Primera clase (zaff p45-68)

Concepto de derecho penal: Derecho penal es la rama del saber jurídico que,
mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un
sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para
impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.

El poder punitivo no es ejercido por los jueces sino por las agencias
ejecutivas, en la medida del espacio que le conceden o que le arrancan a las
agencias políticas (legislativas) y que el poder jurídico (judicial) no logra
contener. El poder de que disponen los jueces es de contención y a veces de
reducción. La función más obvia de los jueces penales y del derecho penal
(como planeamiento de las decisiones de éstos), es la contención del poder
punitivo.

El poder punitivo. Criminalización primaria y secundaria:

Todas las sociedades contemporáneas que institucionalizan o formalizan
el poder (estados) seleccionan a un reducido grupo de personas, a las que
someten a su coacción con el fin de imponerles una pena. Esta selección
penalizante se llama criminalización y se lleva a cabo como resultado de la
gestión de un conjunto de agencias que conforman el llamado sistema penal.
El proceso selectivo de criminalización se desarrolla en dos etapas,
denominadas respectivamente, primaria y secundaria.

Criminalización primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal

material, que incrimina o permite la punición de ciertas personas.
Por lo general, la criminalización primaria la ejercen agencias políticas
(parlamentos y ejecutivos), en tanto que el programa que implican lo deben
llevar a cabo las agencias de criminalización secundaria (policías, jueces,
agentes penitenciarios); la criminalización primaria (hacer leyes penales) es
una declaración que usualmente se refiere a conductas o actos.
La criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre
personas concretas, que tiene lugar cuando las agencias policiales detectan a
una persona, a la que se atribuye la realización de cierto acto criminalizado
primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su libertad
ambulatoria, la somete a la agencia judicial, ésta legitima lo actuado, admite un
proceso (o sea, el avance de una serie de actos secretos o públicos para
establecer si realmente ha realizado esa acción), se discute públicamente si la
ha realizado y, en caso afirmativo, admite la imposición de una pena de cierta
magnitud que, cuando es privativa de la libertad ambulatoria de la persona, es
ejecutada por una agencia penitenciaria (prisionización).

La disparidad entre la cantidad de conflictos criminalizados que

realmente acontecen en una sociedad y los que llegan a conocimiento de las
agencias del sistema es tan enorme e inevitable que no llega a ocultarse con el
tecnicismo de llamarla cifra negra u oscura.

Las agencias de criminalización secundaria proceden siempre de modo

selectivo. Por ello, incumbe a ellas decidir quiénes serán las personas que
criminalice y, al mismo tiempo, quiénes han de ser las víctimas potenciales de
las que se ocupe, pues la selección no sólo es de los criminalizados, sino
también de los victimizados. Dada su pequeña capacidad frente a la
inmensidad del programa que discursivamente se les encomienda, preceden a
la selección.
De cualquier manera, las agencias policiales no seleccionan conforme a
su exclusivo criterio, sino que su actividad selectiva es condicionada también
por el poder de otras agencias, como las de comunicación social, las políticas,
los factores de poder, etc.
En la criminalización la regla general se traduce en la selección (a) por
hechos burdos o groseros (la obra tosca de la criminalidad, cuya detección es
más fácil); y (b) de personas que causen menos problemas (por su incapacidad
de acceso positivo al poder político y económico o a la comunicación masiva).
Los hechos más groseros cometidos por personas sin acceso positivo a
la comunicación terminan siendo proyectados por ésta como los únicos delitos
y las personas seleccionadas como los únicos delincuentes. Esto último les
proporciona una imagen comunicacional negativa, que contribuye a crear un
estereotipo en el imaginario colectivo.
El estereotipo acaba siendo el principal criterio selectivo de
criminalización secundaria, por lo cual son observables ciertas regularidades de
la población penitenciaria asociadas a desvalores estéticos (personas feas),
que son causas de la criminalización.
En el imaginario público las prisiones se hallen pobladas por autores de
hechos graves, como homicidios, violaciones, etc. (los llamados delitos
naturales), cuando en realidad la gran mayoría de los prisionizados lo son por
delitos groseros cometidos con fin lucrativo (delitos burdos contra la propiedad
y tráfico minorista de tóxicos, es decir, operas toscas de la criminalidad).
La inevitable selectividad operativa de la criminalización secundaria y su
preferente orientación burocrática (sobre personas sin poder y por hechos
burdos y hasta insignificantes), provoca una distribución selectiva en forma de
epidemia, que alcanza sólo a quienes tienen bajas defensas frente al poder
punitivo y devienen más vulnerables a la criminalización secundaria, porque (a)
sus personales características encuadran en los estereotipos criminales; (b) su
entrenamiento sólo les permite producir obras ilícitas toscas y, por ende, de
fácil detección; y (c) porque el etiquetamiento35 produce la asunción del rol
correspondiente al estereotipo, con lo que su comportamiento termina
correspondiendo al mismo.
El estereotipo criminal se compone de caracteres que corresponden a
personas en posición social desventajosa -y por lo tanto, con entrenamiento
primitivo-, cuyos eventuales delitos, por lo general, sólo pueden ser obras
toscas, lo que no hace más que reforzar los prejuicios racistas y clasistas, en la
medida en que la comunicación oculta el resto de los ilícitos que son cometidos
por otras personas en forma menos grosera o muy sofisticada, y muestra las
obras toscas como los únicos delitos3*. Esto provoca la impresión pública de
que la delincuencia es sólo la de los sectores subalternos de la sociedad.
La criminalización responde sólo secundariamente a la gravedad del
delito (contenido injusto del hecho): ésta es determinante sólo cuando, por
configurar un hecho grotesco, eleva la vulnerabilidad del candidato.
Las agencias judiciales se limitan a decidir los pocos casos seleccionados por
las policiales y, finalmente, las penitenciarias recogen a algunas de las
personas seleccionadas por el poder de las anteriores agencias.
 En la práctica, el poder selectivo lo ejerce la policía y lo puede reducir el
juez, en tanto que el legislador abre un espacio para la selección que nunca
sabe contra quién se ejercerá.

El conjunto de delitos cometidos por operadores de las propias agencias

del sistema penal, es más amplio cuando las ejecutivas son más violentas y
están menos controladas por las otras agencias, y se lo conoce con el nombre
genérico de sistema penal subterráneo. Cuanto mayor es su volumen, menos
desconocido resulta a los operadores de las otras agencias y, por ende, el
sistema penal subterráneo sólo puede ser ejecutado por los funcionarios de
agencias ejecutivas, pero con la participación activa u omisiva de los
operadores de las restantes.

Sistema penal: conjunto de agencias que operan la criminalización (primaria y

secundaria) o que convergen en la producción de ésta. Sistema como de
conjunto de entes, de sus relaciones recíprocas y de sus relaciones con el
exterior (o ambiente).
Estas agencias operan por compartimentos estancos, o sea, cada una
conforme a su propio poder, con sus propios intereses sectoriales y controles
de calidad respectivos.
En el análisis de todo sistema penal deben tomarse en cuenta las siguientes
agencias: (a) las políticas (parlamentos, legislaturas, ministerios, poderes
ejecutivos, partidos políticos); (b) las judiciales (incluyendo a los jueces,
ministerio público, auxiliares, abogados, organizaciones profesionales); (c) las
policiales (abarcando la policía de seguridad, judicial o de investigación,
aduanera, fiscal, de investigación privada, de informes privados, de inteligencia
de estado y, en general, toda agencia pública o privada que cumpla funciones
de vigilancia); (d) las penitenciarias (personal de prisiones y de ejecución o
vigilancia punitiva en libertad); (e) las de comunicación social (radiotelefonía,
televisión, prensa); (f) las de reproducción ideológica (universidades,
academias, institutos de investigación jurídica y criminológica); (g) las
internacionales (organismos especializados de la ONU, la OEA, etc.); (h) las
transnacionales (cooperaciones de países centrales, fundaciones, entes para
becas y subsidios).

Sistemas penales paralelos y subterráneos:

Parte del poder punitivo, que ejercen otras agencias con funciones
manifiestas muy diferentes
Se trata de una compleja red de poder punitivo ejercido por sistemas
penales paralelos.
Todas las agencias ejecutivas ejercen poder punitivo al margen de
cualquier legalidad o con marcos legales muy cuestionables, pero siempre
fuera del poder jurídico.
Esto provoca que el poder punitivo se comporte fomentando empresas
ilícitas, lo que es una paradoja en el ámbito del saber jurídico, pero no lo es
para las ciencias políticas ni sociales, donde es claro que cualquier agencia con
poder discrecional termina abusando del mismo. Este abuso configura el
sistema penal subterráneo que institucionaliza la pena de muerte (ejecuciones
sin proceso), desapariciones, torturas, secuestros, robos, botines, tráfico de
tóxicos, armas y personas, explotación del juego, de la prostitución, etc.
En la medida en que el discurso jurídico legitima el poder punitivo discrecional
y, por ende, renuncia a realizar cualquier esfuerzo por limitarlo, está ampliando
el espacio para el ejercicio del poder punitivo por los sistemas penales
subterráneos.

HASSEMER Introd a la crim P. 99-122

a) "Misión" y "función"
Se entiende por "función" en el lenguaje sociológico la suma de las
consecuencias objetivas; deberían utilizarse los términos de "misión" para
denominar las consecuencias queridas o buscadas oficialmente por el sistema.
En este sentido diferenciamos aquí entre "función" y "misión".(misión como
conjunto de objetivos)

(Roxin habla de bs jur. como recursos o medios con que cuentan los individuos
para desarrollar plenamente su autonomía en el medio social)

(Hay 3 teorías acerca de cuál es la misión o función del dcho. penal: la

mayoritaria, Welzel y Jakobs) La opinión mayoritaria (entre ellos Roxin)
considera que la misión del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos
ante posibles lesiones o puestas en peligro''.
Welzel, sin negar el principio de protección de bienes jurídicos, y considera que
"misión del Derecho penal es proteger los valores de la actitud interna de
carácter ético-social que existen en la sociedad, y sólo en la medida en que
está incluida en ellos la protección de los bienes jurídicos (la función mediata
es la protección de bs jur y eso se logra a través del reforzamiento de los
valores ético-sociales de la actitud interna)
Jakobs considera que la "misión de la pena estatal es la prevención general
confirmando el reconocimiento normativo". (Confirmación del reconocimiento
normativo, si alguien quiebra una regla se lo sanciona y así la sociedad
entiende que funciona el sistema y se refuerza el reconocimiento normativo)

Protección de bienes jurídicos

Según esta tesis, es suficiente con que el Derecho penal proteja "bienes
vitales" como la vida, la libertad, la salud, la propiedad o la seguridad en el
tráfico; bienes, por tanto, "que son indispensables para la convivencia humana
en sociedad y que, por eso mismo, deben ser protegidos por el poder coactivo
del Estado a través de la pena pública".
Profe: (la misión del dcho penal fue concebida como la protección de ciertos bs
jur a través de la sanción de conductas que lesionan bs jur (intereses jur), es
decir que cuando un sujeto comete un delito no solo se lo sanciona sino que se
envía un mensaje a el resto de la comunidad el cual se refiere a que si otros
cometen delitos también se los sancionara)

El reforzamiento de los valores éticosociales de la acción

Profe: (según Welzel el dcho. penal protege bs jur pero en segunda instancia,
la misión en realidad es proteger valores ético sociales de la actitud interna (no
robar, no matar, no lesionar) hay que tratar de evitar que las personas realicen
acciones que tienen como finalidad dañar bs jur. La crítica a Welzel es que
intentaba etizar el dcho. penal)
Se ha reprochado a Welzel que da un componente excesivamente ético al
Derecho penal, ignorando su misión protectora de bienes jurídicos". Welzel
considera que "la misión del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos
a través de la protección de los valores ético sociales de la acción más
elementales".

Confirmación del reconocimiento normativo

"confirmar el reconocimiento normativo", con los efectos que ello conlleva de
"confianza normativa", "fidelidad al derecho" y "aceptación de las
consecuencias" de la infracción normativa, no se opone a la tesis de Welzel tal
como se acaba de reconstruir, sino que más bien queda por debajo de la
misma. No es contraria a la tesis de Welzel, en cuanto profunda mantiene la
idea de que la gente necesita que su fe en las normas sea confirmada cuando
esas normas son infringidas, configurándose así, al mismo tiempo, una cierta
conciencia jurídica, y en cuanto, junto a esta fe en las normas, la gente tiene
que aprender también que la infracción normativa no es una alternativa de
conducta discutible (fe en el Derecho) y que si se comete alguna infracción
debe soportar las consecuencias que se derivan de la misma (aceptación de
las consecuencias).

Bien jurídico y objeto de la acción

Una cosa es el bien jurídico y otra cosa es el "objeto de la acción". Así, por ej.,
en el hurto, una cosa es la propiedad (bien jurídico) y otra cosa es la "cosa
mueble ajena" (objeto de la acción); y en la falsificación de moneda una cosa
es el tráfico monetario (bien jurídico) y otra cosa es la moneda concretamente
falsificada (objeto de la acción). Al Derecho penal no le interesa tanto el "algo
concreto", como el interés general que se materializa en ese algo ''

(Profe: Sistema penal SP, ya habíamos dicho que es un sistema macro y

dentro de el encontramos el subsistema: Sistema de derecho penal SDP que
es el aspecto normativo del SP, y en su aspecto empírico encontramos a las
agencias encargadas de la criminalización primaria y secundaria, unas crean
las normas y las otras las aplican.

El derecho penal tiene un método y un objeto, el método es el axiomático

deductivo, es decir que se descompone al delito en categorías y se analiza c/u
de ella, y si todas están verificadas hay delito. El objeto es la seguridad jurídica.
Zaffaroni habla de un dique y de compuertas que contienen el ejercicio de
poder punitivo que ejercen las agencias que componen el sistema (judiciales,
policiales, etc.). Todas las normas que integran el SDP operan como marco de
actuación del suprasistema de garantías (CN y Tratados), este suprasistema
opera como límite de cualquier norma, no solo la penal, son principios
enunciativos los que integran ese suprasistema de garantías.
Zaffaroni agrupa en 3 grupos a los principios:

1) Principios que emanan del principio de legalidad

2) Principios que excluyen prácticas que resulten violatorias de DDHH
3) Principios que surgen del principio republicano de gobierno)

ZAFFARONI (p152-182)

Capítulo IV: Límites derivados de la función política

1) Principios que emanan del principio de legalidad:

a) Principio de legalidad formal: (Profe: según este principio, solo
puede ser ley penal la que emana de los órganos compeetenetes y bajo los
procedimientos que establece la CN y que criminalice un conflicto jurídico (es
decir que se deja afuera a la costumbre, doctrina, jurisprudencia, usos y
costumbres, Dec de Nec y Urg) este pcipio surge de los arts 18 y 19 CN; 9
Conv Americana de DDHH (CA); 9 del Pacto Internac de Derechos Civ y Pol.
(PIDCP)).
LIBRO: Desde el punto de vista formal la legalidad significa que la única
fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los órganos
constitucionalmente habilitados y la única ley penal es la ley formal de ellos
emanada, conforme al procedimiento que establece la propia Constitución.
Por ende, del tipo normativo de leyes penales constitucionales deben
excluirse todas las no emanadas de los órganos legislativos del estado dentro
de sus respectivas competencias, y aun las emanadas de éstos cuando no
tuviesen estructura penal. Dentro de esta tenemos ley cierta (no pueden usarse
formulas ambiguas porque tiene que ser cierta) escrita estrcita y previa
b) Principio de máxima taxatividad legal e interpretativa: (Profe:
este pcipio opera como un mandato para el legislador (agencias políticas). El
legislador al crear una ley debe:
Máxima taxatividad legal: debe agotar los recursos técnicos para que sea
lo mas clara y preciisa posible esa ley y también lo sea la sanción que
establece.
Maxima taxatividad interpretativa: es un mandato para las agencias
judiciales; aquí aparece una máxima: proscripción de una analogía in malam
partem. El juez penal no puede integrar la ley para aplicar o aumentar poder
punitivo; si hay un conflicto que no esta en una norma debe absolver al
imputado.
También funciona la máxima indubio pro reo, si tengo dos
interpretaciones debo aplicar la que abarque menor poder punitvo para el reo o
dicho de otra forma, la que sea mas favorable al reo).
LIBRO: es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos
para otorgar la mayor precisión posible a su obra. De allí que no baste que la
criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe
hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible, conforme al
principio de máxima taxatividad legal. El principio de máxima taxatividad se
manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam parterm.
(Analogía: aplicar una figura parecida a un hecho; in malam partem: en contra
del reo. En dcho penal si el hecho no coincide con un tipo penal no se puede
aplicar uno parecido).
c) Principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido
(Profe: se trata de leyes que no acompañan el contexto social y por lo tanto
abarcan o criminalizan muchas conductas que se volvieron comunes en la
sociedad ya que esta ha cambiado. Se trata de hacer una reducción y
superación de la norma que abarca un ámbito desproporcionado de poder
punitivo)
LIBRO: El cambio de contexto discursivo acarrea problemas que son más
graves cuando los generan cambios en el contexto social, cultural o
tecnológico. Conforme a cambios de esta naturaleza, una conducta puede
perder todo el contenido lesivo o carecer de éste en la inmensa mayoría de los
casos (la instigación al duelo -art. 89 CP- que hoy ha perdido vigencia en la
ética social); el problema se complica cuando, debido a uno de estos cambios,
el texto aparece abarcando un ámbito de prohibición inusitadamente amplio.
En estos casos se debe tomar en cuenta el contexto cultural del texto legal, y
cuando se comprueba un fenómeno de inusitada extensión prohibitiva, se
impone una reducción histórica. El respeto histórico al ámbito real de lo
prohibido se impone en la legalidad porque, de lo contrario, la simple omisión
de las agencias políticas extendería de modo inaudito las prohibiciones
punitivas: lo punitivo es un ámbito que deben planificar y aumentar las agencias
políticas mediante la ley, y la omisión de éstas frente a cambios significativos
de contexto cultural o tecnológico constituye una renuncia a su función, que no
es constitucionalmente admisible.
d) La irretroactividad de la ley penal como principio derivado de
la legalidad y del estado de derecho: (Profe: su finalidad es evitar leyes ex
post facto(con posterioridad al hecho del delito) ya que la ley penal rige para el
futuro, es decir para delitos que ocurran con posterioridad a la entrada en
vigencia de la ley. La excepción al principio de irretroactividad de la ley penal
es la ley penal mas benigna. El princ de irretroact surge del art 18CN.
Si entre el momento de comisión y el cese del ultimo de los efectos de la
sentencia se dicta una ley penal mas benigna, mientras no hayan cesado esos
efectos se puede aplicar esa ley mas benigna a esa situación pasada. Esta
excepción no rige para las leyes procesales penales.)
LIBRO: El principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter
constitucional, de modo que ésta debe entenderse como aplicable a hechos
que tengan lugar sólo después de su vigencia. Como consecuencia necesaria
del principio de legalidad, quedan eliminadas las llamadas leyes expostfacto.
La garantía de legalidad (art. 18 CN) tiene el claro sentido (a) de impedir que
alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o
no era punible o perseguible, y (b) de prohibir que a quien cometa un delito se
le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la
comisión. El principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una
importante excepción, que es el efecto retroactivo de la ley penal más benigna.
El art. 9 de la CADH expresa con toda precisión el alcance de la irretroactividad
de la ley penal y de la retroactividad de la ley penal más benigna: Nadie puede
ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena
más grave que la aplicable en el momento de comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará con ello.
El CP y la CADH establecen expresamente la excepción al principio de
irretroactividad en el caso de ley más benigna, sea que se haya sancionado
antes de la sentencia o bien durante la ejecución de la misma: Si la ley vigente
al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse
el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si
durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida en dicha ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos
de la nueva ley se operarán de pleno derecho (art. 2o del CP). No obstante,
tratándose de una ley más benigna sancionada y promulgada sin que se
exprese la fecha de su vigencia, y que aún no haya sido publicada o no
hubiesen transcurrido los ocho días a partir de su publicación (art. 2° del CC),
puede considerársela vigente y aplicarla. La ley penal más benigna no es sólo
la que desincrimina o la que establece pena menor, pues (a) puede tratarse de
la creación de una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, de un
impedimento a la operatividad de la penalidad, etc.; (b) puede provenir también
de otras circunstancias, como el menor tiempo de prescripción 65, una distinta
clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento
parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, probation,
libertad condicional, e incluso las consecuencias procesales 66. Ante la
complejidad de los elementos que pueden tomarse en consideración, no es
posible hacerlo en abstracto sino que debe plantearse frente al caso concreto.
De esa manera se resuelve hipotéticamente el caso conforme a una y otra ley,
comparándose luego las soluciones para determinar cuál es la menos gravosa
para el autor.

2) Principios que excluyen prácticas que resulten violatorias de

DDHH:
a) Principio de lesividad: (Profe: Surge del art 19CN (Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados. Según este pcipio solo puede criminalizarse
aquello que implique un conflicto jurídico (es decir cuando se lesione o ponga
en peligro bs jur propios o de 3ros).
LIBRO: El primer párrafo del art. 19 de la CN consagra el más importante
de los límites materiales que impone esa Carta, no sólo al poder criminalizante
primario y secundario, sino a la injerencia coactiva del estado en general: “Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados”.
Sus principales consecuencias pueden sintetizarse en que: (a) el estado
no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito
de libertad moral; (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son
ejercicio de esa libertad.
No puede admitirse que alguien pretenda imponer penas cuando no hay
un derecho afectado, dado que con ello no sólo está lesionando el derecho del
penado sino también el del resto de los habitantes, al transformar el modelo de
estado, pues una ley o una sentencia que pretenda imponer pautas morales,
penando un hecho que no lesiona o peligra un derecho ajeno, es ilícita, y su
antijuridicidad afecta a todos los que se benefician o pueden beneficiarse del
respeto al ámbito de autonomía moral que establece la CN.
Según el principio de lesividad, ningún derecho puede legitimar una
intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico,
entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno,
individual o colectivo.
b) Principio de proporcionalidad mínima: (Profe: debe haber una
relacion o proporción entre la magnitud del daño causado y la pena).
LIBRO: Principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud
de la lesión: puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena, las
agencias jurídicas deben constatar, al menos, que el costo de derechos de la
suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de
la lesión que haya provocado. Dado que el derecho penal debe escoger entre
irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor calibre, no puede admitir
que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue
una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una
persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado. Esto obliga a
jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las
magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado.
c) Principio de intrascendencia (trascendencia mínima): (Profe:
es un mandato para las agencias policiales; estas deben tratar de que la pena
debe afectar al destinatario de la misma pero no a su entorno.)
LIBRO: En el estado de derecho la pena debe ser personal y no
trascender la persona del delincuente. De allí que la CN, al definir la traición -
para evitar que se confunda con los delitos contra el gobierno- establece que,
incluso a su respecto, la pena no pasará de la persona del delincuente, ni la
infamia del reo se extenderá a sus parientes de cualquier grado (art. 119 CN).
 Sin embargo, de hecho esa trascendencia del poder punitivo a terceros es
inevitable, pues la comunicación, el conocimiento, el efecto estigmatizante, la
pérdida de nivel de ingresos, etc., son todos efectos que trascienden a la
familia y a otras personas cercanas o dependientes, no ya del condenado, sino
incluso del mero imputado. La ley vigente contiene pocas previsiones que
traten de paliar estos efectos; pueden citarse como ejemplo de ellas la del inc.
2° del art. 11 CP referido a la prestación de alimentos, de escaso sentido
práctico, o la referencia a los suyos del art. 41 CP. Es particularmente
intolerable la trascendencia del poder punitivo a la propia víctima, que siempre
está afectada por la confiscación del conflicto sin que se le brinde un real
modelo de solución. La puesta en marcha del proceso de criminalización
secundaria con frecuencia incrementa la lesión producida por el delito, porque
suele verse obligada a probar su propia inocencia, expuesta a la revelación de
datos de su intimidad, etc. Al margen de esas situaciones de hecho demasiado
frecuentes, no puede tolerarse que el poder punitivo y la ley misma permitan la
trascendencia a la víctima, que sólo se halla amparada, en algunos delitos, por
la dependencia de instancia privada de la acción penal.
d) Principio de humanidad: (Profe: se prohíbe según este pcipio la
grosera violación a los DDHH).
LIBRO: Se trata del principio más ignorado por el poder criminalizante. El
principio de Humanidad o de proscripción de la crueldad esta reforzado en el
art. 18 CN con la prohibición de la pena de azotes y de toda forma de tormento
y consagrado expresamente a través del inc. 22 del art. 75 con la prohibición
de la tortura y de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5o
de la DUDH, art. T del P1DCP y art. 5o inc. 2o de la CADH).
En función del principio de humanidad, es cruel toda pena que resulte
brutal en sus consecuencias, como las que crean un impedimento que
compromete toda la vida del sujeto (muerte, castración, esterilización,
marcación cutánea, amputación, intervenciones neurológicas). Igualmente
crueles son las consecuencias jurídicas que se pretenden mantener hasta la
muerte de la persona, puesto que importa asignarle una marca jurídica que la
convierte en una persona de inferior dignidad (capitis diminutio).
Toda consecuencia de una punición debe cesar en algún momento, por
largo que sea el tiempo que deba transcurrir, pero nunca puede ser perpetua
en el sentido propio de la expresión.
e) Principio de prohibición de la doble punición: (Profe: Si a un
sujeto ya se lo criminalizo aunque no penalmente a sanción penal seria mayor,
como desvalorando el hecho. Zaffaroni propone que si ya se sanciono de una
forma se puede aplicar una sanción pero considerando la que ya sufrió la
persona o no aplicarla, u otra solución)
LIBRO: El principio procesal non bis in idem y la prohibición de doble
punición se hallan íntimamente vinculados, pero no coinciden en cuanto a su
alcance: el primero, opera aunque no haya habido punición, y el segundo
también en casos en que el primero no se halla formalmente comprometido.
Existen -al menos- tres grupos de casos en los que no entra en juego el
principio procesal, dado que en ninguno de ellos la persona es sometida dos
veces a un proceso por el mismo hecho. a una persona no puede imponérsele
dos penas con la misma finalidad
La primera hipótesis de doble punición tiene lugar cuando la
administración imponen penas multas, cesantías, inhabilitaciones, que el
discurso penal las considera penas. Con frecuencia son más graves que las
penas de la ley manifiestamente punitiva y se imponen fuera de los límites del
derecho penal. El remedio adecuado es la inconstitucionalidad de toda punición
no manifiesta.
El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que sufren
lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por acción u omisión de los
agentes del estado en la investigación o represión del delito cometido. Dado
que las cárceles la prisionización aumenta las probabilidades de suicidio,
homicidio, enfermedad y lesiones, en sede judicial se acrediten torturas. Todas
esas consecuencias forman parte de la punición, o sea que constituyen penas
crueles. Se trata de un poder punitivo que debe descontarse del que se
autoriza jurisdiccionalmente, so pena de incurrir en doble punición y
consiguiente crueldad.
El tercer grupo de casos de doble punición se trata de las Personas que,
por pertenecer a pueblos indígenas con culturas diferenciadas, tienen su propio
sistema de sanciones y de solución-de conflictos. Cuando una persona haya
sido sancionada conforme a la cultura indígena a la que pertenece, el estado
no puede imponerle una nueva pena o, al menos, debe computar la pena
comunitaria como parte de la que pretende imponerle, pues de otro modo
incurriría en doble punición. Si bien no existe disposición expresa al respecto
en la ley penal, el reconocimiento constitucional de la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas argentinos (art. 75 inc. 17) obliga a tomarlas
en cuenta.
f) Principio de buena fe y pro homine: (Profe: El pcipio de buena
fe se refiere a que si normas de un tratado colisionan con otra norma, ambas
se tienen que entender como complementarias de las normas de la CN. Los
tratados no pueden restringir dchos. que constan en la CN.)
LIBRO: Los textos constitucionales e internacionales que consagran
derechos deben interpretarse de buena fe y, en caso de duda, conforme a la
cláusula pro homine.
La buena fe se impone como criterio interpretativo de cualquier tratado, en
función del art. 31 de la Convención de Viena.
El principio pro homine es propio del derecho internacional de los
derechos humanos e impone que, en la duda, se decida siempre en el sentido
más garantizador del derecho de que se trate.
Estos principios impiden que el discurso penal invoque las disposiciones
de la CN y de los tratados para violar los límites del derecho penal de
garantías.
 3) Principios que surgen del principio republicano de gobierno:

Profe: En Zaffaroni se mencionan varios, pero refieren al principio de ultima

ratio: el derecho penal se debe aplicar como última alternativa, es decir que si
hay otros modelos previstos para un conflicto determinado, se deben aplicar
todos ellos y en última instancia el dcho. penal.

También se menciona la superioridad ética del estado, lo que significa que

cuando el Estado quiere responder a todo con poder punitivo pierde eticidad.

El principal pcipio. es de culpabilidad cuya finalidad es reconocer el carácter de

persona a la persona humana. Vincular un injusto de manera subjetiva con el
autor (es decir poder establecer que el sujeto es culpable, para lo cual se
necesita que la persona en el momento del hecho comprenda el carácter
criminal de alco, es decir que sepa que lo que hizo esta mal y; adecuar se
conducta conforme a esa comprensión. Esos son los dos requisitos que se
deben cumplir si o si) y no solamente la vinculación objetiva (verificando que
sea una acción, típica, no justificada).

