UNIDAD 1: PRINCIPIOS GENERALES

SUCESIÓN – DERECHO DE LAS SUCESIONES

Concepto

El derecho de sucesiones es el conjunto de normas que tienen como fin la necesidad social de regular y
organizar el destino de la relación jurídica patrimonial de una persona fallecida. A esto el derecho de
sucesiones lo resuelve transmitiendo a ciertas personas los derechos y obligaciones que eran del
causante. Por lo tanto, el patrimonio subsiste y sólo cambia el titular, lo que permite que las relaciones
jurídicas continúen y que la muerte sea un accidente que no interrumpe la vida jurídica (vemos que aquí
se hace referencia al sistema de la sucesión en la persona que desarrollaremos a continuación).

La sucesión es la continuación de alguien o de algo en lugar de otra persona o cosa. El sucesor se coloca en
la misma posición jurídica que el transmitente.

Enseña Zannoni que el derecho sucesorio tiene por objeto, pues, regular los modos, caracteres y efectos
de la atribución de esas relaciones jurídicas que, en vida, protagonizó como titular aquel de cuya sucesión
se trata.

Según la doctrina dominante, sucesión (del verbo latino successio) significa reemplazar una persona en la
posición que otra ocupaba en una relación jurídica determinada, la cual se mantiene inalterada.
Subjetivamente, la relación jurídica resulta modificada en uno de sus polos, activo o pasivo; pero
objetivamente permanece idéntica. En este sentido amplio, el concepto de sucesión alude al cambio de un
sujeto por otro en la relación jurídica en virtud de una transferencia o transmisión de derechos: cesión,
enajenación, etcétera; permaneciendo inalterado el derecho que constituye su objeto, y se aplica a todas
las formas derivadas de adquirir.

La sucesión por causa de muerte o mortis causa es aquella que tiene como presupuesto necesario y
determinante la muerte del sujeto a quien se habrá que suceder. Debe observarse que siendo la muerte
el hecho fundamental de la sucesión ella marca no solamente el momento cronológico determinante de la
apertura de la sucesión, sino el hecho jurídico esencial, al cual está vinculada. (Jorge Maffia).

No cabe duda de que la muerte es un hecho jurídico pues es un hecho de la naturaleza que genera
consecuencias jurídicas; en este caso, la modificación subjetiva de la relación jurídica, produciendo una
transmisión de derechos y obligaciones (ya que la persona que antes era titular de los derechos y
obligaciones no puede seguir siéndolo y los mismos son transmitidos a otra persona).

Como emana del artículo 2277, son dos situaciones las que producen, en nuestra materia, el traspaso de
los derechos por mortis causa; la muerte real y la muerte presunta.

- Muerte real: La muerte no es definida en el CCCN, sino que se limita a establecer que con ella
termina la existencia de la persona humana (art. 93) y la comprobación de ese hecho queda

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 sujeta a los estándares médicos. La muerte se prueba con la partida del Registro Civil conforme
lo establece el art. 96 [Ver arts. 93 - 96]

- Muerte presunta: El otro hecho que produce la apertura de la sucesión y la consiguiente

transmisión de los derechos es la declaración de muerte presunta.

De acuerdo a la regulación legal, la ausencia con presunción de fallecimiento puede ocasionarse por la
ausencia de una persona de su domicilio sin que se tengan noticias durante tres años (art. 85, CCCN), o
cuando se encontraba en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro hecho semejante
susceptible de ocasionar la muerte o participó de una actividad que implique el mismo riesgo y no se tiene
noticias de él por el término de dos años y si se encontraba en un buque o aeronave naufragado o perdido
y no se tuviera noticias de su existencia por el término de seis meses (art. 86, incs. a y b, CCCN).

Cumplidos los plazos, cualquiera que tuviere un derecho subordinado a la muerte del causante puede
pedir la declaración de fallecimiento presunto; deberá justificar los extremos legales y la realización de
diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente. El juez debe nombrar defensor o dar
intervención al defensor oficial y citar a aquél por edictos, una vez al mes durante seis meses. También
debe designar un curador para los bienes.

Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento
presunto, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia.

Se toma como día presuntivo: En el caso ordinario, el último día de primer año y medio de ausencia; en el
primer caso extraordinario, el día del suceso y si no está determinado, el día del término medio de la
época en que ocurrió o pudo haber ocurrido y en el segundo caso extraordinario, el último día que se tuvo
noticias de buque o aeronave perdidos (art. 90, CCCN). De ser posible la sentencia debe fijar también la
hora presuntiva del fallecimiento.

Los bienes pasan a los herederos y legatarios, previa formación de inventario. El dominio debe inscribirse
en el registro correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse partición de los bienes, pero no
enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Si se presenta el causante o se tiene noticia cierta de su
existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento presunto.

Podrán disponer libremente de los bienes cuando pasen 5 años desde la declaración de fallecimiento
presunto u ochenta años desde el nacimiento de la persona.

Según Azpiri, es necesario hacer una distinción entre el género “la sucesión”, que es un medio para
adquirir el dominio y una de sus especies, “la sucesión mortis causa” que será objeto de estudio de este
punto. Además, antes de abordar específicamente el tema de la sucesión por causa de muerte, hay que
ver otros conceptos: uno de ellos consiste en la transmisibilidad de los derechos que posee una persona.

El art. 398 del CCCN dispone al respecto: "Todos los derechos son transmisibles excepto estipulación válida
de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe transgresión a la buena fe, a la
moral o a las buenas costumbres".

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De esta norma surgen dos consideraciones importantes a tener en cuenta. Por una parte, es preciso
remarcar que la transmisión de los derechos de una persona puede producirse por actos jurídicos entre
vivos o como consecuencia de un hecho jurídico como es el fallecimiento de su titular, dando origen, en
este último caso, a la transmisión de derechos por causa de muerte que está contemplada en el Libro
Quinto del Código Civil y Comercial.

La otra cuestión se relaciona con el contenido de los derechos transmisibles, ya que no todo derecho
puede ser traspasado a otra persona y ello puede deberse a que así los han estipulado los interesados, a
que una norma no lo permita o a que con ello se violaría la buena fe, la moral o las buenas costumbres.

Es decir, que la regla es la transmisibilidad y la excepción es la intransmisibilidad.

Otra de las reglas esenciales en cuanto a la transmisibilidad de los derechos se encuentra establecida en el
art. 399 del CCCN: "Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin
perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas" (principio nemo plus iuris).

Como consecuencia de esta norma, el derecho transmitido conserva los contenidos y alcances de los que
gozaba su titular. Sin embargo, en materia de transmisión por causa de muerte es posible reconocer la
existencia de por lo menos un caso de excepción, ya que los actos del heredero aparente, ya sean de
administración o de disposición, en determinados supuestos, son válidos cuando en realidad éste no tenía
el derecho para efectuados.

El CCCN, con algunas diferencias con el anterior, ha definido en el art. 400 los distintos tipos de sucesores
que se reconocen: "Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro;
sucesor singular el que recibe un derecho en particular".

En la transmisión por causa de muerte puede haber sucesores universales, sucesores de cuota y también
sucesores particulares.

La sucesión por causa de muerte “es la transmisión de los derechos y obligaciones que componen la
herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para
recibirla”.

Entonces, la transmisión por causa de muerte:

1. Tiene como fuente la muerte real o presunta del causante.

2. Recae sobre los bienes transmitidos.
3. Puede ser universal (sucesor universal), de cuota (heredero de cuota) o a título particular
(legatario).
4. Requiere la vocación del sucesor, es decir, debe ser llamado a la sucesión por el testamento o
por la ley.
5. Es necesaria la aceptación de quien tiene vocación, ya que se transmiten los bienes en forma
provisoria y se consolida cuando acepta.

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Clases de sucesiones

1. Según el origen de la transmisión: En este caso, la sucesión puede ser legal o voluntaria: Existen
supuestos en los que la ley determina la existencia de la sucesión. Por ejemplo, la sucesión mortis causa.

2. Según su contenido o extensión: sucesión singular o universal: habrá sucesión singular o particular
cuando se transmita uno o varios derechos determinados, y sucesión universal cuando la transmisión
comprenda un todo ideal, sea la totalidad o una parte alícuota del patrimonio de una persona.

El sucesor universal “es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro”. Mientras que el
sucesor singular, es aquel que “recibe un derecho en particular”. Como puede apreciarse, el hecho de ser
sucesor universal o particular deriva del objeto de la trasmisión. Si el objeto consiste en un patrimonio o
alícuota de él, quien lo adquiera será un sucesor universal. En cambio, si el objeto consiste en un
derecho en particular, el adquirente recibirá el nombre de sucesor singular.

