ADOPCION
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I. ANTECEDENTES
La Adopción constituye un acto jurídico solemne que recae dentro del ámbito familiar, y que crea
una filiación con igual categoría que la filiación matrimonial. Esto dentro del marco establecido
por las Constituciones de 1979 y 1993, que equiparan a todos los hijos, dándoles iguales derechos
y deberes frente a sus padres.
Para Varsi (2013: 490), la adopción sería una de las más grandes creaciones del Derecho,
señalando que su origen se remontaría a la India y desde allí, habría sido transmitida a los
Hebreos, a los Babilonios (reflejándose en el Código de Hammurabi), Egipto, Grecia y Roma.
La abrogatío consistía en un acto solemne donde el jefe de una gens en vías de extinción, atribuía
la calidad de hijo a un ciudadano que tenía que ser jefe de otra gens. El que ingresaba a la familia
era un sui iuri, es decir, aquél que no tenía una autoridad encima de él en su gens, y por ende, se
trataba de la adopción de toda una familia, inclusive con los bienes que en ella se hubieran
constituido.
Por otro lado, la adoptio era un acto de carácter privado que tenía como finalidad el ingreso de
un alieni iuris varón, es decir aquél que tenía una autoridad por encima de él en su gens y que
previamente se encontrara emancipado.
La adopción fue poco practicada en la antigua Francia, pero sería rehabilitada por el llamado
derecho revolucionario (Josserand, 1952). Apareció en ese entonces, la adopción pública, o
concretamente, la adopción por la Nación.. La inicial comisión de redacción del Código
Napoleónico, tuvo notable influencia trascendiendo las fronteras históricas y geográficas de
Francia, para mostrar una imagen diferente del Derecho.
Según resalta Carlos Ramos Núñez (1997: 97) a un sistema de reglas legislativas imponiendo una
metodología de carácter deductivo. Sin embargo, no se mantuvo la adopción en ese código.
Posteriormente la figura fue incluida pero sometida a condiciones muy rígidas para su
otorgamiento y por tal razón, fue raramente utilizada en el siglo XIX.
La primera guerra mundial generó que la institución fuera vista “con otros ojos” ante la realidad
de hogares destruidos, pero sobre todo, debido a la presencia de niños huérfanos y abandonados
para los que era necesario buscar un hogar. Operaron de esta manera, los primeros cambios que
liberalizaron los requisitos en Francia y en toda Europa; las adopciones se incrementaron
notablemente.
En el ámbito nacional, tanto en el Código civil peruano de 1852 como en la doctrina, la institución
fue conocida como prohijamiento (término que sigue siendo utilizado en el artículo 128º, inciso
c) del vigente Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Ley 27337, pero para permitir la
adopción judicial de menores sin que medie declaración de abandono. Cornejo Chávez, citado por
Varsi (2013: 495), precisó que la regulación del Código civil de 1852, fue similar a la del Código
civil francés.
El Código civil peruano de 1936, con su tendencia a no incluir definiciones, contenía algunas reglas
que en la actualidad, nos pueden causar sorpresa. En efecto, en su artículo 326°, se indicó que el
adoptante debía ser mayor de 50 años; gozar de buena reputación (ésta última regla no se discute
por el fondo aunque sí por la técnica jurídica que revela pocas precisiones). Al igual que en la
actualidad, el adoptante debía ser mayor que el adoptado cuando menos en 18 años.
El Código Civil de 1936 planteaba la revocación de la adopción a instancias del adoptado si existían
justos motivos y a instancia del adoptante por la ingratitud del adoptado. Ello estaba limitado para
el caso de menores de edad pues así lo establecía el Código de Menores vigente recién desde
1962. Éste además, acogió la adopción menos plena por la que los efectos de la institución se
limitaban a generar la obligación de alimentar al menor, educarlo y darle un oficio; en caso de
muerte del adoptante, esta obligación pasaba a sus herederos
Para la doctrina contractualista no existía un verdadero estado familiar, ni una auténtica relación
paterno filial, sin embargo con ella se constituirán derechos como los alimentarios, sucesorios, y
de patria potestad.
En la doctrina peruana, Héctor Cornejo Chávez ha señalado lo siguiente: "Desde nuestro punto de
vista podríamos conceptualizar a la adopción como un contrato solemne de Derecho Familiar en
cuya virtud el adoptado adquiere la calidad de hijo matrimonial del adoptante.
La teoría contractualista ha sido objetada en la doctrina, ya que, entre otros argumentos, destaca
el que resalta la intervención directa del Estado a través de la autoridad administrativa o judicial,
tanto en las condiciones, en los efectos, y en la constitución misma de la filiación adoptiva; lo que
no acontecería en los contratos, donde tal intervención puede resultar inadvertida
Teoría del Acto Condición.- Son aquellas manifestaciones de la voluntad del adoptante y
del adoptado, conceptualizando a la adopción como el acto jurídico que se encuentra
condicionado por los requisitos y solemnidades que requiere la ley.
