Empíricos.

El conocimiento se extrae de la experiencia y son captados los

conocimientos a posteriori, es decir, son realistas. Su método consiste en la
observación y analizan las constantes generales y eliminan las contingentes.
A priori. Son aquellos datos anteriores a la experiencia, es FORMAL e
IDEALISTA. Ven la esencia de lo Jurídico, con característica Universal y necesaria
abstracción.
Comparativo o Analógico. Consiste en confrontar dos o más cosas u objetos o
personas y se extraen datos y conocimientos.90

Origen

Comparativo o
Empiricos
analógico
Experiencia y
Confrontar dos o más
observación cosas, objetos o
personas

A
PRIORI
Formal e Idealista
Anteriores a la
Experiencia
Importancia.

Los Conceptos Jurídico Fundamentales, son esenciales porque nos confieren una
buena perspectiva jurídica y su necesaria captación del Derecho en su conjunto.
Son instrumentos auxiliares para el Jurista y Legislador, para pensar
jurídicamente, y resolver conflictos Socio-Jurídicos.
Se encuentran en la estructura y contenido esencial de la Norma Jurídica.
Son necesarios en la reflexión teórica jurídica.91

2.4 Exposición de los conceptos jurídicos fundamentales, de conformidad con las

teorías siguientes.

2.4.1 Formalismo jurídico.

Antecedentes.

90
Ibíd. p. 89.
91
Ibíd. p. 90.

52
Fue con Hans Kelsen, con su teoría del Positivismo Jurídico que alcanza un importante
desarrollo conceptual.92

Corriente de ideas.

Siglo XIX y parte

del XX.
El formalismo jurídico (Cobra mayor
(Corresponde): conciencia a
fines de la
Primera Guerra
Grandes construcciones Mundial).
doctrinales del Derecho.

Confiere, otorga y produce el

acto procesal formal jurídico
del Legislador y el Ejecutivo

Rogelio Pérez Perdomo, analiza el formalismo jurídico, en cinco principales acepciones: 93

1) La expresión. Sirve para designar la importancia que concede el orden jurídico a la

apariencia exterior de ciertos actos (donde esos aspectos externos condicionan la
validez de los actos); por ejemplo, la hipoteca, la letra de cambio, el testamento,
entre otros.

2) Lo jurídicamente formal se opone a la práctica, a lo real. En este sentido más que

de un formalismo jurídico puede hablarse de un formalismo de lo jurídico, y es aquí
donde se encuentran aquellos funcionarios o personas que tienen relación con la
interpretación y aplicación del derecho los exageran su apego a las reglas
establecidas, ignorando el contenido económico, social, político o emocional de las
situaciones a las que se enfrentan.
3) La búsqueda de la peculiaridad de lo jurídico frente a las otras experiencias
sociales y una afirmación de la autonomía del estudio del derecho.
4) Interpretación del derecho. En ese sentido se habla de formalismo jurídico para
designar:
a) Una concepción del papel del juez que le atribuye a éste una función puramente
declarativa y no creativa de nuevo derecho.
b) La metodología que permite inferir de normas, conceptos y principios de
derecho la solución de casos concretos respecto a los cuales esas reglas son
relevantes.

92
Ibíd. p. 91.
93
PEREZ PERDOMO, Rogelio. El Formalismo Jur dico sus funciones sociales en el Siglo XIX ,
Editorial Monte Ávila, Venezuela, 1978, pp. 11-19.

53
 Ambos aspectos están profundamente relacionados, pues el juez o intérprete no
puede tener una función exclusivamente declarativa si carece de una metodología
rigurosa que le permita inferir de los principios y normas las soluciones que busca
5) Limitación del poder del Estado. Esta acepción, tiene en vista los del gobierno y la
administración. El poder ejecutivo, en el Estado, debe actuar en cumplimiento de
normas generales o, al menos, enmarcar totalmente su acción en el cuadro de
esas normas.

Las tres últimas acepciones están históricamente vinculadas entre sí y configuran el

núcleo fundamental del conjunto de creencias compartidas por los juristas del siglo XIX y
comienzos del XX.