Libro:

a) Principio de superioridad ética del estado: en la medida en que el

estado de derecho cede a las presiones del estado de policía encapsulado en
su seno, pierde racionalidad, debilita su función de pacificación social, y pierde
nivel ético, porque acentúa la arbitrariedad de la coacción. Pierde por completo
su eticidad cuando legitima formas de coacción que lesionan le ética de modo
directo e incuestionable.
La renuncia estatal a los límites éticos da lugar a su ilegitimidad y
consiguiente carencia de títulos para requerir comportamientos adecuados al
derecho por parte de sus habitantes.
b) Principio de culpabilidad (de exclusión de la imputación por la mera
causación del resultado y de exigibilidad): El Principio de culpabilidad es el
más importante, porque su violación importa el desconocimiento de la esencia
del concepto de persona. Imputar un daño o un peligro para un bien jurídico,
sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor (o imponer una
pena sólo fundada en la causación) equivale a degradar al autor a una cosa
causante.
El principio de culpabilidad abarca, pues, los dos niveles: el de exclusión de
cualquier imputación de un resultado accidental no previsible (caso fortuito) y el
de exclusión de punibilídad por no haber podido conocer la conminación o
adecuar su conducta a derecho

Teorías de la pena:

Legitimación del Estado para imponer una pena. Para qué sirve la pena. CP Art
5 Penas.
1) Teorías absolutas o retribucionistas de las penas: exponentes Kant y
Hegel. La característica común a todos los retribucionistas es que no
buscan una función en la pena, la pena no persigue un fin, es un fin en
sí misma. Responden a la consecución del valor justicia (Libro
Bacigalupo: el fundamento de la pena será exclusivamente la justicia)
Es justa la pena y por eso está legitimada, porque la persona a la que se
le aplica la pena ha hecho un mal uso de su libertad. Es decir, la
culpabilidad del autor es lo que legitima que se haga acreedor de la
pena.
Kant representa al retribucionismo moral y Hegel al retribucionismo
jurídico.
Kant: para él la pena es un imperativo categórico, debe imponerse a
toda costa. Usa la metáfora de la isla (en una isla la sociedad está por
disolverse pero aunque esta se disuelva hasta el último hombre que
obro mal debe ser castigado). La pena funciona como retribución del mal
que causo el delincuente, infiriendo un dolor equivalente al injustamente
producido (talión).por lo tanto la pena es justa porque a quien causo un
mal se le aplica un mal, y de la conjunción de dos males sale un bien. La
pena es justa cuando hay proporción entre el mal que el delincuente
cometió y la pena (mal) que se le impone. La pena aunque sea inútil se
debe aplicar, siempre que sea justa. (Libro Bacigalupo: Sólo es
legítima la pena justa, aunque no sea útil. De la misma manera una pena
útil, pero injusta, carecerá de legitimidad). Así se puede caer en la
justificación de penas inhumanas.
No se puede utilizar al hombre como un medio para lograr un fin, por eso
no hay que buscar utilidad en la pena.
Hegel: habla de una tesis, antítesis, síntesis para justificar la imposición
de una pena. Tesis: el delito es la negación del derecho. Antítesis: la
pena es la negación del delito; de dos negaciones obtenemos una
afirmación. Síntesis: la pena termina reafirmando el derecho.
Características: no se persigue ninguna utilidad y la pena debe ser
proporcional y debe imponerse y cumplirse en su totalidad.
Criticas: en primer lugar, de la imposición de dos males no se obtiene
un bien; segundo: no se brinda un criterio concreto para justifica la pena;
no se explica, según Roxin la pena natural (por ejemplo por una
imprudencia alguien va manejando y choca y muere su hijo que iba en el
auto, el sujeto sufre un mal como consecuencia de su imprudencia)
2) Teorías relativas o de la prevención o prevencioncitas: buscan
utilidad a la pena. Se dividen en dos grupos que a su vez se dividen en
otros dos.
La finalidad de la pena es evitar la producción de futuras conductas
delictivas. Estas teorías miran al futuro.
a) Prevención general: pone su mirada en la sociedad
b) Prevención especial: dirige su mirada hacia el individuo que ha
delinquido (delincuente).

A) PREVENCIÓN GENERAL

1) Prevención general negativa: enfoca su mirada en la

sociedad. Es negativa porque mira al resto de la sociedad como
posibles delincuentes. El efecto de la pena es el disuasivo,
amenazante, intimidante. Feuerbach habla de la coacción
psicológica. Al imponerse una pena un sujeto, el resto de la
sociedad pensará en no delinquir para no sufrir la imposición de
una pena. La pena es intimidación, la amenaza está dirigida al
resto de la sociedad. (Libro Zaff: La prevención general negativa,
tomada en su versión pura, aspira a obtener con la pena la
disuasión e intimidación de los que no delinquieron y pueden
sentirse tentados de hacerlo.)
Critica:. No se puede comprobar empíricamente es decir nunca se
puede saber cuántos delitos evito el Dcho Penal. (Libro Zaff: la
lógica de disuasión intimidatoria propone una clara utilización de
una persona como medio o instrumento empleado por el estado
para sus fines propios: la persona humana desaparece, reducida
a un medio al servicio de los fines estatales).
2) Prevención general positiva: Jakobs: el Dcho Penal no
repara bienes, sino que el fin de la pena es reafirmar la vigencia
de la norma, restaurar la confianza de la sociedad en la vigencia
de la norma y evitar reacciones formales de venganza (justicia por
mano propia). Se trata de estabilizar la norma por medio de la
imposición de una pena. (Libro Zaff: pretenden reforzar
simbólicamente la confianza del público en el sistema social
(producir consenso) para que éste pueda superar la
desnormalización que provoca el conflicto al que debe responder
en la medida necesaria para obtener el reequilibrio del sistema. La
criminalización se fundaría en su efecto positivo sobre los no
criminalizados como valor simbólico productor de consenso y, por
ende, reforzador de su confianza en el sistema social en general
(y en el sistema penal en particular)

B) PREVENCIÓN ESPECIAL:

1) Prevención especial negativa: evita las futuras conductas

delictivas por medio de la neutralización del delincuente. (Libro
Zaff: Para la prevención especial negativa la criminalización
también se dirige a la persona criminalizada, pero no para
mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a
costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el
 cuerpo social). Fundamenta penas inhumanas. No se puede
aplicar en un Estado de derecho.

2) prevención especial positiva: se impone la pena para la

resocialización del delincuente (ideologías re), es decir que el
delincuente comprenda la criminalidad de su conducta y se
readapte a la sociedad. A veces no es necesaria la pena, por
ejemplo los criminales de guerra nazi porque ellos ya rehicieron
su vida ya se resocializaron y no tienen las condiciones para
cometer esos delitos hoy en día. Y también los criminales
imprudentes como alguien que quería llegar a tiempo al trabajo y
choca a alguien.

Critica: las condiciones reales no están dadas para que el

delincuente se readapte a la sociedad. No se puede obligar a
alguien a resocializarse, se le pueden dar las herramientas pero él
decide que hacer. No hay límite a la pena estatal si el fin es la
resocialización, porque se violaría el principio de legalidad si se
tiene a alguien preso hasta que se resocialice. Zaff: legitimar el
poder punitivo asignándole una función positiva de mejoramiento
sobre el propio infractor. Ideologías re: resocialización,
reeducación, reinserción, re personalización, reindividualización,
reincorporación. Presupuesto de que la pena es un bien para
quien la sufre, sea de carácter moral o psicofísico. Si la pena es
un bien para el condenado, su medida será la necesaria para
realizar la ideología re que se sostenga y no requerirá de otro
límite. El delito sería sólo un síntoma de inferioridad que indicaría
al estado la necesidad de aplicar el benéfico remedio social de la
pena.

3) Teorías de la unión, mixtas o eclécticas: Roxin: todas las teorías

anteriores excepto la prevención especial negativa tienen razón. Hay 3
fases: 1) conminación penal: se da cuando el legislador legisla, crea un
tipo penal, conmina a una conducta una pena. En esta fase rige la
prevención general negativa porque el legislador crea el tipo penal e
intimida a la sociedad 2) aplicación judicial: se da cuando efectivamente
se aplica la pena judicialmente. En esta fase rige la prevención general
positiva porque ante la comisión de un delito se pone en crisis la norma,
la norma para el delincuente no vale, entonces el juez impone la pena
para darle valor a la norma. 3) ejecución de la pena: el sujeto cumple la
pena. En esta fase rige la prevención especial positiva porque ante la
imposición de la pena se busca que el delincuente se resocialice.
(Libro Roxin dcho penal p. gral: Las teorías mixtas o unificadoras o de
la unión, consisten en una combinación de las concepciones discutidas
hasta ahora. Consideran la retribución, la prevención especial y la
 prevención general como fines de la pena que se persiguen
simultáneamente)

Teorías de la pena en nuestra legislación:

Art 18 CN in fine: cárceles sanas y limpias para seguridad y no para castigo de

los reos : teoría de la prevención especial positiva: resocialización

CADH o Pacto de San Jose de Costa Rica art 5 apartado 6: prevención

especial positiva: resocialización

Ley de ejecución penal 24660 art 1: prevención especial positiva:

resocialización

PIDCP o Pacto Internacional de DD Civ y Pol art 10 apartado 3: prevención

especial positiva: resocialización.

CLASE 19/4
COERCIÓN PENAL
CP Art 5: Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión,
prisión, multa e inhabilitación.

-Prisión
-Inhabilitación
-Multa
-Reclusión con excepción como Méndez Nancy Pena de reclusión
inconstitucional. La pena de reclusión debe considerarse virtualmente
derogada por la ley 24.660 de ejecución penal puesto que no existen
diferencias en su ejecución con la de prisión, de modo tal que cada día de
prisión preventiva debe computarse como un día de prisión, aunque ésta sea
impuesta con el nombre de reclusión. -Del precedente "Méndez" (Fallos:
328:137), al que remitió la Corte Suprema-.
CP Art 52: Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de
la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores:

1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;

2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.

Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de
esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma
prevista en el artículo 26. (fundada en la personalidad moral del condenado, su
actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la
naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad)

(Reclusión accesoria por tiempo indeterminado “Multireincidencia” Fallo

“Gramajo”.)
Libertad condicional: Ley 24660: principio de progresividad de la pena
privativa de libertad. Se divide en 4 periodos:
(ARTICULO 12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera
fuere la pena impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de:
a) Período de observación;
b) Período de tratamiento;
c) Período de prueba;
d) Período de libertad condicional.)
Principio de progresividad: la pena se agota por etapas: Observación-
Calificación.
Recuperación progresiva. Calificado por un Consejo Correccional. Tiene
calificaciones para poder pasar a la otra etapa por el Juez de Ejecución Penal,
quien en base a los informes decide si pasa a otro periodo. Por ejemplo:
salidas transitorias a la mitad de la condena.
Condición temporal y las calificaciones que hizo el Consejo.
Primero: dos 2 horas en el mes, con vigilancia (por lo general) o sin vigilancia.
Informe por un equipo interdisciplinario, por un asistente social, un responsable
que sea devuelto.
Cuatro 4 horas que puede repartir
Hasta 12 horas
1 día completo
2 días hasta 72 hs.
Siempre que el Juez de Ejecución Penal observe su buen comportamiento
puede seguir teniendo un beneficio.

Periodo de observación: si tiene un oficio; reglamentos carcelarios;

comportamiento. Después se pasa al tratamiento y la prueba

Libertad condicional: tiene la obligación de presentarse. Juez de ejecución

penal. En el caso de que no cumpla con eso debería volver al periodo de
observación y perderá los beneficios. El tiempo en libertad condicional se resta
del tiempo total y debe cumplir con la totalidad de la pena.
Tenemos un sistema de doble vía. La pena se justifica en la “reprochabilidad”.
En el caso de que no se justifique en ello, se le impone una medida de
seguridad para que el sujeto “deje de ser peligroso”.
El Juez de sentencia dicta la sentencia que el Juez de Ejecución Penal debe
cumplir o controlar teniendo en cuenta la ley 24660. En ella se ve el principio de
progresividad de la pena privativa de libertad.
Hay una serie de delitos en los arts 14 que son privados de los beneficios
porque se encuentran excluidos de progresividad.

La ley 24660 rige toda la vida del sujeto en el establecimiento carcelario.

CP Arts 13-17. En función del principio de progresividad de la pena, depues de

las salidas transitorias el condenado puede ir recuperando su libertad, dentro
de ciertas reglas que tiene que cumplir, en especial la residencia.

Zaffaroni: esos arts regulan la posibilidad de que el condenado a una pena

privativa de libertad pueda recuperarla condicionalmente por decisión judicial y
después de haber cumplido una parte determinada de ella en encierro. Hay que
considerarla como una forma de cumplimiento de la pena, lo que se funda en
que tiene lugar después de un encierro parcial y en que no se trata de una
suspensión total, toda vez que el condenado queda sometido a una serie de
restricciones, como la limitación de residencia. Dado que la libertad del
condenado sigue limitada, ello importa que no la ha recuperado totalmente y,
por ende, la condena sigue cumpliéndose y la pena privativa de libertad
también.
CP ART 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido
treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por
más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a
reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año
de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los
reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial,
previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que
pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las
siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la
obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias
estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión,
si no tuviere medios propios de subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos; (Zaffaroni: la comisión de un delito en sentido
técnico-jurídico, es decir, que sólo puede tenerse por cometido un delito
cuando haya recaído sentencia condenatoria)
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades
competentes;
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten
su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de
conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de
los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las
perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.
Perpetuas

Art 13 + de 3 años – 2/3

3 o - 8meses

Zaffaroni: Cuando están reunidos sus requisitos formales y materiales, el

condenado tiene derecho a reclamarla y el tribunal tiene el deber de acordarla.
Cuando el art dice PODRAN, no significa que se faculta a la autoridad a decidir
arbitrariamente, sino que se faculta al condenado para ejercer su derecho.

CP ART 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes.

Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º,
124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo.
Art 14 no a reincidentes

Para ciertos delitos: art 56bis ley 24660

ART 56 bis Ley 24660. — No podrán otorgarse los beneficios comprendidos

en el período de prueba a los condenados por los siguientes delitos:
1.- Homicidio agravado previsto en el artículo 80, inciso 7., del Código Penal.
2.- Delitos contra la integridad sexual de los que resultare la muerte de la
víctima, previstos en el artículo 124 del Código Penal.
3.- Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la
muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo
párrafo, del Código Penal.
4.- Homicidio en ocasión de robo, previsto en el artículo 165 del Código Penal.
5. Secuestro extorsivo, si se causare intencionalmente la muerte de la persona
ofendida, previsto en el artículo 170, anteúltimo párrafo, del Código Penal.
CP ART 15.- La libertad condicional será revocada cuando el penado
cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos casos
no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la
libertad.
En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13, el Tribunal podrá
disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del
tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con
lo dispuesto en dichos incisos.
CP ART 16.- Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años
señalado en el artículo 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la
pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del artículo
12.
CP ART 17.- Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada,
podrá obtenerla nuevamente.
Zaffaroni: esto significa que no puede volver a obtenerla para el
cumplimiento de esa pena, sin que obste para cualquier otra pena futura.

CP Art 20bis:.- Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez

años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito
cometido importe:
1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;
2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;
3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo
ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público.
En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis,
128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del
Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se
hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión.
(la pena de Inhabilitación: implica la perdida de todos o de algunos
derechos (caso “especial” como es el de conducir, etc.)
La multa puede aplicarse expresamente prevista. Es una pena accesoria y en
algunos delitos puede ser principal, por ejemplo: injuria.
Si el delito se cometió con ánimo de… se puede prever esta pena.)
Condenación condicional:
CP Art 26: En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda
de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo
pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta
decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral
del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren
la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal
requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes
aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la
pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o
inhabilitación.
(condenación condicional/en suspenso: queda sujeta a condición de que el
sujeto cumpla con las reglas impuestas por el juez en el art 27bis. La condena
en suspenso en caso de no ser cumplida (las reglas) se procede al
cumplimiento ejecutivo. Es decir en caso de incumplimiento de las reglas se
tiene que cumplir de manera efectiva, de cero. De 2 a 4 años según la
gravedad del delito tiene que cumplir con las reglas. Por ejemplo: 1 año mas
reglas= 2 años.

Requisitos del Art 26: 1) tiene que ser la primera condena sobre cualquier delito
2) máximo de 3 años.
Aclaración: Es una facultad del juez de sentencia. Este debe fundamentar su
decisión. Si decide no dar una condena condicional debe justificarlo en una
causa que no sea por la que se condena a la persona. El fundamento debe
constar en el expediente, y no se vinculan las cuestiones personales sino en el
hecho en sí.)
Zaffaroni: puede imponerse condicionalmente una pena de hasta tres años de
prisión a quien no haya sido condenado con anterioridad a ninguna pena de
prisión o a quien, habiendo sido condenado a esta clase de pena en forma
condicional o habiéndola sufrido en cumplimiento efectivo, hubiese superado
los plazos del art. 27. Tiene que haber sentencia donde se pronuncia la
condena en forma condicional. La condenación condicional implica una
condena sometida a condición resolutoria, que suspende la pena durante el
tiempo de prueba y que, cumplida la condición, no sólo hace desaparecer la
pena, sino también la condena a la pena de prisión. Las condiciones materiales
del pronunciamiento están consignadas en el art. 26, cuando establece que la
decisión se fundará en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del
hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privación de libertad.

Art 27 CP: La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del

término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el
condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá
la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el
segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la
primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos
fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter
condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del
pronunciamiento originario.
(se tiene en cuenta la sentencia firme. Si desde esa fecha 4 años no hace
nada, la condena desaparece, si no pasaron los 4 años la condena no
desaparece y si dentro de este periodo el sujeto comete otro delito, debe el
nuevo juez (de este segundo caso) acumular amabas, por el “principio
acumulativo” o “de acumulación”.
Puede obtener una segunda condena condicional después de 8 años si son
dos delitos culposos o un doloso y un culposo. 10 años si ambos delitos son
dolosos.)
Zaffaroni: Lo que desaparece, conforme al art. 27, es la condenación a la pena
privativa de libertad con todas sus consecuencias, pero no la sentencia en sí
misma. La principal condición a que queda sometida la condenación a pena de
prisión de hasta tres años es que el condenado se abstenga de cometer un
nuevo delito durante el término de cuatro años a partir de la fecha en que la
sentencia que impone la condenación condicional haya quedado firme.
Transcurrido ese plazo sin que el condenado cometa un nuevo delito, la
condenación se tendrá como no pronunciada.)

CP Art 27bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el

Tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro
años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las
siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la
comisión de nuevos delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con
determinadas personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o
profesional.
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que
acredite su necesidad y eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de
bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al
caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que
no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo
transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el
incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El
condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta
en la sentencia.
(reglas: leer atentamente.
Se descuenta lo que el juez considere.
El control de la condena siempre lo hace el juez de ejecución penal.)

Diferencia de la suspensión del juicio a prueba. No tenemos una condena

porque se suspende antes. Está pensado para delincuentes primarios, penas
menores. El sujeto no se ve enfrentado al proceso penal. Hay un ofrecimiento
patrimonial y debe tener el consentimiento. Si la persona incumple, se afronta
al juicio. Es una solución alternativa al juicio. Si el juez considera que el monto
es menor puede…
Se suspende por un término de 1 a 3 años. El juez de ejecución debe llenar un
informe al juez de sentencia quien puede extinguir, revocar, etc. El juez de
ejecución es un mero informante.
El imputado con su abogado defensor debe pedirlo, no procede de oficio el
juez.
No opera para la pena de inhabilitación.

Suspensión del juicio a prueba

Art 76 CP La suspensión del juicio a prueba se regirá de conformidad con lo
previsto en las leyes procesales correspondientes. Ante la falta de regulación
total o parcial, se aplicarán las disposiciones de este Título.
( no hay reconocimiento de la responsabilidad. No importa si acepta o no,
en el caso de no estar de acuerdo puede reclamar por vía civil.)
Art 76 CP  Art 52 caso de acumulación: a los efectos de resolver su
situación judicial se recae una condena o sentencia única. Si son delitos
igualmente graves, resuelve el juez del primer delito, en caso de que sean
de diferente gravedad resuelve el juez del delito más grave.
Delitos mencionados: (no se puede aplicar a) delito de género y; abuso
sexual.
ARTICULO 76 bis.- El imputado de un delito de acción pública reprimido con
pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá
solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la
suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión
aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la
reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión
ni reconcimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá
sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte
damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si
la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil
correspondiente.

Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el

cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del
fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido
con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión,
será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el
ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitación.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos
reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones.

(Zaffaroni: el instituto abarca tan sólo los delitos considerados leves. Los
requisitos de admisibilidad del instituto de suspensión del juicio a prueba
comprende los siguientes supuestos: 1) ante el juez con competencia
correccional por un sólo delito o concurso real, cuando la pena máxima o la
suma de los máximos no supere los tres años de prisión; 2) ante el juez de
competencia criminal o el tribunal oral en cualquier momento antes de abrir el
debate, cuando el delito o el concurso de ellos tenga una pena de prisión
máxima superior a los tres años pero un mínimo o mínimo mayor que permita,
según las circunstancias del caso, una condena condicional en los términos del
art. 26. Se pueden sintetizar asi: todo imputado de delito que pueda ser
condenado condicionalmente tiene derecho a requerir la suspensión del juicio a
prueba.
Además del requisito material de posibilidad de condenación condicional, la ley
establece otras condiciones positivas y negativas. Entre las primeras figura el
ofrecimiento de reparación a la víctima, el pago de la multa el abandono de los
bs etc

CP Art 76 TER- El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal
entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las
reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones
del artículo 27 bis.
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se
conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la
estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito,
repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta
establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a
cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes
abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender
el reintegro de las reparaciones cumplidas.
Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo
delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el
nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir
de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio
en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese
incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior.
(cuando se cumple el periodo de suspensión de juicio a prueba recién inicia el
periodo de los 8 años.)
CP Art 76 Quarter: La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso
las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no
obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o
administrativas que pudieran corresponder.
(al estar suspendido a juicio a prueba, el juez civil puede llevar a cabo el
juicio sin esperar el pronunciamiento del juez penal.)

Fallo Kosuta: tiene una postura restringida y se toma la pena prevista en

abstracto.
Fallo Acosta: tiene una postura superadora en virtud del principio… y tiene en
cuenta la situación en particular.

Clase 26/4 (yo estuve)

Seguimos con la teoría de la coerción penal.
Régimen de la acción penal: art 71-73 CP:
Acción penal: es la posibilidad de movilizar el órgano jurisdiccional. Por regla
los delitos son de acción pública (art 71) y muy excepcionalmente encontramos
4 figuras delictivas que son de privadas (art 73). Con acción penal pub y
privada nos referimos al comienzo del proceso penal, el cual por regla general
se inicia de oficio

Clasificación de la acción penal:

1) Publica (Art 71) Acción penal perseguible de oficio

Acción penal dependiente de instancia privada (art 72)

2) Privada

Sujetos que intervienen en el proceso penal: fiscal, juez, defensor, y el

querellante, quien no es indispensable en los delitos de acción pública donde
se llama querellante conjunto pero sin en los de acción privada donde se llama
querellante exclusivo. En la acción penal privada lo que no hay es fiscal, quien
es el representante de los intereses del estado. Funciones: El juez juzga, el
fiscal es el representante de los intereses del estado que tiene que corroborar
que en el caso hay elementos de juicio que permitan acusar a una persona y a
raíz de esos elementos de juicio va a formular la acusación si lo considera
oportuno.

Proceso penal en Corrientes (y Chaco)

Hay dos fases: una escrita y otra oral.
1º Fase: Instrucción (que en Chaco se llama Investigación Fiscal Preparatoria)
2º Fase de la oralidad: Juicio o Debate.
El proceso penal se inicia de oficio en general, los delitos que son de acción
penal publica son perseguibles de oficio, con excepción de los delitos de acción
penal pública dependiente de instancia privada (art 72) (los delitos a los que se
refiere son art 119: abuso sexual en todas sus formas; 120: estupro; 130:
rapto); y la acción penal privada creo
  Art 72: Acción penal pública dependiente de instancia privada: en la
acción penal publica rige el principio inquisitivo. La victima tiene una facultad u
obstáculo pre procesal que tiene que ser removido: la denuncia o querella por
parte de la víctima para iniciar el proceso. El estado le da a la víctima la
decisión de si interponer o no la denuncia porque:

Inc. 1: en el caso de los abusos sexuales: se trata de evitar la doble

victimización de la víctima. La victima ya fue víctima de abuso sexual, y la
vamos a volver a hacer victima porque en su cuerpo encontramos las pruebas,
usándolo como objeto de prueba. Si la victima hace la denuncia, el obstáculo
desaparece y el proceso penal sigue como perseguible de oficio, hasta el final
por alguna de las causas de terminación, es decir sigue su curso normalmente.
No se puede retirar la denuncia porque sigue siendo una acción penal pública.

Inc. 2: lesiones leves dolosas o culposas: se tiene en cuenta la poca entidad

de la lesión. Por ejemplo una lesión leve es una trompada que le deja un
moretón y por eso la victima decide si inicia el proceso penal. Excepción: si
mediaran razones de seguridad o interés público, por ejemplo: un sujeto se
encuentra conduciendo su auto ebrio y lesione levemente a una persona
imprudentemente, en este caso se podría porque son razones de interés
público evitar que esa persona siga lesionando a otras personas con su auto.

Inc. 3: impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no

convivientes: se busca la conservación de las relaciones familiares.

 Art 73 acciones penales privadas: en los delitos de acción penal

privada rige el principio dispositivo (puede disponer de la acción penal el
ofendido) existe contemplado como una forma de extinción de la acción penal
el art 59 inc. 4: perdón del ofendido o renuncia del agraviado. En los delitos de
acción penal privada no existe un interés tangible del Estado en cuanto a su
persecución, existe un interés en cuanto a su punición, por ejemplo una injuria
art 110, no hay fiscal y el querellante es indispensable y se llama querellante
exclusivo y es quien va a cumplir la función de fiscal, él (quer exc) va a arrimar
las pruebas para que el tribunal pueda juzgar la conducta. Solo la víctima, el
agraviado puede iniciarlo.

CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL:

La más importante es la prescripción de la acción penal: art 59 inc 3 CP.

CP ART 59.- La acción penal se extinguirá:
3) Por la prescripción.
Art 62 CP: Tiempos
ART62.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:
1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de
reclusión o prisión perpetua;
2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el
delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo,
en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de
dos años;
3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación perpetua;
4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación temporal;
5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

Suspensión e Interrupción del curso de la prescripción:

ART 67.CP- La prescripción se suspende en los casos de los delitos
para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o
prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la
suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos
en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado,
mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los
delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el
restablecimiento del orden constitucional.
En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129
—in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código
Penal, se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y
hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o
ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de
edad.
Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera
ocurrido la muerte del menor de edad, comenzará a correr desde la
medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad.
La prescripción se interrumpe solamente por:

a) La comisión de otro delito;

b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso
judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito
investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la
forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre
firme.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada delito y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista
en el segundo párrafo de este artículo.
(Profe: se suspende el curso de la prescripción por ejemplo cuando se da la
suspensión del juicio a prueba. Y se interrumpe).

Zaffaroni: Por interrupción se entiende el fenómeno que hace caer todo el

tiempo transcurrido, determinando que para que opere la prescripción, a partir
de él o con posterioridad al mismo deba iniciarse un nuevo plazo, sin tomar en
cuenta para nada el transcurrido. Por suspensión debe entenderse el tiempo
durante el que tiene lugar se descuente del plazo prescriptivo, que cuando
vuelve a correr lo hará por el tiempo que faltaba para completarlo.

La forma de computar el término para la prescripción empezará a correr

desde la medianoche del día en que se cometió el delito, o si éste fuere
continuo, en que cesó de cometerse.

El art 67 CP dice que la prescripción de la acción se suspende: (a) en los

casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de
cuestiones previas y prejudiciales, debiendo entenderse por ellas las
resoluciones que deben emanar de otro órgano y que, hasta su producción, no
dejan expedita la vía para el ejercicio de la acción. (b) en los casos de delitos
cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen
participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo
público. La disposición tiene el propósito de evitar que corra el término mientras
la influencia política del sujeto pueda perturbar el ejercicio de la acción. Puede
ser un funcionario cuya jerarquía o vecindad con ésta permita sospechar que
puede emplear su autoridad o influencia con el fin de perjudicar el ejercicio de
la acción penal (ministro, secretario, subsecretario, juez), o de sus cómplices o
personas de estricta confianza)

Teoría de la ley penal

ÁMBITO ESPACIAL DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL O LEY PENAL EN
RELACIÓN AL ESPACIO O VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL.
PRINCIPIOS QUE RIGEN:
1) Territorialidad (es el más importante)
2) Real o de defensa
3) Nacionalidad o personalidad (activa y pasiva)
4) Universal
5) De Derecho Penal por representación.

1) Territorialidad: todos los delitos que se hayan cometido

dentro del territorio del Estado van a ser juzgados por la ley penal de ese
estado. La noción geográfica el territorio comprende los espacios terrestres,
aéreos y acuáticos; sin embargo la noción de territorio es jurídica, entendida
como todos los lugares donde el Estado ejerce su soberanía es decir
sometidos a la jurisdicción del Estado. Ampliamos la noción geográfica del
territorio con la Teoría del territorio flotante: según la cual cuando estamos en
el ámbito de aguas no jurisdiccionales (ningún estado ejerce soberanía sobre
esas aguas) como el alta mar, si se comete un delito a bordo de un buque hay
que determinar qué ley se va a aplicar, para esto utilizamos la ley de la
bandera, es decir que se va a aplicar la ley de la bandera del buque, pero no de
manera automática porque siempre depende de las aguas en la cuales se
encuentre el buque, si esta en aguas de Brasil por ejemplo un buque argentino
se aplica la ley de Brasil pero si esta en aguas no jurisdiccionales se aplica le
lay de la bandera. En cambio en el caso de las aeronaves se aplica de manera
automática la ley de la bandera, debido a que las grandes distancias que se
recorren en poco tiempo es muy difícil determinar en territorio de que país se
encontraba sobrevolando la aeronave cuando se cometió un delito.
Problemáticas que surgen en torno a este principio: los delitos a
distancia: que se da cuando es un lugar el sitio donde se despliega la acción y
es un lugar diferente el sitio donde se produce el resultado (por ejemplo la
frontera entre Argentina y Paraguay, un sujeto A dispara a otro desde la
frontera Argentina que se encuentra este otro, sujeto P en Paraguay y muere
como producto del disparo. La acción se produce en territorio argentino pero el
resultado se produce en territorio paraguayo, y surge el problema de cuál es la
ley a aplicar, la argentina o la paraguaya). En materia de delitos a distancia
puede darse un conflicto de leyes: hay que definir el lugar de comisión del
delito. En caso puede suceder que Argentina considere que el lugar de
comisión del delito es el lugar en que se despliega la acción, y que Paraguay
considere que el lugar de comisión del delito es el lugar donde se produce el
resultado. Lo que va a suceder es que los dos Estados (puede haber más
Estados involucrados) van a querer juzgar al delincuente. Cuando los Estados
involucrados quieren juzgar al delincuente se llaman conflictos positivos.
Si Argentina considera lugar de comisión del delito el lugar donde se
produjo el resultado y que Paraguay considere que el lugar de comisión del
delito es el lugar donde se desplego la acción, ese caso ningún Estado va a
querer juzgar al delincuente, eso se llama conflicto negativo.
Resolución de los conflictos: el conflicto negativo se soluciona acudiendo
al principio de ubicuidad (según el cual se considera lugar de comisión del
delito tanto el lugar donde se desplego la acción como el lugar donde se
produjo el resultado), esta es una solución jurídica.
El conflicto positivo se soluciona en principio por vía de tratados, es una
solución fáctica o de hecho, ya que no siempre hay tratados con todos los
países, por lo tanto se soluciona cuando uno de los Estados aprehende al
delincuente, el primero que lo aprehenda lo va a juzgar.
Esto puede complicarse aún más, puede suceder que el sujeto A después
de cometer el delito se fugue hacia otro país, por ejemplo Chile, y seguramente
tanto Argentina como Paraguay van a pedir la extradición y Chile deberá optar
a cuál de los dos países se la otorga, esto va a depender del principio que
adopte Chile, si considera que el lugar de comisión del delito es el lugar donde
se produjo el resultado le va a dar la extradición a Paraguay; y si considera que
el lugar de comisión del delito es el lugar donde se desplego la acción, le va a
dar la extradición a Argentina.
Zaffaroni: territorialidad (la ley penal rige en todo el territorio del estado y
en los lugares sometidos a su jurisdicción. Ninguna ley puede prescindir del
principio de territorialidad.
 Regulado por el art 1 CP: Este código se aplicará; 1) por delitos cometidos o
cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación
Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2) por delitos
cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas
en el desempeño de su cargo.
Para el principio territorial es importante determinar la ley aplicable cuando
la conducta tiene lugar en un ámbito territorial y el resultado en otro (los
llamados delitos a distancia.
Regla de ubicuidad, conforme a la cual rige tanto la ley del lugar de la
acción como la del lugar del resultado.
En resumen podemos decir que la ley argentina se aplica, en primer
término, a las acciones que se realizan en el territorio nacional; (b) en caso de
conflicto negativo, también se aplica si en el territorio ha tenido efecto el
resultado.