En nuestra doctrina peruana: "La Adopción es un acto jurídico que se caracteriza por ser formal,
voluntario, puro y simple, irrevocable y singular. Es voluntario se señala porque representa la libre
expresión desinteresada de adoptar y ser adoptado. Decisión que se toma de manera libre y está
fundada en los legítimos derechos de constituir una familia, es formal en razón que para su validez
se exige el cumplimiento de ciertas solemnidades y la intervención del Estado."
Suscrita por el Estado Peruano el 16 de noviembre de 1994, aprobada por Resolución Legislativa
Nº 26474 el 09 de junio de 1995 y ratificada por el Poder Ejecutivo el 03 de setiembre de 1995. En
ella una vez más se consagra el Interés Superior del niño y se recoge el principio de la
Subsidiariedad de la Adopción Internacional.
El 20 de Noviembre de 1989, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó uno de los
instrumentos internacionales más importantes en materia de derechos humanos, la Convención
sobre los Derechos del Niño. En ella se conceptualiza la llamada doctrina integral de protección a
la infancia, reconociéndose por primera vez los derechos específicos a los niños y adolescentes,
que posteriormente transformarías las legislaciones referidas a la infancia en todos los países del
mundo.
En el Perú esta Convención entró en vigencia el 02 de setiembre de 1990. Como sostiene Chunga,
F. (1995:421) la Convención reconoce el sistema de adopción y señala que el interés superior del
niño es la consideración primordial, reconoce que la adopción por personas que residen en otro
país, puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño en caso de que éste no pueda
ser atendido de manera adecuada en el país de origen, promueve la concertación de arreglos o
acuerdos bilaterales o multilaterales para garantizar la colocación del niño en otro país se efectúe
por medio de las autoridades u organismos competentes.
LEY 27409.- La presente ley tiene como objeto que el trabajador peticionario de adopción tenga
derecho a una licencia con goce de haber correspondiente a treinta días naturales, contados a
partir del día siguiente de expedida la Resolución Administrativa de Colocación Familiar y suscrita
la respectiva Acta de Entrega del niño, de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 26981,
siempre que el niño a ser adoptado no tenga más de doce años de edad. Igual derecho le asistirá
al trabajador peticionario de adopción en el caso de los incisos a) y b) del Artículo 128 de la Ley
Nº 27337, siempre que el adoptado no tenga más de doce años de edad. En este supuesto, el
plazo de treinta días naturales se cuenta a partir del día siguiente en que queda consentida o
ejecutoriada la resolución judicial de adopción
1. Definición
La adopción es una medida de protección al niño y adolescente por la que bajo la vigilancia del
Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno - filial entre personas que no la
tienen por naturaleza; adquiriendo de esta forma el adoptado la calidad de hijo del adoptante,
dejando de pertenecer a su familia consanguínea
Se menciona en el artículo 377° del citado Código civil peruano, que “Por la adopción el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
Consanguínea.”
La adopción es una institución tutelar del Derecho de Familia mediante la cual una Persona adqu
iere de otra la calidad de hijo a pesar de carecer de vínculos sanguíneos con ella. De esta manera
, la ley crea una relación paterno filial plena respecto del adoptante (padre y madre) y el adopta
do (hijo), quien deja de pertenecer a su familia biológica y pasa a ser parte de su nueva familia c
on todos los derechos que como hijo le corresponden, tales como al nombre, alimentos, heren
cia y los derivados de ellos. Y es que la adopción emplaza al adoptado en
el estado de familia de hijo. En este caso la familia queda estatuida por la ley.
Según el artículo 238 del Código Civil la adopción es fuente de parentesco dentro de los alcances
de la institución. Dicha norma está en estrecha concordancia con el artículo en comentario y
a que, en efecto, si mediante la adopción el adoptado deja de pertenecer a su familia cons
anguínea para entroncarse en la familia del adoptante, esto implica el establecimiento de una f
iliación legal, de allí que se le conozca también como filiación por asimilación (BARBERO).
CARACTERES DE LA ADOPCIÓN
Es un acto jurídico.
La adopción no es un contrato, la voluntad coincidente de las parte no puede crear ni las
condiciones de realización, ni los efectos que producirá la misma.
Es un acto jurídico y se encuentra entonces regido por la teoría general de dicha clase de
actos.
Solemne.
La adopción es un acto solemne porque debe ser hecho necesariamente en la forma que
la ley prescribe, bajo pena de nulidad.
Las formalidades exteriores de que se reviste el acto son de las que se llaman "ad
solemnitatem"
Bilateral
El carácter de bilateral de la adopción resulta del necesario concurso de voluntades para
que la misma se perfeccione.
En el derecho actual a la voluntad del adoptante, debe sumarse la de los padres, tutores
o guardadores si es menor y si es mayor, desde luego la del adoptado.
Crea ciertos lazos de parentesco, semejantes a los que provienen de la filiación legitima
El efecto que produce la adopción es la creación de un parentesco, no siendo tan amplio
como el parentesco real; son "lazos de parentesco semejantes" vinculan solamente al
adoptante con el adoptado y sus descendientes no haciendo lo mismo con los parientes
de ambas partes, excepto los cónyuges.
Su semejanza deriva de que el adoptado toma el apellido de su adoptante, adquiere el
derecho de suceder al intestado y surge como consecuencia de la adopción una obligación
alimentaria recíproca.
El artículo 378
Regula los requisitos de la adopción habiéndose modificado algunos incisos a fin de permitir que
los convivientes además de los cónyuges y solteros puedan adoptar. El artículo 1º de la Ley N°
30311, publicada el 18 marzo de 2015, al incluir básicamente un numeral más, el 4), ha optado
por repetir muchas de las normas jurídicas que ya se hallaban vigentes desde que se dictó el
Código civil en el año 1984.
La solvencia moral nos explica que la adopción busca proveer al adoptado de un clima famili
ar adecuado a su formación por la existencia de los indispensables valores éticos, es por ello q
ue se evita el prohijamiento de personas dedicadas a la delincuencia, vicio o vagancia.
2.2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la
del hijo por adoptar.
Se puede ser padre a partir de cierta edad y resultaría monstruoso y antinatural que el hijo sea
mayor que su propio padre. Ordinariamente no se es padre o madre antes de cierta edad, lo que
significa que entre el progenitor y procreado hay una cierta diferencia de años por lo menos (CO
RNEJO CHÁVEZ).
Este inciso permite la adopción de los solteros. Esto se sustenta en el principio natural de que
alguien puede perder a uno de sus padres. Luego, es
legalmente posible la adopción por una sola persona (CORNEJO CHÁVEZ).
Ningún niño de diez años de edad o más podrá ser adoptado sin su consentimiento, a menos qu
e sea incapaz de expresar su voluntad.
2.5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curat
ela.
Ningún menor podrá ser adoptado, a menos que su padre y madre o su tutor hayan consentido l
a adopción; o a menos que haya sido judicialmente declarado elegible para adopción.
2.6.- Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es inc
apaz.
A diferencia de los padres, el tutor o el curador no tiene que dar su asentimiento sino s
olo su opinión,
ya que el tutor o el curador, si bien tienen una relación de custodia y cuidado de la persona y
bienes, carecen del vínculo afectivo, espiritual y legal de la paternidad, el cual
justifica sí el asentimiento
2.7.- Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales.
2.8.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique personal
mente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encue
ntra en el extranjero por motivo de salud.
Se entiende como tal a aquella solicitada por residentes en el exterior quienes no están exceptu
ados de los procedimientos y plazos establecidos por la ley. Para que proceda este tipo de adop
ción es indispensable la existencia de convenios entre el Estado Peruano y los Estados de los extr
anjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos.
Los extranjeros no residentes en el Perú que desearan adoptar a un niño o adolescente peruano
presentarán su solicitud de adopción, por medio de los representantes de los centros o instituci
ones autorizados por ese país para tramitar adopciones internacionales. Lo harán ante la Oficina
de Adopciones o las instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta. Estas organizacio
nes actuarán respaldadas en convenios celebrados entre el Estado del Perúy los Estados corresp
ondientes, o entre los organismos reconocidos por su Estado de origen y el Estado Peruano.
La Adopción es como institución tutelar que requiere de condiciones típicas para su eficacia.
La validez de este acto jurídico familiar exige el cumplimiento de ciertos requisitos especi
ales e indispensables que se encuentran establecidos por la ley.Estos requerimientos para realiz
ar la adopción vienen a ser los elementos necesarios quedeben cumplirse a efectos de crear el ví
nculo legal y el origen jurídico de este tipo de filiación.
SegúnMEDINA, estos requisitos están en concordancia con los fines de la adopción, esto es:
3. TRAMITE DE LA ADOPCION
Según el Articulo 379.- La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal
Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley Nº 26981, Ley de Procedimiento Administrativo
de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley Nº 26662, Ley
de Competencia Notarial, según corresponda.
Queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador. La
partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos matrimoniales.
