TUTELA

REPORTE DE CONSULTA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

ID : 654478
M. PONENTE : MARGARITA CABELLO BLANCO
NÚMERO DE PROCESO : T 2500022130002018-00326-01
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STC522-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Civil - Familia de
Cundinamarca
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 25/01/2019
DECISIÓN : REVOCA CONCEDE TUTELA
ACCIONADO : JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL
CIRCUITO DE FUSAGASUGÁ
ACCIONANTE : HÉCTOR ALFONSO RAMÍREZ
GUTIÉRREZ
VINCULADOS : DESPACHO TERCERO CIVIL
MUNICIPAL DE FUSAGASUGÁ
FUENTE FORMAL : Código General del Proceso art. 133,
422, 462, 468 / Código Civil art. 2452

ASUNTO:
PROBLEMA JURÍDICO: ¿La decisión del juez ejecutor de negar la petición
del accionante de mantener la medida cautelar sobre el bien hipotecado,
cancelada por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, en
cumplimiento de lo ordenado en otro proceso ejecutivo, vulnera el derecho
al debido proceso del accionante?
TEMA: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL -
Procedencia excepcional ante vía de hecho

Tesis:
«La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este
amparo no es la senda idónea para censurar decisiones de índole judicial;
sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en
los que el funcionario adopte alguna determinación "con ostensible
desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el
capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’", y
bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término
razonable a formular la queja, y de que "no disponga de medios ordinarios
y efectivos para lograrlo" (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad.
00329-00)».

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos

generales y específicos de procedibilidad: reiteración

Tesis:
«El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución pretoriana por
parte de la Corte Constitucional, en razón de la necesidad de que todo el
ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como
base de la noción de "Estado Social de Derecho" y la disposición
contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la
aceptación de la probabilidad que sentencias judiciales desconozcan
prerrogativas esenciales, se admite por excepción la posibilidad de
amparar esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes
presupuestos: l. Generales: "a) Que la cuestión que se discuta resulte de
evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los
medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la
inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la
parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere
sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela" y, 2. Especiales: "a)
Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d)
Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación;
g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la
constitución" (C-590/2005, reiterada, entre otras, SU-913/2009 y T-
125/2012)».

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización

del principio de subsidiariedad: procedencia excepcional de la acción
Tesis:
«(…) ante el carácter excepcional que tiene la acción de amparo, que
impide su procedencia cuando quiera que el afectado cuente con medios
ordinarios para hacer valer la defensa de sus derechos, salvo que se
avizore la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resultaría predicable la
improcedencia del amparo reclamado frente a la decisión del Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá de fecha 23 de julio de 2018,
que negó la solicitud del quejoso de no acatar la orden de cancelación del
embargo informada por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de
Fusagasugá, toda vez que se desconoce el principio de subsidiariedad
exigido para la prosperidad de la protección tutelar, al no hacer el
promotor uso de los medios de defensa que el ordenamiento jurídico prevé
para que le fuera revisado su descontento, los cuales le permitían ventilar
ante el juez natural la anomalía aquí planteada, sin embargo,
injustificadamente los desdeño, circunstancia que imposibilitaría intentar
por la salvaguarda constitucional la protección del mecanismo dilapidado.

Igual incuria resulta predicable en relación con la inscripción misma de la

cautela ordenada por el juzgado accionado, en la medida que también tuvo
la oportunidad de manifestar su disconformidad cuando la Secretaría del
Juzgado encartado libró el ofició el 25 de mayo de 2017 al Registrador de
Instrumentos Públicos comunicándole sobre el decreto del embargo, pues
allí se señaló como referencia “EJECUTIVO SINGULAR No. 2017-00162-
00”, lo que daba a entender que la acción era personal, cuando lo correcto
era precisar que en dicha ejecución se pretendía hacer efectivo el
gravamen hipotecario constituido en favor del demandante, de manera que
la autoridad administrativa pudiera hacer la calificación debida y,
consecuentemente, el registro de la medida se hiciera de conformidad, esto
es, que se trataba de acción real, de suerte que no fuera posible su
cancelación posterior por causa de la persecución del bien por el otro
acreedor hipotecario.

