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EL DEBER JURIDICO Y LA OBLIGACION

DE OBEDIENCIA AL DERECHO

El año 1912 Julio 13inder, en su obra Re-chtsno~rm und Rechtspflicht,

tuvo la valentía de expresar lo que otros se decían, o lógicamente debían
decirse, en su interior : «no hay un concepto jurídico de deber» ; «el
Derecho no obliga jurídicamente a. nada. . .» (1): Nada de extraño es
que desde entonces este concepto, que ya resultaba incómodo a la teoría
general y a la filosofía del Derecho positivistas, desapareciera aún más,
o quedara disimulado, desdibujado en la penumbra, en el tratamiento de
los conceptos jurídicos fundamentales . Con la excepción destacada, entre
otras, de Hans Kelsen, que añadió la consideración de este,concepto
a la consideración del de la norma, para dar la caracterización de su
teoría pura del Derecho. Al ponerse en nuestros días de nuevo de can-
dente actualidad el problema de las relaciones entre la Moral y el Dere
cho, tiene que pasar a primer plano ese concepto de deber jurídico, en
el que se pone a prueba de manera concreta la interconexión o inde-
pendencia de ambos órdenes normativos . Cierto es que parece que hay
que darle la razón a Kelsen cuando caracteriza el deber jurídico como
la «capacidad de subjetivizacion» de la norma, como su «aplicabil dad
a un sujeto concreto» (2'). Pero, en todo caso, el hecho de que el concepto
de deber esté en . conexión con el de norma no excluye que haya de tener
su propia problemática _y su tratamiento correspondiente.
Para buscar una solución creo que no basta con acogerse a la doc-
trina de la filosofía escolástica. Podemos tomar como indicio o punto de
referencia las formulaciones de Mendizábal (3) . O, bien las de Cathrein.

(1) J . BINDER, Rechtsnorm und Rechtspflicht, Leipzïg, 1912, pág . 45 .

(2) Cfr ., 'por ej ., ya en Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2 . 1 edic ., Tübin-
gen, 1923, págs . 348-9 .
(3) L . MENDIZÁBAL Y MARTIN, Tratado de Derecho natural, Madrid, 1920, pá-
ginas 104 y sigs .
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t8 JOSE M.n'RODRIGUEZ PANIAGUA

Nos encontramos, desde luego con la afirmación de que «la ley jurídica
obliga a todos en, conciencia a prestar a otros lo suyo». Pero nos explica
a continuación : «de tal suerte que aquel que no lo hace es responsable
ante la justicia y, consiguientemente, viola el orden moral» ; y asimismo
luego : «todos los verdaderos deberes son morales . Un deber no moral
es una contradicción interna» (4). Con afirmaciones como éstas no se
está nada lejos de desembocar en las de Binder : que no existe un deber
propiamente jurídico, sino sólo deberes morales-a ;no ser que se parta
de la identificación de los conceptos de Moral y Derecho, sólo diferen--
,ciados por la mayor o menor amplitud de su campo de aplicación, como
,es el caso de Cathrein- . Partiendo de una verdadera diferenciación de
conceptos, como parece ineludible en la filosofía del Derecho de hoy,
o se interpreta el deber jurídico como algo específico, peculiar, dife-
renciado del simple deber moral, o de lo contrario habría que reconocer
que se trata de una duplicación de otro concepto, del de deber moral,
a la que se puede renunciar, al menos desde el punto de vista de la
filosofía del Derecho, aunque se la conservara tal vez por razones de
técnica en ciencia jurídica . Esta misma línea, de caracterizar con inde-
pendencia él deber jurídico, es la señalada con insistencia por el pro-
fesor Legaz en sus diversos trabajos dedicados al tema (S), así como
por el profesor Recaséns Siches (6), si bien en su Trabado general de
filosofía del Derecho, a diferencia de lo que ocurría en sus «Adiciones»
a la Filosofía! del Derecho de Del Vecchio, el acento puesto en marcar
la independencia del deber jurídico tal vez adquiera un tono excesivo .
Porque, en efecto, repetidas veces afirma el profesor Recaséns que el
deber jurídico es algo que se basa «exclusivamente» o «pura y exclusi-
vamente» en la «norma jurídica», en la «norma vigente», que lo que
<importa es esclarecer el concepto de deber jurídico, aislado y con inde-
pendencia de todos los demás que puedan concurrir con él» . En tales
expresiones se percibe como un eco de los esfuerzos kelsenianos por
aislar y' depurar lo jurídico de toda adherencia de cualquier otro tipo

(4) V. CATHREIN, Recht, Naturrecht and positives Recht, vers . esp ., Madrid,
1958, págs . 278 y 280. Sobre la doctrina clásica de la Escolástica, cfr. L . LEGAZ,
voz «Deber», VI, «El deber jurídico en la doctrina escolástica», en Nueva
Enciclopedia Jurídica (Seix), tomo VI, Barcelona; 1954, págs . 245-7.
(5) L . LEGAz, «La obligatoriedad jurídica», en Anuario de Filoso-fía, del
Derecho, I (1953), págs . 5-89; voz «Deber», en Nueva Enciclopedia jurídica (ci-
tada), págs . 237=253, y Filosofía del Derecho, págs . 715 y sigs .
(6) L. RECASÉNS, «Adiciones» a la Filosofía del Derecho, de G. Del Vec-
chio, II, Barcelona, 1936, págs . 51 y sigs . ; Tratado general de filosofía del
Derecho, México, 1961, págs . 240 y sigs.
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EL DEBER JURIDICO Y LA OBLIGACION DE OBEDIENCIA AL DERECHO