3. Según la causa fuente de la transmisión: sucesión entre vivos o "mortis causa": habrá sucesión entre
vivos cuando la transmisión de un derecho derive de actos jurídicos en los cuales no se requiera la
muerte del titular para la producción de efectos jurídicos. En cambio, en la sucesión mortis causa, el
hecho jurídico necesario y determinante de los efectos jurídicos del acto es la muerte de una de las
partes.

En el ámbito de la sucesión mortis causa, los sucesores pueden ser de dos clases, herederos o legatarios.
El art. 2278 CCyC denomina heredero, “a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte
indivisa de la herencia” y llama legatario “al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos”.

SISTEMAS SUCESORIOS

Son las dos formas básicas de estructurar la transmisión sucesoria por causa de muerte. Las
consecuencias de adoptar una u otra modalidad son muy significativas porque son concepciones
diametralmente opuestas. Estos sistemas son:

 El sistema de la sucesión en la persona (Sistema romano – ultra vires)

 El sistema de la sucesión en los bienes (sistema germano -intra vires)

Ambos se plantean un mismo problema, y es el de resolver las dificultades que para las relaciones
jurídicas, sobre todos las patrimoniales, crea el problema de la muerte de la persona que era titular de
ese patrimonio. Frente a la muerte del titular del patrimonio, el derecho tiene que encontrar un
reemplazante, entonces surgen ambos sistemas.

Sucesión en la persona

El principio de la sucesión en la persona es de origen romano. En este sistema, “el causante y el sucesor
son una misma persona, de tal suerte que el vacío que deja el primero, es llenado instantáneamente por
el último, sin que ocurra la menor alteración en la naturaleza y extensión de los derechos

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comprometidos”.

En la antigua Roma, la Roma del paterfamilias todopoderoso y de la propiedad familiar, el verdadero

sentido de la trasmisión hereditaria no era el de recoger los bienes del difunto, sino sucederle en su
posición de jefe de la familia, con todas las consecuencias religiosas y políticas que ello implicaba. Era un
verdadero sucesor en la persona porque allí nada o muy poco tenían que ver los bienes; y ello ya sea que
fuese heredero legítimo, ya testamentario.

Los romanos entendían que cuando una persona moría inmediatamente otra debía ejercer la autoridad
del difunto dentro de la familia, por ello idearon la ficción de que el sucesor continuaba la persona del
difunto. Este sistema adquirió mayor trascendencia a partir de la teoría de Aubry y Rau, según la cual el
patrimonio no podía separarse de la persona; por lo que se entiende que cuando el sucesor dispone del
patrimonio del difunto lo hace únicamente como continuador de su persona.

Caducan las relaciones derivadas de su posición familiar (padre, marido, etc.), y demás derechos
relacionados con la individualidad física del difunto (uso, usufructo, etc.), pero la masa del patrimonio,
con todos sus elementos, no se disgrega, sino que pasa en conjunto -como universalidad- a los
herederos: “de esta manera el heredero es el continuador de la personalidad patrimonial del difunto”.

La transmisibilidad del patrimonio solo puede producirse por la muerte del titular de éste, momento en
el que la confusión de las personalidades de causante y heredero conllevan a la confusión de
patrimonios y surge así la responsabilidad ultra vires del heredero, que lo hace responder con sus
propios bienes cuando los dejados por el causante no alcanzaren para satisfacer las deudas.

El patrimonio, al fallecer su titular, no se disgrega, conserva su unidad al transformarse en herencia: la

unidad abstracta y totalizadora del activo y del pasivo que dejó el causante, abrazando en su conexión
unitaria todas las relaciones jurídicas patrimoniales transmisibles del difunto (Ferrer).

La herencia es una universalidad jurídica; el heredero entra a ocupar de pleno derecho el lugar del de
cujus en el centro patrimonial dejado por él vacante, subrogándose en su misma posición jurídica.

El heredero se convierte en propietario, poseedor, acreedor y deudor de todo lo que el causante era
propietario, poseedor, acreedor y deudor, de tal modo que el heredero continúa la personalidad
jurídico-patrimonial del difunto y por eso la sucesión es personal (Ferrer).

La aplicación del sistema de sucesión en la persona implica:

- Que se confunda el patrimonio del sucesor con el del causante: es decir, el sucesor deberá pagar
incluso con sus propios bienes las deudas que tuviera el causante (responsabilidad “ultra vires
hereditatis” o ilimitada). Además, si el sucesor fuera insolvente, sus acreedores se verán
beneficiados con respecto a los acreedores del causante, ya que todos podrán cobrarse del
patrimonio del difunto. De igual manera, si el causante era insolvente, sus acreedores se verán
beneficiados con respecto a los acreedores del sucesor, ya que todos podrán cobrarse del
patrimonio de este último.

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 - Que el sucesor continúe la posesión del causante: si el causante era poseedor de buena fe, el
sucesor también lo será, aunque personalmente tenga mala fe, y viceversa.
- Que la sucesión deba ser única y estar sujeta a una sola ley (sistema de la unidad de las
sucesiones). Otra consecuencia necesaria es que al sistema de sucesión en la persona
necesariamente se le debe aplicar la misma ley y sus trámites deben ser seguidos por un mismo
juez; “si lo que se transmite es una universalidad indivisible, será inadmisible otro régimen que el
de la unidad”. Admitido el sistema de unidad, debe resolverse qué ley se escoge a tal efecto, por
ej. la del domicilio del causante, la del domicilio del heredero, etc. Pero siempre será una sola.

Sucesión en los bienes

Según este sistema, el sucesor simplemente sucede al causante en los bienes, pero no continúa su
persona. Así, los herederos son liquidadores del patrimonio del causante. Es, decir, los herederos pagan
las deudas del causante con los bienes de éste, y recién después, si queda remanente, se lo reparten
entre ellos.

Este sistema es marcadamente económico, realista y objetivista. Rechaza la ficción de que el heredero
continúa la persona del fallecido; se ocupa solamente de considerar a la herencia desde el punto de vista
de los bienes —individualmente tomados en cuenta- que constituyen el acervo. Su origen histórico
mismo marca la diferencia: entre los germanos “cuando el jefe de la familia fallecía, lo sucedía el varón
de mayor edad. La asamblea de la tribu le entregaba los bienes; el heredero pagaba entonces todas las
deudas y se quedaba con el remanente".

La aplicación de este sistema implica:

- Que no se confunda el patrimonio del sucesor con el del causante : los acreedores del causante
sólo podrán cobrarse del patrimonio de éste y los acreedores del sucesor podrán cobrarse del
patrimonio de éste o del remanente existente sobre el patrimonio del difunto. El sucesor no
tiene responsabilidad “ultra vires hereditatis”.
Como aquí la sucesión no es otra cosa que un mecanismo legal para atribuir la titularidad sobre
derechos y obligaciones, las personas llamadas a la herencia (sea por la ley o el testamento)
deben hacerse cargo de liquidar el pasivo y quedarse con el remanente. El heredero pues, no
responde con sus bienes propios; las deudas del causante se pagan con el activo que éste ha
dejado y por lo tanto la situación de los acreedores no puede mejorar ni empeorar por la muerte
del deudor. Tampoco es admisible la simultaneidad del deceso con la transmisión de la
herencia.
- Que el sucesor no continúe la posesión del causante .

- Pluralidad de sucesiones. Como el sistema de la sucesión en los bienes no reposa sobre la idea
de universitas juris llamada patrimonio, se enfoca el problema de la ley aplicable y el juez
competente, con el siguiente criterio: la ley de la sucesión será la del lugar donde se encuentren
los bienes relictos. Se acepta la posibilidad de que la sucesión de una persona esté regida por
diversas leyes, en el caso de que el causante hubiese dejado bienes en distintas jurisdicciones.

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 Además, la pluralidad se manifiesta en que habrá varios jueces competentes en caso de que el
difunto hubiere dejado bienes en lugares sometidos a distintas jurisdicciones y entonces, como
es obvio, habrá varios juicios sucesorios.

Sistema de nuestro Código

El Código Civil de Vélez Sarsfield se inspiró en el sistema de la sucesión en la persona. La ley 17.711 había
moderado este sistema, siendo su fin resguardar al heredero de la posible insolvencia de la herencia
frente a las deudas del causante y, para ello, estableció la presunción de aceptación bajo beneficio de
inventario.

El CCyC dispone: “Artículo 2280. Situación de los herederos. Desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son
transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor.

