Sentencia A Favor Del Protocolo Aborto Terapeutico
Sentencia A Favor Del Protocolo Aborto Terapeutico
Sentencia A Favor Del Protocolo Aborto Terapeutico
SENTENCIA
RESULTA DE AUTOS:
1) Que, con fecha 27 de junio del 2014 se pone en operatividad como política de
Estado, la denominada “Guía Técnica Nacional para la estandarización del
procedimiento de la Atención Integral de la gestante en la Interrupción Voluntaria
por Indicación Terapéutica del Embarazo menor de 22 semanas con
consentimiento informado en el marco de lo dispuesto en el artículo 119° del
Código Penal”.
2) Que, la “Guía Técnica del Aborto Terapéutico”, introduce 11 elementos o causales
contrarios a la Constitución con la finalidad de impulsar la acción maliciosa de
interrupción del embarazo e impedir la sanción o penalidad a los médicos.
3) Que, la actitud de la demandada vulnera los derechos del recién concebido como
persona humana, indefenso, silenciado y condenando a muerte bajo un sustento
legal del Código Penal artículo 119°, mal interpret ado conforme al principio de
ubicuidad que en su momento tuvo como “ratio legis”, la realidad médica de 1924.
Del trámite del proceso: Por resolución número uno, de fojas 41 a 43, se declaró
improcedente la demanda, por lo que, la demandante interpone recurso de apelación,
mediante resolución dos a fojas 84, se concede apelación con efecto suspensivo y se
elevan los autos al superior jerárquico.
La Primera Sala Civil mediante resolución seis de fojas 100 a 103, declara nula la
resolución de primera instancia, por lo que, mediante resolución número cuatro de
fojas 110, se admitió a trámite la demanda; y se dispuso correr traslado al demandado,
por el plazo de cinco días.
Mediante resolución número siete (fojas 309 a 312), se resolvió incorporar al proceso
como Litisconsortes Facultativos a la ONG PROMSEX – Centro de Promoción y
Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos, en el estado que se encuentra el
proceso.
CONSIDERANDO:
1
PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS , suscritos por el
Perú el 11 de agosto de 1977 y ratificado por la Décima Sexta Disposición General y Transitoria del Título VIII de la Constitución
Política de 1979
OCTAVO: Análisis del caso: Que, el Ministerio de Salud con miras a establecer un
mecanismo para el acceso al aborto terapéutico y en cumplimiento del Artículo 119°
del Código Penal2 aprobado por Decreto Legislativo N° 635, aprobó me diante la
Resolución Ministerial N° 486-2014/MINSA, de fecha 27 de junio del 2014, “La Guía
Técnica Nacional para la estandarización del procedimiento de la atención integral de
la gestante en la interrupción voluntaria por indicación terapéutica del embarazo menor
de 22 semanas con consentimiento informado”.
2 artículo 119 del Código Penal: “No es punible el aborto practicado por un médico con el
consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el
único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente”
DÉCIMO: Que, en ese caso, la Corte IDH analizó la decisión que había tomado la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica de prohibir la
Fertilización In Vitro. Dentro de ese marco, la Corte IDH analizó el numeral 1° del
artículo 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), según la cual:
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida". Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente.” (Negrita nuestra).
“Finalmente, la Sentencia acude a la regla del objeto y fin del Tratado a los
efectos de demostrar que el derecho a la vida desde la concepción no es
absoluto. Al respecto afirma que “el objeto y fin del artículo 4.1 es que no se
entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada
protección pueda justificar la negación total de otros derechos”.
3
Para llegar a esta conclusión, la Corte realizó un análisis sobre el estatus legal del embrión en los
diferentes fallos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de la Unión Europea.
para guiar dicho análisis de legitimidad: i) que las medidas se encuentren previstas en
la ley; ii) que persigan un fin legítimo; iii) cumplan con los requisitos de idoneidad,
necesidad y proporcional.
