CONTENIDO

 DENOMINACIÓN Y CONCEPTO

 CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

 CARÁCTER ESTATAL. ARTÍCULOS 124 Y 73

CONSTITUCIONALES
 CARÁCTER EXCLUSIVO
 CARÁCTER AUTÓNOMO E INDEPENDIENTE

 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. OBJETO

 SITUACIONES JURÍDICAS
 SITUACIONES PRIVADAS
 SITUACIONES INTERNACIONALES

 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. CONTENIDO

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 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. DENOMINACIÓN Y CONCEPTO

La primera cuestión que debemos abordar para dar entrada a la explicación de

esta rama del derecho es el porqué de su denominación: derecho inter-
nacional privado.
Nos preguntamos si estamos ante una denominación cargada de inercia y
tradición en la que es más conveniente mantenerla que intentar alcanzar un
consenso sobre otra posible denominación; o si por el contrario, goza de estricto
apego a la realidad que regula y da respuesta.
De esta manera, nos cuestionamos si la discusión en torno a su denominación
es una cuestión puramente semántica o encierra consecuencias relevantes de
fondo. Llegados a este punto hay que señalar que la conceptualización del DIPr
es un tema de gran controversia.

Una advertencia, más que pertinente, es que esta cuestión de la denominación

y concepto del DIPr no es la única que en relación con esta ciencia jurídica es
puesta en discusión. Pronto acabaríamos si el único punto a debatir en la
actual regulación y configuración del derecho internacional privado pasara por
determinar con exactitud y propiedad su denominación. Al contrario, esta es una
discusión más, si se quiere la primera en ser sus- citada, pero no la única ni la
última. Así, y como se pondrá de manifiesto en líneas posteriores, se discute el
contenido de esta rama del derecho, la presencia y peso específico del
elemento extranjero en las relaciones objeto de su estudio, su delimitación con
otras ramas del derecho como pudiera ser el derecho civil, el derecho
internacional público, el derecho mercantil, el derecho procesal, etcétera.

Una vez apuntadas estas cuestiones preliminares, cabe insistir que con
respecto al cuestionamiento de su denominación no cabe desconocer que
cierto sector doctrinal ha mantenido que esta disciplina debería llamar- se
“derecho conflictual”, “conflicto de leyes” o “derecho de colisión”.

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Para nosotros la respuesta es simple y pasa por rechazar dichas
denominaciones; en este sentido sostenemos que de acogerse simplificaríamos
en exceso el contenido de esta disciplina jurídica. No es que sea un concepto
erróneo o alejado de su realidad pues el derecho conflictual es parte integrante
de su contenido, pero es una tercera parte de su contenido global. Dicho lo
anterior, y a sabiendas de que la cuestión terminológica o semántica no debe
quitarnos mucho tiempo, sostenemos que si aceptáramos cualquiera de las
tres denominaciones anteriormente expuestas estaríamos ofreciendo una
visión parcial de la realidad a la que esta disciplina se aboca. En esta misma
línea argumentativa podríamos decir que la denominación correcta podría ser
la de “conflicto de jurisdicciones”, afirmación que pronto descartaríamos por
pecar de la misma parcialidad que el anterior concepto.

En este sentido, abogamos por el mantenimiento de la denominación de

derecho internacional privado como el más adecuado para dar respuesta a
esta rama del derecho. El peso de la tradición hace difícil lograr un acuerdo
que modifique este concepto. Ahora bien, lo anterior no obsta para observar
que el término no está exento de críticas, como lo demuestra la doctrina que
sobre esta cuestión se pronuncia.

En cuanto a la terminología histórica, según Joseph Story, esta disciplina se llamó

International Private Law desde 1834 y fue una denominación de gran éxito. No
obstante, el término no respondía fielmente a la realidad que regulaba, crítica que
se mantiene en la actualidad. Así, la inclusión del adjetivo “internacional” hacía
esperar que se regularan relaciones entre Estados y nada más lejos de la
realidad. A pesar de estos detalles este término hizo fortuna y la práctica lo
confirmó.
En este momento, tocaría clarificar cada uno de los elementos del concepto de
derecho internacional privado, y así tenemos:

 Internacional. Se acepta el concepto por los autores en virtud del objeto

regulado en esta rama del derecho. Se regulan relaciones de individuos
que extienden su actividad fuera de sus fronteras. Según Lalive, se llama

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 internacional este derecho por la naturaleza de las cuestiones que tiende
a resolver. No es un derecho internacional por la fuente de producción de
sus normas, sino por el objeto regulado, es decir, el tráfico jurídico
externo.

 Privado. Se refiere este segundo adjetivo a las personas implicadas en

la relación jurídica que esta rama estudia; así, se examina la relación
jurídica privada que se entabla entre particulares (personas físicas o
jurídicas) o entre un particular y el Estado siempre y cuando éste actúe
como particular. Cuestión que extendemos más en el apartado referido
al objeto del DIPr
Somos conscientes de que la realidad y el entorno en el cual esta disciplina se
está desarrollando poco o nada tiene que ver con sus inicios y con los
problemas que Story presenció y que dio, prácticamente, origen a este concepto;
sin embargo, estimamos que esta concepción cargada, como indicamos, de
inercia y tradición, es para nosotros la más adecuada.

En este orden de ideas afirmamos que los cambios podrían pasar por aplicar
otra denominación: derecho privado internacional. Para nosotros el orden de
estos dos adjetivos no altera la sustancia de esta disciplina. Un cambio en este
sentido estimamos que traería más desventajas que ventajas y seguiría contando
con una corriente crítica.

Por todo ello, y dejando inmóvil el concepto de derecho internacional privado, y

enlazando con el siguiente rubro, nos quedamos con la definición que lanza
Espinar Vicente, la cual, a nuestro entender, contiene los elementos necesarios
para entender esta disciplina:

El derecho internacional privado se configura como el conjunto de normas y

principios que cada ordenamiento particular establece para dotar de una
regulación especial a los supuestos de tráfico externo. La construcción de este
sistema exige el recurso a una metodología propia. Su positivización y aplicación

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es particularmente dependiente de la realidad social y jurídica del momento
histórico que se considere.

Por todo ello, y a la hora de conceptualizarlo, no se puede definir como un

sistema porque no hay un conjunto homogéneo de normas, sino un elenco
heterogéneo —excepto en Suiza y Venezuela—, un conjunto de normas
jurídico-positivas que regula las relaciones de tráfico jurídico externo.

II. CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Carácter estatal. Artículos 124 y 73 constitucionales

La razón primigenia del DIPr radica fundamentalmente en la existencia de

una comunidad internacional particularizada o dividida en Estados. Derivada
de esta razón primaria se deriva una segunda, es decir, la existencia de
distintos y variados ordenamientos jurídicos. Así, existen tantos
ordenamientos jurídicos como Estados. Lo anterior vendría a representar el
carácter estatal del derecho internacional privado, como primera característica
predicable a esta rama jurídica. La afirmación anterior se traduce en una
discontinuidad en el espacio de las relaciones jurídicas privadas cuando se
implican los ordenamientos (en un mismo tiempo vigentes) de más de un
Estado. Así, una relación jurídica privada conectada con más de un Estado
está igualmente conectada a más de un ordenamiento jurídico, lo cual se
produce cuando uno de los elementos (personal, real o conductista —volitivo—)
de esa relación jurídica privada con elemento de internacionalidad está
vinculado con más de un ordenamiento jurídico, con más de un Estado. Así,
esta discontinuidad (jurisdiccional y legislativa) que se produce en el espacio
debe ser resuelta por el derecho internacional privado dando una respuesta
lógica, justa y apegada a la realidad en la que deba operar.