No obstante lo anterior, al advertir la Sala que de manera palmaria las

autoridades accionadas han desconocido claros postulados sustanciales y
procesales en los juicios que son objeto escrutinio, con los cuales se están
vulnerando no solo los derechos del aquí accionante, sino que podrían
llegarse a afectar los de las restantes partes de los procesos que ante ellos
se adelantan y que motivan el ejercicio de la acción constitucional, se
estima procedente conceder el amparo reclamado».

DERECHO PROCESAL - Proceso ejecutivo: los derechos de los acreedores

con garantía real no se restringen o anulan por el uso que estos hagan de
la prenda general de garantía de sus acreedores para perseguir
ejecutivamente bienes distintos de los gravados
Tesis:
«(…) de acuerdo con las copias de las actuaciones surtidas en los juicios
ejecutivos objeto de reproche emerge que los despachos accionados
desconocen que los derechos de los acreedores con garantía real en modo
alguno resultan restringidos o anulados por el hecho de que estos,
haciendo efectiva la prenda general de los acreedores, opten por perseguir
ejecutivamente bienes distintos a los grabados, pues justamente el objeto
de los procedimientos es hacer efectivos los derechos reconocidos en las
normas sustanciales, de manera que para procurarse el cumplimiento de
sus acreencias podrán hacer uso de los distintos procedimientos
extrajudiciales o judiciales autorizados en la ley para ese propósito.

Entre estos instrumentos, están el proceso ejecutivo en el que puede

perseguir tanto el bien gravado como cualquier otro de propiedad del
deudor (art. 422 y s.s.), como también acudir al nuevo procedimiento de
“adjudicación o realización especial de la garantía real” (art. 467), que
permite al acreedor solicitar desde el principio la adjudicación del bien
para el pago de su acreencia, y en caso de presentarse oposición mediante
excepciones de mérito se deba acudir a las reglas especiales que se han
dispuesto cuando se opta por adelantar la ejecución para procurar la
satisfacción de obligación dineraria con el producto exclusivo de los bienes
dados en garantía real (art. 468)».

DERECHO PROCESAL - Proceso ejecutivo: la denominación de la

demanda como proceso ejecutivo mixto, no anula el derecho de
persecusión y preferencia que la ley le reconoce a los acreedores
hipotecarios

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ejecutivo: la equivocada

denominación de ejecutivo singular, sin especificar que el promotor de la
demanda es el acreedor hipotecario, genera el error en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos de cancelar la acreencia real

PROCESO EJECUTIVO - Cualquiera de las acciones personal o real,

elegidas por el ejecutante, no puede desconocer la prelación legal que
confieren las normas procesales a la hipoteca en primer grado, sobre la
ejecución adelantada por otro acreedor similar de segundo grado

Tesis:
«(…) en este particular caso, el accionante para procurarse el cumplimiento
de la prestación debida a cargo de la demandada Lady Diana Rodríguez
Tautiva tiene constituida en su favor una hipoteca de primer grado, que
pretende hacer efectiva en el juicio ejecutivo que promovió, y aun cuando
en la titulación de la demanda se señala “proceso ejecutivo mixto de mayor
cuantía” ello no es óbice para nulitar el derecho de persecución y
preferencia que la ley le reconoce a los acreedores hipotecarios, y que de
suyo no desconoció el juzgado accionado en las decisiones esenciales de la
ejecución, esto es, el mandamiento de pago y la orden de seguir adelante la
ejecución.

Pese a ello, y olvidando que el nuevo estatuto de los ritos civiles unificó el
proceso ejecutivo, desapareciendo las diferenciación existente de proceso
ejecutivo singular e hipotecario, se han hecho demarcaciones impropias
que generan confusión, como la contenida en el oficio 786 de 2017 emitido
por la secretaría de ese juzgado que en la referencia del asunto apuntó
“EJECUTIVO SINGULAR” y omitió por completo precisar que dicho juicio
fue promovido por el acreedor hipotecario del bien a cautelar, lo que llevó a
la Oficina de Instrumentos Públicos a realizar una anotación equivocada
que permitió su cancelación posterior, al resultar perseguido por el otro
acreedor real.