“(…) ningún derecho fundamental tiene carácter absoluto, sino que, por el
contrario, se encuentran limitados, no sólo por su propio contenido, sino por
su relación de bienes constitucionales” (Exp N° 109 1-2002-HC/TC). En esta
línea ha señalado que “en ciertas situaciones de conflicto y, de acuerdo a las
circunstancias del caso concreto, un derecho fundamental puede ceder ante
otro bien de relevancia constitucional. En tales casos, el conflicto deberá
resolverse a través de una ponderación.” (Exp N° 05 975-2008-PHC/TC)”.
DÉCIMO CUARTO: Que, siendo que la vida del concebido goza, según lo anterior
expuesto, de protección constitucional y, en general, también de protección en el
4
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Artavia Murillo y Otros vs Costa
Rica. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de fecha 28 de noviembre de
2012, párrafo 258.
5
Ibedem, párrafo 264.
ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, nos encontramos frente
un caso donde se produce conflicto entre derechos fundamentales. Por un lado,
tendríamos los derechos a la vida del concebido y por otro, la vida y salud de la mujer
gestante. Ante una situación como esta, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que resulta de aplicación el llamado principio de proporcionalidad. El Tribunal
Constitucional, en ese sentido, ha señalado en la STC 2192-2004 que este principio
“es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la
Constitución en sus artículos 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°,
último párrafo (…) El principio de proporcionalidad, como ya se adelantó, está
estructurado por tres sub principios: de necesidad, de adecuación y de
proporcionalidad en sentido estricto (…)Esto supone que cuando el Tribunal se
enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios constitucionales, deberá
realizar no sólo un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones
constitucionales en conflicto (ponderación), sino también deberá evaluar también todas
las posibilidades fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar si,
efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para
los derechos en juego que la decisión adoptada.”. (Fundamentos 15 y 18) (subrayado
por el Juzgado)
4. Grado de restricción del derecho a la vida del concebido: Que del análisis de la
tesis del demandante, el embarazo debe continuar aun si un medico certifica que éste
compromete la vida de la gestante, sin embargo, solo podrá ser sostenida bajo la
premisa de que, en cualquier circunstancia, la vida del concebido debe ser
considerada como un valor absoluto, no obstante, el Tribunal Constitucional ha sido
contundente en concluir que el derecho a la vida no es un valor absoluto, pues ello
conllevaría la posibilidad de establecer, de una vez y para siempre, una jerarquía entre
los distintos derechos fundamentales y protegidos por la Constitución, lo cual, debe
quedar descartada en virtud de lo que imponen los principios interpretativos
constitucionales (...). Por el contrario, si se toma en consideración, tal como lo ha
hecho el Tribunal Constitucional, que “el derecho a la vida no se agota en el derecho a
la existencia físico- biológica”, sino que ella comprende también “una perspectiva
material” entendida como la exigibilidad de cobertura de una serie de exigencia que
“toman la vida digna”6, por lo tanto, resulta excesivo el sacrificio de la vida ya formada
para la protección en una vida en formación, pues en estricta interpretación del artículo
4.1 de la Convención Americana realizada en el caso Artavia Murillo vs Costa Rica, la
protección de la vida no es absoluta, sino que es gradual e incremental y que implica
entender la procedencia de excepciones a la regla en general.
Con relación a la seguridad de las premisas epistémicas, este Juzgado hace notar que
la medida solicitada por la demandante es la inaplicación de dicho Protocolo, desde el
punto de vista de la injerencia que ocasiona sobre el ámbito constitucionalmente
protegido del derecho a la vida del concebido (protección de una vida en formación).
En conclusión, la intervención del derecho a la vida en virtud del análisis efectuado es
medio.
6
Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente N° 2005-2009-PI/TC F, J.10.
5. Grado de afectación de la vida y la salud: En opinión del Juzgado, la Guía no
abre las puertas a la inclusión de causales no contempladas por el artículo 119° del
Código Penal, sino que se limita, únicamente, a nombrar algunos de los casos en los
que, existiendo diagnostico médico, es posible constatar que la continuación del
embarazo constituye un riesgo a la integridad física de la mujer, implicando un grado
intenso de optimización del derecho a la vida y la salud. Su eficacia asegura, no sólo
una concreta mejora en su calidad de vida, sino que incluso podría coadyuvar, en
definitiva, salvar la vida de la mujer gestante. Y todo esto, en suma, guarda estrecha
relación con la protección de la dignidad de la persona que por lo demás, es sustrato
axiológico y antropológico del Estado social y democrático de Derecho. Por otra parte,
este grado intenso de protección guarda estrecha relación con el principio pro homine,
principio hermenéutico que implica que los preceptos normativos se tengan que
interpretar del modo que mejor optimice un determinado derecho constitucional y se
reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales.