De esta manera, consideramos que el DIPr busca soluciones satisfactorias a

una realidad caracterizada por los sujetos y por la discontinuidad en el
espacio de la normatividad aplicable. Es en esta búsqueda de soluciones

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satisfactorias donde se pueden producir ciertas tensiones como
consecuencia misma de la diversidad de órdenes jurídicos, tensiones que
pueden ser reducidas de algún modo a través de la unificación del derecho,
bien sea a través de instrumentos convencionales, leyes modelo o cualquier
otro instrumento que cumpla dicha finalidad. Hablamos de una discontinuidad
jurisdiccional y legislativa que debe materializarse a través de la formulación de
situaciones jurídicas por parte de personas sometidas a varias leyes. En este
sentido, afirmamos que la presencia de dos presupuestos (aislados o
combinados) desembocaría irremediablemente en la desaparición del DIPr: la
unificación de los sistemas normativos y la ausencia de comunicación entre
los individuos. De esta forma, sostenemos que en el momento en que se
presentara la situación hipotética de que todos los Estados reglamentaran de
manera uniforme el derecho y dieran respuestas uniformes, el DIPr perdería
su razón de ser, su sentido. En esta situación sería irrelevante preguntarnos
qué norma material daría respuesta al fondo de la pretensión puesto que
ésta sería única y sería la misma. Igualmente sostenemos que aun cuando
dicha diversidad jurisdiccional y legislativa existiera, si no se uniera con una
intercomunicación entre los individuos tampoco tendría razón de ser el DIPr.

En el contexto mexicano, tenemos entonces que con relación a este

carácter de estatalidad, encontramos los artículos 124 y 73 constitucionales,
los cuales establecen que las facultades que expresamente no se encuentran
otorgadas a la federación, se entiende que son otorgadas a los estados;
concretamente en materia familiar, la jurisdicción es de cada uno de los
estados de la Unión, es decir, es competencia local y así cada estado tiene su
propio Código Civil y Código de Procedimientos Civiles y de ahí que
confluyan 31 códigos civiles más el Distrito Federal y 31 códigos de
procedimientos civiles más el Distrito Federal, en donde la dispersidad
normativa reina por su presencia, independientemente de que la tendencia de
todos estos códigos sea acercarse al Código Civil del Distrito Federal y al
Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, cuestiones que no
son muy acertadas dadas las incongruencias que tenemos en la legislación
del Distrito Federal.

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2. Carácter exclusivo

Derivada de la anterior característica se pone de manifiesto una más,

la exclusividad. En este sentido afirmamos que las situaciones jurídicas
privadas internacionales, en las que de algún modo y por cualquier punto de
conexión quede vinculado México, se resolverán conforme a lo dispuesto
por las normas de DIPr mexicanas. En ningún caso se tendrá en cuenta
desde la óptica mexicana la normativa de DIPr de un tercer Estado.
Estas normas mexicanas determinarán si el juez mexicano es
competente o no para conocer de la situación jurídica privada
internacional planteada, si se aplicará, de conformidad con la norma de
conflicto, su normativa material o la de un tercer Estado, y cómo se
reconocerá y ejecutará una sentencia extranjera; es decir, las normas
mexicanas determinarán si hay competencia judicial internacional, el
derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras, como los tres pilares constitutivos del DIPr (el primero
conforma la competencia judicial directa y el tercero la competencia
judicial indirecta).

Otra nueva característica, ligada con la anterior, que podemos

mencionar respecto a esta disciplina jurídica es su relatividad, es decir,
cada Estado presenta y regula la esfera jurídica del DIPr de la manera
que le parece más correcta y apegada a su realidad; lo anterior implica
la existencia y convivencia de una interesante diversidad estatal respecto
de esta rama jurídica. Diversidad y diferenciación que representa la
afirmación de que serán variadas y diferentes de conformidad con el
Estado ante el que se presente la demanda y ponga en marcha sus
normas del DIPr. Relatividad que también se manifiesta en la estructura
legislativa que cada Estado utilizará para diseñar el modelo normativo de
esta ciencia jurídica. En este sentido, y aterrizando nuestras afirmaciones
en el caso mexicano vemos cómo la potestad legislativa queda en manos
de los estados que componen la República mexicana, es decir, de
legisladores estatales. De esta forma cada una de las 31 entidades
federativas, más el Distrito Federal, tiene la posibilidad de diseñar su

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normativa referente al DIPr. Es así que en la actualidad cada una de
las 31 entidades federativas y el Distrito Federal tiene su propia normativa
(competencial directa e indirecta así como su propia norma de
derecho aplicable) para dar una respuesta global a esta disciplina jurídica.
Si bien la afirmación anterior representa la tónica general, podemos
observar la existencia de normativa referida a esta disciplina esparcida
en el Código Federal de Procedimientos Civiles, en el Código Civil
Federal y en el Código de Comercio, principalmente. Lo anterior implica
que no tenemos una uniformidad ad intra para la regulación de las
situaciones jurídicas privadas con elemento de internacionalidad. Si bien
esto respeta el principio de soberanía legislativa reconocido para las
entidades federativas y el Distrito Federal, crea serios problemas de
armonización interna. Así, la normativa que encontramos en los distintos
códigos de procedimientos civiles respecto al sector de la competencia
judicial internacional es diferente dependiendo de la entidad en la que
busquemos una respuesta. Lo mismo afirmamos cuando revisamos la
distinta normativa de derecho aplicable que existe en cada uno de los
códigos civiles vigentes en el país.

La doctrina mexicana, en un intento de modernizar y armonizar esta

disciplina jurídica, ha propuesto seguir el ejemplo de leyes “modelos” como
la Ley Suiza Federal sobre Derecho Internacional Privado, de 1987; la
Ley de DIPr venezonala, el Proyecto de Código de DIPr argentino o la
ley japonesa Act on the Application of Laws, entre otras. Esta sería una
meta muy deseada por las implicaciones positivas que ello tendría
(armonización, seguridad jurídica, etcétera). Por el momento, al no haber
aún una propuesta de facto, nos inclinamos a la implementación de dos
fases, una primera de remodelación y comprensión de la actual regulación
normativa; esta fase pasaría por una reestructuración de los actuales
foros, de las normas sobre competencia, de la normativa de derecho
aplicable así como del sector normativo que da respuesta al sector del
reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras y de la
cooperación procesal internacional que rigen en la actualidad para el
Distrito Federal y las restantes entidades federativas. Simplemente

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 pretendemos alcanzar un mayor conocimiento y familiarización de esta
disciplina jurídica respecto de todos los operadores jurídicos. Una
segunda fase que consistiría en la elaboración de una norma general que
diera respuesta de manera unívoca a los supuestos de DIPr. Así, sin
perder de vista que la mejor regulación ad intra es la que se hace a través
de una ley general y uniforme para todas las entidades de la República,
estimamos que el salto no puede ser cualitativa y cuantitativamente tan
grande, sino que debe hacerse de manera gradual, mejorando la
regulación vigente y articulándola mejor.
Así, en resumidas cuentas tenemos que de un rápido recuento las
características del DIPr son dos en fases distintas:
a) A nivel internacional destacamos la pluralidad de ordenamientos
jurídicos aunado a la comunicación entre los individuos, y
b) A nivel nacional señalamos su esparcimiento normativo en la
regulación interna de la República mexicana.

3. Carácter autónomo e independiente

Es momento de abordar una de las cuestiones que consideramos

funda- mentales, la autonomía del DIPr como ciencia jurídica, hoy en
día no se cuestiona su autonomía e independencia respecto a otras ramas
del derecho. El DIPr es una rama jurídica independiente desde que da
respuesta a algunas relaciones jurídicas con características muy
especiales, a través de conceptos, principios y normas propias. En este
sentido obedece a un objeto pro- pio, peculiar y diferente de las demás
ramas del derecho.

Posiblemente el origen de la confusión por largos años existente está en el

“complejo de dependencia” que la doctrina señalaba del DIPr respecto del
derecho internacional público. Ahora bien, una cosa es autonomía, y
otra muy distinta, es la influencia en clave de cooperación que pueda
existir entre ambas ramas, el derecho internacional privado y el público. En
este orden de ideas afirmamos que el derecho internacional público no
tiene reglas específicas para establecer los ámbitos de la competencia

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legislativa de los Estados, es decir, que regule qué ley es aplicable a
situaciones de tráfico jurídico privado externo. No hay unas normas
específicas para estas situaciones, y aunque las hubiera, unas normas
generales uniformes, no se conseguiría unidad de reglamentación
porque la aplicación y la interpretación de esas normas variarán según
la idiosincrasia o peculiaridad jurídica de los diversos ordenamientos,
vervigracia, diferencias en las aplicaciones de esas normas por los jueces
nacionales. Igualmente el derecho internacional público no cuenta en su
haber con normas que se refieran a la competencia judicial
internacional en las situaciones privadas internacionales, como
tampoco cuenta con un elenco de normas que regulen y establezcan
los requisitos para el reconocimiento y ejecución de pronunciamientos
judiciales extranjeros. Ahora bien, uno de los ejemplos más claros de la
complementariedad que se establece entre el derecho internacional
público y el privado radica en los instrumentos convencionales que la
primera presta a la segunda como vía para regular las situaciones jurídicas
privadas de una manera uniforme y armónica.

En este sentido, se afirma que el DIPr no es una rama o subespecie del

derecho internacional público. Como se ha mencionado en líneas
anteriores podemos mencionar que la diferencia más visible que existe
entre el derecho internacional público y el privado es subjetiva, es decir, en
razón de los sujetos que intervienen en una relación jurídica. Así, mientras
que en el derecho internacional público los sujetos son los Estados, entes
soberanos, en el DIPr son sujetos privados, personas físicas o jurídicas. Lo
anterior no limita que reconozcamos que el DIPr se sirve de los
convenios internacionales que re- gula el derecho internacional público
como una herramienta (con sus pros y sus contras) para dar sentido y
solución a las situaciones que son el objeto de estudio por el DIPr.

Tampoco es una subespecie del derecho civil, a pesar de que puedan

coincidir en el estudio de sus instituciones no cabe desconocer que
su punto de examen es completamente diferente, el cual se realiza a
través de métodos diferentes y buscando soluciones en planos

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 procesales diferentes. Así, el punto de convergencia de ambas
disciplinas radica en el estudio de situaciones privadas, entre particulares;
ahora bien, el punto divergente entre ambas disciplinas radica en el
contacto de las situaciones objeto de estudio por ambas ramas con uno
(derecho civil) o más Estados (DIPr).

Por último, tampoco es una subespecie del derecho procesal; quizá sería
bueno en este momento establecer una línea divisoria, si es que ello es
posible, entre el DIPr y el derecho procesal internacional. Nuestras
afirmaciones se encaminan a sostener que el derecho procesal
internacional tiene como contenido el sector de la competencia judicial
internacional directa e in- directa así como la cooperación procesal
internacional, como principales bases. Lo anterior supone que el
derecho procesal internacional es parte integrante del DIPr.

Tratando de afinar nuestras afirmaciones, tenemos que el DIPr si bien

tiene tintes de derecho procesal, de derecho civil, de derecho mercantil,
de derechos humanos y de derecho internacional público esto no
implica su sometimiento como subespecie a alguna de las disciplinas
anteriores.
En conclusión, el derecho internacional privado viene a representar un
conjunto de normas que se destinaría a dar respuesta, a los supuestos
de hecho entablados entre particulares, personas físicas o jurídicas,
siempre en el marco de una jurisdicción nacional, cuando en esa
relación jurídica estén implicados varios ordenamientos jurídicos, varios
Estados.

III. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. OBJETO

Como bien afirma Calvo y Carrascosa, el objeto de una disciplina jurídica es el

“conjunto de relaciones sociales” que ésta regula. Aterrizando la anterior
afirmación en el contexto del DIPr sostenemos que son las “situaciones jurídicas
privadas internacionales” también conocidas como “relaciones privadas con
elemento de extranjería”, “relaciones transfronterizas” o “relaciones privadas de

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tráfico jurídico externo”. Términos, todos estos, que serán utilizados de manera
indistinta a lo largo del libro.

Así, tal y como apuntamos, los elementos caracterizadores y diferenciadores de

la actividad desempeñada por el DIPr, respecto a cualquier otra disciplina
jurídica, vienen a ser la suma de los adjetivos “privado” e “inter- nacional”. En
este sentido, el objeto del DIPr se sitúa en aquellos supuestos de hecho que
implican a particulares, personas físicas o jurídicas, cuando éste se encuentra
conectado con varios ordenamientos jurídicos. La primera supone establecer
una primera diferencia respecto al objeto de estudio del derecho internacional
público y la segunda respecto al objeto de estudio del derecho civil.

Si nosotros, por un lado, omitiéramos el adjetivo “privado” y hablaríamos

simplemente de “situaciones jurídicas con elemento de internacionalidad o
extranjería”, la respuesta a esta situación podría venir dada por la normativa del
derecho internacional público; lo anterior por razón de los sujetos que
intervienen. Como bien señala la doctrina mexicana, J.A. Carrillo: “Cuando la
relación jurídica internacional se da entre personas de derecho público, el
derecho que debe regularla es el derecho internacional público. Pero cuando la
relación jurídica extranacional… se da entre personas de derecho priva- do,
surge la necesidad de que sea un derecho ad hoc el que la regule, y éste ha sido
tradicionalmente el derecho internacional privado”.
Si, por otro lado, omitiéramos el adjetivo “internacional” trataríamos únicamente las
“situaciones jurídicas privadas”; de este modo estaríamos estudiando una
relación jurídica propia del derecho civil.
En los siguientes apartados, podemos visualizar más concretamente a qué nos
referimos con las anteriores afirmaciones.

1. Situaciones jurídicas

Como cualquier otra disciplina jurídica representa el mínimo común

denominador que todas aquellas situaciones o supuestos de hecho que se
aborden para su estudio deben tener trascendencia en el plano jurídico. Así
las cosas, nos referimos a todas aquellas relaciones jurídicas que por sus

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 características, naturaleza e implicaciones no pasen desapercibidas por el
derecho.

2. Situaciones privadas

Reiteramos que las relaciones jurídicas objeto de estudio por el DIPr son
aquéllas que reúnen dos adjetivos, a saber, “privadas” e “internacionales”. Dos
requisitos acumulativos, necesarios e imprescindibles. Así, la existencia de un
elemento de internacionalidad (extranjería) en una situación privada da como
resultado necesario la puesta en funcionamiento de las normas de DIPr.

La primera afirmación que debemos hacer es que el adjetivo de “privado”

deriva de los sujetos que intervienen en la relación jurídica, no proviene del
tipo de normas que regulan las relaciones jurídicas con elemento de
internacionalidad. En este sentido, los sujetos que dan sentido a esta
disciplina se encuentran en una posición de igualdad, dando lugar a la
conformación de relaciones jurídicas que se desarrollan en un plano
completamente horizontal. Lo anterior necesita matizarse, es decir, si
como regla general afirmamos que los sujetos, que son objeto de atención
por el DIPr, presentan la característica de ser particulares, debemos hacer
una ampliación necesaria, en este sentido también entraría en su objeto
de estudio el Estado. Ahora bien, esta excepción presenta una importante
limitación que se convierte en esencial en el contexto del DIPr, así, serán
objeto de atención los Estados cuando no estén investidos de su potestad
soberana. De todos es sabido que el Estado puede actuar con su potestad
iure imperii o con su potestad iure gestioni. Cuando el Estado actúa con la
primera de las potestades señaladas dicha relación será objeto de estudio
por el derecho internacional público. Por el contrario, si el Estado actúa
con la segunda potestad mencionada la relación jurídica en la que esté
inmerso será objeto de estudio del DIPr. Problema de distinto tenor es
deslindar cuándo actúa con una u otra potestad.
De la mano de las anteriores afirmaciones alcanzamos la conclusión de que
el adjetivo “privado” se materializa por la prioridad que cobran los intereses

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 de los individuos ante los eventuales problemas que provoca la vida
internacional.

3. Situaciones internacionales

A la par, y como venimos comentando, es necesario para que esta disciplina

jurídica se ponga en acción que estemos ante una relación jurídica con dos
necesarios e imprescindibles ingredientes, a saber, que sea una relación
entre particulares y que se dé un elemento de internacionalidad o
extranjería, requisitos sine qua non.
Respecto a este segundo elemento caracterizador del objeto de estudio del
DIPr, internacionalidad, debemos adelantar que estamos ante supuestos de
hecho que están conectados con varios sistemas jurídicos (todos ellos
simultáneamente vigentes). Así, estudiamos la mutación que se produce
en el elemento material del supuesto de hecho el cual pasa de estar
conectado con un único ordenamiento a estarlo con varios. De este modo,
afirmamos que las relaciones jurídicas que estudia esta disciplina no agotan
sus consecuencias en un solo orden jurídico. Como bien afirmaba García
Moreno:

Se trata de un cierto tipo de relaciones jurídicas cuyos elementos

constitutivos pertenecen a sistemas jurídicos diferentes en el
espacio, es decir, sistemas susceptibles de aplicarse al mismo tiempo
para resolver el mismo problema jurídico en virtud de que los
elementos constitutivos de la relación, objeto del problema, están
vinculados con uno y otro de estos ordenamientos jurídicos.

Una vez más, y como ya hacíamos con el anterior requisito, debemos aclarar
que el adjetivo de la “internacionalidad” no se concede por el origen de las
normas que da respuesta a esta disciplina jurídica. Con absoluta
independencia del aspecto cuantitativo que pueda presenciarse en relación
con normas de origen nacional o internacional que puedan componer esta
disciplina, se mantiene el calificativo “internacional” por los ordenamientos
jurídicos que aparecen relacionados en la solución de una situación jurídica

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objeto de su estudio; por el hecho de que su fin último es buscar y otorgar
respuesta satisfactoria a situaciones que se vinculan a más de un orden
jurídico estatal.

Conforme a la afirmación anterior sostenemos que el carácter de

internacionalidad o de extranjería puede darse por la concurrencia de un
elemento personal, es decir, por una cualidad que recae en una o en varias
de las partes que intervienen en dicha relación jurídica; por ejemplo, por
su residencia habitual o su domicilio, las sedes/establecimientos de las
personas jurídicas, fundamentalmente. Puede darse también por la
existencia de un elemento de extranjería de carácter real, es decir, por una
cualidad o característica que recae en el objeto de la relación jurídica, con
absoluta independencia de las características que reúnan las partes
implicadas; por ejemplo, la ubicación de un bien inmueble en un contrato de
compraventa. O bien, por el hecho de que la relación presenta un elemento
de extranjería de carácter conductista o volitivo (formal), en este caso la
característica de la internacionalidad vendría otorgada por el cumplimiento
de ciertas formalidades en la conclusión de un negocio o acto jurídico. Por
ejemplo, la entrega de las mercancías cuando éstas suponen la perfección
del contrato de compraventa. En definitiva, la pregunta que tiene presente
la doctrina es si cualquier elemento de internacionalidad que pueda
confluir en la situación jurídica privada convierte a ésta en objeto de
estudio del DIPr o si será objeto de estudio del derecho civil. Así, nos
cuestionamos: ¿qué peso específico debe tener el elemento de extranjería
en la situación jurídica privada para que sea estudiado por los internacional
privatistas y no por los civilistas? La cuestión ofrece un interesante debate.

Por un lado, nos encontramos con un sector doctrinal que sostiene la

indiferencia del peso de ese elemento de extranjería en una relación
jurídica privada; así, cualquier elemento de extranjería, por irrelevante que
sea, con- vierte una situación en objeto de estudio del DIPr, sacándolo de
la esfera de estudio del derecho civil. Esta es la llamada teoría de la
función identificadora plena del elemento de extranjería. Así, se nos
ocurre que una fábrica de motocicletas, con sede en Italia, “Vespa, SpA”,

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fabrica unos modelos deportivos exclusivos, por las que tienen prestigio en
todo el mundo. Parte de este prestigio radica en la producción de todas las
piezas en Italia, incluido su ensamblado. Esta empresa italiana decide
instalarse en México para competir con otro fabricante de motocicletas de
la misma gama. Instalado como persona jurídica mexicana “Vespa, S. A. de
C.V.” celebra un contrato de compraventa entre esta persona jurídica
mexicana y un nacional mexicano con residencia habitual en México. La
moto presenta un defecto en sus neumáticos de fábrica que le hace
inservible para la conducción en carretera. En este caso y a la luz de esta
teoría ese contrato de compraventa es internacional por el solo hecho de
recaer su objeto sobre un producto elaborado en Italia y comercializado en
México.
Por otro lado, encontramos las demandas teorías objetivas, las cuales se
pueden dividir a su vez en la teoría pura y la teoría relativa. Ambas teorías
tienen como común denominador afirmar que el estudio de una relación
jurídica privada caería en la esfera del DIPr cuando el elemento de
extranjería fuera considerado relevante. De la anterior afirmación nos
surge la interrogante de saber cuándo es relevante un elemento de
extranjería presente en una relación jurídica privada. Mientras la primera
teoría no ofrece parámetro alguno para solucionar esta interrogante, la
segunda, que nos parece más acertada, afirma que la relevancia viene
otorgada cuando este criterio sea recogido por las normas de DIPr del
tribunal que está conociendo. Hacia esta teoría, que la doctrina también la
ha denominado como tesis del elemento extranjero relevante, se ha mostrado
cierto rechazo. Reproche que viene sustentado por dos motivos, según
Calvo y Carrascosa, a saber, “primero, porque confunde la importancia de la
relación jurídica con la importancia del elemento extranjero”. “Y segundo,
porque es muy difícil, por no decir imposible, determinar cuándo un
elemento extranjero es «relevante» o «no relevante»”.

A estas tesis, la misma doctrina ha añadido una tercera, la denomina- da

tesis del efecto internacional. Esta teoría supone que una situación puede ser
calificada como “internacional” si produce o producirá efectos que puedan
conectarse con más de un Estado. En este sentido, esta tesis considera

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que es internacional por los efectos que produce la relación jurídica y no por
los elementos que la componen. La crítica que lanza la doctrina a esta tesis se
centra en tres afirmaciones, a saber: a) es “muy difícil determinar cuándo una
situación jurídica produce o puede producir «efectos internacionales»,
mientras que es mucho más sencillo «detectar» los «elementos extranjeros»
presentes de una situación jurídica”; b) esta tesis es calificada como “excesiva
porque extiende desmesuradamente los casos que deben ser regulados por
el DIPr”, y c) esta tesis es “tautológica porque el adjetivo «internacional» se
encuentra tanto en el sujeto como en el predicado: un supuesto es
«internacional» cuando produce efectos «internacionales»”.

Atrás queda la denominada tesis subjetivista del elemento de extranjería,

en virtud de la cual la internacionalidad de las relaciones jurídicas
privadas vendría dada por la intervención de personas que poseen distinta
nacionalidad. Así, para esta teoría sería objeto de estudio del DIPr un
contrato de compraventa de un automóvil en un concesionario de la
avenida Insurgentes cuando éste es celebrado entre una persona jurídica
“nacional” mexicano y una persona física nacional española. Esta teoría
conlleva a un absurdo difícil de mantener. Esta compraventa es sin duda
nacional, por la irrelevancia y obsolescencia de la nacionalidad de las partes
en la consolidación de dicha relación jurídica.

A manera de conclusión tenemos que las relaciones que interesan a esta

rama del derecho son aquellas que se caracterizan por su
heterogeneidad derivada del hecho de incluir elemento(s) de extranjería,
previstos por la norma de DIPr. Para nosotros dicha previsión entraña un
innegable peso específico de ese elemento de internacionalidad que daría
sentido al estudio protagonizado por el derecho internacional privado.
Superado el tema del peso específico que debe tener el elemento de
internacionalidad presente en la relación jurídica con el fin de ser objeto
de estudio del DIPr, surge otro cuestionamiento. En este sentido,
planteamos si debe establecerse una diferencia entre situaciones jurídicas
privadas realmente internacionales y las relaciones jurídicas privadas
interregionales (también denominadas como interlocales).

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 No es nuevo admitir que la República mexicana está compuesta por
estados a quienes se otorga, como manifestación de autonomía y
soberanía, poder legislativo. La existencia de estos cuerpos normativos
hace que se reproduzca en el ámbito interno (federal) la misma
problemática que en el ámbito externo (internacional). Derivado de esta
soberanía legislativa encontramos códigos civiles, de procedimientos
civiles e incluso Constituciones para cada uno de los estados. Así, es útil
hacer el distingo entre ambas relaciones privadas, las internacionales y las
interregionales. Mientras que las internacionales son las que relacionan a la
República mexicana con otros Estados, entes soberanos, las interregionales
relacionan a las entidades federativas y sus respectivos cuerpos normativos.
Mientras en las primeras se pone en relación los ordenamientos jurídicos
extranjeros en las segundas se relacionaría a los ordenamientos jurídicos de
las entidades federativas.
Por último, resta hablar de la denominada “relatividad temporal del elemento
de extranjería”, la cual surge cuando una relación jurídica con tintes
puramente internos adquiere, por motivos variados, una dimensión
internacional. Se suele achacar tal mutación a factores como la autonomía
de la voluntad, según Fernández Rozas, o a actos de la propia naturaleza.

IV. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. CONTENIDO

Cuando nos referimos al contenido de una disciplina, y nos unimos a

Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, hablamos “del conjunto de sectores o
materias jurídicas que la conforman”, de los puntos e interrogantes que aborda
en relación con su objeto de estudio. El objeto del DIPr está integrado por el
conjunto de situaciones de la realidad social que contienen un elemento
extranjero y su contenido, en extensión, se refiere a las materias o sectores
específicos referidos a tales situaciones.

Tenemos dos puntos interrelacionados que debemos abordar en este apartado.

El primero que se refiere al contenido que tiene o que consideramos debe tener el
DIPr como disciplina jurídica, en clara conexión con el objeto de estudio señalado
en anteriores líneas. El segundo, vendría a dar respuesta a la cuestión de si la

18
nacionalidad y la extranjería deben formar parte del contenido de esta rama del
derecho. Interrogante que no se cierra en la actualidad convirtiéndose en el punto
álgido de toda discusión entre iusprivatistas.

No cabe desconocer que las interrogantes a las que da respuesta el DIPr en

relación con las situaciones jurídicas privadas con elemento de internacionalidad
son tres, los cuales giran en torno a tres sectores, de igual importancia y peso
específico en el DIPr nos referimos a la competencia judicial internacional, el
derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras
dejando por el momento el denominado ya “cuarto pilar” que es la cooperación
internacional.

En este sentido, reiterando y concretando, el objeto de minimus de esta ciencia

jurídica está conformado por la competencia judicial internacional (juez nacional
internacionalmente competente), el derecho aplicable (en principio, las normas
de conflicto que intervienen para resolver el derecho nacional que debe ser
aplicado a esa situación internacional) y el reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras (o competencia judicial internacional indirecta, sector que
se encargará de otorgar eficacia y validez a aquellas resoluciones pronunciadas
por los órganos jurisdiccionales de otro Estado). Señalamos que de minimus pues
dependiendo de la postura adopta- da puede aumentarse o reducirse su
estudio.
Una de las primeras afirmaciones que debemos hacer respecto del con- tenido
de esta disciplina es su discusión, no sólo terminológica o semántica, sino de
fondo.
Entre los internacional privatistas seguimos discutiendo con cierto entusiasmo cuál
es el contenido de esta rama jurídica. Discusión que no deja in- diferente a nadie.
Mientras que en la determinación del objeto de esta disciplina jurídica todos los
iusprivatistas coinciden, no podemos decir lo mismo respecto a la determinación
de su contenido donde la formación académica deja clara huella en el alcance y
sectores constitutivos. Así, la confusión no es sólo en cuanto a la denominación
que se le da a esta disciplina, tal y como dejamos ya constancia, sino también a
cuál será su contenido.

19
El punto de partida pasa por determinar cuál debe ser el contenido de esta disciplina
desde nuestra peculiar óptica. Punto que como advertimos admite crítica. Si bien
la determinación del estudio de esta disciplina jurídica, en el sentido teleológico,
es una cuestión pacífica, no podemos afirmar lo mismo respecto a la concreción
de las materias reguladas, según su contenido.
Si la carrera de derecho se cursara en cualquier facultad de derecho de España,
Alemania, Francia o México, los alumnos estudiarían las situaciones jurídicas
privadas internacionales como objeto de estudio de esta ciencia jurídica. Esto es,
las relaciones entre particulares (personas físicas o jurídicas) situados en un
mismo nivel, dando lugar a relaciones horizontales, donde aparece un elemento
de extranjería. Ahora bien, esta uniformidad se pierde cuando el alumno aborda
el estudio de su contenido.

Por una parte, debemos señalar que hay un sector doctrinal que considera que
el contenido de esta rama del derecho se encuentra constituido por tres
sectores (competencia judicial internacional, derecho aplicable y
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras), independientes pero
unidos entre sí por un hilo conductor. Para este sector doctrinal la exclusión de la
nacionalidad y la extranjería del contenido de esta disciplina obedecen
principalmente a dos razones:

 La primera razón sostiene que el ensanchamiento del contenido de la

disciplina tendría razón de ser cuando las normas de competencia judicial
internacional o conflictual contemplaran entre sus puntos de conexión la
nacionalidad y la extranjería. Así, el hecho de que el punto de conexión,
principalmente en el denominado estatuto personal, fuera la
nacionalidad de las partes, podría justificar su inclusión en el estudio de
esta ciencia jurídica. En la actualidad el punto de conexión que se
contempla en este estatuto personal ya no pasa por ser la nacionalidad.
Así, si la nacionalidad y la extranjería sirvieran en la actualidad para
atribuir competencia o para determinar la normativa material aplicable al
fondo de una pretensión podría justificarse su inclusión en el contenido
de esta rama jurídica. A lo anterior debemos añadirle en clara nota de
complementariedad que los criterios atributivos de competencia o de

20
 determinación del derecho aplicable son ahora el domicilio de las partes o
las residencias habituales.

 La segunda razón deriva del hecho innegable de que en la relación que

regula la nacionalidad y extranjería el Estado aparece con su potestad iure
imperii, no interviene como un mero particular, por ello se afirma que es
difícil mantener ambos sectores como contenido de esta disciplina en la
que de forma unánime afirmamos que estudia relaciones internacionales
de carácter privado. Nadie duda de la creación de una relación político
jurídica (e incluso social) entre el Estado que impone sus condiciones y
el individuo que las acepta sin margen de maniobra, relación que adquiere
absolutos tintes de derecho público. Por tanto, se sostiene que si se parte
de afirmar que el objeto de estudio de esta ciencia jurídica son las
relaciones existentes entre particulares, que operaban en pie de igualdad
y en absoluta horizontalidad, fueran estos personas físicas o jurídicas, no
se debe caer en la incongruencia de analizar nacionalidad y extranjería.
Este segundo argumento afirma que toda coherencia desaparece al
incluir al Estado, ente soberano, como individuo que entra en una
relación de DIPr. Está lejos de toda duda el hecho de que el Estado
determina, de manera imperativa, quiénes son y serán sus nacionales,
quiénes pueden entrar y salir, permanecer y cuánto en su territorio. Sin
duda, está patente la soberanía estatal; la inclusión de un Estado en esta
disciplina no supone la aparición y sujeción del adjetivo “internacional” tal
y como se entiende en el derecho internacional privado. La doctrina
señala que el derecho de la nacionalidad regula situaciones
“internacionales”, pero no “privadas”.

Derivado de estas afirmaciones, nos podríamos cuestionar la estructura sobre la

que se edifica la del contenido de esta disciplina en el contexto mexicano y
plantear la conveniencia de que la nacionalidad y la extranjería abandonen el
contenido de ésta materializando una evolución y actualización de la misma. Así,
nacionalidad y extranjería, podrían ubicarse dentro del derecho constitucional,
del derecho administrativo, del derecho civil, o bien, su autonomía como disciplina
jurídica. Así, el objeto de estudio de la nacionalidad y la extranjería, bien podría

21
valerle el nombre de “derecho migratorio” u otro de parecido atino. Ahora bien, si
con el estudio e inclusión de la nacionalidad y de la extranjería dentro de esta
disciplina se cubre una laguna existente, no está de más que sean los
internacional privatistas los encargados de llenar ese hueco, a modo de un
verdadero “foro de necesidad”.

Tal y como planteamos, hay otro sector doctrinal en el que incluimos a la

mayoría de la doctrina mexicana, quienes abogan por la suma de los sectores
de nacionalidad y extranjería al contenido descrito como parte integrante de esta
rama jurídica, el DIPr, es decir, que el contenido de éste esté integrado por la
competencia judicial internacional, el derecho aplicable, el reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras, así como nacionalidad y extranjería; tomando
así una postura completamente diferente a la primera. Si bien la doctrina
mexicana sostiene que nacionalidad y extranjería sobrepasa el contenido de
esta rama del derecho, la sigue manteniendo en sus planes de estudios y en
sus textos. Lo anterior tiene un interesante reflejo en los programas de estudios
de las facultades de derecho así como en los manuales más importantes en la
materia.

Las actuales reformas de los planes de estudio de prestigiosas universidades

mexicanas, como la Universidad Nacional Autónoma de México, ya han
implantado dos semestres para la impartición del DIPr, es decir, se cuenta con
120 horas para la enseñanza de esta área de conocimiento.
Entre los argumentos esgrimidos por este sector doctrinal apoyando la inclusión
de la nacionalidad y la extranjería en el estudio del DIPr encontramos la
afirmación de que aun cuando consiste en el estudio de las situaciones
privadas internacionales, es decir, las situaciones entre individuos, situados en un
mismo nivel, dando lugar a las reiteradas relaciones horizontales, donde
aparece un elemento de extranjería, en el cual no tienen cabida, en principio,
las mencionadas materias habría que analizarlo con el objetivo de no generar
una laguna en su estudio y conocimiento.

22
De esta forma aseveran que la explicación de la inclusión de su estudio en el
DIPr puede venir por dos vías:

 La primera, se encontraría en el seguimiento existente en la doctrina

mexicana de la llamada “teoría francesa”, que parte del plan de estudios
de Niboyet. Esta teoría es partidaria de incluir el estudio y análisis de
estos dos sectores dentro del DIPr.

 La segunda podría venir por el hecho de que la nacionalidad fue usada, en

otra época, ya lejana, como un punto de conexión predominante.

En nuestra primera explicación ha sido definida por un sector doctrinal como

de obsoleta, pero olvidan considerar como un principio toral la atención a la
génesis de la configuración del DIPr mexicano, nada desdeñable para entender
su itinerario y razón de ser.

En cuanto a la segunda explicación, la nacionalidad en la actualidad como

punto de conexión en la República mexicana, se ve cada vez más desplazado por
otros criterios, como puedan ser el domicilio o la residencia habitual, pero ello no
obsta para revisar y atender que no quede excluida, la nacionalidad en su
totalidad, justificada por la asunción, por parte de la doctrina mexicana, de la
concepción amplia que abordaremos seguidamente. A todo ello se le debe
agregar que mientras no exista un punto de conexión indubitado en el contexto
mexicano, la nacionalidad como punto de conexión no debe de ser excluido por
sí solo, independientemente de que éste está rebasado sobradamente por la
residencia habitual o el domicilio.

El objeto del DIPr está integrado por el conjunto de situaciones de la realidad

social que contienen un elemento extranjero y su contenido, en extensión, se
refiere a las materias o sectores específicos referidos a tales situaciones.

23
Dicho lo anterior, sostenemos que a la hora de determinar el contenido del DIPr
se pueden resumir las concepciones existentes en tres. Cada una de ellas otorga
a dicho contenido una mayor o menor amplitud.

A) La concepción restrictiva limita el estudio del DIPr a la cuestión de la

determinación del ordenamiento aplicable a las situaciones con elemento
extranjero, clásicamente conocida como “conflicto de leyes”; éste ha
venido siendo considerado el núcleo central de nuestra disciplina, como
su contenido imprescindible y comúnmente aceptado por todos. Esta
concepción es propia de los sistemas de tradición germana.

Los germanos consideran que el DIPr debe tratar sólo el conflicto de

leyes y rechazan que se incluya en el DIPr la nacionalidad, la
extranjería, e incluso el derecho procesal civil internacional. Y ello
porque siguen una concepción iusprivatista del derecho internacional y
rechazan las materias reguladas preponderante por el derecho público.
Pero en la actualidad, hay una concepción alemana más amplia del DIPr
basada en las reformas parciales practicadas en el derecho positivo
internacional privado. Se piensa que el legislador no puede abordar el
problema de la ley aplicable sin tener en cuenta el problema de la
jurisdicción competente. Y eso es así porque cada vez se van difuminando
más las fronteras entre el DIPr y el derecho público, y no es ajeno a este
tema el intervencionismo estatal.

Podemos citar ejemplos de materias de derecho público que se integran

en el DIPr, por ejemplo el derecho fiscal en el que se integran en el DIPr
la doble imposición, y de derecho administrativo, por ejemplo, conflicto de
autoridades, y en el derecho penal hay temas también enmarcados en el
DIPr como son los delitos cometidos fuera del territorio nacional.

24
 B) La concepción intermedia añade al estudio del conflicto de leyes algún
otro, con distintas variantes:

 En los sistemas de los países ex socialistas se añade el sector del

derecho del comercio internacional o el del derecho de
extranjería por sus peculiares concepciones socio-económicas.

 La más frecuente es la inclusión del sector del derecho procesal

civil internacional (conocido como “conflicto de jurisdicciones”).
Propio de los sistemas anglosajones ya que la ampliación del
contenido del DIPr al derecho procesal internacional es
consecuencia de la fuerte dimensión judicial (papel protagonista de
los órganos jurisdiccionales en la administración de la justicia) que
en estos sistemas tiene el derecho. A su vez, el contenido del
derecho procesal civil internacional lo integran las normas y
principios que en un ordenamiento jurídico se dirigen a determinar
la competencia judicial internacional de sus órganos
jurisdiccionales; las que ordenan el desarrollo del proceso con
elemento extranjero, y las que establecen los efectos de las
decisiones extranjeras en el foro.

En el mundo anglosajón, la competencia supone una concepción unitaria,

porque en el Common Law, el juez crea el derecho y juzga por los
precedentes, Case Law. Esto lleva a que no haya esa distinción tajante entre
norma/actividad jurisdiccional, y así Chesire dirá que el objeto del DIPr en el
mundo anglosajón es:
1. Determinar las condiciones en que un tribunal debe declararse
competente.
2. Elegir el derecho aplicable a las pretensiones de las partes.
3. En qué medida puede ejecutarse en el foro una decisión pronunciada por
un tribunal extranjero.

En el mundo anglosajón el punto de conexión está en el domicilio y no en la

nacionalidad.

25
C) La concepción amplia aborda cuatro aspectos: el básico de la
determinación del ordenamiento aplicable a las situaciones con
elemento extranjero; el derecho procesal civil internacional; el derecho de
la nacionalidad, y el derecho de extranjería. Esta concepción tiene su
origen en el sistema francés, de donde se extendió a otros países, como
por ejemplo el ordenamiento jurídico italiano que supera esa estricta
actitud privatista e incluye el derecho de extranjería por política legislativa
y por convicción teórica, y además bajo la idea de que hay que
determinar los elementos que configuran el trabajo externo, incluyendo
en esta materia el goce y el ejercicio de los derechos de los extranjeros.
Como comentamos, el ordenamiento jurídico mexicano también se
incluye en esta concepción, en el que, con matices distintos, sigue siendo
mayoritaria.

Los que defienden la concepción amplia también asumen que el

contenido fundamental de nuestra disciplina viene conformado por los
sectores “clásicos” (el de los conflictos de leyes, nítidamente
internacional privatístico, y el de los conflictos de jurisdicciones)
concibiendo la nacionalidad y la extranjería como sectores
interdisciplinarios cuyo estudio por el DIPr se justifica ampliamente al igual
que se justificaría su asunción por otras ramas del saber jurídico (derecho
civil, derecho administrativo o derecho constitucional, por ejemplo). Esta
última afirmación, el carácter inter o multidisciplinario del DIPr, puede ser
un argumento importante a la hora de no excluir ambas parcelas,
nacionalidad y extranjería, del contenido del DIPr, abocándola a una
explicación estrictamente de DIPr, sin ánimo de redundar en lo que otras
ramas del derecho, como civil o constitucional, etcétera, ya abarcaron y
sin ánimo de que su explicación propicie que el docente no imparta, de
manera responsable, la explicación del resto del contenido del DIPr.

Abundando más, la fundamentación de esta concepción amplia se

sustenta en diversos argumentos:

26
 El primero, que podemos denominar material, se basa en la necesidad
de dar una respuesta global o de conjunto a la situación del individuo en
las relaciones privadas internacionales. La persona, el ser humano, se
sitúa en el centro de nuestra disciplina, y su estado, nacional o
extranjero, con respecto a un determinado ordenamiento jurídico estatal,
condiciona la regulación de sus relaciones, nacionalidad y extranjería,
como presupuestos de la aplicación del sector del conflicto de leyes o de
jurisdicciones.

Llegamos a una nueva manera de justificar la concepción amplia que

representa Battifol y así expresa que “el DIPr debe responder en
conjunto a la cuestión de la situación jurídica del individuo en las
relaciones privadas internacionales” y el DIPr debe atender a tres
cuestiones sucesivas:

a) El régimen de los sujetos de derecho (nacionalidad y condición

jurídica de extranjeros).
b) El ejercicio de los derechos: conflicto de leyes.
c) La sanción de los derechos: conflicto de jurisdicciones.