69

de realidad . Hasta este punto creo que no hay por qué llevar los intentos
de una elaboración independiente de una doctrina del deber jurídico.
Una cosa. es la independencia, la sustantividad de un concepto y otra
distinta es pretender aislarla asépticamente de cualquier otro con el que
pueda estar relacionado. Tiene, a mi entender, plena razón el profesor
Legaz cuando advierte que en este problema se confunden y mezclan
por lo menos dos cuestiones; «la cuestión de la estructura con la del
fundamento del deber jurídico, contestándose la primera con la segun-
da» (7) . Ahora bien, creo que esto no quiere decir que la estructura,
la esencia, el contenido, no esté influenciado, determinado, caracteri-
zado también por su fundamento ; de la misma manera que hay una
correspondencia, una determinación de los hijos por los padres, del
efecto por la causa, de lo originado por el principio del cual proviene.
Por esta razón creo que hay que tratar diferenciada pero juntamente
con el deber jurídico la cuestión de su fundamento, de la obligación dé
obedecer al Derecho. La diferenciación del deber jurídico del deber
moral no ha de significar aislamiento de toda consideración del deber
moral, si esa consideración es necesaria para el tratamiento del funda-
mento del deber jurídico. Ya que, como he dicho, la cuestión del fun-
damento repercute en la misma caracterización del deber jurídico' . De
hecho ha sido así coma se ha tratado en general el problema del deber
jurídico, sobre todo por la filosofía del Derecho ; aun cuando en estricta
ciencia jurídica tal vez sea posible otro tratamiento.
El concepto de deber jurídico no comienza a constituirse como ca.
tegoría independiente hasta Thomasius (8) . Como dice el profesor Re-
caséns, «durante muchos siglos la filosofía del Derecho clásica (tanto la
escolástica, como la de la escuela grociana) y también algunas corrien-
tes modernas, han definido el deber jurídico como la obligación moral,
producida por un precepto de Derecho, de cumplirlo» (9) . Thomasius

(7) L. LEGAZ, Filosofía del Derecho, Barcelona, 1961, pág. 717.

(8) Al tratar del deber jurídico parece ineludible una breve referencia his-
tórica ; no sólo en cuanto sea imprescindible construir sobre el pasado, sino
también en cuanto en las distintas concepciones aparecen rasgos de una realidad,
bien psicológica, bien sociológica, bien propiamente jurídica, que hay que tener
en cuenta para comprender en su integridad el deber jurídico . Esa referencia
histórica está hoy facilitada, aparte los trabajos del profesor Legaz, ya citados,
sobre todo con respecto al pensamiento alemán, por la monografía de Hans-
LudWig SCPIREIBER, Der Begriff der Rechtspflicht - Quellenstudien zrú seiner Ges-
chichte, Berlin, 1966 .
(9) L. RECASÉNS, «Adiciones» a la Filosofía del Derecho, de G. del Vecchio
(citada), págs . 51-2 .
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70 TOSE M .$ RODRIGUEZ PANIARUA

es al parecer el primero, que contrapone el deber moral y el deber jurí=

dico y, por cierto, de una manera notablemente tosca : calificando al
primero de «obligatio interna», mientras al segunda lo designa corno
«obligatio externa» . Semejante apelativo de «externa» aplicado al tér-
mino uobligatio», se ha señalado con frecuencia, resulta problemático-
Pero lo que se ha tenido menos en cuenta es que el mayor problema-
tismo de la terminología de Thomasius reside en el término, mismo de
«obligatio», deber, que sé refiere tanto al deber interno, es decir, él
moral, como al externo, es decir, el jurídico ; pero que ni en un caso ni
en otro significa lo que tradicionalmente había venido significando,
a saber, un vínculo moral, una necesidad intrínseca de conciencia, como
todavía se expresaba Pufendorf . Para Thomasius lo que determina la
obligación, el deber, es el miedo de algún mal o la esperanza de alguna
ventaja : mal y ventaja que se producirá natural y necesariamente, por
la misma fuerza de las cosas, en el deber moral, mientras que en cambia
en el jurídico dependerá el que se realice el peligro o el lucro, en si
inciertos, del arbitrio humano, pudiéndose, por tanto, tal vez evitar, por
astucia o por algún otro medio. En realidad, como señala Hans-Ludwig
Schreiber en su monografía sobre el concepto de deber jurídico, esa
concepción de Thomasius viene determinada por sus ideas e-mpiristas
y sensualistas, bajo el influjo decisivo de la filosofía de Locke (10)_
Tenemos, pues, que el primer intento de caracterización independiente
del deber jurídico resulta por lo menos discutible, no sólo por serlo el
concepto de obligación externa y por los múltiples reparos que se opo-
nen hoy a la contraposición interno-externo, como correspondiente a la
de lo moral y lo jurídico, sino, ante todo, porque el concepto misma
de obligación sufre una transformación que lo hace sin sentido, insos-
tenible, de no ser desde los supuestos de una filosofía meramente sen-
sualista .
No obstante, la simplicidad de la distinción entre Moral y Derecho
por la contraposición externo-interno produjo tal seducción, que en la
segunda mitad del siglo xvriz incluso los autores que no comparten los
supuestos filosóficos de Thomasius se acogen en general a su caracteri-
zación del deber jurídico : olvidando, por lo demás, o dejando en la
penumbra . la del deber rrioral, con lo que la coacción externa viene a
identificarse con el concepto de deber jurídico . De este modo bastó
que Kant se aproximara a esta concepción. con expresiones referentes,
al «Derecho estricto» considerado aisladamente, es decir, despojado de