Queda claro que, con esta medida se busca garantizar un tratamiento y procedimiento
idóneo y necesario para garantizar la propia existencia física y en condiciones dignas
de las madres gestantes, así como proveerle de aquellas condiciones indispensables
para el normal desenvolvimiento de su calidad de vida y su salud.
Siendo esta la premisa, y teniéndose en cuenta, la doble dimensión, tanto existencial
como material, del derecho a la vida, resulta evidente que el valor que se busca
proteger a través de la permisión del aborto en el supuesto sub examine, es la
dignidad, garantizando la vida y salud de la mujer gestante. Siendo que este principio
es el fundamento de todos los derechos fundamentales, es, en abstracto, de mayor
peso axiológico que el derecho a la vida del concebido, por lo tanto, debe desestimar
la demanda.
7
Ratificado por el Perú mediante el Decreto Supremo N° 029-2000-RE, de fecha 14 de septiembre de
2000.
8
Tribunal Constitucional, Sentencia recaída en el expediente N° 4677-2005-PHC/TC, emitida el 12 de
agosto del 2005, fundamento jurídico 12.
9
Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
julio de 2004- Párrafo 219.
in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior.
(…) La obligación de reparar que se regula, en todos los aspectos (alcance,
naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) por el Derecho
Internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado
invocando para ello disposiciones de su derecho interno.” 10
Por lo tanto, el hecho de ser Estado Parte en los Protocolos Facultativos implica
que se le reconoce la competencia de los Comités para determinar si ha habido
o no una violación a un Tratado específico (en lo atinente al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos o la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación de la Mujer). Ello, por el compromiso de garantizar a todos los
individuos que se encuentren en un territorio o estén sujetos a su jurisdicción, los
derechos reconocidos en el Tratado respectivo, y a garantizar también un recurso
efectivo y ejecutorio cuando se compruebe una violación,11 pues en caso contrario
implicaría despojar de plena eficacia al artículo 205° de la Constitución Política que
permite a una persona acceder a tribunales u organismos internacionales.
“(…) en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1
de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un Tratado
Internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso
de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como
la Comisión Interamericana (…)”.12
10
Corte IDH. Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 5 de junio de
2005. Serie C No. 129, Párrafo 147.
11
ONU, Comité de Derechos Humanos, Caso Delgado Páez Vs Colombia, Comunicación No. 195/1985.
12
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo vs Perú. Sentencia de Fondo de
fecha 17 de septiembre de 1997, Párrafo 80.
Comités creados en virtud de Tratados de Derechos Humanos (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos o la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación de la Mujer), vincula a todos los poderes públicos internos del Perú.,
tal y como también lo ha establecido el Tribunal Constitucional:
13
Tribunal Constitucional, Sentencia recaída en el Expediente N° 2730-2006-PA/TC, emitida el 21 de
julio 2006, fundamento jurídico 4, párrafo 12.
14
Tribunal Constitucional, Sentencia recaída en el Expediente 01412-2007-PA/TC (Aclaración),
fundamento jurídico 9.
correlativo de las autoridades del Estado de hacer efectivo los deberes de respeto y
protección de los derechos fundamentales”15.
DÉCIMO OCTAVO: Teniendo en cuenta que la emplazada es una entidad del Estado,
y que no se aprecia que la accionante hubiera procedido con temeridad al incoar la
demanda, contrario sensu a lo previsto en la parte final del primer párrafo del artículo
56° de la Ley Procesal Constitucional, concordante con el artículo 412° del Código
Procesal Civil, debe exonerarse a la actora de las costas y costos. Por tales
consideraciones, e impartiendo Justicia en Nombre de la Nación.
FALLO:
15
Tribunal Constitucional, Sentencia recaída en el Expediente 01412-2007-PA/TC (Aclaración),
fundamento jurídico 11.