Esta es la actitud mayoritaria de la doctrina mexicana; se acoge esta

concepción global de Batiffol y se estima que se debe incluir la nacionalidad en
cuanto es un presupuesto del DIPr para saber cuándo hay tráfico jurídico externo
y también es presupuesto de la competencia jurisdiccional y competencia
legislativa. Por más que la nacionalidad esté hoy en crisis, sigue siendo un
punto de conexión fundamental en el ordenamiento jurídico mexicano para
determinar la ley aplicable al estado de la persona.

Por otra parte, con respecto a la inclusión de la condición jurídica de los

extranjeros, parece ser una materia complementaria a la nacionalidad, y es
también un presupuesto lógico al conflicto de leyes y de jurisdicciones por- que
como expresa Calvo Caravaca, si no se reconocen derechos mínimos al
extranjero es imposible que existan relaciones de tráfico externo, por ejemplo el
derecho a comparecer en juicio, derecho a establecimiento, etcétera.

27
La competencia judicial internacional y derecho procesal civil internacional son
un tema crucial en el DIPr y no sólo porque hay un progresivo acercamiento de
los ordenamientos jurídicos continentales y anglosajones, tal y como ya
manifestamos, no sólo por la importancia cada vez mayor de la jurisprudencia,
sino porque como se deriva de Batiffol fue un error no incluir esta materia en el
DIPr.

El profesor González Campos, en un curso sobre la relación entre el foro y el

derecho, expresó que desde los orígenes del DIPr aparecen unidos el forum y el
ius, es decir, la competencia judicial y la competencia legislativa ley aplicable,
porque muchas veces tiene carácter previo el establecer la competencia judicial
con respecto a la determinación de la ley aplicable, incluyendo en esta
dimensión judicial algo más que los límites competenciales de los tribunales de
un Estado, porque hay otras formas de solución de controversias de amplia
cabida en el tráfico externo (arbitraje y otros). La pluralidad de vías de solución
está, en definitiva, en la base del DIPr. Que la competencia legislativa es
esencial es claro, entendida en un sentido amplio, en cuanto que la regulación
del tráfico externo no se agota con las llamadas normas de conflicto, ni
tampoco se reducen estas a regular el derecho civil internacional (incluye el
derecho del comercio internacional, el derecho del trabajo internacional, y de la
seguridad social internacional, y del derecho fiscal).

El segundo argumento que puede calificarse como sistemático, hace referencia

a la existencia de una homogeneidad esencial entre los sectores clásicos, más
nacionalidad y extranjería, que conforman el contenido del DIPr según esta
concepción amplia. Los elementos comunes a los cuatro aspectos, precisamente
por la presencia del ser humano en un mundo político y jurídicamente
fragmentado, permiten hablar de “sistema de DIPr” de un ordenamiento jurídico
dado, pues los sectores no son departamentos estancos sino que se relacionan
entre sí.
El tercero que podemos llamar teológico o de los fines, basa la concepción
amplia del DIPr en una visión de la realidad jurídica que debe dar respuesta al
tríptico de cuestiones “sujeto-derecho-sanción”: la nacionalidad y la extranjería
se imbricarían en la perspectiva de los sujetos; el conflicto de leyes se

28
correspondería con el dato relativo al derecho y el conflicto de jurisdicciones
cumpliría la función de sanción.
Hoy, la más reciente doctrina matiza esta concepción amplia y Fernández Rozas
insiste en el componente jurídico público de la nacionalidad para afirmar que el
que sea la nacionalidad un punto de conexión no justifica la inclusión de toda la
materia de la nacionalidad. Expresa que hay elementos de la nacionalidad como
la atribución, pérdida y recuperación de la nacionalidad que no tienen relación
con el DIPr, no obstante, opina que se debe incluir en el DIPr la prueba de la
nacionalidad extranjera y la determinación del derecho extranjero de
nacionalidad; a su vez, debe estudiarse el conflicto extranjero de nacionalidad y
algo similar se podría afirmar del derecho de extranjería en cuanto tiene elementos
de derecho público (regulación de entra- da y salida de extranjeros), y elementos
que se incluyen en el DIPr (goce y ejercicio de los derechos de los extranjeros).

Un cuarto argumento que podemos denominar práctico, cuya naturaleza es

muy diferente a los anteriores, se extrae de la realidad universitaria mexicana y
de la configuración de los planes de estudio de sus distintas facultades de
derecho. El carácter interdisciplinario del derecho de la nacionalidad y del
derecho de extranjería justifica plenamente que sea nuestra rama jurídica la que
asuma la investigación y la docencia de ambos sectores; por un lado, los
sectores clásicos y además, por otro lado, nacionalidad y extranjería. Así, los
nuevos planes de estudio de las facultades de derecho responden a esta
realidad. En la Universidad Nacional Autónoma de México a la enseñanza del
DIPr se dirigen dos asignaturas obligatorias: derecho internacional privado I, en
el séptimo semestre, y derecho internacional privado II, en el octavo semestre,
con unos contenidos que abarcan toda la materia señalada en esta concepción
amplia.

Tal y como expusimos anteriormente y reiterando la idea de si el estudio e

inclusión de la nacionalidad y la extranjería dentro del DIPr cubre una laguna
existente, no está de más que sean los internacional privatistas los en- cargados
de llenar este hueco, a modo de un verdadero “foro de necesidad”, si así se le
sugiere calificar; por tanto y mientras no sean otros los encargados de su estudio,
será el DIPr el que siga encargándose de ambas cuestiones. El peligro que se

29
corre con la inclusión de la nacionalidad y la extranjería es la posible desviación
de la atención de los principales temas que componen el DIPr hacia estos otros
que, sin quitarle su importancia, puede exceder con creces el contenido de esta
disciplina; nos referimos a la citada y posible falta de responsabilidad del docente
encargado de explicar esta rama del derecho, el DIPr, que se incline por derivar
sus explicaciones a determinados temas, dejando sin contenido partes
fundamentales como son la competencia judicial internacional, el derecho
aplicable, el reconocimiento y la ejecución de pronunciamientos judiciales
extranjeros, así como la cooperación procesal civil internacional.

Por otro lado, se podría considerar justificada dicha inclusión por el carácter
de estado de emigración que presenta la República mexicana. En este sentido,
se afirma que aquellos países que tienden a la inmigración re- fuerzan el criterio
de la lex domicilii por encima de la lex patriae. Por el contrario, aquellos Estados
que tienden a la emigración protegen la lex patriae sobre la lex domicilii.
Así las cosas, tenemos que los contenidos, bajo una concepción amplia son:

1) La competencia judicial internacional que intenta dar respuesta a quién es

el juez nacional que se declara con competencia en el plano
internacional para conocer y resolver del supuesto de hecho planteado;
no obstante debemos realizar varias observaciones, la primera es que en
el DIPr mexicano no contamos con una normativa competencial judicial
civil internacional realizada ex professo para dar respuesta a supuestos
de hecho con elemento de internacionalidad; así, los internacional
privatistas deben dar respuesta a este sector utilizando las normas
competenciales de reparto territorial que existe en el derecho procesal
mexicano. Como ya manifestamos, la norma competencial judicial civil
internacional mexicana es en realidad una norma pensada para el
reparto de competencia ad intra; lo anterior conlleva a que esta
normativa sufra un acoplamiento (no perfecto) respecto al reparto de
competencia ad extra con el único fin de evitar la existencia de una laguna
jurídica lamentable. Como segunda nota afirmamos que la respuesta de
la competencia judicial civil internacional debe anteponerse a la
respuesta que otorgan los procesalistas a la hora de repartir ad intra la

30
 competencia judicial interna. En este sentido, antes de preguntarnos por
la competencia del juez mexicano por razón de territorio, cuantía, o
grado hay que preguntarse si de manera genérica y abstracta es el
tribunal mexicano competente ad extra, internacionalmente. En tercer
lugar debemos señalar que, respecto a la competencia judicial civil
internacional, existe una enorme dispersión normativa al estar contenida
en todos y cada uno de los códigos de procedimientos civiles de las
entidades federativas. De tal suerte que hay que realizar una revisión de
todos los códigos para determinar la competencia o incompetencia
propiciando de esta forma la realización de un forum shopping ad intra.