Ciertamente se ha desconocido de forma absoluta por los funcionarios que

el Código General del Proceso eliminó la dualidad de procedimientos
existentes para cuando se promovía ejecutivo con acción personal o real
-más allá de que hubiera dispuesto unas reglas especiales para los eventos
en que los acreedores hipotecario pretendan el pago, en principio, con el
solo producto de la venta en pública subasta del bien gravado-, de manera
que sea cual fuera la opción escogida no se merman los derechos sobre la
hipoteca, por lo que el embargo que se decrete para la efectividad de dicha
garantía real estará revestido de la prelación legal que le confieren las
normas sustanciales y procesales, sin que en modo alguno pudieran ser
ignorados por la promoción de una nueva ejecución adelantada por otro
acreedor de similar categoría pero de segundo grado, quien -valga anotar-
no podía hacerse a la “adjudicación o realización especial de la garantía
real” ante la prohibición expresa consagrada en el artículo 467 del C.G.P.,
que restringe esa posibilidad, cuando el bien se encuentre embargado o
existan acreedores con garantía real de mejor derecho, ni adelantar el
ejecutivo sin la convocatoria forzada de quien aparece en el certificado de
tradición como acreedor hipotecario».

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ejecutivo: vulneración por

parte de los dos juzgadores al omitir citar a los acreedores hipotecarios que
aparecen inscritos en el certificado de libertad y tradición para que puedan
hacer valer sus acreencias

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia

excepcional de la acción: Ineficacia del recurso de reposición contra el auto
que negó la petición de mantener la medida cautelar y la petición de
nulidad por cuanto se señaló la falta de calidad de parte

Tesis:
«(…) revisadas las actuaciones se advierte que ambos juzgadores, han
omitido, sin justificación alguna, cumplir con el imperativo contenido en
los artículos 462 y 468 del Código General del Proceso de citar a los
acreedores hipotecarios que aparecen inscritos en el certificado de
tradición para que estos puedan hacer valer sus acreencias, ora en el
juicio en que se les cita o aparte, lo que a más de poder afectar la validez
de lo actuado, impide que en los términos del artículo 2452 del C.C.
llegado el evento de subasta se puedan cancelar todos los gravámenes
hipotecarios hasta ese momento vigentes, al exigir dicha disposición que
para tal proceder “deberá hacerse la subasta con citación personal, en el
término de emplazamiento de los acreedores que tengan constituidas
hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio
del remate, en el orden que corresponda” (Negrillas ajenas al texto).

No se discute que ante tal omisión el accionante bien podía, para la

materialización de sus derechos, reclamar la nulidad en el proceso
promovido por el acreedor hipotecario de segundo grado, con soporte en la
causal octava del artículo 133 del Código General del Proceso, lo que no
hizo, o recurrir el auto de 23 de julio de 2018 que negó el pedimento
enfilado para que se hicieran las correcciones correspondientes ante la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, que hicieran efectivo no solo
aquel derecho hipotecario, sino la prelación en el orden de inscripción,
empero, del contenido del mismo emerge que ante tal postura el recurso de
reposición hubiera resultado inane, como también lo era insistir ante el
Juzgado Tercero Civil Municipal de Fusagasugá para que cancelara la
cautela, puesto que dicho funcionario se limitó a señalar su no calidad de
parte, sin examinar otros aspectos, como sería la obligación que tenía de
citarlo a la ejecución y porque, en estrictez, su decreto no es contrario al
ordenamiento y su inscripción y cancelación de la medida entonces vigente
fue consecuencia de un error del Juzgado Segundo Civil del Circuito, al no
precisar en el oficio que el ejecutante en dicho pleito era acreedor
hipotecario y en ese orden se trataba de acción real».

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO: SALVAMENTO DE

VOTO: OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE