntamente con el muy delicado, plenario y
exclusivo poder del Presidente como órgano único del
gobierno federal en el campo de las relaciones exteriores,
un poder que no requiere como base para su ejercicio una
ley del Congreso, pero que, por supuesto, como todo otro
poder gubernamental, debe ser ejercido en subordinación
a las disposiciones aplicables de la Constitución. Es
bastante aparente que si, en el desarrollo de nuestras
relaciones internacionales, se puede evitar una situación
embarazosa, a lo mejor una situación seriamente
embarazosa, y lograr el éxito, la legislación del Congreso
que debe hacerse efectiva a través de la negociación e
investigación dentro del campo internacional debe muchas
veces acordar al Presidente un nivel de discreción y de
libertad de las restricciones legales que no serían
admisibles en el caso de que se tratara de asuntos
domésticos. Más aún, es él y no el Congreso, quién tiene
la mejor oportunidad de conocer las condiciones que
prevalecen en países extranjeros, lo que es especialmente
cierto en tiempo de guerra. El tiene sus fuentes de
información confidenciales. El tiene sus agentes en la
forma de funcionarios diplomáticos y consulares. El
secreto con respecto a la información recogida por ellos
puede ser altamente necesario y una difusión prematura
puede producir resultados dañinos.”
Este fallo ha recibido críticas en cuanto a que hace un uso

extensivo del concepto de soberanía y de la teoría del
Presidente como órgano único en materia de relaciones
1047
exteriores.465 En las palabras del Juez Jackson es un
precedente “queda de costado como un arma cargada lista
para ser utilizada en un momento de urgente necesidad.”466 El
mejor criterio es el de asociar este precedente con la opinión
del mismo Juez Jackson en el caso de la Toma de las Acerías,
ya citado. “El Presidente puede actuar en asuntos exteriores
sin la autorización del Congreso , pero no puede actuar en
contra de una ley del Congreso”467 En cuanto a la teoría del
órgano único, es bueno recordar la opinión de Corwin que
señaló que lo expresado por Marshall era qsimplemente que
el Presidente tenía era el instrumento de comunicación único
con los demás gobiernos.468
Es coincidente con lo expresado por Jefferson, cuando dice
que el Presidente:
"es el único canal de comunicación entre este país y las

naciones extranjeras, es solamente de el que las naciones
extranjeras o sus agentes conocerán cual es o ha sido la
voluntad de la nación; y lo que el comunica como tal,
tienen el derecho y están obligados a considerar como la
expresión de la nación, y no puede permitirse a ningún
agente extranjero cuestionarla... "469
Estas descripciones algo extremas son naturales en la

sociedad de fines del siglo XVIII, pero son impensables en
una administración pública tan compleja como la actual. Son
sin embargo fuente de la concepción que supone una
competencia única y homogénea sobre las relaciones
exteriores: el "foreign affairs power". Concebido este como una
competencia genérica que incluye poderes no expresados en
la Constitución.
La facultad del Poder Ejecutivo para conducir los negocios

exteriores del país ha sido reconocida por la Corte Suprema
en el famoso caso “Fisco Nacional c. Madame Lynch.470
Aunque no de la manera tan extrema en que luego lo haría la
465
Para una crítica amplia a la extensión del poder presidencial en materia de relaciones exteriores ver. GLENNON, M.
Constitutional Diplomacy. Princeton, New Jersey. 1990.
466
cf. Korematsu v. United States 323 US 246 (1944).
467
cf. Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer. 343 US 636. (1952)
468
cf. CORWIN, E. The President: Office and Powers 1787-1957. p. 178, hay traducción castellana.
469
Carta al Ministro francés Génet, en "Writings.." p. 451, edición de 1895, citado por HENKIN, "Foreign Affairs and the
Constitution" 1972 p. 300, traducción del autor.
470
Fallos de la Corte t. 115 f. 189.
1048
Corte de Estados Unidos, en este caso se limitó a señalar que
la cuestión era política y no justiciable. Dijo que si
“las declaraciones, derechos y privilegios sustentados por
la Nación en sus debates en el fuero internacional por el
órgano de los poderes que creó y autorizó plenamente
para ello en su ley fundamental, pudieran ser traídos a
juicio, discutidos y desautorizados ante otro de su
poderes internos, a instancia del interés privado y en
pugna con los altos intereses generales del Estado,
concíbese, desde luego cuanto inconveniente de
trascendental importancia no traería un conflicto
semejante para la respetabilidad y decoro del país.”
En aquel caso la Corte se refería a las afirmaciones hechas

por el gobierno de la República Argentina sobre el derecho de
nuestro país a los territorios del Chaco al sur del río
Pilcomayo, que cuestionaba el Paraguay alegando una
posesión de hecho. En la causa se discutía la validez de unas
donaciones de terrenos hechas por Francisco Solano Lopez a
Madame Lynch.
Continuó la Corte en el caso diciendo:

“esta política firma de la Nación sustentada
persistentemente en las declaraciones y actos
internacionales del Poder Ejecutivo que quedan
relacionados, durante la larga y accidentada gestión
diplomática a que dió lugar el tratado de límites con el
Paraguay debe prevalecer su autoridad histórica y su
eficacia jurídica sobre las aisladas afirmaciones hechas
ad libitum en libros de propaganda comercial y política; y
esta autoridad de las declaraciones solemnes del gobierno
argentino formuladas en aquella oportunidad acerca de la
indiscutida y evidente jurisdicción y dominio nacional
sobre el territorio del Chaco, no puede en manera alguna
ser desconocida ni puesta en duda por los tribunales de
justicia de la Nación y de las atribuciones que la
constitución ha dado al presidente para representación
diplomática y conclusión de los tratados internacionales.”
Joaquín V. Gonzalez fue abogado de la demandada en este

caso y sostuvo de manera extrema las competencias del Poder
ejecutivo en materia internacional:
1049
..es el Poder Ejecutivo el único llamado en realidad, a dar
a las leyes geneales, relativas o que se vinculen a la
política internacional de la Nación, el sentido más
armónico con ella, dados los precedentes que nadie mejor
que él puede conocer, las exigencias del momento y las
futuras conveniencias y probables o seguras proyecciones
de esa política en el porvenir;..
Continúa más adelante, Vése bien a las claras que la
política activa está en manos del Poder Ejecutivo, y és es
el que se halla directamente habilitado para mantener la
tradición y la continuidad en las relaciones con cada
Estado, y para imprimirles en momentos determinados
variaciones o cambios o el sello y carácter que las
circunstancia exijan. Para esto la Constitución lo arma con
la facultad de nombrar y remover sus ministros,
(plenipotenciarios) y la de recibir o no los que las
potencias extranjeras acrediten ante él. Estos no son
medios mecánicos de acción; son elementos, resortes o
recursos de una gestión consciente, deliberara y
trascendente que así como puede crear grandes vínculos
de paz y amistad, puede también romper los existentes y
conducir el país a una guerra. Luego, existe un período de
la gestión diplomática durante el cual ella es inaccesible
al Poder Legislativo, y es el que media entre su iniciación
y la firma del tratado, y otro más largo aún durante el
cual es inaccesible al Poder Judicial, y es el que media
entre su comienzo y la aprobación por ambas cámaras y
su promulgación por el mismo Poder ejecutivo, que podría
oponer su veto a la sanción legislativa.”471
En su Manual de la Constitución Argentina, Gonzalez tiene

una definición más equilibrada sobre el foreign affairs power,
que la que tuvo luego como abogado en el caso Madame
Lynch. Deduce esta reglas constitucionales sobre la política
internacional:
“1º es una obligación permanente del gobierno federal
mantener relaciones amistosas con las potencias
extranjeras.
2º el Presidente de la República tiene la atribución para
cumplir este deber;
471
cf. GONZALEZ, J.V. , “Actos irrevocables del poder Ejecutivo” Obras Completas tomo VIII, pp. 93, y 117.
1050
3º el pueblo se reserva el derecho de prestar o no su
consentimiento a los actos que se realicen en virtud de
tales poderes.472
En cuanto a la distribución de funciones que estos principios

establecen dice:
“Por medio de las facultades que (los artículos de la
Constitución) confieren se realizan los actos que afectan
a la Nación en su calidad de Estado o persona del
derecho internacional, y a su soberanía colectiva
representada por el gobierno. Los tres poderes intervienen
en su ejercicio: el legislativo, al sancionarlos
definitivamente; el Ejecutivo, en su ejercicio inmediato y
efectivo; y el judicial, al aplicar a los casos contenciosos
las reglas concertadas entre la Nación Argentina y las
extranjeras.”473
En gran medida este poder de relaciones exteriores incluye

para el Presidente el derecho de comunicación exclusiva con
las potencias extranjeras, monopolio que el Presidente ejerce
por tener control sobre el servicio exterior. En el caso
argentino el único control que el Congreso puede tener sobre
el es el de describir sus funciones en la ley del servicio
exterior, y el Senado en el nombramiento de Embajadores y
Ministros Plenipotenciarios. Como las funciones de
diplomáticos de esas jerarquías no solo incluyen los cargos en
el exterior, sino también en el Ministerio de Relaciones
Exteriores, aparece un control del Senado sobre estos cargos
que no existe en el resto de la administración pública.
Al ser el único órgano de comunicación en la política exterior,

el Presidente determina también cuando, donde y por quién
el país recibe comunicaciones y no hay nada que sugiera que
pueda estar limitado en cuanto al medio, la forma, el lugar o
el medio. Esto es particularmente válido en cuanto a la
participación en conferencias internacionales. Cuando recabe
a los representantes o embajadores extranjeros, tiene
también competencia en cuanto a los miembros inferiores de
las representaciones diplomáticas que sean acreditados.
También recibe a Jefes de Estado, de gobierno, ministros de
472
cf. GONZALEZ, J.V. Manual.. op. cit. tomo III, p. 420.
473
cf. Manual... op. cit p. 421.
1051
Relaciones Exteriores o enviados especiales. También decide
a quién no recibe y quién puede ser declarado "persona non
grata".
Es de tener presente con referencia a las fuentes del derecho

internacional vinculante para nuestro país, que el Presidente
representa al país tanto en la formación de costumbre
internacional como en las declaraciones unilaterales que
pueden ser consideradas vinculantes para la Nación.474 Esto
es también válido para el caso en que considere como
terminado un tratado y lo denuncie. Puede ocurrir que así
cometa una violación del derecho internacional al ignorar
obligaciones que el país tiene. Como órgano visible de la
Nación frente al exterior, es a él a quién se dirigirán los
demás Estados para reclamar derechos contra el país en
razón de conductas que puedan ser consideradas como
ilícitos internacionales.
Admite por sí a cualquier representante extranjero, pero

requiere la autorización del Congreso para
“Permitir la introducción de tropas extranjeras en el
territorio de la Nación, y la salida de las fuerzas
nacionales fuera de él”,
según lo establecido por el art. 75 inc. 28 de la Constitución.
La negativa a este tránsito estuvo en los orígenes de la guerra
del Paraguay. Debe tenerse también en cuenta que
normalmente el Presidente, sin autorización del Congreso,
admite el ingreso de contingentes menores de tropas
extranjeras, algunas de las cuales pueden permanecer
estacionadas por algún tiempo en el país. Aún cuando se
trata, como queda dicho, de contingentes menores
establecidos con fines de entrenamiento, pero es un
movimiento de tropas que se hace sin la participación y
probablemente, sin el conocimiento del Congreso.
474
“Es reconocido que las declaraciones que revisten la forma de actos unilaterales y conciernen a situaciones
de derecho o de hecho pueden tener por efecto la creación de obligaciones jurídicas.. Cuando el Estado autor
de la declaración se considera vinculado a ella de acuerdo con sus términos, esta intención confiere a su toma
de posición el carácter de un compromiso jurídico, el Estado interesado esta requerido legalmente a seguir
una línea de conducta conforme con su declaración. Un compromiso de esta naturaleza, expresado
publicamente y con la intención de vincluarse, aún fuera del marco de negociaciones internacionales tiene un
efecto obligatorio.” cf. “caso de Ensayos Nucleares”, Corte Internacional de Justicia, fallo del 20 de diciembre de 1974,
(Nueva Zelandia c Francia) pp. 457.472.
1052
Las mencionadas son competencias que el Presidente
fundamentalmente tiene en su capacidad de comandante en
jefe de "todas las fuerzas armadas de la Nación." 475y también
“Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y
distribución según las necesidades de la Nación.”476
Extensión de las competencias del Poder Ejecutivo.
Según la terminología establecida por el Juez Sutherland en

el caso "Curtiss Wright" las competencias que tiene el Poder
Ejecutivo en materia de la política exterior son "plenarias" y
es decir que no hay nada que en esta materia esté en forma
inherente o por sí misma fuera de su competencia. Sus
poderes están limitados por competencias del Congreso.
Particularmente en cuanto a designaciones de diplomáticos y
en la aprobación de los tratados internacionales y también
por las prohibiciones generales que afectan a todos los actos
de gobierno en razón de la protección de los derechos y
garantías. Al mismo tiempo el Congreso ejerce el control
democrático general sobre todos los actos de gobierno.
Fuera de las limitaciones constitucionales y legales la

competencia presidencial en esta materia es plenaria.
Algunos de esos poderes que el Presidente ejerce en el manejo
de las relaciones exteriores provienen de su carácter de
Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas. Como
normalmente la política de defensa está asociada con un
conflicto internacional, la función de comandante supremo
está asociada directamente con las competencias
presidenciales en materia de política internacional. El
Presidente establece las ordenanzas y reglamentos militares,
en lo que no es definido por el Congreso y dispone de las
fuerzas en el exterior cuando las actividades no son bélicas.
En esas circunstancias puede llegar a realizar actividades que
exceden la función básica de defensa, como es la fijación de
límites internacionales. Es el caso durante la guerra del
Chaco de la ocupación por el ejército argentino de fortalezas
abandonadas por las tropas bolivianas en su retirada.
475
Artículo 99 inc. 12 de la Constitución, luego de la reforma de 1994, antes hacía referencia a las fuerzas de mar y tierra
de la Nación.
476
Artículo 99 inc. 14 de la Constitución.
1053
Las circunstancias de este caso pueden ser interesantes de
recordar. El límite en el Río Pilcomayo había quedado sin
delimitar ya que se trataba de un llano cenagoso confundido
con numerosos pantanos sin canales permanentes. En el
curso de la Guerra del Chaco la zona estuvo ocupada
originalmente por Bolivia, luego del desastre de Campo Vía a
fines de 1933 comenzó la retirada boliviana y los fuertes en la
región fueron ocupados por las tropas argentinas. Todo ello
con anterioridad al avance paraguayo en el área.477 El
acuerdo militar de ese momento entre los comandantes
argentino y paraguayo fue la base del tratado de límites
definitivo.
Es posible que el Presidente utilice el derecho internacional

como forma de ejercer una función legislativa dentro del país.
Puede hacerlo cuando concluye un tratado, que si bien debe
ser aprobado por el Congreso, éste no puede participar en su
negociación. Cuando firma un tratado ejecutivo o cuando el
Canciller firma notas reversales. Puede haber consecuencias
en la legislación interna si el Presidente reconoce o no a un
gobierno o Estado extranjero. Son casos en que la legislación
general puede ser reformada como consecuencia de la
actuación internacional del Presidente. Es una consecuencia
en general no deseada y debe tener tanto el Presidente al
actuar de esta manera y el Congreso al controlarlo amplio
conocimiento de la medida y adecuada valoración de sus
efectos. Finalmente existirá un control judicial adecuado para
impedir la concentración de la función administrativa y
legislativa en una sola persona y la violación de división de
poderes.
En el tema de privilegios e inmunidades diplomáticas la

decisión presidencial tiene efectos legales, un tribunal
cumplirá los compromisos internacionales de la República en
materia de inmunidades diplomáticas pero aceptará sin
analizar la decisión presidencial de reconocer a un Estado y
al diplomático que lo representa. Sobre esa declaración del
Ejecutivo se basará la decisión judicial en el caso. Debe
quedar siempre claro el principio que los poderes del Estado
477
cf. PORCELLI, L. Argentina y la guerra por el Chaco Boreal. Centro Editor de América Latina. Biblioteca Política
Argentina. Nº 304 p. 87.
1054
interpretan la Constitución en cuanto a sus competencias, el
control judicial que se efectúa sobre ellas se hace sobre el
reconocimiento de la existencia de cuestiones políticas y por
lo tanto no justiciables.
1055
El control judicial de la administración.
La doctrina del ‘control judicial suficiente’ fue establecida por

el precedente de Fernández Arias c/Poggio. En este caso
luego de justificar la existencia de órganos administrativos
con facultades para determinar derechos de particulares pero
no como decisiones similares a las de la justicia, se consideró
necesaria la intervención del poder Judicial. La negación de
esta revisión acarrearía un agravio constitucional por privación
de justicia y para remediarlo no bastaba con la posible
facultad de interponer un recurso extraordinario ante la
Corte Suprema. En el fallo se distingue al debido proceso
administrativo como distinto que el que se desenvuelve en el
Poder Judicial.
En este caso la Corte Suprema adhiere a lo que se ha llamado

la ‘teoría de la subsanación’ en la que se admite una revisión
posterior y en sede judicial de los vicios y omisiones que
vulneran los derechos constitucionales. Considera que los
desaciertos realizados por los órganos administrativos contra
el derecho de defensa de los administrados pueden ser
subsanados en una instancia posterior de revisión judicial.
En la doctrina administrativa hay quienes consideran que se

puede asegurar el respeto de los derechos constitucionales a
través de un sistema de procedimientos administrativos y que
luego sería controlado en una sede judicial. Esta posición es
tomada del derecho continental europeo donde no existe un
control judicial de constitucionalidad por los jueces y donde
hay una tradición de un proceso administrativo inquisitivo y
con fuerte preeminencia de legitimidad de la Administración.
Sin embargo, el artículo 109 de la Constitución establece una

estricta prohibición al presidente de ejercer funciones
judiciales, lo que prohíbe a la administración tomar
decisiones de contenido jurisdiccional que solamente tengan
una revisión judicial limitada.
Artículo 109. En ningún caso el presidente de la Nación puede

ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de
causas pendientes o restablecer las fenecidas.
1056
Esta posición fue sostenida en la disidencia del fallo
Fernández Arias que establece el camino correcto a seguir. El
holding del caso establece la revisión judicial suficiente de
todas las decisiones administrativas y establece un recurso
directo a ese efecto. Este precedente ha tenido una gran
ejemplaridad y termina con la visión del Estado
administrador existente a partir de los años ’30, donde
existían tribunales administrativos sin control judicial alguno
como es el que planteó este caso. Si bien el fallo reconoce
validez a los tribunales administrativos, les impone un
control judicial posterior. Es sin duda un paso inicial hacia el
pleno estado de derecho, pero el camino futuro está, sin
duda, orientado por la disidencia.
El caso FERNÁNDEZ ARIAS c/POGGIO (SUCESIÓN) Corte

Suprema, Fallos, 247:646.
Buenos Aires, 19 de setiembre de 1960.

"Vistos los autos: `Recurso de hecho deducido por Poggio,
Marta Del Campo de; Poggio, José V. , y Saavedra, Delia J.
Poggio de, en la causa Fernández Arias, Elena y otros
c/Poggio, José (sucesión)', para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que contra la sentencia de fs. 303/307, dictada por la Sala
A de la Cámara Central Paritaria de Conciliación y Arbitraje
Obligatorio, confirmatoria de la resolución de la Cámara
Regional de Trenque Lauquen (fs. 269), que ordenaba a la
parte demandada èntregar el predio cuestionado', se dedujo
recurso extraordinario (fs. 309/310), el que ha sido denegado
(fs. 312/ 315), con motivo de lo cual fue interpuesta la presente
queja.
2) Que los principales agravios expuestos por el recurrente,
como fundamento de la apelación extraordinaria que intenta,
son los que siguen: a) las leyes 13.246,13.897 y 14.451
infringen lo preceptuado por el art. 95 de la Const. Nacional,
toda vez que confieren facultades jurisdiccionales a las
referidas Cámaras Paritarias, las que no integran el Poder
1057
Judicial de la Nación, puesto que forman parte del poder
administrador, `con dependencia del ministro del ramo y, por
ende, del presidente de la República'; b) esas leyes, asimismo
son violatorias del art. 67, inciso 11, de la Const. Nacional,
dado que èstablecen tribunales con jurisdicción nacional en
materia que es privativa de las autoridades judiciales de las
provincias'…
4) Que, en razón de su seriedad e importancia, el primero de
los agravios citados, referido al carácter y a las funciones de
las Cámaras Paritarias revistas en la ley 13.246, requiere
detenido examen, cualquiera sea la conclusión que corresponda
adoptar, habida cuenta de que, efectivamente, esta Corte
Suprema tiene reiteradamente resuelto que las mencionadas
Cámaras son órganos administrativos que ejercen atribuciones
de tipo jurisdiccional.
5) Que, como punto de partida, es preciso advertir que el
reconocimiento de facultades jurisdiccionales a órganos
administrativos es uno de los aspectos que, en mayor grado,
atribuyen fisonomía relativamente nueva al principio atinente a
la división de poderes. Esta típica modalidad del derecho
público actual, desde luego, no ha surgido como consecuencia
de especulaciones de orden teórico. Tampoco expresa ni
encubre una determinada concepción del Estado. Muy por el
contrario, constituye uno de los modos universales de
responder, pragmáticamente, al premioso reclamo de los
hechos que componen la realidad de este tiempo, mucho más
vasta y compleja que la que pudieron imaginar los
constituyentes del siglo pasado; y se asienta en la idea de que
una administración ágil, eficaz y dotada de competencia amplia
es instrumento apto para resguardar, en determinados
aspectos, fundamentales intereses colectivos de contenido
económico y social los que de otra manera sólo podrían ser
tardía o insuficientemente satisfechos…
9) Así, esta Corte, en numerosos fallos, resolvió que es
compatible con la Ley Fundamental la creación de órganos
procedimientos y jurisdicciones especiales -de índole
administrativa- destinados a hacer más efectiva y expedita la
tutela de los intereses públicos, habida cuenta de la creciente
complejidad de las funciones asignadas a la administración…
12) Que, sin embargo, la referida doctrina, según la cual es
válida la creación de órganos administrativos de la especie
indicada, no supone, como es lógico, la posibilidad de un
1058
otorgamiento incondicional de atribuciones jurisdiccionales.
Esto es lo que surge de los precedentes citados en el
considerando anterior, los que ilustran en el sentido de que la
actividad de tales órganos se encuentra sometida a limitaciones
de jerarquía constitucional, que, desde luego, no es lícito
transgredir. Porque va de suyo que regímenes del carácter del
que en estos autos se impugna dejan de ser válidos cuando,
confrontados con las normas básicas del ordenamiento jurídico,
de las que no deben ser sino consecuencia (art. 31, Const.
Nacional), resulta evidente que las infringen, en vez de
acatarlas o a lo sumo adaptarlas respetando su esencia.
13) Que entre esas limitaciones preestablecidas figura, ante
todo, la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional
emanado de órganos administrativos quede sujeto a
control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos
ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído
a toda especie de revisión ulterior..
14) Que el alcance que ese control judicial necesita poseer para
que sea legítimo tenerlo por verdaderamente suficiente, no
depende de reglas generales u omnicomprensivas sino que ha
de ser más o menos extenso y profundo según las
modalidades de cada situación jurídica. En otras
palabras: la medida del control judicial requerido deberá ser la
que resulte de un conjunto de factores y circunstancias
variables o contingentes, entre los que podría mencionarse, a
título de ejemplo, la naturaleza del derecho individual invocado,
la magnitud de los intereses públicos comprometidos, la
complejidad de la organización administrativa creada para
garantizarlos la mayor o menor descentralización del tribunal
administrativo, etc. Y todo ello, como es natural, obliga a
examinar, en cada caso los aspectos específicos que
singularizan a la concreta materia litigiosa…
19) Que las conclusiones que de todo ello derivan son claras y,
además, en nada se diferencian de las que surgen impuestas
por la más elemental sensibilidad jurídico-política, de la que no
es dado prescindir cuando el análisis recae sobre las bases
mismas de la organización del Estado democrático. De
conformidad con lo hasta aquí expuesto, pues, y a título de
síntesis, cabe declarar que, en casos como el de autos, control
judicial suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los
litigantes del derecho a interponer recurso ante los
jueces ordinarios; b) negación a los tribunales
1059
administrativos de la potestad de dictar resoluciones
finales en cuanto a los hechos y al derecho
controvertidos, con excepción de los supuestos en que,
existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido
la vía administrativa, privándose voluntariamente de la
judicial. La mera facultad de deducir recurso extraordinario
basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface las
exigencias que en la especie ha de tenerse por imperativas.
20) Que una interpretación contraria no tendría cabida dentro
del derecho argentino, en mérito a dos razones principales.
Primeramente, porque el art. 18 de la Const. Nacional incluye la
garantía de que, mediando situaciones del carácter indicado,
ha de reconocerse a los habitantes del país el derecho a ocurrir
ante un órgano judicial en procura de justicia. Si este
requerimiento no recibe satisfacción, esto es, si las
disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener
acceso a una instancia judicial propiamente dicha, como lo
hacen las leyes que el recurrente tacha de inválidas, existe
agravio constitucional originado en privación de justicia. En
efecto, ésta se configura toda vez que un particular, no obstante
hallarse protegido por la indicada garantía del art. 18, queda
sin juez a quien reclamar la tutela de su derecho, sea que ello
ocurra con motivo de situaciones contradictorias, o en virtud de
la derogación de las normas que creaban los tribunales
competentes para entender en la causa , o bien -como acontece
en la especie- a raíz de preceptos legales que lisa y llanamente
excluyen la debida intervención judicial. Puede afirmarse, por
tanto, que, aun cuando el art. 18 de la Constitución no requiere
multiplicidad de instancias, según ha sido uniformemente
resuelto, debe entenderse que sí impone una instancia judicial
al menos, siempre que estén en juego derechos, relaciones e
intereses como los que aquí se debaten, los que de ningún
modo pueden ser totalmente sustraídos al conocimiento de los
jueces ordinarios sin agravio constitucional reparable por la vía
del art. 14 de la ley 48.
. 21) Que la segunda razón invocable es igualmente decisiva.
Ningún objetivo político, económico o social tenido en vista por
el Poder Legislativo, cualquiera sea su mérito, alcanzaría a
justificar la transgresión acreditada en la causa. Como se dijo
al comienzo, el principio de la división de poderes puede y, sin
duda, precisa ser adecuado a las necesidades de la vida
contemporánea, en la medida en que lo toleren la generalidad y
1060
la sabiduría de las normas constitucionales, prescriptas para
regir indefinidamente en el tiempo. Pero una cosa es la
adecuación de él y otra la patente violación de su esencia. En
cuanto implica que incurre en esta última, el total
desposeimiento de atribuciones que, en perjuicio del Poder
Judicial, consuman las normas impugnadas, no puede ser
convalidado. Admitir su legitimidad importaría tanto como
autorizar la supresión o cuando menos la omisión del aludido
principio, sin cuya vigencia la forma republicana de gobierno
queda sin base que la sustente y, en consecuencia, las
funciones estatales resultan potencialmente desquiciadas con
el consiguiente desamparo de las libertades humanas.
Como fue mencionado anteriormente, la disidencia interpreta

con mayor precisión el principio de separación de poderes en
el control de la administración. Requiere el cumplimiento
estricto del artículo 109 de la Constitución:
‘En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas.’
Al mismo tiempo, los argumentos de la disidencia, al insistir

en una solución judicial para los conflictos
administrativos, ponen un límite al principio inquisitivo
habitual en el manejo de los procesos administrativos. La
inconstitucionalidad de los procedimientos administrativos
ocurre asimismo porque no garantizan el debido proceso. En
los sumarios administrativos se confunden en la figura
del sumariante, al juez y al acusador, en una rémora de
prácticas procesales autoritarias. Al mismo tiempo, las
formas ocultas del procedimiento administrativo pueden ser
un incentivo a la comisión de delitos contra la
administración.
DISIDENCIA DE FUNDAMENTOS DE LOS SEÑORES

MINISTROS DOCTORES LUIS MARIA BOFFI BOGGERO Y
PEDRO ABERASTURY
3) Que el art. 95 de la Const. Nacional, sin correspondencia en

la de los Estados Unidos, establece de modo categórico: ‘En
ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
1061
restablecer las fenecidas'. Razones históricas y permanentes
dan sentido a su letra y a su espíritu. En efecto: ya el art. 7" del
Reglamento del 10/10/1811 contenía una norma semejante; y,
mucho después, el art. 98 del proyecto de Alberdi establecía en
su parte final: Èn ningún caso el presidente de la República
puede ejercer funciones judiciales, avocarse el conocimiento de
causas pendientes o restablecer las fenecidas'. Esta
proyectada disposición fue tomada de la Constitución chilena
de 1833, cuyo art. 108 (99) dispone en su parte final: `Ni el
Congreso, ni el presidente de la República pueden en ningún
caso ejercer funciones judiciales, o avocarse causas pendientes
o hacer revivir procesos fenecidos' (Obras de Jorge Hunneus,
Santiago de Chile, 1891, t. II, p. 221 y siguientes). Asimismo
cabe señalar que, en la evolución histórico institucional de la
República, el Poder Ejecutivo asumió funciones típicamente
judiciales en diferentes momentos y sitios, sea en el período
anterior a 1853, fuere, aún y al margen de normas
constitucionales, en el período ulterior a ese año, siendo de
extremado interés público, entonces, delimitar con claridad la
órbita de sus funciones con arreglo a las normas que rigen.
4) Que la Constitución Nacional, se ha dicho, es un conjunto
normativo en que todos los artículos deben ser razonablemente
armonizados para responder así a la organización y equilibrio
de los poderes constitucionales previstos por los constituyentes
de 1853. El art. 95 en examen se vincula, precisamente, y entre
otras normas, con los artículos: 18, que confiere derecho a
exigir un proceso legal con jueces naturales; 23, que limitando
las facultades del Poder Ejecutivo durante el estado de sitio, le
prohíbe concreta y claramente el ejercicio de funciones
judiciales; 29, que veda con energía las ‘facultades
extraordinarias’, la `suma del poder público', las `sumisiones' o
`supremacías'. Y ha de relacionarse, también, con el art. 94 y
otros del capítulo I, sección tercera: Del Poder Judicial, y con el
capítulo II, referente a las atribuciones de este Poder, como,
asimismo, con el art. 67, inciso 11, y con el 100, que reservan
para las provincias la aplicación del derecho común por los
jueces que componen sus respectivos poderes judiciales,
sustentados éstos en los arts. 104 y 105 de la Constitución.
5) Que el pensamiento profundo que esas normas traducen
mantiene su vigor a través del tiempo. Ellas se basan en la
`separación' o `distribución' de los poderes, principio
fundamental de nuestra estructura política y organización
1062
jurídica (art. lo y afines, Const. Nacional). En ese sentido, decía
Montesquieu que no había libertad si el Poder Judicial no
estaba separado de los otros dos (L'esprit des lois, 2a ed., vol.
I, libro 11, cap. VI, p. 220). Es cierto que en numerosas
oportunidades se ha intentado atenuar los efectos de ese
principio, cuando no apartarse de su contenido normativo,
trayendo a colación expresiones vinculadas con el interés
nacional, la necesidad de conferir nuevo vigor a normas añejas,
el sentido evolutivo de la Constitución y otras doctrinas afines
tendencia, ésta, que caracterizó muy y mente con caracteres
agudos la época en que se sancionaron las le es 13.246 y
13.897 particularmente esta última. Pero, cabe decir que, aun
en la hipótesis no demostrada de que el interés nacional
aconsejara la existencia de organismos paritarios en las
condiciones y con las facultades exclusivas establecidas por
las leyes precitadas, una cosa es interpretar normativamente
de acuerdo al sentido de evolución, traduciendo las nuevas y
cambiantes necesidades sociales, y una muy otra el apartarse
de las normas so color de adaptarlas a esas necesidades,
desde que nada contraría más los intereses nacionales que la
propia transgresión constitucional. Si la norma fuese
inconveniente, si el precepto ya no respondiera a los
imperativos de la evolución económica o social, ha de ser el
Poder Constituyente -y no otro- el órgano adecuado para
traducir en nuevas normas las mejores soluciones. El Poder
Judicial, entre tanto, cuyo organismo supremo es esta Corte, ha
de velar por la supremacía de los principios constitucionales, lo
que en este caso le lleva a decidir que el Poder Ejecutivo no
puede ejercer funciones que son propias de los jueces.
Asimismo, esa función entraña afirmar que el Poder Legislativo,
que incluso está impedido de delegar la función típica de
sancionar la ley, no puede -a fortiori- disponer de las que
pertenecen al Poder Judicial, transfiriéndolas al Poder Ejecutivo
en evidente transgresión constitucional. Por ello ha podido
expresar este Tribunal en Fallos 12:134: `La Corte Suprema es
el tribunal en último resorte para todos los asuntos
contenciosos en que se le ha dado jurisdicción... Sus decisiones
son finales. Ningún tribunal las puede revocar. Representa, en
la esfera de sus atribuciones, la soberanía nacional, y es tan
independiente en su ejercicio, como el Congreso en su potestad
de legislar, y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus
funciones'. Síguese de ello que a esta Corte incumbe decidir
1063
cuál es el alcance del art. 95 de la Const. Nacional -incluido
intencionalmente en el primer capítulo de la sección tercera,
intitulada `Del Poder Judicial'-, del art. lg y, en todo caso, decir
hasta qué límite podrá hacerse una interpretación amplia del
art. 95 sin transgredir su claro y categórico sentido.
6) Que el art. 95 de la Const. Nacional guarda una relación
íntima con el ya citado 18, de modo que se tornarían
inconstitucionales las normas que no otorgasen al menos una
instancia judicial para el debate de los intereses jurídicos en
pugna. Es precisamente por ello que uno de los suscriptos ha
expuesto en Fallos, 244:548: `Que el sistema constitucional
reposa y el principio de la “división” o “separación” entre los
poderes, uno de cuyos extremos consiste en la prohibición de
que el Ejecutivo, por sí o por resoluciones emanadas de
organismos que actúen en su órbita realice “funciones
judiciales” (art. 95, Const. Nacional; González, Joaquín V.,
Manual de la Constitución Argentina, nº 184). Ese fundamental
principio constituye una valla contra los avances de la
administración sobre la justicia, los que han gravitado en
variados momentos y lugares de la evolución histórico
institucional (Calamandrei, Piero, Estudios sobre el proceso
civil, Ed. Bibliográfica Argentina, 1946, p. 343 y siguientes)'.
7) Que no obsta a lo anterior la circunstancia de que muchas
veces queden convalidadas, de hecho, las decisiones de la
autoridad administrativa cuando las partes las aceptan sin
acudir a la instancia judicial correspondiente, porque, cuando
se trata de derechos renunciables (art. 872, Cód. Civil), aun las
resoluciones adversas pueden consentirse y los propios
particulares pueden incluso abstenerse de accionar
judicialmente en virtud de haber compuesto su diferendo
mediante la convención liberatoria transaccional o simplemente
por haber abdicado del derecho antes referido...
11) Que los integrantes de esos organismos, además, son
designados y removidos por el Poder Ejecutivo, no ostentando,
así, las garantías de inamovilidad que aseguren su
independencia, ni, por tanto, el carácter de jueces naturales en
el sentido constitucional. Carecen, por tanto, de esa
ìndependencia de los jueces... requeridas para defender la
Constitución y todos los derechos individuales' (Hamilton, The
Federalist, nº 78). Tampoco poseen título habilitante en derecho
para ejercer una función jurídica como la que les asignan las
normas impugnadas.
1064
12) Que aun cuando el art. 95 de la Const. Nacional fuese
interpretado con amplitud, como lo ha sido, admitiendo la
intervención de organismos administrativos en funciones
propias de los jueces, el art. 18 exige que siempre exista
una instancia judicial donde, al revisarse lo resuelto por
aquellos organismos administrativos, siga rigiendo
sustancialmente el cardinal principio de que la decisión
final corresponde al Poder Judicial de la Nación o de las
provincias según el caso. Y las leyes sub examen, en las
disposiciones que nos ocupan, se apartan totalmente de
esta inexcusable condición. Por ello son
inconstitucionales…
La administración y la declaración de
inconstitucionalidad.
Se plantea la pregunta ¿Si la Constitución es suprema sobre

el resto del ordenamiento jurídico, pueden los funcionarios
administrativos declarar la inconstitucionalidad? Es decir, si
existe una norma inconstitucional ¿están obligados los
funcionarios a aplicarla? La respuesta en el Caso San Martín
del Tabacal es que sólo los jueces pueden declarar la
inconstitucionalidad de normas inferiores. Este caso llegó al
extremo de insistir en este punto aún cuando se trataba de
un conflicto entre la Constitución de Salta y las leyes
tributarias de esa provincia. Sostuvo que en todos los casos
una declaración administrativa de la inconstitucionalidad
sería contraria a la separación de poderes, norma
fundamental de nuestro sistema constitucional, a la cual las
provincias están obligadas por el artículo 5º de la
Constitución.
Debe hacerse, sin embargo, una distinción entre declarar una

norma inconstitucional de no aplicar una norma ya declarada
inconstitucional. Es decir, en el primer caso corresponde a
los jueces exclusivamente esa declaración, pero una vez que
ya existe un precedente judicial al respecto, la
administración debe cumplirlo.
1065
El caso Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. c/
Provincia de Salta. Fallos 269:243.
Buenos Aires, 8 de noviembre de 1967.

Considerando
I) Que el recurso extraordinario interpuesto a fs.132/145 se
basó, entre otras razones, en la violación del principio de la
separación de los poderes del Estado, sin que la Corte de
Justicia de Salta formulara ninguna clase de limitación con
respecto a dicho fundamento al conceder el mencionado
recurso a fs. 146. A lo que corresponde agregar que, en todo
caso, el Superior Tribunal de la causa carece de facultades
para limitar la jurisdicción extraordinaria de esta Corte cuando
hace lugar a la apelación y está en juego una cuestión de
naturaleza constitucional…
3) Que el día 10 de abril de 1964 -dos años más tarde- el
vicegobernador de la provincia de Salta, en ejercicio del Poder
Ejecutivo, decidió dejar sin efecto la resolución 60 dictada por
la Dirección General de Rentas, y, consecuentemente, no hacer
lugar a la exención impositiva gestionada por la firma Ingenio y
Refinería San Martín del Tabacal SA (fs. 52/53). Decisión ésta
que se fundamentó exclusivamente en la inconstitucionalidad -
desde el punto de vista local- del art. 294 del Cód. Fiscal de la
Provincia, de las leyes 3540, 3643 y del decr. ley 243/63.
4) Que es cierto que no compete a esta Corte resolver
cuestiones de orden local, pero no es menos exacto que se
ha alegado, en el recurso extraordinario deducido en esta
causa la violación del, principio de la separación de los
poderes del Estado, y de la norma fundamental en cuya
virtud las provincias deben adecuar sus respectivas
Constituciones a los ‘principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional’.
5) Que corresponde, en consecuencia, analizar si el Poder
Ejecutivo de la provincia de Salta ha podido declarar, por sí y
ante sí, sin intervención del Poder Judicial, la
inconstitucionalidad de las leyes locales….
6) Que en este sentido es claro que, cualesquiera sean las
facultades que corresponde reconocer al poder
administrador para dejar sin efecto actos contrarios a
las leyes, no cabe sin embargo admitir que sea de su
resorte el declarar la inconstitucionalidad de éstas. Ello
así, porque aceptar semejante tesis importaría desconocer que
1066
el Poder Judicial es, en última instancia, el único habilitado
para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano
legislativo, y admitir, en consecuencia, la posibilidad de que el
poder pueda residir y concentrarse en una sola sede.
10) Que, por lo expuesto, sin que ello implique entrar a
resolver cuestiones de derecho público local -ajenas por su
esencia a la instancia de excepción- corresponde dejar sin
efecto lo resuelto a fin de que la causa sea fallada nuevamente
conforme a derecho; es decir, respetando el principio
constitucional -tan imperativo para las provincias como para la
Nación (art.5º)- conforme con el cual la facultad de declarar
inconstitucionales las leyes, y de anular actos en su
consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de
justicia.
1067
Las agencias gubernamentales.
Los organismos descentralizados.
Una forma de control sobre la aplicación de la ley por la

administración son los organismos descentralizados. Es una
aplicación de la teoría de la agencia en la que un principal,
en este caso el Congreso, da instrucciones a un agente, en
este caso la administración, y establece una estructura de
gobierno478 para asegurarse que las instrucciones se
cumplan. Los organismos descentralizados, llamados también
agencias independientes, cumplen esta función y tienen como
garantía que sus principales funcionarios, si bien designados
por el Poder ejecutivo, y en casos con acuerdo del Senado, no
pueden ser removidos sin una causa que lo justifique. Este
procedimiento relativamente sencillo asegura el cumplimiento
de las instrucciones del Principal, es decir el Congreso, sobre
el Agente, es decir la administración. Este sistema asegura la
división de poderes y una mejor administración de recursos
públicos, pero no esta ausente de conflictos. Las agencias
gubernamentales reciben la delegación directamente del
Congreso. Es decir, la delegación de funciones no se
efectúa al Presidente y de allí a las agencias. Por el
contrario, al crearse un organismo descentralizado,
agencia u ente regulador, el Congreso establece
directamente sus competencias y le delega
479
eventualmente funciones regulatorias.
Las agencias gubernamentales tienen por lo tanto dos

principios básicos:
1. Creación por Ley, y
2. Alguna forma de estabilidad para sus principales
funcionarios.
Habitualmente cada poder público desea aumentar su poder,

un nuevo Presidente querrá al asumir imponer personal de
su confianza en los cargos públicos y para ello deseara
478
En inglés ‘governance’, ya que no se trata estrictamente de un gobierno sino de una forma de buena administración.
479
El error de sostener lo contrario proviene de la falacia que el poder ejecutivo es unipersonal, sería sostener la doctrina del
ejecutivo unitario que es fuertemente autoritaria. Cf. Cass R. Sunstein THE MYTH OF THE UNITARY
EXECUTIVE Administrative Law Journal of The American University Summer, 1993.
1068
remover a los jefes de los órganos administrativos existentes
para instalar en su lugar a funcionarios de su confianza
personal. Si el Presidente pudiera hacerlo se quebraría la
aplicación de la relación principal agente que la existencia de
estos organismos asegura, al mismo tiempo debilitaría la
separación de poderes entre el Ejecutivo y el Congreso. Al
mismo tiempo se afectaría seriamente la estabilidad y
seguridad de las transacciones reguladas por los organismos
públicos, que serian fácilmente influibles por los grupos de
interés. Esta cuestión del conflicto sobre la estabilidad de los
directores de las agencias gubernamentales, consecuencia de
la división de poderes, fue debatida en el caso Humphrey's
Executor, de 1935. Como en otros casos, el derecho público
argentino debate problemas resueltos en otros sistemas hace
ya tiempo.
El Caso Humphrey's Executor v. United States, 295 U.S.

602 (1935)
En este caso la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo

la constitucionalidad de una cláusula de la ley que creaba la
Comisión Federal de Comercio que permitía al Presidente
remover a sus miembros pero solamente en caso de
“ineficiencia, negligencia en el cumplimiento del deber o mal
desempeño en el cargo.” El Comisionado Humphrey había
fallecido y se reclamaban sus salarios caídos desde su
remoción por el Presidente.
El Ministro Sutherland expreso la opinión de la Corte,
El actor demando en la Corte de Reclamos a los Estados
Unidos para recuperar una cantidad de dinero que se alegaba
era debida al fallecido por los salarios como Comisionado
Federal de Impuestos desde el 8 de octubre de 1933, cuando el
Presidente lo removió del cargo, al momento de su fallecimiento
el 14 de Febrero de 1934. El tribunal inferior certifico a esta
Corte dos preguntas, sobre el poder del Presidente para hacer
la remoción. Sobre este y otros hechos establecidos en el
certificado..las siguientes preguntas se han certificado:
1¿Permiten las disposiciones de la sección 1 de la Ley de
Comisión Federal de Comercio, que dice que ‘cualquier
Comisionado puede ser removido por el Presidente por
ineficiencia, negligencia en el cumplimiento del deber, o mal
1069
desempeño en el cargo’, restringir o limitar el poder del
Presidente para remover un comisionado excepto en
cumplimiento de alguna de las causas mencionadas?
2.Si la pregunta precedente es contestada afirmativamente
entonces, ¿Si el poder del Presidente para remover a un
comisionado es restringido o limitado como se establece
en el interrogatorio anterior y de la respuesta que se
haga, es esa restricción o limitación valida bajo la
Constitución de los Estados Unidos?
La Comisión federal de Comercio es un organismo
administrativo creado por el Congreso para llevar adelante
políticas legislativas establecidas en la ley de acuerdo con
los estándares administrativos prescriptos en ella, y para
cumplir otras funciones especificadas como una ayuda
legislativa o judicial. Ese cuerpo no puede en un sentido
propio ser caracterizado como un brazo o un ojo del
Ejecutivo. Sus funciones son cumplidas sin la venia del
Ejecutivo y en la redacción de la ley, debe estar fuera del
control del ejecutivo. Al administrar lo establecido en la ley con
respecto a los ‘métodos injustos de competencia’, es decir, al
llenar y administrar los detalles dentro del estándar
general, la comisión actúa en parte en una función
cuasi legislativa y parte cuasi judicial. Al efectuar
investigaciones e informes para la información del Congreso..
en ayuda al poder legislativo, actúa como una agencia
legislativa. Bajo la sección 7, que autoriza a la comisión para
actuar como maestro de la cancillería bajo ordenes establecidas
por tribunales, actúa como agente judicial.480 En la extensión
que ejerce cualquier función ejecutivo, diferenciable del poder
Ejecutivo en el sentido constitucional, lo realiza en cumplimiento
de sus competencias cuasi legislativas o cuasi judiciales, o
como una agencia de los departamentos legislativos o judiciales
del gobierno. Si el Congreso no tuviera autoridad para
establecer las causas prescriptas para la remoción de los
miembros de la Comisión de Comercio y limitar la capacidad
del poder Ejecutivo de remoción, ese poder se transformaría en
prácticamente en inclusivo de todos los funcionarios públicos
con la excepción del poder judicial que esta previsto en la
Constitución... Consideramos que la Constitución es clara en el
480
La expresion ‘Máster in chancery’ se refiere a la de un funcionario judicial que cumple tareas ordenadas por un tribunal,
generalmente buscando informacion, computar danos, homologando acuerdos etc. La expresion es generica para quien realiza estas
actividades aunque no exista un funcionario de ese nombre. Cf. Black’s Law Dictionary.
1070
sentido que el Presidente no posee el poder ilimitado de
remoción con relación a los funcionarios del carácter de los ya
mencionados. La autoridad del Congreso, al crear agencias
cuasi legislativas o cuasi judiciales, para requerirles el
cumplimiento de sus funciones independientemente del control
ejecutivo no puede ser puesta en duda, y que la autoridad
incluye, como un incidente apropiado, el poder de fijar el
periodo durante el cual deben continuar y prohibir su remoción
con excepción de justa causa.
Porque es bastante evidente que quien ejerce su función
solamente mientras le plazca a otro (holds his office
only during the pleasure of another) no puede esperarse
que mantenga una actitud de independencia en contra
de la voluntad del otro. La necesidad fundamental de
mantener a cada uno de los departamentos generales del
gobierno completamente libres del control o de la influencia
coercitiva, directa o indirecta, de cualquiera de ellos, ha sido
habitualmente expresada y no admite un cuestionamiento serio.
Es eso lo que implica en si mismo el hecho de la separación de
poderes de esos departamentos por la Constitución y en la
norma que reconoce su co igualdad esencial. La aplicación
sensata de un principio que hace a cada uno dueño en su
propia casa le impide imponer su control sobre la casa del otro
que es dueño en ella. James Wilson, uno de los redactores de
la Constitución y un juez de esta Corte, dijo que la
independencia de cada departamento requiere que sus
actividades ‘deben ser libres de la influencia más remota,
directa o indirecta, de cualquiera de los otros dos poderes.’
Andrews, The Works of James Wilson (1896), vol. 1, p. 367. Y
el Ministro Story en el primer volumen de su trabajo sobre la
Constitución, citando el Federalista No 48 dijo que ninguno de
los departamentos en relación con los otros debía poseer,
directa o indirectamente, una influencia dominante en la
administración de sus poderes respectivos.
El poder de remover de su cargo aquí reclamado por el
Presidente cae debido a este principio, ya que su influencia
coercitiva amenaza la independencia de la comisión, que no
solo esta completamente desconectada del departamento
ejecutivo, sino que, como aparece claramente ahora, ha sido
creada por el Congreso como un medio de hacer efectivas
competencias legislativas y judiciales como una agencia de los
departamentos legislativos y judiciales...
1071
Una lectura de los debates [de los constituyentes] demuestra
que el poder de remoción del Presidente no fue considerado en
relación a otra cosa que los funcionarios ejecutivos..
En Marbury v. Madison, fue claramente dicho que el Chief
Justice Marshall era de la opinión que un juez de paz del
Distrito de Columbia no podía ser removido por la voluntad del
Presidente, y se efectuó una distinción entre ese funcionario y
los funcionarios nombrados para colaborar con el Presidente en
el cumplimiento de sus funciones constitucionales..
El resultado de lo que hemos dicho es esto: Para determinar la
competencia del Presidente para remover un funcionario por
sobre la autoridad del Congreso para condicionar ese poder al
establecer un termino definitivo e impedir la remoción excepto
por justa causa dependerá del carácter del cargo, la decisión en
el caso Myers, que afirmo la competencia del Presidente para
remover esta limitada a funcionarios puramente ejecutivos, en
cuanto a los funcionarios del tipo que aquí consideramos,
sostenemos que no pueden ser removidos durante el termino
establecido por el cual el funcionario es designado, excepto por
una o más de las causes designadas en la ley aplicable...
De acuerdo con lo anteriormente dicho, las preguntas
sometidas son contestadas. La pregunta No 1, Si. Pregunta No
2, Si.
El holding de este fallo indica que dentro de un sistema de

división de poderes la administración, cuando cumple la
función de completar la reglamentación de derechos hecha
por ley, no depende exclusivamente del Poder ejecutivo. Los
funcionarios a cargo de organismos administrativos tienen
estabilidad en la función como forma de asegurar el
cumplimiento de las directivas efectuadas por el Congreso.
Entre las agencias gubernamentales con este régimen

podemos mencionar, el Banco Central, la Administración
Federal de Ingresos Públicos, los Entes reguladores de
servicios públicos entre otros.
El caso Ángel Estrada y Cía. S.A.
En este caso se trataba de dilucidar si el ENRE, Ente

nacional para la regulación de la energía eléctrica, (en el
1072
ejercicio de las funciones jurisdiccionales que le atribuye el
art. 72 de la ley 24.065) resultaba competente para resolver
respecto de controversias de daños y perjuicios planteadas
por los usuarios contra las distribuidoras del suministro de
energía eléctrica. La respuesta es una continuación de la
doctrina de Fernandez Arias, el Congreso puede delegar
funciones en un Ente, incluyendo algunas judiciales, pero
con un control judicial suficiente posterior.

Vistos los autos: "Angel Estrada y Cía. S.A. c/ resol.71/96 -
Sec. Ener. y Puertos.
En otras palabras, en el caso se debate si la empresa
concesionaria es responsable por los daños ocasionados por
interrupciones y variaciones en los niveles de tensión o si, de
conformidad con lo alegado en sede administrativa, el
incumplimiento no le resulta imputable, porque obedeció a un
supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. La cuestión se reduce
a determinar si (teniendo especialmente en cuenta la naturaleza
y modalidades propias con que, según las normas aplicables y
el contrato respectivos, debió ser cumplido el suministro de
energía) Edesur S.A. es responsable y, en ese caso, si adeuda
al usuario los daños e intereses correlativos. El asunto
planteado se resuelve con arreglo a los principios del derecho
común, cuya vigencia no ha sido desplazada por ninguna otra
norma contenida en el estatuto legal específico que regula la
prestación del servicio de electricidad. Tales normas
establecen que las tarifas de los servicios suministrados por los
distribuidores serán justas y razonables, de manera que
proveerán a quienes operen en forma económica y prudente la
oportunidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer los
costos operativos razonables, las amortizaciones, y una tasa de
rentabilidad justa. Ninguna de tales disposiciones permite que
las consecuencias de las eventuales faltas de diligencia en que
incurriesen las empresas concesionarias puedan ser tenidas en
cuenta y cargadas al precio del servicio respectivo, toda vez
que la tarifa debe satisfacer exclusivamente los costos en que
aquellas hubieran prudentemente incurrido con el objeto de
satisfacer la prestación debida a los usuarios.
12) Que para delimitar el alcance de las facultades a que se
refiere el art. 72 de la ley 24.065 es preciso computar la
totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen con el
1073
ordenamiento jurídico restante y, especialmente, con los
principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos:
312:111 y 1036, y sus citas). En consecuencia, la atribución de
dirimir todas las controversias de contenido patrimonial que se
susciten entre particulares con motivo del suministro de energía
eléctrica debe ser entendida con el alcance derivado de la
doctrina de Fallos: 247:646 y, la más próxima de Fallos:
321:776. De conformidad con ellas, el otorgamiento de
facultades jurisdiccionales a órganos de la administración
desconoce lo dispuesto en los arts. 18, que garantiza la
defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 de la
Constitución Nacional que, basado en el texto del art. 108 de la
Constitución de Chile de 1833 prohíbe en todos los casos al
Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. Tales principios
constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los
organismos de la administración dotados de jurisdicción para
resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por
ley, su independencia e imparcialidad estén aseguradas, el
objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador
para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución
Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y,
además, sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y
suficiente.
13) Que conviene recordar que la atribución de la jurisdicción
primaria a organismos administrativos (doctrina tomada de
E.E.U.U.) se justifica cuando la resolución de la controversia
presuponga la familiaridad con hechos cuyo
conocimiento haya sido confiado por la ley a cuerpos
expertos, debido a que su dilucidación depende de la
experiencia técnica de dichos cuerpos; o bien porque están en
juego los particulares deberes regulatorios encomendados por
el Congreso a una agencia de la administración; o cuando se
procure asegurar la uniformidad y consistencia en la
interpretación de las regulaciones políticas diseñadas por la
agencia para una industria o mercado particular, en vez de
librarla a los criterios heterogéneos o aun contradictorios que
podrían resultar de las decisiones de jueces de primera
instancia. Por el contrario, la Suprema Corte de los Estados
Unidos entendió que el principio de la jurisdicción primaria no
rige cuando la cuestión controvertida es ajena al régimen propio
de las agencias. Es decir, la jurisdicción de las agencias se
circunscribe a las materias que configuran "el corazón" de las
1074
tareas que tuvo en miras el Congreso que las emplazó. Entre
ellas están, por ejemplo, las decisiones relativas a la
razonabilidad de las tarifas. Es que la denominada
"jurisdicción primaria" de las agencias administrativas
comprende los conflictos que originalmente corresponden a la
competencia de los jueces ordinarios, pero que en virtud de la
existencia de un régimen propio, incluyen determinados
extremos comprendidos dentro de la competencia especial de
un cuerpo administrativo, con la salvaguarda de que la palabra
final sobre la validez de las órdenes o regulaciones dictadas
por aquél siempre compete a los jueces ordinarios.
14) Que es relevante añadir que no cualquier controversia
puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos
administrativos con la mera condición de que sus decisiones
queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los
motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la
materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces
ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo
contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de
sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre
las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional
define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la
Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los
órganos de la administración facultades judiciales sin
limitación material de ninguna especie sería tan
impensable como permitir que el legislador delegara la
sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual
está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución
Nacional, con salvedades expresas.
15) Que, de manera general, la expresión "toda controversia"
contenida en el artículo citado debe entenderse como
circunscripta a toda controversia válidamente sustraída por el
Congreso a la competencia de los jueces ordinarios.
1075
Los decretos de necesidad y urgencia.
El artículo 83 en su inciso 23, prohíbe al Ejecutivo, bajo pena

de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de
carácter legislativo. La única excepción a esta prohibición de
carácter general se da sólo cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por la Constitución Nacional, para la
sanción de las leyes.
Está además prohibida en la Constitución Nacional la

aprobación tácita de esos decretos, y en forma
correspondiente dispuesta la deslegalización ficta si no existe
resolución legislativa expresa. El procedimiento es el
siguiente: dictado el decreto de necesidad y urgencia - el que
deberá ser decidido en acuerdo general de Ministros con el
referendo del Jefe de Gabinete y de los restantes ministros -
aquél deberá poner el decreto a consideración de la Comisión
Bicameral permanente prevista en el texto constitucional
dentro de los diez días de haber sido emitido. Dicha comisión,
tendrá diez días para elevar su despacho al plenario de cada
Cámara para que estas traten este decreto. Esta norma debe
ser integrada con el nuevo art. 71 bis, el cual expresa que la
voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente,
excluyendo así la sanción ficta o tácita, so pena de nulidad
absoluta. El tercer párrafo del inciso 23 del art. 86 de la
Constitución, dispone que una ley especial sancionada con
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención
del Congreso, lo cual no quiere significar que por ley se
podría disponer la aprobación tácita de un decreto de
necesidad y urgencia, pues si los convencionales hubieran
querido incorporar la sanción ficta la hubieran incluido en el
texto constitucional.
La Constitución permite al Congreso para regular el trámite

que deberán tener para convertirlos en ley o desecharlos, así
como el alcance de los efectos que se les debe reconocer, vale
decir si nacieron con fuerza de ley o como actos normativos
1076
sujetos a una condición suspensiva. La ley nunca podrá
disponer que a través del silencio se pueda convertir a un
decreto en un acto jurídico constitucional del Congreso. Si el
Congreso no trata un decreto de necesidad y urgencia en el
sentido de que dicho acto legislativo no merezca ni
aprobación ni rechazo por parte del legislador, significa que
la Constitución considera que el decreto se ha rechazado en
forma ficta, esto es así porque la aprobación ficta sí está
prohibida expresamente mas sobre el rechazo ficto la
Constitución guarda silencio.
El caso Peralta, Luis A. y otro c. Estado Nacional, remisión.

Determina los requisitos de procedencia de los decretos de
necesidad y urgencia:
a) situación de grave riesgo social que pusiere en peligro la
existencia de misma de la Nación y el Estado;
b) razonabilidad de las medidas dispuestas; c) convalidación
del Congreso, expresa o tácita. Se remite a lo ya expresado
anteriormente.
En el caso “Video Club Dreams c. Instituto Nacional de

Cinematografía” se ratifica la competencia de la Corte
Suprema para estudiar la presencia de las circunstancias que
justifiquen el dictado de los decretos de necesidad y urgencia,
advirtiendo que para ello debe estarse en presencia de un
caso de grave riesgo social. Además señala que mediante su
dictado, el Poder Ejecutivo se arroga el ejercicio de
competencias que son propias del Congreso razón por la cual
su perdurabilidad esta supeditada a su posterior ratificación
legislativa.
El caso Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de

Cinematografía s/ amparo. Sentencia del 6 de junio de
1995
Se planteaba la tacha de inconstitucionalidad de los decretos

2736/91 y 949/92, es dable advertir que la propia recurrente
ha precisado que aquéllos pertenecen a la categoría de
normas denominadas de "necesidad y urgencia" (fs. 90 y
sgtes.).
1077
9°) Que en tales condiciones, corresponde que esta Corte
estudie tanto la procedencia del ejercicio presidencial de
facultades legislativas en materia impositiva -sujetas a la
existencia de una situación de emergencia- como asimismo, si
en la especie se hallan presentes las circunstancias de hecho
que justifican la adopción de decretos de necesidad y urgencia.
Examen, este último, en el que no existen óbices para que esta
Corte valore la calificación de excepcionalidad y urgencia -
método, por otra parte, reconocido por esta Corte en el
precedente "Peralta", ya citado-; lo que no implica un juicio de
valor acerca del mérito, oportunidad o conveniencia de la
medida, sino que deviene imprescindible para admitir o
rechazar el ejercicio de la función legislativa por parte del Poder
Ejecutivo. Es que el estudio de facultades como las aquí
ejercidas por parte de aquel poder, guarda estrecha relación
con el principio de la llamada "división de poderes", que se
vincula con el proceso de constitucionalismo de los estados y el
desarrollo de la forma representativa de gobierno.
10) Que el artículo 1 del decreto 2736/91, modificado por el
decreto 949/92, establece que: "El impuesto establecido por el
inc. a) del art. 24 de la ley 17.741 se aplicará además: a) A la
venta o locación de todo tipo de videograma grabado destinado
a su exhibición pública o privada, cualquiera fuera su género;
b) A la exhibición de todo tipode películas, cualquiera fuera su
género, a través de los canales de televisión abierta o por cable
y en los videobares y/o en todo otro local en los que la misma
se realice por cualquier medio". A su vez, el artículo 24 de la ley
17.741 determina que "El Fondo de Fomento Cinematográfico,
cuya administración estará a cargo del Instituto Nacional de
Cinematografía, se integrará: a) por un impuesto equivalente al
10% del precio básico de toda localidad o boleto entregado
gratuita u onerosamente para presenciar espectáculos
cinematográficos en todo el país, y cualquiera sea el ámbito
donde se efectúen. Los empresarios o entidades exhibidoras
adicionarán este impuesto al precio básico de cada localidad.
La aplicación, percepción y fiscalización de este impuesto
estará a cargo del Instituto Nacional de Cinematografía, el que
establecerá la forma y el plazo en que los responsables
deberán ingresarlo, así como las normas de liquidación y
multas por omisión o defraudación".
1078
11) Que de las normas transcriptas surge con claridad que el
Poder Ejecutivo, mediante un decreto, ha extendido el hecho
imponible creado por una ley a otro hecho imponible que es
distinto y nuevo, aun cuando guarda relación con el primero,
pues ambos se vinculan con la actividad cinematográfica, bien
que de modo diverso.
12) Que, en fecha reciente, confirmando una tradicional línea
de jurisprudencia, esta Corte resolvió -frente a un caso que
guarda cierta similitud con el presente (E.35. XXIV. "Eves
Argentina S.A. s/ recurso de apelación- I.V.A.", sentencia del
14 de octubre de 1993)- que era ajustada a derecho la
sentencia apelada que había declarado inconstitucional el
decreto allí impugnado, en cuanto éste importaba extender un
impuesto a un supuesto distinto del contemplado por el
legislador. Consideró, a mayor abundamiento, que cualquier
extensión analógica, aun por vía reglamentaria, de los
supuestos taxativamente previstos en la ley se exhibía en
pugna con el principio constitucional de legalidad del tributo y
que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la
preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de
los preceptos y recaudos constitucionales, esto es válidamente
creada por el único poder del Estado investido de tales
atribuciones, de conformidad con los artículos 4, 17, 44 y 67 -
texto 1853-1860- de la Constitución Nacional. (considerandos
9° y 10, con cita de Fallos: 312:912 -y sus referencias- y
248:482; en la misma línea se ubican los pronunciamientos de
Fallos: 303:245 y 305:134, entre muchos otros relativos al
principio de legalidad en materia tributaria).
13) Que con arreglo a lo resuelto en la mencionada causa
"Eves" y a los fallos que la antecedieron, no es compatible con
nuestro régimen constitucional el decreto 2736/91, con las
modificaciones introducidas por el 949/92, en cuanto crea un
hecho imponible distinto del previsto por ley 17.741, sin que la
circunstancia de su recíproca vinculación o parecido permita
obviar los alcances del referido principio de legalidad. Ello
acarrea también la consiguiente invalidez del acto impugnado
en esta causa, mediante el cual se intimó a la actora a ingresar
el tributo.
14) Que no obsta a la conclusión precedente el hecho de que el
decreto sea de los llamados "de necesidad y ur gencia". En
efecto, aun cuando en el caso "Peralta" esta Corte reconoció la
validez de una norma de ese tipo, ponderando la imposibilidad
1079
del Congreso para remediar una situación de grave riesgo
social, ya en esa oportunidad se señaló que "en materia
económica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron
en temas como la obligada participación del Poder Legislativo
en la imposición de contribuciones (art. 67, inciso 2°),
consustanciada con la forma republicana de 'gobierno'"
(considerando 22). Se adelantó de tal modo una conclusión que
se deriva directamente del principio de legalidad en materia
impositiva, cual es la limitación constitucional infranqueable
que supone esa materia para los decretos referidos, aun
cuando se reconozca su validez respecto de otras materias y en
las especialísimas circunstancias que precedieron el dictado del
decreto 36/90. Esa conclusión, por otra parte, resulta ahora
corroborada por la Constitución Nacional, toda vez que si bien
su art. 99 expresamente contempla entre las atribuciones del
Poder Ejecutivo la de dictar decretos de necesidad y urgencia,
prohíbe el ejercicio de tal facultad extraordinaria -entre otras-
en materia tributaria (inc. 3°).
15) Que sin perjuicio de lo expuesto cabe advertir que los
motivos que impulsaron el dictado de los decretos 2736/91 y
949/92 no se exhiben como respuesta a una situación de grave
riesgo social que hiciera necesario el dictado de medidas
súbitas como las que aquí se tratan. Es más, no se ha puesto
en evidencia que las medidas impugnadas obedezcan a
factores que comprometan el desarrollo económico del Estado.
Sus argumentos, antes bien, reposan en la actividad de
fomento de la cinematografía y la necesidad de proveer de
recursos con ese fin (V.145.XXIV "Video Cable Comunicación
S.A. c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/ varios", fallo del
27 de abril de 1993), sobre cuya conveniencia o inconveniencia
no corresponde a esta Corte juzgar. Más allá de señalar que es
en todo caso al Congreso a quien le compete la eventual
decisión política que entraña la creación de un impuesto con
aquella finalidad, con arreglo a nuestro sistema constitucional
de división funcional del poder, debe advertirse que el objetivo
perseguido por las normas aquí cuestionadas, marca una
diferencia sustancial con la situación ponderada en el citado
caso "Peralta". Baste con recordar que allí se hizo alusión al
"descalabro económico generalizado", el aseguramiento de la
continuidad y supervivencia de la unión nacional
(considerandos 33 a 35), para advertir que soluciones
adoptadas frente a tales extremos no pueden ser sin más
1080
trasladadas a otros de características por cierto diversas, en los
que no se encuentren en juego valores semejantes. No se trata
de desconocer facultades legislativas respecto de la materia
sobre la que versan las normas impugnadas, ni siquiera de
orden excepcional mas el Tribunal no advierte en ello situación
alguna de riesgo social frente a la cual fuera menester adoptar
medidas súbitas, cuya eficacia no sea concebible por medios
distintos de los arbitrados (causa "Peralta", considerando 25).
16) Que, en tales condiciones, la ulterior remisión de los
decretos impugnados al Congreso, dispuesta en el artículo 6
del 2736/91 y en el 32 del 949/92, no satisface el claro
requerimiento constitucional de que sea ese órgano, y no
otro, quien decida qué impuestos se crearán y quiénes
deberán pagarlos. Tampoco lo satisfacería, por similares
razones, la alegada consideración que el Congreso habría
realizado de la incidencia del impuesto creado por los decretos
en el cálculo de los recursos y gastos del Instituto Nacional de
Cinematografía al aprobar el presupuesto para el año 1993. En
efecto, no puede razonablemente atribuirse a dicho cálculo un
sentido convalidatorio, ajeno a las finalidades de una ley
presupuestaria, lo cual no importa abrir juicio sobre los efectos
que una verdadera ratificación congresional hubiera podido
tener respecto de la validez de esas normas.
17) Que, por tanto, la intimación impugnada por la actora reúne
los recaudos que de conformidad con el artículo 1° de la ley
16.986 habilitan la procedencia de la acción de amparo, en la
medida en que se sustenta en normas cuya
inconstitucionalidad aparece manifiesta al momento de dictar la
sentencia.
“Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder

Ejecutivo Nacional” CSJN, 17/12/1997
La Constitución prevé un específico ámbito de contralor en sede

parlamentaria para los decretos de necesidad y urgencia, este
no se encuentra subordinado a la sanción de la ley especial
contemplada en la última parte del artículo 99 inciso 3, ni a la
creación de la Comisión Bicameral Permanente, ya que de lo
contrario, la mera omisión legislativa importaría privar al Poder
Ejecutivo Nacional de una facultad conferida por el
constituyente.
1081
Verrocchi, Ezio Daniel c. Administración Nacional de Aduanas
s/ acción de amparo. CSJN, 19/08/1999.
Este caso fue el opuesto al caso Peralta y se produjo por un

cambio en la mayoría en la votación de la Corte.
Consideraron el dictado de los decretos de necesidad y
urgencia una cuestión justiciable, se determina que para su
dictado se hace necesaria la concurrencia de alguna de las
siguientes circunstancias:
1) imposibilidad de dictar la ley mediante el trámite
ordinario previsto por la Constitución, o,
2) que la situación que requiere solución legislativa sea de
una urgencia tal que deba ser solucionada
inmediatamente, en un plazo incompatible con el que
demanda el trámite normal de las leyes.
3) Al mismo tiempo que, en la ausencia de la Comisión
Bicameral Permanente, se imponía un control judicial
más estricto sobre estos decretos.
4) entendió además que el silencio del Poder Legislativo no
podría entenderse como un consentimiento al Poder
Ejecutivo.
La disidencia del Doctor Petracchi sostuvo que hasta tanto no

fuera dictada la ley especial que el artículo 99 inciso 3
requiere, no podría recurrirse al dictado de tales decretos
excepcionales.
Reglamentos de necesidad y urgencia y límites de la

delegación legislativa.
La Corte Suprema en el caso provincia de San Luis analizó

la extensión de la delegación legislativa que el Congreso había
efectuado al Poder Ejecutivo a través de la ley 25.561 y la
competencia del Ejecutivo en los reglamentos de necesidad y
urgencia.
En resumen, conceptualmente resulta concebible tanto que el

Congreso delegue sus facultades legislativas frente a la
emergencia (art. 76 CN), como que el Poder Ejecutivo las ejerza
1082
por sí, en el marco reglado por el art. 99 inc. 3 de la Ley
Fundamental.
Pero lo que no es procedente es que, frente a una delegación –

como la efectuada por el Congreso en la ley 25.561-, el Poder
Ejecutivo ejerza facultades excepcionales, concebidas para ser
desempeñadas en defecto de la actuación del Poder Legislativo
y no en forma concurrente con él.481
En este razonamiento aparece el pensamiento del voto del

Juez Robert Jackson en el caso Youngstown en el sentido que
las competencias presidenciales no son fijas sino que
fluctúan dependiendo de su disyunción o conjunción con las
competencias del Congreso.482 En el voto de los jueces López
y Moliné O’Connor existe una mayor consideración a las
competencias de Ejecutivo en materia de decretos de
necesidad y urgencia y de la extensión de la delegación
legislativa, pero no aparece así en las opiniones de otros
jueces.
El Juez Nazareno consideró que el Poder Ejecutivo se excedió

en los limites establecidos por el Congreso, en exceso de las
facultades delegadas por el Congreso, el Poder Ejecutivo
Nacional transformo, compulsiva y unilateralmente, la
sustancia de los depósitos efectuados en moneda
extranjera..483
El juez Fayt es aun más terminante: El art. 2 del citado

decreto excede los términos de la delegación que el Congreso
hiciera en cabeza del Poder Ejecutivo.., pues si bien mediante
esta se lo autorizo para fijar el tipo de cambio de las monedas
extranjeras, no se lo faculto para convertir a pesos los
depósitos constituidos en tales divisas, otorgándosele
solamente la atribución de reestructurarlos a los efectos de
preservar el capital de los ahorristas.
Estas son visiones más restrictivas de la extensión de la

delegación legislativa.
481
Cf. Fallo considerando 30.
482
Cf. Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer. 343 U.S. 579. También llamado caso de las tuberías o de la toma del acero.
La opinión del Juez Jackson conforma un holding aceptado por la Corte de Estados Unidos y también ha sido citado por nuestra
Corte en forma reiterada.
483
Cf. Voto del Dr. Nazareno, Considerando 32.
1083
En cuanto a los decretos de necesidad y urgencia recuerda el
juez Fayt los fundamentos del caso Peralta al que considera
vigente pero aclara el elemento de la razonabilidad como
limite.
Estas consideraciones llevan a pensar que las opiniones de

los jueces tienden a una mayor limitación futura en la
extensión de la delegación legislativa al poder Ejecutivo. En
esto el fallo constituye un precedente limitador de las
posiciones anteriores de la Corte Suprema.
“Casime, Carlos A. c. Estado Nacional” Fallo ,

20/02/2001
En la Disidencia de los Doctores Fayt y Vázquez, se

expresó que el estado de necesidad a que hace referencia el
art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional se presenta
únicamente cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la
sanción de leyes.
1084
El consejo de la magistratura.
La Constitución Nacional en el artículo 114 creó el Consejo de

la Magistratura, dentro del Poder Judicial, con la
competencia de “la selección de los magistrados y la
administración del Poder Judicial.” Es una institución de gran
difusión en el derecho continental europeo donde el Consejo
es el órgano de garantía de la independencia del Poder
judicial, y en sus funciones están la de remover obstáculos
importantes en la buena marcha de la actividad judicial,
como son habitualmente los que surgen de la designación de
magistrados, de su remoción y de la administración edilicia y
contable. Todas estas cuestiones están fuera de la función de
jurisdicción que es la tarea fundamental y de raigambre
constitucional del poder judicial.
Dice la Constitución:
Art. 114. - El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley

especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección
de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se
procure el equilibrio entre la representación de los órganos
políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de
todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal.
Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito
académico y científico, en el número y la forma que indique la
ley.
Serán sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a
las magistraturas inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes para el
nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley
asigne a la administración de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
1085
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de
magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la
acusación correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización
judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la
independencia de los jueces y la eficaz prestación de los
servicios de justicia.
Esta norma completa el artículo 99 inciso 4 que distingue en

la designación de los magistrados del Poder Judicial a
(i) Los integrantes de la Corte Suprema de Justicia que
requieren el acuerdo del Senado constituido por los dos
tercios de sus miembros presentes en sesión publica
convocada al efecto.
(ii) Los demás jueces de los tribunales federales y nacionales
inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del
Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en
sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad del
candidato.
Esta institución se asocia a la concepción del

constitucionalismo europeo que exige una administración
independiente de justicia pero no la tradición americana de
una estricta división de poderes. En los sistemas
parlamentarios no existe un poder judicial sino una
administración de justicia, y los Consejos tienen, entre otras
funciones, la de asegurar la independencia. En la Argentina
se lo estableció como una forma de evitar la excesiva
politización en la designación de los jueces y evitar que el
manejo de la administración por órganos políticos pudiera
perturbar la correcta administración de justicia.
La Constitución adopta una técnica objetable al delegar en la

legislación la organización del Consejo, temas como la fijación
del número de sus miembros y su forma de selección
debieron ser establecidos en el texto normativo
constitucional. Esta delegación crea un perjuicio a la
seguridad jurídica y para la estabilidad y eficacia de la
institución. El largo debate público y legislativo sobre la
integración del Consejo y el incumplimiento de los plazos
1086
previstos484 sin que hubiera podido constituirse la institución
son prueba de las graves consecuencias de la imprevisión de
los constituyentes.
Parte de la confusión proviene del origen constitucional

europeo de esta institución y su incorporación en una
Constitución que mantiene la tradición de la división de
poderes, los sistemas europeos continentales suponen la
colaboración entre los poderes y no su división, por lo que no
tienen estrictamente un poder judicial, con la capacidad de
ejercer el control de constitucionalidad.
El Consejo integra el poder judicial aunque sus funciones no

son estrictamente judiciales, con excepción de las
correspondientes al régimen disciplinario y de remoción de
magistrados. La función constitucional de la Corte Suprema
es el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución, las leyes federales y
los tratados internacionales, (art. 116 C.N.) por lo que están
excluidas de esta tarea constitucional la administración y la
designación y remoción de magistrados. La función de
administración estaba originalmente fuera de la actividad de
la Corte Suprema y fue luego asumida por ella. En el caso del
nombramiento y la remoción de los magistrados estaba en la
competencia de los otros poderes.
Las decisiones del Consejo tienen las mismas características

que las de los poderes políticos en la Constitución histórica,
de tal forma que corresponde el control judicial suficiente
sobre la designación o la remoción de jueces así como de
todos los demás actos que éste realice. No es el Consejo un
órgano dependiente de la Corte Suprema, ya que sus
funciones no son judiciales, antes bien su función es la
asegurar la independencia del Poder judicial al liberarlo de
cuestiones administrativas, garantizar la idoneidad en el
nombramiento de jueces y el debido proceso en su remoción,
sin que participen en ningún caso intereses políticos.
La Corte Suprema ejerció hasta el presente la administración

del Poder judicial y estableció normas para su organización.
484
En la cláusula transitoria décimo tercera, se establecía un plazo de trescientos sesenta días.
1087
Estas competencias han sido otorgadas por el artículo 114 de
la Constitución al Consejo de la Magistratura, si bien
mantiene la Corte Suprema, de acuerdo al artículo 113, la
facultad de dictar su reglamento interno y de nombrar sus
empleados. Es una situación similar a la ocurrida en Francia
luego que las funciones de superintendencia que cumplía la
Corte de Casación durante la III República por la ley del 30
de agosto de 1883, fueran derivadas al Consejo Superior de
Magistratura luego de su creación por la Constitución de
1946.
Competencias del Consejo:
De organización del poder judicial:
Tiene potestad de seleccionar mediante concursos públicos a

los postulantes a las magistraturas inferiores, y de emitir
propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de
los magistrados de los tribunales inferiores. También se
encuentran dentro de estas facultades la de decidir la
apertura del procedimiento de remoción de los magistrados,
con las consiguientes secuelas que ello trae aparejado
(ordenar la suspensión del magistrado y formular la
acusación correspondiente) y la de ejercer facultades
disciplinarias sobre los magistrados.
En su integración hay representantes del Congreso que es

una rama diferente del Poder Judicial, pero no es
constitucional una representación del Presidente ya que éste
tiene prohibida toda actividad judicial o similar como son sin
duda algunas de las funciones del Consejo en la acusación y
remoción de magistrados. La prohibición de esta actividad
por el Presidente lo es también de su representante.
Funciones de administración
Están referidas al ejercicio del poder de superintendencia y

los demás tribunales inferiores. Respecto a los recursos
materiales (administrar los recursos y ejecutar el presupuesto
que la ley le asigne a la administración de justicia); también
1088
surge que el Consejo de la Magistratura ejerce el poder de
designación, sanción y remoción de funcionarios y
empleados.
Las funciones disciplinarias y la remoción de

magistrados.
Las funciones de designación de magistrados y de

administración tienen una característica política, pero la
función del Consejo cambia de naturaleza cuando ejerce
funciones de disciplina, es una actividad muy ligada a su
función jurisdiccional. En esos casos en Francia el Consejo es
presidido por el Primer Presidente de la Corte de Casación, el
más alto magistrado el país, aún cuando no integra el órgano
habitualmente. Es conveniente tener en cuenta que la
competencia del Consejo es limitada a cuestiones
disciplinarias, ya que en Francia los jueces no tienen
privilegios procesales frente a acusaciones por comisión de
delitos comunes.
Como señalan los Solus y Perrot, para un magistrado es

difícil separar la vida privada de la vida profesional, todo
acto que ponga en duda sus calidades morales de probidad,
de dignidad, de delicadeza y de honorabilidad, aún cuando
fuera efectuado en su vida privada, constituye una falta
profesional.485
En el caso de decisiones del Consejo en materia de

nominación de magistrados, es interesante el precedente del
Consejo de Estado francés que consideró al Consejo Superior
de la Magistratura como un órgano administrativo cuando
efectuaba una propuesta al Presidente de la República y que
por lo tanto podía ejercer su control jurisdiccional sobre los
decretos de designación de magistrados.486 El argumento
utilizado fue que no era objeción el hecho de la designación
por el Presidente luego de una propuesta de un órgano de la
Constitución que hiciera perder a los jueces el derecho de
485
cf. Droit judiciaire privée, T. I p. 474, cit. por Magnin en La Constitution de la Republique Française, Paris Economica,
1980, p. 787
486
Conseil d’Etat, 27 de mayo de 1949, caso “Veron-Reville”.
1089
atacar la designación por la vía del recurso por abuso de
poder. Sostenía que las misiones respectivas del Consejo de
Estado, como tribunal superior contencioso administrativo, y
del Consejo Superior de la Magistratura debían ser
conciliadas en forma armónica sin que se buscara la
oposición entre el órgano consultivo y el órgano
jurisdiccional, ambos concurrían, cada uno en el límite de
sus atribuciones, a fortalecer, en el respeto de la legalidad, la
independencia de la justicia.
En el caso de las funciones disciplinarias del Consejo de la

Magistratura la cuestión de la revisión judicial posterior
parece más sencilla. Se puede citar el precedente del Consejo
de Estado en el caso “L’Etang”, donde por decisión del 12 de
julio de 1969 decidió que cuando el Consejo Superior de la
Magistratura decide en cuestiones disciplinarias “en razón de
la naturaleza de los litigios que le son sometidos y que
interesan a la organización del servicio público de justicia,
corresponde el control de casación por el Consejo de Estado
como una cuestión contenciosa”.
Estos precedentes nos indican que debe existir un adecuado
control judicial de todas las decisiones del Consejo de la
Magistratura, ya sean ya sean administrativas, o de
acusación y remoción de jueces.
La integración del consejo de la Magistratura
Corresponde hacer una breve referencia a la integración del

Consejo de la Magistratura. La Constitución señala que
deben integrarlo representantes de los legisladores, de los
jueces en todas sus instancias, de los abogados de la
matrícula federal y juristas reconocidos. Requiere para la
integración de los tres primeros “el equilibrio en la
representación”. Es decir que la Constitución proscribe la
supremacía de una representación sobre otras, no impone la
participación igualitaria pero requiere que sea equilibrada, es
decir, que no supere una a las otras. En cuanto a los
académicos su participación no requiere el mismo equilibrio.
Como ya fue expresado no debe haber una representación
del Presidente de la República debido a la prohibición
constitucional existente en el artículo 109 de la
1090
Constitución. El Presidente y mucho menos sus
representantes no pueden participar en ninguna función del
Poder Judicial.
Las funciones del Consejo de la Magistratura orientada a

tareas de naturaleza política: nombramiento, disciplina e
inicio del proceso de remoción, justifican la constitución de
este organismo con la presencia de representantes de los
órganos políticos resultantes de la elección popular es decir,
del Congreso, representantes de los abogados de la matricula
federal, académicos del derecho y de los jueces de todas las
instancias.
La designación de los integrantes del consejo por el poder

legislativo tiene origen en la Constitución de la IV República
Francesa de 1946. El Consejo Superior de la Magistratura en
ese caso era integrado por seis personalidades elegidas por
seis años por la Asamblea Nacional fuera de sus miembros,
cuatro jueces elegidos por todas las categorías de
magistrados, dos personalidades de la abogacía o de la
academia elegidos por el Presidente de la República. La
norma constitucional francesa fue fuente de la Constitución
Italiana. En todos los casos eran representantes de los
legisladores los que integraban el Consejo y no los
legisladores mismos. Esta práctica tuvo consecuencias
escandalosas y el organismo francés sufrió una importante
reforma en la Constitución de 1958 que consolidó el
predominio presidencial en la integración del Consejo, al
suprimirse los representantes de la Asamblea Nacional.
En la práctica francesa los magistrados que cumplen

funciones en el Consejo son separados transitoriamente de
sus cargos, no pueden ser ascendidos de categoría ni recibir
ninguna distinción honorífica. Al terminar su función vuelven
a su cargo anterior o a uno de jerarquía similar.
Como función no mencionada en la Constitución, pero

existente en el derecho comparado, sería conveniente la
consulta al Consejo de la Magistratura previa a la decisión
presidencial de indulto o de conmutación de penas. Se
limitaría así el ejercicio puramente discrecional del Presidente
1091
que tiene una naturaleza monárquica y no completamente
republicana.
El jurado de enjuiciamiento.
Luego de la reforma constitucional de 1994 se agregó un

artículo 115 sobre el procedimiento de remoción de los jueces
de los tribunales inferiores de la Nación. Establece la
integración del jurado de enjuiciamiento y algunas normas de
procedimiento, en lo demás remite a la ley que establece el
Consejo de la Magistratura.
En cuanto a las causas de remoción de los jueces nacionales,

se remite a las expresadas en el artículo 53: Mal desempeño o
por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes
comunes…
El segundo inciso del artículo 115 establece que el fallo del

jurado de enjuiciamiento será irrecurrible. Dice:
‘Su fallo, será irrecurrible, no tendrá más efecto que
destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no
obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a
las leyes ante los tribunales ordinarios.’
De la lectura simple del artículo se plantea el interrogante de

saber si las decisiones del Jurado de enjuiciamiento están
excluidas del control judicial de constitucionalidad. Esta
cuestión fue considerada en el caso Brusa, en él se consideró
que una lectura estricta de la ‘irrecurribilidad’ expresada en
el artículo 115 sería contraria al Pacto de San José de Costa
Rica. Por lo tanto el caso será recurrible ante la Corte
Suprema vía del recurso extraordinario cuando haya
eventuales violaciones (nítidas y graves) a las reglas del debido
proceso y a la garantía de la defensa en juicio.
Caso Brusa, Víctor Hermes s/ pedido de enjuiciamiento
Dictamen del Procurador General:

El Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación,
mediante sentencia del 30 de marzo de 2000, rechazó las
1092
excepciones deducidas por la defensa y removió al juez federal
de Primera Instancia de Santa Fe, doctor Víctor Hermes Brusa,
por haber incurrido en la causal constitucional de mal
desempeño. Contra esa decisión, el nombrado interpuso
recurso extraordinario, el cual, al haber sido declarado
inadmisible en virtud de lo previsto por el artículo 115 de la
Constitución Nacional, dio origen a esta queja.
La impugnación contra el auto denegatorio se ha fundado en la
inconstitucionalidad de esa norma, en la defectuosa
conformación del órgano que lo dictó y en su viciada
motivación. Asimismo, en esa presentación se reseñaron los
agravios introducidos en la apelación extraordinaria, cuya copia
fue también acompañada. De su lectura surge que, además de
haberse efectuado idéntico planteo en cuanto a la
irrecurribilidad prevista en el precepto constitucional, aquéllos
se refieren -sintéticamente- a la violación de la garantía de la
defe nsa en juicio por afectación del principio de congruencia
entre los hechos de la acusación y la sentencia, lo cual habría
impedido que la defensa pudiera ofrecer la prueba pertinente; y
a la arbitraria valoración de los hechos y de las pruebas como
consecuencia de la incorporación y ponderación de actuaciones
nulas en virtud del artículo 36 del Código Procesal Penal de la
Nación, la introducción por lectura de testimonios obrantes en
un proceso ofrecido como prueba documental y la invocación en
el fallo de cargos que resultan contradictorios y excluyentes…
Tal como se acaba de expresar, el quejoso ha planteado la
inconstitucionalidad de ese precepto constitucional en tanto
prescribe que el fallo del jurado será irrecurrible y, a la vez, ha
invocado en su favor la jurisprudencia de V.E. que, bajo el
anterior sistema de juicio político, estableció que la sentencia
del Senado de la Nación era revisable por la vía del artículo 14
de la ley 48, en los aspectos re feridos a la observancia de la
garantía de defensa en juicio que reconoce el artículo 18 de la
Constitución Nacional…
Fallo de la Corte Suprema,
Buenos Aires, 11 de diciembre de 2003. Vistos los autos:
"Recurso de hecho deducido por la defensa y por el defensor
público oficial coadyuvante de Víctor Hermes Brusa en la causa
Brusa, Víctor Hermes s/ pedido de enjuiciamiento", para
decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1093
2º) Que con relación a la invocada inconstitucionalidad del art.
115 de la Constitución Nacional, en cuanto prevé que el fallo
del Jurado de Enjuiciamiento de los jueces de los tribunales
inferiores de la Nación "será irrecurrible", corresponde recordar
que en el caso "Nellar" ( Fallos: 319:705, 717), se formuló un
obiter dictum en el que se expresó que dicha norma impedía el
recurso extraordinario previsto en la ley 48 (conf. considerando
7º del voto del juez Petracchi). Era un obiter, en efecto, por
cuanto en "Nellar" se trataba de la remoción de un magistrado
de la Provincia de San Luis, razón por la cual el asunto
debatido se encontraba fuera de la órbita del mencionado art.
115 de la Constitución Nacional.
3º) Que, por el contrario, en el presente caso se trata de la
remoción de un juez federal de primera instancia con asiento en
la Provincia de Santa Fe, circunstancia que exige profundizar la
interpretación constitucional del mencionado art. 115 de la
Constitución Nacional. Sobre el particular, más allá de la
finalidad perseguida por los convencionales constituyentes
(conf. párrafo cuarto de l considerando 7º del citado voto), es
necesario armonizar aquel precepto con las restantes cláusulas
constitucionales y con las normas internacionales a las que la
reforma de 1994 ha conferido igual jerarquía (art. 75, inc. 22,
de la Constitución Nacional).
4º) Que, en este sentido, resulta de decisiva importancia el art.
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica) que establece:
"1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o

a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley
o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales"
"2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso".
1094
El texto transcripto ha sido interpretado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva
O.C. 9/87, del 6 de octubre de 1987. En esa oportunidad
señaló que "...el artículo 25.1. [de la Convención] incorpora el
principio, reconocido en el derecho internacional de los
derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o
medios procesales destinados a garantizar tales derechos.
Como ya la Corte ha señalado, según la Convención los
Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales
efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos
(art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad
con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1.), todo ello
dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados,
de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre
bajo su jurisdicción (casos Velasquez Rodríguez, Fairén Garbi y
Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares,
sentencias del 26 de junio de 1987, pars. 90 y 92,
respectivamente)" (O.C. 9/87, párrafo 24, el subrayado no
pertenece al texto).
5º) Que prosiguió diciendo la Corte Interamericana: "Según este
principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las
violaciones a los derechos reconocidos por la Convención
constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en
el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe
subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que
esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea
formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente
idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los
derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No
pueden considerarse efectivos aquellos recursos que [...]
resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, [...] porque el
Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para
decidir con imparcialidad o por que falten los medios para
ejecutar sus decisiones [...] o, por cualquier causa, no se
permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial"
(O.C. 9/87, loc. cit.,).
La Corte Interamericana recalcó que la garantía prevista en el
art. 25.1 de la convención "se aplica no sólo respecto de los
derechos contenidos en la Con vención, sino también de
aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley"
(O.C. 9/87, párrafo 23).
1095
Asimismo, en el caso "Castillo Petruzzi y otros", sentencia
del 30 de mayo de 1999, la Corte Interamericana señaló que
"las garantías a que tiene derecho toda persona sometida a
proceso, además de ser indispensables deben ser judiciales, 'lo
cual implica la intervención de un órgano judicial independiente
e imparcial, apto para determinar la legalidad de las
actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepción'"
(párrafo 131).
6º) Que los antecedentes del Pacto de San José de Costa Rica
reafirman la preocupación de los estados intervi - nientes por
preferir y hacer efectiva la protección judicial de los derechos
consagrados. Frente al breve texto del pro - yecto de
Convención, a raíz de las observaciones formuladas por los
gobiernos de Chile y El Salvador 2,487 se llegó a la redacción
actual, en la cual expresamente se estableció el com - promiso
de los estados partes de " desarrollar las posibilidades de
recurso judicial" (art. 25.2.b del Pacto).
7º) Que de lo expuesto surge nítidamente que el Pacto de San
José de Costa Rica exige que, ante la invocada violación de
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley
o dicho Pacto, exista una efectiva posibilidad de acceso a un
órgano judicial stricto sensu. El término "recurso", utilizado por
el art. 25, debe ser entendido en el mismo sentido con que se
emplea el verbo "recurrir" en el art. 7.6 de la convención, esto
es, en la primera acepción del Diccionario de la Real Academia
Española: "acudir a un juez o autoridad con una demanda o
petición". Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, cuando se refiere al derecho reconocido por el art.
25 de la convención, lo caracteriza como el "derecho a la
protección judicial" o el "derecho a un remedio judicial" (Informe
nº 30/97, caso 10.087, Gustavo Carranza, Argentina, del 30
de septiembre de 1997, confr. título que precede alpárrafo 69 y
párrafo 77 in fine).
8º) Que, en consecuencia, corresponde analizar si el Jurado de
Enjuiciamiento previsto por el art. 11 5 de la Constitución
Nacional y legislado en el Título II de la ley 24.937 es un
órgano judicial, propiamente dicho. No puede dudarse que se
trata de un tribunal, en sentido lato. El procedimiento ante él
487 1 El art. 23 (correspondiente al actual art. 25) establecía: "Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo, sencillo y rápido ante los jueces y tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley" (Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, Actas y Documentos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de
1969, Secretaría General Organización de los Estados Americanos, Washington DC, página 22).
1096
debe asegurar el dere - cho de defensa del acusado y ajustarse
a normas procesales determinadas (art. 25 y siguientes de la
ley 24.937; ver tam - bién el Reglamento Procesal del Jurado
de Enjuiciamiento en Fallos: 322:26). Su actividad culmina con
el dictado de un fallo (art. 25 cit.).
Empero, no podría sostenerse que se trata de un órgano judicial
en sentido estricto, según lo exige la Convención Americana
(conf. supra, considerandos precedentes). En efecto, como
resulta claramente de la exposición hecha en el seno de la
Convención Constituyente de 1994 por el convencional
Armagnague (informante del despacho mayoritario que resultó
aprobado) "la naturaleza del jurado de enjuiciamiento va a ser
mixta. Su composición, desde luego, será política (a través de
los legisladores) pero también de naturaleza norma tiva (si vale
la expresión) porque van a estar los abogados de la matrícula y
los propios jueces, quienes indudablemente se van a preocupar
por garantizar el derecho de defensa". Más adelante agregó
que "hemos dicho que el jurado de enjuiciamiento no es un
tribunal, sino un jurado de naturaleza distinta" (Obra de la
Convención Nacional Constituyente 1994, Centro de Estudios
Constitucionales y Políticos, Ministerio de Justicia de la Nación,
Tomo V, página 5066, correspondiente a la 20º reunión, tercera
sesión ordinaria (cont.) del 29 de julio de 1994).
Esto se ve confirmado por el hecho de que el diputado y los
senadores que lo integran (art. 22 de la ley 24.937)
permanecen en el ejercicio pleno de sus funciones
parlamentarias en sus respectivas cámaras, a la par que
desempeñan sus funciones como jurados, lo que revela una
composición del órgano totalmente ajena a las características
propias del Poder Judicial.
La señalada circunstancia impide considerar que el jurado es
judicial, en el sentido estricto al que se viene haciendo
referencia, por lo que su sola intervención no sa - tisface los
requerimientos del art. 25 del Pacto, según lo ha entendido la
Corte Interamericana. A ello no obsta que, con fines muy
específicos y limitados, se lo haya considerado como un
organismo emplazado dentro del ámbito del Poder Judicial de
la Nación..488
488
Op. cit., páginas 41/41 vta., 263, 302 y 303.
3 Conf. el voto de los jueces Petracchi y Bossert en la acordada 4/00, del
14/3/2000 (Fallos: 323:1293) que se refiere exclusivamente al órgano competente para el
ejercicio de facultades disciplinarias sobre funcionarios y empleados del Consejo de la
1097
9º) Que, en consecuencia, una interpretación rígidamente literal
de la "irrecurribilidad" consagrada en el art. 115 de la
Constitución Nacional resultaría incompatible con las normas
internacionales de igual jerarquía que en forma contemporánea
incorporó la Reforma Constitucional de 1994, y que, junto con
dicha Constitución, configuran el bloque de la
constitucionalidad argentina (considerando 2 º del voto del juez
Petracchi en Fallos: 323:2659). Es lo que advirtió con toda
claridad el convencional Iván Cullen en la reunión de la
Comisión de Coincidencias Básicas del 12 de julio de 1994 (Op.
cit., Tomo IV, pág. 3298).
En este sentido esta Corte ha expresado que la Constitución (y
lo mismo vale para normas que tienen igual jerarquía) "debe
analizarse como un conjunto armónico dentro del cual cada
parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas
las demás. Ha declarado también (Fallos: 181:343,
considerando 2º 'que la interpretación del instrumento político
que nos rige no debe hacerse poniendo frente a frente las
facultades enumeradas por él para que se destruyan
recíprocamente, sino armonizándolas dentro del espíritu que le
dio vida'. La Ley Fundamental es una estructura sistemática,
sus distintas partes forman un todo coherente y en la
inteligencia de una de sus cláusulas ha de cuidarse de no
alterar el equilibrio del conjunto. Es posible [...] que el
significado de un texto constitucional sea en sí mismo de
inteligencia controvertida, pero la solución se aclara cuando se
lo considera en relación con otras disposiciones de la
Constitución" (Fallos: 240:311).
Desde esta perspectiva, la mentada "irrecurribilidad" del art.
115 de la Constitución Nacional sólo puede tener el alcance
señalado en la doctrina del caso "Nicosia" ( Fallos: 316:2940)
que resulta aplicable mutatis mutandi. En efecto, no podrá la
Corte sustituir el criterio del jurado en cuanto a lo sustancial del
enjuiciamiento, esto es, el juicio sobre la conducta de los jueces.
En cambio, sí será propio de su competencia, por vía del
recurso extraordinario, considerar las eventuales violaciones
(nítidas y graves) a las reglas del debido proceso y a la
garantía de la defensa en juicio.
Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados.
1098
10) Que, sentado lo expuesto, cabe señalar que los planteos
que el apelante formula en el recurso extraordinario son
insuficientes para demostrar, en forma inequívoca y
concluyente, que en el proceso de remoción se haya afectado el
debido proceso o la garantía de la defensa en juicio,
Por ello y lo concordemente dictaminado por el señor
Procurador General de la Nación, se desestima la queja.
1099
El federalismo.
El sistema de distribución de competencias entre el gobierno

nacional y las provincias es otra forma de la separación de
poderes. Esto es cierto en el sentido, que la existencia de
distintos gobiernos con distintas competencias, es una forma
de promover la eficiencia de la misma manera que lo es la
creación de ramas especializadas de gobierno. El federalismo
evita que existan las enormes deseconomías de escala que se
producirían si se gobernara una sociedad compleja, extendida
en el territorio y que uniera territorios poblados y
despoblados, desde una sola ciudad. Al mismo tiempo
permite la experimentación con diferentes métodos de
gobierno, con formas gubernamentales que se ajusten a
condiciones locales disímiles. Pero a diferencia de la división
de poderes el federalismo no aumenta los costos de
transacción del gobierno, ya que en caso de conflicto, el
gobierno nacional puede prevalecer frente a la acción de los
gobiernos locales en materias de su competencia.
Si el gobierno federal solamente pudiera gobernar con el

acuerdo de los gobiernos provinciales, estaríamos en una
confederación pero no de una nación, y los costos de
transacción de gobernar serían excesivamente elevados. Ya
que sería necesario el acuerdo de los Estados parte de la
confederación para que el gobierno confederado pueda tomar
una decisión. El federalismo en sí también tiene costos y uno
de ellos es tener un sistema jurídico más complejo que si
existiera un sistema legislativo y judicial único. Un ahorro en
los costos de transacción ocurrió cuando los constituyentes,
en 1853, establecieron que el derecho común, es decir el
derecho codificado, fuera único en todo el país. Se evito así
que existieran regímenes jurídicos diferentes en todas las
provincias como es el caso en los Estados Unidos. Esta
unificación se efectuó al costo de perder la capacidad de
laboratorio de ideas diferentes que caracteriza al federalismo.
Al mismo tiempo se limitó la posibilidad que las provincias
compitan entre sí por inversiones o población, lo que
1100
hubieran podido hacer si tuvieran regímenes jurídicos
separados.
De todas maneras, esta unidad es solo parcial ya que la

interpretación de los códigos es efectuada a través de normas
procesales locales por jueces locales, lo que establece una
cierta variación en la jurisprudencia existente. Como ya lo
expresara, la unificación jurídica tiene una desventaja, ya
que impide la función de laboratorio de nuevas ideas políticas
que supone la existencia del federalismo y al mismo tiempo
limita la posibilidad de competencia entre las provincias para
asegurar un sistema jurídico más eficiente. Disminuye en
cambio los costos de transacción en cuanto al conocimiento
del derecho por lo que quién decida cambiar su residencia
conoce de antemano cual es sistema jurídico al que se
somete.
Existe un aumento de la eficiencia gubernamental al

establecerse instituciones que compiten entre sí para
ofrecer mejores servicios. Con respecto de los poderes que
se ejercen en nivel local existe la competencia entre los
gobiernos para proveer un buen servicio gubernativo al
menor costo tributario posible, los gobiernos locales buscarán
favorecer a sus habitantes y empresas que, de otra manera,
podrían emigrar hacia otras provincias. Uno de los
inconvenientes de la coparticipación federal de impuestos es
que incentiva el no cobro de los impuestos locales y no
asocia el aumento del gasto público con el aumento de la
carga tributaria, por lo que la población favorece el aumento
de un gasto al que no tendrá que hacer frente. De todas
maneras la competencia entre las provincias no es perfecta,
ya que existen activos que no se pueden trasladar fácilmente,
como son los inmuebles, o costos hundidos en las
inversiones.
La cláusula comercial en la Constitución, al establecer la

regulación por el Congreso del comercio interprovincial e
internacional, cumple el objetivo de evitar que las
provincias impongan externalidades dañinas a las demás
e internalicen las externalidades positivas. La cláusula
comercial cumple la función de crear un gran mercado
nacional de bienes y servicios. En el caso argentino la
1101
creación de este mercado se ve limitada por la existencia de
privilegios tributarios distorsivos.
Si los gobiernos locales fueran solamente una

descentralización establecida por el gobierno central, no
serían un obstáculo para la centralización del poder, es decir
para un gobierno monopólico. En la medida de su
independencia proveen de alternativas, aunque muy
limitadas en la actualidad, para los habitantes. Sin embargo,
la estructura del gobierno federal, la composición del Senado
y la característica de los gobernadores como jefes políticos
regionales, impiden una transferencia completa de poderes de
las provincias a la burocracia gubernamental.El único riesgo
es que la estructura federal, que puede ser más eficiente en la
distribución de bienes públicos, se constituya en una
organización paternalista o distributiva, con el riesgo que ello
supone al buen gobierno y a las libertades individuales.
El federalismo describe el arreglo bajo el cual un grupo de

estados igualmente soberanos se combinan para formar una
unión, en la cual ellos ceden alguna soberanía a un gobierno
central pero retienen alguna soberanía también.
Históricamente también existen casos de estados-nación que
preceden la federación, estados-nación que crearon
entidades gubernamentales menores y entonces compartieron
el poder con el gobierno central. El caso argentino es también
particular ya que si bien dentro de la Constitución se
menciona como las provincias anteriores a la Constitución y
al mismo tiempo la provincia-estado de Buenos Aires se unió
con la Confederación Argentina para conformar finalmente la
Nación Argentina, en el mismo espacio donde el período
colonial estaba reunido bajo un virreinato.
Para distinguir la división apropiada entre la responsabilidad

gubernamental dividida entre los estados parte y el gobierno
federal, debe tenerse en cuenta que en la medida que los
factores que explican esta división cambian, la asignación de
responsabilidades gubernamentales debe cambiar también.
Puede haber períodos en los que el gobierno central en la
federación deba ser débil y sus responsabilidades o deberes
definidos en forma estricta, y otros períodos en que el
gobierno central deba ser fuerte y sus poderes amplios. Esto
1102
sugiere que aun en una federación definida idealmente la
relación entre el gobierno central y los gobiernos de los
estados parte no puede ser fijada de manera inmutable.
La división apropiada de responsabilidad debe en cambio
variar entre el centro y las partes. Precisamente estos mismos
factores reales deberán explicar las diferencias entre las
federaciones.
En el caso Partido Justicialista de Santa Fe, la Corte

Suprema define las competencias políticas de las provincias y
su autonomía. Señalando la importancia de las diferencias en
sus instituciones.
El caso Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c/

Provincia de Santa Fe, T. 317 , P. 1195, 6/10/94
La Constitución Federal de la República se adoptó para su

gobierno como Nación y no para el gobierno particular de las
Provincias, las cuales según la declaración del art. 122,
tienen derecho a regirse por sus propias instituciones, y elegir
por sí mismas sus gobernadores, legisladores y demás
empleados; es decir, que conservan su soberanía absoluta
en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación, como
lo reconoce el art. 121.
La necesidad de resguardar el sistema representativo
republicano debe conducir a que las constituciones de
provincia sean, en lo esencial de gobierno, semejantes a la
nacional; que confirmen y sancionen sus "principios,
declaraciones y garantías", y que lo modelen según el tipo
genérico que ella crea. Pero no exige, ni puede exigir, que sean
idénticas, una copia literal o mecánica, ni una reproducción
más o menos exacta e igual de aquella.
La constitución de una provincia es el código que condensa,
ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural que la
comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma
originaria de soberanía inherente, no cedida para los
propósitos más amplios y extensos de fundar la Nación.
Dentro del molde jurídico del código de derechos y poderes de
la constitución de una provincia, cabe la más grande
variedad, toda la que pueda nacer de la diversidad de
1103
caracteres físicos, sociales e históricos de cada región o
provincia, o de sus particulares anhelos o aptitudes colectivas.
No es inconstitucional el art. 64 de la Constitución de Santa Fe
en cuando exige el intervalo de un período para posibilitar la
reelección del gobernador y vicegobernador, pues la forma
republicana de gobierno no exige necesariamente el
reconocimiento del derecho de los gobernantes a ser
nuevamente electos.
Si bien la Constitución Nacional (art. 31) garantiza a las
provincias el establecimiento de sus instituciones y la elección
de sus autoridades sin intervención del gobierno federal
(arts. 5° y 122), las sujeta a ellas y a la Nación al sistema
representativo y republicano de gobierno (arts. 1° y 5°) y
encomienda a la Corte el asegurarla (art. 116) con el fin de
procurar la perfección de su funcionamiento y el acatamiento
a aquellos principios que las provincias acordaron respetar al
concurrir a la sanción de la Constitución Nacional (Voto del Dr.
Carlos S. Fayt).
El art. 5° de la Constitución Nacional declara la unión de los
argentinos en torno del ideal republicano; pero se trata de
una unión particular: es la unión en la diversidad, diversidad
proveniente, precisamente, del ideal federalista abrazado con
parejo fervor que el republicano (Voto del Dr. Carlos S. Fayt).
La regulación judicial del proceso político en el

federalismo.
Con respecto a la participación del poder judicial en la

solución de conflictos podemos imaginar tres posibilidades.
La primera consiste en considerar la función judicial
concentrada en la determinación de la distribución de
poderes entre el gobierno federal y las provincias. El segundo
caso supone el control sobre la distribución la autoridad
concedida al gobierno federal entre las tres ramas el
ejecutivo, el legislativo y el judicial. Finalmente la función
judicial consiste en la protección de las libertades personales,
es decir, la limitación de todos los poderes gubernamentales
con referencia al individuo. Autores como Jesse Choper
consideran que los jueces deben concentrarse en esta última
función primordialmente y dejar el control de la distribución
de funciones de los órganos políticos al propio proceso
1104
político. Esto va en contra de la visión de Hamilton que
consideraba como principal para la protección de las
libertades el mantenimiento estricto de la división de poderes.
En el mismo sentido se expresa el Juez Antonin Scalia que
señala que la verdadera garantía de las libertades
individuales se realiza a través de un efectivo control de la
división entre los poderes y del sistema de frenos y
contrapesos.
En un comentario a la posición de Hamilton y Scalia podemos

señalar que la actual situación argentina que
inadvertidamente puede dar una hipertrofia de la función
judicial, de la que se espera que resuelva todos los conflictos
sociales y gubernamentales, tiene su origen en la confusión
de poderes. En épocas recientes y particularmente luego de la
existencia de la jurisprudencia en los casos Cocchia y
Peralta se ha visto una explosión de las funciones legislativas
del poder Ejecutivo. Esto ha tenido dos fuentes que esos
fallos ejemplifican, una aumento descontrolados de la
delegación legislativa y por el otro la multiplicación de los
reglamentos de necesidad y urgencia. Luego de la reforma de
1994 este proceso se ha institucionalizado definitivamente y
se ha acelerado. Como consecuencia de ello y de acuerdo con
lo expresado en el caso Verocchi, el poder judicial ha debido
asumir funciones de control que originalmente estaban en
cabeza del poder legislativo. Es un efecto que debe rescatarse
por sus consecuencias en la defensa de la forma republicana
de gobierno. Aunque hubiera sido preferible que el poder
judicial asegurara la división de poderes. Existe por lo tanto
una correlación entre la confusión de poderes entre el
ejecutivo y el legislativo y una extensión de la actividad del
poder judicial. Porque el aumento de las funciones
legislativas del Presidente disminuye la participación de
los representantes de las provincias en el proceso
político. Es decir, que la división de poderes es también una
garantía del federalismo.
Si bien la crítica a la teoría del proceso político es correcta en

cuanto a la necesidad del control judicial de la división de
poderes, veamos su aplicación al federalismo.
1105
El control judicial debe concentrarse en el mantenimiento de
la división de poderes en el caso del gobierno federal. ¿Pero
que ocurre en cuanto a la división de poderes entre la Nación
y las Provincias? La principal garantía de la soberanía o
autonomía de las provincias no es asegurar la división de
funciones sino la participación que sus representantes tienen
en la formación de la voluntad del gobierno federal. El tema
central es analizar la representación de los intereses de las
provincias en el proceso político nacional. Existen numerosos
aspectos estructurales de ese proceso que tienen la función
de asegurar que los intereses políticos de las provincias no
queden desprotegidos. Estos mecanismos demuestran su
eficacia en la práctica.
El Senado.
Históricamente el Senado cumplió la función que mencionó

Madison en el Federalista “es la rama del gobierno que
tendría la representación de los Estados.”489 John Marshall
en el precedente de McCulloch vs. Maryland señaló que los
Estados en si mismos estaban representados en el Congreso
y que lo que caracterizaba a los miembros del Senado era ser
“representantes de las soberanías estaduales”.
Desde su origen el Senado fue un cuerpo en el cual el menor

de los estados o provincias miembros tiene la misma
representación que el más importante. Se suma la
característica adiciona que como los Senadores de las
provincias menores tienden a ser reelegidos asumen una
influencia política mayor en las decisiones de ese cuerpo
legislativo. El Senado no tiene solo competencias legislativas,
debe también presta su acuerdo en la designación de altos
funcionarios y jueces. Su influencia se ve acrecentada por la
duración de los mandatos que son de seis años por lo que la
reelección plantea periodos muy prolongados y permite una
mayor amplitud para asumir posiciones estratégicas. Como el
número de Senadores es reducido es más sencillo obtener
una mayoría de dos tercios y de esta manera imponer su
voluntad en caso de diferencias con la Cámara de Diputados.
489
Cf. El Federalista N° 58.
1106
En materia de competencias la Constitución le ha dado la
ventaja de ser Cámara de origen en las leyes de
coparticipación federal por lo que la distorsión tributaria
existente no podrá sino ampliarse.
La Cámara de Diputados.
La distorsión a favor de la representación de las provincias

menos pobladas es menor en la Cámara de Diputados pero
no desaparece. La norma electoral establece un mínimo de
cinco diputados por provincia con independencia de la
población. Esta situación se ha establecido a pesar de la
norma constitucionalidad de la igualdad de representación y
de la variación solamente basada en el resultado del censo.
Como los efectos del sistema de representación proporcional
son diferentes en las provincias más pobladas, el sistema
D’Hondt tiende a la fractura de la representación política
cuanto mayor es el número de legisladores a elegir. En las
provincias menores el escaso número de representantes
tiende a establecer un sistema mayoritario y bipartidista.
Existe una clara asociación entre los intereses del legislador

nacional y la del sistema político de su provincia. Toda
reelección está influida por la estructura del partido político
local. Un legislador está interesado principalmente en su
reelección o por lo menos en su permanencia activa dentro
del sistema político y para ello su relación con los intereses
locales y con la conducción del partido político local al que
representa son determinantes.
El legislador nacional ha habitualmente tenido una actuación

en la política local antes de acceder a su cargo, ha sido
legislador provincial o concejal municipal. De la misma
manera los gobernadores son a veces electos al Senado al
cumplir sus mandatos. Esta experiencia previa no se olvida al
ejercer sus funciones como legislador nacional.
La doctrina del proceso político en el control judicial.
1107
Se puede caracterizar el desarrollo entre las relaciones entre
el Gobierno Federal y los estados parte en los Estados Unidos
con un período que iría desde el New Deal en la década de los
30 hasta fines de la década de los 70. Este es un período de
expansión del gobierno federal sobre las funciones de los
estados miembros de la federación. Si bien esto comenzó
durante el período mediatamente posterior al New Deal en los
temas económicos, en materias de funciones de
reglamentación de derechos económicos por parte del
gobierno federal iría asociado a la idea de restricción judicial
frente a la acción del Congreso. Este tema continuo
activamente a partir de las décadas del 50 y sobre todo del 60
cuando la Corte Suprema comenzó una actividad muy
importante en materia de derechos civiles y derechos políticos
y del derecho de voto que estableció una muy activa
regulación por parte del gobierno federal en estos temas.
Después a partir de fines de la década del 70 la Corte de los
Estados Unidos intentó buscar un equilibrio protegiendo una
mayor esfera de soberanía de los estados en reducir el
espacio de soberanía del gobierno federal. En el caso
National League of Cities v. Usery (426 US 833) de 1976 la
Corte por primera vez en cuarenta años declaró
inconstitucional una ley del Congreso Federal que regulaba
las relaciones económicas. Se refería a una norma que
establecía el salario mínimo limitaciones de horas de trabajo
para los empleados locales, es decir empleados de los
gobiernos de los estados y de los municipios. Este fallo Usery
también intentó utilizar la doctrina de prácticas históricas
que tendrían los estados para ejercer cierto tipo de
competencias. El juez Rehnquist expreso la opinión de la
mayoría de la Corte indicando que “existen limites al poder del
Congreso para superar la soberanía de los estados, aun
cuando ejerza sus poderes habitualmente plenarios en materia
impositiva y de regulación del comercio.” La regla de distinción
era la tradición. Dijo: “la ley opera para desplazar
directamente la libertad de los estados para estructurar
operaciones integrales en áreas tradicionales de funciones
gubernamentales” 490
490
Cf. Juan Vicente Sola, Control Judicial de constitucionalidad. Ableledo Perrot. Buenos Aires. Pag. 244.
1108
La doctrina de la Corte en Usery fue revisada diez años
después en el caso García en 1985. Este es un caso inusual
ya que García deroga el precedente anterior expresamente. La
razón para esta revocación fue que la Corte utilizó y aplicó un
nuevo modelo de federalismo, el modelo de lo que se llamo el
proceso federal o lo que podemos también llamar el proceso
político, doctrina que surgió entre esos diez años. La obra
más importante en este punto es la de Jesse Choper491. El
argumento de Choper es que la Corte Suprema debe evitar
cuestiones cargadas políticamente cuando pueda,
particularmente en el caso del federalismo, ya que la Corte
puede dejar la resolución de las controversias entre el
gobierno federal y los estados al proceso político. El modelo
sostiene que la Constitución protege este equilibrio federal de
los estados miembros no a través de normas como la cláusula
comercial o la cláusula de supremacía, sino a través de las
instituciones políticas. No a través de una distribución de
poderes formalmente, hecha en la Constitución, sino a través
de la organización del gobierno. Por lo tanto, la Corte
Suprema no tiene que participar a través del control judicial o
del proceso judicial en una cuestión espinosa y de carácter
fundamentalmente político que establezca límites a la
extensión del poder reglamentario federal. Utilizando el
modelo del proceso político federal se puede sostener que la
doctrina de Usery es equivocada, porque el debate en el
Congreso Federal y de la representación que los gobiernos
provinciales tienen en el Senado puede demostrar o
exponerse la naturaleza y la fortaleza de los intereses de los
estados en cada cuestión, antes de que el Senado y la cámara
aprueben una ley ya han sido considerados sus intereses y
no deben ser tratados posteriormente en la sede judicial.
Sobre esta doctrina se basó el caso García.
El Caso García v. San Antonio Metro. Transit Auth., 469

u.s. 528 (1985)
El caso “García” trata de la interpretación de la X Enmienda

de la Constitución de los Estados Unidos, que tiene un texto
similar al articulo 121 de la Constitución argentina, dice que
491
Jesse Choper, Judicial Review and the National Political Process: A functional reconsideration of the role of the Supreme
Court. University of Chicago Press. 1980.
1109
las provincias conservan todo el poder no delegado al
gobierno federal. En este caso una nueva mayoría vario la
doctrina de “Usery”, dio para ello dos razones. La primera
porque considero que el criterio de funciones
gubernamentales tradicionales,"traditional governmental
functions" no solo de impracticable sino de inconsistente con
los principios establecidos del federalismo. En segundo lugar
consideró que la protección de las prerrogativas de los
estados debía ser defendida a través del proceso político y no
por el control judicial. “El papel continuado que juegan los
estados en el sistema federal no garantizado
primariamente por los limites externos de la cláusula
comercial, sino por la estructura del gobierno federal en
si misma. En estos casos, el proceso político protege
efectivamente ese papel.”
Dudamos que los tribunales finalmente puedan identificar

limitaciones constitucionales basadas en principios sobre la
extensión de las competencias que el Congreso tiene por la
cláusula Comercial, basándose meramente en definiciones a
priori de la soberanía estadual...
En suma, los constituyentes eligieron confiar en un sistema
federal en el cual las restricciones especiales sobre el poder
federal sobre los Estados se centraba principalmente en los
trabajos del gobierno nacional en sí mismo, antes que en las
limitaciones discretas sobre los objetos de la autoridad federal.
Los intereses de los Estados soberanos están protegidos más
correctamente por salvaguardas procedimentales inherentes en
la estructura del sistema federal antes que en las limitaciones
creadas por los jueces sobre las competencias federales..
IV.
..Por supuesto que continuamos reconociendo que los Estados
ocupan una posición especial y especifica en nuestro sistema
constitucional y que la amplitud de la autoridad del Congreso
bajo la cláusula Comercial debe reflejar esa posición. Pero el
límite principal y básico en la competencia federal sobre el
comercio es la inherente en toda acción del Congreso, las
restricciones internas que nuestro sistema provee a través de la
participación estadual en la acción gubernamental federal. El
proceso político asegura que las leyes que indebidamente
limiten a los Estados no sean promulgadas. En las situaciones
1110
de hecho de estos casos las salvaguardias internas del proceso
político han actuado como fueron previstas...492
La Corte cambió nuevamente de posición, aunque no de

manera tan dramática, en el caso New York vs. United
States en 1992 que rechazó de alguna manera la plena
aplicación de la doctrina del proceso político federal. Se partió
de la base que las instituciones políticas podrían no servir
plenamente a una adecuada protección contra una actuación
federal contraria a la soberanía de un Estado parte. Los
críticos de la doctrina del proceso político federal sostuvieron
que el Senado no protege a los gobiernos de los estados de
por sí, pero que son más bien protectores de los ciudadanos
particulares de los estados menos poblados. Otro problema
que sostenía el modelo del proceso federal es que el Congreso
respondía a los intereses en conflicto de muchos tipos, y no
solamente a los intereses de los estados parte. Es decir, el
proceso político era correcto en cuanto defendía los intereses
de los estados parte, pero que el modelo era más amplio y no
incluía exclusivamente los intereses de los estados parte.
Incluía también a sectores de interés, a grupos de presión
muy poderosos. En esta justa política los estados parte
podían recibir una protección inadecuada a sus intereses con
respecto al gobierno federal. Los representantes en el
Congreso podían percibir que un conflicto entre sus propios
intereses políticos y los intereses institucionales de los
estados parte podían no coincidir. Presionados para lograr
algún objetivo de interés nacional, el Congreso podía hacerlo
sin necesariamente aumentar impuestos en general, pero
imponiendo comportamientos a los estados parte para que los
hicieran utilizando sus propios presupuestos. Es el caso de
cuando se establecen guías de comportamiento como la Ley
Federal de Educación u otras que establecen como deben ser
las funciones en cierto tema que es de cumplimiento por los
estados parte, de esta manera los costos son pagados por los
estados parte y no por el gobierno federal.
492
Para una referencia completa de este caso ver Juan Vicente Sola, Control Judicial de Constitucionalidad. P. 247 y ss.
1111
New York v. United States, 505 U.S. 144 (1992)
El caso New York vs. United States tiene su origen en las

consecuencias de los desechos nucleares de bajo nivel que
deben ser depositados en lugares aislados por largos periodos
de tiempo. La reacción publica habitual es de rechazo, todos
los estados quieren realizar las actividades que producen este
tipo de desechos pero nadie quiere que sean depositados en
su territorio. En 1980 el Congreso de los Estados Unidos
dictó legislación instando a los estados a que concluyeran
acuerdos interestatales para la creación de zonas de depósito.
Pero hasta 1985 solamente tres de estos acuerdos habían
sido aprobados y se formaron alrededor de los sitios ya
existentes. Teniendo en cuenta esta experiencia, el Congreso
dicto la ley de política de desechos radiactivos de bajo nivel
con la intención de resolver el problema. La ley era un
compromiso entre los estados que tenían sitios de deposito de
desechos y estaba basada en una propuesta de la Asociación
nacional de gobernadores. Se ponía un plazo en que los
estados que tenían sitios de deposito aceptarían nuevos
depósitos y luego de ese plazo los estados aceptaban manejar
el destino de sus propios desechos. La ley establecía tres
tipos de incentivos a los estados para que asumieran estos
problemas, al mismo tiempo que una serie de plazos que los
estados debían cumplir. El primer incentivo, era que los
estados que tenían depósitos de desechos estaban
autorizados a aumentar sus tasas gradualmente para recibir
desechos de los otros estados. Una cuarta parte de estas
sobretasas iría al ministerio de Energía del gobierno federal
que utilizaría estos fondos para hacer pagos a los estados que
cumplieran con los plazos. El segundo incentivo, era que los
estados que no cumplieran con ciertos plazos establecidos en
la ley deberían pagar sobretasas más elevadas y
eventualmente se les podría negar el acceso a los depósitos de
desechos. Finalmente en la cláusula de “tomar titulo de
propiedad” se establecía que los estados que no cooperaran
deberían asumir el problema en si mismos asumiendo la
propiedad de los desechos que creaban.
El gobierno de Nueva York no firmó ningún acuerdo regional.

Cumplió con la ley en sus requerimientos iniciales al legislar
estableciendo un lugar en su territorio que fuera un futuro
1112
deposito de desechos. Los residentes de dos condados que
habían sido indicados como futuros depósitos se opusieron a
esa elección. Debido a que temían no cumplir con los plazos
de la ley tanto Nueva York como los dos condados iniciaron
una demanda señalando que la ley era inconsistente con la X
Enmienda sobre los derechos no delegados por los estados a
la federación.
La Juez O’Connor expresó la opinión de la Corte.
Las cuestiones sobre el federalismo pueden ser analizadas en
cualquiera de dos maneras. En algunos casos la Corte se ha
preguntado si una Ley del Congreso esta autorizada por alguna
de las competencias delegadas al Congreso en el Articulo I de
la Constitución. Véase el caso McCulloch. En otros casos la
Corte ha buscado determinar si una Ley del Congreso invade la
provincia de la soberanía estadual reservada por la Décima
Enmienda. Véase el caso García. .. Es en este sentido que la
Décima enmienda “señala una tautología [truism] que se retiene
todo lo que no ha sido delegado” caso Darby...
Los recurrentes no niegan que el Congreso no tiene la
competencia de regular la disposición de desechos radiactivos
de bajo nivel. Espacio en los lugares de deposito es
frecuentemente vendido por los residentes de un estado a los
residentes de otro. La reglamentación del comercio
interestadual resultante se encuentra por lo tanto dentro de la
competencia del Congreso bajo la cláusula comercial. .. Lo que
niegan los recurrentes es que la décima enmienda limita la
competencia del Congreso para reglamentar de la manera que
lo ha hecho. Antes que tratar el problema de la disposición de
desechos mediante la reglamentación directa de los
generadores y distribuidores de los desechos, los recurrentes
argumentan que el Congreso se ha dirigido indebidamente a los
estados para que regulen este campo. ..
Este caso concierne las circunstancias bajo las cuales el
Congreso puede utilizar a los Estados para implementar la
reglamentación, esto es si el Congreso puede dirigir o de alguna
manera motivar a los estados para que reglamenten un campo
particular o de una manera determinada.
Al establecer un gobierno central más fuerte..los constituyentes
explícitamente eligieron una Constitución que confiriera al
Congreso el poder de regular a los individuos y no a los
Estados. ..la Corte ha respetado consistentemente esta
elección. Siempre hemos entendido que aunque el Congreso
1113
tiene la autoridad bajo la Constitución de aprobar leyes que
requieran o prohíban ciertos actos, carece de autoridad directa
de obligar a los Estados de requerir o prohibir esos actos. Por
ejemplo, la asignación de competencias contenidas en la
cláusula comercial autoriza al Congreso a regular el comercio
interestadual directamente, pero no autoriza al Congreso a
regular la reglamentación que los gobiernos de los estados
hacen del comercio interestadual.
Esto no quiere decir que el Congreso carece de la capacidad
para incentivar a un Estado a regular de una manera
particular, o que el Congreso no pueda establecer incentivos
para los Estados como un método de influir las elecciones
políticas de un Estado. Nuestros casos han identificado una
variedad de métodos, menos la coerción estricta, por el cual el
Congreso puede urgir a un Estado a adoptar un programa
legislativo consistente con los intereses federales. Dos de estos
métodos son de relevancia particular aquí.
El primero bajo la competencia de gasto del Congreso, “el
Congreso puede poner condiciones a la recepción de fondos
federales” South Dakota v. Dole. Estas condiciones deber tener
alguna relación con el objetivo del gasto federal.. Cuando el
recipiendario de fondos federales es un Estado,.. las
condiciones asociadas a los fondos del Congreso pueden influir
las selecciones legislativas de un Estado.
Segundo, cuando el Congreso tiene la autoridad de regular la
vida privada bajo la cláusula comercial, hemos reconocido la
competencia del Congreso para ofrecer a los Estados la elección
entre regular esa actividad de acuerdo con estándares
federales o que a la ley local le sea aplicada el derecho de
prioridad de la regulación federal (preemption). Este acuerdo,
que ha sido denominado “un programa de federalismo
cooperativo” es aplicado en numerosos esquemas legales.
Por el contrario, cuando el gobierno federal obliga a los Estados
a regular, el control de los actos de los funcionarios tanto
federales como locales se ve limitado. Si, por ejemplo, los
ciudadanos de Nueva York, no consideran que prepararse para
disponer de los residuos radioactivos sea en su mejor interés,
pueden elegir funcionarios que compartan su opinión... Pero
cuando el gobierno federal ordena a los Estados reglamentar
una actividad, puede ocurrir que los funcionarios locales deban
soportar la desaprobación publica mientras que los
funcionarios federales que establecieron el programa
1114
regulatorio pueden permanecer aislados de las ramificaciones
electorales de su decisión. El control de los actos de los
funcionarios se ve disminuido cuando debido a la coerción
federal los funcionarios locales electos no pueden regular de
acuerdo con la visión del electorado local en materias donde no
existe un derecho de prioridad de regulación federal.
La Corte sostuvo la constitucionalidad de la ley en cuanto
autorizaba a los estados con sitios para disponer de residuos
nucleares a cobrar una sobretasa en los residuos
provenientes de otros estados. Estas tasas más elevadas
fueron establecidas como incentivos financieros para los
estados para cooperar con el esquema de disposición de
residuos nucleares. La Corte también sostuvo la
constitucionalidad de la norma que autorizaba a los estados y
a los acuerdos regionales que tenían estos “basureros
nucleares” a aumentar los costos de acceso a estos sitios y a
negar el acceso a residuos generados en estados que no
cumplieran con las guías de comportamiento federales.
El federalismo y el dilema de los prisioneros.
En este caso New York, como en muchos casos de

federalismo los estados o provincias se encuentras en un
juego del dilema de los prisioneros. Los estados están mejor
colectivamente si existen sitios para disponer de residuos
nucleares, pero cada estado individualmente preferiría estar
fuera del proceso de disposición y tirar sus residuos en los
“basureros” en otros estados que han sido lo suficientemente
previsores y responsables de desarrollar programas de
tratamiento de residuos. Sin un sistema coordinador y alguna
sanción a los no cumplidores la estrategia racional es para
cada estado producir residuos y que nadie estableciera
basureros. 493
Una situación similar existe en la Argentina con el sistema

tributario. Si el gobierno federal recauda los impuestos y
luego los distribuye de acuerdo a un criterio puramente
político y no basado en los recursos provistos por cada
provincia, existe un incentivo a no recaudar impuestos
locales. El incentivo que se presenta es para los gobiernos
493
Farber, Eskridge & Frickey, Cases and Materials on Constitutional Law. West Group. 1998. p. 836.
1115
locales de no recaudar impuestos locales que son siempre
antipáticos pero al mismo tiempo no reducir su gasto público.
Esto ultimo es posible porque al no recaudarse impuestos no
hay incentivo en el contribuyente a controlar el gasto ya que
no es él quien en finalmente paga el tributo. El incentivo se
completa de esta manera el gobierno local puede aumentar el
gasto y luego presionar políticamente al gobierno federal para
que aumente los recursos provinciales. Esta situación es
explosiva y es causa de la pésima utilización de recursos en
varias provincias argentinas.
United States v. Lopez, 514 U.S. 549(1995)
En el caso Nueva York la Corte Suprema sostuvo que este y

otros problemas en la aplicación concreta de la doctrina del
proceso político federal eran fatales para la visión judicial que
las relaciones estados parte-gobierno federal establecidas
anteriormente en García. La Corte consideró que la relación
gobierno federal-estados parte debía basarse en que si el
gobierno federal podía imponer a los estados parte el
cumplimiento de políticas federales, solamente podía hacerlo
si pagaba por ellas o le daba a los estados opciones realistas
de no cumplimiento. Si imponía un comportamiento debía
dar los fondos para su cumplimiento. Esta doctrina se amplió
en el caso López de 1995 donde se planteó el problema de la
constitucionalidad de las zonas protegidas de armas que
rodeaban a las escuelas. Existe una ley federal que hacía un
delito que un individuo que portara armas de fuego cerca de
lo que razonablemente se pudiera creer que es una zona de
escuelas. El acusado López, un estudiante del doceavo grado
en la escuela secundaria Edison en San Antonio, en Texas,
llegó a la escuela con un revólver calibre .38 cargado con
cinco tiros. Las autoridades lo arrestaron y lo acusaron bajo
la aplicación de la ley del Estado de Texas que establecía la
procesión de armas de fuego en lugares escolares. Al día
siguiente las autoridades del Estado continuaron con la
acusación porque funcionarios del gobierno federal acusaron
a López con la violación de la ley mencionada de prohibición
de llevar armas de fuego en zonas de escuelas. Fue
condenado por el Juez de Sección Federal a seis años de
prisión y a dos años de vigilancia supervisada. López apeló
diciendo que la ley era inconstitucional y que estaba fuera del
1116
poder del Congreso para legislar dentro de la cláusula
comercial. La Cámara de Apelaciones del quinto circuito
coincidió y revocó la condena del acusado.
El gobierno de los Estados Unidos apeló justificando la

constitucionalidad de la ley al estar incluida dentro de la
cláusula comercial, y que las armas de fuego cerca o dentro
de las escuelas podían llevar a un crimen violento, y que el
crimen violento afectaba la economía nacional de tres
maneras: La primera es que los costos del crimen violento
son amplios y aparecen a través de las líneas estatales y
particularmente influyendo los mercados de seguros.
Segundo que el crimen violento hace que algunos lugares del
país sean menos atractivos y por lo tanto reducen los viajes a
través de los límites estaduales, y tres que las armas de fuego
dentro o cerca de las escuelas dañan el medio educacional y
que ese daño resultaría en una fuerza laboral menos
productiva y por lo tanto una economía nacional menos
saludable.
El Presidente de la Corte Rehnquist escribió la opinión por la

mayoría en la que se expresó por un tribunal fuertemente
dividido y decidió que la ley era inconstitucional. Bajo la
teoría del gobierno, se señaló, no existe un límite para el
poder del gobierno federal bajo la cláusula comercial. Con
respecto al crimen el gobierno puede revelar cualquier cosa
que pueda causar que el crimen violento aumente. En la
medida que encuentre una conexión entre la actividad
regulada y el comercio interestatal. La implicación es que con
respecto solamente al crimen esta conexión es tan sencilla de
encontrar que no existe una limitación efectiva en la
habilidad del Congreso a regular la actividad local y por lo
tanto de esta manera reducir el crimen. Cualquier
implicación futura que es verdadera para el crimen violento,
será también para cualquier otra actividad que le gobierno
federal quiera regular. El resultado, dijo el Presidente, era que
bajo el argumento mencionado por el gobierno federal no
existirían límites efectivos a la jurisdicción que el Congreso
ejerce en cumplimiento de la cláusula federal. Señaló que
esto iba demasiado lejos y por lo tanto propuso una prueba
que establecería el límite de esa jurisdicción: “La prueba
correcta de la extensión apropiada de la cláusula comercial
1117
requiere un análisis sobre si la actividad regulada acepta
sustancialmente el comercio interestatal”.
El mandato legislativo en el federalismo y los fondos

disponibles.
Un reclamo que generalmente los Estados partes hacen en

Estados Unidos, es que el gobierno federal a través de la
legislación da mandatos para los cuales no se proveen
fondos.
De cualquier manera la teoría del proceso político federal

sigue siendo muy fuerte ya que estuvo en la base de la
disidencia del juez Bryer en el caso hizo referencia a la
adecuada protección para los estados en el debate que
ocurrió en el Congreso y en la representación que los
intereses del Estado tienen dentro del Congreso, y que la
Corte Suprema debería mostrar una deferencia extrema al
Congreso en estos temas. Si los programas de gobierno se
pasan del gobierno federal a los gobiernos locales sin los
recursos es muy probable que las provincias aumenten sus
impuestos para pagar esos programas, aunque se trate de
temas tradicionalmente dentro de la competencia provincial
como salud o educación. En general los estados parte no
desean imponer nuevos impuestos. Primero porque tienen
recursos desiguales, algunos pueden ser ricos y deseosos de
aumentar los impuestos, otros pobres y sin posibilidades ni
deseos de establecerlos. Y la segunda alternativa es que
existe esta competencia interprovincial para atraer
inversiones y en general recursos. Ello impide que una
provincia imponga o establezca nuevos impuestos a menos
que los demás lo hagan. Debido a esta falta de voluntad por
parte de los estados miembros existen doctrinas que
sostienen que algunos impuestos deben ser compartidos
entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales. Sin
embargo el inconveniente de alejar el impuesto de la fuente es
que no existe esta relación directa entre la aplicación del
impuesto, la imposición y el gasto público eficazmente
efectuado. Uno de los motivos por los cuales las provincias
aumentan sus gastos públicos es que al ser percibidos por un
1118
órgano recaudador diferente no existe un control social
directo entre la recaudación y el gasto. De esta manera la
imposición aumenta, el gasto público aumenta y la eficacia
del gasto disminuye.
El federalismo y los servicios públicos.
La pregunta es ¿cómo se resuelve el conflicto

interjurisdiccional entre la regulación de los servicios
públicos por el gobierno nacional o los gobiernos provinciales,
cuando se cumplen en un mismo territorio? La cuestión se
analizó en el caso Yacilec sobre impuestos locales y en el
caso Segba, donde se trataba de una empresa nacional
proveedora de electricidad a la ciudad de Buenos Aires y al
Gran Buenos Aires y existía un conflicto de regulación entre
las dos jurisdicciones.
Caso Yacilec S.A. c/ Corrientes, Provincia de s/acción

declarativa.
En este caso la actora pidió a la Corte que decidiera si estaba

obligada a pagar el impuesto de sellos por la instrumentación
del contrato celebrado con el Estado Nacional el 15 de
diciembre de 1992, mediante el cual se le encomendó la
construcción, operación y mantenimiento del primer tramo
del sistema de transmisión asociado a la central
hidroeléctrica de Yacyretá y se le otorgó la licencia técnica
para prestar el servicio de transporte de energía eléctrica,
bajo la modalidad de transportista independiente.
3º) Que, como se sostuvo en Fallos: 325:723, considerando 2º,

"una ya arraigada doctrina ha establecido que lo atinente al
régimen de la energía eléctrica se inscribe en un marco de
regulación federal incorporado al concepto abarcativo que
supone la interpretación del art. 75, inc. 13 de la Constitución
Nacional. En esa inteligencia (se dijo ya en Fallos: 320:1302) el
Congreso dictó las leyes 15.336 y 24.065 por las que se
planifica, se establecen pautas generales y se ordena la política
energética. En ese contexto legal es que debe resolverse si la
1119
pretensión impositiva provincial pone en crisis a ese régimen,
advirtiendo que la ley 24.065, modificatoria en ciertos aspectos
de su antecedente, la citada ley 15.336, no modificó ni derogó
el art. 12 de ésta, tal como se expresó en Fallos: 322:2598".
4º) Que, asimismo, se expresó allí "que en esa causa (y con cita
de Fallos: 320:162) esta Corte desestimó la pretensión de la
demandada en el sentido de que la ley 22.016 derogó el art. 12
de la 15.336 y que, por consiguiente, quedaron sin efecto las
exenciones tributarias allí contenidas y precisó que la ley
22.016 citada fija una política impositiva clara, dirigida a un
conjunto específico de sujetos, por lo que constituye, como lo
destaca el dictamen del señor Procurador General, un
ordenamiento de carácter subjetivo que apunta a cierta
categoría de personas jurídicas en el que no gravita la actividad
desarrollada, aspecto, en cambio, considerado en el art. 12 de
la ley 15.336 que atiende a la naturaleza objetiva de las
materias de la industria eléctrica comprensivas de todo lo
vinculado a la generación, transformación, transmisión y
distribución de la electricidad, con prescindencia de los sujetos
autorizados a su explotación. Cabe concluir, por lo tanto, que el
art. 12 de la ley 15.336 conserva su vigencia y no se vio
afectado por los alcances de la ley 22.016" (considerando 3º).
5º) Que, en el mismo orden de ideas, se afirmó que el
mencionado art. 12 no consagró una inmunidad impositiva
absoluta. En efecto, aquella norma (indicadora del carácter
objetivo de la exención que consagra) establece que "las obras e
instalaciones de generación, transformación y transmisión de la
energía eléctrica de jurisdicción nacional y la energía generada
o transportada en las mismas no pueden ser gravadas con
impuestos y contribuciones, o sujetas a medidas de legislación
local que restrinjan o dificulten su libre producción y
circulación". Tal criterio resulta, por otro lado, compatible con lo
dispuesto por el art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional, que
establece como facultad del Congreso legislar "para el
cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de
utilidad nacional" aunque respetando el poder de policía e
imposición local en tanto no interfieran en el cumplimiento de
aquellos fines (considerando 4º)...
9º) Que, por último, asume trascendencia para la decisión del
sub lite lo decidido por esta Corte en la causa C.799.XXXIII.
"Coviares S.A. c/ Provincia de Buenos Aires" (pronunciamiento
del 15 de abril de 1999), en la que se sostuvo que si la
1120
concesión no es otorgada por alguna de las autoridades a las
que se refiere la legislación provincial o municipal, el
instrumento respectivo no puede ser gravado en el orden local.
En el supuesto, y como ya quedó expresado, el contrato de
electroducto se celebró bajo un régimen de naturaleza federal
por lo que esas conclusiones resultan plenamente aplicables.
10) Que, por último, cabe declarar que la conducta de las
autoridades nacionales debe ser entendida en el contexto del
reconocimiento del Tribunal de que "quien tiene el deber de
procurar determinado fin tiene el derecho de disponer los
medios para su logro efectivo" (Fallos: 304:1186; 322:2624).
…en consecuencia, declarar que el contrato de electroducto,
celebrado el 15 de diciembre de 1992, entre el Estado Nacional
y la empresa actora, para la construcción, operación y
mantenimiento del primer tramo del sistema de transmisión
asociado a la central hidroeléctrica de Yacyretá, se encuentra
exento del impuesto de sellos que pretende cobrar la
demandada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación).
Caso PROVINCIA DE BUENOS AIRES v. SERVICIOS ELÉCTRICOS

DEL GRAN BUENOS AIRES
Del Dictamen del Procurador General.
La actora trata de mostrar que la empresa accionante es una

persona jurídica más, y que debe sujetarse al derecho público
local como un particular cualquiera. Soslaya así la
circunstancia de que dicha persona jurídica, como antes dije,
viene desenvolviendo la prestación de un servicio público
nacional, y que el Estado no organiza ni hace generar una
prestación de esta clase con el fin de obtener beneficios al
modo de cualquier particular, con arreglo a las normas del
derecho privado, sino que lo efectúa con el objeto de proveer la
prosperidad general, desarrollar el comercio y la industria,
alentar la producción económica, elevar el nivel moral e
intelectual de la población, etc. Ello resulta particularmente
aplicable en la especie, pues el contrato de concesión celebrado
entre el Estado Nacional y la demandada lo ha sido en ejercicio
de facultades conferidas a aquél por la ley 14.772, cuya
constitucionalidad no ha sido atacada por la actora. Dicha
1121
norma declara de jurisdicción nacional y sujetos a las
regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo de la Nación, los
servicios públicos de electricidad interconectados que prestan
en diferentes partidos de la Provincia de Buenos Aires, entre
los que se encuentra aquél en que se realiza la obra pública
que origina la presente controversia (art. 1º). Señala la ley en
su art. 20 que la Nación deberá proveer la conducente a la
solución integral de los problemas de electrificación relativos a
este servicio, formulando programas de obras y de prestación
que contemplen los intereses generales de la Nación y,
consecuentemente, las necesidades y derechos de los
municipios interesados.
Lo expuesto sólo importa, a mi modo de ver, el ejercicio, por
parte de la Nación, de las facultades que le confiere el art. 67,
inc. 16 (la llamada cláusula del progreso artículo 75 inciso 18
de la actual numeración) de la Constitución Nacional, en
cuanto pone a cargo del Congreso "proveer lo conducente a la
prosperidad del país, el adelanto y bienestar de todas las
provincias. . . ".
En el sub examine resulta claro, a mi juicio, que la regulación
del servicio público de electricidad por parte de la autoridad
nacional en la - Capital Federal y Gran Buenos Aires, es el
interés primordial que debe ser atendido por virtud de la
esencia misma de la Constitución, condensada en el principio d
e supremacía consagrado en el art. 31. En tal sentido, lo que
debe quedar muy en claro es que la Nación no actúa como
poder concedente del servicio público de que se trata en
virtud de una gracia o permiso revocable de la Provincia,
sino en el ejercicio de su competencia y de un derecho
que es ínsito a su personalidad constitucional, en
cumplimiento de sus fines específicos y con prescindencia de lo
que sobre el particular pudiera opinar la autoridad provincial…
La otra razón que presta razonabilidad a la norma que analizo,
y que a mi juicio es de mayor importancia, deviene, como
también dije, de la necesidad de armonizar los intereses de
ambas jurisdicciones. En efecto, como está reiteradamente
dicho, "la interpretación de la Constitución Nacional debe
hacerse de manera que sus limitaciones no turben el eficaz
ejercicio de los poderes del Estado para la comunidad" (Fallos:
277: 147) y "las provincias, dada la posición que ocupan
dentro del régimen constitucional, deben observar una
conducta que no interfiera ni directa ni indirectamente,
1122
la satisfacción de servicios de :interés público nacional,
con independencia de los efectos transitorios de su
prestación. Las facultades de las provincias, por importantes
y respetables que sean; no justifican la prescindencia de la
solidaridad requerida por el destino común de los demás
estados autónomos y de la Nación toda (Fallos: 263 : 437) …
La solidaridad de las provincias al participar en la
colaboración del buen funcionamiento del servicio
público nacional de que se trata y la de la Nación al no
pretender contrariar la realización de las obras
provinciales. Porque parecería excesivo que la empresa que,
valga repetirlo, presta un servicio público nacional pueda verse
comprometida en el normal desenvolvimiento de la prestación
del servicio trascendente que a su cargo tiene, si continuas y
hasta simultáneas traslaciones de sus implementos a que
puedan sujetarla los gobiernos provinciales y municipales, la
obligase a imprevisibles erogaciones en caso de no resultar
obligatorio que los costos de los traslados no fuesen afrontados
por los gobiernos causantes de los mismos. De tal manera,
cabe entender que con esa norma las provincias vienen a
participar con una cuota natural y razonable en el apoyo de la
prestación de un servicio público federal.
Buenos Aires, 3 de noviembre de 1983. Que la cuestión
debatida se presenta así -pese a la diversa normativa legal que
rige el caso- como sustancialmente análoga a la resuelta por
esta Corte en la causa "Buenos Aires, Provincia de c/ ENTEL
(Empresa Nacional de Telecomunicaciones) s/repetición. Por
ello, y lo dictaminado por el señor Procurador General…
El federalismo de concertación.
Este caso se instala en la teoría del federalismo de

concertación, que propone que cuestiones de conflictos de
competencia entre la Nación y las provincias sean resueltas
por acuerdos interprovinciales.
1123
Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la
República Argentina (AGUEERA)c/ Buenos Aires, Provincia de
s/acción declarativa.
A fs. 73/102 la Asociación de Grandes Usuarios de Energía

Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA) inicia demanda
contra la Provincia de Buenos Aires para que se declare la
inconstitucionalidad de los decretos-leyes 7290/67 y 9038/78,
y del decreto 1160/92 por ser violatorios de la Constitución
Nacional, del orden normativo federal (ley 24.065) y de las
normas que lo reglamentan y complementan. Tras fundamentar
su legitimación para promover este juicio, cuestiona la
constitucionalidad del régimen tributario de la provincia
demandada que, al dejar subsistente el sistema impositivo en
materia eléctrica representado por los decretos leyes 7290/67
y 9038/78 y al instituir una norma discriminatoria, la del
decreto 1160/92, vulnera el marco legal representado por la
ley 24.065, el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el
Crecimiento, aprobado por la ley de la Nación (art. 33 de la ley
24.037) y ratificado por el decreto N° 14 del 6 de enero de
1994. Es decir, concluye, quebranta el orden jerárquico del art.
31 de la Constitución Nacional...
2°) Que, como lo destaca el dictamen del señor Procurador

General, la cuestión debatida es sustancialmente análoga a la
resuelta por el Tribunal en la causa "Hidroeléctrica El Chocón
S.A." (Fallos: 320:1302). Allí se declaró la inconstitucionalidad
del régimen mediante el cual la Provincia de Buenos Aires y el
ente regulador provincial aplican y persiguen el cobro de los
impuestos previstos en los decretosleyes 7290/67 y 9038/78 a
quienes contrataban con la actora, en tanto se exima del
cumplimiento de dichos tributos a los usuarios industriales y
comerciales comprendidos en el art. 1° del decreto provincial
1160/92. Si bien tal antecedente bastaría para resolver el
litigio, la petición de la actora expresada en los términos de su
escrito de demanda (fs. 73, 86 y 101) y ratificada a fs. 292
impone la necesidad de decidir sobre la validez constitucional
de los gravámenes cuestionados en su integridad a la luz de su
compatibilidad con los alcances del Pacto Federal al que la
1124
provincia se adhirió por ley 11.463. 3°) Que ese pacto fue
suscripto entre el presidente de la república y los gobernadores
de provincias el 12 de agosto de 1993 con "el objetivo de
comprometerse en distintas acciones necesarias para promover
el empleo, la producción y el crecimiento económico armónico
del país y sus regiones". A ese fin, los "señores gobernadores
han acordado la adopción de políticas uniformes que armonicen
y posibiliten el logro de la finalidad común de crecimiento de la
economía nacional y de reactivación de las economías
regionales". "Las políticas acordadas" -se expone- "se
concretarán por los Poderes Ejecutivos Provinciales, una vez
aprobado el presente Acuerdo por las Honorables Legislaturas
en lo que es materia de su competencia según las
constituciones locales". Este recaudo se cumplió, respecto de la
provincia demandada, mediante la ley 11.463.
4°) Que el Pacto comporta por sus alcances y contenido la
manifestación positiva del llamado federalismo de concertación
tendiente a -según se expresa- establecer mediante la
participación concurrente del Estado Nacional y las provincias
un programa, destinado como en el caso, a adoptar una política
uniforme que armonice y posibilite "la finalidad común de
crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las
economías regionales". Tal aspiración recogería la vocación de
la Constitución Nacional creadora -según lo expresó esta Corte
en Fallos: 178:9 de "una unidad no por supresión de las
provincias...sino por conciliación de la extrema diversidad de
situación, riqueza, población y destino de los catorce estados y
la creación de un órgano para esa conciliación, para la
protección y estímulo de los intereses locales, cuyo conjunto se
confunde con la Nación misma". Se trataba, recordaba la
sentencia, de consagrar el principio de "hacer un solo país para
un solo pueblo". Ese pacto, como las demás creaciones legales
del federalismo de concertación, configura el derecho
intrafederal (Fallos: 314:862) y se incorpora una vez ratificado
por la legislatura al derecho público interno de cada estado
provincial aunque con la diversa jerarquía que le otorga su
condición de ser expresión de la voluntad común de los
órganos superiores de nuestra organización constitucional:
nación y provincias. Esa gestación institucional ubica a los
tratados o leyes convenios celebrados entre las provincias y el
gobierno nacional con un rango normativo específico dentro del
derecho federal. Prueba de su categoría singular es que no es
1125
posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes
(Horacio Zorraquín Becú: El Federalismo Argentino, Edit. Perrot,
1958, pág. 194).
5) Que el universo legal sobre el que actúa el tratado presenta
diferentes matices tanto en lo que se refiere a su vigencia,
inmediata o subordinada a determinados efectos, cuanto a la
materia sobre la que actúa. En algunos casos, se acuerda la
derogación inmediata de ciertas normas como en el supuesto de
autos (punto 2 del art. I°), en otros se alude a la implementación
progresiva de algún régimen fiscal (exenciones a los ingresos
brutos puntos 4 in fine y 7) y también se fijan políticas futuras
como "propender a la privatización total o parcial..." a la que
alude el punto 9. Existen materias de claro contenido federal
sobre las que se elimina toda pretensión tributaria local (tal el
caso de la energía cuyo régimen regulan las leyes nacionales
15.336 y 24.065; Fallos: 307:613, causa "Hidroeléctrica El
Chocón S.A." ya citada), y en otros casos el mandato de "dejar
sin efecto restricciones a la oferta de bienes y servicios y las
intervenciones en diversos mercados" involucra ámbitos de
competencia local o propuestas de "adherir a políticas federales
en materia de medicamentos" reconociendo por ejemplo "los
controles y registros federales" en ese rubro (punto 10 del art.
I°)". En el supuesto de autos el Pacto viene a integrar
conjuntamente con las leyes 15.336 y 24.065 el régimen
federal de la energía. Habida cuenta de que al suscribirlo la
provincia asumió la obligación de derogar de manera inmediata
los impuestos provinciales específicos que graven la
transferencia de energía eléctrica (art. I, ap. 2), la subsistencia
de los aquí impugnados entra en colisión con aquellas
disposiciones, frustra el objeto y fin del tratado y deviene
inconstitucional (art. 31 de la Constitución Nacional).
Por ello se decide: Hacer lugar a la demanda y, en
consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de los decretos
leyes 7290/67 y 9038/78, y del decreto 1160/92 de la
Provincia de Buenos Aires.
La autonomía municipal.
1126
A partir de la reforma constitucional de 1994 el problema de
la distinción sobre la autarquía y a la autonomía de los
municipios ha quedado desactualizada, ya que la reforma ha
zanjado este debate. Es cierto, asimismo, que la distinción
entre autonomía y autarquía esta asociada a la
jurisprudencia de los conceptos que tuvo su origen en
Alemania en el Siglo XIX a través de la obra de Puchta pero
que ha sido abandonada en la actualidad. Porque en realidad
determinar los conceptos es una tarea que no agrega al
conocimiento. Que un ente sea autónomo significa qué sus
autoridades son electivas qué tienen patrimonio propio, qué
tiene nombre propio, qué puede comprar y vender sin
permiso de otro, qué puede clausurar, decomisar, secuestrar
etc., para esto es conveniente definir claramente el concepto
de autonomía y en particular de autonomía particular. Esto
no es una cuestión de concepto sino simplemente de
significado de las palabras.494
La jurisprudencia de conceptos es una concepción jurídica

que imagina al Derecho como una inmensa cantidad de
casilleros la única obligación del jurista es encontrar el
casillero correcto, y si lo encuentra, ahí dentro de ese
casillero tendrá todas las respuestas que pueda desear
solucionar por anticipado todas las cuestiones que puedan
plantearse. El riesgo es equivocarse de casillero por que en
ese caso las consecuencias son desastrosas.
La jurisprudencia de conceptos es errónea ya que pretende

reducir todo el sistema jurídico ha un numero relativamente
limitado de ideas. La realidad que la palabra autonomía es
ambigua y darle el contenido correcto a la autonomía
municipal es lo que ha intentado hacer el constituyente de
1994.
Aspectos de la autonomía municipal.
Podemos encontrar en la definición de autonomía municipal

los siguientes aspectos:
494
Ver en nuestra obra Control Judicial de Constitucionalidad (Abeledo Perrot, 2001)
1127
1) El institucional, es decir la capacidad del municipio
para dictar su propia carta orgánica organizativa es
decir como una norma constitucional propia.
2) El político que supone que el gobierno municipal tiene
una base electiva y democrática con una división
republicana entre el departamento ejecutivo y el
departamento legislativo.
3) El administrativo que es la posibilidad de prestar
servicios públicos y actos de administración sin
interferencia de otro órgano de gobierno exterior a él, y
4) El financiero, es decir la recaudación de impuestos la
inversión de las rentas y la satisfacción de los gastos del
gobierno propio.
La autonomía constituyente que puede tener el municipio al

darse su propia carta orgánica puede ser irrestricta si
proviene de una decisión de su elección y no esta supeditada
por control legal y político alguno.
Frente a esta autonomía irrestricta está la llamada autonomía

condicionada si su validez y su aplicación dependen de la
formación de otra institución u órgano superior. Su autoridad
es la que se somete a la carta municipal al poder legislativo
como ocurría en la Constitución de la provincia de Santa Fe
de 1921 actualmente sin vigencia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, cambió su

doctrina jurisprudencial en el año 1989 en el caso
"Rivademar c/ Municipalidad de Rosario" dejando de lado
el criterio de autarquía. Interpretó el máximo tribunal que los
caracteres de la autarquía no condicen con los de las
municipalidades. Estas presentan:
1) Origen constitucional, la imposibilidad de la supresión

o desaparición ya que esta garantizado su existencia.
2) La existencia de la población de la comuna.
3) La posibilidad de creación de entidades autárquicas en
los municipios.
4) La elección popular de sus autoridades no posible en
las entidades autárquicas.
1128
Caso Rivademar c/ Municipalidad de Rosario" 21 de marzo de
1989.
Vistos los autos: "Rivademar, Ángela Digna Balbina Martínez

Galván de c/ Municipalidad de Rosario s/ recurso
contencioso administrativo de plena jurisdicción".
4) Que, contra esa decisión, interpuso la demandada el

recurso extraordinario federal, el cual es formalmente
procedente ya que se ha puesto en cuestión la validez de
una ley de provincia bajo la pretensión de ser repugnante
a la Constitución Nacional, y la decisión ha sido en favor
de la primera (artículo 14, inc. 2, ley 48).
5) Que, en cuanto al fondo del asunto, la recurrente
sostiene la invalidez constitucional de la ley provincial
9286, al afirmar que, en tanto priva a la comuna de la
atribución de organizar el estatuto y escalafón de su
personal, viola el artículo 5 de la Ley Fundamental en
tanto desnaturaliza el "régimen municipal" al implicar una
asunción directa por parte de la provincia de funciones
que hacen a la administración directa de los intereses
municipales y locales; y, en especial, del artículo 133 de
su anexo I, en cuanto dispone la incorporación automática
a la planta permanente del personal que revistiera como
contratado con no menos de tres meses de antigüedad.
6) Que, si bien esta Corte tiene como misión esencial la de
asegurar la primacía de la Constitución Nacional y de las
leyes dictadas en su consecuencia por sobre cualquier
norma de orden local que las contra- diga (artículo 31 de
la Constitución), esa atribución no puede ser ejercitada de
manera genérica sino en la medida en que se presente un
caso contencioso concreto (arts. 2 y 3 de la ley 27). Por
tanto, no corresponde en el sub lile entrar a examinar la
validez constitucional genérica de la ley provincial 9286
sino únicamente del artículo 133 del estatuto que
organiza, ya que se trata de la norma específicamente
aplicada para resolver este caso en particular.
7) Que frente a la discrepancia doctrinal entre la autarquía

y la autonomía de las municipalidades, a partir del caso
de Fallos: 114:282, esta Corte se pronunció claramente en
favor del primer término de esa alternativa,
1129
considerándolas como entes autárquicos territoriales de
las provincias al definirlas como "delegaciones de los
mismos poderes provinciales, circunscriptas a fines y
límites administrativos, que la Constitución ha previsto
como entidades del régimen provincial y sujetas a su
propia legislación" (en el mismo sentido, Fallos: 123:313,
308:403, entre otros).
8) Que un nuevo y más detenido examen de la
cuestión aconseja, en el momento actual, revisar
esa doctrina que se ha mantenido casi invariablemente
en la jurisprudencia de esta Corte.
En primer lugar, como bien señala la señora Procuradora
Fiscal en su dictamen, ella de ningún modo podría ser
afirmada con carácter uniforme para todo el territorio de la
Nación, ya que a partir de 1957 diversas constituciones
provinciales han consagrado el criterio de la autonomía de
los municipios, que puede ser plena, cuando se los faculta
a dictar sus propias cartas orgánicas, o semiplena,
cuando no alcanza a esa atribución.
Por otra parte, aun prescindiendo de las prescripciones
concretas de las constituciones provinciales vigentes, debe
reconocerse que mal se avienen con el concepto de
autarquía diversos caracteres de los municipios, tales
como su origen constitucional frente al meramente legal de
las entidades autárquicas; la existencia de una base
sociológica constituida por la población de la comuna,
ausente en tales entidades; la imposibilidad de su
supresión o desaparición, dado que la Constitución
asegura su existencia, lo que tampoco ocurre con los entes
autárquicos; el carácter de legislación local de las
ordenanzas municipales frente al de resoluciones
administrativas de las emanadas de las autoridades de
las entidades autárquicas; el carácter de personas
jurídicas de derecho público y de carácter necesario de los
municipios (artículo 33 del Código Civil, y especialmente la
distinción hecha en el texto originario de Vélez Sársfield),
frente al carácter posible o contingente de los entes
autárquicos; el alcance de sus resoluciones, que
comprende a todos los habitantes de su circunscripción
territorial, y no sólo a las personas vinculadas, como en
las entidades autárquicas; la posibilidad de creación de
entidades autárquicas en los municipios, ya que no parece
1130
posible que una entidad autárquica cree a otra entidad
autárquica dependiente de ella; y la elección popular de
sus autoridades, inconcebible en las entidades
autárquicas.
9) Que, sin embargo, aun cuando no se reconozca que la
autonomía de los municipios cuenta con base
constitucional, tampoco puede prescindirse de que la
necesaria existencia de un régimen municipal impuesta
por el artículo 5 de la Constitución determina que las leyes
provinciales no sólo no puedan legítimamente omitir
establecerlos sino que tampoco puedan privarlos de las
atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su
cometido, entre las cuales resulta esencial la de fijar la
planta de su personal, designarlo y removerlo. Fácil es
advertir que si se encontraran sujetos en esos aspectos
alas decisiones de una autoridad extraña -aunque se trate
de la provincial-ésta podría impedirles el cumplimiento de
sus funciones negándoles el personal necesario para
llevarlas a cabo, o causar el desorden administrativo o la
ruina económica imponiéndoles un número excesivo de
empleados o remuneraciones que sus recursos no
permitiesen afrontar.
10) Que tal conclusión tiene también sus raíces en la
propia jurisprudencia de esta Corte, que -como también
recuerda la señora Procuradora Fiscal-en Fallos 154:25
expresó que las municipalidades son organismos de
gobierno de carácter esencial, en Fallos: 156:323 juzgó
que tienen un ámbito propio a administrar, y en Fallos:
192:17 reconoció que la Municipalidad de la Capital
Federal, a la cual los propios constituyentes entendieron
atribuir carácter de modelo para las provincias, no es una
mera repartición administrativa nacional. Es que si son
órganos de gobierno -aun cuando no se trate del gobierno
político, que es del resorte de las autoridades provinciales,
sino del gobierno municipal- resulta inconcebible que ese
gobierno, bien que se ejerza en un ámbito limitado
territorial y funcionalmente, esté desprovisto del poder de
designar y remover a sus empleados.
José Severo Caballero -Augusto César Belluscio -Carlos. Fayt -
Enrique Santiago Petracchi -Jorge Antonio Bacqué.
1131
La intervención federal en las provincias.
La intervención federal en el territorio de las provincias es un

tema clásico de nuestro derecho público, donde el debate
iniciado por nuestros constituyentes permanece vigente con
ligeras variaciones. El fundamento de la intervención se
origina en la garantía federal o cláusula de garantía del
artículo 5º de la Constitución.
Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el

sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional; y que asegure su administración de justicia, su
régimen municipal y la educación primaria. Bajo de estas
condiciones el Gobierno federal, garante a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
La garantía federal
El fundamento constitucional de la protección por el gobierno

nacional de la autonomía municipal está en los requisitos que
exige la Constitución para conceder la garantía federal. En la
terminología tradicional del artículo 5° de la norma
fundamental, cada Constitución provincial debe asegurar el
‘régimen municipal’, esta redacción subsiste pero fue
completada con la reforma de 1994 y en la nueva redacción
del art. 123, que establece que este régimen debe ser
autónomo. Cumplido este requisito se extiende la garantía
federal a las instituciones provinciales, y ésta incluye la
garantía federal a los municipios autónomos. Es decir que la
reforma constitucional de 1994, al introducir la autonomía
municipal, ha extendido el concepto de garantía federal
haciéndole incluir la protección de la autonomía de los
municipios.
La Constitución Nacional en su Artículo 5° sienta las bases

según las cuales cada provincia deberá dictar su propia
Constitución. En la última parte establece que el gobierno
federal garantizará el goce y ejercicio de sus instituciones a
cada provincia si ésta cumple con ciertas condiciones
enumeradas taxativamente. En primer lugar, que dicte para
1132
si una Constitución bajo el sistema representativo,
republicano, que esté de acuerdo con los principios
declaraciones y garantías de la Constitución nacional.
Además, que asegure la administración de justicia, su
régimen municipal y la educación primaria.
La independencia del Estado comienza con la libertad de

organizarse a su gusto. En los Estado Unidos se habla de
soberanía estadual, en la Argentina nuestra Constitución ha
preferido utilizar el término autonomía para referirse a esta
capacidad que tienen las provincias, como verdaderos estados
que son, de organizarse y darse su Constitución y sus leyes.
A partir de la reforma de 1994 esta terminología, la de
autonomía ha sido extendida taxativamente a los municipios.
Si la garantía federal es la seguridad que da la Nación a las

provincias, de que una unión indestructible se ha formado,
de que será respetada y mantenida su autonomía o capacidad
de gobierno propio, siempre que encuadre en las condiciones
convenidas y establecidas al constituirse dicha unión,495 (), su
ejercicio nos pone frente a un dilema. Pues si un gobierno
federal posee autoridad constitucional para intervenir con la
fuerza en el gobierno de una provincia, con el propósito de
asegurar el cumplimiento de sus deberes como miembro de la
federación, entonces no existe una barrera constitucional
adecuada contra la trasformación de la federación en un
estado centralizado, por obra de un gobierno central vigoroso
y resuelto. Si en cambio carece de tal capacidad, no existe
autoridad adecuada de que el gobierno federal pueda
mantener el carácter del sistema, cuando gobiernos
provinciales aprovechen al máximo la ventaja de su libertad
constitucional para actuar de acuerdo con su propio albedrío.
La experiencia Argentina lamentablemente cumple con la
primera parte de esta paradoja.
Como decíamos el primer caso es el vigente en nuestra vida

política cosa que previo Sarmiento al analizar el artículo 5° de
la Constitución de 1853,
"no es fuera de propósito señalar que en el curso de los
acontecimientos políticos, ha de ocurrir necesariamente
495
Ver González Calderón, Derecho Constitucional Argentino, Tomo III Pág. 510
1133
que las autoridades emanadas del sufragio en una
provincia sean, en cuanto a miras políticas y espirituales
de partido, antipáticas a las autoridades nacionales. ¿No
será de temer que el ejecutivo nacional vea sedición donde
solo hay oposición a su sistema o un obstáculo a sus
miras de partido, o una resistencia a influencias
personales, sin salir de los límites del derecho y de la
independencia provincial?" 496.
La garantía de la forma representativa republicana

mencionada en el artículo 5°, es el sistema político
organizado sobre la base de la igualdad de todos los hombres
y mujeres, cuando el gobierno es simple agente del pueblo,
elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante
el pueblo de la administración. En la Constitución esta idea
general se complementa con la existencia necesaria de tres
departamentos de gobierno, limitados y combinados que
desempeñen por mandato y como agente del pueblo los
poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Son tres
características de la forma representativa y republicana: la
soberanía del pueblo con la consiguiente libertad de sufragio,
la responsabilidad de los funcionarios públicos, electos o no,
la publicidad de los actos de gobierno, la periodicidad en el
desempeño de los cargos selectivos, la separación de los
poderes gubernamentales y la igualdad civil de todos los
hombres y mujeres ante la ley. No es solo a la forma
representativa y republicana la que garantiza a las provincias
por el Artículo 5° sino también el goce y el ejercicio de las
instituciones que la complementan. 497.
El requerimiento que las Constituciones provinciales sean de

acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de
la Constitución Nacional, ha constituido una variación
importante con la Constitución de los Estados Unidos. En
nuestro caso las Constituciones provinciales, solo podrán
agregar o precisar derechos y garantías por encima de lo
establecido en la Constitución nacional, ello ha hecho que las
declaraciones de derechos en las Constituciones locales no
tengan una trascendencia propia. Al mismo tiempo las
autoridades provinciales están obligadas a cumplir con las
496
Sarmiento, Comentarios de la Constitución, capitulo 7° pagina 238 Obras Completas. Op.cit.
497
González Calderón, op.cit. tomo III pagina 517
1134
declaraciones de derechos de la Constitución Nacional. En los
Estados Unidos existen diferentes estándares de
cumplimiento para el gobierno federal y para los gobiernos
estaduales, para los funcionarios federales el cumplimiento
de las declaraciones de derechos debe ser estricto, en cambio
para los funcionarios estaduales solamente deben ajustarse
al debido proceso de ley y de la protección igualitaria.
Como hemos dicho anteriormente, el Artículo 5° habla de

‘régimen municipal’ de acuerdo con la reforma de 1994
deberíamos decir, ‘autonomía municipal’. La subsistencia de
la vieja terminología corresponde a razones históricas,
cuando se declaró la necesidad de reforma de la Constitución,
el Congreso no autorizó la reforma del capítulo de
Declaraciones, Derechos y Garantías, de esta manera, la
expresión ‘régimen municipal’ permanece, aún cuando luego
de la reforma nos referimos a la ‘autonomía municipal’.
Garantía Municipal.
El artículo 5° prescribe que las constituciones provinciales

tienen que asegurar el régimen municipal. Los constituyentes
de 1853 consideraban que el régimen municipal era inherente
a la democracia y que apoyándose nuestro sistema en esta
base histórica debería prometer que aquel fuera establecido y
practicado en todas las provincias. Los autores de la
Constitución entendieron que este régimen municipal debía
ser ineludiblemente organizado mediante elección popular,
pues, si para la capital de la Confederación creaban una
municipalidad electiva, por ley del 6 de mayo de 1853,
debieron pensar también que las provincias lo harían. Todo
ello según se deduce del informe de la comisión que redactó
el proyecto de ley respectivo, cuando dice que aquella
creación "probablemente servirá de modelo para establecer
municipalidades en toda la Confederación".
Para que el régimen municipal electivo de los frutos que de él

se esperan, es preciso que sus órganos dispongan de la
autonomía conveniente para desempeñarse dentro de su
esfera de actividad, que consiste en el poder de la
municipalidad para determinar la política a seguir en toda la
1135
materia de carácter propiamente local, sin la intervención de
una autoridad extraña, ya sea el gobierno nacional o el
gobierno provincial. También entraña el poder para
determinar los medios y métodos que deben aplicarse en la
administración de las funciones de carácter más general, o
las que haya delegado el gobierno provincial en manos de la
municipalidad. Hay que tener en cuenta dos principios
fundamentales, base popular y autonomía en el desempeño
de sus funciones. Si bien estos son admitidos sin
discrepancia en teoría su aplicación es generalmente resistida
entre nosotros. Consecuencias fatales del incumplimiento
estos principios han sido quitar al pueblo el derecho de elegir
al encargado del ejecutivo y legislativo municipales y despojar
a las municipalidades de sus funciones más características y
también reducir a muy poca cosa su autonomía rentística.
Con la reforma constitucional de 1994, la garantía federal

tiene una ampliación en su extensión. Si anteriormente se
limitaba a asegurar el goce y ejercicio de sus instituciones a
las provincias si cumplían con los requisitos enumerados en
el artículo 5°, ahora la garantía federal incluye la
protección de la autonomía de los municipios.
En efecto, en la Constitución de 1853 – 60, el requisito

constitucional era la protección del régimen municipal
exclusivamente, esto llevó a que parte de la doctrina hablara
de ‘autarquía municipal’ en un intento de limitar la capacidad
normativa de los municipios y de supeditarlos al orden
jurídico provincial. Esa doctrina que originalmente fuera
aceptada por la Corte Suprema fue finalmente desechada por
la propia Corte en el fallo ‘Rivademar’ que se cita más
adelante y que estableció el concepto de ‘autonomía
municipal’.
La reforma de 1994 estableció definitivamente este criterio en

el artículo 123 y de esta manera varió también la extensión
de la garantía federal. De esta manera, luego del fallo
‘Rivademar’ y de la reforma constitucional, podemos
decir que los municipios ‘tienden a la autonomía.’ Esta
expresión de Alfredo Rosatti es correcta ya que existen grados
diferentes de autonomía de acuerdo con las características
territoriales y políticas de cada municipio. Pero en el caso de
1136
intendencias que tengan autonomía plenamente reconocida,
con el ejercicio de su poder constituyente con el dictado de su
Carta orgánica, tienen la protección de la garantía federal en
una extensión similar que la que tienen las provincias. Es
decir que los municipios autónomos, cuentan con la
protección que les da, por una parte, el derecho público
provincial y conjuntamente con la protección que les da la
garantía federal.
La introducción de la autonomía municipal en la

Constitución amplía la garantía federal y, por lo tanto,
también impone una distinción en la declaración de la
intervención federal en el territorio de las provincias,
establecida en el artículo 6°.
La intervención federal en el territorio de las provincias.
Cuando se promulgo la Constitución de 1853, la

norteamericana llevaba sesenta y cuatro años en vigor. Esta
dice
"los Estados Unidos garantizaran a cada estado de la
unión una forma republicana de gobierno y protegerán a
cualquiera de ellos contra invasión y, a pedido de la
legislatura o gobernador si la misma no pudiera reunirse
contra la violencia interior" (Sección IV articulo 4°).
Nuestros Constituyentes conocieron la obra de Joseph Story,

Comentarios a la Constitución de los Estados Unidos, que trata
el tema y dice, con una larga cita del Federalista N° 43, que
mientras las formas republicanas existentes en los estados
continuaran, estaban garantizadas por la Constitución
federal. Cuando los estados desearan sustituirlas por otras
formas republicanas, pueden hacerlo y reclamar la garantía
federal para estas últimas, la única restricción que se les
impone es la de no cambiar una Constitución republicana por
una antirrepublicana, una restricción que muy difícilmente
pudiera ser considerada agraviante.
1137
La definición de intervención federal
El intento de definir a la intervención federal nos plantea

inconvenientes graves ya que se trata de una institución de
origen híbrido con influencia de dos sistemas particularmente
conocidos en la época, como eran el norteamericano y el suizo
y con un nombre extraído de la práctica internacional
siguiente al Congreso de Viena de 1815. No tuvo asimismo
una aplicación homogénea y uniforme ya con su concepto
evolucionó hasta transformarse en un instituto distinto del
querido por los constituyentes según lo demuestran sus
fuentes históricas. 498
Sólo si nos hacemos cargo de la existencia de una diversidad

de criterios de aplicación de la intervención federal no
reductibles enteramente los unos con los otros, somos
conscientes del que rótulo intervención federal incluye
numerosas situaciones heterogéneas.
La ejecución federal o intervención existe, no como una de las

facultades ejecutivas que ordinariamente corresponde ejercer
al gobierno federal actuando inmediatamente sobre los
habitantes, sino como la acción coactiva del gobierno federal
sobre las provincias para obligarlos al cumplimiento de la
Constitución y de las leyes federales.
En cumplimento de la Constitución y las leyes un órgano

federal es competente para intervenir a fin de reprimir
insurrecciones o restaurar el orden público. La intervención
es parte de todo convenio federativo ya que las provincias
componentes del estado federal al unirse han transferido
muchos medios de coerción al gobierno central, recibiendo de
su parte la ayuda federal establecida en este tipo de
constituciones para aquellos casos en que los gobiernos
locales no puedan promulgar sus propias leyes, mantener la
paz o preservar sus constituciones.
La homogeneidad en la estructura gubernamental y en las

instituciones fundamentales de las provincias en una
federación es condición para su existencia independiente y en
498
Para una visión más amplia del tema cf. Juan Vicente Sola, Intervención Federal en las Provincias. Abeledo Perrot, 1982.
1138
el acrecentamiento de sus capacidades correlativamente con
la existencia de la Constitución, por lo cual, las provincias
deben conformarse a las reglas y los principios que prescribe
para la organización de sus gobiernos. A cambio de ello,
aquellas tienen el derecho evidente de ser protegidas en la
integridad de su autonomía. Mucho han dado que hacer
estos dos artículos de nuestra Constitución, el 5° y el 6°, a los
publicistas y a los políticos por la complejidad y
trascendencia en cuestiones que su filiación practica origina.
‘Esta misma circunstancia, dice Estrada, hace difícil

abordar su critica y no siendo por otra parte, propio de
este lugar, no consintiendo el tiempo de que podemos
disponer que traiga a juicio los antecedentes legislativos y
administrativos, atingentes a la materia, enredados con
mil sofismas obscurecidos por millares de
cuestiones parásitas y producto casi siempre de
parcialidad e intereses, antes que inspirados por
justicia y por derecho debo prescindir de ellos, y
atenerme tan solo los textos de la Constitución para
comentarlo con su más basta generalidad a la luz de la
filosofía jurídica y del derecho comparado’.499
Siguiendo estas palabras González Calderón considera que no

es conveniente para el estudio de las cláusulas
constitucionales los antecedentes, "porque en ellos no es
posible descubrir una doctrina orientación institucional
uniforme, y elevado principios de interpretación, y en sentido
alguno lo que pudiera llamarse jurisprudencia parlamentaria
organizada, que tenga valimiento y prestigio."
Esta fue la reacción de los constitucionalistas clásicos, ante

la falta de antecedentes claros y ante una práctica confusa
que había superado las predicciones de los textos
constitucionales. La perplejidad frente a este instituto es
compartida por autores más cercanos a nosotros,
‘nos hallamos ante uno de los aspectos de la Constitución
que, pese a la claridad de sus textos, la praxis
política se ha encargado de distorsionar desde hace
tiempo. Puede decirse que a medida que pasan los años
499
José Manuel Estrada, Curso de Derecho Constitucional Tomo III, pagina 134
1139
los gobiernos centrales encuentran nuevos modos de usar
una atribución, de signo excepcional, que la ley
fundamental confiere el amparo de las entidades madres
de la república y no de su destrucción sistematizada. Ha
habido aquí una permanente disfuncionalidad jurídica. Y
la hubo siempre porque privaron, en su casi totalidad,
motivaciones extrañas a la ley y al espíritu de la
normatividad suprema. Pudieron más los intereses
políticos o de facción que el remanido principio de las
autonomías provinciales. Y en este sentido el senado de
las provincias nunca hizo honor a su carácter de cuerpo
representativo de las autonomías para convertirse, fuera
de una cámara más dentro de un parlamento en
declinación, en la cámara de iniciadora de más de un
proyecto de intervención federal en los pocos que
transitaron por esa vía’.500
Bielsa ha clasificado a la intervención federal, definida como

corolario de la preeminencia de la Constitución de las leyes y
de los tratados internacionales por sobre el ordenamiento
jurídico provincial, en:
a) política cuando la ejerce el Congreso, o excepcionalmente
el poder Ejecutivo, en cuya virtud interviene en el territorio de
las provincias para garantizar la forma republicana de
gobierno o repeler invasiones exteriores y a requisición de sus
autoridades constituidas, para sostenerlas o restablecerlas si
hubieran sido depuesta por la sedición o invasión de otra
provincia y
b) jurisdiccional cuando la Corte Suprema examina la
constitucionalidad de una disposición legal o administrativa
local en un amplio sentido. Esta función jurisdiccional tiene
por objeto asegurar el imperio de la Constitución sobre toda
otra norma legislativa local o nacional.501
No debe descartarse la actividad jurisdiccional dentro del

concepto intervención federal en particular por que ejerce un
control activo de razonabilidad sobre las consecuencias de los
actos de los funcionarios federales dentro del proceso de
intervención.
500
Cesar Enrique Romero, Derecho Constitucional, Tomo I pagina 132
501
Ver Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, 3ª. Ed. pagina 605
1140
Tipos de intervención federal.
La intervención es un remedio excepcional, sólo procede en

los casos taxativos mencionados y por los motivos expuestos
el Artículo 6°. Cuando es una misión reparadora, es decir,
para sostener o restablecer las autoridades provinciales
depuestas por la sedición o invasión por otra provincia, ella
implica un deber que el gobierno nacional.
O las intervenciones federales reconstructivas, con

actuación del Congreso, que es el órgano llamado por su
propia naturaleza para determinar cuando es republicana la
forma de gobierno de una provincia, del incumplimiento de
las garantías y principios fundamentales y del
incumplimiento de las condiciones impuestas a provincias
como premisas para la garantía del goce y ejercicio de sus
instituciones. Una intervención es reconstructiva cuando
está subvertida la forma republicana de gobierno y es
necesario que el gobierno nacional intervenga en una
provincia para restablecer y garantizar dicha forma de
gobierno. Una intervención reconstructiva es la más
extraordinaria y grave medida que puede tomar el gobierno de
la Nación cuando las instituciones provinciales están
hondamente desnaturalizadas y corrompidas, y cuando no
hay manera alguna dentro del juego regular de las
instituciones provinciales para normalizarlas y restaurar su
funcionamiento. En esos casos el gobierno de la Nación
cumple una función punitiva que es imperiosamente
reclamada por circunstancias excepcionales que ponen en
serio peligro un visible descrédito a la forma republicana de
gobierno, que exige a las provincias y a los municipios la
Constitución nacional. Una intervención reconstructiva debe
ser motivada solo por circunstancias que sean realmente
extraordinarias, graves y no por transitorias y leves
complicaciones en la vida institucional y política de las
provincias, cuyos correctivos se pudieran hallar dentro de si
mismas.
La intervención del poder central es en nuestro régimen

político la excepción que sufre la regla que dice que el poder
central no debe intervenir en los estados autónomos y en
particular en su organización y en el ejercicio de su poder
1141
constituyente tal como lo establece la Constitución en el
Artículo 123. No puede ser de otro modo, una federación
cuya base ha sido y es la autonomía pre existente de las
provincias y municipios, conservada por ella, sin más
limitaciones que las provenientes de los fines de nuestra ley
suprema. Por que si la regla fuera que el poder federal
pudiera intervenir frecuentemente y sin mayores motivos en
las provincias, las fórmulas constitucionales que consagran
nuestro federalismo serian groseras mistificaciones y
ridículos desmentidos a los propósitos que persiguieron
quienes establecieron nuestra organización nacional.
La intervención Federal en defensa de la forma republicana de

gobierno
El concepto de forma Republicana de gobierno establecido en

el Artículo 5° como requisito de la garantía el gobierno
Federal para el goce y el ejercicio de las instituciones
provinciales tiene como fuente histórica el Artículo IV inc. 4
de la Constitución de Estados Unidos Edmond Randolph en
la Convención Federal reunida en Filadelfia decía "un
gobierno republicano debe ser la base de la unión
nacional y ningún Estado debe tener entre sus
facultades el poder de cambiar el gobierno por una
monarquía".
Esto fue reiterado en el federalista N° 43

"el gobierno superintendente debe poseer claramente la
autoridad de defender el sistema contra innovaciones
monárquicas o aristocráticas. Los Estados tienen
derecho de insistir en que la forma de gobierno bajo la
cual se incorporan a la Unión sea sustancialmente
mantenida. La garantía supone un gobierno pre existente
cuya forma debe ser garantizada: A medida, por lo tanto,
que la forma republicana existente sea continuada por los
Estados estos serán garantizados por la Constitución
Nacional".
El concepto tiene su origen en la propuesta de Madison en la

convención de Filadelfia en el sentido de que "una
Constitución Republicana y sus leyes existentes deberían ser
1142
garantizadas a cada Estado por los Estados Unidos". Esta
propuesta fue reformada posteriormente por Wilson que
propuso como una expresión de la idea "que es la forma de
gobierno Republicana será garantizada a cada Estado y que
cada Estado será protegido contra agresión extranjera o
violencia domestica"
Los constituyentes de 1853 se alejaron en parte de este

concepto de los constituyentes norteamericanos y
establecieron un texto que utiliza la palabra ‘intervención’
cuando en el sistema norteamericano sólo estaba legislada la
garantía federal.
Podríamos agregar que existen nuevas prácticas

constitucionales y nuevos requisitos en la definición de la
forma republican de gobierno, ya que la concepción
tradicional sería insuficiente para una visión contemporánea.
En ese sentido debemos considerar a la inclusión dentro de la
autonomía y de la forma republicana, a los municipios. Es
decir que si bien el concepto de régimen municipal
establecido originalmente en 1853 incluía un criterio de
alguna manera restringido, éste ha sido ampliado en la
medida en que se ha consolidado la práctica del régimen
republicano iniciado en 1983. De esta manera, a partir de la
reforma de 1994, tenemos un concepto amplio de forma
republicana de gobierno tanto para el gobierno provincial
como para el gobierno municipal.
En este tema la garantía es la regla y la intervención su

excepción. Probablemente los constituyentes al establecer este
requisito pensaron en proteger a las provincias contra un
gobierno monárquico u oligárquico, según fuera la opinión de
los constituyentes norteamericanos que constituyeron su fuente
histórica. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el concepto
de forma republicana de gobierno fue variando haciéndose más
exigente a través del tiempo. La opinión de los
constitucionalistas ha sido coincidente en el sentido de dar una
definición más precisa de la forma republicana de gobierno, el
objetivo es limitar la practica de los decretos y leyes de
intervención que ha guardado silencio sobre el concepto o solo
han utilizado terminologías muy generales al sancionarla.
1143
La doctrina constitucional divide el Artículo 6°, en su primera
parte se determina la facultad de intervenir por iniciativa del
gobierno federal y se exponen los medios incidentales
necesarios para ejercitarlos. Se halla limitada por sus fines
"garantir la forma republicana de gobierno y repeler las
invasiones exteriores" En este sentido al establecerse
claramente los fines se abre un posible control judicial sobre
los medios adecuados o razonables para su cumplimiento.
A la pregunta de cuando habrá alteración de la forma

republicana, la respuesta es clara en la doctrina, dice
Joaquín V. González, que será contraria al principio
republicano toda Constitución de provincia a la cual se
establecieran principios esenciales del gobierno monárquico o
dicho en términos generales de autoritarismo, o que el pueblo
no tenga intervención en el nombramiento de sus
autoridades, particularmente en la organización municipal. O
que no exista realmente en su calidad de soberano como
fuente y origen del gobierno. En el que se mantengan
diferencias contrarias al principio de igualdad. Seria contraria
al sistema republicano toda Constitución o ley de provincia
que destruyese o alterase los derechos reconocidos y
garantidos por la Constitución a todo habitante o ciudadano.
Alteraría igualmente la forma republicana toda provincia que
al constituirse no hubiese establecido un poder judicial y
fundado las bases de un régimen municipal autónomo. Un
gobierno en el cual no se contuviese la división esencial de
poderes no seria republicano, aunque mantuviera su
apariencia exterior, por que no es ese el sentido de la
Constitución Federal, la que ha dividido con claridad y
estrictez las tres funciones de gobierno porque seria volver a
las épocas de mayor despotismo y barbarie en que estos
poderes se confunden con una o pocas personas y contra las
cuales han protestado las revoluciones que fundaron las
libertades republicanas, representativas y democráticas
modernas 502.
Manuel Montes de Oca consideraba que la expresión forma

republicana de gobierno en el artículo 6°, eran palabras vagas
que según algunos pueden ser interpretadas con todo exceso
502
Ver Manual de la Constitución Argentina, Obras Completas, t. III; pagina 621
1144
y amplitud, que por consiguiente dan paso a que se decrete
la intervención según lo aconseja las pasiones partidistas,
aun cuando la forma republicana de gobierno exista en una
provincia y lo que es peor, que no se decrete aun cuando esta
forma esta real positivamente subvertida.503
Carlos Sánchez Viamonte señala las características que debe

tener la forma republicana de gobierno:
1. Constitución escrita,
2. soberanía popular,
3. igualdad ante la ley, derechos políticos,
4. derechos humanos, división de poderes,
5. origen representativo,
6. periodicidad de los mandatos,
7. responsabilidad de los funcionarios,
8. publicidad de los actos,
9. poder judicial independiente y
10. Posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de
leyes y actos administrativos. 504.
Debe extenderse este concepto también tanto al poder

provincial como municipal. En cuanto al control judicial, los
municipios lo cumplen en la extensión que sus cartas
orgánicas lo permitan, pero de todas maneras existe un
control judicial suficiente para todas sus decisiones, ya que
está expedita la vía judicial en los tribunales de la provincia.
La indefinición del concepto de ‘forma republicana de

gobierno’ en la práctica de las intervenciones federales y la
renuencia de la Corte Suprema de establecer un debido
control judicial sobre su definición, ha llevado en el parecer
de la doctrina a la convicción que no existe ningún artículo
constitucional que acuse al igual que éste un divorcio tan
evidente de la teoría que emana de la letra y la practica que
resulta de su ejecución. Ningún otro artículo ha provocado
una lista tan densa de abusos de toda magnitud.
Podemos recordar las palabras de Kelsen que señalaba que

la defensa de la forma republicana de gobierno es esencial a
cualquier sistema federal, particularmente por la
503
Manual Montes de Oca, Lecciones de Derecho Constitucional, tomo I pagina 246
504
Carlos Sanchez Viamonte. Manual de Derecho Constitucional.
1145
característica de pluralismo que es común a todo estos
sistemas. Si bien la autocracia es posible tanto en una
organización centralizada como en una organización
descentralizada, es decir dentro de un Estado subdividido o
no en provincias, sin embargo, cuando el estado está
territorialmente dividido es prácticamente inevitable que el
autócrata deba nombrar un gobernador para cada provincia
que, como representante de aquel, tendrá competencia única
para crear normas válidas para ese territorio. La
descentralización estática trae consigo la descentralización
dinámica y esto implica la transmisión del poder del
autócrata a su representante y por lo tanto, un debilitamiento
del principio autocrático. El autócrata se opone siempre a
una transmisión del poder a otros órganos y se halla
inclinado concentrar en su persona, o en una
organización, el mayor número posible de funciones. A fin
de evitar la descentralización dinámica, tiene que evitar en la
medida de lo posible la estática y trata de regular por medio
de norma centrales el mayor número de materias. De hecho,
las autocracias revelan una preferencia natural por la
centralización estática.505 . Es decir, que mientras las
autocracias tienden a la centralización del poder político,
existe en los sistemas federales una tendencia al pluralismo,
de allí el riesgo a la centralización y al autoritarismo que
significa la intervención federal.
También la democracia puede hallarse centralizada o

descentralizada en sentido estático. Pero la descentralización
permite una aproximación mayor a la idea de democracia que
la centralización. Esa es la idea del principio de auto
determinación.
Este concepto de descentralización activa es básico para la

existencia de sistemas federales eficientes, es por ello que
pretenden asegurar la existencia de formas democráticas y
republicanas en las provincias, como condición de la
preexistencia de esa forma política en la federación. Sin
embargo, esta garantía puede ser utilizada para derrocar
gobiernos desafectos y de esta manera transformar el estado
en solo nominalmente federal, es decir de una
505
Teoría General del Derecho y el Estado, Méjico, pagina 371
1146
descentralización dinámica en una solo estática. De esta
manera, la centralización lleva a la destrucción del pluralismo
y de la democracia en la federación. Una Paradoja del
federalismo es que la cláusula establecida para asegurar la
existencia de la democracia en las provincias ha sido
utilizada para destruirlas. La designación por el poder
central de funcionarios que gobiernen las provincias
luego de la destitución de los gobiernos desafectos, hace
que el sistema, al centralizarse, pierda contenido
democrático y republicano en su conjunto. Porque, como
lo previeron los constituyentes norteamericanos y de
alguna manera también, los argentinos, la necesidad de
evitar sistemas monárquicos o en términos más
modernos, autoritarios, en las provincias hace a la
seguridad de toda la federación. Pero salvo un control
general y excepcional en ese sentido es preferible que cada
provincia defina su sistema republicano y adquiera o
conserve modalidades propias antes que la federación
imponga a sus miembros sus propios conceptos, de esta
manera se mantienen con mayor facilidad el sistema
democrático y republicano en toda la federación.
El control judicial en la intervención federal
La crisis del federalismo y su solución.
La Constitución sufre cambios aunque permanezca

inalterable en su texto y no es el método de reforma previsto
por la Constitución el único camino para la transformación
de la misma. Desde los tiempos de Laband, la ciencia jurídica
alemana ha señalado las diferencias entre reforma
constitucional y mutación constitucional, Se debe entender
esta última como aquella transformación constitucional en la
que permanece inalterable su texto pero se produce una
variación en la práctica, o dicho de otro modo una
incongruencia entre las normas escritas y la realidad jurídica
y constitucional. Sin perjuicio de que una comparación entre
la voluntad de los constituyentes tal como surge del texto de
la Constitución, de las observaciones al redactarlo y las
fuentes históricas, y la practica de las intervenciones
1147
federales en la Argentina ponen en manifiesto una grave
desorganización sufrida en la aplicación de este instituto.
Podemos partir de la base de que bajo el rótulo "intervención
federal" se han incorporado realidades y prácticas diversas,
muchas de ellas incompatibles con la voluntad de los
constituyentes.
Sin embargo, existió una evolución positiva a partir del

restablecimiento de las instituciones democráticas en 1983 y
particularmente a partir de la reforma del ‘94 que introdujo
tres reformas considerables:
1. La primera la declaración de la intervención por

medio de ley,
2. La segunda la confirmación del concepto de
autonomía municipal.
3. La ampliación del control judicial sobre los efectos
de la intervención, a través del amparo, reconocido
con efectos amplios en el artículo 43.
Siguiendo una doctrina que ya existe para otras formas de

emergencias constitucionales como el estado de sitio, ej. el
caso Granada, el control de razonabilidad a sido una manera
con la cual el poder judicial si bien no ha controlado la
constitucionalidad de la declaración del instituto de
emergencia controla ampliamente sus efectos. Y busca una
relación entre objetivo buscado por el legislador al declarar la
intervención o el medio utilizado para lograrlo.
Sin embargo este cambio positivo no es suficiente, ya que la

existencia de una mutación constitucional muestra en este
caso la existencia de una grave deformación en nuestra vida
política. La realidad política que ha cambiado nuestro texto
constitucional ha sumido al sistema político argentino en
grave confusión, ya que las condiciones de su equilibrio y su
estabilidad exigen el respeto de las organizaciones políticas
locales, porque ellos no solo son garantía del auténtico
pluralismo político sino que aseguran a sus habitantes una
mejor calidad de vida.
El desequilibrio de una de las partes de un sistema político

lleva a que todo éste entre finalmente en crisis. En el sistema
1148
político uno de sus integrantes, el gobierno nacional ha
procesado erróneamente o eliminado directamente, las
demandas provenientes del ambiente político provincial. Es
decir, frente a gobiernos provinciales desafectos no sea ha
titubeado en destituirlos obligando a los ciudadanos
argentinos que viven en ese territorio a vivir bajo una
autoridad que no han elegido y cuya responsabilidad política
es remota. Este nombramiento de procónsules hace que las
demandas de los ambientes provinciales queden sin
respuestas o con respuestas parciales o erróneas, lo que
produce un aumento de la tensión social y que el mismo
sistema político en general entra en crisis. Es conveniente
recordar la opinión de Carlos Sánchez Viamonte en cuanto el
alcance de intervención ya que en Artículo 6° dice que " el
gobierno federal interviene en el territorio de las
provincias...", lo cual significa que dicha intervención no
puede ir más allá del empleo de la fuerza para restituir a
la provincia su normalidad institucional, ocupándola
territorialmente cuando ello fuera necesario para
conservar o reponer las legitimas autoridades y nada más.
La intervención federal en las provincias ha sufrido una

mutación constitucional de ser un medio de proteger a los
pueblos de las provincias de sedición e invasión y de evitar
que sectores impongan un sistema autoritario, a pasado a ser
un medio para que el gobierno federal haga valer su
voluntad a gobiernos locales desafectos. La historia de las
intervenciones federales en la Argentina es la demostración
de la intolerancia y del desequilibrio que se ha vivido en toda
nuestra vida política. En el sistema constitucional el
federalismo es fundamentalmente una forma de vida
democrática. Su mantenimiento asegura la vigencia del
pluralismo en todo el sistema político argentino. Si bien las
soluciones puramente normativas no pueden establecer la
conciencia federal existen algunos supuestos básicos que
nuestro derecho debe reconocer. Probablemente estos
supuestos no fueran aclarados por nuestros constituyentes
por que los consideraban obvios, pero frente a la hipertrofia
de las intervenciones federales conviene señalarlos. Toda
intervención deberá tener un plazo, que la reglamentación
debe establecer, que no podrá exceder lo necesario para
convocar a elecciones si ha habido destitución de las
1149
autoridades provinciales. La inexistencia de la forma
republicana del gobierno de las provincias solo podrá ser
causal de intervención cuando este claramente demostrada
por la existencia de normas o prácticas autocráticas, éstas
deberán ser ostensibles y no deben dar lugar a duda alguna
en todos los sectores políticos del país. Los interventores
deben respetar la autonomía municipal, solo debe
intervenirse en los municipios cuando existan causas
propias, es decir independientes, de las que llevaron a la
intervención de la provincia.
El control de razonabilidad de los actos de los interventores.
Debe existir un adecuado control judicial de razonabilidad

de todos los actos de los interventores provinciales. La
intervención federal al derrocar gobiernos provinciales en
forma asidua y punitiva es contraria a nuestra Constitución y
atenta contra el equilibrio de nuestro sistema político. El
Poder judicial debe asumir el control de la razonabilidad de
los actos del gobierno federal que interviene una provincia. El
Poder Judicial juzga tanto la razonabilidad de los medios
escogidos por el legislador al declarar la intervención federal,
de los actos del Poder ejecutivo al designar e instruir al
comisionado nacional y del propio interventor en sus actos de
gobierno. Esto es, juzga si los medios escogidos son
proporcionados a los fines señalados en la ley de
intervención, y si media o no restricción a los derechos
constitucionales. Frente al control de constitucionalidad
formal existe también un control de razonabilidad de los
actos de gobierno.
Marin Kriele los menciona al determinar los elementos del

estado constitucional. Estos son: el estado de legalidad formal
caracterizado por la limitación del Estado a través de leyes
generales sancionadas y publicadas de acuerdo a
procedimientos establecidos previamente. estado de derecho
material, que asegura la justicia material de los actos de
gobierno, de la garantía de la libertad en la sociedad a través
de normas que puedan ser aplicadas por jueces, que los
derechos fundamentales sean vinculantes para el legislador,
aplicación del principio de razonabilidad y
1150
proporcionalidad a todas las intervenciones estatales, que
llevan de la mera legalidad a la legitimidad. 506
La razonabilidad es una forma de control judicial que excede

a la inconstitucionalidad formal, pues aún cuando una
norma pudiera ser formalmente constitucional podría ser
declarada irrazonable e inconstitucional por esa razón.
Como ha señalado la Corte Suprema:

Corresponde declarar la inconstitucionalidad de normas
que aunque no ostensiblemente incorrectas en su inicio
devienen indefendibles desde el punto de vista
constitucional, pues el principio de razonabilidad exige
que deba cuidarse especialmente que los preceptos
legales mantengan coherencia con las reglas
constitucionales durante el lapso que dure su vigencia
en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no
resulte contradictoria con lo establecido en la Constitución
Nacional. ‘Miranda de Rivero, Fanny Eva c/ Carlos
Buessau SAIC. y otra’. Corte Suprema de Justicia,
sentencia del 2 de Marzo de 1999.
El control de razonabilidad supone que se analice la

proporcionalidad entre los objetivos del Congreso al decretar
la intervención y los medios escogidos por el interventor para
cumplir esos objetivos. Los jueces analizan la razonabilidad
de los actos del interventor a la luz de los objetivos
determinados en la intervención, y declaran la
inconstitucionalidad de aquellas decisiones que establecen
medios desproporcionados o arbitrarios en relación al
propósito buscado por el legislador. Por ejemplo, si el objetivo
del legislador al declarar la intervención federal fue restaurar
la forma republicana en el gobierno provincial, es irrazonable
que el interventor se entrometa en el gobierno municipal
buscando objetivos puramente políticos o electorales, que no
figuran entre los fines de la decisión del Legislativo.
506
Kriele, M. Introducción a la Teoría del Estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado
constitucional democrático. Buenos Aires. Depalma. 1980.
1151
Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre
intervenciones federales.
La Corte Suprema de Justicia se ha expresado en diversas

circunstancias sobre la declaración de intervención en el
territorio de una provincia y sobre la extensión de las
competencias de los comisionados nacionales.
El caso Cullen c/ Llerena.
En el caso Cullen c/ Llerena del 7 de septiembre de 1893

(Tomo 53 pagina 420), ya analizado dice:
‘la intervención nacional en las provincias, en todos los
casos en que la Constitución la permite o prescribe, es un
acto político por su naturaleza cuya verificación
corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la
Nación;
Esta doctrina de la Corte Suprema que establece que la
declaración de la intervención federal es de naturaleza
política y no justiciable, tuvo una fuerte disidencia de Luis V.
Varela que señaló que la determinación de la existencia de las
condiciones para intervención y particularmente la existencia
o no de la forma republicana de gobierno podían ser
determinadas por los jueces. Si bien la doctrina de la Corte
Suprema en este punto subsiste formalmente, ha sido
corregida en sus efectos al considerarse justiciables los
efectos de la intervención federal, en particular los actos
del interventor por el control de razonabilidad.
La legalidad de la intervención.
En el caso Laborde Hnos. c/. Provincia de Mendoza del 9 de

mazo de 1925 (Fallos 143 : 11) dice la Corte ‘siendo las
provincias personas jurídicas de existencia necesaria de
acuerdo con la enumeración contenida en el Artículo 33 en el
Código Civil, su entidad patrimonial ni desaparece, ni queda
disminuida por el hecho de hallarse intervenida.’ Si bien la
referencia es a una norma legal como es el Código Civil, en su
antigua redacción, el fallo describe una norma constitucional.
Este principio se extiende a los municipios.
1152
En Fallos 156:127) Dijo la Corte ‘el hecho de que una
provincia se halla intervenida por el gobierno federal no puede
constituir, bajo concepto alguno, un caso de fuerza mayor, por
tratarse de una situación legal y política prevista por la
Constitución Nacional y que, por lo tanto no es equiparable al
hecho del soberano o fuerza del príncipe, considerando como
actos emanados de esa autoridad tendiendo a disminuir los
derechos de los ciudadanos. Las intervenciones no serán
instituidas para cercenar derechos a los habitantes de
las provincias, sino para garantizarlos plenamente en
su ejercicio, ni causa de cesantía de la personería jurídica de
los Estados que son, de existencia necesaria, ni producen
moratorias no sancionadas expresamente por la ley, ni
interrumpen la vida administrativa’. Este fallo reconoce la
necesidad del respeto de los derechos de los habitantes como
fin de la intervención. Esto indica que el objetivo de la
intervención debe ser el respeto de los derechos individuales,
no la imposición de un régimen jurídico extraño a los deseos
e intereses de sus habitantes.
En cuanto a las facultades del Congreso, aún antes de la

reforma del ‘94 en el Caso ‘Fernando Orfila interpone el
recurso de habeas corpus a favor de Alejandro Orfila’ del 12
de abril de 1929 (Fallos 154:192) dice "El poder de gobierno
federal para intervenir en el territorio de las provincias ha sido
implícitamente conferido al Congreso. Es a este quien le
corresponde decidir que generó de gobierno será establecido en
el Estado, si es republicano o no, según las normas de la
Constitución, si esta asegurada o bastardeada la
administración de justicia, si existe régimen municipal, si se
imparte la educación primaria, etc." Es decir ya en este
precedente tradicional, el caso Orfila se menciona la función
del Congreso de determinar claramente la existencia del
régimen municipal función que no puede asumir el
interventor por sí sin una autorización expresa del Congreso.
En los Estados Unidos en el Caso Texas vs. White de 1869

está la famosa descripción del presidente Chase "La
Constitución en toda sus disposiciones contempla una
unión indestructible de Estados indestructibles". A lo
que podemos agregar ‘municipios autónomos
indestructibles’.
1153
El caso Zavalía, c/ Provincia de Santiago del Estero.
Merece una mención particular la reciente decisión de la

Corte Suprema en el caso ‘Zavalía, José Luis c./ Santiago
del Estero, Provincia de y Estado Nacional s./ amparo.’
Sentencia del 21 de septiembre del 2004.
Dice la Corte:
‘este Tribunal, desde sus primeros pronunciamientos,
jamás ha descuidado la esencial autonomía y dignidad de
las entidades políticas por cuya voluntad y elección se
reunieron los constituyentes argentinos, y ha sentado el
postulado axiomático de ‘que la Constitución Federal de la
República se adoptó para su gobierno como Nación y no
para el gobierno particular de las Provincias, las cuales
según la declaración del art. 105, tienen derecho a regirse
por sus propias instituciones, y para elegir por sí mismas
sus gobernadores, legisladores y demás empleados; es
decir, que conservan su soberanía absoluta en todo lo
relativo a los poderes no delegados a la Nación, como
reconoce el artículo 104’ (causa L. XXX ‘D. Luis Resoagli
c/ Provincia de Corrientes s/ cobro de pesos’ fallada el 31
de julio de 1869,..
Es por ello que una de las más importantes misiones de la
Corte consiste en interpretar la Constitución Nacional de
modo que el ejercicio de la autoridad nacional y provincial
se desenvuelvan armoniosamente, evitando interferencias
o roces susceptibles de acrecentar los poderes del
gobierno central en detrimento de las facultades
provinciales y viceversa. Del logro de ese equilibrio debe
resultar la adecuada coexistencia de dos órdenes de
gobierno cuyos órganos actuarán en dos órbitas
distintas, debiendo encontrarse sólo para ayudarse.
13) Que si bien la Constitución Nacional garantiza a las
provincias el establecimiento de sus instituciones y la
elección de sus autoridades sin intervención del gobierno
federal (arts. 5° y 122), las sujeta a ellas y a la Nación
al sistema representativo y republicano de gobierno
y encomienda a esta Corte el asegurarla con el fin
de lograr su funcionamiento y el acatamiento a
aquellos principios que todos en conjunto acordaron
1154
respetar al concurrir a la sanción de la
1155
Una lectura institucional de la dinámica
constitucional argentina.
La cuestión de la estabilidad en los mandatos de los

legisladores sólo vuelve a ser trascendente a partir del
gobierno democrático de 1983. Después de cada golpe militar,
prácticamente la totalidad de los nuevos diputados ingresan
por primera vez a la cámara. Ello es particularmente notorio
en la Cámara de Diputados, trayendo como consecuencia el
hecho de que los diputados definan sus estrategias en
función de un horizonte de muy corto plazo. Esto lleva a una
falta de profesionalismo legislativo y a la concentración del
poder en las cámaras en un grupo pequeño de legisladores
con mayor experiencia.
La conjunción de falta de experiencia y pensamiento a corto
plazo tienen consecuencias en el desempeño de los
legisladores que experimentan serias dificultades para tratar
aspectos técnicos de la legislación propiciando la delegación
de esos temas al poder ejecutivo y dejando un papel de menor
importancia al Congreso en los temas técnicos en lo
legislativo o presupuestario.
En el caso presupuestario, el Congreso ejerce el control en

dos instancias: al aprobar las partidas presupuestarias y, en
una instancia ex post, al aprobar la cuenta d la inversión. En
el primer caso, el poder del Legislativo se limita por la
indefinición de las partidas presupuestarias, lo que lleva a la
segunda etapa de autorizar al jefe del poder ejecutivo o al jefe
del gabinete de ministros para que reasigne las partidas. En
la segunda instancia, el papel del Congreso es puramente
formal. Todo ello limita la capacidad de control de la
legislatura sobre la administración pública a la vez que
aumenta el poder de negociación de una serie de actores, en
particular de las provincias.
En la Argentina se denota una alta politización de la

administración pública a pesar de que la legislatura no puede
ejercer una real influencia sobre ella. Su politización proviene
de haberse transformado en lo que en términos generales
1156
podríamos llamar “un botín de guerra” del partido político que
ocupa el poder ejecutivo. La presencia de una administración
pública profesional con una carrera regulada para el ingreso
y las promociones, tuvo su origen en los sistemas
parlamentarios europeos, en gran medida debido a la
necesidad de establecer garantías para los ciudadanos de
buen gobierno en el manejo de los fondos públicos y la
regulación de los derechos individuales.
En el sistema de división de poderes, muchas de estas

garantías están aseguradas por la existencia del poder
judicial y del control que las decisiones judiciales tienen
sobre la legislación y la administración. Si existe un alto nivel
de rotación en el poder ejecutivo éste tendrá una baja
capacidad para controlar la burocracia. Para aumentar dicho
control busca designar a los altos funcionarios de la
administración y esta inestabilidad lleva una mal
profundización de la politización de la administración
pública, en un contexto de oportunismo político. Todo ello es
usado por grupos de interés que aprovechan la falta de
control-consecuencia paradójica del excesivo control- para
capturar agencias y obtener rentas extraordinarias.
Frente a esta alta rotación ministerial y la inestabilidad de los

funcionarios medios, la administración no crea fórmulas de
cooperación entre los poderes que son necesarios para que
las diversas carteras del gobierno funcionen de forma
consistente. Esto aumenta la variabilidad de las decisiones
administrativas que requieren para su calidad de las
características personales de la persona a cargo de la cartera.
Los riesgos de la inconsistencia llevan a decisiones políticas
cíclicas y a corto plazo, incapacidad de gestión y capital
humano capacitado insuficiente.
Al mismo tiempo, la multiplicación de reglas incrementa la

probabilidad de cometer infracciones no intencionales bajo la
amenaza de un sumario administrativo profundizando la
sumisión al poder político y crea un énfasis patológico en
cumplir con las reglas, al tiempo que el control administrativo
efectivo es bajo incentivando el despilfarro, la corrupción y la
captura de la administración por grupos de interés.
1157
En un sistema de división de poderes uno de los modos en
que la legislatura controla a la administración es a través de
la fijación de las partidas presupuestarias. Pero si el poder
ejecutivo posee una alta discrecionalidad en el manejo del
presupuestario, el congreso no podrá plasmar un esquema de
premiso y castigos presupuestarios a las agencias que no
cumplan con las decisiones políticas que la legislatura ha
tomado. Esto expone que la administración pública que,
aplicando la teoría de la agencia, es el agente que cumple las
decisiones legislativas con la ayuda de las partidas
presupuestarias para ello asignadas. En la Argentina existe
entonces un agente de la administración sin principal. Una
de las consecuencias de esta situación es que el control que
la sociedad ejerce sobre la administración no tiene como vía
el poder legislativo- que se ha tornado ineficaz- sino el control
judicial, en su reemplazo. La fragilidad institucional repercute
entonces también en el poder judicial, provocando una
rotación permanente en los cargos. En forma frecuente, los
gobiernos militares y democráticos, luego de 1983, tendieron
a reemplazar a los jueces de la Corte dispuestos por el
gobierno anterior. Luego del juicio político sufrido por los
jueces de la corte en 1947, ésta perdió en gran medida su
estabilidad, tendiendo a adaptarse a la inclinación partidaria
del gobierno del Presidente Perón, lo que condujo
directamente a la remoción de los jueces de la Corte y
posterior nombramiento de cuatro nuevos jueces por el nuevo
Presidente. Luego de 1946 renunció en promedio un juez de
la Corte cada año y medio, mientras que en el período
anterior la estadística habla de uno cada catorce años.
Instituciones y federalismo
Lo que caracteriza a los arreglos institucionales federales es

la manera en que definen la competencia entre las diferentes
formas gubernamentales. La relación entre las autoridades
nacionales y provinciales exige un equilibrio entre ellas para
que no se invadan competencias que no sean propias. De
definirse al acuerdo institucional como un contrato entre
distintas jurisdicciones, se debe destacar que según las
expectativas de los actores acerca del cumplimiento o no del
contrato por los actores a largo plazo, tendrán incentivos o no
1158
para actuar cumpliendo los acuerdos. Más allá de la
reglamentación original de las competencias, los cambios
tecnológicos, demográficos, redefinen continuamente las
competencias. El poder gubernamental carece de un sistema
de pesos y contrapesos interno, por lo que puede actuar de
forma oportunista alterando el contrato en su favor.
Si entendemos que la Constitución implica un contrato

federal que distribuye competencias, se trata de una puesta
institucional eficiente para manejar una relación de largo
plazo entre los distintos gobiernos. La flexibilidad de las
competencias puede regirse por el modelo establecido por
Ronald Coase, en su artículo “La naturaleza de la firma”,
donde se asocia la idea de una organización en el mercado de
que la empresa producirá bienes sólo en la medida en que
ello resulte menos costoso que adquirirlos en el mercado, con
la idea de las competencias en la medida en que una
competencia podrá pasar del ámbito de la nación al de las
provincias – o viceversa- según su ejercicio reduzca los costos
de transacción (costos de producción y costos políticos). 507
Las competencias del gobierno nacional fueron delegadas por

las provincias al momento de sancionar la Constitución,
estableciendo asimismo reglas para tomar decisiones
previniendo un comportamiento oportunista del gobierno
nacional. Estas reglas sirven sin embargo, para fines
distintos a los objetados al momento de su creación,
posibilitando decisiones oportunistas tanto de la nación como
de las provincias, que pueden dar origen a una nueva
estructura de poder desligada de la establecida en la
Constitución. Aparece aquí el poder judicial que, con bajos
costos, tiene la posibilidad de evitar esa deformación.
El gobierno de Bienestar con sus decisiones judiciales
permisivas, llevó a que los gobiernos nacional y provincial
ignoraran las competencias constitucionales y optara por la
negociación promoviendo comportamientos oportunistas.
Otra temática que ha fomentado la deformación de

competencias, fue el sistema de coparticipación federal de
impuestos. Cada vez que apareció la posibilidad de establecer
507
Ronald Coase, The nature of the firm. En The firm, the market and the law. Chicago 1988. p.33.
1159
un régimen de propiedad de los recursos, las mezquindades
de los actores los llevaron a hacerlos con una rigidez y
complejidad tal, que se volvió ineficaz.
Argentina cuenta con un sistema presidencial federal con un

Congreso bicameral cuya elección no es coincidente ni con la
del Presidente ni con la de los gobernadores provinciales. Si
bien existe la opinión generalizada de que el gobierno
argentino es centralizado, una descripción más acertada sería
que hay una tendencia a la fragmentación política. Este
sistema cuenta con un menor grado de apoyo legislativo que
el presente en los sistemas parlamentarios o presidenciales
con un sistema bipartidario estricto. A esta fragmentación se
suma la que proviene del sistema federal y de las normas que
regulan la competencia partidaria y la selección de
candidatos al interior de los partidos.
El federalismo tiene dos impactos sobre la fragmentación
política. Por un lado, la composición del Senado y, por otro, la
composición de las leyes electorales.
En razón del sistema electoral y la distribución demográfica,

el Senado posee una sobre-representación de las provincias
pequeñas que la gran mayoría de los Senadores, cuando
cuentan con sólo una exigua parte de la población. Un
ejemplo extremo es que se requieren en al provincia de
Buenos Aires 180 votantes por cada uno que se necesita para
elegir un Senador en la Provincia de Tierra del Fuego. Además
los Senadores son elegidos por la organización partidaria de
cada provincia con una participación ciudadana misma.
Al mismo tiempo, los procedimientos presupuestarios otorgan

discrecionalidad al Presidente que puede otorgar beneficios a
los gobernadores a cambio de un apoyo de los legisladores a
su agenda política. Los legisladores representan a
circunscripciones uninominales y no a toda la provincia, por
lo que el Presidente negocia con el gobernador o el jefe
político del partido opositor quienes disponen que
legisladores integraran las listas electorales. Este
procedimiento crea un federalismo de concertación política.
En los Estados Unidos el Presidente no se reúne con los
gobernadores sino que toda la negociación la realiza con los
gobernadores. La dificultad del Presidente por controlar la
1160
labor legislativa es lo que lo ha impulsado a gobernar
mediante decretos de necesidad y urgencia.
Debido a que el voto del ciudadano no afecta directamente al

legislador sino que se vota a un partido político que, a su vez,
designará a lo designará, la labor del legislador resulta menos
relevante para el votante que el partido al que pertenece. Es
sin duda entonces, la maquinaria del partido quien, de
alguna manera, controla la banca y determina su reelección.
El incentivo para que el legislador mejore su labor es político.
En consecuencia, si el legislador pretende desarrollar una
carrera legislativa, deberá prestar especial atención a los
intereses de su líder partidario, fundamentalmente en el
ámbito provincial. En las ciudades más pobladas (Ciudad de
Buenos Aires y provincia de Buenos Aires), el sistema D’
Hondt permite que legisladores con alta popularidad
presenten sus propias listas, compitiendo separadamente de
las principales líneas políticas, posibilidad que se ve muy
reducida en las restantes provincias.
El legislador responde, por lo general, en primera medida al
jefe provincial. Entonces, al albor legislativa propiamente
dicha se realiza fuera del congreso en el ámbito de los
partidos políticos provinciales, provocando que el trabajo en
comisiones resulten por lo general, poco relevantes.
Desde 1983, la carencia de fuerte liderazgos políticos a nivel

nacional, aumentó el poder de los jefes provinciales sobre los
legisladores. La ya mencionada falta de profesionalización de
los legisladores responde no sólo a la inestabilidad
institucional sino también a este mecanismo político de
sujeción a los partidos. Si bien los legisladores tienen cierta
permanencia en sus cargos en las comisiones están
funcionan con poca memoria institucional, ya que los
legisladores no permanecen mucho tiempo en sus bancas. La
tarea legislativa resulta irremediablemente ineficaz.
En conclusión, el sistema electoral provoca que el Congreso

esté compuesto por legisladores sin visión de largo plazo que
otorga a los gobernadores el poder de decisión, sobre todo
cuando coinciden con el partido político del Presidente. El
Congreso se asemeja entonces a un sistema parlamentario en
donde los parlamentos ocupan un papel secundario en al
1161
toma de decisiones públicas. En esta línea, nuestro sistema
ha incorporado instituciones del régimen parlamentario como
los decretos de necesidad y urgencia, y la delegación
legislativa.
Por otra parte, a diferencia del sistema parlamentario, en

nuestro país el incentivo para que el legislador mejore su
labor es político, los legisladores no duran mucho tiempo en
sus cargos y tienen una mayor independencia de los partidos
nacionales. Las diferencias tienen su origen en que las
normas que regulan la competencia entre partidos políticos,
sistemas electorales, leyes de organización de los partidos
políticos, en Argentina otorgan un papel muy fuerte a los
líderes provinciales de los partidos políticos.
La administración pública
La inestabilidad política limita el desarrollo de normas

efectivas que organicen el aparato burocrático. Sin embargo,
la ineficiencia está arraigada en sus características
institucionales básicas. La rotación de los políticos impide
una orientación consecuente y aun plazo razonable en la
administración pública para lograr resultados profesionales y
eficientes como garantía para los ciudadanos para que las
decisiones políticas se ajusten al interés general.
La administración pública es agente de un principal que es el

Congreso pero éste carece de interés en ejercer un control
sobre ésta. Esto se debe a tres factores: la disciplina
partidaria es decir, la obediencia que deben los legisladores a
su jefe político, fundamentalmente provinciales; la mayoría
relativa de un partido político en las tres ramas del poder,
insuficientes para imponerse totalmente; desligación de los
legisladores de los intereses del ciudadano. Tampoco hay un
interés fuerte en la oposición para frenar a la burocracia
creciente.
Si el principal de la administración fuera el poder ejecutivo

también se vería afectada su eficacia por sus cortos
horizontes temporales y la rotación continúa de sus puestos
directivos. Dado que la estabilidad del empleado pública se
1162
encuentra protegida por la constitución, los gobierno han
tenido que enfrentarse a una administración que no responde
a su política partidaria. La creación de una carrera
administrativa podría mejorar el servicio que ésta presta a los
ciudadanos pero ha resultado más atractivo para los
gobiernos profundizar la politización de la burocracia. Esta
politización ha llegado a altos niveles de patronazgo en la
administración pública central, junto a la creación reciente
de una burocracia paralela situada en organismos y
agencias descentralizadas.
Al mismo tiempo, dentro de la administración pública central,

se han creado burocracias paralelas en los gabinetes de
ministros, secretarios y subsecretario de estado que
reemplazan la actividad de los organismos estables. Este
proceso de co departamentalización de la administración
pública se fue organizando a medida que algunos organismos
y agencias fueron absorbiendo funciones de la administración
central que son aquellas que desde el poder ejecutivo se
avizoraban como centrales para al política de gobierno. Al
mismo tiempo, la administración paralela recayó en
empleados temporarios como consultores con capacidad de
acercamiento al gobierno y un régimen presupuestario más
flexible.
El sistema de patronazgo en la administración central ha

permitido el apoyo político de los principales sectores aliados
con el gobierno y obtener agentes burocráticos sensibles a las
necesidades del gobierno. Como es dificultoso despedir a
empleados sujetos a cargo y la escasez presupuestaria,
impide aumentos drásticos en la cantidad de agentes-
aunque se han visto duplicadas las plantas de agentes
gubernamentales- el patronazgo condujo a la proliferación de
las estructuras organizacionales llevando a un incremento de
las secretarias, subsecretarias y direcciones nacionales.
El sumario como forma de persecución.
A pesar de que el poder ejecutivo desarrolla una burocracia

paralela sujeta a contratos relativamente flexibles, la
burocracia de carrera es más insensible a las necesidades del
ejecutivo y éste no carece de flexibilidad para imponerle
1163
incentivos. El sumario administrativo es una de las formas
de persecución de los funcionarios de carrera desafectos
por el poder político. Nuestro sistema parte de la base de
que no existe una verdadera diferencia entre quienes hacen la
acusación y quién es juez en un sumario ya que el
sumariante es quien al mismo tiempo acusa al funcionario en
cuestión. Al mismo tiempo el funcionario sumariado sólo
puede ejercer su defensa luego de un proceso sumatorio de
años. El control judicial sólo se efectuará al final cuando su
prestigio dentro de la administración haya sido prácticamente
destruido.
Los casos en que se aplica el sumario son aquellos en los que

la falta de motivación del funcionario fuese importante.
Debido a que siempre es posible encontrar algún error en la
actuación debido a la extensa reglamentación de la carrera
administrativa, el potencial de abrirle un sumario a un
funcionario de carrera no difiere demasiado de una extorsión.
Funcionarios políticos y de carrera.
De esta manera la administración tiene una doble fuente de

funcionarios: una burocracia compuesta por funcionarios
nombrados políticamente y otro contratados por fuera de la
norma de servicio civil que responde políticamente al
gobierno pero sin la experiencia y la memoria de largo plazo,
y una burocracia de planta que generalmente no tiene
incentivos para llevar a cabo la política gubernamental.
La fuente de ineficiencia de la administración pública se

basa en la dificultad de implementar transacciones ínter
temporales entre ellas y sus principales. La administración
argentina se ha transformado en un agente sin principal en
gran medida debido a que éste no ha creado los incentivos
correctos (instrucciones claras) para que el agente las
cumpla. La respuesta del ejecutivo ha sido la politización de
la administración a través de una burocracia paralela con
contratos libremente negociados por empleados transitorios.
Decretos de necesidad y urgencia
1164
A diferencia de los decretos reglamentarios, a través de los
cuáles el ejecutivo reglamentaba la sanción de leyes y los
autónomos, decretos por medio de los cuáles establecía la
normativa interna de la administración pública, aparecieron
los decretos de necesidad y urgencia. Estos nuevos decretos
poseen la misma forma que los tradicionales pero poseen un
contenido legislativo. Ello ha frustrado el sistema de división
de poderes, impulsándolo a favor del Presidente al permitirle
sancionar leyes a discreción, sin contar con la intervención
del Congreso. Esta discrecionalidad le permite encarar
políticas de su agenda y eliminar lo autorizado por el
Congreso o por gobiernos anteriores.
Si bien estos decretos tenían vigencia con anterioridad,

asumieron rango constitucional con la reforma de 1994 que
estableció las condiciones en las que podían ser emitidos y el
trámite eventual que el Congreso debía llevar a cabo a través
de una Comisión Bicameral Permanente. Sin embargo, no se
estableció un plazo para que ésta se expida ni se aclara que
ocurre en el caso de silencio. Presumo la razón por la cual los
legisladores no desean la existencia de una Comisión
Permanente. Ésta crearía un incentivo para que el Presidente
dictara toda la legislación por decretos de necesidad y
urgencia, a los que enviaría a la Comisión, la que solo podría
expresarse por si o por no, sin otras alternativas. Todo ello
haría al Congreso totalmente innecesario. La alternativa es
dejar que estos Decretos de necesidad y urgencia continuen
pero con una tacha de ilegitimidad.
1165

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Derecho Constitucional

Juan Vicente Sola

LA CONSTITUCIÓN: UN CONTRATO SOCIAL. 18

UNA DESCRIPCIÓN DEL CONTRATO SOCIAL. 20

EL ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. 43

LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y EL CONTROL JUDICIAL. 44

EL PODER JUDICIAL. 125

LA LEGITIMIDAD DEL CONTROL JUDICIAL Y EL ARGUMENTO CONTRA MAYORITARIO. 125

LA ESTRUCTURA DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL. 144

¿QUÉ ES UN PRECEDENTE? 145

EL CONTROL DE RAZONABILIDAD. 172

EL DEBIDO PROCESO DE LEY. 172

CRITERIOS DE RAZONABILIDAD. 190

I. UNA DEFINICIÓN MUY GENERAL. 190

EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES. 201

EL STARE DECISIS. 201

EL PEDIDO DE PARTE Y EL CONTROL JUDICIAL DE OFICIO. 224

CASO BANCO COMERCIAL DE FINANZAS S.A. (EN LIQUIDACIÓN BANCO CENTRAL DE LA

LA LEGITIMACIÓN EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. 228

LOS CASOS DE HABEAS CORPUS Y AMPARO. 228

LAS CUESTIONES POLÍTICAS. 237

EL CASO CULLEN C. LLERENA., FALLOS, 53:420 DE 1893. 238

LA "PENDIENTE RESBALADIZA" EN LA INTERPRETACIÓN

CAMBIO DE ACTITUDES. 251

LOS EFECTOS ECONÓMICOS DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES. 254

UNA BREVE HISTORIA DE LA CORTE SUPREMA 281

EL ESTABLECIMIENTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 281

EL DERECHO COMPARADO EN LA INTERPRETACIÓN DE LA

LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 351

SEGUNDA PARTE 422

LOS DERECHOS INDIVIDUALES. 422

LOS DERECHOS INDIVIDUALES EN LA CONSTITUCIÓN. 423

LIBERTADES NEGATIVAS Y LIBERTADES POSITIVAS. 424

LOS LÍMITES DEL CONTRATO SOCIAL. LAS ACCIONES PRIVADAS Y LA

CASO BAZTERRICA, GUSTAVO MARIO S/TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES 440

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 480

Tres preguntas. 481

LOS DERECHOS POLÍTICOS. 520

EL DISCURSO POLÍTICO. 520

LOS SISTEMAS ELECTORALES. 538

LOS SISTEMAS PROPORCIONALES. 540

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN. 552

CASO PEDRO EMILIO BOURDIE V. MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL. 10 DE DICIEMBRE

LA EXPROPIACIÓN DE BIENES. 564

LA EXPROPIACIÓN POSESORIA 566

LA LIBERTAD DE CONTRATAR. 585

PRINCIPIOS BÁSICOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES. 586

EL CONTROL JUDICIAL EN LA REGULACIÓN ECONÓMICA. 598

EL CONTROL JUDICIAL Y LOS RECURSOS PÚBLICOS. 598

EL CONTROL JUDICIAL EN LA EMERGENCIA ECONÓMICA. 625

LOS CASOS AVICO C/ DE LA PESA Y HOME BUILDING ASSOCIATION. 626

LA LIBERTAD DE ENSEÑAR Y APRENDER. 653

AUTONOMÍA UNIVERSITARIA. 653

LIBERTAD RELIGIOSA 664

LIBERTAD DE CULTO Y LIBERTAD DE CONCIENCIA. 664

CASO JUAN H. DRYSDALE Y OTROS C PROVINCIA DE BUENOS AIRES. 681

EL DEBIDO PROCESO Y LAS GARANTÍAS PROCESALES. 699

EL DEBIDO PROCESO PENAL. 699