Si están instituidos bajo condición suspensiva, están en esa situación a partir del cumplimiento de la
condición, sin perjuicio de las medidas conservatorias que corresponden.

En principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor en caso de
haber sido enajenados”.

El nuevo Código se mantiene en el esquema de la sucesión personal y universal. Su art. 2280, central
sobre la situación de los herederos, es expresión de este sistema, que reconoce su origen en el derecho
sucesorio romano, y conforme al cual la situación patrimonial que plantea la muerte de una persona se
resuelve mediante el mecanismo de sustitución del causante por sus herederos en la totalidad de las
relaciones jurídicas transmisibles que integraban el patrimonio de aquel. Los herederos se subrogan en
su lugar, sucediéndolo en su posición jurídica en el complejo de derechos y obligaciones, continuando
así su personalidad jurídico-patrimonial, y por eso se llama sistema de sucesión personal.

Técnicamente, hay una modificación subjetiva de las relaciones jurídicas patrimoniales: el sujeto titular
fallecido es sustituido por herederos, pero, objetivamente, las relaciones jurídicas no sufren alteración
alguna. Y como esa transmisión se produce ipso iure, en bloque y de una sola vez, comprendiendo todas
las relaciones jurídicas patrimoniales transmisibles, incluidas las deudas, se lo llama también sistema de
sucesión universal.

La herencia, objetivamente considerada, se la concibe como una universitas juris, desde que comprende
en una unidad el activo y el pasivo del causante. Los arts. donde se apoyan quienes sostienen la
adopción de este sistema son:

El artículo 2277 2º párrafo. “…La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su fallecimiento”.

El artículo 2280: “Situación de los herederos. Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos
los derechos y acciones que aquel de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por

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sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor.

Si están instituidos bajo condición suspensiva, están en esa situación a partir del cumplimiento de la
condición, sin perjuicio de las medidas conservatorias que corresponden.

En principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben o con su valor en caso de
haber sido enajenados”.

El artículo 2317. “Responsabilidad del heredero. El heredero queda obligado por las deudas y legados de
la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad
de herederos, éstos responden con la masa hereditaria indivisa”.

Francisco Ferrer sostiene que no puede afirmarse que en el nuevo Código se ha transitado al sistema de
sucesión en los bienes, como tampoco lo hizo la reforma de la ley 17.711 al establecer como regla la
aceptación bajo beneficio; porque en el sistema de sucesión en los bienes la herencia no es concebida
como universalidad, ni los herederos sustituyen al causante en la titularidad de sus bienes y deudas, sino
que el patrimonio relicto pasa a un administrador-liquidador que, como fiduciario, liquida los bienes,
paga las deudas y es él quien transfiere los bienes remanentes, individualizados y libres de pasivo a los
herederos.

VOCACIÓN SUCESORIA

Concepto

La vocación sucesoria es el llamamiento hecho por la ley o por la voluntad del causante a una persona
para que reciba una herencia determinada. Se puede equiparar la vocación sucesoria, al título, al
derecho por el cual, el heredero se coloca en la misma posición que tenía el causante.

La diferencia que existe entre la capacidad para suceder y la vocación hereditaria es clara; aquella es
general y esta es específica para una sucesión en particular. Una persona existe y por lo tanto tiene
capacidad para suceder a cualquiera, pero solo tendrá vocación hereditaria respecto de una persona
determinada cuando cuenta con un llamamiento hecho por la ley o por el causante en su testamento.

Las fuentes de la vocación sucesoria son:

 la voluntad del causante expresada en un testamento válido; o

 el llamamiento que hace la ley a determinados miembros de la familia del fallecido.

Para que la vocación sucesoria sea eficaz, es decir, para que le permita a una persona recibir una
herencia determinada, deben cumplirse diversas condiciones:

1. La persona (humana o jurídica) llamada a recibir la herencia, debe existir al tiempo del
fallecimiento o tratarse de una fundación que se creará por la voluntad expresada en el
testamento. Es decir, una fundación cuya creación está sujeta a la condición suspensiva de la

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 muerte del causante y que, por lo tanto, recién existirá a partir de su muerte. Si es una persona
por nacer, la aptitud para suceder está sujeta a la condición de que nazca con vida.
2. El llamamiento debe subsistir cuando la sucesión se abre porque la que existió con anterioridad
a la muerte no es eficaz si no se mantiene hasta ese momento. Pudo haber un llamamiento
testamentario anterior, pero que a la fecha del fallecimiento había sido revocado.
3. Que la vocación sucesoria no se encuentre contrariada, pudiendo esto suceder por voluntad del
sucesible, por sentencia judicial o por disposición legal.

Ante la muerte del causante, la transmisión opera de manera instantánea, aunque el heredero ignorase
la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia (art. 2337 CCyC). Por ello, la adquisición de
pleno derecho implica que la investidura se transmite al heredero desde el momento de la muerte del
causante, sin necesidad de formalidad alguna. El heredero de pleno derecho desde la muerte del
causante puede ejercitar sus derechos y asumir obligaciones sin necesidad de otro título que el vínculo
con el causante.

Azpiri establece una distinción: la vocación actual tiene lugar cuando a una persona física o jurídica se le
atribuye la universalidad de los bienes. Por el contrario, la vocación eventual corresponde a las
posibilidades de ejercicio del derecho de acrecer en función de la universalidad del título y en caso de
que otras personas llamadas no quieran o no puedan aceptarla.

Fuentes. Sucesión legítima, llamamiento forzoso y supletorio; sucesión testamentaria y sucesión

contractual

De acuerdo con la fuente, puede haber vocación: 1) sucesoria legítima, o 2) testamentaria.

La vocación sucesoria legítima es aquella en la que la determinación del heredero se realiza siguiendo los
principios establecidos en la ley. También se conoce como legal, intestada o ab intestato (sin
testamento). Es a favor de los familiares más próximos, pero no son llamados en conjunto, sino en un
orden preestablecido, el cual debe determinarse con precisión.

Zanonni explica que el llamamiento hereditario está organizado en base a un orden de prelación:
primero, los de primer orden (descendientes); luego, los de segundo orden (ascendientes) y, en ambos
casos, concurre el cónyuge con ciertas particularidades. El tercer grado es el de los parientes colaterales
hasta el cuarto grado. Cada orden excluye al siguiente. Asimismo, dentro de cada orden, el pariente más
cercano en grado excluye al más remoto (salvo que se ejerza el derecho de representación). El
llamamiento es simultáneo a todos los sucesibles de los distintos órdenes, y desde la muerte del
causante, pero tienen vocación actual los sucesibles en primer grado y vocación eventual aquellos de
órdenes ulteriores.

A su vez, el llamamiento hecho por la ley puede ser:

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 - Llamamiento imperativo: a favor de los legitimarios, quienes tienen derecho a la legítima, es
decir, miembros de la familia a los que la ley les atribuye una porción de la herencia, de la cual,
en principio, no pueden ser privados.

- Llamamiento supletorio: son aquellos llamados supletoriamente a falta de herederos forzosos o

instituidos por testamento. Son los parientes colaterales hasta el 4º grado.

La sucesión es testamentaria cuando el llamamiento a recibir la herencia procede de la voluntad del

causante manifestada en un testamento válido (art 2462 CCyC) y por ello la sucesión se llama
testamentaria, pudiendo el testador instituir herederos (universales o por cuotas), legatarios, imponer
cargos y organizar un fideicomiso. Para que sea válida esta fuente es necesario que el causante respete
la porción legítima de cada heredero legitimario, pudiendo designar heredero a quien quiera, haciendo
uso de la porción disponible. La forma de testamento utilizada deberá ser alguna de las autorizadas en el
CCCN y tendrá que cumplir con las condiciones de validez y con las solemnidades exigidas.

Por su parte, podemos mencionar una tercera distinción relativa a la sucesión contractual. Se denomina
también, y con más propiedad, contrato de herencia. Aunque la ley establece la regla general de prohibir
los contratos sobre la herencia futura, admite algunas excepciones. Tal es el caso del contrato que tiene
por objeto practicar entre vivos la división de un caudal hereditario o herencia.

Entonces, el llamamiento a la herencia funciona así:

 Primero hay que verificar si existen herederos designados por la ley que tengan un llamamiento
forzoso. De ser así, el causante sólo puede testar sobre la porción disponible (que excede lo que
le corresponde a los forzosos).

 Si no hay herederos forzosos, el causante puede designar como heredero a quien quiera, y
entonces se encuadra dentro de la sucesión testamentaria.