2) Real o de defensa: se caracteriza porque el delito no se

cometió (ni la fase de la acción ni la fase del resultado) en el territorio del país.
El delito se cometió en el extranjero, pero este principio permite que se aplique
la ley de un país a un hecho que se cometió en el extranjero, cuando se
afecten bienes jurídicos públicos del Estado. Por ejemplo si alguien falsifica
moneda de curso legal en Argentina, en Brasil, se afecta a la economía Arg
porque se están falsificando pesos en Brasil. O si en Arg se falsifican dólares,
se afecta la economía de EEUU y entonces EEUU por vía de este principio, si
lo adopta, tendría interés en juzgar esa conducta, ya que está afectando bienes
jurídicos públicos. También por vía de este principio se juzgan conductas por
ejemplo de embajadores o ministros plenipotenciarios.
Zaffaroni: el real o de defensa (la ley aplicable es la del estado titular
del bien jurídico lesionado o en el que habita la persona que es titular del
mismo)
Como subsidiario del territorial. Conforme a la combinación del principio
territorial con el real en subsidio, la ley penal sería aplicable a (a) acciones
típicas realizadas, en todo o en parte, en el territorio nacional; (b) a acciones
típicas realizadas fuera del territorio, cuando el resultado típico se produjese en
él, o cuando mediase un conflicto negativo y la ley no sea aplicable en función
de otro principio; (c) a acciones y resultados típicos producidos en el extranjero,
si afectan la disponibilidad de entes garantizada legalmente en el territorio.

3) Nacionalidad o personalidad: que se clasifica en activa y

pasiva. Tiene en cuenta la nacionalidad (lugar de origen) tanto del autor como
de la víctima. Si tenemos en cuenta el lugar de origen del autor estamos
hablando del principio de nacionalidad activa. Si tenemos en cuenta el lugar de
origen de la víctima estamos hablando del principio de nacionalidad pasiva.
 Por ejemplo si un ciudadano español mata a un argentino en territorio
argentino y España adopta el principio de nacionalidad activa y por lo tanto
tiene interés en el juzgamiento de ese delito cometido por un ciudadano
español. El fundamento del principio de nacionalidad activa es que todas las
personas estamos sujetas a la ley del país de donde somos oriundos (por lo
tanto la ley española debe alcanzar a todos los delitos que se cometan en el
extranjero por sus ciudadanos)
Si la víctima es española y España recepta el principio de nacionalidad
pasiva puede tener interés en juzgar al ciudadano argentino que mato a un
español, porque tiene en cuenta el lugar de procedencia de la víctima. El
fundamento del principio de nacionalidad pasiva es que el Estado debe
proteger a sus ciudadanos en el lugar en que se encuentren (por lo tanto la ley
española debe proteger a todos sus ciudadanos aunque se encuentren en el
extranjero).
La extradición siempre en principio se recurre a la existencia de tratados, si
no hay tratados aplicamos la ley correspondiente 24767 Ley de cooperación
internacional en materia penal a partir del art 6-12 regula el procedimiento de
extradición el cual tiene 3 etapas.
Zaffaroni: nacionalidad o de personalidad (se aplica la ley penal del
país del cual es nacional el autor (personalidad activa) o del país del que
es nacional el sujeto pasivo (personalidad pasiva) sin que importe el lugar
del hecho.

4) Principio de universalidad: se rige por vía de tratados y se refiere a

ciertos delitos, que tienen una característica particularidad, delitos que son de
tal gravedad que toda la comunidad internacional tiene interés en su
juzgamiento (delitos de lesa humanidad, trata de personas, tráfico de drogas,
armas, órganos, etc.). nosotros definimos a los delitos de lesa humanidad en el
Estatuto de Roma incorporado por ley 26200.
Zaffaroni: universal o de justicia universal (el estado que aprehende al
autor le aplica su ley, sin que importe el lugar del hecho ni la nacionalidad
de los sujetos o la pertenencia del bien jurídico). A veces se utiliza este
principio para resolver cuestiones de competencia, sin decidir respecto de la ley
aplicable, lo que abre la posibilidad de aplicación de la ley extranjera por
tribunales nacionales.

5) De Derecho penal por representación: contenido en el art 12 de la ley

24767 que regula el derecho de opción, que funciona de la siguiente manera (si
yo cometo un delito en Paraguay y sin que nadie me descubra, vuelvo a
Argentina y cuando Paraguay descubra mi delito va a pedir la extradición (que
Arg. me entregue a Par para mi juzgamiento). Según el art 12 de la ley 24767 y
siempre que no haya tratados, un sujeto de nacionalidad argentina que se
encuentra en el país habiendo cometido un delito en el extranjero sin ser
descubierto hasta ahora, tiene derecho de opción, derecho de optar por ser
juzgado por la ley argentina o la paraguaya (una vez que el país extranjero
descubra el delito y pida la extradición del sujeto). Por eso se llama derecho
penal por representación, porque la Argentina va a juzgar en representación de
Paraguay, con la ley argentina, pero para esto, Paraguay tiene que prestar su
consentimiento, renunciando a su jurisdicción, ya que si no presta su
consentimiento esa conducta (delito) va a quedar impune. Pero en principio se
rige por vía de tratados, si no hay tratado, se aplica el art 12 de esta manera.
Zaffaroni dice que es una extensión del principio de nacionalidad activa porque
se va a tener en cuenta la nacionalidad del autor.
Regulado por la ley 24767 que establece en su art. 12 que el nacional
puede hacer opción para ser juzgado por los tribunales nacionales, en cuyo
caso será aplicable la ley argentina, siempre que el estado requirente preste
conformidad. En caso que medie un tratado que prevea la extradición de
nacionales, el ciudadano argentino puede formular igual opción pero, conforme
al art. 36, queda a criterio del poder ejecutivo decidir al respecto.

ART 12 Ley 24767.-Si el requerido para la realización de un proceso fuese

nacional argentino, podrá optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a
no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradición de
nacionales.
La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la
comisión del hecho, y deberá subsistir al momento de la opción.
Si el nacional ejerciere esta opción, la extracción será denegada. El
nacional será entonces juzgado en el país, según la ley penal argentina,
siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a
su jurisdicción, y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el
juzgamiento.
Si fuere aplicable al caso un tratado que falta la extradición de nacionales,
el Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el artículo 36, resolverá si se
hace o no lugar a la opción.

Principios que adopta la Argentina en relación a la aplicación de la ley

penal con relación al espacio:

1) Territorialidad

2) Real de defensa contenidos en el art 1 del CP

3) De ubiquidad

4) Universal: estatuto de Roma

5) De derecho penal por representación: art 12 ley 24767

NO ADOPTA EL PRINCIPIO DE NACIONALIDAD, NI ACTIVA NI PASIVA.

AMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL:

Esta problemática se refiere al supuesto de sucesión de leyes en el
tiempo, y para solucionarla tenemos los arts 2 y 3 CP
Del principio de legalidad se desprenden 4 exigencias que tiene que
tener una ley para cumplir con el mandato constitucional de legalidad que son:
ley escrita, ley cierta, ley estricta y ley previa. Este principio se fundamenta en
el pcipio de culpabilidad, es decir que el autor debe responder por lo que ha
hecho, en la medida en que lo ha hecho y solamente en la medida en que haya
tenido la suficiente autodeterminación y capacidad para comprender la norma,
comprender la criminalidad del acto con anterioridad, previendo las
consecuencias futuras, lesivas de su accionar.

El principio general de aplicación de las leyes penales en el tiempo

se llama irretroactividad (las leyes penales rigen para el futuro para garantizar
la seguridad jurídica, ese es su fundamento constitucional).
Existen 2 excepciones, que en realidad es una excepción que trae 2 principios
de aplicación, y la encontramos en el art 2 CP

(Bacigalupo: La ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la

vigente en el momento de su comisión. Se trata de una regla que se deriva del
principio de legalidad que, como vimos, prohíbe la aplicación retroactiva de la
ley.
ART 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la
que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará
siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de
la nueva ley se operarán de pleno derecho.
(Una ley penal tiene un periodo de vida legislativa, una ley penal solamente
amenaza con la imposición de una pena a aquellos hechos que tienen lugar
durante su vida legislativa, es decir desde su entrada en vigor hasta su
derogación, pero las excepciones que vemos en el art 2, permiten aplicar la ley
penal a supuestos que sucedieron en un periodo en el cual la ley no tenía vida
legislativa.)
Supuestos del art 2: podría suceder que hayan varias leyes que se sucedan en
el tiempo: el sujeto X comete un delito durante la vigencia de la ley A, durante
el proceso, se deroga la ley A y entra en vigor la ley B (mas benigna) y el juicio
se celebra durante la vigencia de la ley B. Dijimos que la ley penal rige para el
futuro entonces según el principio general X debería ser juzgado por la ley A,
porque la B rige para el futuro. Sin embargo, como la ley B es mas benigna, se
establece una excepción: siempre que haya una mayor benignidad para el
imputado, surgen los principios de excepción: la retroactividad, y la
ultraactividad. Y ambas se fundamentan en la mayor benignidad de la ley para
el imputado.
RETROACTIVIDAD:
Sujeto X

Ley A Ley B (más benigna)

El sujeto X comete un delito durante la vigencia de la ley A, durante el proceso,

se deroga la ley A y entra en vigor la ley B (más benigna) y el juicio se celebra
durante la vigencia de la ley B. (las x en la línea de tiempo son de izquierda a
derecha, la comisión del delito, y el juicio)
Cuando la ley es diferente al momento del juicio hay que aplicar siempre la más
benigna, en este caso se da la retroactividad de la ley, la ley B se va a aplicar
a hechos que ocurrieron con anterioridad a su entrada en vigencia. Si la ley
más benigna está vigente es un supuesto de retroactividad. Aun cuando haya
condena se aplica la ley más benigna.

ULTRAACTIVIDAD

Sujeto X

Ley A (más benigna) Ley B

Ahora la ley más benigna es la ley A, el juicio tiene que celebrarse durante la
vigencia de la ley B, por lo tanto aplicamos la ley A porque es la más benigna,
se da el supuesto de ultraactividad, una ley derogada se sigue aplicando a
pesar de su derogación a hechos presentes. Si la ley más benigna esta
derogada es el principio de ultraactividad. Aun cuando haya condena se aplica
la ley más benigna.

Solamente aplicamos las leyes que tienen en vigencia a partir del momento en
que se comete el delito, hasta el juzgamiento e incluso la condena. A las leyes
anteriores no las vamos a tener en cuenta aun cuando sean más benignas.

Sujeto X

Ley A (más benigna) Ley B

El delito lo cometi durante la vigencia de la ley B, por eso no se aplica la A. sino

no se aplicaría nunca la ley nueva.
Supuesto de benignidad intermedia:

Sujeto X

Ley A Ley B (más benigna) Ley C

El delito se comete durante la vigencia de la ley A, y el juzgamiento del delito

tiene que darse durante la vigencia de la ley C; sin embargo, en el intermedio
estuvo vigente una ley más benigna, la ley B, es la ley intermedia. El supuesto
de benignidad intermedia tiene una particularidad, la ley B (más benigna) va a
ser por una parte retroactiva porque se aplica a un hecho que tuvo lugar
durante la vigencia de otra ley (A), se aplica para el pasado. Y por otro lado es
ultraactiva, porque a pesar de estar derogada (la ley B), se la sigue aplicando
para el juzgamiento del sujeto X.

(Bacigalupo: ley intermedia: es la que entra en vigor después de la comisión

del hecho, pero es modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva de
última instancia por otra ley más rigurosa.)

En los casos en que ya hay condena, podría suceder por ejemplo en el delito
de injuria se cambió la pena, antes la pena era prisión, hoy es multa, la cual es
más beneficiosa. Supongamos que X es condenado bajo la vigencia de la ley A
que tenía pena de prisión por 1 año y durante el cumplimiento de la condena se
entera que se modifica la ley y hay una pena más benigna, por lo tanto le
corresponde la libertad, porque la nueva ley al ser más benigna derogo la pena
de prisión y por lo tanto se aplica la nueva. Y no tiene que pagar la multa.

El fundamento de estos principios está en el cambio de valoración jurídica de la

conducta, es decir, que ya no tiene sentido seguir penando a una persona que
esta privada de su libertad cuando consideramos que hoy ese delito no tiene
tanta entidad, esto sucedió con la injuria.

Cuando el sujeto cumple total o parcialmente una pena privativa de libertad y

luego vuelve a cometer otro delito reprimido con pena privativa de libertad hay
reincidencia. Pero por ejemplo si tenemos un sujeto condenado por injurias
bajo la ley anterior y cumplió 6 meses de prisión efectiva, luego sale y comete
un hurto, y para ese momento los delitos contra el honor ya se modificaron y
tienen pena de multa, por lo tanto no es reincidente, porque ya no es la misma
clase de pena. La ley más benigna se aplica aun cuando ya se cumplió la
sentencia.
Art 3: En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la
ley más favorable al procesado.

supuesto: tenemos dos leyes para el mismo delito (robo agravado) la ley A
prevé una escala penal de 3 a 8 años de prisión, y luego se deroga y entra a
regir la ley B que tiene pena de 1 a 6 años de prisión, la más benigna es la B.

Ahora si tenemos una ley que tiene pena de 4 a 8 años y otra de 1 a 10 años el
juez no puede aplicar una parte de una ley o otra de la otra ley porque en una
tenemos el mínimo más beneficioso y en la otra el máximo más beneficioso. No
se pueden aplicar aspectos más favorables de las leyes en forma conjunta.

La única excepción a no aplicar los aspectos más favorables de una y otra ley
está en el art 3 CP:

Ley A 3-6 años

Ley B 4-8 años y computo de prisión preventiva igual al 2x1

La más benigna es la A, debemos tomarla como más benigna para el monto

de la escala penal. Pero como el art 3 autoriza a tomar separadamente
únicamente el computo de prisión preventiva, podemos aplicar las dos leyes, la
ley B separadamente, el computo de la prisión preventiva, con el monto de
prisión de la ley A. se aplica un aspecto de una ley y otro de otra. Se aplican las
dos en las partes encuaradas.

Fallo 2x1: hay dos posturas, la de la mayoría, y el voto de Lorenzetti y

Maqueda que es la disidencia. Lo relevante es ver cuál es la ley más
benigna. Lorenzzeti habla de delitos permanentes y el cambio de
valoración jurídica (por ejemplo en el caso de delito de falsificación de
moneda de curso legal, falsifique australes y estoy condenado y después
se cambia la moneda y pasa a ser pesos, hay un cambio de valoración
fáctica nada más, por lo tanto no me puedo ver beneficiada por la ley
penal más benigna porque no hubo un cambio de valoración jurídica sino
un cambio de hecho, cambio la moneda) lo que dice Lorenzetti y
Maqueda es que la ley del 2x1 obedecía a un cambio de valoración
fáctica porque el sentido del 2x1 era limitar la duración de la prisión
preventiva para adaptarla a los estándares constitucionales que exigen la
garantía de un plazo razonable de duración de un proceso. (Pero sin
embargo hoy en día esto sigue sucediendo, hay sujetos que quedan en
prisión preventiva durante mucho tiempo inclusive superando el monto de
la pena del delito que le corresponde en caso de ser declarado culpable)
y el fundamento de los otros 3 es que no hay un régimen especial para
los delitos de lesa humanidad por lo tanto es aplicable el 2x1 a Muiña.

Ley 24390 ARTICULO 7º-Transcurrido el plazo de dos años (de

prisión preventiva) previsto en el artículo 1, se computará por un día
de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión. 2x1 significa
2 dias de prisión por cada 1dia de prsion preventiva
AMBITO PERSONAL O FUNCIONAL DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL /
LEY PENAL EN RELACION A LAS PERSONAS
Las reglas de esta parte de la materia la encontramos en los art 68 y 69
CN. (también en el 16 CN que es la garantía de igualdad ante la ley). Hay
autores que dicen que este principio tiene dos excepciones que están
contempladas en los art 68 y 69CN.
Art 68: titulado inmunidad de expresión
Art 69: titulado inmunidad de arresto.
La doctrina penal señala que esta palabra inmunidad no es la correcta
para designar los dos supuestos. Por eso vamos a ver inmunidad e
indemnidad, que son supuestos diferentes.
Inmunidad: art 69 CN: se trata de un privilegio procesal (el fuero que tienen
los (legisladores) senadores y diputados, no pueden ser arrestados a no ser
que se los encuentre en flagrancia delictiva). El fuero legislativo tiene un
fundamento que hace a la función, es un privilegio funcional para que el
legislador pueda cumplir con sus funciones sin temor, esta inmunidad dura
hasta el cese del mandato, se extingue con la función.
El procedimiento:
1) para los diputados y senadores tenemos el juicio de desafuero,
2) para el presidente de la nación y los magistrados de la CSJN, el juicio
político
3) para los jueces inferiores el jury de enjuiciamiento. Estos tres supuestos
se generalizan en la expresión: antejuicio.
Estas personas cuentan con el privilegio procesal (no se los puede arrestar de
forma automática; necesitamos antes, que se realice un antejuicio que según la
función que invista la persona de que estamos hablando será un desafuero, el
juicio político o jurado de enjuiciamiento. Si una vez realizado el antejuicio, se
retiran esos privilegios, se desafora al funcionario, se puede iniciar acción
penal, será sometido al derecho penal.

Indemnidad: art 68 CN: cesa con la función también, pero en este caso
el legislador nunca va a tener responsabilidad penal.
Un delito es una acción típica antijurídica y culpable, deben estar
presentes los 4 elementos. O se puede decir que un delito es un injusto penal
culpable.
Los 3 primeros elementos configuran lo que se denomina un injusto
penal. Acción típica y antijurídica es un injusto penal. En doctrina de la parte
general de autoría y participación se requiere un grado de desarrollo del delito
para que el participe sea punible, porque la participación en materia penal es
accesoria. Por ejemplo A quiere matar a B y me lo comenta a mi C, entonces
yo le doy veneno para que lo mate y A se arrepiente y no lo mata, por lo tanto
yo, C, como participe responda penalmente necesito que la conducta de A sea
un injusto penal (acción típica y antijurídica), en este caso no se da el injusto
penal porque no realizo una acción típica, nunca comenzó a darle el veneno,
necesariamente tendría que haberlo comenzado a hacer para que yo responda
penalmente, eso quiere decir accesoriedad de la participación. El participe es
accesorio del autor principal. Se necesita del autor una acción típica
antijurídica, aunque no sea culpable para que también el participe accesorio
responda penalmente.
 Que sucede si hay otros sujetos que participen en el hecho. Por ejemplo
si un asesor elabora un discurso que un legislador leerá en la cámara, tenemos
un caso de participación criminal. El legislador no va a tener responsabilidad
penal por vía de indemnidad, no la va a tener nunca, pero el problema es que
sucede con el asesor. Para resolver esta cuestión debemos precisar la
naturaleza jurídica de la indemnidad.
Ahora A es legisladora, B es injuriado y C es el asesor que hace el
discurso. El legislador tiene indemnidad por lo tanto no va a responder nunca,
pero el asesor C no tiene indemnidad. Hay dos teorías para explicar la
naturaleza jurídica de la indemnidad
1) (dentro de la cual se encuentra Zaffaroni): la indemnidad tiene nat jur de
causa de atipicidad. Entonces tenemos que analizar la conducta del
legislador y llegar a la siguiente conclusión: va a haber acción pero no
tipicidad, porque es una causa de atipicidad, por lo tanto si es atípica la
conducta del legislador no hay injusto penal. Por lo tanto si no hay
injusto penal el participe no responde penalmente, es decir se ve
beneficiado.
2) Es un excusa absolutoria: esta se analiza por fuera de la teoría del
delito en otro estrato que llamamos punibilidad. Una excusa absolutoria
tiene la característica de cancelar la pena por razones de política
criminal. Estos autores dicen que la acción del legislador es típica
antijurídica y culpable, pero no es punible, esto último se neutraliza por
la excusa absolutoria. Hay delito pero no hay pena, por lo tanto si
tenemos un injusto penal, solo se canceló la pena. Por lo tanto el
participe responde penalmente, no se beneficia.

Teoría del delito

(CLASE)

Presupuestos jurídicos que debe observar una conducta determinada (acción y

omisión) para tener el rango de delito. Estas definiciones son prescriptivas, la
teoría del delito trabaja con definiciones prescriptivas es decir lo que debe
observarse en la práctica, lo de debe reunir una acción u omisión para que
válidamente pueda ser considerada delictual, independientemente de que el
juez se aparte o no de eso en la práctica. Entonces hablamos de lo que debería
estar vigente, todos los presupuestos que están reunidos en la teoría del delito
actúan como prescripciones u órdenes que el legislador debe cumplir, porque si
no lo hace incurriría en inconstitucionalidad.

La teoría del delito es una creación alemana, de finales del S. XIX. Lo que se
llamó Positivismo. Se considera que el delito es una acción (movimiento del
cuerpo hacia un objetivo determinado) u omisión (no movimiento del cuerpo
cuando el actor tenía la intención de realizar una conducta determinada) (es
decir una conducta), que debe ser típica, antijurídica y culpable.
Lo que se considera delito ha variado con las diferentes escuelas y las teorías
que estas desarrollaron para explicar este fenómeno.

No toma

1) CAUSALISMO POSITIVISTA

El primer autor que comienza a desarrollar esa definición de delito (conducta tip
antij y culp) fue Beling en 1906, quien se basó en una definición previa de Von
Lizt en 1881 (conducta antijurídica y culpable). En la estructura de Von Lizt
toda acción que causaba un resultado era antijurídica, y una acción causaba un
resultado cuando suprimida mentalmente desaparecía el resultado. El
problema de esta teoría era que llevaba a un regreso infinito de causas, por
ejemplo en un homicidio el fabricante del arma era causante. Antijurídica era
una acción que lesionaba ciertos bs jur (aquellos intereses o derechos que el
ordenamiento jur consideraba valiosos y por tanto los protegía con una sanción
en el caso de su lesión). El aporte de Beling es que dijo que no es toda
conducta antijurídica y culpable la que se considera delito porque no habría
diferencia con el delito civil. Por lo tanto la característica principal que debería
estar presente en el dcho Penal ya que está en juego la sanción más grande
que prevé el estado, entonces esa característica es la tipicidad, tiene que ser
una conducta típica: una conducta que esta descripta por una ley penal, está
prevista como delito. La tipicidad admite dos lecturas: tipo garantía y tipo
sistemático. Tipo garantía: lo que estaría abarcado por el principio de legalidad
(una conducta previa, dictada por el órgano competente, en forma escrita que
no se puede aplicar retroactivamente etc. Eso actúa como una garantía para
nosotros ya que sabemos que solamente nos pueden penar por conductas que
fueron previstas como delitos con anterioridad. El aporte que da Beling es el
tipo sistemático: se refiere a uno de los aspectos del pcipio de Legalidad: el
subpcipio de máxima taxatividad legal es decir que no se trata de cualquier
conducta prevista en una ley como delito sino que tiene que ser una conducta
precisa, debe haber certeza de en qué consiste la conducta considerada ilícita,
es decir que esa conducta prevista en la ley debe estar redactada de modo tal
de que no haya incertidumbre sobre lo que comprende la conducta a que se
hace referencia. Se llama sistematico porque a partir del tipo penal se
construye otro de los elementos del sistema de la teoría del delito que es la
culpabilidad. Como en la culpabilidad se analizaba el dolo, cuando conozco que
estoy realizando un tipo penal, y lo que forma parte del tipo penal es aquello
que debo conocer para ser culpable. Se definía circularmente tipicidad y
culpabilidad.) Ambos autores eran positivistas (el positivismo aplicado a la
ciencia social consistía en transpolar el método de las ciencias naturales –
observación. para estudiar la realidad social, voy a observar la realidad y a
partir de ahí sacar conclusiones. La realidad es externa al hombre existe con
prescindencia de él, al ser externa es objetiva, el hombre no puede contaminar
con su mirada o subjetividad esa realidad porque la estaría modificando,
cuando observo una realidad externa observo hechos. El término positivismo
viene de pósito: hecho. Los hechos que observo y que me llevan a partir de ahí
a llegar a conclusiones o reflexiones sobre lo que observo, pero lo que observo
es independiente a mí. Todo esto está muy cuestionado, ya que el hombre no
llega virgen a los hechos, por nuestra subjetividad vemos la realidad desde otro
punto de vista, no nos llegan incontaminados los hechos. La teoría del delito al
nacer bajo el paradigma del positivismo se entendía al delito como un ente que
tenía partes, pero el delito estaría fuera de nosotros. El paradigma entonces
consideraba dos cuestiones: el delito era considerado un hecho (conducta
típica y antijurídica)-por lo tanto como hecho es observable y objetivo, ese
hecho se determina con el movimiento el cuerpo en un cierto sentido que yo
observo que otro está haciendo, o por el no movimiento del cuerpo, pero no
interesa para que movió el cuerpo, que quería y que no, esa es una cuestión de
la culpabilidad. Y la culpabilidad era definida en su sentido psicológico, la
culpab consistía en la conexión psicológica que existía entre un sujeto y el
hecho que ese sujeto había realizado. Hay un contraste marcado entre el
hecho que es objetivo y la culpabilidad que es subjetiva.

Acción es la inervación del musculo que causa un resultado y debería haber

congruencia entre lo objetivo y lo subjetivo para que sea delito. Tendría que
haber congruencia para que el delito sea doloso. Porque la culpabilidad esa
conexión psicológica puede ser dolosa o culposa (y a su vez en dolosa puede
ser consciente o inconsciente). El problema de esa teoría es que cuando
trabajamos con la conexión culposa, en los casos de culpa inconsciente no hay
conexión psicológica y de todas formas la teoría del delito considera que hay
delito.

Por conducta se entendía: un movimiento corporal voluntaria (acción) o una

ausencia de movimiento corporal voluntaria (omisión). La inervación muscular
que genera un resultado independiente al movimiento corporal. Es mi cuerpo
que se mueve y al hacerlo causa un resultado. Por eso este paradigma se
denomina causalismo positivista (positivista porque implanta el método de
la ciencia natural para entender el fenómeno social y lo analiza desde los
resultados que se generan, desde lo que se observa). Esta es la primera
estructura para intentar explicar el delito.

ZAFFARONI P.414-

Positivismo alemán de Liszt, o sea, el criterio objetivo-subjetivo, que dominó

en Alemania en las primeras décadas del siglo XX y que partía de la recepción
penal del concepto de antijuridicidad objetiva de Jhering. Conforme a este
modelo, lo objetivo correspondía al injusto y lo subjetivo a la culpabilidad, la
acción era un acontecer causal voluntario y la voluntad era una inervación
muscular. El injusto se definía como la causación física del daño social y la
culpabilidad como su causación psíquica. El delito era conceptuado como una
acción antijurídica, culpable y punible.

Beling introdujo en 1906 la teoría del tipo objetivo.

Dentro del causalismo aparecen autores que representan una versión

moderada del causalismo, es un causalismo neokantiano, que analiza el
delito a partir de la participación de un agente consciente que comete o que
observa que se comete un delito.

el delito tiene que proteger las normas de cultura apareció otro autor Edmund
Mezger quien legitimo el nazismo ya que el discurso nazi era: queremos
proteger las normas de cultura que hacen a la esencia del pueblo alemán y
como somos mayoría consideramos que los judíos afectan el modo de vida
alemán por lo tanto hay que castigarlos.

Zaff: El positivismo lisztiano fue reemplazado entre la segunda y tercera

décadas del siglo por otra sistemática, de inspiración neokantiana. La
culpabilidad necesitaba criterios objetivos, porque de lo contrario no podía
abarcar la culpa inconsciente o sin representación, por lo cual se reemplazó la
descripción anterior por un criterio valorativo (culpabilidad, entendida como
reprochabilidad) La culpabilidad pasó a ser un juicio en base a una norma de
determinación (un imperativo). Algunos tipos no podían definirse sin elementos
subjetivos, por lo que se reconoció su presencia en el injusto. El injusto seguía
siendo predominantemente objetivo, aunque daba entrada a algunos elementos
subjetivos.

2) FINALISTAS:

Su autor central fue Hans Welzel y también encontramos a Mourach. Welzel

dijo: el delito es una acción (hecho) realizada por el hombre que como ser
inteligente y racional elige todo el tiempo diferentes medios para cumplir con
las finalidades que se propone o persigue. Entonces el delito como conducta tip
antij y culp no puede ser simplemente un hecho objetivo al que puedo conocer
o no, sino que hay que indagar cual fue la finalidad del sujeto para realizar la
acción, por lo tanto el injusto (cond tip y antij) ya no es solamente objetivo
como pensaron los causalistas sino subjetivo y el tipo se descompondrá en dos
aspectos: un tipo objetivo y subjetivo (dentro del subjetivo dolo y culpa) mas la
antij. Ya acá la acción es mi cuerpo que se mueve al servicio de ciertos fines.
Entonces la conducta típica y antij prohibida no es una conducta que se
determina solo por el resultado causado sino además por la finalidad que
perseguí. Muchas veces no hay un resultado disvalioso por ejemplo dispare
contra alguien que ya estaba muerto (para los causalistas no hay delito pero
para los finalistas sí, es una tentativa y al tomarme en serio la protección a los
bienes jur tengo que castigar también las acciones intencionales dirigidas a
dañar esos bs jur; no hay aspecto objetivo hombre vivo a quien voy a matar
pero si subjetivo porque yo tengo la finalidad de matar. El dolo ya no está en la
culpabilidad porque ya no es una culpabilidad psicológica, sino que va a ser
una culpabilidad normativa, el ordenamiento jurídico hace al sujeto un reproche
normativo, le reprocha que eligiera violar la norma cuando podía y tenía una
libertad clara para no violarla.

Tanto los causalistas como los finalistas investigan al delito (acción tip y antij)
como realidades que existen independientemente de nosotros.

Finalismo: en los años 60 y 70 Welzel dio lugar a una renovación de la

sistemática del delito. Para el finalismo, el concepto de acción no se construía
jurídicamente sino que era óntico-ontológico, es decir, que el derecho penal
estaba vinculado al plano de la realidad por una estructura lógico-real, que le
imponía un concepto de acción del que no podía escindir la finalidad. De este
modo, la acción así concebida entraba al tipo con su finalidad, dando lugar a
que el dolo y la culpa pasasen a ser considerados como modalidades típicas y
saliesen de la culpabilidad, que homogeneizaba su carácter normativo, dado
que el reproche y su objeto (culpabilidad y dolo) dejaban de situarse en el
mismo nivel. Esta sistemática culminaba y perfeccionaba la sistemática
valorativa que había iniciado el neokantismo.