(10) Cfr. H.-L. SCHREIBER, 01 . Cit ., págs . 13 y sigs ., así como los numerosos
textos allí citados.
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EL DEBER JURIDICO Y LA OBLIGACION DE OBEDIENCIA AL DERECHO 71

todos sus ingredientes éticos, para que se le adscribiera sin más a la

doctrina entonces dominante. Esta interpretación se cimentó y se con-
solidó luego, porque se creyó ver en la doctrina . de Kant una ética sub-
jetivo-individual, que necesitaba, por consiguiente, el complemento de
un deber impuesto. desde fuera, supraindividualmente, en . el campo del
Derecho. Pero está hoy día fuera de discusión que la ética, de Kant es
supraindividual y objetiva, por más que Kant se equivocara en cuanto
a la facilidad con que los individuos pudieran captar ese orden objetivo.
Y está asimismo fuera de duda qué para Kant no se diferencia el deber
jurídico del moral por el contenido, sino por el motivo del obrar, que
tiene que ser en este último específicamente moral : todo el contenido
de los deberes jurídicos es objeto a, su vez de deberes morales, al menos
de un deber indirectamente moral, que manda cumplir el Derecho. Así
resulta que, como Kant afirma expresamente, «todos los deberes, sim-
plemente porque son deberes, pertenecen a la ética» ; pero, asimismo,
afirma a continuación : «su legislación no está contenida para todos en
la ética» (11). Kadbruch ha dicho a este propósito que es como si la
Moral firmara la aceptación de una letra en blanco, cuyo contenido ha
de fijarse en otra clase de normas . Comparación que podemos dar por
buena ; pero advirtiendo, coma lo ha hecho Haensel (12), que, para Kant,
en último término, la personalidad del aceptante y la del librador (que
rellena la letra) es la misma . Porque para Kànt tanto el orden del
Derecho como el de la Moral derivan de la razón, pertenecen al mismo
«reino de los fines» ; y por «reino» entiende Kant «un sometimiento
sistemático de seres racionales -por medio de leyes comunes objeti-
vas» (13). No creo necesario insistir más en esta unidad de contenido
de los deberes jurídicos y de los morales . El término mismo de «lega-
lidad» empleado para designarlo en ambos casos confirma esa unidad .
El reparo fundamental que hay oponer a la doctrina de Kant es más
bien el inverso : la falta de independencia del deber jurídico, por su
plena fundamentación en la Moral .
En la filosofía de Hegel, en cambio, es el deber moral el que queda
absorbido por el jurídico . La doctrina de los deberes no es otra cosa

(11) I . KANT, Metaphysik der Sitten, edic . de Vorld nder, Hamburg, 1959,
página 22 . .
(12) W . HAENSEL, Kants Lehre vom Widerstandsrecht - Ein Beitrag zur Sys-
tematik der kantischen Rechtsphilosophie, Berlin, 1926 . Cit . por H .-L . SCHxEI-
BER, o. cit., pág. 49.
(13) I . KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, edic . de Vorldnder,
Leipzig, 1947, pág. 59 .
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72 JOSE M .' RODRIGUEZ PANIAGUA

-dice expresamente en la filosofía del Derecho-que «el desarrollo de

las relaciones que en el Estado resultan necesarias en virtud de la idea
de libertad, y son, por lo tanto, reales» (14) . Desde el punto de vista
del deber jurídico no habría nada que objetar, si valiera efectivamente
el supuesto básico hegeliano de que lo real es asimismo racional .
Lo contrario de esta concepción es lo que lleva de nuevo a Ihering
a identificar el deber con la coacción . Y no sólo el deber jurídico, sino
también el moral : sólo que así como a la ley jurídica le corresponde el
poder organizado de la coacción estatal, a la ley moral le corresponde
el «poder de coacción psicológica de la sociedad, y este poder consiste
en la opinión pública» (15) .
Sobre estas bases era inevitable desembocar en la posición de Binder
de excluir el concepto de deber y de obligación del ámbito del Derecho .
Un último intento por escapar a esta solución -lo constituyen las teorías
del reconocimiento : puesto que el concepto de deber donde tiene plena
aplicación es en la Moral y la característica - fundamental de ésta se veía
en la autonomía, en la libre aceptación del sujeto, se buscó por esta vía
entroncar el Derecho con la Moral y así salvar el concepto de obligación
o deber jurídico . Pero puesto que esa autonomía y esa aceptación en
el ambiente del neokantismo, que es donde fundamentalmente se desen-
vuelven estas teorías, era la del individuo, resulta natural que se inten-
tara asegurar lo mismo para el Derecho : de aquí la llamada teoría del
reconocimiento individual . Consecuentemente llevada hasta sus últimas
consecuencias esta teoría tendría que terminar en la anarquía, con la
disolución del Estado . Esto es lo que se evita con distintas construc-
ciones . Bierling, el más típico representante de la teoría del reconoci-
miento individual, lo evita por medio de la categoría del reconocimiento
indirecto. No todas las normas del Derecho, que ni siquiera pueden ser
conocidas por el sujeto, sino sólo unas cuantas, bajo las cuales queden
«subordinadas» o «subsumidas» las demás, son las que tienen que ser
objeto del reconocimiento. En último término basta con el reconocimien-
to de un solo principio : el de que valen las disposiciones emanadas de
ciertas personas dentro del Estado (16). R. Laun evita las consecuen-
cias extremas de su concepción del Derecho «autónomo», «reconocido»,
dejando subsistente al lado de él,el Derecho «positivo» como conjunto

(14) G . W . F. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, pfo . 148 (al
final), edic . de Hoffmeister, Berlin, 1956, pág . 144 .
(15) R . v . IHERING, Der Zweck im Recht, II, Leipzig, 1923, pág . 141 .
(16) E . R . BIERLING, ,Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, I, Gotha,
1877, págs . 135-6 . Cit . por H .-L . SCHREIBER, o . Cit ., pág . 95 .
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EL DEBER JURIDICO Y LA OBLICACION DE OBEDIENCIA AL DERWHO 7

de «preceptos heterónomos que son observados y aplicados efectiva-

mente» (17).
Pero la versión de la teoría del reconocimiento que ha logrado im-
ponerse más ampliamente, hasta el punto de considerársela a veces en
la doctrina actual como indiscutible, es la del reconocimiento, general (18).
Esta apoya la fuerza obligatoria del Derecho no en la aceptación por
parte de cada individuo, sino en las ideas éticas que prevalecen en la
conciencia de una mayoría (Merkel), en la convicción que de la obliga-
toriedad del Derecho tiene la mayoría de un pueblo (Jellinek) . Por su-
puesto, tampoco en esta modalidad es necesario que sean conocidas y
reconocidas cada una de las normas . Hermann Heller se refiere expre-
samente a este propósito a los «principios y doctrinas muy generales»,
de los qué recibirían su fuerza de obligar las demás normas jurídicas (19) .
La teoría del reconocimiento en esta versión del reconocimiento gene-
ral, si se reduce, como la reduce expresamente Jellinek (20), a una ex-
plicación de la positividad del Derecho, puede considerársela-así se ex
presa Welzel-como «imprescindible, porque, en efecto, permite evitar
la identificación, tan cargada de consecuencias, de la positividad (fac-
ticidad) que corresponde a la validez jurídica con la pura «viabilidad»
de un mandato y diferenciar el Derecho de los puros actos de fuerza
o de coacción, incluso ya al nivel de su positividad» (21).
Pero la teoría del reconocimiento no puede dar una fundamentación
auténtica de la fuerza de obligar del Derecho, del deber jurídico . Esto
se hace especialmente visible en la teoría del reconocimiento general.
Como el propio Welzel ha dicho repetidamente en varios de sus traba-
jos, «¿por qué tiene que valer una norma para m,% sólo porque otros
la obedecen?» (22) . Pero el fallo fundamental afecta por igual a la ver-
sión del reconocimiento individual, porque se refiere al significado, al
valor del reconocimiento : de un hecho, sociológico o psicológico, no
puede surgir una verdadera obligación ; una cosa es el sentimiento del

(17) R . LAUN, Derecho y Moral, México (Publicaciones de la Universidad

Nacional Autónoma), 1959', pág. 20 .
(18) Cfr. H. WELZEL, Die Frage nach dev Rechtsgeltung, Kó1n and Opladen,
19fi6, págs . 10 y sigs .
(19) H. . HELLER, Teoría del Estado, vers . esp . de L. Tobío, México, 1961,
página 193 .
(20) Cfr. G. JELLINEE, Teoría general del Estado, trad . de F. de los Ríos,
Buenos Aires, 1954, pág. 250.
(21) H. WELZEL, o. cit ., pág. 13 .
(22) H. WELZEL, o. cit., pág. 21, y «Derecho y Poder», en Más allá del De-
recho natural y del positivismo jurídico, Córdoba (R . A.), 1962, pág. 61 .
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%4 JOSE Ma RODRIGUEZ PANIAGUA

deber y otra cosa un verdadero deber. De lo contrario (y esto afecta

especialmente a la teoría del reconocimiento individual) faltaría el deber
jurídico donde sería más necesario : allí donde alguien se cree legiti-
mado para infringirlo .
De estos inconvenientes se libra, al menos aparentemente, la postura
de Kelsen . En contraste con el deber moral, que se identifica, según
él, con la convicción psicológica de la obligación, con el sentimiento sub-
jetivo del deber, defiende un concepto de deber jurídico que no es más
que la individualización, la particularización de una norma jurídica apli-
cada a un sujeto . Y como lo esencial de la norma jurídica para Kelsen,
por encima de las modificaciones de su doctrina, es que cierta conducta
provoca la aplicación de una sanción, el deber jurídico es la vinculación
del sujeto a la conducta contraria o al acto de coacción correspondien-
te (23) . Pero para la aplicación de ese acto coactivo tiene que haber
siempre un órgano del Estado que esté obligado a ello por otra norma
y así sucesivamente. Para evitar el «regressus in infinitum.» que Alf
Ross (24) había descubierto a este respecto en la doctrina de Kelsen,
éste explica, al menos a partir de la edición francesa de 1935 de su
Teoría pura d~el Derecho, que las normas jurídicas no sólo pueden
imponer o prescribir una sanción, sino que también pueden limitarse
a «permitirla» o «autorizarla» (25). También en este caso podríamos
preguntarnos, como lo hace en sustancia Welzel (26), si el autorizar
a imponer una sanción no supone a su vez autoridad, es decir, estar
autorizado para ello y así sucesivamente. Pero ya sabemos que la cons-
trucción de Kelsen desemboca en la suposición de una norma funda-
mental de la que derivan su validez todas las demás. Ahora bien, el
propio Kelsen nos dice que «dicha norma fundamental sólo es supuesta
si el orden jurídico creado conforme a la primera constitución es, en
cierta medida, eficaz» . ¿Y qué significa eso de «eficaz» y cómo cono-
ceremos si se da la «m,edidla» imprescindible para que las normas ten-
gan validez y surja, por tanto, la obligación, el deber jurídico? No
parece que se pueda escapar a la doble explicación que ya conocemos
o por lá coacción o por el reconocimiento, o simultáneamente por ambos