 A falta de herederos forzosos y testamentarios, vuelve a aplicarse el llamamiento por la ley en

forma supletoria, y recibirán la herencia los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

PACTOS SOBRE HERENCIA FUTURA

Concepto

Pacto sucesorio es aquel que tiene por objeto una herencia futura o parte de ella, o un derecho
particular perteneciente a esa herencia futura, pudiendo referirse a la organización total o parcial de la
herencia, a la disposición de derechos sucesorios eventuales, a reglas de distribución de la herencia o a
otras cuestiones sucesorias.

Entonces, de esa definición extraemos que deben darse tres condiciones para que exista un pacto
sucesorio o sobre herencia futura: la primera es que se celebre en previsión de una herencia futura, es

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decir, todavía no abierta. La segunda es que el objeto del contrato forme parte de esa sucesión, no
siendo necesario que esté referido a toda ella o una parte alícuota, bastando simplemente que se
aplique a una cosa determinada de la herencia. Y como tercera, que el pacto se celebre en mérito a un
derecho hereditario y no a un título de crédito u de otra clase.

En principio, están prohibidos en nuestro derecho.

Caracteres

Como actos jurídicos, tienen estos pactos los siguientes caracteres comunes:

a. Bilateralidad: son actos jurídicos bilaterales: requieren la aceptación de los cocontratantes.

b. Onerosos o gratuitos: según que la atribución del derecho se efectúe en consideración o no a la

contraprestación de la parte. Esta contraprestación puede tener o no carácter económico, pues
puede consistir en el deber de alimentos, en el compromiso de habitar juntos, en la obligación de
trabajar una finca rural, etc.

c. Inter vivos y mortis causa: son actos inter vivos porque se celebran entre dos personas vivientes,
y donde el comienzo de su eficacia no depende estrictamente del fallecimiento del disponente; y
mortis causa porque el derecho eventual atribuido se transforma en pleno y definitivo con la
apertura de la sucesión, y la atribución se realiza en contemplación de la muerte del autor del
acto. Como también porque el objeto concierne a elementos provenientes de una futura sucesión.

d. Irrevocables: por ser bilaterales, estos pactos no pueden ser libremente revocados por voluntad
unilateral de una de las partes.

e. Sometidos a las reglas que protegen las legítimas: en las legislaciones que los admiten, quedan
sometidos a las reglas que protegen las legítimas de los herederos forzosos.

Clasificación

Los pactos sucesorios admiten diversas clasificaciones:

1. Según la extensión: puede ser máximos, intermedios o mínimos, según que comprendan la
universalidad de la herencia futura, una parte alícuota de ella, u objetos particulares pertenecientes
a dicha herencia.
2. Por el modo de celebración: pueden ser directos, cuando surgen explícitamente de la convención; o
indirectos, cuando se los otorga implícita o mediatamente. Un supuesto de pacto indirecto o
implícito se puede dar cuando los terceros que tienen interés legítimo en impugnar el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial efectuado por el presunto progenitor (porque son sus
futuros herederos forzosos), dejan transcurrir el término de un año desde que conocieron el acto de
reconocimiento o desde que supieron que el niño podría no ser el hijo (art. 593 CCyC), siendo

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 conscientes los legitimarios de la inexactitud del reconocimiento de filiación, con lo cual configuran
una renuncia implícita a una herencia futura, pues contribuyeron a crear a favor del reconocido un
título hereditario indiscutible respecto a la sucesión futura del padre.
3. Por los sujetos: existen pactos sobre la propia sucesión futura y sobre la sucesión futura de un
tercero.
4. Según el contenido: la clasificación tradicional los divide en los siguientes grupos de acuerdo a sus
diversas modalidades:
- Institutivos: son aquellos por los cuales el futuro causante conviene con la otra parte en designar
a esta o a un tercero, como heredero o legatario, o se instituyen recíprocamente entre sí como
herederas o legatarias. Estos son los pactos, llamados de succedendo, que constituyen fuente
contractual de la vocación sucesoria, son directos, pueden ser máximos (si instituyen herederos
universales), intermedios (si instituyen herederos de cuota), o mínimos (si instituyen legatarios
particulares), y son pactos sobre la propia sucesión futura.
- Renunciativos: son los realizados por el sucesible o heredero presuntivo que abdica de su
derecho eventual a la herencia de su cocontratante o de un tercero. Se denominan pactos de
non succedendo.
- Dispositivos: son aquellos por los cuales el sucesible cede su derecho hereditario futuro en la
sucesión no abierta de otra persona. Son pactos sobre sucesión ajena, y se denominan pacta de
hereditate tertii, generalmente celebrados sin la participación de aquel de cuya futura herencia
se trata.
- Distributivos: son los concernientes a la división de la herencia, pudiendo la partición ser
realizada en vida por el causante a través de un contrato de donación (arts. 2415-2420, CCyC;
art. 3415 y ss., Cód. Civil).

Del contenido de los pactos sucesorios se puede deducir que la noción de pacto sucesorio es más amplia
que la de sucesión contractual. El primero es todo pacto o contrato que se refiera a materia hereditaria
futura; en cambio, cuando se habla de sucesión contractual, la materia queda circunscripta a la
institución de heredero (universal o de cuota) o a la disposición de un legado particular hecha por medio
de un contrato.

El Código Civil y el nuevo Código Civil y Comercial

Vélez Sarsfield, siguiendo la tradición romanista, consagró en materia contractual la prohibición de todo
contrato que tenga por objeto herencias futuras, aun cuando se celebre con el consentimiento de la
persona de cuya sucesión se trate; o de contratos que se refieran a derechos hereditarios eventuales
sobre objetos particulares.

Reiteró la prohibición en el ámbito sucesorio: no se pueden aceptar o repudiar herencias futuras (art.
3311), y declaró de ningún valor toda renuncia o pacto sobre legítima futura (art. 3599). Contemplaba
algunas excepciones, como la donación-partición del ascendiente entre sus descendientes (art. 3514 y
ss.), las donaciones entre cónyuges de bienes que dejen por su fallecimiento (art. 1217, inc. 4, derogado
por la ley 17.711), pacto de reconocimiento de onerosidad de enajenaciones del causante a un heredero
forzoso (art. 3604).

Karen Clausen
El nuevo Código Civil y Comercial mantuvo el régimen prohibitivo: en el primer párrafo del art. 1010
dispone que "las herencias futuras no pueden ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los
derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares"; en el art. 1546 prohíbe las donaciones
hechas bajo la condición suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante, y dispone
que la aceptación de la donación debe producirse en vida del donante y del donatario (art. 1545). En el
ámbito sucesorio establece la prohibición de aceptar o repudiar herencias futuras (art. 2286), como
también dispone la irrenunciabilidad de la porción legítima de una sucesión futura (art. 2449).

En cuanto a las excepciones, contempla:

1. la dispensa de colación o cláusula de mejora efectuada por el padre a favor del descendiente en
el acto de la donación (art. 2385);
2. la partición por donación que efectúa el ascendiente entre sus descendientes (arts. 2411/2420);
3. el pacto de conformidad con las enajenaciones efectuadas por el futuro causante a uno de sus
herederos forzosos, con la modalidad de reserva de usufructo, uso o habitación, o la
contraprestación de una renta vitalicia, que impide a los legitimarios que consintieron la
enajenación demandar en el futuro la colación (art. 2461).
4. Además, incorpora una trascendente novedad: recepta la tendencia moderna proclive a
flexibilizar este régimen prohibitivo con la finalidad de asegurar la continuidad de la unidad
económica empresarial, la cual consagra con carácter excepcional en el segundo párrafo del
citado art. 1010: "Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones
societarias, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención
o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y
establecer compensaciones a favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no
partes el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del
cónyuge ni los derechos de terceros".

En relación con estos bienes, los convenios pueden tener dos finalidades: 1) mantener la unidad de
gestión empresarial, para asegurar la continuidad de la explotación productiva o de la sociedad en la cual
el futuro causante tiene participación; y, 2) prevenir o solucionar posibles conflictos entre los futuros
herederos en relación con dichas unidades económicas, para asegurar su estabilidad y continuidad.

Esta excepción es novedosa y va de la mano con la tendencia de evitar la desaparición de las pequeñas y
medianas empresas, de carácter personal, familiar o societario, con motivo de la transmisión sucesoria y
al principio de la partición forzosa, asegurando y facilitando mediante tales patos su continuidad en
beneficio de la economía del país.

Fuera de tales situaciones excepcionales, los contratos otorgados sobre herencias futuras serán nulos, de
nulidad absoluta (art. 387 CCyC). Se trata de una norma imperativa, de orden público, indisponible para
las partes, que establece un supuesto de objeto prohibido. Si el contrato comprende una herencia futura
y otros bienes, será nulo en lo atinente a aquel contenido y, eventualmente, podrá subsistir con relación
a este, de ser ello posible de acuerdo a sus características.