La demanda deberá presentarse vía proceso no contencioso, ciñéndose a los requisitos y anexos
previstos en los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil, adjuntando los siguientes
documentos:
Si existiera oposición, deberá actuarse, conforme a los artículos 753º, 754º, 755º, 756º y 757º del
Código procesal Civil. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la adopción, el juez
oficiará a la Oficina del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil para que extienda la
nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida original.
MARCO LEGAL. El marco legal para que una persona mayor de edad pueda ser adoptada por vía
notarial, está regulada por la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial de Asuntos No
Contenciosos.
COMPETENCIA NOTARIAL
Sólo se tramitará ante Notario la adopción de personas mayores de edad con capacidad de goce
y de ejercicio. Por ello tanto el adoptante como el adoptado tendrán que ser mayores de 18 años;
y además deberá existir entre ellos una diferencia de 18 años de edad (art. 378º inc. 2do del
Código Civil). Es así que el Notario de conformidad a lo dispuesto por el Art. 54 inc. h) dará fe de
que tanto el adoptante como el adoptado y el cónyuge del adoptante en caso de ser casado,
tienen plena capacidad de suscribir la escritura pública. Para ello antes debe cerciorarse de que
dichas capacidades no estén afectadas por resolución judicial (interdicción), consultando al
registro de Personas Naturales si registra limitación de dicha capacidad.
Pueden solicitar la Adopción vía administrativa los peruanos o extranjeros residentes o aquellas
personas que viven en países con los cuales el Perú haya suscrito convenio de adopción y existen
entidades colaboradores de adopción autorizadas para promover adopciones en el Perú. Pueden
solicitar la Adopción las parejas de cónyuges o los solteros, de preferencia menor de 55 años de
edad y por lo menos 18 años mayores al niño o niña o adolescente que deseen adoptar.
Las solicitudes de Adopción que llegan a la Secretaría Nacional de Adopciones son más numerosas
que los niños que han sido declarados en condición de ser adoptados. Por esa razón, el MIMP ha
implementado la Unidad Gerencial de Investigación Tutelar - UGIT, instancia perteneciente al
INABIF encargada de llevar a cabo el procedimiento de Investigación Tutelar, que es el conjunto
de actos y diligencias tramitados administrativamente que están destinados a verificar el presunto
estado de abandono en que se encuentra un niño, niña o adolescente.
4. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN
ARTICULO 381
La adopción es un acto jurídico familiar que constituye un estado de familia de orden filial. Es p
or ello que se presenta como un acto puro, simple, incondicional.
ARTICULO 382
Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges.
Se busca la semejanza entre la filiación biológica y la filiación civil, en este sentido nadie puede t
ener sino un padre y una madre, luego nadie puede ser adoptado sino por un hombre y una
mujer.
La finalidad prohibitiva de las adopciones simultáneas por quienes no son cónyuges es evita
r los conflictos de influencias que implicarían para el adoptado, además, conflictos de patria
potestad.
ARTICULO 383
El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado solamente después de aprobadas las
cuentas de su administración y satisfecho el alcance que resulte de ellas.
Este artículo ofrece una protección al adoptado en lo referente a su patrimonio (bienes, interese
s pecuniarios) frente a alguien que pretenda disfrazar con la adopción malos manejos ya realizad
os o por efectuar.
ARTICULO 384
Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la adopción no puede realizarse sin que
dichos bienes sean inventariados y tasados judicialmente y sin que el adoptante constituya gara
ntía suficiente a juicio del juez.
Los requisitos para determinar la validez de la adopción de aquellas personas que cuentan con u
n patrimonio son:
o Inventario y tasación judicial de los bienes del adoptado, lo que permite determinar cuál
es son los bienes que forman el patrimonio de la persona a adoptarse así como la valoriz
ación de cada uno de ellos. Este requisito se relaciona con el establecimiento del patrim
onio o hacienda del adoptado.
o Constitución de garantía a criterio del juez, de manera que ésta funcione como una cauc
ión, como un aval que personalmente debe prestar el adoptante, ahora bien esta garant
ía dependerá de la cantidad de bienes así como de la valorización de cada uno de ellos.
Este requisito que se relaciona con la cautela del patrimonio o hacienda del adoptado.
ARTICULO 385
El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje
sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que desapareció su i
ncapacidad. El juez lo declarará sin más trámite. En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retro
activo, la filiación consanguínea y la partida correspondiente. El registro del
estado civil respectivo hará la inscripción del caso por mandato judicial.
El menor o incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopción dentr
o del año siguiente a su mayoría de edad o a la cesación de su incapacidad. Téngase presente q
ue el plazo es de un año que se computará desde que adqUiere su mayoría o cesa de su incapaci
dad.
CONCLUSION