LIBRO: IMPORTANCIA DE LA TEORÍA JURÍDICA PURA

AUTOR: EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ

EDITORIAL: FONTAMARA
EDICIÓN: 1994

A partir de 1911 -año en que vio la luz la obra capital de la escuela-

hasta 1914, al lado de Kelsen actuaron los discípulos, Alfredo Verdross, Adolfo
Merkl, Félix Kaufmann, FritzSchreier y José L. Kunz.

Opina Ebenstein, sus enseñanzas -añade el mismo autor- no se aceptan

universalmente, pero no pocos están de acuerdo con el decano Pound cuando
caracteriza a Kelsen como el indiscutible dirigente jurídico de la época, o con
quienes le asignan, en la historia de la teoría del derecho, un papel comparable
al desempeñado por Kant en la órbita de la filosofía general.

PAG. 8

Los presupuestos filosóficos del sistema son de corte neokantiano.

Punto de partida es la oposición entre ser y deber ser, que sirve luego de base
al agrupamiento de las ciencias en explicativas y normativas Es sólito
contraponerlas leyes naturales, cuya misión estriba en explicar lo que existe, a
las legalidades que, como los preceptos de la moral, los convencionalismos
sociales, las reglas de la gramática o de la estética, estatuyen un deber ser, y
reciben, eo ipso, la denominación de normas.

La noción de ley -en el sentido de norma- surgió en el círculo de

representaciones de la política, y fue elaborada por la ciencia jurídica más
antigua. El Estado, con el gobernante a la cabeza, que a través de mandatos
regulaba el comportamiento de los súbditos, la analogía para el ordenamiento y
explicación de la realidad externa, cuyos elementos fueron considerados como
sometidos a la divina voluntad en la misma forma en que dentro de la polis los
particulares se hallaban sujetos a las prescripciones legislativas.

PAG. 9

La ley natural contrapónese a las leyes jurídicas y, en general, a todas las

afines de orden prescriptivo.

Tal contraposición obedece a la diversidad de puntos de vista desde los cuales

pueden los objetos ser contemplados. Las ciencias naturales se proponen explicar
el curso real de los fenómenos y, por tanto, dirigen su atención al orden del ser, las
otras, lejos de describir lo que efectivamente es, exigen que algo sea o no sea
o, en otras palabras, estatuyen deberes.

PAG. 10

Manifestación negativa y otra positiva del carácter sui generisde la

ciencia del derecho. Tal carácter se manifiesta negativamente en cuanto
aquélla no aspira a explicar el mundo Táctico; positivamente, en cuanto su
objeto está constituido por normas, de las que ha de derivar sus peculiares
conceptos.

Tan radical contraste sólo se concibe sobre la base de una no

menos radical disparidad de los dos mundos, el del ser y el del deber. Ser
Simmel deber ser es una forma del pensamiento, como el futuro o el
pretérito, el subjuntivo o el condicional.

Kelsen recuerda en su primera obra esta frase del kantiano Kitz: "De que
algo sea puede inferirse que algo fue o que algo será, pero nunca que lo que exis-
te deba ser." Y a la inversa: "lo que debe ser puede no haber sido, no ser
actualmente y no llegar a ser nunca, perdurando no obstante como algo
obligatorio".

PAG. 11

Entre ellos medien relaciones desde un punto de vista histórico-natural es

posible que la conducta objeto de un deber sea, al propio tiempo, contenido de un
ser específico o, en otras palabras: que valga como debido lo que efecti-
vamente ha venido siendo. No otro, según Kelsen, es el sentido de la tesis de
Jellinek sobre la fuerza normativa de los hechos.

PAG. 12

Todas las normas tienen como elemento común estatuir deberes; pero
el contenido de las jurídicas coincide a veces con el de los convencionalismos
sociales, los imperativos éticos o los mandamientos religiosos. Si las del derecho
existen en forma independiente, su esencia específica, que permite distinguirlas
de todas las demás, sólo podrá hallarse en su forma.

PAG. 13

La proposición jurídica es un juicio hipotético que refiere ciertas

consecuencias a determinadas condiciones. Las leyes naturales asumen igual for-
ma hipotética, puesto que enlazan, como antecedente y consecuente, dos
hechos físicos: el primero se llama causa; el segundo, efecto. La ley natural
dice: 'Si A es, B tiene que ser'; la proposición jurídica expresa: 'Si A es, debe ser B'.

Definir los conceptos jurídicos fundamentales en ellas implicados, esto es, los de
sanción, acto antijurídico, derecho subjetivo, deber jurídico, sujeto de derecho y
orden jurídico. Acto antijurídico es el comportamiento condicionante de la
sanción; objeto del deber, la conducta contraria; derecho subjetivo, la norma
misma en relación con la persona de cuya declaración de voluntad se hace
depender la aplicación del acto sancionador; persona jurídica, el centro de
imputación de una pluralidad de disposiciones; orden jurídico, la totalidad de las
que encuentran en la norma suprema el fundamento último de su fuerza de
obligar.
PAG. 14
Kelsen insiste una y mil veces en el principio de la pureza metódica. El rigor
metodológico sólo puede lograrse si se tiene conciencia de que esas nociones son
de índole exclusivamente normativa y formal. El derecho es forma, no substancia. La
materia de sus prescripciones no es lo específicamente jurídico, ya que puede ser
idéntica a la de preceptos de distinta naturaleza, éticos o de cualquiera otro tipo. Si
los elementos que permiten distinguir las normas jurídicas de las demás son
siempre formales, es patente que la forma resulta lo único que de específica
mente jurídico tienen los objetos a que los conceptos básicos hacen referencia.
El error de las viejas teorías consiste en que -lejos de decirnos lo que el derecho
subjetivo es- limítanse a señalar lo que reconoce o protege, sin parar mientes
en que lo reconocido o protegido no es el derecho mismo -en la aceptación
subjetiva del vocablo- sino un elemento material y contingente, que sólo en virtud
de la forma que lo envuelve puede ser visto como objeto de la facultad legal.

PAG. 15

El error el reproche alcanza nada menos que a Savigny, Jellinek y Jhering-

comparable, en opinión de Kelsen, a la falta en que incurriría un aprendiz de
geómetra al definir la esfera diciendo que puede ser de bronce, madera o cartón.

El derecho, así en el sentido objetivo como. en el subjetivo, es siempre la

misma entidad el derecho subjetivo jamás podrá ser caracterizado como
"voluntad", "bien" o "interés" habrá que definirlo como protección jurídica.

PAG. 16

Lo que equivale a sostener que el contenido de las normas es irrelevante

para el enfoque normativo, tal elemento, variable por naturaleza, sólo puede ser
objeto de regulación legal en virtud de la forma que lo envuelve.

PAG. 17

No agota el ámbito del conocimiento jurídico; ni tiene ni tuvo jamás

semejante pretensión la suya es una teoría general del derecho positivo
más que teoría del real o existente, la de Kelsen es una doctrina del
derechoposible, como dijo alguna vez Schreier, uno de los representantes
de la dirección fenomenológica de su escuela.

PAG. 18

El estudio y exposición de los contenidos de cada orden es asunto espe-

cifico de las disciplinas especiales: derecho civil, penal, administrativo.

El jurista húngaro Félix Somló, cuya doctrina recuerda en varios puntos la

orientación formalista del sistema kelseniano. La llamada Jurisprudencia Téc-
nica.

Es ciencia de contenidos jurídicos, ya que su fin consiste en exponer

sistemáticamente lo que las normas jurídicas en vigor en determinado país y
un cierto momento permiten, prohiben u ordenan a sus destinatarios. La
Jurisprudencia Técnica no se propone exhibir la estructura de esas normas, sino
conocer lo que disponen, determinar su contenido. Otras disciplinas no examinan
el ingrediente formal, sino el material.

PAG. 19

La Historia del Derecho y la Política Jurídica. La Política Jurídica

inquiere cuál debe ser, en determinadas circunstancias (y a la luz de ciertas
pautas axiológicas) el contenido dé aquellas prescripciones.

La otra ciencia de contenidos jurídicos, la histórica, contempla esos

contenidos "desde el ángulo visual de su origen, su cambio y su extinción. Investiga
las causas que han engendrado una materia jurídica especial, sus consecuencias
y su término, y describe el curso de las transformaciones que esa materia ha
sufrido".

A estas disciplinas contrapone Somló la que sin tomar en cuenta lo que

cada precepto dispone, indaga su estructura. Una investigación de tal jaez no se
refiere ya a factores materiales, sino a formas jurídicas.

PAG. 20

Las ciencias del primer grupo se hallan coordinadas entre sí, cada una
explora de manera más o menos autónoma su propio campo y sólo
ocasionalmente se refiere a las demás,

Para que puedan existir la Historia del Derecho, la Política Jurídica y la

Jurisprudencia Técnica, el concepto del derecho debe estar ya formulado.

Sobre todo, para la Jurisprudencia, ya que a las otras disciplinas puede

bastarles, al acotar su propio sector, un concepto provisional y más o menos
impreciso del derecho. A la primera le resulta indispensable, en cambio, una
noción clara del mismo, y un conocimiento profundo de las verdades que tienen
validez para el objeto a que se halla consagrada.

La disciplina cuyo asunto consiste en el análisis de las formas jurídicas

constituye la parte primera de la Filosofía del Derecho, y en la obra de Somló recibe
el nombre de Teoría Jurídica Fundamental.

PAG. 21

La crítica de esos contenidos es asunto, según el mismo Somló, de la Política

Legislativa -y, cosa en que ni él ni Kelsen insisten, del segundo de los grandes
capítulos de la Filosofía del Derecho, la teoría de los valores jurídicos.

PAG. 22

Bobbio ha subrayado la importancia que el elemento formal juega en

la órbita de lo jurídico. "Frente a lo mudable histórico -escribe el derecho es lo que
frena el movimiento, lo canaliza y solidifica; en el variar de las acciones humanas
representa la determinación de un orden. La tendencia de los juristas al
formalismo emerge, pues, de la naturaleza misma y de la función del
derecho en la sociedad".
La tendencia a la for malización es propia de cualquiera investigación
que se presente como ciencia independientemente de la naturaleza de su
objeto. Al lado de los valores sustanciales hay otros formales, como el orden, la
constancia, la coherencia. Estos últimos presiden la experiencia jurídica y la carac-
terizan.

PAG. 23

La de Kelsen no es teoría general del derecho positivo, si la expresión

teoría general se entiende como la definieron Bergbohm, Merkel y Bierling, es
decir, como conjunto de generalizaciones inducti vamente obtenidas del
examen de instituciones afines de órdenes jurídicos diversos. El método
kelseniano no es empírico-inductivo, sino analítico y su construcción nada tiene
que ver con el factor material y variable de los sistemas jurídicos, sino, de modo
exclusivo, con el invariable y formal de tales ordenamientos.

PAG. 24

En este sentido, la de nuestro reciente huésped es teoría fundamental del

derecho y, eo ipso, más que doctrina del positivo y vigente, filosofía jurídica, aun
cuando se trate de una filosofía que conscientemente se abstiene de abordar
cuestiones axiológicas.

En 1958, Norberto Bobbio sostiene con justicia que "formalismo y

antiformalismo son las posiciones extremas, y siempre recurrentes, entre las que
oscila el péndulo de la ciencia jurídica, del mismo modo que en estética
esos extremos son el clasicismo y el romanticismo, y en política la actitud
conservadora y la radical". La expresión dista de ser unívoca. Al término
'formalismo jurídico', Bobbio registra cuatro distintas acepciones.

PAG. 25

La primera designa "cierta teoría de la justicia, que dice que es justo lo que está de
acuerdo con la ley, e injusto lo que la contraría". "Legalismó" , es bueno el acto conforme a la
ley y malo el que la infringe.

En segundo una teoría acerca del derecho: no según el cual las acciones
o las leyes repútense justas o injustas, sino a una doctrina de lo 'jurídico', o sea, de
una esfera de actividad práctica del hombre que suele ser distinguida de la moral,
la costumbre, la economía.Tercer a cierta manera de hacer ciencia del
derecho la de la teoría jurídica como 'ciencia formal'. Al lado del legalismo y del
formalismo jurídico (sensu stricto), hace así su aparición un formalismo científico".

PAG. 26
 Cuarto la interpretación, "toda doctrina que atribuya al juez un poder
meramente declarativo de la ley vigente y no creador de nuevo derecho.

"Por indispensable que ¡ajusticia parezca frente a las voliciones y los actos
del hombre –escribe Kelsen- no es en realidad accesible al conocimiento

PAG. 27

En rigor -añade- sólo existen intereses y conflictos de intereses. La solución

de tales conflictos sólo puede lograrse por un orden que, o bien satisface uno de
los intereses en perjuicio del otro, o bien trata de establecer un compromiso
entre ambos. Que sólo uno de esos órdenes sea 'justo' es algo que no puede
establecerse por un conocimiento racional.

En el siglo v antes de Cristo, Trasímaco prohijó una doctrina semejante, al

definir ¡ajusticia como "lo que conviene al más fuerte” 1 el sofista de Calcedonia.
El gobernante busca en todo caso su propia conveniencia, pero tiene buen
cuidado de presentar sus personales intereses como exigencias justas. En el
gobierno democrático, la actividad del legislador tendrá como mira proteger los
intereses del mayor número.

PAG. 28

La justicia resulta así una bella máscara, tras de la cual se oculta el gesto de
avidez, la codiciosa mirada del fuerte.Kelsen coincide con el sofista la doctrina
del jus naturale y, más concretamente, la idea de la justicia, no son sino
ideologías, cuyo verdadero fin consiste en justificar una determinada forma política.

Opina que hay otro linaje de juicios acerca de lo justo a los *que sí puede
atribuirse significación "objetiva". Justicia, en este sentido, significa "legalidad"; "justo" es
que una regla sea efectivamente aplicada en todos aquellos casos en que,
de acuerdo con su contenido, debe aplicarse; "injusto", que sea aplicada en un
caso y deje de aplicarse en otro semejante. La justicia legal consiste en la
concordancia de un acto con la norma que lo rige.

PAG. 29

Si inquirimos por qué se atribuye validez a la utilizada como criterio para

decidir acerca de la legalidad de una conducta, encontraremos la respuesta en
la posibilidad de referir dicha norma a otra de grado más alto, en la que tiene su
fundamento. "Si continuamos llegamos al fin a una última norma, cuya creación no
ha sido determinada por ninguna otra superior.

PAG. 30

Al cuarto no encaja adopta una postura distinta. Pocos autores han

defendido con mayor vehemencia la tesis de que el juez, al cumplir su función,

1
Platón, República, I. 338.
realiza siempre una actividad creadora, incluso cuando aparentemente se
limita a aplicar los textos legales.

PAG. 31

Contradice premisas de la teoría jurídica pura. La controversia entre la

jurisprudencia interpretativa y la jurisprudencia creadora implica una discrepancia
de naturaleza política e ideológica, sobre la preferencia que deba darse a dos valores
fundamentales de la experiencia jurídica.

Kelsen enseña que en el orden jurídico no se compone sólo de preceptos

genéricos, sino de normas individuales que son tan creadoras de derecho como las
demás.

PAG. 32

Como teoría de las formas el formalismo -si permanece dentro de los límites
que le impone el planteamiento que pretende resolver- no es de ningún modo criticable.

PAG. 33

Es verdad que la teoría de las formas, tanto en la doctrina de Kelsen como

en la de Félix Somló, refiérese no sólo a objetos lógicos sino al aspecto formal
de otros como el deber jurídico, el sujeto de derecho, el derecho subjetivo, etc. Pero
esto sólo demuestra que aquellos autores no distinguen dos planos diferentes,
aunque conexos, de los planos lógico jurídico ontolóficojurídico.

La ausencia de tal distinción -que con tanta nitidez han formulado

Husserl y Pfánder- explica, en la obra de Kelsen, asertos como el de que el
derecho subjetivo es la misma norma de derecho en relación con el sujeto de
cuya declaración de voluntad se hace depender la aplicación del acto
sancionador.

PAG. 34

Discutamos ahora el "legalismo" de Kelsen. Sostener que la legalidad de

un comportamiento depende de su concordancia con la norma que lo rige es
tan claro como inobjetable. Kant, por ejemplo, habla -con exclusiva referencia al
ético- de legalidad y moralidad de los actos humanos, y por legalidad entiende la
concordancia exterior del proceder con la norma.

PAG. 35

La validez formal obedece a una serie de requisitos extrínsecos sobre su

proceso de creación, establecios por otras normas del mismo orden y, en último
término, por la llamada suprema.

Tampoco parece discutible la tesis de que el fundamento de validez de un

'orden jurídico ha de ser único, ya que una pluralidad de razones de validez
abriría la puerta a conflictos insolubles entre los preceptos en ellas fundados. La
consecuencia práctica es que no hay ni puede haber más derecho que el
creado o reconocido por los órganos del Estado, de acuerdo con la suprema
norma de éste. Pero el principio de a estatalidad.

PAG. 36

No impide, ni puede impedir que, desde el punto de vista dedos

súbditos, lo mismo que desde el jurista, surja el problema de la justicia o injusticia
intrínsecas de lo que las normas vigentes determinan o, en otras palabras, de la
justificación, en sentido axiológico, de su contenido.

Esto no implica la negación de la validez formal (o vigencia) se refiere sólo a

su validez objetiva, que no deriva ya de condiciones de forma, sino de la
concordancia de su contenido con determinados valores, a cuya luz tal
contenido se juzga.

Los de legalidad, más que juicios de valor o más que valoraciones en

sentido exiologico, son enunciados que comprueban requisitos extrínsecos y
hacen depender de tal comprobación la existencia de los preceptos. Los que
Kelsen llama d e justicia, en cambio, sí son valoraciones auténticas, en el sentido
de la moderna axiología.

PAG. 37

A su validez intrínseca y, por tanto, a la justificación o injustificación de lo

que mandan.

Kelsen no desconoce esos juicios, puesto que los contrapone a los de

legalidad; pero categóricamente sostiene que no pueden ser objetivos. Al hacer
tal afirmación aventura una tesis que no se ajusta al principio de la pureza del
método y que, a fin de cuentas, niega la objetividad de los valores y , e o
i p so , la justificación teorética del segundo de los grandes problemas
filosófico-jurídicos, el de índole estimativa.

Al elaborar esta doctrina abandona Kelsen la consideración de tipo formal

y hace un juicio -en mi sentir infundado- sobre el contenido de la norma que
impone el deber.

PAG. 38

Defender de manera congruente el monismo jurídico positivista,

cuando se empieza por afirmar la rigurosa separación del orden del ser y el
reino del deber, es tan imposible como conseguir que las paralelas se toquen
en un punto o acaben por fundirse en una sola línea".
El creador de la Teoría Jurídica Pura proclama que el elemento material de
las normas es esencialmente mudable, a diferencia del formal, que nunca
varía. Pero el sentido axiológico de aquel elemento es siempre el mismo,
puesto que implica la pretensión de que lo que la norma dispone representa
¡ajusta solución del caso -lo que jurídicamente debe ser-. En el sentido
esencialmente axiológico del término deber, que de modo tan preciso han
esclarecido Scheler y Hartmann, está siempre implícita una pretensión de justicia.

PAG. 40

El más grande mérito de Kelsen es haberse plantecido, con energía y

agudeza por nadie igualadas, la cuestión metodológica, ha abierto la ruta a los
cultivadores de la moderna lógica jurídica.

PAG. 41

La de la pirámide de jurídica, que Kelsen tomó de su discípulo Merkl, y la

doctrina sobre las normas jurídicas individualizadas.

PAG. 42