Karen Clausen
SUCESORES MORTIS CAUSA

Concepto

Sucesor mortis causa es aquel al que se transmite todo o una parte de la herencia y su llamamiento
puede provenir de la ley o del testamento válido.

Los sucesores mortis causa o personas que pueden suceder, conforme al art. 2279 del CCCN pueden ser:

- Las personas humanas existentes al momento de la muerte del causante.

- Las concebidas en ese momento que nazcan con vida.
- Las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida.
- Las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su
testamento.

Como la transmisión de los derechos del causante a los herederos se produce en el mismo momento de
la muerte, un requisito esencial para poder suceder es que la persona llamada a la herencia exista en
aquel instante.

Para comprender el alcance del art 2279, es necesario recordar que el comienzo de la existencia de la
persona humana ocurre con la concepción (art. 19, CCCN) y que los derechos y obligaciones del
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace
con vida se considera que la persona nunca existió (art. 21, CCCN). De estas disposiciones se extrae que
el que no ha sido concebido al momento de la muerte no existe y por ello no puede suceder al causante.

El concebido en ese momento tendrá derechos hereditarios, pero se encuentran sujetos a la condición
de que nazca con vida porque si nace muerto se considera que nunca existió y, por ello, no puede
suceder al causante.

Hasta aquí no hay diferencias con la legislación anterior, pero se ha pretendido innovar al hacer
referencia al nacido después de la muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida,
remitiendo a lo dispuesto por el art. 561 del CCyC.

En cuanto a la última posibilidad, pueden heredar las personas jurídicas, o sea los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.

También pueden heredar las fundaciones creadas por actos de última voluntad. Las fundaciones son
personas jurídicas que se constituyen con una finalidad de bien común, sin propósito de lucro, cuyo
aporte patrimonial está destinado a hacer posibles sus fines. Si el testador dispone de bienes con destino
a la creación de una fundación, incumbe al Ministerio Público, asegurar la efectividad de su designio, en
forma coadyuvante con los herederos y el albacea testamentario si lo hubiere. Si no se pusieren de
acuerdo resuelve el juez (arts. 219 y 220 CCyC).

Karen Clausen
La transmisión mortis causa posee cuatro elementos esenciales:

1) muerte real o muerte presunta;

2) apertura de la sucesión y transmisión inmediata de la herencia;
3) vocación sucesoria;
4) aceptación.

Especies

Conforme al art. 2278 del CCCN: “se denomina heredero a la persona a quien se transmite la
universalidad o una parte indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto
de ellos”.

1. Heredero universal

El heredero a secas o también llamado heredero universal (art. 2486, CCyC) tiene vocación a recibir
todos los bienes de la herencia, mientras que los herederos de cuota (art. 2488, CCyC) no tienen
vocación a todos los bienes de ésta sino a la fracción de la herencia que les ha asignado el causante en su
testamento y solo podrían llegar a recibir la totalidad de la herencia para el supuesto de que no puedan
cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias.

El heredero, cuando es el único llamado, adquiere, como efecto de la muerte y la consiguiente apertura
de la sucesión, la totalidad de la herencia.

En el caso de coexistir más de una persona llamada como heredero, a cada uno de ellos le corresponderá
la parte indivisa de la herencia que coincide con su porción hereditaria; es decir que la herencia se
dividirá entre la cantidad de herederos y el resultado será la porción indivisa que a cada uno de ellos le
corresponde y que se materializará con la partición.

Otra característica del heredero es que, en principio, responde por las deudas del causante con los
bienes que reciben o con su valor en caso de haber sido enajenados. Pero esta situación admite
excepciones donde el heredero responderá con sus propios bienes por las deudas del causante y por las
cargas de la sucesión (art. 2321 CCCN). Esto sucede cuando el heredero:

a. No hace el inventario en el plazo de 3 meses desde que los acreedores o legatarios lo intiman
judicialmente a su realización.

b. Oculta fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en el inventario.

c. Exagera dolosamente el pasivo sucesorio.

d. Enajena bienes de la sucesión, excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese
a la masa.

Karen Clausen
Además, la designación del heredero puede sujetarse a una condición, sea suspensiva o resolutoria. En el
primer caso los efectos de la calidad de heredero se producen a partir del cumplimiento de la condición
y, en el segundo caso, el sujeto gozará de todos los derechos como heredero hasta que se cumpla el
hecho futuro e incierto y luego carecerá de derechos sobre la herencia.

El art. 2286 del CCCN establece: “ARTÍCULO 2486.- Herederos universales. Los herederos instituidos sin
asignación de partes suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la
herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente.

Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro u otros sin ella, a éstos
corresponde el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las porciones atribuidas por el
testador. Si éstas absorben toda la herencia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada
heredero sin parte designada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor”.

Los herederos instituidos sin asignación de partes suceden al causante por partes iguales, y con vocación
a todos los bienes de la herencia. Ello es una consecuencia de la vocación eventual del heredero a todos
los bienes de la herencia, a los que el testador no haya dado un destino diferente. Esta vocación eventual
a toda la herencia implica que, en caso de que el o los restantes instituidos no quisiesen o no pudiesen
recibir la herencia, otro de los herederos universales instituidos podría tomarla.

Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro u otros sin ella, a estos
últimos les corresponde el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las porciones
atribuidas por el testador. Se reputan herederos universales a aquellos a los que no se les ha asignado
una parte de la herencia, que queda circunscripta al remanente de los bienes después de haber sido
satisfechas todas las otras porciones asignadas.

Un supuesto particular lo constituye el hecho de que las porciones efectivamente asignadas absorban
toda la herencia. Frente a esta circunstancia, las porciones asignadas deben reducirse
proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte designada reciba tanto como el heredero
instituido en la fracción menor.

2. Heredero de cuota

Tiene derecho a recibir la fracción de la herencia que le asignó el testador, pero no tienen vocación al
todo de la herencia (art. 2488, CCCN).

Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la

herencia. Bajo esta concepción el “heredero de cuota” es también considerado un heredero universal.

No tiene derecho a acrecer, aunque puede pasar que el testador haya dispuesto que en caso de que no
puedan cumplirse otras disposiciones testamentarias, acrecerá la porción del heredero de cuota.

La responsabilidad del heredero de cuota por las deudas del causante y por las cargas hereditarias se
limita a los bienes que recibe o a su valor en caso de haber sido enajenados (art. 2280, CCCN).

Karen Clausen
Pueden ser legítimos o testamentarios. Habrá heredero testamentario de cuota cuando el testador le
asigna una fracción alícuota de la herencia (un tercio, un quinto, etc.). Un supuesto de heredero legal de
cuota se da cuanto un heredero forzoso ha sido preterido por un testamento que instituye heredero a un
extraño, e igualmente si el causante ha dispuesto todos sus bienes en donaciones. En estos supuestos, el
heredero forzoso omitido podrá reclamar su porción legítima, pero a título de heredero de cuota (art.
2450 CCCN).

El art. 2488 del CCCN establece: “ARTÍCULO 2488.- Herederos de cuota. Los herederos instituidos en una
fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse que el
testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier
causa, las demás disposiciones testamentarias.

Si la adición de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen

proporcionalmente hasta ese límite. Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio, el
remanente de los bienes corresponde a los herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos
instituidos en proporción a sus cuotas”.

La norma comentada ha previsto dos supuestos especiales en relación al heredero de cuota:

a. Designación de cuotas que exceden la unidad. Si la adición de las fracciones consignadas en el

testamento excede la unidad, se reducen proporcionalmente hasta ese límite. A modo de ejemplo puede
expresarse el caso de la disposición testamentaria que dijera: “De las acciones que poseo en el
establecimiento comercial ‘XX SA‘, lego a Juan Pérez el 50%; a Ana Gómez, el 40%; y a María Díaz, el
25%”. La sumatoria de las fracciones consignadas excede la unidad —100—, motivo por el cual deberán
reducirse proporcionalmente los legados hasta ese límite mediante una operación matemática de
sustracción hasta llegar a la unidad.

b. Designación de cuotas que no cubren la totalidad del patrimonio. Si la suma de las fracciones no
cubre todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los herederos legítimos y, a falta de
ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus cuotas.

Es la situación inversa a la anterior, es decir, la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio. La
solución legal es que el remanente de los bienes corresponde a los herederos legítimos (descendientes,
ascendientes y cónyuge) y, a falta de ellos, pertenece a los herederos instituidos en proporción a sus
cuotas.