3) FUNCIONALISMO:

Hay diferentes corrientes, tenemos a Roxin, Jakobs, Zaffaroni. El paradigma

ya no se coloca en lo que supuestamente pasa en la realidad sino en cómo
debería ser interpretado para fines mayores (estos fines cambian según el
autor, para Zaffaroni el funcionamiento de una sociedad democrática, para
Roxin el estado de derecho, para Jakobs la estabilidad o funcionamiento de la
sociedad), debemos responder al delito a partir del funcionamiento de nuestra
sociedad o de las normas jurídicas fundamentales que nos rigen. Entonces a
partir de aquello que es funcional a aquellos valores fundamentales del estado
de derecho interpretamos las diferentes categorías que integran el delito.

Por ejemplo Zaffaroni va a decir que el derecho penal sirve para limitar el
poder punitivo del Estado, porque es un hecho que el pod punit es selectivo y
se dirige a las obras más toscas, trabaja con estereotipos, pero como vivimos
en un estado democrático al que le interesa promover la igualdad de las
personas y la igualdad en la aplicación de la ley entonces para tratar de
proteger lo más posible las garantías constitucionales, los derechos de las
personas y la aplicación igualitaria de la ley penal todo el delito debe ser
interpretado al servicio de la limitación del poder punitivo.

Roxin va a decir que el delito no es un fenómeno natural o externo a nosotros,

sino que lo que consideramos delito muchas veces está determinado por lo que
consideramos intolerable en una sociedad (afectar la libertad ajena) por lo tanto
es delito lo que pone en riesgo bs jur ajenos.
Jakobs dice: el objetivo de toda sociedad es su estabilidad y lo que puede
afectar la estabilidad de una sociedad por acciones que agreden normas
jurídicas que tiene esa soc, por ejemplo la inseguridad que puede generar la
desestabilidad de las normas jur.

Zaff: A partir de los años setenta comenzaron los ensayos de una construcción
sistemática funcional, o sea, que admite que los conceptos jurídico-penales no
puede prescindir de sus fines penales (político criminales o políticos en
general) ni tampoco están dispuestos por la naturaleza ni por datos ónticos,
sino que se construyen exclusivamente en función de los objetivos penales
prefijados. Roxin y Jakobs son sus más destacados representantes.

Roxin denomina a su sistemática funcional o racional conforme a objetivos.

Afirma que, en las tres sistemáticas anteriores, el tipo objetivo se reduce a la
simple causalidad, proponiendo su reemplazo por la producción de un riesgo
no permitido dentro del objetivo protector de la norma. La culpabilidad se
amplía hasta ser una categoría de responsabilidad, en la que debe tomarse
ineludiblemente en cuenta la culpabilidad como condición de cualquier pena,
pero también la necesidad preventiva (general y especial) de la sanción penal,
en forma tal que los requerimientos de la culpabilidad y de la prevención se
limiten recíprocamente y, de esta manera, la responsabilidad personal del autor
resulta de su efecto conjunto.

Jakobs habla de una normativización. La consecuencia sistemática de su

construcción es una nítida separación en cuanto a la construcción del objeto de
la culpabilidad y la culpabilidad, en base a que el primero consiste en una
imputación objetiva fundada en el riesgo desaprobado y en su realización (que
incluye el aspecto cognoscitivo del dolo) y una imputación subjetiva, que es la
culpabilidad (en la que incluye el aspecto conativo del dolo). Al asignarle una
función puramente preventiva general a la pena, su concepto de culpabilidad
depende exclusivamente de la demanda de prevención general positiva (de
reforzamiento de la confianza en el derecho).

En general puede observarse que ambas construcciones formulan una

sistemática del delito a partir de las funciones que le asignan a la pena
(prevención-integración en Roxin, prevención general positiva en Jakobs).

Hasta aca no toma

Clase:

Habíamos visto que la teoría del delito era una especie de instrumento que nos
sirve para poder aplicar toda la teoría a los casos prácticos.

La teoría del delito como una teoría de la imputación se va a estructurar o

estudiar en dos partes:
1) comportamientos que se estructuran sobre la base del delito de comisión.
Estos implican una infracción a una prohibición de hacer, ejemplo: no matar

2) se estructura sobre los delitos de omisión. Implican la desobediencia a un

mandato de acción: ejemplo: abandono de persona.

Acción falta de acción (fuerza física irresistible; actos reflejo; estado de

inconsciencia absoluta)

Tipicidad atipicidad (relación de causalidad; relación de imputación

objetiva; error de tipo)

Antijuridicidad causales de justificación

Culpabilidad

Acción: verificamos que hay una conducta humana y que no hay supuestos de
falta de acción y pasamos al siguiente elemento

Tipicidad: (lo que determinamos como una conducta relevante para el derecho
penal encuadra en la descripción del instrumento legal que tiene la conducta
prohibida o la desobediencia si es un delito de omisión. Si verificamos que el
comportamiento se adecua a la descripción que está en los tipos penales
(hurto, robo, homicidio), la conducta es típica. Luego vamos a poder afirmar la
tipicidad cuando no podamos establecer ningún supuesto de atipicidad (no se
verifica: la relación de causalidad o la relación de imputación objetiva; o porque
existe un supuesto de error de tipo). Y luego pasamos al siguiente elemento

Antijuricidad: la verificamos y también verificamos que no se configuran causas

de justificación.

Culpabilidad:

Siempre es bueno hacer el siguiente cuadro:

Delito No hay delito

Comportamiento Fuerza física

irresistible

Externo Acción Falta de acción Actos reflejo

Evitable Estado de
inconsciencia
absoluta
Acción: este elemento tiene funciones.
1) Función clasificatoria: la acción tiene que aportar un supraconcepto
que englobe todas las formas posibles en que tiene lugar un delito
(comisivo, omisivo, culposo, doloso),
2) también tiene una función de enlace porque tiene que servir como
enlace de este concepto con el resto de las categorías que conforman la
teoría del delito, tiene que ser un concepto neutral pero no vacío de
contenido.
3) Función limitadora: ya que algunos comportamientos humanos tienen
relevancia jurídico penal, esta función implica que excluyamos
determinadas conductas como los hechos de los animales, acciones de
las personas jurídicas (como personas jurídicas, no a través de sus
miembros), acciones involuntarias de las personas humanas o que no
impliquen una exteriorización (pensamientos, ciertas actitudes internas).

El concepto de acción que vamos a ver es consecuencia de una evolución en

el mismo: no toma
Hegel: en el momento en que planteo el tema no había distinción de categorías
en que se divide el delito (acción, tip, antij, culp) y entonces se identificaba con
la culpabilidad, porque conceptualizaba a la acción como hacerse responsable;
y si se analiza más su obra hay una identificación de acción con los
comportamientos dolosos únicamente.
1) Naturalistas: von Lizt y Beling: el concepto de acción se refería a un
movimiento corporal voluntario que producía un cambio en el mundo
exterior. Pero la voluntad era vacía de contenido. El injusto penal era
objetivo, los elementos subjetivos el dolo y la culpa estaban y se
analizaban en la culpabilidad
2) Finalistas: Welzel: el hombre gracias a su saber causal puede prever las
consecuencias de sus acciones y por lo tanto puede proyectar sus
acciones en base a objetivos o finalidades. La voluntad esta acá
proyectada hacia una finalidad. El dolo y la culpa que estaban en la
culpabilidad pasan a la tipicidad. Zaff: toda acción humana manifiesta
se dirige y planifica conforme a un objetivo y a partir de su
representación.
3) Concepto social de acción: Jescheck: acción es todo hecho socialmente
relevante
4) Niegan toda función al concepto de acción: se analizaría a partir de la
tipicidad
5) Conceptos negativos: parten de la omisión. No evitar evitable
encontrándose en “posición de garante” y otros autores hablan de
“peligro” ya no se analiza el sujeto que dispara un arma y mata a alguien
sino el sujeto que pudiendo hacer otra acción omite hacerla es decir
porque no omitió realizar tal cosa. Zaff: A partir de los años setenta se
intentó construir un concepto de acción abarcativo de la omisión,
considerando a la acción como una variable de la omisión.
Caracterización de la acción sobre la base de la evitabilidad: la
acción en derecho penal es la evitable no evitación en posición de
garante.
6) Personalista: Roxin: acción es todo lo que se puede atribuir a u ser
humano como un centro anímico espiritual de imputación. Todo lo que
 puede resultar dominable para el sujeto es lo que se le puede atribuir
como acción. Zaff. Roxin la define como lo que se produce por un
humano como centro de acción anímico-espiritual o, más
brevemente, como exteriorización de la personalidad. Hasta aca no
toma

Bacigalupo conceptúa a la acción como: un comportamiento (en el sentido

que vimos, excluyendo los actos de los animales, pers jur, etc.) exterior
(quedan afuera los pensamientos, las actitudes internas, el art 19 CN) evitable,
es decir, un comportamiento que el autor habría podido evitar si hubiera tenido
un motivo para hacerlo. La evitabilidad no necesariamente tiene que ser
conocida por el sujeto pero si se refiere a sus capacidades concretas de
acción. Ejemplos: un sujeto manejando un vehículo se queda sin frenos e
ignora que podría activar otro freno y al no saberlo embiste a alguien y lo mata
o lesiona, más allá de que ignoraba la existencia de otro freno se podría haber
evitado la situación, él podía haber activado el freno. El otro ejemplo es el de
un sujeto que arma una fogata y por un viento inesperado se propaga el fuego
y comienza un incendio, el sujeto en ese caso no puede evitar el viento, la
evitabilidad de acuerdo a sus capacidades concretas de acción no puede ser
evitada porque el sujeto no puede impedir las cuestiones climáticas.
No hay acción cuando se da alguna causa de exclusión de la misma. Las
causas de exclusión de la acción serían: (supuestos de falta de acción)
a) La fuerza física irresistible (ejemplo: muerte de un niño, al ser
violentamente despedido por una avalancha incontenible de personas). Art 34
inc 2 CP: no son punibles: El que obrare violentado por fuerza física
irresistible.
Zaff: Es cualquier fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, es
decir, la que reduce al cuerpo a una condición mecánica, sea impulsado por
fuerza externa o interna. La fuerza física irresistible externa: caídas, acción de
fuerzas naturales o de terceros. La fuerza física interna se vincula directamente
con todos los movimientos no controlables, como los reflejos (el movimiento de
mano de una persona a la que le penetra un insecto en un ojo mientras maneja
o el de quien aparta violentamente la mano de un objeto caliente), o las
parálisis (quien paralizado por el impacto de un accidente no puede auxiliar, o
quien enmudece y no puede pedir auxilio o dar el grito de alarma)
b) Los actos reflejos (por ejemplo, las reacciones producidas por un
estornudo, que hacen imposible controlar el movimiento corporal como
consecuencia del cual se lesiona a otro, son movimientos corporales que el
sujeto no realiza a voluntad, un tic, responden a estímulos de dolor u otros
estímulos.
c) Los estados de inconsciencia absoluta: Art 34 inc 1 CP: No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho por su estado de
inconciencia, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Ejemplo: la madre que, dormida, ahoga con su cuerpo al niño que duerme a su
lado
Zaff: Es una privación de la actividad consciente. (Estados de coma, de sueño
profundo, estados vegetativos, etc) no hay acciones humanas en sentido
jurídico-penal. Es obvio que en estos casos hay una imposibilidad de dirigir sus
acciones en forma absoluta. )
Los supuestos de falta de acción son supuestos en que el sujeto tiene
cancelada la conciencia. Lo que los diferencia de los supuestos de ausencia
de culpabilidad donde el sujeto tiene alterada la conciencia.
Tipicidad: La tipicidad como concepto es la característica de la conducta
de estar encuadrada en alguno de los tipos penales de la parte especial (a
partir del art 79) del CP y leyes complementarias.
Instrumento conceptual que describe la conducta prohibida. Por ej: art 79
matar a otro.
Tipo penal: es la descripción abstracta que hace el legislador de la conducta
prohibida por la norma. Es una herramienta descriptiva por la cual el legislador
establece cuales son las conductas que van a ser relevantes penalmente o van
a estar prohibidas por la norma. Dos conceptos:
1) Tipo garantía: solo a título informativo ya que el que nos interesa es el
sistemático para el análisis de casos. El tipo tiene que cumplir con todas
las exigencias del pcipio de legalidad, lesividad y culpabilidad.
Por ejemplo En el art 79 CP homicidio simple: monto de la pena de 8 a
veinticinco años, especie de pena prisión, la conducta prohibida matar a
otro. (No matar o no mataras es la norma que vive adentro del tipo)
2) Tipo sistemático o tipo del error: está compuesto por aquellos elementos
que hacen a la materia de prohibición. Es el que describe la acción
prohibida por la norma según bacigalupo.

El tipo penal del art 79 CP es matar (matar es el verbo típico) a otro (otro es el
sujeto pasivo). La norma es no mataras, es una norma de tipo prohibitivo, tipo
activo
El tipo penal en el art 85 es causar un aborto (el sujeto pasivo seria el feto)
El tipo penal en el art 89 es causar un daño en el cuerpo o en la salud de otro
En el art 108 tenemos una norma de mandato, tipo omisivo. El tipo penal es
auxiliar a otro
Subsunción típica: desmenuzar el tipo penal en distintos elementos para
comprobar si la conducta que estamos analizando es típica o no. Bacigalupo
define al tipo penal como el conjunto de elementos por los cuales se llega a la
descripción de la conducta prohibida por la norma. Esos elementos de los que
se vale el legislador pueden ser descriptivos o normativos.
Bacigalupo: se denomina subsunción a la relación entre un hecho y un tipo
penal que permite afirmar la tipicidad del hecho. Un hecho se subsume bajo un
tipo penal cuando reúne todos los elementos que éste contiene. En la práctica,
la subsunción se verifica comprobando si cada uno de los elementos de la
descripción del supuesto de hecho se da en el hecho que se juzga.
En los delitos dolosos la tipicidad depende de la comprobación de los
elementos del tipo objetivo y de los elementos del tipo subjetivo (dolo y demás
elementos subjetivos de la autoría).
Profe: A partir del finalismo nos encontramos con el concepto de tipo
completo
(Bacigalupo: El tipo penal de los delitos dolosos contiene básicamente una
acción dirigida por el autor a la producción del resultado. Se requiere, una
coincidencia entre el aspecto objetivo y el subjetivo del hecho: lo ocurrido tiene
que haber sido conocido por el autor.
Esto permite distinguir entre un tipo objetivo, que contiene los aspectos
objetivos del hecho, y un tipo subjetivo, que contiene los aspectos subjetivos
del hecho (conocimiento)
En el tipo objetivo se analizan los elementos externos de la conducta, lo que
sucede en la realidad.
En el tipo subjetivo vamos a analizar los elementos que tienen lugar en la
mente del autor (lo que el autor se representa, lo que quiere, sabe)
Para que exista dolo tiene que haber una congruencia entre el tipo objetivo y el
tipo subjetivo. El tipo subjetivo refleja todos los elementos del tipo objetivo
Congruencia quiere decir que tiene que haber congruencia entre lo que se da
en el tipo objetivo y lo que se representa el autor. Ejemplo: disparo a la cabeza
de alguien, el tipo penal es un homicidio simple. Los elementos del tipo objetivo
son matar a otro. Y me represento que lo mate, y que es una persona por lo
tanto tengo la representación de los elementos y tengo congruencia.

Ej: art 79 CP: Tipo objetivo Tipo subjetivo

Matar

otro

Otro ejemplo: un cazador en un predio de caza de osos y ve un bulto con pelo

se representa que es un oso, dispara el arma y mata al bulto, se acerca y se da
cuenta que era una mujer gorda con un tapado de piel entonces busco el tipo
penal de homicidio, en la realidad objetivamente mata a otro, el tipo subjetivo:
se representa que mata pero no sabe o no se representa que mata a una
persona entonces hay error de tipo y el error de tipo excluye la tipicidad dolosa,
no hay congruencia entre el tipo objetivo y el subjetivo, no hay dolo.

En la tipicidad encontramos el carácter fragmentario del derecho penal es decir

que no todas las conductas lesivas van a ser captadas por el derecho penal,
solo algunas, las más relevantes, por ejemplo las lesiones al feto no está
tipificado como delito, por ejemplo si un médico le da pastillas a la mujer que le
provocaran deformaciones al bebe no está tipificado como delito, solo las más
graves y relevantes son tipificadas como delito.

Elementos del tipo activo doloso, hay que identificar 4 elementos

Tipos de resultado: elementos que hay que analizar:
1) acción,
2) resultado,
3) nexo causal,
4) relación de imputación objetiva.
Ejemplo: homicidio simple art 79 CP: entre la acción y el resultado tiene que
haber dos relaciones una causal y otra de imputación objetiva
Hay acción porque es una conducta externa y no se configuran supuestos de
falta de acción. La acción es matar,
El resultado es la muerte
El nexo de causalidad implica responder la pregunta ¿el sujeto es causante
del resultado o no?. Para saber eso utilizamos la técnica de la supresión mental
hipotética. En el ejemplo si yo suprimo mentalmente la acción de disparar el
resultado desaparece por lo tanto soy causante del resultado, la acción es
causante del resultado.
Clase:

Tipo complejo: tenemos un tipo objetivo y un tipo subjetivo. La acción ingresa a

la tipicidad con su resultado y al entrar en el

Aspecto objetivo es todo lo que podemos ver y demás.

Y el aspecto subjetivo es todo lo que el autor puede o debió conocer y no

conoce, es decir a la acción en forma de dolo o culpa

En el tipo objetivo tenemos elementos permanentes:

Elementos descriptivos: cuando pueden ser captado a través de los sentidos:

el arma, la cosa mueble

Elementos normativos: se requiere una explicación que va mas allá de la

simple captación del elemento por los sentidos, cuando exigen una valoración
especial en el autor, que por lo general se trata de un conocimiento paralelo en
la esfera del lego: un conocimiento medio para un hombre común en una
sociedad occidental, y también a veces se requiere una valoración técnica
jurídica. Por ej: un documento, un asiento si se trata de un delito societario.

Los medios: (instrumentos) utilizados por el autor para la comisión del delito: el
arma o el veneno para cometer el delito

El momento: hay delitos que se agravan cuando son cometidos durante la

noche o después que ocurre alguna desgracia por ejemplo es el hurto
calamitoso.

El lugar: el robo por ejemplo que se agrava cuando es en despoblados

Hay distintas clases de delito:

De resultado de lesión: la lesión material: al objeto de la acción(mesa

robada) o inmaterial: lesión a un bien jur (propiedad)

De peligro; no se requiere que la acción haya ocasionado un

daño sobre un objeto, sino que es suficiente
con que el objeto jurídicamente protegido
haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión
que se quiere evitar. Cuando la lesión no se
efectiviza y solamente se pone en peligro el
objeto de la acción
 Concreto cuando el bien jurídico ciertamente sufrió un
peligro que pudo concretarse a pesar de que
no lo hizo, es un peligro concreto

Abstracto; cuando esa acción tiene determinadas

características que de acuerdo a la experiencia general
podrían poner en peligro el bien jurídico pero no se
verifica específicamente, es un peligro abstracto, por
ejemplo el delito de tenencia de estupefacientes

De pura actividad: son delitos que se agotan en un único movimiento corporal

del autor y generalmente se identifican con los delitos de peligro abstracto, por
ejemplo el falso testimonio, la portación de armas. El tipo se agota en la
realización de una acción que, si bien debe ser (idealmente) lesiva de un bien
jurídico, no necesita producir resultado material o peligro alguno

Delitos comunes: No exigen ninguna calidad especial en el autor y pueden ser

cometidos por cualquier persona, cualquiera que lleve adelante la acción
descripta puede haber cometido ese tipo de delito. Como el homicidio o el hurto
que son formas de tipicidad que están en el código y que comienzan: el que se
apoderare, el que matare.

Delitos especiales: exigen una calidad especial del autor, y pueden ser

Propios: para la configuración del tipo penal, ejemplo el art 144bis que
exige la calidad de funcionario público para que el delito pueda configurarse a
los fines típicos, si el autor que lleva adelante la conducta descripta no tiene la
calidad especial exigida por el tipo el comportamiento es atípico.

Impropios: la calidad especial se requiere para la conformación del

agravante, por ejemplo la calidad de ascendiente descendiente cónyuge, art
8o.

De comisión: importan una infracción a una obligación de hacer. Puede ser

doloso o culposo

De omisión: implican una desobediencia a un mandato de acción. Puede ser

doloso o culposo.

En los delitos dolosos hay una coincidencia entre lo que el autor lleva adelante
y lo que sabe que está haciendo, hay una coincidencia entre el tipo objetivo y
subjetivo. El delito de resultado tiene esta estructura A RC RIO R
(acción, relación causal, relación de imputación objetiva, resultado).

La acción entra al tipo con su resultado pero para que podamos decir que ese
resultado es causa de la acción o que la acción causa ese resultado tenemos
que verificar la relación de causalidad entendida como causalidad natural.
Relación de causalidad: 3 teorias

1) Teoría de la equivalencia de las condiciones conditio sine qua non:

todas las condiciones que se producen en un determinado hecho, son
causa del resultado. Si disparo y mato a otra persona mi acción causo el
resultado pero también es condición el fabricante del arma, el fabricante
de las balas, y así nos remontamos al infinito. La crítica es que nos
remontamos al infinito.
Tenemos condiciones positivas (comportamientos activos): opera el
criterio de la supresión mental hipotética: si suprimimos mentalmente
cualquiera de estas condiciones y el resultado desaparece eso es
condición. Una acción es causa del resultado si, suprimida mentalmente
su realización, aquél no se hubiera producido
Condiciones negativas (omisiones): si el autor hubiera llevado a cabo
la conducta debida el resultado desaparece, entonces eso es condición
negativa para el resultado. Una omisión sería causa de un resultado si,
supuesta mentalmente la realización de la acción omitida, aquél hubiera
sido evitado. Por ejemplo: "X", que es un buen nadador y no tiene
impedimento alguno para salvar a "Y", que no sabe nadar y ha caído en
la parte más profunda de la piscina, no realiza el menor intento de
salvarlo, por lo que "Y" muere ahogado. Si se supone mentalmente la
acción de salvamento omitida por 'X', "Y" no hubiera muerto, razón por la
cual la omisión de "X" sería causal de la muerte de 'Y'
Con esta teoría verificamos la causalidad natural pero después la
ajustamos normativamente con la teoría de la imputación objetiva.
2) Teoría de la causalidad adecuada: no van a ser condiciones todas las
causas que determinan el resultado sino aquella que de acuerdo a la
experiencia general habitualmente nos lleva a la producción de un
resultado como el que ocurrió. Si le doy a una persona una dosis de
arsénico el resultado que habitualmente se produce según la experiencia
general es la muerte de esa persona. Limita la teoría de la equivalencia
de las condiciones porque no imputamos el resultado al fabricante del
arma o de las balas en el ejemplo anterior y no nos remontamos al
infinito, pero la crítica es que recurre a los criterios de la experiencia
general y utiliza mucho las estadísticas.
3) Teoría de la relevancia típica: incluye ciertas valoraciones de tipo
jurídico y da lugar a la teoría de la imputación objetiva.

La relación de causalidad deja de ser el único fundamento para conectar la

acción con el resultado y por eso además de verificar la relación de causalidad
lo complementamos con los criterios normativos de la relación de imputación
objetiva, como explicación normativa para explicar la relación entre acción y
resultado
Teoría de la imputación objetiva:
Se nos presenta un caso y tenemos que analizar si se trata de un delito de
resultado de lesión o peligro, de comisión o de omisión ya sea doloso o
culposo, los elementos descriptivos normativos medios momento lugar, delito
común o especial propio o impropio, la relación de culpabilidad con la teoría de
la equivalencia de condiciones y después la teoría de la imputación objetiva.
Formula: el tipo de un delito de resultado solo queda cumplido cuando la
conducta sometida a análisis: a) ha generado un riesgo jurídicamente
desaprobado, b) este riesgo se ha realizado en el resultado y c) debe
verificarse que el resultado entre dentro del alcance del tipo (que el
resultado acaecido realmente sea uno de los que el tipo penal en cuestión
pretende evitar).

1er nivel de imputación: imputación del comportamiento: Tenemos que

verificar si la acción del autor crea un riesgo no permitido 1) (una vez verificado
eso luego pasamos a:

2do nivel de imputación: tenemos que verificar que ese riesgo y no otro se
materialice en el resultado (realización del riesgo en el resultado) 2). El
resultado se explica a partir de ese riesgo

3er nivel de imputación: verificar que el resultado se encuentra dentro del

alcance del tipo (que sea un resultado que el tipo penal este destinado a
impedir) 3) por ejemplo el resultado que está destinado a impedir el tipo penal
del art 84: las muertes por imprudencia.

Cada uno de estos niveles de imputación tiene excluyentes, institutos que de

presentarse van a excluir el carácter típico de la acción. Si se presentan estos
institutos hay atipicidad y por lo tanto no se puede seguir analizando

1) Excluyentes del riesgo no permitido:

Riesgo permitido A)
Principio de confianza B)
Prohibición de regreso C)
Imputación al ámbito de responsabilidad de la victima
(competencia de la victima) D)

Si se presentan cualquiera de estas situaciones no hay creación de un riesgo

jurídicamente desaprobado y por lo tanto la conducta es atípica

a) Riesgo permitido: es el estado de interacción normal según Jakobs. Se

tolera ese riesgo en función del aporte que significa ese comportamiento
en una sociedad por ejemplo la instalación de una fábrica. . Riesgos que
una sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo
social. Para establecer con claridad el carácter riesgoso o no de una
conducta debemos ver si se trata de una actividad reglada acudimos a
la reglamentación y en ese caso la regulación de los riesgos está
 expresamente establecida en algunas normas como las de transito, todo
lo que se encuentre fuera de la reglamentación va a constituir un riesgo
no permitido y lo que se encuentre dentro de la reglamentación va a
constituir un riesgo permitido. Si se trata de una actividad no reglada
se recurre a la figura baremo es decir cómo se hubiera comportado el
hombre (ideal) medio inteligente y sensato en la situación concreta. Por
ejemplo la actividad medica que se rige por la lex artis y se recurre a la
figura baremo, que hubiera hecho el hombre ideal del circulo del autor
(medico) ante la situación concreta. Otro criterio habla acerca de que se
hubiera abstenido el hombre ideal del circulo del autor, si el hombre ideal
del circulo del autor se hubiera abstenido de llevar adelante la conducta
que realizo el autor entra dentro de los márgenes del riesgo no permitido
es una conducta riesgosa. También hay otros criterios como el de
supuestos de disminución del riesgo( por evitar un riesgo mayor realizo
un riesgo menor, si estoy frente a una persona y veo que se le está por
caer de un edificio una maceta, y la empujo, se cae y se quiebra el
brazo, evite que tal vez muera del golpe en la cabeza pero se quebró un
brazo); la normalidad social de ciertas conductas generadoras de
riesgo(casos en los que hay una conexión muy débil con el resultado
posterior por ejemplo el sobrino que quiere cobrar la herencia
apresuradamente y manda a caminar al tío a un bosque sabiendo que
esa zona es la de mayor registro de tormentas eléctricas y luego de un
tiempo de hacerlo el tío muere por un rayo o le compra un pasaje de
avión y el avión sufre un desperfecto y cae al mar y mueren todos.
Independientemente de lo que el sujeto quiera que pase son
comportamientos que se encuentran dentro de las conductas normales
de una sociedad, es normal comprar un pasaje de avión o caminar)
b) Principio de confianza: Bacigalupo: De acuerdo con este principio no
se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha
obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del
peligro permitido. Por ejemplo: "A" atraviesa un cruce con el semáforo
en verde, sin tomar medidas de precaución para el caso en que alguno
de los que circulan en la otra dirección de cruce no respete el semáforo
rojo que le cierra el paso, produciéndole la muerte en la colisión; este
resultado no se imputa objetivamente por efecto del principio de
confianza. Profe: Es un supuesto particular de riesgo permitido y tiene
mayor operatividad en los delitos culposos aunque se aplican los
dolosos. Tiene mayor operatividad donde se registran actividades
compartidas, este principio opera en condiciones ideales. Una actividad
donde hay división de tareas como en una operación el anestesista el
cirujano y el instrumentista donde cada uno es responsable del rol que le
compete y por lo tanto no es responsable de cualquiera de las faltas que
cometa alguno de los otros sujetos en el ejercicio de su rol, si el paciente
muere por una infección que se produce como consecuencia de no
 esterilizar los instrumentos el cirujano no va a responder porque se
espera que cada uno de los sujetos que integran esa tarea se comporte
dentro de los límites del riesgo permitido. El caso del semáforo, si se
pone en verde, yo espero que no pase una persona cuando para ella
está en rojo. El principio cede cuando hay una desconfianza de que las
cosas no van a ocurrir en el modo previsto, yo obro en la confianza y por
lo tanto no respondo cuando espero que el resto se comporte de manera
responsable a menos que existan indicios de que eso no va a ser así es
decir que el resto de los intervinientes no se va a ajustar al plan, por
ejemplo si me da verde el semáforo pero veo que hay escolares que
están cruzando la calle no voy a cruzar por más que me dé verde porque
ellos no se están ajustando al plan.
c) Prohibición de regreso: el criterio tradicional (Bacigalupo) habla de un
principio para la limitación de la imputación en la cadena causal.
Responde solo la persona que es garante de la evitación del resultado.
En el criterio moderno (Jakobs) dice que el carácter conjunto de un
comportamiento en principio no lo podemos presumir arbitrariamente o
unilateralmente. Por lo tanto quien asume con otro un vinculo que de
modo estereotipado es inocuo, no constituye participación en una
organización no permitida. por ejemplo: el taxista que frena y sube un
sujeto que le dice que lo lleve al banco que va a robarlo, yo no puedo
presumir que el taxista actué en complicidad con el que va a robar el
banco. Hay comportamientos que considerados aisladamente son
inocuos, con independencia de que el otro sujeto (el que va a robar el
banco) encamine su conducta hacia una organización criminal subir a un
taxi es un comportamiento inocuo, yo no puedo presumir que el taxista
encamine su conducta a favorecer al que va a robar el banco porque lo
está llevando en su taxi.
Para que podamos presumir que las personas actúan de manera
conjunta es decir que el taxista encamina su conducta al favorecimiento
de una organización criminal: Frisch para marcar limites a la prohibición
de regreso habla del “criterio de sentido” de la conducta del autor: solo si
la conducta del autor muestra el especifico sentido de ser un
favorecimiento o incitación a un comportamiento delictivo o a una
conducta arriesgada de un sujeto que carece de los conocimientos
relativos al riesgo, podrá hablarse en principio de una conducta típica del
primero. A menos que el comportamiento se muestre en un sentido
favorable a una organización criminal presumo que se trata de un
comportamiento inocuo, si ese sujeto no se sale del rol del taxista en
principio yo no puedo presumir que quiera favorecer a una organización
criminal. No presumo que los sujetos actúan de manera conjunta sino
que en principio a menos que encuentre en el comportamiento del
taxista el sentido de favorecer un comportamiento doloso voy a presumir
que se trata de un comportamiento inocuo.
 d) Imputación al ámbito de la víctima(competencia de la victima): si
hay alguna intervención del titular de los bienes jurídicos afectados al
lado del riesgo que crea el autor entonces la responsabilidad preferente
es de la víctima. Al lado del riesgo que crea el autor aparece el
comportamiento de la victima explicando el resultado que se produce o
explicando el carácter típico de la conducta. Rige el principio de
autorresponsabilidad: consiste en el reconocimiento de libertad de
organización y, correlativamente, en la atribución de una responsabilidad
preferente al titular de los bienes. Queda al albedrio del titular de esos
bienes configurar su actividad vital de tal modo que se genere un riesgo
para sus propios bienes. Como correlato de esa libertad de organización
arriesgada, será también él mismo quien deba asumir de modo
preferente los daños que puedan derivar de ella. (Si hay una actividad
conjunta entre la que crea el riesgo y la victima que resulta lesionado
como consecuencia de la creación del riesgo en el que intervienen
conjuntamente, no interesa quien tiene mayor o menor intervención, por
el principio de autorresponsabilidad preferentemente cargamos la
responsabilidad a la victima (la que resulta lesionada en sus bs jur)). Si
1) existe el emprendimiento de una actividad conjunta que puede
producir una lesión de ese bien jurídico entre autor y víctima (titular de
un bien jur), 2) la conducta de la victima no tiene que haber sido
instrumentalizada por el autor(engañada o coaccionada) tiene que
prestar su consentimiento libremente, tiene que saber lo que está
iniciando (por ejemplo en los casos del juego de la ballena azul el
comportamiento de la victima que se autolesiona resulta
instrumentalizado porque la victima actúa de manera coaccionada) y 3)
que el autor no tenga un deber de protección especifico frente a los
bienes de la víctima: opera el principio de autorresponsabilidad y en
lugar de cargar la responsabilidad al autor, se carga a la víctima y por lo
tanto se excluye el carácter típico del comportamiento del autor.