2) Una vez contestado el sector de la competencia judicial internacional en

el contexto mexicano a través de la norma de competencia judicial
internacional, autónoma o convencional, debemos dar respuesta al
sector del derecho aplicable, es decir, al interrogante de qué sistema
jurídico, a través de su normativa material dará respuesta al fondo de la
pretensión. Si bien la respuesta a este sector viene en su mayoría dada
por la normativa de conflicto, existen otras técnicas de reglamentación
que se destinan a esta labor (normas de extensión, normas materiales
especiales, y las discutidas normas materiales imperativas). Normas que
igualmente las encontramos esparcidas a través de los diferentes códigos
civiles de las entidades federativas y del Distrito Federal.

3) Finalmente, encontramos el sector del reconocimiento y ejecución de

sentencias judiciales como última etapa procesal a la que damos
respuesta en el DIPr. En esta etapa ya existe un pronunciamiento judicial y
por ende una solución de fondo a la pretensión solicitada. Es hora de que
un tribunal extranjero, distinto al que emitió el pronunciamiento, otorgue
efecto de cosa juzgada (formal y material), efecto constitutivo (con sus
eventuales actos de ejecución impropios), título ejecutivo y ejecute el
mencionado pronunciamiento.

Una precisión debe hacerse llegados a este punto, mientras que los dos primeros
sectores tienen que abordarse y responderse irremediablemente en una

31
situación objeto de estudio por el DIPr, no podemos sostener lo mismo de este
tercer sector. Lo anterior se afirma desde que no siempre el pronunciamiento
emitido por un tribunal nacional debe ser reconocido y ejecutado en otro
Estado. Puede ocurrir que los efectos que quiere desplegar ese
pronunciamiento judicial estatal tengan que desarrollarse en el mismo Estado
que emitió el pronunciamiento. Lo anterior significa que el abordar este tercer
sector no siempre es necesario e imprescindible. El levantamiento de este tercer
sector constitutivo dependerá de dónde quiera que el pronunciamiento judicial
despliegue sus efectos y validez.

A pesar de la mencionada independencia observamos que estos sectores no

forman compartimentos aislados entre sí. Al contrario, son considera- dos como
secuencias continuas y mutuamente dependientes y así ya lo hemos
manifestado con anterioridad. En este sentido y como bien afirma Calvo y
Carrascosa “los tres sectores que componen el contenido del DIPr presentan
relaciones recíprocas de naturaleza lógico-jurídica. Sólo respondiendo a los tres
interrogantes se proporciona una respuesta jurídica global y completa de las
situaciones privadas internacionales”. Así, entre estos tres sectores se evidencia
que se encuentran relacionados entre sí. Existe una profunda vinculación entre:
a) el sector de la competencia judicial internacional y el derecho aplicable (fórum-
ius); b) entre el sector de la competencia judicial internacional directa y la indirecta;
c) entre el sector del derecho aplicable y el de reconocimiento y ejecución de
sentencias. Existen así relaciones y vinculaciones en todas las variables posibles
entre los tres sectores que componen el contenido del DIPr:

a) Relación forum-ius: venimos manteniendo un orden lógico en el

estudio de estos dos sectores. En primer lugar es absolutamente
imprescindible estudiar la competencia judicial internacional de los
tribunales mexicanos para abordar con posterioridad el estudio del
derecho aplicable al fondo de la pretensión. Si los tribunales mexicanos
resultan, en virtud de sus normas de competencia judicial
internacional, incompetentes, qué caso tiene estudiar la normativa
aplicable a dicho supuesto desde la óptica mexicana. En otro sentido,
equívoco para nosotros, se proclama igualmente la relación en el

32
 binomio forum-ius, a saber, en la necesaria coincidencia de ambos
sectores. Es decir, que la afirmación de la competencia judicial inter-
nacional viene condicionada por la aplicación del derecho (norma
material) del foro (forum legis o foro legislativo). Es decir, que los tribunales
mexicanos deberían declararse incompetentes si no resultara aplicable al
fondo de la pretensión la normativa material mexicana. Nuestra crítica
se centra en afirmar que no debe hacerse depender la competencia
judicial internacional de los tribunales mexicanos de la aplicabilidad o no
de su normativa material. A pesar de lo anterior no cabe desconocer que
esta relación trae como consecuencia una mejor aplicación del derecho
del foro, reduciendo costes en posibles errores interpretativos y/o
judiciales. Justificación que carece de peso específico para el
mantenimiento de esta relación de codependencia. Estimamos forzado
hablar de este foro legislativo en el sistema jurídico mexicano. Así, nuestra
postura pasa por sostener que la afirmación de la competencia judicial
internacional de los tribunales mexicanos no debe hacerse depender del
derecho aplicable al fondo del supuesto litigioso. La relación que
mantenemos es que una vez afirmada la competencia judicial
internacional se abre la averiguación del derecho aplicable al fondo de
la pretensión. La última relación que vemos entre el forum y el ius se
predica en el sentido de que la determinación de un tribunal como el
competente “viciará” la solución de fondo a través de la normativa
material y la normativa procesal aplicable al supuesto de hecho.

b) Relación entre competencia judicial internacional directa e

indirecta: relación que viene por el imperativo legal impuesto al juez
re- querido de revisar la competencia judicial internacional del juez de
origen. En este sentido, el juez requerido no reconocerá y ejecutará un
determinado pronunciamiento judicial sin haber verificado antes la
competencia judicial internacional directa. En este orden de ideas
encontramos el artículo 4o. del Convenio Bilateral entre España y
México sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales y
Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil. Sin duda la eficacia
extraterritorial de un procedimiento judicial extranjero depende de la

33
 buena o mala cimentación de la competencia judicial internacional
directa. Máxime cuando no existe un principio de confianza entre el
tribunal de origen y el tribunal requerido.

c) Relación entre derecho aplicable y reconocimiento y ejecución de

sentencias. La relación que se da entre ambos sectores, el segundo y el
tercero, estimamos que viene justificada por la presencia de la excepción
de orden público. En este sentido, si el pronunciamiento judicial que ha
sido emitido vulnera el orden público establecido en los tribunales
requeridos éstos negarán la eficacia extraterritorial solicitada. Si bien no
hay posibilidades de revisión del contenido (del fondo) de la decisión
judicial emitida por el juez de origen, sí existe la posibilidad de negar el
reconocimiento y ejecución por vulneración del orden público del
Estado requerido. Así, una cosa es la prohibición de revisión del
contenido de fondo de la sentencia y otra cuestión diferente es la revisión
de una eventual revisión de la excepción de orden público.

Como conclusión al debate sostenido en estas líneas, referido al contenido del

DIPr, y tratando de ser lo más ecuánime posible, en esta ocasión, hemos
decidido en este libro, dedicado a la parte general del DIPr, no introducir
como contenido del mismo las multimencionadas nacionalidad y extranjería,
tratando de guiar al docente hacia la impartición de un contenido básico y
que no se escude en impartir exclusivamente nacionalidad y extranjería, a las
que le damos el carácter multidisciplinar y su invocación desde la perspectiva
que le corresponde al DIPr.

34
 ANEXOS

EXAMEN DE MODULO

NOMBRE: ___________________________________________________

FECHA: ___________________________________________________

Responde las siguientes preguntas:

1. DETERMINE LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS QUE JUSTIFICAN

EL CARÁCTER ESTATAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

2. DETERMINE LA JUSTIFICACIÓN DEL CARÁCTER EXCLUSIVO,

AUTÓNOMO E INDEPENDIENTE QUE PRESENTA ESTA DISCIPLINA
JURÍDICA.

3. DETERMINE EL ORIGEN DE LOS ADJETIVOS JURÍDICO, PRIVADO E

INTERNACIONAL QUE ACOMPAÑAN A LA DENOMINACIÓN DE ESTA
DISCIPLINA.

4. DETERMINE LOS SECTORES CONSTITUTIVOS DEL CONTENIDO

DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

5. JUSTIFIQUE SU APEGO O DISTANCIAMIENTO A LA INCLUSIÓN O

EXCLUSIÓN DE LA NACIONALIDAD Y LA EXTRANJERÍA COMO
SECTORES CONSTITUTIVOS DEL CONTENIDO DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO.

35