3. Legatario

Tiene un llamamiento particular. Es la persona que recibe un bien particular o un conjunto de bienes y
no tiene derecho sobre los otros bienes que componen la herencia.

Como se aprecia de lo expuesto, el heredero de cuota queda en una situación intermedia, ya que se lo
considera heredero, pero sin posibilidad de recibir toda la herencia y tiene características similares al
legatario de cuota que existía en el Código Civil derogado.

Karen Clausen
El legatario no sucede en la posición jurídica del causante, sino que efectúa esencial y directamente una
adquisición, su género próximo es el donatario, del que se distingue por adquirir por causa de muerte.

Recibe un bien particular o un conjunto de ellos por voluntad del causante establecida en una
disposición testamentaria.

El legatario no es heredero, y como tercero "debe pedir la entrega del legado al heredero, al albacea o al
administrador, aunque la tenga en su poder por cualquier título" (arts. 2498 y 2499 CCyC).

El legatario se convierte en sucesor del causante sólo respecto del objeto del legado. No sucede la
posición jurídica del causante, sino que efectúa, esencial y directamente, una adquisición. Agota en su
adquisición todas sus relaciones con el heredero o la sucesión del causante.

En cuanto a las deudas del causante, el legatario solo es responsable hasta el valor de lo que recibe (Art.
2319 CCCN) y nunca responderá con sus propios bienes frente a los acreedores del causante.

El legatario tiene derecho al cobro de su legado sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre
los acreedores de los herederos (Art. 2316 CCCN).

UNIDAD 2: PRINCIPIOS GENERALES (cont.)

HERENCIA

Concepto y contenido

La herencia es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que al morir deja el causante para su
transmisión a la persona o personas que han de recibirlos.

Al momento de la muerte del causante, se transmite una unidad abstracta de activo y pasivo, derechos y
obligaciones, una universalidad en donde los herederos se subrogan en la posición jurídica del causante
(art. 2280 CCyC).

La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su
fallecimiento (art. 2277 CCyC). Pero la herencia no es idéntica al patrimonio del causante, ya que aquella
tiene un contenido menor que éste porque hay derechos que se extinguen con la muerte. Lo que se
transmite por el fallecimiento es la herencia y no el patrimonio.

Principios y excepciones respecto de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales

Regla general:

 Derechos patrimoniales: se transmiten a herederos.

Karen Clausen
  Derechos extrapatrimoniales: se extinguen con la muerte del titular. Dentro de estos podemos
mencionar:
- Atributos de la personalidad: nombre, el domicilio, la capacidad y el estado de familia.
- Derechos personalísimos: derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la intimidad personal o
familiar, a la honra o reputación, a la imagen o identidad.

La acción para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales ocasionadas por la

muerte del causante se transmite a los sucesores universales del legitimado si ha sido interpuesta por
éste (art. 1741, CCCN).

A grandes rasgos, se pueden distinguir 4 situaciones:

1) Derechos y obligaciones que componen la herencia y se transmiten por una situación derivada del
causante: Son los derechos patrimoniales que por su contenido no están ligados a la personalidad
individual de su titular. Los derechos extrapatrimoniales se extinguen con la muerte pasando
excepcionalmente al heredero.
Todos los derechos reales se transmiten por herencia (propiedad, condominio, servidumbres reales,
hipotecas, prenda, anticresis); no se transmiten algunos derechos reales (usufructo, uso y habitación,
servidumbre personal).
Los derechos derivados de la posesión comprensivos de la tenencia, se transmiten con las mismas
características que tuviera el causante.
Los derechos y obligaciones derivados del contrato, en principio se transmiten, salvo que sean intuito
persona, una cláusula contractual lo disponga o lo disponga la ley. En cuanto a ciertos contratos: la
locación de cosas se transmite, la locación de obra se extingue para el locador, para el locatario no se
extingue y se transmite, el contrato de sociedad no se transmite, el contrato de mandato no se
transmite. El art. 1021 CCyC establece “El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo
tiene respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”. A su vez, el art. 1024 dispone que
tales efectos se extienden activa y pasivamente a los sucesores universales de las partes pero con las
siguientes excepciones “a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona o que
la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación o esté prohibida por una cláusula del
contrato o la ley”.
La responsabilidad penal se extingue con su autor, las consecuencias patrimoniales se transmiten activa
y pasivamente.
Las acciones por daño patrimonial pasan al heredero. La legitimación activa para reclamar daño moral
no pasa, salvo que fuera entablada por el fallecido.
En cuanto a los estados de familia: el estado o cualidad de padre hijo, etc. no se transmite, así tampoco
las acciones de estado.

2) Derechos y obligaciones que nacen con motivo de la muerte, están vinculados al fenómeno
sucesorio pero creando situaciones originarias en el heredero: no existían en el causante, nacen en el
heredero como consecuencia de su carácter de tal, son: Acción de indignidad, Derecho de pedir posesión
hereditaria, Colación, Reducción, Partición, Evicción, Petición de herencia, Obligación de pagar cargas,

Karen Clausen
Obligación de entregar legados, Obligación de cumplir con las cargas testamentarias, Asumir la
legitimación pasiva de aquellas acciones.

3) Derechos y obligaciones que aunque nacen con ocasión de la muerte de una persona están
desvinculadas del fenómeno sucesorio: hay supuestos en donde no hay continuación en los derechos del
causante, sino que se trata de derechos que nacen con motivo de la muerte de la persona, pero no
integran el contenido de la herencia, porque no existían en cabeza del causante en vida del mismo. El
titular los adquiere a título propio, es decir originariamente con independencia de su carácter de
heredero.

Estos derechos no forman parte de la herencia y son: Beneficios previsionales, Indemnización por
accidentes de trabajo, los seguros de vida en general, acciones de daños y perjuicios derivadas del
homicidio del causante (lucro cesante, gastos de ultima enfermedad, daño por muerte y daño mora);
estas acciones nacen en cabeza del heredero, derechos sobre el cadáver, derecho de habitación viudal
(derechos del cónyuge supérstite), pensiones que el Estado paga al cónyuge e hijos menores o hijas
solteras o divorciadas o separadas sin su culpa y a cargo del causante jubilado.

4) Derechos y obligaciones de los cuales era titular el causante pero que no se transmiten a sus
herederos sino que se extinguen o caducan con su muerte: derechos políticos; derechos emergentes de
la nacionalidad y ciudadanía; los cargos y servicios públicos; algunas relaciones derivadas de las
asociaciones, ya que el carácter de socio es intransferible; cargos académicos y honoríficos; derechos y
atributos de la personalidad por ser inherentes a la persona (honor, vida, intimidad), sí se transmiten sus
consecuencias patrimoniales; nombre, estado, capacidad, domicilio; derechos de familia: matrimonio
responsabilidad parental, tutela, curatela.

En materia contractual, entre las situaciones especiales en que la ley establece la intransmisibilidad
mortis causa de las relaciones patrimoniales cabe mencionar: al contrato de mandato que finaliza por
muerte del mandatario (art. 1329 CCyC); el pacto de preferencia en el contrato de compraventa que no
se transmite mortis causa a los herederos del vendedor pero sí a los del comprador (art. 1165 CCyC); la
reversión de donaciones que sólo es válida a favor del donante y no se transmite al donatario (art. 1566
CCyC); el contrato de renta vitalicia finaliza con la muerte de la persona cuya vida se toma en
consideración para la duración del contrato, por cualquier causa que sea (art. 1606 CCyC); la oferta para
contratar que se extingue si falleciere el proponente antes de conocer la aceptación, o si falleciere el
destinatario de la oferta antes de haber aceptado (art. 976 CCyC).

Otro supuesto de intrasmisibilidad a los herederos está dado por la continuación del contrato de
locación de inmuebles que es independiente del fenómeno sucesorio ya que el art. 1190 CCyC establece
que “si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de
abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada en las mismas condiciones
pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del
locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento”. Así vemos que el
derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del locatario.

Karen Clausen
Por su parte, el contrato de obra o servicio no se resuelve por la muerte del comitente salvo que ella
haga imposible o inútil la ejecución (art. 1259 CCyC) mientras que la muerte del contratista o prestador
lo resuelve, salvo que se acepte continuarla con sus herederos (art. 1261 CCyC).

En cuanto al contrato de sociedad, se debe poner de relevancia que, en las sociedades de personas, la
muerte de uno de los socios a falta de convenio expreso en contrario implica la resolución parcial del
contrato de sociedad (art. 90, Ley General de Sociedades) resultando obligatorias para herederos y
socios las cláusulas por las cuales se establece la continuación de la sociedad con los herederos del socio
fallecido.

Algunos beneficios otorgados por leyes de la seguridad social, como las jubilaciones y pensiones, e
igualmente las pensiones, seguros y subsidios que pagan las mutualidades a sus asociados, se extinguen
con la muerte de su titular.

El derecho y la obligación alimentaria, también se extinguen con el fallecimiento del alimentante o del
alimentado (art. 554 CCyC).

Los derechos personalísimos regulados en el Libro Primero, Capítulo 3, como regla, se extinguen con la
muerte; sin embargo, el derecho a la imagen previsto en el art. 53 CCyC, dispone que en caso de
personas fallecidas, pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en
una disposición de última voluntad para disponer de la imagen del fallecido. Si hay desacuerdo entre los
herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no
ofensiva es libre.

LEY QUE RIGE LA SUCESION

Sistemas

Zannoni indica que existen tres sistemas para resolver el conflicto:

1) Sistema de unidad sucesoria: una sola ley debe regir el derecho sucesorio, independientemente
de donde se encuentren situados los bienes. Esta ley podrá ser la del último domicilio del causante
o la de su nacionalidad, y determinará: quiénes son los herederos, la vocación hereditaria, la
legítima, la concurrencia, etc. Las ventajas de este sistema es que da lugar a la existencia de un
único juicio sucesorio y una liquidación uniforme del caudal relicto. Este sistema es adoptado por
nuestro país, con particularidades o excepciones.
Esta ley podrá ser:
- la del último domicilio del causante
- la de la nacionalidad del causante
Los argumentos de quienes defienden el sistema de unidad son:
a) "lo que se transmite a través de la sucesión es el patrimonio del causante, no los bienes por
separado. El patrimonio del causante no está ubicado en ningún país porque es un todo ideal; por

Karen Clausen
 lo tanto no pueden aplicarse leyes diferentes a dicho patrimonio de acuerdo a donde estén
situados los bienes que lo integran";
b) "con la sucesión se busca que reciban los derechos del causante aquéllos a quienes él dejaría
sus bienes si estuviera vivo. El objetivo es que se cumpla la voluntad del causante. No pueden
aplicarse leyes diferentes para repartir estos derechos porque no puede concebirse que la
voluntad del causante varíe según la ubicación de los bienes".

2) Sistema de pluralidad sucesoria: se rige la transmisión sucesoria por la ley de situación de los
bienes del causante. Habrá tantos juicios sucesorios como bienes existentes en distintos países.
Este sistema surge de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
De acuerdo a este sistema, la sucesión se regirá por:
- la ley del lugar donde se encuentren ubicados los bienes.
Por lo tanto, si al abrir la sucesión hubiera bienes en Argentina y en España, se aplicará a los bienes
situados en la Argentina nuestra legislación, y a los bienes situados en España, la ley española.
Los argumentos de quienes defiende el sistema de pluralidad son:
a) "la idea del patrimonio como un todo ideal independientemente de los bienes que lo integran
-propia de la 'sucesión en la persona'- se encuentra desacreditada; actualmente las legislaciones
modernas se inclinan al sistema de la 'sucesión en los bienes', por ello debe aplicárseles la ley del
país en que están situados";
b) "el fundamento de la sucesión no es que se cumpla la voluntad del causante, ya que por más
que el causante manifieste expresamente que no le quiere dejar bienes a sus hijos la ley no
respeta dicha voluntad";
c) "el régimen sucesorio es de orden público, por lo tanto, a los bienes deben aplicárseles las leyes
del país en que estén situados".

3) Sistema mixto: este sistema distingue los bienes inmuebles de los muebles. Los primeros son
regidos por la ley de ubicación y a los muebles se les aplica la ley del domicilio o la de nacionalidad
del causante.

Régimen del Código Civil y Comercial

1. Regla general

“ARTÍCULO 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los
jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país
respecto de éstos”.

La disposición prescribe la vigencia del sistema de unidad, pero desplaza la competencia a favor de
jueces argentinos cuando existen inmuebles en la República. La excepción tiene por objeto solo esos
bienes, ya que se entiende que se aplica la regla según la cual los tribunales nacionales son competentes
cuando se debe aplicar el derecho argentino a una sucesión, y a esos bienes se les aplica el derecho
argentino.

Karen Clausen
Existiendo bienes hereditarios calificados como “inmuebles” en la República, existe jurisdicción nacional
del juez del lugar de su situación. Ahora bien, si el causante con domicilio en el extranjero dejó en el país
inmuebles en diferentes provincias, tiene competencia el juez de cualquiera de las jurisdicciones donde
se encuentren los bienes, sin importar el valor o la cantidad de ellos, a opción de quien promueva el
juicio sucesorio.

“ARTÍCULO 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio
del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica
el derecho argentino”.

La norma fija como derecho aplicable el del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento,
referencia que resuelve el conflicto móvil ya que lo establece al día del deceso. En el supuesto de que no
tenga domicilio conocido, se debe considerar que lo tiene donde está su residencia habitual o en su
defecto la simple residencia (cfr. art. 2613 CCyC).

El CCyC se enrola en el principio de unidad y universalidad de la sucesión, ya que se la regula por el

derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Sin embargo, adopta una excepción
por cuanto aplica a los inmuebles situados en el país la ley de su situación, mientras que la sucesión de
los demás bienes se rige por la ley del último domicilio del causante al tiempo del fallecimiento. La
expresión “por causa de muerte” incluye la muerte real o presunta de una persona. La ley de domicilio
tendrá a su cargo determinar los herederos, el orden sucesorio, las legítimas, renuncia de la herencia,
inventario y avalúo de bienes, deudas, legados, partición, colación, albaceas, así como las causales de
desheredación o indignidad.

La parte final del artículo 2644 dispone que respecto de los bienes inmuebles situados en el país se
aplique el derecho argentino. Esa disposición funciona como norma internacionalmente imperativa
(norma de policía) que excluye al derecho extranjero al tratarse de una ley unilateral.

2. Excepciones

Orden público

“ARTÍCULO 2600.- Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas
cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que
inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.

Este artículo es una excepción por cuanto que, si las circunstancias del caso hacen aplicable el derecho
extranjero, no resultará aplicable si es contraria a las disposiciones de nuestro país.

No corresponde que toda incompatibilidad sea causa para excluir el uso jurídico del ordenamiento
jurídico extranjero, sino que la afectación debe ser manifiestamente contraria a principios de orden
público. Es decir, que notoriamente atente contra bases constitucionales.

Karen Clausen
De igual modo, la excepción de orden público es aplicable cuando la solución que brinda el derecho
extranjero no es compatible con los principios constitucionales del derecho nacional, por ejemplo,
principios de prohibición de discriminar por sexo, exclusión de legítimas, pactos sucesorios, etc.

Cuando se suprime la solución extranjera por censurar y vulnerar el orden público internacional, puede
adoptarse alguna de las siguientes medidas:

a. buscar en el derecho extranjero otra solución que no afecte el orden público, o indagar un derecho
más adecuado, pudiendo recurrirse a la costumbre o lex mercatoria,

b. recurrir al derecho nacional para reemplazar el derecho extranjero apartado.

Legítima

“ARTÍCULO 2444.- Legitimarios. Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por
testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y
el cónyuge”.

La legítima es una institución del derecho sucesorio, cuyas normas imperativas (orden público relativo)
imponen un límite legal y relativo a la libertad de disponer por testamento o donación, reconociendo a
los herederos legitimarios (o forzosos) el derecho a determinada porción de la herencia, o de los bienes
—según la posición que se asuma—, de la cual no pueden ser privados por el causante.

El incumplimiento de este deber impuesto por ley otorga a los legitimarios la facultad de utilizar las vías
legales protectoras a fin de asegurar su derecho.

La ley aplicable a la sucesión, correspondiente al último domicilio del causante, no debe contrariar y
vulnerar la legítima de los herederos. Se aplica la ley del último domicilio del causante, salvo cuando su
aplicación implique violar la legítima establecida por nuestra legislación.

Capacidad

“ARTÍCULO 2647.- Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho
del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto”.

La capacidad se rige por la ley vigente del domicilio del testador al tiempo del acto, mientras que la
sucesión se reglamenta por el derecho vigente al día del fallecimiento del causante, por lo tanto
diferentes derechos regulan capacidad y sucesión.