Tipo subjetivo
Dolo
Clase: Dolo: la representación de los elementos objetivos del tipo penal, (obrar
con dolo es saber lo que se hace, matar a otro sabiendo que mate a otro).
Bacigalupo: el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los
elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro
jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado
objeto protegido. Quien conoce el peligro concreto generado por su acción
riesgosa para otra persona, obra con dolo, pues sabe lo que hace.
Momento y modo del conocimiento requerido por el dolo
Bacigalupo: El elemento cognitivo del dolo debe darse en el momento de la
comisión del hecho (realización de la acción) y requiere un conocimiento
actual, es decir, presente.
Clases de dolo:
Bacigalupo: Tradicionalmente se reconocen tres formas de dolo: el dolo
directo (o intención), el dolo indirecto (o de consecuencias necesarias) y el dolo
eventual. En las tres formas el autor debe haber tenido conocimiento del peligro
concreto creado por su acción para la realización del tipo.
1) Dolo directo: En el caso del dolo directo las consecuencias de la
acción, además de conocidas, constituyen la meta del autor, es decir, el
propio autor las quiere como consecuencias principales de su acción.
Clase: Dolo directo, de primer grado o intención: el sujeto tenía la
intención de realizar el tipo objetivo (es el único dolo que admite el
sinónimo de intención), eso quiere decir que tenía como finalidad
principal o única de su conducta la realización del tipo objetivo,
deliberadamente puso la causalidad en marcha a los fines de causar ese
resultado objetivo.
2) En el dolo indirecto o de consecuencias necesarias. El autor en
estos casos no dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su
acción (Por ejemplo: un terrorista quiere matar al funcionario en cuyo
coche ha puesto un explosivo; sabe que en la explosión morirá también
el chófer que siempre debe acompañar a la víctima; no quiere matarlo,
pero, de todos modos, ejecuta su plan sabiendo que también el chófer
morirá). Aquí, la consecuencia accesoria es necesaria aunque no
querida. En tanto conocida como necesaria, sin embargo, es suficiente
para considerar que ha sido dolosamente producida.

Clase: Dolo indirecto, de segundo grado, dolo de consecuencias necesarias:

consiste en que el sujeto no tenía como finalidad primaria ocasionar ese
resultado, sino que ese resultado era una consecuencia necesaria
imprescindible inevitable de la realización de su plan principal. Ejemplo:
terrorista político, quiere atentar contra la vida de un presidente matándolo con
un artefacto explosivo, colocándolo en el auto que traslada al presidente, la
finalidad primordial de su conducta es la muerte del presidente, pero sabe que
como consecuencia necesaria de la finalidad matar al pte va a matar al chofer
etc.

3) En el dolo eventual las consecuencias de la acción no perseguidas

intencionalmente por el autor son, al menos, posibles. el autor habrá obrado
con dolo eventual cuando haya sabido que las consecuencias accesorias
posibles de su acción no son improbables. Las distintas formas del dolo se
basaban en el elemento volitivo.

Clase: Dolo eventual, condicionado: no tengo como finalidad principal

ocasionar o producir el resultado abarcado por el dolo eventual, el sujeto dirige
su acción hacia otro fin principal pero el resultado en cuestión es una
consecuencia posible del modo en que quería cumplir con su finalidad principal.
Ejemplo: quiero llegar temprano al trabajo, para cumplir con mi fin cruzo el
semáforo en rojo, y es una consecuencia posible de cruzar el semáforo en rojo
lesionar a los que pasan. La manera riesgosa en que realizo mi acción para
cumplir mi fin admite la posibilidad de la producción de un resultado asumido o
aceptado por mí y se integran a mi finalidad, queda abarcado por el dolo
eventual.

Error:

Bacigalupo: El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con un error sobre

los elementos del tipo objetivo. Por lo tanto, el dolo resulta excluido por un error
que impida al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado. La
razón del error es irrelevante, en todo caso excluye el dolo.

Clase: Gladis romero: error: la disociación entre la idea y la realidad (la idea
del sujeto: tira un tiro a un oso; la realidad: tira un tiro a un ser humano)

Tipos de error: error de tipo y error de prohibición.

Error de tipo:

Clase: la falsa representación de uno o más elementos del tipo objetivo.

Zaff El error de tipo es la falta de representación requerida por el dolo.

ARTICULO 34.- No son punibles:1º. El que no haya podido en el

momento del hecho, por ignorancia de hecho no imputables,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. (error de
tipo)

a) Error de tipo vencible:

Clase: el autor colocando más prudencia en su accionar hubiera podido
superar su error. Este tipo de error (obviamente excluye el dolo) deja
subsistente la posibilidad de imputar el comportamiento a titulo de culpa.
Zaff: El error de tipo será vencible cuando el sujeto, si aplicaba el
cuidado debido, podía salir del error en que se hallaba y, por ende, no
realizar el tipo objetivo. En tal supuesto, si existe tipo culposo y se dan
los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será típica por
imprudencia, pero nunca por dolo.
b) Error de tipo invencible:
Clase: no hubo forma de que el autor salga del error, por más cuidado
que haya puesto en su accionar no hubiera podido salir de error. Excluye
toda la tipicidad subjetiva.

Zaff: Cuando el agente, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese

podido salir del error en que se hallaba, la acción no sólo será atípica del
tipo doloso sino también de su eventual tipicidad culposa.

En síntesis: (a) el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible
o invencible); (b) siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si existe tipo
legal y si se dan los demás requisitos de esta estructura típica); y (c) cuando
sea invencible elimina también toda eventual tipicidad culposa.
Supuestos especiales de error de dolo:

1) Aberratio ictus (error en el golpe- sobre el nexo causal): se da en los

casos en que el autor proyecta una acción sobre un objeto determinado,
pero, a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre
otro objeto. Hay una deficiente realización de la acción delictiva de forma
tal q el autor atenta contra un bien jur determinado pero por esa
deficiencia en la realización de su acción termina afectando otro
(diferente) bien jur .
2) Ejemplo: A dispara contra B y en el momento en que dispara se
atraviesa el sujeto C y el disparo mata a C. una acción que por su
deficiente realización termina afectando a un bien jur distinto del que
inicialmente se pretendía afectar.
Soluciones:
1. postura tradicional: como a se representa matar a otro, y
efectivamente mata a otro, la solución debe ser la misma para el caso en
que a hubiese matado a B y no a C. por lo tanto se imputaría al sujeto a
un homicidio simple doloso. No se usa
2. si el nexo causal es un elemento del tipo objetivo hay un error sobre
el nexo causal, A no se representa que en ese momento se va a cruzar
C, tiene una falsa representación. Por lo tanto en relación a B (tiene dolo
de homicidio) hay una tentativa de homicidio en concurso ideal con un
homicidio culposo (imprudente) en relación a C. el dolo se excluye en
relación a C porque no se representaba su presencia en el momento del
disparo. Se usa esta y la 3
3. Ahora el sujeto A tiene una pistola de largo alcance y con mira
telescópica apunta a B a quien quiere matar, pero B está hablando con
C muy cerca, a sabe que tiene mala puntería por lo tanto por la cercanía
entre B y C, A se representa que si dispara el disparo puede impactar en
B como también en C porque es un mal tirador, a dispara y muere C.
hay dolo eventual en relación a C porque la muerte de C fue aceptada
por A al momento de efectuar el disparo (dolo eventual: el autor se
representa concretamente la posibilidad de producción del resultado y
sin embargo sigue adelante con su accionar porque ese resultado le es
indiferente) A tiene dolo directo en relación a B. Por lo tanto se resuelve
imputando a A tentativa de homicidio con relación a B y homicidio doloso
consumado con relación a C. se usa esta y la 2.

3) Error in personam (error en el objeto): el error recae sobre la

identidad de la víctima. Aquí el desarrollo del suceso se corresponde
totalmente con el esperado. El autor dirige su acción sobre una persona
y alcanza a una persona de la manera en la que quiere hacerlo.
Ejemplo: A quiere matar a B pero b tiene un hermano gemelo que es C,
un día a cree ver a B y dispara matando a C en realidad, cuando se
 acerca para ver si murió se da cuenta que no mato a B sino a C. A
dispara sobre un objeto y alcanza a ese mismo objeto. Este error es
irrelevante para excluir el dolo en las figuras básicas, porque el
homicidio simple art 79 cp dice matar a otro, no le da relevancia alguna a
la identidad de la victima por regla general. Se resolvería el caso como
un homicidio doloso.
Ahora si vamos al art 80 inc a hay homicidio agravado por el vinculo, acá
el error in personam es relevante para la figura agravada. A quiere
matar a su tío B, que es hermano gemelo de su padre C y por el gran
parecido físico A termina matando a C. acá tiene relevancia la identidad
de la victima porque el art exige que la victima sea ascendiente,
descendiente, cónyuge, ex cónyuge etc. Por lo tanto el error in
personam en este caso si excluye el dolo del agravante porque al ser
dolo se requiere que se represente todos los elementos del tipo objetivo
y no pasa eso. A responderá por homicidio simple doloso ya que se
representa que mata a otro, pero no se representa que mata a su padre.

4) Dolus generalis: se relaciona con el momento del dolo (el autor tiene
que tener dolo actual es decir debe existir al momento de realizar la
conducta típica) porque se da en situaciones en las cuales el autor cree
consumar el hecho en un momento, y sin embargo el hecho se consuma
en un segundo momento, donde no hay dolo. El autor cree haber
consumado el delito que quería consumar, cuando en realidad ello no ha
ocurrido todavía; la consumación tiene lugar posteriormente, cuando el
autor realiza una nueva acción en la que no sabe que está consumando
el delito. Siempre hay 2 acciones, la primera es dolosa y la segunda es
imprudente. Ejemplo: A quiere matar a B con un golpe en la cabeza, y
luego arrojar el cadáver al rio para simular un suicidio, lo golpea (acción
dolosa) dejándolo inconsciente, a se representa que B esta muerto
entonces va y lo arroja al rio, luego se comprueba que B murió ahogado
como consecuencia de la segunda acción de A, acá es donde se
consuma el homicidio.
Soluciones:
1. Hay que imputar a A un homicidio doloso consumado porque las dos
acciones ya fueron previstas en el plan delictivo con anterioridad, el
plan delictivo abarca las dos acciones por lo tanto se pude decir que
en general hubo dolo, al momento de golpear a b en la cabeza ya
había planeado la segunda acción. No se usa.
2. Como el dolo debe ser actual, al momento de realizar la acción típica.
Se resuelve: en relación a la primera acción hay tentativa de
homicidio (porque el autor dirige su acción a lograr la muerte,
resultado que no se produce por razones ajenas a él) y en relación a
la segunda acción homicidio culposo porque al momento de arrojar a
B al rio se representa que está tirando un cadáver (ya que produce la
 muerte sin saberlo, y ésta era evitable si hubiera observado el
cuidado exigido frente al bien jurídico), para que el homicidio sea
doloso se tiene que haber representado que tiraba a B al rio vivo.
Esta se usa.

Culpa: imprudencia: defectuosa realización de una acción que trae como

consecuencia un resultado lesivo.

Tipos omisivos: delitos de omisión

Clase:

La clasificación doctrinaria de los tipos nos dice que tenemos dos

clasificaciones que dividen en tipos activos y omisivos a su vez ambos pueden
ser dolosos o imprudentes.

Doloso

Activos

Imprudente

Doloso

Omisivos

Imprudente

Omisión: hacer distinto al que manda la norma.

Prototipo de omisión: art 108 omisión de auxilio

ARTICULO 108. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a

pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un
menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un
peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere
hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.

Acción debida: dar el auxilio en forma personal, subsidiariamente si no se

puede hacerlo dar aviso a la autoridad. Norma de mandato: prestar auxilio. Se
impone la realización de una acción determinada

Prototipo de acción: art 79 homicidio simple: conducta prohibida: matar a

otro, la norma prohibitiva: no matar. Se prohíbe la causación de ciertos
resultados.

La fórmula del tipo activo es: acción-resultado-nexo causal-imputación objetiva

La fórmula del tipo omisivo es: elementos que siguen a continuación (6)
Clases de omisión: omisiones propias; omisiones impropias; y omisión por
comisión.

Dolosa (mas grave)

1) Omisión impropia (mas grave)

Culposa

Dolosa
2) Omisión propia
Culposa (muy pocas)

Elementos del tipo objetivo de las omisiones:

Omisión propia 1) situación típica generadora del deber de actuar

(3) 2) realización de una conducta diferente a la debida
3) posibilidad material de realizar la conducta
omisión impropia 4) producción de un resultado típico
(6) 5) nexo de evitación
6) posición de garante

Tipo subjetivo dolo

La tipicidad subjetiva en el caso de los tipos dolosos va a estar compuesta por
la representación de estos elementos (6) por lo tanto también puede existir
error de tipo sobre estos elementos

Fundamento de la omisión propia: deber de solidaridad general (todos tenemos

el deber general de auxiliar a otro en la medida de nuestras posibilidades), y no
exige evitar ningún resultado
En la omisión impropia se exige un resultado

En el tipo omisivo la tipicidad surge de la diferencia entre la conducta realizada

y la descripta. En función del enunciado imperativo, la norma deducida del tipo
prohibe toda acción diferente de la prescripta en ese mandato.
Los tres elementos del tipo objetivo del delito propio de omisión tienen la
finalidad de permitir comprobar que la acción realmente realizada por el
omitente no es la mandada.

1) Omisión propia (3 elementos):

1. Situación típica generadora del deber de actuar: La situación
típica es una situación de peligro para un bien jurídico; ante la cual
nace un deber de solidaridad general (en cabeza de todas las
personas). El autor es indiferenciado, o sea, puede ser cualquiera
 que se halle en la situación típica y la obligación de actuar en esa
situación deviene de su mera condición de habitantes, no por
particulares relaciones jurídicas. Se genera un deber de actuar para
cualquiera que se encuentre con la persona necesitada de auxilio.
Prestar el auxilio siempre que no dé lugar a un peligro para el
omitente (riesgo personal: un riesgo que la persona no está obligada
a soportar.)
Ya que en la omisión no es el autor el que crea un curso causal, la
omisión nace de un contexto y ese contexto es la sit tip gen del deb
de actuar: art 108 es una omisión propia, en este art este primer
elemento: el que encontrando perdido o desamparado a un menor de
diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un
peligro cualquiera. Este contexto o situación genera el deber de
auxilio.
Cuando habla de peligro cualquiera se refiere a cualquier peligro que
afecte la vida o la integridad física de la persona porque el art se
encuentra dentro de los delitos contra la vida e integridad física, no
se puede tratar de cualquier peligro (como la propiedad).

2. Realización de una conducta diferente a la debida/ no realización

de la conducta debida: el autor no realizo la conducta que manda la
norma sino que hizo una diferente. La conducta debida es la mejor
conducta de salvamento posible. Por ej: si alguien se está ahogando
y yo paso por la playa y veo eso y tengo un salvavidas y soy experto
nadador la mejor conducta de salvamento no es arrojar el salvavidas
porque este se puede ir con la corriente, puede no soportar el peso
de la persona etc., sino arrojarme y nadar para salvarlo, en este caso
si solo arrojo el salvavidas realizo una conducta diferente a la debida.
Al ser un delito de pura inactividad no exige un efectivo salvamento
de la persona, en el ejemplo si nado y lo rescato pero llego tarde
porque está muerto o al llegar a la orilla muere por tragar mucha
agua no se da la omisión, porque realice la conducta debida solo que
no hubo efectivo salvamento. Este segundo elemento realización de
una conducta diferente a la debida en el art 108 es: omitiere prestarle
el auxilio necesario, o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.

3. Posibilidad material de realizar la conducta: (sin riesgo personal).

El art lo dice: omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere
hacerlo sin riesgo personal. Ya que el derecho no puede obligar a lo
imposible, se va a tipificar la omisión en la medida de las
posibilidades concretas de salvamento de la persona en el caso
particular. En el ejemplo: alrededor de la persona que se está
ahogando hay pirañas, por más que yo sepa nadar hay un riesgo
personal en que me tire al agua e intente salvar a esa persona, pero
 subsiste el deber de dar aviso a la autoridad, ya que no hay riesgo
personal en hacer eso. Si no se puede ni prestar el auxilio ni llamar a
la autoridad la conducta es atípica no hay posibilidad de imputar una
omisión consumada.

Omisión impropia: Zaffaroni: son los que tienen una estructura que se
corresponde con otra activa con la que se equipara. Como consecuencia de
ello, requiere una afectación del bien jurídico de la misma forma que en el caso
de la estructura activa. Sus autores son siempre calificados, pues la ley no se
limita a construir tipos enunciando la norma deducida de modo imperativo, sino
que, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulación, limita el círculo
de autores a quienes se hallan en una particular relación jurídica que se
considera fuente de la obligación en la situación típica.
La nota diferencial de los impropios delitos de omisión consiste en que, al tener
una estructura equiparable o paralela a la activa, sus autores no son
indiferenciados, sino que se hallan, respecto del bien jurídico, en lo que la
doctrina llama posición de garante.
(los primeros 3 elementos más los que siguen)
4. Producción de un resultado típico: implica que como consecuencia
de la omisión se produzca un resultado que se encuentra tipificado
en alguna parte del cod, el resultado típico aparece descripto en un
tipo activo(si se produce la muerte tenemos que ir a los tipos penales
de homicidio, si el resultado típico es lesiones debemos ir a la figura
de lesiones, etc

Criterios para distinguir una omisión propia e impropia:

1: los autores clásicos dicen que la omisión propia es la que está
contemplada expresamente en el texto de la ley (por lo tanto el art 108
sería una omisión propia, al igual que el art 106).
2: criterio hace referencia a la existencia de la posición de garante,
según este criterio el art 108 es propia y, el art 106 es impropia porque
dice al que deba mantener o cuidar. )))
3: criterio que es el más aceptado nos dice que tiene que ver con la
existencia de un resultado típico, según este criterio el art 108 es propia,
y el art 106 es una omisión impropia escrita porque se exige la puesta
en peligro de una persona: que pusiere en peligro la vida o la salud de
otro.. en este art el resultado típico es la puesta en peligro concreto
de una persona.

Hay un problema de constitucionalidad con las omisiones impropias no

escritas, Zaffaroni dice que la omisión impropia no escrita es
inconstitucional porque en el art 79CP no dice el que no evitare la
muerte de otro, dice el que matare a otro, entonces Zaffaroni dice que el
homicidio no se puede cometer por omisión impropia. La omisión
impropia surge de una interpretación normativa de los tipos penales los
cuales no describen solamente procesos de causación porque por
ejemplo yo puedo causar la muerte de otro y no responder por el
homicidio en el caso de competencia de la víctima, disminución de
riesgo, etc, entonces hay que interpretar que dentro de la expresión
matar a otro también está tipificada la conducta de quien no evita la
muerte de otro cuando este en posición de garante y así
interpretamos que la omisión impropia es constitucional porque en
cada tipo activo vive la forma omisiva, por ejemplo si una madre
esta bañando a su bebe en la bañera, que diferencia habría entre
que sumerja la cabeza del bebe hasta ahogarlo o no haga nada y el
bebe solo se hunda y muera, en este segundo caso no evito la
muerte de su hijo pero ella es garante de evitación de ese resultado
típico y respondería por homicidio por omisión impropia

5. Nexo de evitación: la madre que no hizo nada cuando el hijo se

cayó en la bañadera y murió ahogado no es causante de la muerte.
En las omisiones tenemos un nexo de cuasi causalidad o de
evitación y la fórmula para determinar si en un caso en particular hay
nexo de evitación es la inversa al nexo de causalidad:
agregación/interposición mental hipotética hay que interponer
mentalmente la conducta salvadora(si el autor hubiera interpuesto el
curso de salvamento y el resultado desaparece, hay nexo de
evitación entre la omisión y el resultado) zaffaroni: El nexo de
evitación se determina comprobando que con la hipotética
interposición de la conducta debida, desaparece el resultado
(evitación).
En el ejemplo si la mujer hubiera interpuesto el curso de salvamento
el resultado desaparece, tiene que comprobarse que si sacaba al
niño del agua el resultado desaparece, agregamos mentalmente la
conducta de la mujer y si el resultado desaparece existe un nexo de
evitación entre la omisión y el resultado. Tenemos que aplicar la
formula de la agregación mental hipotética y si suponiendo que
la persona hubiera llevado a cabo el salvamento se hubiera
evitado el resultado con una probabilidad rayana en la certeza
hay nexo de evitación.
Si aun cuando la madre hubiera sacado al bebe igual se moría no
hay omisión impropia.
En cuanto al grado de certeza que tiene que existir para imputar
objetivamente ese resultado a la omisión de la madre: 3 posturas:
1) Mayoritaria: Basta con una posibilidad rayana en
la certeza (esta se usa)
2) Minoritaria: certeza
 3) Basta con que la acción salvadora hipotética hubiera
disminuido las probabilidades de producción de resultado.
No se exige certeza porque nunca hay certeza de que hubiera
pasado si.. Hay probabilidades no seguridades o certeza. Por ej: en
un balneario una persona sufre un calambre n la piscina y el
guardavidas no hace nada por salvarla, el guardavidas estaba
lesionado pero tenía un salvavidas que podía arrojar y no lo hizo,
pero no sabemos si al arrojarlo la persona se hubiera salvado. Con
los hechos que no sucedieron no podemos hacer juicios de certeza
solo podemos encontrar probabilidades mayor o menor.

6. Posición de garante: hay dos teorías:

a) Teoría formal o tripartita de las fuentes de posición de
garantía (feuebach y stubel): existen 3 fuentes de posición de
garante: ley, contrato, hecho antecedente o precedente. Es decir
que la posición de garante puede nacer de alguna de esas 3
fuentes. En el art 106 podemos identificar las 3 fuentes,
cuando dice: a la que deba mantener o cuidar se refiere a la ley
y al contrato; y cuando dice: o a la que el mismo autor haya
incapacitado, se refiere al hecho antecedente.
Ley: La posición de garante puede surgir de la ley en los casos en
que el propio ordenamiento jurídico inviste a una persona de
determinados deberes de protección sobre otras. En la omisión
impropia se exige un resultado, se exige la obligación de evitar la
afectación de un bien jur. Ejemplos padres con sus hijos menores,
cónyuges entre sí, padrastro, etc.
Contrato: acuerdo de voluntades por medio del cual una persona se
obliga a velar por otra/s (salvavidas, guardia de seguridad, policía en
posición de garantía de la seguridad pública). Debe existir una
asunción voluntaria de una función de protección, se va a ver en
general si el autor se ha comprometido a proteger un bien jur
determinado y en qué condiciones lo ha hecho.
Hecho precedente/ injerencia: un sujeto que hasta ese momento
no era garante, a partir de un hecho precedente se convierte en
garante, pero ese hecho precedente tiene que ser ilícito (típico y
antijurídico) para causar la posición de garante (el hecho precedente
no es cualquier acción, no es suficiente con la causación del
resultado, el hecho tiene que ser ilícito). Ejemplo: A maneja su auto
respetando todos los limites y señalizaciones y en un momento el
sujeto B se cruza ebrio en su camino, A no puede evitar la colisión y
B sufre lesiones, A deja a B tirado y una hora después B muere, el
hecho precedente es la colisión. En este caso A estaba en el riesgo
permitido, no crea un riesgo jurídicamente desaprobado, hay
competencia de la víctima.
 Esta teoría es criticada porque hay ciertos casos en los cuales se
generan dudas en torno a la existencia o no de la posición de
garante. Y asi nace la otra teoria
Bacigalupo: una omisión de impedir el resultado se debía considerar
equivalente a causarlo cuando impedir el resultado provenía de una
ley, un contrato (que es también ley entre las partes) o el peligro de
producción del resultado fuera consecuencia de un hecho anterior del
omitente (casos estos últimos llamados de injerencia. Luego se
extendieron los deberes de solidaridad a las "estrechas comunidades
de vida", lo que permitía superar la estrechez de los meros deberes
legales. Por otro, se prescindió del negocio jurídico en el sentido de
la ley civil y se estableció como fuente del deber la simple "libre
aceptación" de un deber de actuar.
El nuevo punto de apoyo teórico para la equivalencia entre la
causación del resultado y la omisión de la acción que lo hubiera
evitado fue la estrecha relación del omitente con el bien jurídico, es
decir, su posición de garante ante el orden jurídico de la no
producción del resultado. : la posición de garante es el fundamento
del deber cuya infracción determina la equivalencia entre el
comportamiento típico activo y la no evitación del resultado
b) Teoría de las funciones (kaufmann): clasifica las fuentes de
posición de garantía en 2: (garante protector y garante vigilante)
1) Garante protector: existe posición de garantía por función de
protección de determinados bienes jurídicos, la que puede nacer de
3 situaciones: la existencia de
a) Estrecha vinculación familiar: no es relevante que la ley diga que
tenemos una serie de deberes, sino que hay cierta relación de
confianza y afecto derivada de la vinculación familiar (concubinos,
novios, personas que viven juntas por una situación accidental como
dos estudiantes que alquilan un dpto., uniones convivenciales.)
entonces se espera un determinado accionar por parte de la otra
persona (que se cuiden entre ellos)
b) Comunidad de peligro: cuando hay una asunción voluntaria de
ciertos riesgos en forma grupal. Ejemplo: un grupo de personas que
suben a una montaña, por las características de esa actividad todas
las personas involucradas dependen de todas (un error que cometa
una de esas personas comprometerá la vida o integridad física de
las demás) esto origina una función de protección.
c) Asunción voluntaria de una función de protección: por
ejemplo un médico de cabecera, un salvavidas, guardia de
seguridad etc. Esta fuente existe porque al asumir voluntariamente la
función de protección otras fuentes de auxilio posibles (cursos
salvadores) se neutralizan. Para que sea garante por asunción
voluntaria de la función de protección se tienen que neutralizar otros
 cursos de salvamento posible. Ejemplo: si tengo mi médico de
cabecera por lo general no voy a otro, y entonces se confía en que
ese medico me va a prestar el auxilio.
2) Garante vigilante: los supuestos son:
a) Injerencia: (hecho precedente que debe ser causante de la
situación típica generadora del deber de actuar (situación de
necesidad) e ilícito (típico y antijurídico)
b) Fuentes de peligro en el ámbito de dominio: algunos sujetos
van a ser garantes vigilantes porque son guardianes de una
fuente de peligro que opera dentro del ámbito del domino.
Ejemplo: soy dueña de un perro rottweiler si se lo cría para el
ataque es una fuente de peligro para otras personas, por lo tanto
soy garante de todo que haga el perro (cualquier daño que pueda
causar el perro).
c) Responsabilidad por acciones de terceros: por ejemplo los
padres en relación a las acciones de sus hijos menores. Ejemplo:
dos niños de 4 años juegan, en un momento uno de ellos agarra
un cuchillo y comienza a lesionar al otro creyendo que es un juego
y los padres del niño con el cuchillo no hacen nada no intervienen
pudiendo hacerlo, ellos son garantes vigilantes porque tienen
responsabilidad por las acciones de su hijo.

Diferencia entre garante protector y vigilante: el garante protector es

garante de todos los peligros que pueden llegar a afectar a bienes jurídicos
determinados, por ejemplo el padre con sus hijos, como garante protector de la
vida de sus hijos está obligado a neutralizar los peligros que pueda afectar a su
hijo (tiene la responsabilidad de cuidar ese bien jur en particular de cualquier
peligro), el garante vigilante está en posición de garante únicamente en
relación a las fuentes de peligro, ya sea que operen dentro del ámbito de
dominio, ya sea responsabilidad por acciones de terceros o injerencia
(responsabilidad por acciones propias), por ejemplo: tengo un vecino pero no
soy garante de él en principio pero si tengo un perro malo y lo ataca al vecino
en ese caso en particular voy a ser garante del vecino, soy garante de los
daños que pueden llegar a surgir del peligro que está dentro del ámbito de mi
dominio, contra cualquier bien jurídico que pueda verse afectado.

Buscar en los casos la omisión impropia dolosa, después culposa, si no hay,

buscar la omisión propia dolosa y si no hay culposa
Caso 1:
1) hay acción (conducta omisiva)
2) Hay tipicidad:
T.O T.S
 Sit. típica (ataque cardiaco)  se representa
 Conducta diferente (conducta debida: acudir al llamado)  se representa DOLO
 Posibilidad material (es médico y estaba cerca)  se representa
 Resultado típico (muerte, vamos a los art de homicidio)
 Nexo de evitación (de ser atendido no hubiera muerto)
X Posición de garante (no hay)

Se da una omisión propia dolosa, omisión de auxilio, el medico debe responder

por el art ciento ocho CP.
Caso 2:
1) Hay conducta omisiva
2) Tipicidad:

T.O T.S
 Sit típica (niño mordido por víbora venenosa)  se representa
 Conducta diferente (no aplicar toda la dosis) X no se representa CULPA
 Posibilidad material (si, tenia toda la dosis y era medico)  se representa
 Resultado típico (muerte, arts de homicidio)
 Nexo de evitación (si aplicaba toda la dosis no moría)
X Posición de garante (no)

En la conducta, la mejor conducta de salvamento posible era aplicar todo el

antídoto.
En la posición de garante: no es garante de pedro porque por más que
asumió la función de protección no neutraliza otro curso de salvamento porque
está en el medio del campo, una ruta solitaria
El error recae sobre la conducta, el por impericia cree que hizo lo correcto y no
aplico toda la dosis.
Omisión propia, pero el art ciento ocho no tiene figura culposa, por lo tanto la
conducta de de Pedro es atípica, entonces de pedro no responde por ninguna
figura penal. No es dolosa porque no se representa todos los elementos del
tipo objetivo, no se representa la conducta diferente a la debida, pero como el
art no tiene fas culposa, su conducta es atípica.

Variante:
1) Conducta omisiva
2) Tipicidad

T.O T.S
 Situación típica (niño mordido x víbora venenosa)  se representa
 Conducta diferente (no aplicar toda la dosis) X no se repres
 Posibilidad material (si, tenia toda la dosis y era medico)  se representa CULPA
 Resultado típico (muerte, arts de homicidio) X no se repres
 Nexo de evitación (si aplicaba toda la dosis no moría) 
 Posición de garante (xq neutralizo otro curso de salvamento) 
Posición de garante: en la variante si hay porque de Pedro al asumir
voluntariamente la función de protección neutraliza otro curso de salvamento
posible, la presencia de c que tiene camioneta y podía haber llevado al niño a
un hospital, entonces de Pedro es garante por haber impedido otro curso de
salvamento, ya que c al ver que de pedro esta ayudando al niño no hace nada.

Omisión impropia culposa. De pedro responde por homicidio culposo por

omisión impropia. Hay posición de garante por lo tanto es una omisión
imrpopia, pero no se representa uno o dos de los elementos del tipo
objetivo por lo tanto hay culpa.

Caso 3:
1) Conducta omisica
2) Tipicidad

T.O T.S
 Sit típica (persona ahogándose)  se representa
 Conducta diferente (hacer caso omiso al pedido de auxilio) se representa
 Posibilidad material (si, es experto nadador)  se representa
 Resultado típico (muerte)  se representa DOLO
 Nexo de evitación (si nadaba lo podía salvar)  se representa
 Posición de garante (estrecha vinculación familiar) X no se repres

Posición de garante: Javier y Gonzalo están unidos por una relación especial,
Javier es garante de la vida de su ascendiente Gonzalo (su abuelo). Entonces
es garante por la estrecha vinculación familiar o según la otra teoría según la
ley que impone ciertos deberes de protección.
En el tipo subjetivo: no se representa que es garante porque al tener miopía no
puede ver que se trata de su abuelo y no va a acercarse a ver quién es, es un
error de tipo invencible en este caso, y al ser invencible se excluye toda la
tipicidad. En este caso hubo un homicidio por lo tanto al descartar la
omisión impropia dolosa porque hay error de tipo y la omisión impropia
culposa porque al ser invencible el error también lo excluye, pero lo
podemos imputar por omisión propia dolosa ya que culposa no hay. Al
representarse los 3 primeros elementos el autor obro con dolo.

Si fuera vencible el error se excluye obviamente el dolo pero deja subsistente la

posibilidad de imputar el comportamiento a titulo de culpa. En este caso es un
homicidio culposo, art 84 CP por omisión impropia.

Clase:
ANTIJURICIDAD:
Conducta contraria al ordenamiento jurídico. Todo comportamiento típico será
antijurídico salvo que exista en concreto un tipo permisivo o una causa de
justificación en concreto que autorice su realización. La tipicidad es un indicio
de la antijuricidad porque a menos que aparezca una causa de justificación que
autorice la realización de esa tipicidad la conducta será antijurídica. Todo tipo
penal es en principio antijurídico a menos que exista en concreto una causa de
justificación que autorice su realización.

Acción (analizamos si no hay causas que excluyan la acción: estado de

inconsciencia absoluta- fuerza física irresistible- acto reflejo)
Tipicidad (que la acción es típica: cuando esta subsumida en todos sus
elementos en una figura típica de la parte especial del cp).
Tipos prohibitivos (activos, se prohíbe realizar una conducta). Con su tipicidad
objetiva (acción- resultado-nexo de causalidad- imputación objetiva) y tipicidad
subjetiva (dolo como representación de todos los elementos objetivos-culpa)
Tipos de mandato (omisivos, el ordenamiento jur impone una conducta debida
ante ciertas circunstancias). Con su tipicidad objetiva (situación típica- conducta
diferente- posibilidad material-resultado típico- nexo de evitación-posición de
garante) y tipicidad subjetiva (dolo como representación de todos los elementos
objetivos-culpa)

Antijuricidad: Contrariedad del comportamiento con todo el ordenamiento

jurídico. Analizamos si existe o no una causa de justificación, es decir un
permiso legal para llevar adelante la acción típica.
(En ciertas circunstancias y bajo ciertos requisitos, el ordenamiento jurídico nos
permite realizar conductas típicas. Ejemplo: alguien me deja encerrado en el
aula y luego la prende fuego entonces para salvar mi vida rompo la puerta y
salgo. Hay acción porque no hay causa que la excluya, hay tipicidad porque
cometí la figura típica de daños ya que objetivamente cree un riesgo reprobado
para la propiedad ese riesgo reprobado se realizo en el resultado y
subjetivamente me represente los elementos del daño, lo hice con dolo directo
(intención), pero mi conducta no es antijurídica porque en esta circunstancia el
ordenamiento jurídico me permite causar un mal menor (romper la puerta) para
evitar otro mayor (mi muerte) ya que el bien jurídico vida vale más que la
propiedad. Esa causa de justificación va a tener el efecto de neutralizar la
antijuridicidad)
Tipos permisivos: que también al igual que los tipos prohibitivos tienen una
tipicidad objetivo y una subjetiva. La doctrina mayoritaria exige que para que se
configure una causa de justificación se den tanto los elementos objetivos de la
causa de justificación, como que el autor se represente que obra
justificadamente, es decir representación de los elementos objetivos del tipo
permisivo. Cada causa de justificación tiene su tipicidad objetiva y subjetiva con
distintos elementos.
Causas de justificación:
Estado de necesidad: ART 34 inc 3: No son punibles: el que causare
un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño
Concepto: Consiste en un estado de peligro para un bien jur que
solamente puede ser repelido por medio del sacrificio de un bien
Fundamento: conservación del interés preponderante (dos bs están en
juego uno de ellos es mas preponderante y hay que salvar ese)
E. N. justificante: se analiza en la antijuricidad
E. N. exculpante: se analiza en la culpabilidad.

Estado de necesidad justificante: no se exige el salvamento efectivo del bien

ya que el art dice por evitar un mal mayor, no dice el que salvare. Basta con la
idoneidad del medio que se interpuso.
Elementos: 6
1) Existencia de una situación de peligro para un bien jurídico: que solo
puede ser repelida o evitada por medio del sacrificio de otro bien jur que
no importa a quien pertenezca (del propio afectado o de un 3ro, pero no
mío porque la conducta tiene que ser típica y si utilizo algo mío no
cometo ningún delito de hurto o daño).
2) Necesidad de afectar un bien jur: es el único medio por el cual se puede
repeler la situación de peligro. Tiene que utilizarse el medio menos
lesivo posible, salvo que el medio menos lesivo posible sea el más
inepto (menos eficaz o idóneo) entonces se puede utilizar el medio más
lesivo.
3) Ponderación de males: el bien jur que se sacrifica tiene que ser de
menor valor del que se pretende salvar. La vida vale mas que la
propiedad, la integridad sexual más que la propiedad, la libertad vale
más que la propiedad
Ejemplo: un empleado de museo tiene que mover una estatua del
renacimiento muy valiosa, mientras la transporta en brazos se da cuenta
que le duelen los brazos y le van a quedar doliendo 3 días entonces la
suelta y se rompe, el piensa que su integridad física es más valiosa que
la propiedad (estatua). En este caso no se da estado de necesidad
justificante porque por más que si bien en la ponderación de males: la
integridad física valga más que la propiedad en este caso cuando la
afectación a un bien jurídico valioso (integridad física) es tan ínfima en
relación con la afectación que podría llegar a sufrir el otro bien que es
menos valioso (propiedad), de todas maneras es mas valiosa la
propiedad porque el dolor en la mano del sujeto se le va a pasar en unos
días, es fácil de reparar, en cambio una estatua del renacimiento es
irremplazable, si la deja caer y se rompe. Por lo tanto la ponderación de
males se hace en concreto en cada caso, se interpreta como se afecta
cada bien jur y recién determinar cuál es el más valioso.
4) Adecuación social de la conducta: la forma de repeler el conflicto tiene
que ser adecuada socialmente. Esto quiere decir que tiene que utilizarse
un medio que no afecte la dignidad de las personas. Ejemplo: un
padre que para salvar la vida del hijo que se encuentra en lista de
espera para un trasplante de riñón, encuentra a otra persona la droga y
le saca el riñón para hacer el trasplante. En este caso la situación de
peligro seria el riesgo de muerte del niño en lista de espera, la única
 forma de salvarlo es mediante un trasplante es decir afectando
necesariamente otro bien jur, en la ponderación de males la vida vale
más que la integridad física del otro sujeto al que le sacan un riñón
porque puede vivir con uno solo, pero en la adecuación social de la
conducta el medio que se utiliza no es el adecuado socialmente porque
afecta la dignidad de la persona a la que le saco el riñón por lo tanto esa
conducta del padre no está justificada.
5) Ajenidad del autor: el Cod dice: …”al que ha sido extraño”. El sujeto
que obra o pretende obrar en E. N. justif tiene que ser extraño a la
situación de peligro, por lo tanto no tiene que haber sido quien haya
provocado la situación de peligro. Para saber si el autor es el generador
de una situación de peligro usamos el parámetro del nexo causal
(supresión mental hip) y luego la imputación objetiva (ver si no hay
alguna causal que excluya la imputación)
Ejemplo: A va conduciendo su auto correctamente impacta contra otro
auto en el cual B iba ebrio es decir que causa el accidente y B termina
desmayado (lesiones), el auto de A quedo roto y no puede manejarse
pero A encuentra otro auto, lo hurta y lleva a B al hospital para que le
salven la vida.
La sit de peligro es la vida de b, la necesidad de afectar un bien jur es el
auto que encuentra en el que sube a b y lo lleva al hospital, la
ponderación de males la vida de b vale más que la propiedad de c a
quien pertenece el auto hurtado, la adecuación social de la conducta: es
el único medio que tiene y no afecta la dignidad de c, la ajenidad de
autor: a es causante de las lesiones de b utilizando el parámetro del
nexo causal pero no es imputable a él porque en este caso hay
competencia de la victima (un excluyente de la imputación objetiva),
como no supera ese último filtro, a es extraño al mal ya que su conducta
no creo un riesgo reprobado para nadie.
6) Que el autor no haya tenido la obligación jurídica de soportar el mal: se
utiliza más que nada en las omisiones, no en la acciones.
Ejemplo: omisión: un bombero que no quiere entrar a una casa que se
está incendiando porque no quiere sufrir lesiones leves. Pero tiene la
obligación jurídica de entrar de todas maneras, no puede omitir entrar y
prestar el auxilio por miedo a sufrir una lesión leve ya que tiene el deber
de soportar el mal. Esto no quiere decir que tenga la obligación de
arriesgar su vida, si su vida está en riesgo cambia la situación pero en
este caso solo estaría en riesgo su integridad física y como tiene la
obligación de soportar el mal no puede omitir prestar el auxilio.
Otro ejemplo: el médico que no quiere atender a su paciente por medio a
contagiarse la gripe, no puede omitir hacerlo porque tiene la obligación
de soportar el mal.

En el aspecto subjetivo: el autor para obrar justificadamente:

1) Según la doctrina mayoritaria: tiene que representarse los seis
elementos. Para que se configure totalmente una causa de justificación
tienen que darse ambos aspectos (objetivo y subjetivo).
2) Zaffaroni, rol del abogado defensor: las causas de justificación
solamente tienen tipicidad objetiva, no hace falta que el autor se
represente nada, basta con que se den en la realidad los elementos del
 tipo permisivo (aspecto objetivo de la causa de justificación). Su
fundamento es que la antijuricidad es la contracara de la tipicidad y por
lo tanto solo tiene aspecto objetivo. Esta postura es razonable porque si
la persona no se representa que al hacer el daño causa un bien no sería
justo castigarla porque causo un bien, si el resultado de su acción fue
bueno no debería castigárselo pero estaríamos justificando la casualidad
y se estaría mandando un mensaje al sujeto de que puede hacer mal
porque por ahí de casualidad puede causar un bien y va a estar
protegido por la causa de justificación.
3) Bacigalupo también rol del abogado defensor: resuelve el caso como
tentativa, que reduce la pena de 1/3 a la mitad. Si con la conducta se
causo un bien aunque se haya querido causar un mal se aplica la pena
de la tentativa porque el resultado fue positivo
Cuando solo se da el aspecto subjetivo se resuelve el caso como error de
prohibición.

E. N. justificante defensivo: el mal que se proyecta recae sobre el mismo

origen del conflicto. En la calle me ataca un perro muy bravo (origen del
conflicto), y agarro un palo para evitar que me muerda y le pego para
desmayarlo y huir, luego el dueño del perro viene a pedirme una indemnización
por lesionar al perro. Ese caso es un e. n justif defensivo porque recae sobre el
mismo origen del conflicto
E. N. justificante agresivo: el mal que se proyecta recae sobre bienes jur que
nada tienen que ver con el origen del conflicto. Ejemplo: caminando una noche
se me acercan 3 personas que me quieren robar (origen del conflicto), para
escapar de los ladrones corro y entro en la casa de alguien rompiendo una
ventana. Si hacemos la ponderación de males hay una causación de un mal
menor (romper una ventana ajena para esconderme) para evitar un mal mayor
(peligro a mi propiedad, integridad física o vida). Pero el dueño de la casa
(propiedad ajena) no tenía nada que ver con la situación de peligro para mi y mi
estado de necesidad recayó sobre bienes que nada tienen que ver con el
origen del conflicto por eso es un estado de necesidad agresivo.
E. N. por colisión de bienes/intereses: lo que vimos
E. N. por colisión de deberes: no rige la misma ponderación de males. Los
deberes pueden ser de la misma jerarquía. Ejemplo: un sujeto trabaja como
guardavidas en una playa, de repente dos niños se están ahogando pero están
uno muy alejado del otro, entonces al saber que no va a poder salvar a los dos
opta por uno y lo salva, pero el otro muere ahogado.
Se le podría imputar una omisión impropia porque hay posición de garante, por
homicidio por omisión impropia.
Acción: Hay conducta omisiva (no hay causales de exclusión de la conducta)
Tipicidad: objetiva: hay sit tip gen del deber de actuar (se está ahogando un
niño), realización de una conducta diferente (salva a otro niño y no a este),
posibilidad material (tenía la posibilidad pero opto por el otro) resultado típico
(muerte del niño), nexo de evitación (si nadaba para salvarlo el niño
sobrevivía), posición de garante (por contrato está obligado a asumir la función
de protección de los bs jur en este caso vida). Hay dolo, sabe que esta
omitiendo (no tenía la intención, pero sabía que al optar por uno el otro moría
por eso hay dolo, no por la intención)
Antijuricidad: sit de peligro (se está ahogando un niño), necesidad de afectar
otro b.j (creo que sería el propio guardavidas ya que él es el único medio por el
cual se puede salvar al niño), ponderación de males (ambas vidas tienen el
mismo valor) pero en este caso debe justificarse de todas maneras la conducta
del guardavidas porque cuando el estado de necesidad es por colisión de
deberes no rige la misma ponderación de males, los deberes pueden ser de la
misma jerarquía.

Ejemplo para resolver desde el principio: a quiere dañar a b que es su peor

enemigo, un día caminando por el barrio de b pasa por su casa y quiere
causarle un perjuicio patrimonial entonces toma un ladrillo y lo arroja contra un
ventanal de vidrio muy costoso, el vidrio se rompe y a se va.
Al hacer eso no se da cuenta que salva la vida de su enemigo que estaba
adentro muriendo asfixiado por una fuga de gas.

Acción: hay porque no hay causal de exclusión de acción

Tipicidad:
Objetiva: figura penal: daños a la propiedad art 183 cp primera parte:
ARTICULO 183. - Será reprimido con prisión de quince días a un año, el
que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo
dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente
ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente
penado. El verbo típico es destruir. A es causante del vidrio roto (sup
mental hip), hay imputación objetiva porque creo un riesgo desaprobado,
ese riesgo se realizo en el resultado típico que es la destrucción de la
vidriera.
Subjetiva: hay dolo porque se representa todos los elementos. Hay dolo
directo porque tenía la intención de causar ese daño.

Antijuricidad:

Situación de peligro: la vida de b corre riesgo

Necesidad de afectar un bien jur: la única forma de salvarlo es rompiendo
el vidrio en ese caso porque a no tiene forma de entrar a la casa
Ponderación de males: la vida vale mas que la propiedad
Adecuación social de la conducta: romper el vidrio no afecta la dignidad
de b
Ajenidad del autor: a no creo la fuga de gas
El auto no tiene la oblig jur de soportar el mal: no se aplica porque no es
una omisión.
Aspecto subjetivo de la antijuricidad: el autor no se representa
ninguno de los elementos del aspecto objetivo de la antijuricidad. Hay 3
soluciones:
1) Para la doctrina mayoritaria es antijurídica, no esta justificada
porque falta el aspecto subjetivo.
2) Para Zaffaroni la conducta esta justificada porque las causas de
justificación según él solamente tienen tipicidad objetiva, ya que el
dice que la antijuricidad es la contracara de la tipicidad y por lo
tanto solo tiene aspecto objetivo. Rol del abogado defensor
3) Bacigalupo: resuelve el caso como tentativa de daño (aunque el
vidrio está roto y realizo la conducta que quiso), porque el
resultado fue positivo: A pensó que causo un mal, y en realidad
causo un bien. Reduce la pena de 1/3 a la mitad. Rol del abogado
defensor. En la tipicidad de los delitos de resultado tenemos un
disvalor de acción y un disvalor de resultado pero en la
antijuricidad se neutralizan esos disvalores ya que en la antij existe
un valor de acción y un valor de resultado
Tipicidad Antijuricidad
Disvalor acción (arrojo la piedra) valor accion
Disvalor resultado (no fue del todo disvalioso o malo) valor resultado

El valor de resultado neutraliza al disvalor de resultado porque el

resultado fue positivo aunque la acción fue mala.

Otro Ejemplo: se está incendiando la casa del vecino yo rompo la vidriera de

otro vecino tomo un extintor y apago el fuego.

aspecto.Objet aspecto .Subj

Existencia de una situación de peligro p/ un b jur (incendio)

Necesidad de afectar un bien jur (extintor) se
representa todo
Ponderación de males (vale mas la casa que un extintor)
Adecuación soc de la cond (hurtar el extintor no afecta la
dignidad de su dueño)
Ajenidad del autor (yo no cause el incendio)
Que el autor no haya tenido la oblig jur
de soportar el mal (no se aplica, es una accion)

Resolución: como se represento todos los elementos del aspecto objetivo su

conducta está justificada por esta causa de justificación: E de.N justificante.
Variante: ahora si hay dos extintores, uno libre y otro detrás de una vidriera
(hay que usar el que está libre salvo que ese no sirva o sea el menos adecuado
para solucionar la situación de peligro) y el sujeto no ve el que está libre y
rompe la vidriera y saca el extintor, ahí habría un error sobre la necesidad de
afectar un bien jur. Es un error sobre las circunstancias fácticas de una causa
de justificación que se aplica en la culpabilidad como error de prohibición.

Libro: Gonzalo molina estudios de derecho penal, dentro de él se encuentra un

texto: la imputación objetiva como solución para viejos problemas del derecho
penal o algo así. Este texto sirve para esta clase en especial para el ámbito de
la ajenidad del autor.

Ejemplo de dos causas de justificación en un mismo caso: Juan me

agrede injustamente y yo para defenderme de él tomo el termo de mate de otra
persona y le pego en la cabeza. En relación a las lesiones que le cause a Juan
obre en legítima defensa, en relación al termo roto de la otra persona obre en
estado de necesidad justificante.
Legítima defensa: art 34 inc. 6 y 7:

L. D. propia: art 34inc 6 primera parte

L. D. de 3ros: art 34 inc. 7

L. D. presunta/privilegiada/ de la propiedad: art 34 inc 6 segunda

parte.

Concepto: aquella facultad que tienen los ciudadanos de defenderse

frente una agresión ilegitima que no fue provocada suficientemente por
ellos, cuando no existe otro medio.

Fundamento: nadie tiene que ceder ante lo injusto

Art 34: no son punibles: inc 6: El que obrare en defensa propia o de sus
derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel
que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los
cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado
o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro
de su hogar, siempre que haya resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro,
siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y
 caso de haber precedido provocación suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
L. D. propia presupuestos:

T.O T.S

1) agresión ilegitima: representación

2) necesidad racional del medio

3) falta de provocación suficiente

1) Agresión ilegitima (actual):

Agresión: conducta humana que lesiona o pone en peligro un bien jur
(excluida la conducta de animales o hechos de la nat porque no se los puede
juzgar como ilegítimos).
La agresión puede ser una conducta dolosa culposa activa u omisiva.
Dolosa activa: Juan ataca a Pedro con un cuchillo para matarlo
Culposa activa: un conductor imprudente sube a la vereda y esta a punto de
chocar a otra persona, entonces esta puede reaccionar en legítima defensa
empujarlo para evitar la colisión. No se puede salvar este último sujeto por
estado de necesidad justificante ya que la integridad física del conductor no
vale menos que la del otro sujeto.
Omisiva: Juan y Pedro son hermanos, un día Juan come algo y se intoxica
entonces Pedro lo lleva al hospital, cuando llegan el médico de guardia (es
garante) se da cuenta que Juan es su peor enemigo y se niega a atenderlo
(omisión) entonces Pedro le apunta con un arma diciéndole que si no lo atiende
lo va a matar, entonces el médico lo atiende. Acá la agresión ilegitima es la del
médico que omitió el salvamento al que está obligado, es una omisión
impropia. La conducta de Pedro que amenaza al médico es un delito pero está
justificada porque lo amenaza al médico para salvar la vida de su hermano.
Otro ejemplo: Un paciente ingresa a la guardia con presión, el médico no lo
atiende y el sujeto muere y luego sus familiares atacan al médico. El médico no
tiene agresión ilegitima actual, ya ceso su agresión y los familiares lo atacan
con posterioridad a la omisión del médico cuando el bien jur está totalmente
destruido, este sería un hecho de venganza. Pero el médico tampoco puede
defenderse porque provoco suficientemente la agresión de los familiares por su
conducta imprudente al omitir atender al sujeto.
Ilegitima: no permitida o no justificada. Está justificada mi agresión si yo me
encuentro huyendo de una banda de ladrones e ingreso para esconderme en
una casa ajena, el vecino no puede echarme a patadas en legítima defensa
porque mi conducta está justificada, yo estoy huyendo y entro en su casa por
estado de necesidad justificante, mi acción es una agresión pero no es ilegitima
porque está justificada por esa causal.
Además tiene que ser actual, todo lo que este fuera del ámbito de la leg def es
venganza, por ej: si alguien me pega una trompada en la calle y sale a correr y
yo voy tras la persona eso es una venganza porque ya ceso la agresión.
Límites temporales de la agresión ilegitima: no hace falta que haya comienzo
de ejecución de ningún delito.
La agresión comienza: el legislador nos autoriza a defendernos aun
cuando la agresión no haya comenzado del todo, por eso el código dice:
impedir, porque estamos legitimados a defendernos al impedir la
agresión cuando es inminente. También dice el cod: repeler la agresión
presente que amenaza continuar

La agresión está finalizada en 3 momentos:

a) cuando el bien jurídico ya está totalmente destruido (ej: la
victima ya está muerta)
b) cuando el autor desistió definitivamente y voluntariamente
c) cuando ya se pudo repeler la agresión efectivamente sin
exceso (pegándole, asustándolo, intimidándolo, etc.)
Exceso de las causas de justificación: art 35 CP: una persona que
intensifico un acto defensivo mas allá de los limites necesarios puede llegar a
recibir una pena intermedia (del delito culposo), su conducta no está justificada
porque se excedió, fue mas allá de lo que permite la causa de justificación.

ARTICULO 35.- El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por
la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito
por culpa o imprudencia.

2) Necesidad racional del medio:

El medio es necesario: cuando es el único medio del que dispone el autor para
defenderse, no hay otro medio más idóneo. No hay necesidad si un borracho
me amenaza que me va a matar y no se puede ni mantener en pie y lo mato a
golpes o si me ataca alguien y lo mayo pero al lado nuestro hay un policía que
se apresta a ayudarme, porque hay otro medio más idóneo para repeler la
agresión ilegitima.
El medio es racional: cuando hay proporcionalidad es decir, cuando no hay una
grosera desproporción entre la agresión ilegitima sufrida y el medio utilizado
para impedirla o repelerla. No solamente se tiene en cuenta el medio en sí, sino
también la forma en que se utiliza. No se exige un mal menor para evitar uno
mayor pero la desproporción no debe ser grosera Ejemplo: si me atacan con
golpes de puño y mi único medio para defenderme es un machete y yo lo
asusto, intimido o reduzco a mi agresor con el machete es racional mi medio,
pero si con el machete le corto la pierna o lo degolló es necesario pero no
racional porque hay una grosera desproporción entre los golpes de puño y la
forma en que utilice el medio, ya no es legítima defensa, podría llegar a
encuadrar en exceso de causa de justificación.
3) falta de provocación suficiente (de quien se defiende): quien pretende
obrar en legítima defensa no tuvo que haber desencadenado suficientemente la
agresión ilegitima. No cualquier conducta provocadora va a bastar para
desencadenar ciertas agresiones. Por ejemplo: si alguien me dice cornuda eso
no es suficiente para desencadenar de mi parte una agresión ilegitima de
homicidio.
Ejemplo: A esta pronunciando un discurso en el que insulta gravemente a B. si
pensamos que el discurso ofensivo es agresión ilegitima, B puede defenderse
legítimamente contra lo que dice A golpeándolo por ejemplo.
Si pensamos que el discurso ofensivo no es agresión ilegitima sino una
provocación suficiente entonces B no puede golpear a A porque falta el primer
elemento de la leg def (agresión ilegitima). Pero si de todas maneras B golpea
a A, esta última no puede defenderse legítimamente porque realizo una
provocación suficiente.

Aspecto subjetivo: representación de los 3 elementos del aspecto objetivo

L. D. privilegiada/presunta: art 34 inc 6 segunda parte
1) agresión ilegitima actual: igual que en L. D propia
2) necesidad racional del medio: esta presunción de leg def es juris
tantum es decir que se admite prueba en contrario. Si se comprueba que
la persona que ingresa a la casa de noche, o el extraño que no se quiere
ir, lo hace porque está escapando de un peligro por ejemplo para
refugiarse de una tormenta muy fuerte, el agresor no estaba ahí para
agredir, entonces la legítima defensa cede porque admite prueba en
contrario
hay dos supuestos en el art:
a) aquel que rechazare durante la noche…
b) aquel que encuentre a un extraño en su hogar que se resista salir.
No hace falta que sea de noche
3) falta de provocación suficiente (de quien se defiende): igual que en
L.D propia
Aspecto subjetivo: representación de los 3 elementos del aspecto
objetivo.

ARTICULO 34.- No son punibles:

Inc 6º segunda parte: Se entenderá que concurren estas circunstancias
respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento
habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado
al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su
hogar, siempre que haya resistencia;
L. D de 3ros:
1) agresión ilegitima: igual que en L.D propia
2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:
igual que en L.D propia
3) puede haber provocación suficiente pero no participación del 3ro
defensor en la provocación suficiente.
Ejemplo: el sujeto F ataca a M, quien provoco suficientemente la
agresión de F y por lo tanto no se puede defender. Y pasa el sujeto A,
quien es amigo de M, y al ver que su amigo está siendo golpeado toma
un palo y golpea al sujeto F dejándolo desmayado. El sujeto A no
participo de la provocación suficiente por lo tanto su conducta está
justificada.
Pero que sucede si el sujeto M no quiere ser defendido?
Un sector de la doctrina dice que el sujeto A puede defender a M aun
cuando m no quiera ser defendido
Otro sector de la doctrina dice que A no está autorizado a defender a M si
este no quiere ser defendido.

Ejemplo: A quiere matar a B, y están en un complejo de caza, el sujeto A

se compra un rifle con mira telescópica para identificar a su enemigo, lo
utiliza y apunta a B quien está de espaldas, entonces A dispara contra B y
este cae muerto, pero A ignoraba que B estaba a punto de disparar a C lo
que al final no logro porque A lo mato.
Aspecto subjetivo:
La doctrina mayoritaria exige representación de los 3 elementos del
aspecto objetivo y por lo tanto A al no representarse que salvo la vida de
C su conducta es antijurídica porque mato a B.
Para Zaffaroni quien dice que no hay aspecto subjetivo, hay agresión
ilegitima porque B estaba a punto de disparar contra C, hay necesidad
racional del medio porque en ese momento lo único que podía utilizar
para salvar a C es su rifle, no se exige fala de provocación suficiente pero
de haber habido, C no participo de la misma por lo tanto la conducta de A
está justificada porque actuó en legítima defensa de un 3ro: el sujeto c
Bacigalupo penaría al sujeto A por tentativa porque el resultado fue
positivo (c se salvo).

ARTICULO 34.- No son punibles:

Inc 7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro,
siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso
de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de
que no haya participado en ella el tercero defensor.

L. D. imperfecta: supuesto en el que el sujeto que se defiende provoco

suficientemente la agresión ilegitima.

Ejemplo: un hombre casado se va a pescar y al ver que se olvida un

instrumento de pesca vuelve a su casa para buscarlos, al llegar encuentra a su
mujer en la cama con el sujeto C y por lo tanto el marido ataca a C para
matarlo.
Hay agresión ilegitima por parte del marido, hay necesidad racional del medio
porque el sujeto C toma una lámpara para golpear al marido y el lo único que
tiene al alcance para defenderse, pero al haber provocación suficiente por parte
del sujeto C (porque fue a la casa conyugal a tener relaciones sexuales con la
mujer de otro) no puede defenderse en legítima defensa. Pero tampoco puede
dejarse matar.
Solución: un sector de la doctrina propone utilizar el estado de necesidad
exculpante

CULPABILIDAD: la consciencia esta perturbada

Cuando el código en el art 34 inc 1 habla de la comprensión del acto se refiere
un conocimiento introyectado. Cuando habla de la criminalidad del acto habla
de la antijuricidad con relevancia penal, no es solo el conocimiento de la ilicitud
sino también de la punibilidad y tiene que existir al momento del hecho
(independientemente de que conozca la especie o el monto de la pena)

Concepto: reproche al sujeto por no haberse motivado en la norma (haberse

comportado de manera diferente) si pudo hacerlo.
Es sinónimo de reprochabilidad. Se analizan las condiciones de
reprochabilidad, es decir si se le va a poder reprochar o no al autor el injusto
cometido. Que el autor se haya podido motivar en la norma comportándose de
una manera distinta. Si el autor no se pudo comportar de manera distinta no
hay culpabilidad. Es la única de las categorías del delito que puede graduarse.
Reprochabilidad o capacidad de reproche al autor ya que se parte de que el
hombre es libre. Se reprocha al sujeto como autor de un injusto que no se
comporto de manera diferente pudiendo hacerlo.
Condiciones del reproche. Niveles de la culpabilidad: tienen que darse las
3 para que haya culpabilidad.
1) que el autor haya tenido la capacidad de comprender la criminalidad del
acto
2) que el autor haya tenido conocimiento potencial de la antijuricidad
(posibilidad).
3) que el autor haya gozado de un ámbito de auto determinación
(exigibilidad de otra conducta) de forma tal que le es exigible que se
haya comportado de otra manera.

el menor de edad es no punible por razones de política criminal: la edad

de 16 es punibilidad relativa. La edad de 18 es absoluta. El menor puede
comprender la criminalidad de sus actos.

Faz negativa de la culpabilidad: cada uno de los supuestos arriba descriptos

se excluyen por distintas causas.
1) La capacidad de comprender la criminalidad del acto se excluye por
inimputabilidad. Que a su vez se divide en
a) Alteraciones morbosas de las facultades mentales (psicosis
(esquizofrenia)- neurosis- psicopatías)
b) Insuficiencia de las facultades mentales: personas que no han
llegado a un desarrollo cognitivo suficiente (oligofrenia-
debilidad mental- imbecilidad- idiocia)
 No son conceptos que se relaciones a un concepto medico o
patologías exactas, no necesariamente tiene que haber una
enfermedad mental, sino que son efectos psicológicos sobre la
conciencia del autor, pueden ser permanentes o transitorios,
basta con que exista al momento del hecho. El perito a través
de los exámenes correspondientes va a elevar un informe al
juez su pero es el juez el que decide si hay imputabilidad o no.

Puede haber el caso de un droga dependiente o alcohólico

acá.
Inimputabilidad: art 34 inc 1: no son punibles: 1º. El que no haya podido
en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas comprender la criminalidad del acto
o dirigir sus acciones.

Inimputable: sujeto que no puede comprender la criminalidad del acto. No

cualquier alteración morbosa o cualquier insuficiencia trae aparejada como
consecuencia la inimputabilidad. Por ejemplo una persona que tiene una
deficiencia mental tal vez no pueda comprender la criminalidad del acto de una
estafa porque es un delito más complejo, pero si puede comprender otro tipo
de prohibición como: no mataras (saber que matar a otro está mal puede
comprenderlo). Un cleptómano no comprenderá la criminalidad del acto de
hurto pero si comprende la criminalidad del acto del homicidio. La
inimputabilidad se determina para cada delito en particular en el caso concreto.

2) El conocimiento potencial de la antijuricidad se excluye por error

de prohibición, ARTICULO 34.- No son punibles: 1º. El que no
haya podido en el momento del hecho, por su estado de error,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Recae sobre la entidad del injusto y sobre la criminalidad de los
actos propiamente dichos. La diferencia con el error de tipo es que
en este ultimo el autor no sabe lo que hace (mata a un hombre
pensando que es un oso, no sabe que está cometiendo un
homicidio) y en el error de prohibición el autor sabe lo que hace
pero no sabe que está prohibido. Si es vencible disminuye la
culpabilidad. Si es invencible excluye la culpabilidad. Pero no tiene
ningún efecto sobre el dolo. Ejemplo: el extranjero que viene a la
arg y tiene relaciones con una menor de 12 años sin saber que eso
está prohibido. O el caso del aborto, una mujer extranjera
(europea) en donde el aborto está permitido, viene a la argentina y
comete un aborto sin saber que acá es un delito por lo tanto obra
con dolo (sabe que esta abortando) lo que no sabe es que está
prohibido. El error de prohibición a su vez se divide en:
a) Directo: cuando el error recae sobre la existencia misma de la
norma o el alcance de la norma. Ejemplo: aborto de una
extranjera en cuyo país el aborto esta permitido y al venir a la
arg se realiza un aborto sin saber que es un delito. Puede ser
  Vencible: se disminuye la culpabilidad (queda a criterio
del juez) es decir que va a haber una disminución de la
pena.
 Invencible: se excluye la culpabilidad. No hay pena
b) Indirecto: cuando el error recae sobre los presupuestos de
una causa de justificación. Son dos los casos:
b.1) suposición falsa de la existencia de una causa de
justificación. Ejemplo: una persona que piensa que la
eutanasia es una causa de justificación en la arg, cuando en
realidad en la arg la eutanasia es un homicidio. O piensa que
para cobrar a su deudor moroso tiene derecho a pegarle
cuando no es asi.
b.2) falsa representación de los elementos facticos de
una causa de justificación: casos de agresión simulada o
aparente. Ejemplo: A quiere hacerle una broma a su amigo B,
una noche cuando B llega a su departamento y A sale de atrás
de unos arbustos encapuchado con un pasamontañas negro y
apuntando con un arma de juguete le exige a B que le de todo
el dinero, B le da dos golpes de puño y luego se da cuenta que
el arma es de juguete y reconoce a su amigo. En este caso A
simulo una agresión hacia B.
Hay acción porque no hay excluyentes de acción, tipicidad objetiva hay
acción de lesionar, el resultado es daño en el cuerpo de otro, hay nexo causal
por medio del criterio de la supresión mental hipotética, hay imputación objetiva
porque se creó un riesgo desaprobado (riesgo para la integridad física de A) y
ese riesgo se realizo en el resultado (lesiones en el cuerpo de A). Tipicidad
subjetiva hay dolo porque se representa y quiere (dolo directo) lesionar a otro.
Antijuricidad: no hay causa de justificación (no hay estado de necesidad
justificante porque no vale más la integridad física de B que la de A. no hay
legítima defensa porque la agresión de A no fue ilegitima) ya que A no le iba a
causar ningún daño a B porque no iba a lesionar ni poner en peligro la vida o
integridad física de B, se da solamente el elemento subjetivo de la legítima
defensa privilegiada porque b cree que esta ante una agresión ilegitima pero en
la realidad, objetivamente no la hay. Culpabilidad: error de prohibición porque
recae sobre el conocimiento potencial de la antijuricidad, es indirecto porque el
autor sabe que lesionar a otra persona está prohibido pero piensa que en el
caso particular está justificada su conducta ya que se representa falsamente
los elementos de la legítima defensa, es invencible porque hubo urgencia en la
toma de decisiones y no puede salir de su error en ese momento
Caso de la película nieve negra: darin estaba apuntando con un arma a
sbaraglia, y la novia de sbaraglia estaba escondida y al ver eso mata a darin.
Hay error de prohibición indirecto invencible por la urgencia en la toma de
decisiones; no es un caso de legítima defensa privilegiada ni de 3ro porque
objetivamente parecía que darin no iba a matar a sbaraglia lo que quería era
echarlo por lo tanto faltaría la agresión ilegitima.

El error de prohibición indirecto puede ser puede ser:

 Vencible: disminuye la culpabilidad a criterio del juez
 Invencible: excluye la culpabilidad.
Parámetros para determinar la vencibilidad del error de prohibición:
 Posibilidad de recurrir a una fuente de información jurídica: por ejemplo
si la persona pudo haber recurrido a un abogado o un medico para que
le diga si el aborto está permitido o no el error de la persona va a ser
vencible. Si el autor no pudo procurarse por ningún medio la información
que necesita el error es invencible.
 Urgencia en la toma de decisiones: si el autor debía tomar la decisión
urgentemente y no pudo reflexionar demasiado su error va a ser
invencible.
 Grado de intelecto que tenga el autor: una persona que no termino la
secundaria tiene un nivel de conocimiento menor que otra que si lo hizo
y se le va a exigir por lo tanto menos de lo que se le va a exigir a la
persona que si tiene estudios. Por ejemplo si se trata de una persona
que además de no estudiar vivio siempre en el campo y nunca se le
enseño que tener relaciones sexuales con una menor de 15 años (delito
de estupro donde hay consentimiento de la victima) es un error de
prohibición invencible.

3) El ámbito de autodeterminación se excluye por estado de necesidad

exculpante: hay colisión de dos bienes de la misma jerarquía (vida por
vida). Se sacrifica un bien de la misma jerarquía del que se pretende
salvar. Se va a poder disculpar al autor porque tenía disminuido su
ámbito de auto determinación. Prevalece el elemento subjetivo (la
representación que tiene el autor por sobre la realidad), si el autor se
equivoca sobre los presupuestos del estado de necesidad exculpante de
todas maneras su conducta va a resultar exculpada porque su ámbito de
auto determinación está comprometido.

Ejemplo: A amenaza a B para que mate a C porque de lo contrario A matara al

cónyuge de B. no se le puede exigir otra conducta a b, no se le puede exigir
que deje matar a su cónyuge por no matar a c.

Otro ejemplo: La tabla que sostiene a dos náufragos al no poder soportar el

peso de los dos uno decide matar al otro, su conducta esta disculpada porque
no se le puede exigir dejarse morir por salvar la vida del otro.

Variante: Si la tabla aguanta a los dos sujetos pero A no sabe que va a

aguantar a los dos por eso mata a B, de todas maneras su conducta esta
exculpada porque su ámbito de autodeterminación está comprometido y
prevalece el elemento subjetivo.

Un consumo casual de alcohol o estupefacientes muy que no sea en tal grado

que produzca un estado de inconciencia que excluya la acción puede darse
aca. No puede adecuar su conducta de acuerdo a la comprensión de la
criminalidad (preguntar si a esto se refería la profesora a los chicos)
Caso: una mujer quiere matar a su cónyuge y tienen una hija inimputable
porque tiene una insuficiencia en sus facultades mentales (no tiene el suficiente
desarrollo madurativo para comprender ciertas prohibiciones) entonces la mujer
para matar al marido utilizando a su hija le pidió a la niña que prepare un postre
para el padre dejándole todos los ingredientes preparados y entre ellos mezclo
veneno para ratas. La niña prepara el postre, se lo da al papa, este lo come y
muere.

En este caso el análisis no se corta en la culpabilidad por ser la niña

inimputable sino en la tipicidad subjetiva ya que la niña actuó con error de tipo
invencible ya que no se represento que estaba cocinando un postre con
veneno para su padre. También puede haber principio de confianza y se
excluiría la tipicidad objetiva ya que confiaba en que la madre se mantendría
dentro de los límites del riesgo permitido.

Un inimputable puede actuar con falta de acción, o sin tipicidad, también

justificadamente bajo la legítima defensa.

Concursos
Ambos concursos de delitos gira alrededor de entender el termino de hecho o
de hechos independientes, entonces lo que hay que tratar de descifrar es que
se entiende por hecho? que se entiende por hecho? Esa palabra es ambigua
porque puede admitir diferentes significados una es por ej entender hecho
como sinónimo de acción, esto no dice mucho porque después el problema es
que se entiende por acción? Como saber si hay una acción o varias? Porque
Todas las acciones en principio pueden ser descompuestas en un sinnúmero
de acciones es decir la acción de monzon de haber venido la facultad supuso
una infinidad de acciones previas: vestirse, salir a la calle, tomar un colectivo,
pagarle al chofer, bajarse en tal lugar etc. que es lo que determina que un
movimiento corporal sea uno y no varios?
Una primer aproximación a entender la palabra hecho, es decir: hecho es
acción, y aquí se abre otra puerta para tratar de descifrar que se entiende por
acción, acción en el sentido de los movimientos corporales que usted hace?
Acción en el sentido de cuál fue el fin último que usted tuvo? Podríamos
pensar que la acción debería ser analizada teniendo en cuenta el fin último por
el cual el sujeto realiza esa acción.

Una forma de entender la expresión hecho es decir hecho es acción y tal vez
hoy en términos de derecho penal la expresión acción se entiende en el
sentido de acción final. Final con referencia al fin último, porque la
expresión de welzel de acción final, el fin abarcaba no solamente el fin ultimo
que el sujeto quería realizar sino los medios de los cuales se valia para llegar al
fin, es decir que la acción final de matar abarcaba la acción final de comprar el
arma o tomarla, todo estaba definido a partir de un fin, lo que se proponía, para
que ponía en marcha el movimiento de su cuerpo. Esta expresión puede ser
una forma de entender la expresión hecho es decir acción como sinónimo de lo
que se hace.

La expresión hecho también puede ser entendida en otros términos: hecho

como sinónimo de resultado como algo que produce, un suceso que se
ocasiona, hecho como algo que ha hecho como sinónimo de resultado, que era
como se entendía tradicionalmente la palabra hecho por autores clásicos como
nuñez, soler, y en términos jurídicos se puede entender el resultado de dos
maneras: para el positivismo tradicional el delito debía estudiarse o
interpretarse del mismo modo que se interpretaban las leyes naturales es decir
como sucesos mecánicos que se iban produciendo e iban ocasionando
resultados. Ahora cuando se piensa en el fenómeno del delito, un delito que
presupone? O que debería presuponer para que una acción legítimamente
pueda ser prohibida por el estado? el requisito básico es un daño a un derecho
ajeno, a bien jurídico en lenguaje penal, entonces el resultado es interpretado
por ej por soler como lesión jurídica es decir, no resultado en un sentido
material que se puede ver, sino resultado en el sentido de afectación a más de
un bien jurídico por ej. en el delito de injuria usted no ve nada, digo a una
persona una injuria divulgo algo etc. y el injuriado sigue siendo el mismo lo
único que cambio materialmente es que hubo un sonido de palabra el hecho es
el mismo, no hay una materialidad distinta, entonces soler dice que se trata de
lesión jurídica, lesión a más de un bien jurídico.

Zaffaroni sostiene que hecho es acción y acción en sentido de acción

final. Soler para quien hecho se entiende como resultado, entendiendo
resultado como visión jurídica. Entonces lo que va a decir soler es cuándo hay
concurso real? cuando hay más de una lesión jurídica y esas lesiones jurídicas
son independientes entre sí, es decir que puede conceptualmente pensar en
que podría producir una lesión jurídica sin que se dé la otra. Pero esta tesis de
soler llevaba a que prácticamente todo sea concurso real porque en principio,
un sujeto puede con una misma acción violar varios bienes jurídicos y si esos
bienes jurídicos conceptualmente son independientes entre sí, es decir la
propiedad es independiente de la vida, la libertad sexual es independiente de la
vida, también del honor, entonces la tesis de soler llevaba a una suerte de
expansión de concurso real porque no interesaba para soler como el sujeto
causaba este resultado, no interesaba si se hacía con un único movimiento
corporal o con varias acciones. La clave está en cuantos bienes jurídicos se
violó, si lesiona más de un bien jurídico-> concurso real. Al menos que estemos
en un concurso aparente en donde se trata de un bien jurídico que a su vez
presupone otro bien jurídico que ya no serian independientes.

Ej poner veneno en una botella y toda una familia que bebió de la misma
muere. Si interpretamos que hecho es acción ahí hay un concurso ideal
porque realizo una única acción que es colocar el veneno en la botella,
entonces zaffaroni dira que si hay un único movimiento corporal es
concurso ideal. Pero si seguimos a soler o pezoa es concurso real porque
lesiono la vida de cada uno de los que han muerto, bien jurídico del padre, bien
jurídico del hijo, es decir que cometió varios hechos, y como ninguna vida es
dependiente de otra, todas son igualmente importantes, esos bienes jurídicos
son independientes.

Hecho como resultado o equivalente a lesión jurídica (soler, pezoa)

Hecho en el sentido de lo que el sujeto ha hecho, es decir que la victima podría

decir al autor “mira lo que me hiciste”. Desde el punto de vista de la victima

Hecho como acción final en el sentido la clave es el movimiento corporal

realizado por el autor. (Zaffaroni)

La tesis de soler tiene un argumento interesante: supongamos que por ej

cometo un delito pero solo como un medio para cometer otro delito: adquirir un
arma en el mercado negro para robar. En principio cometería dos delitos,
portación ilegal de armas y robo. Soler sostiene que utilizo un delito como
medio pero que no da razones para que solo quede delito fin. Por ej ingreso a
la casa de alguien sin su consentimiento: violación de domicilio, y una vez
dentro lo golpeo integridad corporal, entonces el bien jurídico intimidad de la
persona (por más que la use como un medio para golpearlo) porque no tendría
importancia? Soler lo soluciona como concurso real porque se violaron dos
bienes jurídicos. En cambio Zaffaroni sostiene que el fin no era violar el
domicilio sino que ese era el medio o instrumento para golpear a la
persona, entonces es concurso ideal.

El argumento de soler es bueno en el sentido de decir que yo cometa un delito

como un medio no da muchas razones para que después de golpe ese delito
desaparezca y me juzguen solamente por el delito posterior, en este caso por
las lesiones. Pero a su vez Zaffaroni va a decir que siempre un mismo
movimiento puede ser abarcado por diferentes tipos penales y si fuera
asi, no tenemos ningún tipo de limitación o restricción, en principio a una
persona la podríamos juzgar varias veces por lo que en el fondo no sería
mas que un único hecho.

Volviendo al caso de robo con portación de arma, la portación de armas

como delito, a que responde? si responde a tratar de evitar que personas no
autorizadas adquieran armas en el mercado negro para con eso cometer delito,
ya con el delito posterior alcanza, porque el delito de portación de armas no
tiene autonomía en sí, sino que es como una fase previa del delito que voy a
cometer luego con el arma, porque si se amenaza, roba y viola con el arma en
principio Zaffaroni dice si te juzgo por la portación del arma y por los
delitos cometidos con ella te estoy juzgando dos veces por el mismo
hecho (la utilización del arma) entonces en principio eso sería un único
hecho.
El punto es cuando pensamos en delito, sobre que la construimos? Cuáles son
los requisitos para decir un que un sujeto cometió un tipo penal. Cuando se
imputa a una persona que cometió un tipo penal, que se exige? Porque si no
tuviere ningún tipo de filtro toda la imputación conduce a adan y eva.

Desde el punto vista penal, Como se construye una imputación penal? Hecho
donde alguien murió, para que esa muerte se le impute al sujeto A, como
conecta al sujeto A con esa muerte? Todo el delito se visualiza a través de la
teoría de la imputación objetiva que intenta perfeccionar lo que anteriormente
se trataba como una causalidad adecuada, esta teoría es una base mayor que
intenta decir yo no voy a imputar solamente porque un sujeto sea el causante
de un resultado sino que voy a imputar un resultado cuando yo pueda decir que
ese sujeto creó un riesgo jurídicamente desaprobado respecto a ese resultado;
si a su vez ese riesgo se materializo en el resultado tengo un delito
consumado, sino es un delito doloso, es delito tentado.

Tiene que haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado, y como se

determina que algo es un riesgo? Si es un riesgo permitido no hay riesgo
creado en términos típicos.

Como se determina si es riesgo prohibido y riesgo permitido? Riesgo es un

concepto relativo, riesgo de que algo se lesione, un peligro respecto a algo, el
concepto de riesgo entonces se construye en base a algo que no tiene que ser
afectado y ahí entramos en un terreno que la respuesta es “depende” si porque
si seguimos a roxin, el sostiene que los riesgos se determinan a partir de un
bien jurídico porque el derecho penal sirve como protección subsidiaria de
bienes jurídicos. Ahora entonces el concepto de bien jurídico cumple un papel
importante. Si seguimos a jakobs el bien jurídico no es interesante, lo que
interesa es la vigencia de la norma, porque el derecho penal lo que tiene que
garantizar es que el sistema funcione, es decir que las expectativas que
ustedes tienen respecto a mi conducta no se vean frustradas, (ej todos vamos
a la clase de derecho penal confiados de que el profesor no nos va a matar). El
riesgo se determina en base a que es lo que para que autor es relevante para
decir que algo es delito o no es delito.

La teoría de roxin es la que no prescinde del bien jurídico, es decir, la idea de

bien jurídico implica que alguien es víctima de un derecho que se afectó, a
partir de ahí se construye el concepto de riesgo.

Existen eximentes del riesgo (prohibición de regreso, riesgo permitido, principio

de confianza, etc.)que hace posible que una actividad que es riesgosa para el
bien jurídico de otro sea permitida ej el tránsito, el policía que porta arma, una
fábrica, una industria etc que hacen al funcionamiento propio de la sociedad
que tiene otra series de desventajas.
Cual interpretación de la palabra hecho tiene más coherencia o le hace mayor
favor a la idea de que el delito reprime en primer lugar la creación de un riesgo
prohibido.

(Grbavak piensa que el riesgo creado en el tipo penal de la portación de arma

yo puedo creer que es evitar que otras personas sean víctimas del uso del
arma porque cuando el estado autoriza a usar armas lo hace a personas que
saben lo que están usando y están capacitados y en principio no van a poner
en riesgo a las personas. Entonces si el riesgo creado que se sanciona con el
delito de portación de arma es evitar daños a terceras personas, cuando un
sujeto con ese arma roba no crea dos riegos independientes hay uno solo
porque el riesgo del arma se subsume en la afectación del delito posterior por
ello no hay concurso real. La clave no es un comportamiento o no, un fin o no
porque jurídicamente el riesgo es uno solo porque esos riesgos no son
independientes el riesgo portación de arma es dependiente del riesgo posterior
que yo cometa, robo, violo, mato etc

Ej: Conducir un auto a exceso de velocidad y en estado de ebriedad, pasa el

semáforo en rojo y mata 4 personas que estaban pasando correctamente por la
senda peatonal en ese momento. Para grbavak es concurso ideal porque cada
delito imprudente te reprime la creación de un riesgo, el resultado es una
cuestión casi azarosa el riesgo que crea es cruzar el semáforo en rojo. Es el
mismo riesgo que si hubiera cruzado una sola persona. El riesgo se determina
en base a que norma se violo. Es un único riesgo entonces ahí hay concurso
ideal. )

Concurso real:

ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes

reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo
tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma
aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de
reclusión o prisión.

Concurso real: se suman los máximos y el numero resultante es la nueva

escala penal como máximo y se aplica el mínimo mayor.

Hasta cuanto se puede sumar? En principio el propio art 55 fija el máximo en

50 años. La constitucionalidad de ese art puede ser cuestionada porque la
argentina a través de una ley recepto como derecho propio el estatuto de
roma o tratado de roma en el que se establece como pena máxima para
delito de genocidio la pena de 30 años de prisión. Entonces el argumento
que sostiene Zaffaroni es implícitamente que el límite del art 55 no puede ser
50 años, tiene que ser 30 porque el delito más grave que existe que es el
genocidio tiene una pena de 30 años y seria irrazonable seguir el criterio del art
55 por violar el principio de proporcionalidad entre otros principios. El criterio de
zaffaroni no es el criterio mayormente vigente en la materia, es decir los
tribunales no aplican el límite de 30 años, existen condenas que superan los 30
años incluso los 40 años.

Ej: un homicidio y un robo simple. Homicidio pena de 8 a 25 años, y el robo

simple tiene una pena de 1 mes a 6 años. Entonces cuando hay concurso real
como surge una nueva escala a partir de estos delitos? queda el mínimo
mayor: 8 años que es mas que un mes, entonces la nueva escala es el mínimo
mayor: 8; y los máximos se suman 25+6=31 años es la escala penal a la que
se puede enfrentar un sujeto que es juzgado por homicidio con concurso real
por robo.

Concurso ideal:

ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción

penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor.

Cuando un sujeto realiza un hecho, que cae bajo mas de una disposición
penal. No se suman las escalas, porque no se trata de hechos en plural sino de
un único hecho. Va a quedar en pie la escala penal más alta del delito penal
más severamente penado.

Ej: un homicidio y un robo simple en concurso ideal, la escala que queda en pie
es la de homicidio: 8 a 25 años. Es lógico, no se le puede aplicar varias
disposiciones penales a la vez porque si los juzgarían varias veces por el
mismo hecho se estaría atentando contra un principio constitucional básico el
principio de non bis in ídem.

El concurso real para diferenciarlo del delito continuado según se trate de

hechos independientes (concurso real) o dependientes (delito
continuado). Para saber si son dependientes o independientes Zaffaroni lo
explica bien, si se trata de un bien jur que se pueda lesionar en grados como
por ejemplo la propiedad, que se puede dañar robando 2$ o $21223, por
ejemplo el collar de perlas, para robar un collar de perlas voy robando de a una
perla hasta completar el collar, es un delito continuado, o una persona que
durante año abusa sexualmente de otra es un delito continuado porque la
libertad sexual se toma como bien jur que puede ser afectado en grados. En
cambio la vida no se puede dañar en grados

Concurso real (varios hechos cada uno de los cuales recae en una sanción
penal, en un tipo penal, pueden ser diferentes o iguales pero son
independientes. Ej: el sujeto que va y roba un banco, luego va y roba otro
banco, y luego va y mata a otro, no importa la frecuencia, son hechos
independientes entre si, hecho como conducta final, formamos una única
escala penal la cual se construye estableciendo el mínimo mayor y la suma de
los máximos, hasta 50 años, que en realidad son 30 por el tratado de roma)
por oposición al delito continuado ( tenemos un hecho o varios pero que no
son independientes, sino dependientes porque dadas las circunstancias
tenemos unidad de decisión unidad de dolo y un bien jurídico que es
susceptible de afectación en grados) ejmplo: planeo robar un millón de dólares
del banco del chaco, y todos los días voy y extraigo de una cuenta dinero hasta
llegar a la suma del millón de dólares, el objetivo es único, por eso los hechos
son dependientes. Ahora si planeamos robar plata un dia robo de una cuenta
otro dia de otra otro dia de otra y ahí tenemos concurso real, la diferencia es la
escala penal, en el delito continuado hay una única escala penal, la del delito
que tomemos. En chaco se toma la integridad sexual como un bien jurídico
susceptible de ser afectado en grados entonces si una misma victima sufrió
abusos sexuales durante años el hecho es único, o varios pero dependientes
entre si porque el objetivo es único, el abuso sexual de esa persona. Tiene que
ser el mismo bien jur o bs jur similares o conectados.)

El concurso ideal (un hecho que cae bajo más de una sanción) para
diferenciarlo del concurso aparente (un hecho que en definitiva por las
relaciones de exclusión y los principios, y termina cayendo en una única
sanción penal).

En el caso 1 para resolver el 2do parcial, el hecho de la mujer de golpear al

vecino y luego junto con el marido no llevar al niño y luego este muera. Si
tomamos hecho como Zaffaroni tendremos un solo hecho. Y si tomamos la
postura de soler o pezoa vamos a tener varios hechos. Porque en definitiva el
fin ultimo era impedir que lo salven al niño. Si la acción final es impedir el
salvataje tenemos un hecho. Y si tomamos la segunda postura van a ser dos
hechos independientes: la lesion al vecino y luego la muerte del chico es decir
concurso real.

El concurso ideal (un hecho que recae en mas de una sanción penal, ejemplo:
la estafa a través de un documento falso, tenemos un hecho: estafar, mediante
el uso de un documento falso, que encuadra en la estafa y a través del uso de
documento falso, entonces tendríamos que comparar las escalas y
probablemente la de la estafa absorba a la del uso de documento falso porque
es mayor) por oposición al concurso aparente (un hecho que parecería que
recae en mas de una sanción penal pero por las relaciones de consunción,
subsidariedad o especialidad que se van excluyendo y en definitiva tenemos un
único hecho que recae en un tipo penal) en principio aparentemente de manera
superficial hay una situación de concurso pero el concurso no existe porque en
realidad interpretando correctamente las diferentes disposiciones penales se va
a llegar a la conclusión de que no están en juego varias disposiciones penales
sobre un hecho, sino que en realidad hay una sola disposición penal respecto a
un único hecho. El concurso aparente no está regulado en ningún artículo, es
una construcción doctrinaria que surge del modo habitual o regular que se
interpretan las leyes penales. El concurso aparente tiene diferentes
manifestaciones:

Especialidad: ley especial deroga ley general, matar a un ascendiente,

descendiente o conyuge (ar 80 inc 1) tiene integrada la norma de matar a otro
(art 79). El parricidio contiene todos los elementos de matar a otro, entonces se
aplica el art 80 que es la norma especial y ya contiene la norma general ya que
el padre necesariamente es una persona física. Un hecho cae en una única
norma penal, la especial. La norma matar al padre presupone matar a una
persona física. Cuando un hecho cae al mismo tiempo bajo una norma
general y una norma especial, la norma especial ya contiene en si misma
a la general.

Consunción: tiene lugar cuando un delito, el único que se aplica, encierra

materialmente al delito que queda desplazado; es decir que el delito que
es desplazado es el medio habitual que se utiliza para cometer el delito
desplazante o que queda en pie. Por ejemplo: el robo con arma, respecto a la
portación de armas, es decir, tener un arma es el medio habitual para cometer
un robo con arma. En el secuestro seguido de muerte o vender un auto
truchando los papeles, para venderlo tengo que truchar los papeles, hay un
encerramiento material, los hechos están contenidos todos en un tipo penal.

Subsidiariedad: hay subsidiariedad cuando de manera expresa o tacita un

tipo penal se aplica en la medida en que no se aplique otro. Ejemplo: el Art
150 regula la violación de domicilio, ese art dice: “si no resultare otro delito mas
severamente penado”. Una forma de interpretar esta relación de subsidiariedad
es decir: Solo se aplica la violación de domicilio si no hay otro delito mas
severamente penado. Si entro a la casa de alguien y lo mato, la violación de
domicilio es subsidiaria de que no haya homicidio, si hay homicidio desaparece
la violación de domicilio.

Un ejemplo tácito: art 89

Pessoa dice que no existe la subsidiariedad como categoría autónoma porque

esta implícita en la especialidad, por ejemplo se me va a plicar el 79 si no mate
a mi padre, se me van a aplicar las lesiones leves si no cause lesiones graves.

En el concurso real rige el principio de aspersión que es para construir la

escala penal: minimo mayor y suma de máximos. Suma las escalas penales
hasta un maximo

En el concurso ideal rige el principio de absorción porque la pena mayor

absorbe a las menores

Supuestos de unidad y orden jurídico que tiene que ver con la teoría de la
coerción: sabemos que al sujeto siempre tenemos que aplicarle una pena
única. El art 58 tiene previstos por lo menos 2 supuestos y uno mas reconocido
por alguna parte de la doctrina.

Unificación de condenas: Cuando el art dice: las reglas precedentes se refiere

a los casos de concurso real o reglas de acumulascion (aplicar una escala
única). Ejemplo: el 18/10/17 queda firme la condena que aplica una pena de 4
años de prisión efectiva a un sujeto por robo que cometió el 18/10/15 pero
luego llega a juicio otra causa penal por un delito de estafa cometida por el
mismo sujeto pero cometido el 18/10/14 y ese delito no fue incluido en la
sentencia del 18/10/17 es decir que esta condena del 2017 se dicto en
violación a las reglas del art 58 es decir en violación a las reglas de la
unificación porque hay un hecho anterior que no fue incluido en esa sentencia,
el sujeto tenia derecho a que se le dicte una pena única ya que es una garantía
que tiene.Entonces esa sentencia del 18/10/17 pierde su autoridad de cosa
juzgada, se cae, y el juez que tiene que juzgar el hecho del 18/10/14 o el juez
que tenga que dictar la pena mayor tiene que dictar una condena única sin
tener en cuenta la condena que cayo. Cuando los procesos tramitan en
paralelo puede ser que en algunos se llegue a una condena antes y en otros
después, y en estos últimos por ejemplo puede suceder que sean de un hecho
anterior al proceso que llego a la condena antes. Al sujeto no se le puede
atribuir la inoperancia del sistema ni la lentitud del sistema o de un juez
respecto de otro. El sujeto tiene derecho a que se le dicte una pena única por
todos los hechos cometidos hasta la fecha. Son hechos anteriores que no
fueron comprendidos en el momento oportuno y por eso la sentencia es
invalida pierde su autoridad de cosa juzgada, el juez tendrá la potestad de
aplicar la pena que quiera siguiendo las reglas del concurso real. Tendrá un
robo y una estafa y será libre de imponer la pena que quiera, descontando lo
que el sujeto cumplió con motivo de la pena que venia cumpliendo.

Unificación de penas: ejemplo: el 18/10/17 queda firme la condena que aplica

una pena de 4 años de prisión efectiva a un sujeto por un robo. El sujeto
cumple 2 años, sale por salidas transitorias o estando en la cárcel el 18/10/19
comete otro delito por el cual se le aplica la pena de 3 años de prisión. Que
pasa con los 2 años que le restaban de la otra condena? Se le suman a la
nueva. Por lo tanto tendrá que cumplir 5 años, porque se le tiene que aplicar lo
que le falto de pena por cumplir mas lo que le corresponde por el nuevo delito.
No se le puede aplicar dos penas distintas sino que el juez del segundo delito
va a tener que unificar lo que le quedaba por cumplir de la pena anterior mas la
nueva ya que afecta la garantía de defensa, y porque por ejemplo seria muy
difícil la situación al momento de establecerle y darle los beneficios para cada
pena por ejemplo las salidas transitorias para uno de los delitos choca con el
tiempo que tiene que estar en prisión por la otra pena

Unificación de sentencias: no hay ni pena ni condena, por ejemplo sentencia de

suspensión de juicio a prueba. Este supuesto de unificación se va a reducir a
alguno de los otros dos. No hay una pena impuesta pero un sujeto por un
hecho del 2016 tiene por ejemplo: una suspensión de juicio a prueba del 2017
por la que se le impuso una suspensión de 1 año. Y en 2018 por un hecho del
2015 tiene otra. No se tiene en cuenta que no pasaron los 8 años que requiere
la suspensión del juicio a prueba porque es un hecho anterior y por ende
debería haber sido incluido en la sentencia del 2017, no se tiene en cuenta
como dos suspensiones. Para pedir una segunda suspensión de juicio a
prueba necesitamos que pasen 8 años desde que termino de cumplir las reglas
de la primer susp. En en ejemplo cuando se le concede la suspensión en el
2017 el sujeto ya estaba en condiciones de que se le conceda la suspensión
por el hecho del 2015 y que por algún motivo no fue incluida en el juicio del
2017 entonces no se le aplica la restriccion del art 76 bis, sino que se le va a
conceder porque la sentencia del 2017pierde su autoridad de cosa juzgada y el
juez del 2018 se comporta como si la otra no existiera.

ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso

en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se
deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro
hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes
con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado
la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras.

Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya
intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria
nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el
caso.

Unificación de penas en suspenso:

Este art nos reconduce al 58 pero no es un supuesto del art 58.
Al sujeto que se le aplica una pena en suspenso de 3 años, si dentro de
los 4 años no comete ningún delito, esa condena se tiene como no
pronunciada. Pero si dentro de los 4 años comete un delito también hay
que acumular, se cae la condicionalidad, no cae la pena, se hace
efectiva, mantiene su validez y por lo tanto la pena que resulte tiene que
ser cumplida de manera efectiva y también componiendo la pena.
Ejemplo: tenía 3 años en suspenso y comete un delito de lesiones dentro
de los 4 años siguientes por el cual el juez le impone la pena de 1 año,
este ultimo juez tiene que dictar una pena componiendo porque la primer
condena no pierde su vigencia solo se cae su condicionalidad por lo tanto
se hace efectiva la pena de 3 años, y el juez va a tener una sitacion de
concurso real entonces el mínimo mayor va a ser de 3 años y va a sumar
los máximos 3 mas 1, 4 años.

ARTICULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si

dentro del término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la
sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere
un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la
que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto
sobre acumulación de penas.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha
sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la
fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si
ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al
carácter condicional de la condena, los plazos se computarán desde la
fecha del pronunciamiento originario.
Tentativa:

Es un delito en el cual el tipo objetivo esta incompleto porque le falta

algún elemento. Y el elemento subjetivo es el dolo, no existe tentativa
culposa, ya que no se puede intentar lo que no se quiere o representa como
finalidad ultima de su accionar. Y el delito culposo se estructura sobre la base
de una violación al deber de cuidado que produce de un resultado típico.

Iter criminis: itinerario criminal: etapas

1) Ideación: decisión criminal que tiene lugar en la cabeza del autor, crea el
plan. Esa decisión criminal es impune por el principio de reserva, art 19
cn
2) Preparación: el futuro autor del delito se procurara los medios que
utilizara para llevar a cabo su plan. Es impune ya que se considera que
no hay cercanía a la afectación de un bien jur
3) Ejecución: utilización concreta de los medios procurados en la
preparación; se concreta en la realidad el plan que al principio solo
estaba en la mente del autor, comienza a llevarse a cabo el verbo típico.
Es punible, es el elemento principal de la tentativa el comienzo de
ejecución. (ejemplo: yo tenía planeado matar a mi vecino, y voy a estar
en la etapa de ejecución cuando lo comienzo a matar.)
4) Consumación: logro de cada uno de los elementos del tipo objetivo.
Todos los elementos del tipo objetivo tienen lugar en la realidad, es decir
que el delito se completa. Es punible

Muchas veces las 4 etapas se dan en simultaneo por ejemplo estando en una
expedición con un guía turístico y mi peor enemigo esta frente a un precipicio
sacando fotos entonces decido empujarlo para que muera ya que los turistas
están en otra cosa, ideo mi plan, lo empujo y termina muriendo. De la etapa de
la ideación a la consumación pudo haber pasados solo unos segundos. La
ideación es el plan que elaboro de ir a empujarlo, la preparación es solamente
el acercarme a mi peor enemigo, la ejecución empujarlo, y la consumación es
la muerte.

Otros planes son más elaborados y allí se distinguen las 4 etapas:

 1) Compro un celular descartable y un chip, mando un mensaje a mi
enemigo haciéndome pasar por otra persona para esperarlo en un lugar
que es un callejón sin salida y así matarlo de un tiro. Todo el relato seria
la etapa de la ideación, la etapa de la preparación los medios son el
celular y el chip, buscar el callejón, conseguir el arma y los proyectiles.
El comienzo de ejecución podría ser apuntar con el arma o poner el
dedo en el gatillo, en la practica con solo apuntar ya lo calificaran como
tentativa de homicidio
2) Seguir a mi enemigo a una pileta pública hasta saber en que horarios va,
y un día ir sabiendo que estará solo y ahogarlo, todo este relato es la
ideación. La preparación seria seguirlo. El comienzo de ejecución
3) Cocinar algo y ponerle veneno para matarla sería la ideación, la
preparación seria preparar la comida, comprar todo y prepararla. El
comienzo de ejecución podría ser preparar la comida
4) Bob patiño que quiere matar a krusty cuando sale de la cárcel, secuestra
a bart, lo hipnotiza, espera a que sea la fecha del programa aniversario
de krusty, coloca a bart un arnés el cual tiene un dispositivo con control
remoto que bob tiene que apretar el botón para que explote, todo esto es
la ideación, la preparación seria secuestrara a bart para hipnotizarlo,
conseguir el arnés y los explosivos y colocárselos. El comienzo de
ejecución seria que bob apriete el botón para que exploten

Distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos: el acto preparatorio por

su naturaleza es impune y el acto ejecutivo es punible por lo tanto es muy
importante determinar cuando hay comienzo de ejecución de un delito, que es
lo que expresamente exige el art 42 cp.

ARTÍCULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado

comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a
su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere

consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será
reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión
perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y
podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado
de peligrosidad revelada por el delincuente.

Teorías relativas al comienzo de ejecución:

1) Teoría formal que decía que se comienza a ejecutar el delito
cuando se comienza a ejecutar el verbo típico, en el delito de homicidio el
verbo típico es matar, en el delito de lesiones el verbo típico es causar un
daño en el cuerpo o en la salud, en el de hurto es robar, en la estafa
estafar, etc. Hay comienzo de ejecución cuando el autor comience a
matar, a lesionar, a robar, a estafar. El problema es cuando se comienza
a matar, esa respuesta no puede ser determinada en abstracto, sino que
tiene que ser determinada en concreto porque hay muchas formas de
matar, con un disparo, con veneno, por ahogamiento, con explosivos. No
hay una sola forma de matar.
2) Teoría del plan concreto del autor: en esta teoría se baja de lo
abstracto: hay comienzo de ejecución cuando se comienza a ejecutar el
verbo típico, al caso concreto. Lo que hay que hacer para afirmar o no
que hay comienzo de ejecución es analizar cada una de las etapas del
plan concreto del autor, y a partir de ahí decir cual es el acto dentro de
todos esos pasos del plan es el comienzo de ejecución, el comienzo de
ejecución en el plan del autor va a ser aquel acto que pone en directa
relación con el verbo típico o el que lo aproxima a la realización del verbo
típico.

Pessoa hace un aporte a la teoría del plan concreto del autor

llamando teoría del acto productor de la finalidad: hay dos
grupos de actos:
1) Actos posibilitadores (son los actos preparatorios): son los
actos que posibilitan o facilitan los actos productores. Para
poder disparar primero tengo que apuntar, este acto facilita o
posibilita el disparo, se esta cerca del peligro pero no es el
peligro efectivo para el bien jur, en el caso del veneno poner el
veneno en la comida es acto posibilitador
2) Actos productores de la finalidad: es aquel acto según el plan
del autor que lo va a llevar a la realización del tipo objetivo. Es
aquel acto concreto que pone en peligro el bien jurídico
efectivamente. En los ejemplos que dimos el acto con el que
autor finalmente mata son: apretar el gatillo, ya que apuntar con
el arma no produce la finalidad.

Clasificaciones de las tentativas:

1) Tentativa acabada e inacabada: según el grado de realización en
el mundo exterior del plan concreto.
2) Tentativa idónea e inidónea: según la aptitud del plan del autor
para producir el resultado.

1) La tentativa va a ser inacabada cuando el autor todavía no llego a

exteriorizar en la realidad todos los pasos de su plan concreto por
el motivo que fuere
La tentativa acabada va a ser aquella en la cual el autor realizo
todo lo que dependía de el para llevar a cabo el plan y el resultado
todavía no se produce por alguna causa ajena a la voluntad

Ejemplo: una nieta quiere heredar a la abuela y para ello colocara

5 dosis de veneno una por dia en el almuerzo de su abuela, comenzando
el plan el lunes, el viernes debería morir ya que terminaría de ingerir la
cantidad necesaria de veneno para morir. La tentativa va a ser inacabada
en caso de que en este ejemplo la nieta este dando la 3er dosis y sea
descubierta y no puede seguir adelante con el plan concreto (dar la dosis
4 y 5). Es acabada si la nieta le dio las 5 dosis y la abuela no muera
porque al mismo tiempo estaba consumiendo una medicación que tenia
como efecto neutralizar todos los efectos del veneno que le estaba dando
su nieta es decir que la nieta ya dio todos los pasos del plan concreto en
la realidad.
Sancinetti equipara la tentativa acabada con el delito consumado
porque por ejemplo si ahora son dos nietas, una de las abuelas estaba
consumiendo la medicación que inutilizaba los efectos letales del veneno,
y la otra abuela no estaba consumiendo ningún medicamento por lo tanto
al consumir la 5ta dosis muere. El delito que quedo en grado de tentativa
es el primero porque la abuela no muere, es tentativa porque no se
produjo el resultado. La otra nieta que dio las 5 dosis y cuya abuela no
consumía ningún medicamento que neutralice los efectos del veneno
responderá por el delito consumado ya que el resultado se produjo, la
abuela se murió. La diferencia es que una de las nietas tuvo suerte,
entonces Sancinetti dice que no es justa esa solución si se esta castigado
el disvalor de acción porque la primer nieta por suerte no responde por el
delito consumado; pero si se castiga el disvalor resultado es justa. La
mayoría de la doctrina se decanta por castigar el resultado ya que nuestro
código es resultadista. La reducción de pena en los casos de tentativa
ya sea acabada o inacabada es obligatoria, eso lo dice el art 44 parr 1:
ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere
consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.

2) Es idónea cuando el plan concreto del autor es apto para producir

el resultado. Todos los ejemplos que dimos al principio de cómo
matar a un enemigo son tentativas idóneas ya que un tiro es apto
para matar, el veneno es apto para matar, ahogamiento,
explosivos son medios que pueden llevar a la muerte de una
persona efectivamente.

Tentativa inidónea o delito imposible: Por ejemplo quiero matar a otro

que esta atrás de un vidrio pero el vidrio es blindado pero no lo se, es
idóneo el medio pero no lo pude matar por el vidrio que no sabia era
blindado, un sector de la doctrina dice que si el autor no tenia motivos
para pensar que el vidrio era blindado es idónea, pero otro sector dice
que aunque no sepa que estaba blindado porque si sabia no hay tentativa
porque no hay dolo, analizando ex post se comprueba que nunca su
hubera podido producir el resultado porque el vidrio estaba blindado no
hay aptitud para producir el resultado y entonces es inidonea. Alguien que
quiera matar a otro con azúcar, en principio ese medio es inidóneo para
matar a otro excepto que el sujeto pasivo sea diabético.En cada caso
concreto se determina. Esta tentativa tiene una reducción de pena aun
mayor, ultimo parr art 44: Si el delito fuera imposible, la pena se
disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de
ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

La inidoneidad puede recaer en: los medios utilizados, el objeto del

delito, el autor del delito.
 a) Los medios utilizados para llevar adelante el plan (aceptada por
toda la doctrina): ejemplo quien quiere matar a otro con azúcar,
o disparar con un arma de corto alcance a un helicóptero muy
lejano. Zaffaroni, zanzineti y Bacigalupo están de acuerdo.
b) El objeto del delito: A quiere matar a su enemigo quien vive atrás
de su casa y compra un arma de fuego de largo alcance, a sabe
que su enemigo duerme la siesta en su hamaca paraguaya,
entonces toma el arma un dia, apunta con la mira telescópica y
dispara pero cuando se realiza la autopsia se comprueba que su
enemigo ya habia muerto minutos antes del disparo por un
ataque al corazón por lo tanto cuando el proyectil impacto en el
cuerpo eso era un cadáver pero a no lo sabia sino no habría
disparado. El medio es idóneo para matar, el problema va a
estar en el objeto del delito de homicidio (el cuerpo de la
victima), no hay bien jur que proteger porque la vida
humana ya se extinguió, por eso hay que determinar la
fundamentación de la tentativa es decir, porque hay que punir la
tentativa:

Fundamento de la punición de la tentativa:

Postura objetivista: el fundamento de punición de la tentativa es el peligro

que efectivamente corrió el bien jurídico. Por ejemplo no llegue a matar a
otro porque el proyectil paso por al lado, si se hubiera movido
probablemente moría. En el ejemplo de matar al muerto Zaffaroni diría
que hay carencia de tipo porque no hay bien jur que proteger ya que el
sujeto estaba muerto, no hay peligro para el bien jur.

Postura subjetivista: como Sancinetti que dice que la tentativa se

fundamenta en la voluntad contraria al derecho, lo importante es el
disvalor de acción, el resultado es azaroso puede o no producirse por
causa de la misma suerte del autor, si este tuvo suerte no se produjo el
resultado, si no tuvo suerte el resultado se produjo, hay que punir para
evitar futuros intentos. Sancinetti diría que es una tentativa inidónea de
homicidio porque el objeto estaba extinto.

c) El autor del delito: delitos especiales, por ejemplo los que se

refieren al funcionario Público. Ejemplo el art 269 que requiere
como condición especial de la autoría de ese delito que el autor
sea juez para cometer el delito de prevaricato.

ARTICULO 269. - Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco
mil e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones
contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o
citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.

Ejemplo: si una persona se cree que es juez y dicta una resolución es un

supuesto de tentativa inidónea de prevaricato? Zaffaroni y Bacigalupo
dirían que no. Sancinetti diría que si.
zanzinetti es el único autor que va a decir que la inidoneidad puede
recaer en los 3 elementos.

Bacigalupo dice que puede haber inidoneidad solo en los medio y en

el objeto.

Zaffaroni dice que solo puede haber inidoneidad en los medios.

Desistimiento:
ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito.
(ejemplo: si estoy apuntando con un arma a mi enemigo y me arrepiento,
no soy punible, sea o no comienzo de ejecución el apuntar con el arma no
tengo pena porque desisti voluntariamente.
El ejemplo cambia si cuando estoy apuntando a mi enemigo y llega
un policía y me detiene, allí se interrumpió mi plan por circunstancias
ajenas a mi voluntad)
El desistimiento cancela el peligro de lesion y borra la
punibilidad de la tentativa pero no de los delitos que el autor ya haya
consumado, eso se llama tentativa privilegiada. Por ejemplo si quiero
matar a mi abuela dándole dosis de veneno y me arrepiento al darle la
3er dosis y no muere pero sufre lesiones, las lesiones son punibles. Yo
autora sere punible por lesiones pero no por tentativa de homicidio. O si
quiero robar y para eso rompo un vidrio y luego me arrepiento de robar la
cosa, soy punible por el delito de daños por haber roto el vidrio.

Elementos del desistimiento: voluntario y definitivo

Tiene que haber comienzo de ejecución, tiene que haber tentativa. Por
ejemplo voy a comprar veneno para matar a mi enemigo y cuando llego a
casa me arrepiento no es desistimiento porque no hubo comienzo de
ejecución además como la preparación no es punible si desisto en la
preparación ni siquiera es necesario que este art me lo diga.
1) Tiene que ser voluntario (estar motivado en causas internas): si el
desistimiento está condicionado por una circunstancia externa o
ajena a la voluntad del autor no es válido. Por ejemplo si hurto un
celular y a la salida de la facultad esta la policía y digo que me
arrepentí no es desistimiento voluntario porque mi arrepentimiento
está condicionado por causas externas como el temor a recibir una
sanción. O si hurto un celular y cuando lo miro unos minutos
después me doy cuenta que no es un iphone y lo devuelvo porque
no lo quiero, el desistimiento no es valido porque no esta motivado
en causas internas sino externas, esta condicionado por el valor de
la cosa hurtada.
2) Tiene que ser definitivo: la mera postergación para un momento
posterior no es desistimiento.
Clases de desistimiento:

1) Cuando la tentativa es inacabada el desistimiento es omisivo,

basta con que el autor omita, que no siga adelante con los
 pasos de su plan concreto. Ejemplo: Juana viale quiere matar a
mirtha legrand y piensa darle 5 dosis de veneno. Le dio la 3er
dosis y se arrepiente. Para desistir válidamente tiene que
interrumpir los pasos tendientes a la consumación de su plan es
decir no seguir dándole las dosis de veneno. Esa tentativa es
inacabada
2) Cuando la tentativa es acabada el desistimiento es activo, el
autor tiene que evitar el resultado interponiendo un curso de
salvamento eficiente. Por ejemplo llevar a mirtha al hospital
rápidamente a que le laven el estomago, y si se salva es
desistimiento valido, si no se salva no.
Zanzinetti dice que en los casos de tentativa acabada no puede
haber desistimiento porque el autor hizo todos los pasos y si la otra
persona no muere todavía es por suerte

Autoría y participación:
Podemos definir a la participacion como un concurso de personas.
Evolución de estos institutos: lo que va a diferenciar al autor de un
determinado hecho de un complice, participe o instigador.
Teoría formal objetiva (causal): la distinción entre autor y los demás
sujetos esta en la realización personal del injusto (de la conducta). Autor
es quien realiza personalmente la conducta reprochada, el injusto. Pero
no brinda soluciones acerca de aquellos casos en los que una persona
instrumenta a otra para que esta sea la que realice el injusto o la
conducta reprochada.
Teoría final objetiva: esta teoría establece una serie de características
para determinar cuándo vamos a hablar de autoría, participación,
instigación, etc. Hoy doctrinariamente se sigue esta teoría.
Dominio del hecho: para hablar de la autoría directa. El sujeto quiere
realizar el hecho reprochado y lo realiza.

Dominio de la acción: para hablar de determinados delitos, como por

ejemplo los delitos de propia mano: abuso sexual con acceso carnal o
violación. Ejemplo: dos personas se ponen de acuerdo para abusar a otra
persona, una toma a la persona que van a abusar y la otra es la que
accede carnalmente, la persona que simplemente sostiene a la abusada
será un participe, para que haya coautoría los dos sujetos tendrían que
acceder carnalmente, pero como en el ejemplo solo uno es el que accede
carnalmente ese es el autor porque tiene el dominio de la acción.

Dominio funcional del hecho: hablamos de coautoría. La palabra

funcional significa que hay división de funciones, dos o más personas se
ponen de acuerdo para cometer determinado delito. Por ejemplo: el robo,
el apoderamiento de la cosa ajena es hurto, pero para que se convierta
en robo tiene que haber o fuerza en las cosas o violencia sobre las
personas. Dos personas deciden entrar en la casa de otro sujeto y
mientras uno de ellos reduce o golpea al dueño de casa (ejerce violencia)
y el otro se apodera de las cosas. Si analizamos la conducta de uno de
ellos, el que ejerció violencia e hirió al dueño de casa tendrá lesiones
leves o graves, y el otro realizara un hurto, pero lo cierto es que al dueño
de casa fue golpeado para que los ladrones puedan apoderarse de sus
cosas entonces con este dominio funcional del hecho podemos decir que
los dos lo tienen porque hay una distribución de tareas.
Elementos de la coautoría:
1) Acuerdo previo: acuerdo de voluntades
2) Plan común:
3) División de tareas: cada uno hace su aporte.

Por oposición a la coautoría funcional encontramos:

La autoría convergente: dos personas que deciden robar una casa sin
ponerse de acuerdo. Ejemplo: pasa la caravana presidencial y 3
francotiradores están en distintos edificios tratando de matar al presidente
pero no se conocen ni se pusieron de acuerdo en hacerlo.
La autoría colateral/paralela: hay acuerdo de voluntades pero no hay
división de tareas. Cada uno de los que hicieron el acuerdo de voluntades
va a realizar la conducta completa, el hecho integro. Ejemplo: los 3
francotiradores se ponen de acuerdo en matar al presidente y para
hacerlo se ponen en 3 edificios distintos para cubrir todas las posibles
salidas y en el lugar por el que pase la caravana del presidente y este uno
de los francotiradores ese será el que realice la conducta completa. No
hay división de tareas, se dividen de ultima es el lugar en el que van a
estar pero uno u otro realizara la conducta y los otros no.

Dominio de la voluntad: autoría mediata, se instrumenta a otra

persona. En el caso del médico: un médico le da una jeringa a la
enfermera y le dice que inyecte ese “medicamento” a un paciente, ella va
en la creencia de que se trata de un medicamento y se lo inyecta,
posteriormente el paciente muere porque en realidad lo que le inyecto la
enfermera fue veneno. La conducta de la enfermera es atípica tiene un
error de tipo invencible porque desconocía totalmente que lo que inyecto
al paciente era veneno.Pero el médico al no realizar la conducta de
suministrar el veneno, solo instrumento a otra persona para que realice la
conducta, el tiene el dominio del hecho y se valió del desconocimiento de
la enfermera para realizar su cometido.
El médico instrumenta o se vale de la enfermera, quien actúa de manera
atípica, sin conocimiento de la situación que está provocando.
En la antijuricidad: el dominio de la voluntad se puede dar a través de
alguna causa de justificación: por ejemplo: una persona A hace creer a
otra B que actúa en legítima defensa, diciéndole que C está entrando a su
casa y entonces B considerando que se encuentra en legítima defensa
cumple con el plan concreto del autor que creó el dolo en el
aprovechándose de esa situación generadora de una causa de
justificación, simplemente porque A quiere que B lastime a su enemigo C.
En la culpabilidad: situación criticada por Zaffaroni, es el caso de que una
persona que instrumenta a un inculpable. Zaffaroni dice que sería una
lotería el que el inculpable realice el hecho de la manera en que el autor
quiere o intenta instrumentarlo, por ejemplo una persona incapaz o con
demencia que no comprende la criminalidad de sus actos, por lo tanto el
que intenta instrumentar a este sujeto realmente no sabemos si va a tener
el dominio de la voluntad sobre esa persona.
Participación: va a estar dado por el aporte que haga un sujeto al injusto
doloso de otro sujeto. La participación tiene carácter accesorio, es
accesoria. El aporte tiene que ser a una conducta típica y antijurídica, es
decir un injusto doloso.
Accesoriedad interna: injusto doloso. Injusto: acción típica y antijurídica
y que sea doloso ya que no puede haber aporte culposo en el hecho
doloso y según el autor tampoco aporte doloso en el hecho culposo.
Accesoriedad externa: además de tratarse de un injusto doloso se
necesita que esa conducta quede al menos en el grado de tentativa, es
decir que necesariamente haya principio de ejecución. De nada sirve que
yo diga a otra persona que mate a su madre poniendo veneno en la
comida si luego esa persona no lo hace, mi aporte estuvo pero no hubo
comienzo de ejecución por parte del otro sujeto.
Principio de Accesoriedad limitada: art 47 y 48. De qué manera
aprovecha el autor mediato o instigador la situación de desistimiento
voluntario del instrumentado. Si dijimos que mínimamente tiene que
quedar en grado de tentativa, en el desistimiento también se exige el
principio de ejecución pero dependiendo si se trata de una tentativa
acabada o inacabada el desistimiento tendrá que consistir en la
realización de un hecho positivo para evitar el resultado.

No hay participación culposa en el hecho doloso: toda la doctrina está

de acuerdo. Ejemplo: una persona ingresa a una casa a robar porque yo
me olvide de cerrar el portón de la casa de mi vecina a quien fui a visitar.
Mi descuido seria un aporte culposo al injusto doloso de otro.
La participación dolosa en el hecho culposo, el Dr. Henaín sostiene
que existe, pero la Dra. Ise no. Ejemplo: subo a un taxi y le digo al
taxista que pase en rojo un semáforo porque estoy llegando tarde al
trabajo y por eso chocamos a un peatón. Mi aporte es doloso (yo quiero
que el taxista infrinja una norma) y la lesión que producimos al peatón es
culposa ya que el taxista no lo quería chocar pero lo hizo por no respetar
el debido cuidado ni las normas de transito por mi instigación o consejo.

Instigación: Dentro de la participación encontramos a la instigación, pero

por expresa disposición del cp, los instigadores tienen la misma pena
que los autores.
En el caso de la instigación lo que busca el autor es hacer nacer o crear
el dolo en la otra persona, no simplemente instrumentarla; se trabaja
sobre la voluntad de la persona. La tentativa en la instigación tampoco es
punible, por ejemplo: hacer nacer el dolo en una persona para que realice
determinado hecho y esa persona no lo comete, esa instigación queda
impune porque queda en grado de tentativa y no existe la tentativa de
instigación solo tentativa de delitos para lo cual se necesita principio de
ejecución.
Para crear el dolo en otra persona hablamos de instigación. Ejemplo:
tomo el celular de un sujeto, es una conducta personal, tengo el dominio
del hecho porque decidí tomar el celular. Pero si yo trabajo en un banco y
conozco la clave de seguridad de la bóveda y le digo a otro sujeto que el
miércoles llegara un camión de caudales con tal cantidad de dinero y que
tengo la clave, entonces le paso esa información y le digo que vaya y
cuando entre al banco le daré la clave, estoy creando el dolo en esa
persona. Ahora si llega al banco y yo no le paso la clave no va a poder
realizar la conducta, por lo tanto quien tiene el dominio del hecho sigo
siendo yo.

Instigación en cadena: Zaffaroni habla de esto resumidamente, ejemplo:

hablo con una persona para que esa persona cree el dolo en una 3er
persona.

Agente provocador: 23737 ley de estupefacientes prevé la participación

o el denominado agente encubierto, esta persona se infiltre entre los
grupos delictivos o peligrosos, y al ser funcionario de alguna fuerza los
instiga a cometer algún delito o una tentativa de un delito para probar la
tarea investigativa, actua como un instigador y el fundamento que se le
encuentra a este tipo de prácticas es el estado de derecho. Cuesta
pensar que infiltrar a un agente de una fuerza que instigue a un grupo a
cometer delitos encuentre su justificación en un estado de derecho pero
lo cierto es que existe.

Complicidad:
Si el aporte se realiza previamente al hecho reprochado hay participación
o complicidad.
Si el aporte se realiza en el tramo de la ejecución hay alguna de las
autorías o coautoría.
Si el aporte se realiza luego de cometerse el delito es un encubrimiento,
el cual abarca inclusive la promesa anterior al delito, es decir que por
ejemplo: si se que un amigo va a robar pinturas de un museo muy
valiosas y le digo que las deje en mi casa ya que de mi no sospecharía
nadie, estoy ofreciendo la ayuda antes del hecho, promesa anterior al
delito, pero mi aporte va a estar dado en la recepción de los cuadros
robados. El encubridor y el participe son categorías irreconciliables, ya
que el encubridor nunca puede ser participe, ni el participe encubridor,
son los llamados actos copenados quien es autor no puede ser
encubridor
ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare
que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho
menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al
cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará
conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.
ARTICULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales,
cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino
respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán
influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en
que fueren conocidas por el partícipe.
(Este art 48 se refiere en su primera parte a: calidades o circunstancias
que hace a una disminución de la pena por ejemplo: el art 184 en el cual
los hurtos o defraudaciones cometidos entre familiares convivientes
quedan exentos de pena, no son punibles. Si estoy en la casa de una
amiga y decidimos hurtar a la mama de ella unos collares de perlas muy
valiosos, el collar que ella hurte va a quedar abarcado por el art 184 es
decir su conducta no es punible, pero mi conducta de hurtar un collar va a
ser penada porque al no ser familiar conviviente no voy a poder gozar de
ese permiso legal que tiene mi amiga, es decir que esa calidad no me
alcanza a mi pero a ella que es hija si y es un beneficio.
Y en su 2da parte a: en relación a las agravantes. Ejemplo: un amigo me
dice para entrar a robar a una casa y que en caso de que se produzca
algún forcejeo y necesitemos usar las armas lo vamos a hacer, entonces
vamos a la casa y casualmente el sereno de esa casa resulta ser el padre
de mi amigo, mi amigo dispara a su padre, el padre muere, ahora bien: la
agravante de ese homicidio (parricidio) si yo sabía que el padre era el
sereno y sabiendo pacte con mi amigo, hicimos un acuerdo de voluntades
como coautor que en caso de necesitar usar las armas las usaríamos
para matar de ser necesario e incluso al padre de él, a mi me van a
aplicar la agravante porque yo lo conocía, se necesita el conocimiento de
la situación por mí en este caso porque el injusto siempre es personal y
por lo tanto tiene que haber y probar el conocimiento de todos los
elementos sino esa figura será atípica, se me borrara el homicidio
agravado pudiendo quedarme otra figura como el robo o el homicidio en
ocasión de robo pero no el homicidio agravado si nunca supe quien era el
padre de mi amiga y yo simplemente pacte que usaríamos armas si
necesitábamos es decir nunca tuve dolo de matar al padre de mi amigo
no me pueden cargar esa calidad a mí.)

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