(23) «Un individuo está obligado jurídicamente a una determinada conduc-

ta, si se ha establecido la conducta contraria como condición de un acto de
coacción (como sanción)» (H . KELSEN, Reiné Rechtslehre, 2.'1 edic ., Viena, 1960,
página 125 .
(24) Cfr. A. Ross, Hacia una ciencia realista del Derecho, trad . cast . de
J. Barboza, Buenos Aires, 1961, págs . 52-3 .
(25) Cfr. en Reine Rechtslehre, Viena, 1960, págs. 4-5, 15-6, 123-4.
(26) H. WELZEL ; Die Frage nach der Rechtsgeltung (cit .) ; pág. 14 .
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EL DEBER JURIDICO Y LA OBLIGACION DE OBEDIENCIA AL DERECHO 75

a la vez. Con lo que nos encontramos también de nuevo en las mismas

dificultades que ya hemos visto a propósito de las teorías que expli-
caban de ese modo el deber jurídico.
Una orientación distinta en la noción de deber jurídico es la mar-
cada por las llamadas escuelas «realistas» . A diferencia de Kelsen, que
pretendía elaborar una teoría de los conceptos jurídicos puramente nor
mativa, la teoría jurídica del realismo jurídico norteamericano, en frase
de F. S. Cohen, «presenta. un ultimátum a los conceptos no verifica-
bles . Toda palabra que no tenga provisión de fondos en moneda de
hechos a la vista es declarada en quiebra» (27).
A qué hechos pueda ser reducido el concepto de deber jurídico nos
lo dice ya el famoso iniciador del movimiento realista americano, el
magistrado Oliver Wendell Holmes. Siguiendo su conocida concepcion
del Derecho, «yo entiendo por. «Derecho» las profecías acerca de lo que
los tribunales harán en concreto» (28), nos dice también que «el lla-
mado deber jurídico no es nada más que la predicción de que si un
hombre hace o deja de hacer ciertas cosas se verá obligado a padecer
de esta o aquella manera en virtud de la decisión de un tribunal» (29) .
Ahora bien, este hecho de la predicción de lo que los tribunales de-
cidirán ante la conducta de un hombre ¿es una mera interpretación de
lo qué generalmente se entiende por deber jurídico, o más bien una
transformación, una conversión en hechos de una noción que en sí' no
representa ninguno y, por consiguiente, es insostenible? Si, como parece,
es lo segundo lo que se pretende mantener, entonces el concepto de deber
jurídico en realidad habría desaparecido, por sustitución, reemplazado
por otra consideración distinta .
La escuela del realismo escandinavo, .o escuela de Upsala, a la que
a veces se aplica la denominación de nultrarrealismo», no se ha confor-
mado con esta solución, sino que se ha propuesto investigaren primer .
lugar qué representación psicológica corresponde a la categoría de deber
jurídica. El resultado, sin embargo, puede parecer más bien *decepcio-
nante. Hágerstróm llegó a la conclusión de que el significado del deber
'jurídico es el de un vínculo místico, al que no corresponde más que
una ilusión, un absurda lógica : «la idea de estar obligado a hacer algo
genera un sentimiento de estar bajo presión. Estos sentimientos alimen-
tan la creencia de que existen poderes y vínculos reales . Históricamente,

(27) F. S. COHEN, El método ¡uncional en el Derecho, Buenos Aires, 1962 .

(28) O. W. HOLMES, La senda del Derecho, Buenos Aires, 1959, pág. 19.
(29) O . W. HOLMES, Collected Legal Papers, 19201, págs . 168 y sigs . Citado
por K. OLIVECRONA, Lenguaje jurídico y realidad, Buenos Aires, 1968, pág . 16 .
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76 JOSE M." RODRIGUEZ PANIAGUA

las ideas de derechos y obligaciones son explicadas como derivaciones

de ideas primitivas de poderes y vínculos sobrenaturales que podrían ser
establecidos y manipulados por medios mágicos» (30).
Sobre la basé de los estudios de Hágerstróm su discípulo Lundstedt
llegó a la conclusión de que no existe el deber jurídico, conclusión que
por lo demás ya hemos visto extraída también en otras, latitudes, y,
finalmente, a la recomendación de que el término fuera borrado del
lenguaje jurídico . A este último se opone otro representante de la escuela
escandinava : Karl Olivecrona . Partiendo de que el lenguaje jurídico tiene
que ser considerado en primer lugar como un media para «influir en
la conducta de los hombres y dirigirla de ciertas maneras», defiende la
tesis de que términos como el de derecho subjetivo y el de deber jurí-
dico han de ser mantenidos en el lenguaje jurídico con este fin «prác-
tico», aunque no tengan ningún significado representativa o informa-
tivo (31).
Creo que hay qúe agradecer a la escuela escandinava el haber con-
tribuido decisivamente al esclarecimiento del problema del deber jurí-
dico, desarrollando consecuentemente una de las posturas fundamentales .
Partiendo de una concepción empirista atenta sólo a las realidades cap-
tables por la experiencia de los sentidos, no hay manera de señalar una
realidad que corresponda a la representación del concepto de deber ju-
rídico, ; por lo tanta, el contenido de éste no puede ser más que una
ilusión . Si nos decidimos a seguir empleando el término ha de ser por
fines prácticos, entre los cuales cuenta el que la creencia en una reali-
dad suprasensible correspondiente a los deberes jurídicos ha de ayudar
a que se cumplan.
Pero precisamente esta trascendencia práctica es lo que nos obliga
a un mayor cuidado en el discernimiento de la que es y cuándo se da
un verdadero deber jurídico, si es que éste es posible. De lo contrario
la vida jurídica estaría montada en un engaño y expuesta, por consi-
guiente, a las conmociones de su descubrimiento .
Desde luego, esos mismos supuestos empiristas qué imposibilitan la
existencia de un verdadero deber jurídico eliminan también la posibili-
dad de admitir un auténtico deber moral. Pero esto no debe llevarnos
a la tentación de identificar el problema del deber jurídico con el del
deber moral. Como ya dije anteriormente, parto de la diferenciación
de Derecho y Moral . Y esto no sólo significa que puedan no coincidir