Finalmente, puede considerarse como formalista el ordenamiento jurídico concreto que

siga en sus lineamientos generales las tesis teóricas del formalismo. De esta manera, la
unión de los tres niveles (filosofía jurídica, doctrina jurídica y legislación) es indispensable
para una comprensión global del fenómeno jurídico y para el estudio de su conexión con
las demás ideas y procesos sociales.

Pero el problema actual no es saber si el formalismo jurídico describe o no lo que los

juristas efectivamente hacen, sino el análisis de lo que creen o dicen que hacen y de las
funciones económicas sociales de estas ideas.

Conclusión.

El formalismo jurídico puede resumirse de la siguiente manera: 94

Corriente de ideas que produce la codificación y las grandes construcciones

doctrinales del derecho en el siglo XIX y parte del XX.
El formalismo puede ser percibido como un conjunto más o menos coherente de
ideas de los juristas concerniente tanto a la concepción del
derecho como a su propio rol en la sociedad.
La ley se basa en fuentes autorizadas, (decisiones legislativas y judiciales).
Es perfecta y unívoca.
La ley resuelve los casos de una manera lógicamente mec nica .

Las tres últimas encierran la esencia del formalismo cuando se le considera como un
tipo de teoría jurídica.

2.4.2 Realismo jurídico.

Antecedentes.

Este es el marco en el que se gesta y desarrolla el movimiento filosófico-jurídico: 95

Se da un cambio de orientación en el pensamiento jurídico.

94
LYONS, David. Aspectos morales de la teor a jur dica . 1ª. Edición, Ed. Gedisa, España, 1993,
pp. 68-71.
95
ATIENZA, Manuel. El Sentido del Derecho , Editorial Ariel, 1 Edici n, Espa a, 2001, pp. 279-
281.

54
 Existen grandes transformaciones económicas, tecnológicas, culturales, etc.
La forma de organización jurídica y política de las sociedades desarrolladas del
siglo XIX, El Estado liberal de Derecho, habían entrado en crisis.
Los juristas de esta corriente trataron de conectar el Derecho con la realidad
social, para:

- Propugnar que las normas se interpretaran teniendo en cuenta los intereses y

necesidades sociales (Philip Heck la Jurisprudencia de intereses ).
- Introducir la idea de que existe un Derecho vivo , espont neo, al lado del Derecho
estatal (el sociologismo jurídico de Eugen Ehrlich).
- Destacar el carácter subjetivo y libre de las decisiones judiciales (Hermann
Kantorowicz y la Escuela del Derecho Libre).
- Para criticar el fetichismo de la le (Francois Geny).
- Identificar el Derecho como una regla de la vida social (Leon Duguit).
- Defender la idea del pluralismo jurídico y de que el Derecho no puede verse
exclusivamente como norma, sino como institución o como ordenamiento (Maurice
Hauriou).

Pero en los Estados Unidos fue donde la revuelta contra el formalismo tuvo m s
fuerza.
Al lado de las circunstancias históricas anteriormente expuestas, las cuales
tuvieron una influencia decisiva en el surgimiento del Realismo Jurídico
Americano, aparecen las de contenido ideológico.

Concepto.

La expresión "Realismo Jurídico" puede utilizarse para designar a las diversas

teorías de juristas, que proponían estudiar sin prejuicios al derecho y que
rechazaban cualquier orientación metafísica o formalista.96
Es un intento teórico explicativo de la realidad social, en donde al Derecho se
concibe y conceptualiza como hecho de la vida social.
Constituye una posición teórica y un realismo crítico.

Características del realismo jurídico.

De acuerdo con Norberto Bobbio, el realismo jurídico presenta las siguientes

características:

1) Considera como la esencia del fenómeno jurídico, a la eficacia, con desprecio de

la justicia o la validez, no observan al derecho como debe ser, sino como un
complejo de normas efectivamente aplicadas en una determinada sociedad.
2) Contemplan el conflicto entre el derecho impuesto y el efectivamente aplicado.
3) Esta corriente es consecuencia del desfase que venía ocurriendo entre ley escrita
de los códigos (el derecho valido) y la realidad social (el derecho eficaz) después
de la revolución industrial.97

96
ROMO MICHAUD, Javier. Realismo Americano. Ponencia para el concurso abierto de la
Asignatura , Editorial UNAM, M xico, 1996, p.3.
97
ROJAS AMANDI, V ctor Manuel. Filosof a del Derecho , Editorial Harla, México, 1991, p. 272.

55
Una figura de gran relevancia de la jurisprudencia sociológica estadounidense fue Roscoe
Pound, quien señala que:

1) La esencia del derecho se debe buscar en su propósito de su fin y no tanto en su

naturaleza.
2) La justicia puede alcanzarse con o sin derecho.

En consecuencia, el derecho tiene por objeto la conducta de los jueces y no la de los

actos particulares.98

Reflexión jurídica.

Los Conceptos Jurídicos Fundamentales o esenciales, nacen de la realidad social,

son captados a posteriori, (después de la experiencia), son concretos, objetivos e
históricos.
El derecho debe adaptarse y seguir el ritmo de la transformación social.
Pretende resolver tres problemas:
a) Concepto y naturaleza del Derecho.
b) El fin del Derecho.
c) La interdependencia entre Derecho y Sociedad.99
Dentro del Realismo surgieron dos grandes variantes: El Realismo Jurídico
Escandinavo y el Realismo Jurídico Americano.

Realismo
Jurídico
Escandinavo
REALIS EUROPA
MO Realismo
Jurídico
Americano
NORTEAMERI
A) Realismo escandinavo. CA

Este movimiento se desarrolló entre 1925 y 1940.

Muestra una estrecha similitud con las concepciones angloamericanas.
Considera al derecho como un conjunto de hechos sociales.
Pone en el primer plano de su análisis a la conducta humana, así como a diversas
actitudes e ideas relacionadas con ella.
Es precisamente por esa tendencia que se ha diferenciado muy claramente al
Realismo Jurídico, de las doctrinas iusnaturalistas prevalecientes en Europa.
La mayoría de sus promotores eran juristas daneses, suecos y noruegos.100

98
Ibíd. p. 273.
99
CANTÚ LÓPEZ, Tomas. Op. Cit., p. 92.
100
ROMO, Michaud. Op. Cit., p. 4.

56
Principales autores del realismo escandinavo.

Todos ellos coincidían en el propósito central de racionalizar al máximo el análisis

del derecho.
Los juristas escandinavos rechazaban no solamente el iusnaturalismo, sino
también el positivismo normativista y formalista, del que no aceptaron su método
de elaboración de los conceptos jurídicos fundamentales.
Centraron mucho más su interés en el sistema jurídico en su conjunto, que en la
actuación concreta de los tribunales del derecho objetivo que vendría a
representar para los jueces un conjunto de directrices cuya validez residía en la
actuación práctica de acuerdo con la misma.
Entre los representantes más notables de la escuela escandinava, destacan los
suecos Axel Hägerström, Wilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona, así como el danés
Alf Ross.

AUTOR POSTULADOS
Axel Hägerström101 Puede considerársele iniciador de este movimiento, llega a
(1868-1939) la conclusión de que, detrás de los conceptos o categorías
jurídicas existe un trasfondo mágico-religioso. Asimismo,
considera que los conceptos de los que se sirve la ciencia
jurídica no son más que entidades místicas metafísicas,
carentes de realidad.
Wilhelm Lundstedt102 Insistiría en la carencia de cientificidad de los derechos y
(1882-1955) obligaciones jurídicas, así como de expresiones tales como
justicia, culpa, responsabilidad, etc., que a su juicio
debían ser excluidas en un tratamiento científico del
derecho, por carecer de existencia real.
Karl Olivecrona103 Concentraría aún más las tesis del realismo, centrándose
(1897-1980) sobre todo en los conceptos de derecho subjetivo y
deber jurídico (que consideraba ficciones o fantasías
jurídicas, meras supervivencias históricas del pensamiento
mágico-religioso de las culturas antiguas). Consideraba al
derecho como causa de ciertos efectos no jurídicos, pues
este puede generar también resultados de tipo social.
Alf Ross 104 Acentuó todavía más la reducción de la validez del derecho
(1899-1979) a su mera eficacia, considerando que el contenido real de
las proposiciones que constituyen las normas jurídicas son
los hechos sociales. Para este autor son las sentencias
judiciales las fuentes jurídicas prioritarias, en cuanto
normas que de hecho son consideradas vinculantes y

101
PEREZ LU O, Antonio Enrique. Teor a del Derecho. Concepci n de la Experiencia Jur dica
Editorial Tecno, Madrid, 1997, p. 97.
102
Ibíd, p. 97.
103
Ibíd, p. 98.
Considerado uno de los más destacados representantes del llamado Realismo Jurídico
Sociológico.
104
Ibídem.

57
 aplicadas por los tribunales , de tal manera que las le es
pasan a ser jurídicas cuando efectivamente se incorporan
a la ideología normativa de los jueces y son aplicadas en
sus sentencias

Un punto común a todas las teorías realistas consiste en que interpretan la vigencia del
derecho atendiendo a la efectividad de las normas jurídicas. 105 De aquí que la expresión
derecho vigente designa el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de
interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas que los rigen son
efectivamente observadas, y quienes las observan se sienten vinculados por ellas.

El hecho de que los jueces funden sus sentencias en normas jurídicas, es buena prueba
de la prioridad lógica de los fundamentos aducidos y, por ende, de que la vigencia de las
normas aplicadas no deriva del hecho de la aplicación, ya que ésta presupone, por el
contrario, que aquéllas están en vigor

Una norma tiene vigencia si hay razones fundadas para creer que servirá de base a
resoluciones futuras.106

Sobre Alf Ross, Eduardo García Máynez señala que su principal objeto de estudio es el
derecho vigente, al que define como "el conjunto de ideas normativas que fungen como
sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas relativas
a éstos son efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por
ellas".107

B) Realismo Americano.

Movimiento que nació alrededor de 1930 en los Estados Unidos de América.

Suplen el exagerado conceptualismo jurídico con un minucioso examen histórico.
Se auxilian de otras disciplinas para enriquecer su análisis jurídico; entre ellas,
consideran a la Psicología y a la Sociología, como instrumentos útiles para la
interpretación del derecho.

Cambia el sentido de la función jurisdiccional, al sustituir la labor tradicional de la

resolución de controversias.
Otorgan al Juez el papel de elaborar soluciones judiciales a los problemas
sociales. Subrayan el papel que éstos juegan tanto en la formulación de la norma
aplicable, como en la determinación de los hechos.108

Principales autores del realismo americano.

Los realistas americanos rechazan cualquier fundamentación jurídica de carácter

idealista.

105
GARCIA MAYNES, Eduardo. Positivismo Jurídico. Realismo Sociológico y Iusnaturalismo. ,
Editorial UNAM, 4ª Edición, México, 1989, p. 105.
106
Ibíd. p. 122.
107
Ibíd. p. 84.
108
ROMO, Michaud. Óp. Cit., pp. 4-5.

58
 Para ellos existe una vinculación entre el derecho y la justicia que se presenta de
manera mediata, cuya finalidad es la resolución de conflictos sociales.109
Entre los exponentes principales están Oliver Wendell Holmes, Karl Llewellyn y
Jerorme Frank. Es indiscutible la enorme influencia que ha ejercido su sentido
práctico de la justicia sobre el sistema legal de los Estados Unidos.110

En el siguiente apartado se detallarán algunos de sus principales exponentes.

AUTOR POSTULADOS
Oliver Wendell Holmes Considera que los jueces no debían ser ni actuar como
(1841-1936)111 "Hombres de Estado". Pensaba que no eran los hombres
de las cortes quienes debían definir qué políticas sociales
debían aplicarse, pues ese papel correspondía a los
órganos legislativos, representantes del sentir social; en
este sentido, urgió a los jueces a poner límites en la
función de la revisión judicial de las leyes, y por lo tanto, a
restringir su amplia esfera de competencia en la materia.
Karl Llewellyn112 A su juicio el derecho no sólo consiste en lo que hacen
(1893-1962) efectivamente los tribunales, sino también las autoridades
y los ciudadanos. Lo importante es la conducta de los
jueces, la conducta de las gentes, en lugar de las
palabras.
Su tesis más conocida es la distinción que propone entre
reglas en el papel reglas efectivas . Es decir, una
cosa son los derechos y las normas de papel y otra muy
distinta los derechos las normas reales , que en
definitiva no son sino la práctica cotidiana de los
tribunales.
Jerome Frank 113 El juez ocupa el lugar central en la creación del derecho,
(1889-1957) pues éste empieza y termina con cada decisión de cada
tribunal.Una de las características más representativas de
su pensamiento, es el rechazo a la interpretación literal,
que desvirtúa el espíritu del legislador. El juez debe ser
impersonal al elaborar sus fallos, es decir, necesita
librarse de los prejuicios que lo animan y de sus propios
criterios políticos.
Llegaría a afirmar que las sentencias o decisiones
judiciales estaban influidas decisivamente por sus
preferencias y aborrecimientos personales, e incluso por
sus perjuicios y sus estados de ánimo, rechazando así el
principio de la certeza del derecho.
FÉLIX S. COHEN114 El derecho debe estudiarse independientemente de la
ética y de las ciencias positivas. Propone un enfoque

109
Ibíd. p. 2.
110
Ibíd. p. 4.
111
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Óp. Cit., p. 95.
112
Ibíd. p. 96.
113
Ibídem.
114
Ibíd. p. 96.

59
 funcional, basándose en la efectiva conducta judicial, con
apoyo en la ética, pero al margen de la lógica y la razón.

En resumen:

El realismo jurídico norteamericano intentaría desmontar no sólo el principio de la

primacía de la norma, sino también el de seguridad jurídica, considerando que la
sentencia de un tribunal es siempre algo muy inseguro y casi impredecible, por lo
que el derecho se convertiría en algo incierto.
Habría de tenerse en cuenta que este carácter incierto y cambiante que se atribuía
a la realidad jurídica, coincidía a su vez con la crisis de los valores tradicionales y
la gran depresión económica que caracterizó el final de la década de los años
veinte.
El Realismo Jurídico Americano surge como un rechazo radical a la corriente
formalista encabezada por la Escuela de la Jurisprudencia Analítica de Austin, y
más específicamente, contra las pretensiones omnicomprensivas de la tradición
jurídica norteamericana, fundada en el common law.
A pesar de la gran diversidad de autores y matices que caracterizan a este
movimiento, es notoria la coincidencia en un denominador común: el carácter
central que atribuyen a la función jurisdiccional como actividad creadora de
derecho.
Esta corriente enfati a lo que el derecho hace no lo que el derecho es ; sin
embargo, al apegarse únicamente a las circunstancias inmediatas, es decir, a los
hechos presentes, pierde de vista el impacto social y jurídico a largo plazo,
menospreciando el principal objetivo del derecho que es regular la conducta social.
El Realismo cambia el sentido de la función jurisdiccional, al sustituir la labor
tradicional de la resolución de controversias, aplicando reglas precedentes, por la
de dar al jue el papel de elaborar soluciones judiciales a los problemas sociales,
equilibrando intereses de una forma vinculada al cambiante consenso social.
A grandes rasgos, los objetivos del realismo son: establecer una nueva pedagogía
del derecho; y desarrollar una teoría que permita predecir la conducta del juez y
crear una base científica para el derecho. Asimismo, su objetivo final es la
reconstrucción de la sociedad norteamericana.
En su afán por atribuir una excesiva trascendencia a la función judicial, el
Realismo Americano concede a la jurisprudencia una importancia superior a la de
la ley, con lo cual desconoce la relevancia del carácter axiológico de ésta, la
seguridad jurídica que genera y su naturaleza democrática, al ser producto del
consenso social, pues se elabora por los representantes populares que
materializan las expectativas de la colectividad. 115

2.4.3 Iusnaturalismo contemporáneo.

Antecedentes.

A raíz de las transformaciones sociales que surgieron con el nacimiento de

estados nacionales, la razón debió modificar su dirección básica.

115
ROMO, Michaud. Óp. Cit., p. 12.

60