(30) Cfr. K. OLIVECRONA, Lenguaje jurídico y realidad, Buenos Aires, 1968,

página 25 .
(31) K . OLIVECRONA, o . cit ., págs . 43 y sigs .
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EL DEBER JURIDICO Y LA OBLIGACION DE OBEDIENCIA AL DERECHO 77

los deberes morales,con los jurídicos, sino también que allí donde coin-
cidan en el mismo objeto su moda de obligar ha de ser diferente.
Podría, no obstante, realizarse una remisión en bloque de todo el
Derecho a la Moral, en cuanta que ésta mandara en general acatar el
Derecho, convirtiéndose así todos los deberes jurídicos en indirecta-
mente morales . Pero esto, aparte de los inconvenientes que entrañaría.
desde el punto de vista de la Moral, que se apoya siempre de alguna
manera en la convicción interior, supondría . o bien aceptar como deberes .
jurídicos y morales todos los impuestos por el legislador positivo, o bien
diferenciar los casos en que, a pesar de las disposiciones legales, no se
dan tales deberes. Este última caso equivale a encontrarnos con el pro-
blema sin resolver. Y en cuanto a la aceptación incondicional, y además
como obligación moral, de todo lo dispuesto por el legislador equivaldría.
al más extremado e insoportable positivismo .
Cabe preguntarse si no era precisamente ésta la posición de la esco-
lástica . Pero la respuesta tiene que ser negativa, porque en la escolás-
tica todo el Derecha queda bajo el control de la ley natural, y, por con-
siguiente, en definitiva bajo el control de la Moral, que además está.
dirigida y completada por la Revelación y las enseñanzas de la Iglesia.
Según expresiones de Santo Tomás de Aquino, similares a otras de
San Agustín, «la ley humana es ley en cuanto se deriva de la ley natu--
ral . Y si se aparta de ella ya no es ley, sino corrupción de la ley» (32).
Y aun así, la mayor parte de los autores escolástiéos creyeron necesarï0
encontrar una «válvula de escape» (Legaz) para la obligación de con-
ciencia de las leyes humanas-aun cuando no contradecían a la ley na-
tural-en la construcción de las leyes meramente penales . Pero esta cons-
trucción, aparte de las dificultades teóricas qué presenta, nunca llegó a
ofrecer criterios claros para distinguir las leyes meramente penales . Toda
lo cual creo que demuestra, en primer lugar, y una vez más, que los
escolásticos cuando hablan de la obligación o deber derivado del Dere-
cho se refieren a una obligación moral. Y, en segundo lugar, que aun.
cuando atisban la necesidad de admitir un deber estrictamente jurídico,.
no llegan a descubrir cuál es su constitutivo, y se limitan, cuando tratan
de señalar las leyes meramente penales, a poner ejemplos, sin que pue-
dan marcas con precisión el ámbito de su aplicación . En este sentida
me parecen especialmente acertados los reparos que pone Georges Re-
nard y con él Legaz a esa doctrina de las leyes meramente penales, en

( 3 2) S . TH ., .F-11, q . 95, a. 2.
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78 JOSE M.4 RODRIGUEZ PANIAGUA

cuanto que, al no establecer a qué leyes se refiere, mina la validez y obli-

gatoriedad de todo el orden jurídico (33).
Pero por muy urgente que sea buscar criterios diferenciadores del
deber moral y del jurídico y establecer un concepto independiente de este
último, no es ésta una cuestión en que se pueda proceder con apresu-
I-amiento . Creo que esto es lo que se puede achacar a un valioso intento
recientemente llevado a cabo para caracterizar y fijar los límites del
deber jurídico por Martin Drath : Grund und Grenxen, der Verbindlich -
heit des Rechts (34) . Tal como el propio Drath resume su tesis, «en
principio estamos obligados jurídicamente a aquello que en último tér-
mino tenemos que ejecutar con regularidad» (35) . Es decir, simplifi-
cando un paco, con otras palabras, que es la necesidad lo que constituye
la obligación del Derecho ; fórmula que, por lo demás, no está nada
lejana de otras que sé encuentran en el propio Drath (36). Según él,
,es cada sociedad, cada colectividad la que a la vista de lo que le resulta
imprescindible para la convivencia lo establece como Derecho y como
consecuencia cada miembro de la colectividad queda ligado a la ejecu-
ción de cada una de esas prescripciones juzgadas imprescindibles . El
fallo de la concepción de Drath y la razón par la que me parece que'
se la puede calificar de apresurada está en establecer una conexión di-
recta, inmediata, entre la necesidad y el deber jurídico, al margen de .
toda cuestión de valoración y de deber ser . «El Derecho positivo-nos
dice él expresamente-es un principio inevitable -y vitalmente necesario
para la sociedad y para sus miembros, en base a la evolución socio-cultu-
ral, de la que surge y por la que continúa en la existencia, y no por
-una idea, un valor propio o un principio espiritual u otras cosas por
el estilo» (3i) . Drath se rebela contra el principio de que el «deber»
sólo se pueda derivar de otro «deber», que él atribuye a la «pura» ló-
y
gica, a un espíritu reducido a la lógica estricta contrapone a eso «la

(33) G. RENARD, La théorie des «leges mere poenales», Paris, 1930 . Cit. por
'L . LEGAZ, Filosofía del Derecho, Barcelona, 1961, pág. 401 .
(34) M. DRATH, Gund und Grenzen der Verbindlichkeit des Rechts, Tübin-
-gen, 1963, en la colee. «$echt and Staat», núms . 272-3.
(35) M. DRATH, o. cit., pág. 47 .
(36) Por ej . : «La inevitabilidad es tan forzosa, que la razón preceptúa su
reconocimiento como un hecho» (o . cit ., pág. 53); o bien : «Es indiferente la
cuestión psicológica de si los miembros no pueden representarse un quebranta-
miento del orden, es decir, si obran por una "necesidad" (interior) o por una
anotivación psíquica provocada por un "deber"» (o . cit., pág. 28).
(37) M. DRArH, o. Cit., pág. 54 .
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EL DEBER JURIDIC'O Y LA OBLIGACION DE OBEDIENCIA AL DERECHO 79

plenitud de un ser histórico y social» (38). En definitiva su posición

viene determinada por el método escogido, que el mismo Drath califica
de «cultural-sociológico en el sentido de Hermann Heller, Georg Jelli-
nek y Max Weber», sin dejarse impresionar por las limitaciones de
ese método sociológico, que establecen que «la- sociología como ciencia
-del ser. . . no puede fundamentar un deber ser, sino tan sólo, , constatar
la existencia de una sociedad de preceptos que aspiran a tener validez
y mostrarlo como algo que está ahí, como algo "que es"» (39). Por esto
mismo creo que nadie que esté a favor de estas limitaciones del método
sociológico aceptará . fácilmente la solución dada por Drath, aunque se
pueda ver en ella un núcleo aceptable en la caracterización del contenido
-del deber jurídico .
Para complementar las convicciones sociales, en las que se apoyan
-tanta la teoría de Drath como la del reconocimiento general, podría verse
la solución en elevarlas a la categoría de lo valioso y de lo normativo,
-es decir, de la esfera del ser a la del deber ser, por medio de la cons-
trucción hegeliana del «espíritu objetivo» . Pero las experiencias de-estos
últimos años, especialmente las alemanas, que son las que con más in-
sistencia han invocada esa concepción, constituyen una seria adverten-
cia para no embarcarse de nuevo con facilidad por ese camino . Una
y otra vez se han presentado como emanación del espíritu objetivo ideas
y disposiciones jurídicas que luego eran desvalorizadas o incluso con-
,denadas como auténticas monstruosidades . Expresiones como esa del
«espíritu objetivo» o «realidad de la idea ética» . . . Sólo pueden resultar
=hoy eficaces si presentan, las pruebas de la razonabilidad de sus preten-
siones y los criterios para diferenciarlas de sus posibles aberraciones (40) .
Esta razonabilidad del Derecho y de sus disposiciones, si queremos
,que dé lugar a un verdadero deber ser, a una obligación, a un deber
jurídico, no puede ser una razonabilidad simplemente técnica, causal,
«realista», sino que ha de ser una razonabilidad vinculante, que impulse,
"que fuerce a la acción . No se trata, por tanto, de un simple «tener que»,
sino de un poder elegir, de una opción entre diversas posibilidades, de
las que, sin embargo, alguna de ellas se presenta como mejor, más va-
liosa en sí, más estimable, más digna de ser elegida y, de consiguiente,
,con la pretensión de serlo efectivamente.

(38) M . DRATH, o . Cit ., págs . 55-6 .

(39) M . DRATH, o . cit ., págs . 20 y 19.
(40) Cofr . H . . WELZEL, Die Frage, nach der Rechtsgeltung (cit .), págs . 19-20 ;
-también sustancíalmente coincidente H . HEN${EL, Einführúng in die Rechtsphi-
-losophie, München u . Berlin, 1964, pág . 453 .
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80 JOSE M: 1 RODRIGUE'Z PANIAGUA

La posibilidad de este tipo de razonabilidad es rechazada por el em-

pirismo radical, que no admite más que los hechos y las realidades en
el sentido de la pura facticidad, de la pura existencia ; pero ese empiris
mo no tiene ninguna razón decisiva para ello. Las vivencias psicológicas
en que se nos presentan ese tipo de opciones, con pretensiones preferen-
tes por parte de alguna de las alternativas, también son hechos ; y como
todos los hechos psíquicos, trascienden de ellos mismos a determinados
objetos. Que estos objetos, en cuanto valiosos, estimables, preferibles,
sólo sean captables por la experiencia externa al traducirse en ventajas,
materiales, no quiere decir que cuando se refieran a otra dimensión,
que podemos denominar la del espíritu, sean puras quimeras .
Lo que sí ocurre es que esas pretensiones, esas aspiraciones, esas.
exigencias de deber ser pertenecientes al orden espiritual son las menos
eficaces en orden a mover a la acción a los hombres, son las más débi
les, como ha enseñado Nicolai, Hartmann. Sólo cuando reciben la san-
ción y el apoyo de una autoridad o se les añaden alicientes de orden.
material, desventajas en caso de desatención o incumplimiento, adquie-
ren verdadera relevancia práctica . Pues bien, esto es lo que sucede en
el orden del Derecho, donde a valores de tipo espiritual se unen otros .
bien perceptibles en el orden material y donde sobre todo la alteración
del orden debido se traduce a la larga en catástrofes proporcionadas,
a esa alteración, como una y otra vez confirma la historia. Es cierto,
que estas catástrofes son de tipo colectivo y pueden afectar a quien.
menos las ha provocado . Pero de evitarlas, procurando la conservación
del orden debido, puede encargarse una autoridad que represente a la-
colectividad y urja por medio de premios y castigos el cumplimiento .
de los deberes que corresponden a cada uno de los súbditos o miembros .
de la colectividad . Porque los deberes jurídicos, de esto no cabe duda,,
son coercibles, pueden ser impuestos por la coacción, aun cuando esta
coercibilidad no constituya su esencia, sino -que es un derivado de una:
exigencia previa, que puede ser de orden espiritual .
Concretando, las exigencias del Derecho provienen de los tres ele-
mentos que Radbruch señaló en la idea del Derecho : justicia, seguridad'
y adecuación u ordenación a fines . Dé estos tres elementos el primero,
de la justicia es el más espiritual ; los otros dos pueden participar en
más o en menos del orden espiritual. Pero si no se guardan las exigen-
cias de la justicia, se altera la paz : «Opus justitiae pax» ; y entonces
tampoco pueden lograrse ni la seguridad jurídica ni la adecuada conse-
cución de los fines. Esto mismo da fuerza a los que quieren observar
la justicia ; es decir, el orden de valores predominantemente espirituales 
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EL DEBER JURIDICO Y LA OBLIGACION DE OBEDIENCIA AL DERECHO $1

y ante todo legitima la actuación de los gobernantes, principales res-

ponsables de la observación del orden debido .
El deber jurídico, por tanto, presenta una estructura esencialmente
distinta del deber moral. Este dirige sus exigencias al individuo como
tal, mientras que el deber jurídico se las dirige en cuanto miembro de
la colectividad, en cuanto responsable de un orden que ha de ser obser-
vado y mantenido en la colaboración social (41) . Por eso no necesita
ser reconocido por cada uno en particular, sino que se apoya en una
instancia objetiva, en la realidad de un orden objetivo de valores . Por
eso rige en primer lugar el conocimiento evidentemente conocido de ese
orden objetivo de valores . En segundo lugar, la presunción del conoci-
miento de ese orden objetivo, que normalmente se concede a la autori-
dad. En tercer lugar, en caso de desconocimiento o de duda de los
valores a realizar, el único valor que queda entonces como evidente : el
del orden, asegurado por el acatamiento de la autoridad . En cambio,-
en el caso de que este valor choque con valores superiores evidentemente
reconocidos, o de que la presunción de conocimiento otorgada en prin-
cipio a la autoridad sé .manifieste como infundada, han de prevalecer
las exigencias del orden objetivo de valores directamente conocidas, es
decir, el Derecho natural . Pero siempre con referencia a la vida colec-
tiva ; y, por consiguiente, sin exigir otro cumplimiento los deberes jurí-
dicos en cuanto jurídicos que el exigida por la vida colectiva, . es decir,
un cumplimiento objetivado, sin referencia a la disposición de ánimo del
agente. En unos casos los deberes jurídicos coincidirán con deberes mo-
rales, en otros no. Desde el punto de vista del Derecho lo que hay que
desear es que esa coincidencia sea la máxima posible, ya que cuanto
más repose el cumplimiento del Derecho en la convicción, y no en la
coacción, más perfecto será ese cumplimiento ; y aun cuando no siempre
tenga que coincidir la convicción del deber jurídico con la convicción
del deber moral, no cabe duda que esta última, por ser íntima, personal,
afectar al fondo de la persona individual, es la que compromete de
una manera más plena, y, por lo tanto, también la que produce mejores
y más completos resultados.
Cuando los límites del cumplimiento por convicción de los deberes
jurídicos sean demasiado bajos, de tal manera que haya que apoyarse .
primordialmente en. la coacción, el orden de conjunto en que se apoyan
deja de ser Derecho, por dejar este orden de ser humano . En efecto,

(41) No se trata de una separación radical, sino de orientación, de punto

de vista . La Moral contempla lo social desde la interioridad del individuo ; el
Derecho, en cambio, atiende a lo interior desde la exterioridad de la vida social .
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82 JOSE M ."- RODRIGUEZ PANIAGUA

es humano someterse a una autoridad que dirija la vida colectiva ; pero

no es humana una colectividad en que la gran mayoría de sus miembros
no saben discernir por sí mismos su destino y su papel dentro de esa
vida colectiva .
Pero esto se refiere al orden jurídico en su conjunto. Por lo que
se refiere a cada una de las pretensiones dirigidas a los individuos y que
dan lugar a los diversos deberes jurídicos, basta en cada caso con la
presunción de razonabilidad que tienen a su favor las pretensiones deri-
vadas de un orden que es razonable en su conjunto. Es decir, que el
deber jurídico, a diferencia del moral, puede ser heterónomo. El deber
moral puede también basarse en una autoridad, pero sólo en cuanto esta
autoridad lleva a la presunción positiva de que existe un fundamento
objetivo para el deber . Mientras que, en cambio, en el deber jurídico
esa presunción es general : en tanto no se demuestre con evidencia lo
contraria y además que el valor del orden y de la seguridad, que siem-
pre se realizan de alguna manera con el Derecho, deben ceder en virtud
dé la supremacía de los otros valores .

JOSÉ M.a RODRÎGUEZ PANIAGUA .