La norma contempla el hecho de que el testador cambie su domicilio una vez que efectúe el testamento.
En cada mudanza de domicilio serán de aplicación las normas de capacidad de ese domicilio, que pueden
o no coincidir con la ley de la sucesión. La solución legal prefiere la ley vigente al momento de testar
sobre la del sucesorio, con la finalidad de lograr formas testamentarias válidas.

Forma y solemnidades

Karen Clausen
“ARTÍCULO 2649.- Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o
nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren
celebrado, realizado u otorgado.

Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese
derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.

Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del
acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho
aplicable al fondo de la relación jurídica”.

El CCyC incluye en esta norma tres aplicaciones de la forma con respecto a actos jurídicos y contratos.
Por un lado, estipula que el sitio donde se otorga o celebra el acto jurídico determina la manera de cómo
se exterioriza.

Luego, fija el método cuando en el lugar donde se quiere hacer valer el acto se impone una forma
obligada. Es decir, el modo en que se cumplimente la exigencia del Estado donde se haga valer el
instrumento cuando tenga reglas concretas de validez.

Por último, por el principio de conservación del contrato, cuando los contratantes se encuentran en
distintos Estados para evitar que la forma limite o impida la formación de un negocio jurídico, dispone
una conexión alternativa referida a la ley reguladora del negocio.

“ARTÍCULO 2645.- Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las
formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual,
o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas”.

La norma de derecho internacional privado es más flexible y respetuosa del pluralismo jurídico que surge
por la existencia de Estados en la comunidad internacional, y combina conexiones para favorecer la
validez de los testamentos en cuanto a su forma, ya que permite la forma testamentaria si responde a:

i. Formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento;

ii. Por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento
de testar; o
iii. Por las formas legales argentinas. El testador está facultado alternativamente para elegir
expresar su voluntad de acuerdo con alguna de esas leyes; se trata de conexiones alternativas
que pueden utilizarse para otorgar el testamento como para modificarlo o revocarlo.

La norma analizada no exige cualidades personales para otorgar un testamento en el extranjero pero
quien lo hace es porque mantiene bienes en el país o porque su domicilio o residencia habitual se
encuentra en la República. Por esas causas, la norma es facilitadora del ejercicio de la autonomía para
disponer libremente de sus bienes después de la muerte, pero por principios de orden público no son
admitidos los testamentos cuando el testador sea menor de edad al momento del acto (art. 2464 CCyC),
que se trate de un testamento mancomunado (art. 2465 CCyC), que el testador al momento del acto

Karen Clausen
estuviera privado de razón o declarado incapaz (art. 2467, incs. c y d, CCyC) o haber sido extendido por
error, dolo o violencia (art. 2467, inc. f, CCyC).

Derechos reales

“ARTÍCULO 2667.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre
inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.

Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la
República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en
instrumentos públicos y se presenten legalizados”.

El CCyC aborda en la norma dos situaciones que pueden precisarse como cuestión real y obligacional. El
derecho real sobre el bien inmueble se constituye según el derecho del lugar de situación.

La segunda parte de la norma contempla el supuesto de que por medio de un contrato celebrado en el
extranjero se transfieran derechos reales sobre inmuebles situados en la República. En ese caso, impone
como forma obligatoria el instrumento público y que se presente legalizado, quedando por
cumplimentar las exigencias previstas en los arts. 1890 y 1892 CCyC, que refieren a la inscripción registral
ante el Registro de la Propiedad Inmueble y la tradición para ejercer la posesión.

“ARTÍCULO 2668.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los derechos reales
sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro”.

Esa previsión evita el problema del conflicto móvil, porque aunque se trata de bienes que son
susceptibles de traslado de un país a otro, la radicación petrifica el derecho aplicable en el Estado del
registro.

“ARTÍCULO 2669.- Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación. Los
derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que
se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.

El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos
bajo el imperio de la ley anterior”.

En la parte final se contempla el supuesto del desplazamiento del bien y en virtud de que la conexión
jurídica real es regulada por el derecho donde se encontraba el bien al momento del acto, esa relación se
mantiene ante el traslado.

La norma, entonces, fija la localización del lugar de situación cuando no se presenta intención de
transportarlos y la conserva pese al desplazamiento. En rigor, se tiene propiedad en el país de origen y se
la mantiene en el país de destino. La protección al derecho no se altera cuando ha sido válidamente
constituido bajo el imperio de la ley anterior.

Karen Clausen
Tratados de Montevideo

Tanto el tratado de 1889 como el de 1940 establecen que entre los países firmantes (Argentina,
Uruguay, Perú, Bolivia, Paraguay y Colombia) se aplicará el sistema de pluralidad, es decir, la ley del lugar
donde estén situados los bienes.

La ley del lugar de situación de los bienes al tiempo de la muerte del causante rige:

a. La capacidad del heredero/legatario para suceder.

b. La forma del testamento y la capacidad para testar.
c. Validez y efectos del testamento.
d. Títulos y derechos hereditarios.
e. Lo relativo a la existencia y proporción de la legítima.
f. Existencia y monto de los bienes disponibles.
g. Todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.

Luego, en materia de formas, se reconoce validez al testamento otorgado por acto público en cualquiera
de los Estados partes (art. 44, ambos Tratados);

En materia de deudas, si los créditos no pueden ser satisfechos en el lugar de su cumplimiento, se

pueden cobrar los saldos proporcionalmente en otros países, luego de satisfechos los acreedores locales
(art. 48, Tratado de 1940).

En materia de legados, cuando son de bienes determinados por su género, que no tuvieren lugar
designado para su pago, se debe aplicar la ley del domicilio del testador al tiempo de su muerte y se los
hace efectivos sobre los bienes existentes en ese lugar, pudiendo, si quedase saldo, acudirse
proporcionalmente sobre los demás bienes (art. 49, ambos Tratados).

En materia de colación, la obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión de la cual el bien en
cuestión depende, y si consiste en una suma de dinero, se reparte proporcionalmente entre todas las
sucesiones a las que concurra el heredero obligado.

También en materia de jurisdicción internacional sucesoria, ambos Tratados imponen el

fraccionamiento, al fijar la jurisdicción en cada lugar donde haya bienes situados (art. 66, Tratado de
1889, y art. 63, Tratado de 1940).

Tratado de Montevideo de 1940: Se mantiene el régimen del tratado de 1889 pero con dos
modificaciones:

- la capacidad del testador se rige por la ley del domicilio del causante; y
- la forma del testamento se rige por la ley del lugar donde fue otorgado.

LEY QUE RIGE LA SUCESION EN EL TIEMPO

Karen Clausen
“ARTÍCULO 2277.- Apertura de la sucesión. La muerte real o presunta de una persona causa la apertura
de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o
por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por
la ley.

La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su
fallecimiento”.

Artículo 2644: “Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio
del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica
el derecho argentino”.

La muerte, la apertura de la sucesión y la transmisión de la herencia se producen en el mismo momento,

aun cuando los herederos o legatarios no supiesen de la muerte del causante.

La transmisión de los derechos y obligaciones, desencadenada por la muerte del titular del patrimonio
por disposición de la ley, se produce de pleno derecho, en el mismo instante de su muerte; desde ese
momento el heredero adquiere la propiedad de la herencia, aun cuando fuese incapaz o ignorase que la
sucesión se le ha deferido (arts. 2280 y 2337 CCyC). Ello implica que los derechos y los bienes del
causante no quedan un solo momento sin titular; el difunto es reemplazado por los sucesores
universales en el mismo momento en que se produce su deceso, es decir, entre la muerte del causante,
la apertura de la sucesión y la transmisión de la herencia, no transcurre el menor intervalo de tiempo,
aunque en nuestro sistema sucesorio esta adquisición automática de la herencia ministerio legis es
provisoria y queda subordinada a la aceptación.

Este principio sucesorio tiene importancia en todo el derecho hereditario, entre otros, por los siguientes
motivos:

a. Individualización de herederos y la capacidad sucesoria. En el momento de la muerte debe verificarse

el requisito de la existencia del sucesor (art. 2424 CCyC) y determinarse su habilidad para suceder al
causante (art. 2279 CCyC). La indignidad para suceder se entiende referida al momento del fallecimiento
(art. 2281 CCyC).

b. En ese instante los sucesores, a título universal, adquieren la propiedad de los bienes hereditarios
(arts. 2280 CCyC), los herederos forzosos quedan investidos de la calidad de herederos (art. 2337 CCyC),
nace la indivisión postcomunitaria (art. 2323 CCyC y ss.) y se comienza a contar el plazo para la indivisión
hereditaria de 10 años (art. 2330 CCyC y ss.).

c. Comienza a correr el plazo para aceptar o repudiar la herencia (arts. 2288 y 2289 CCyC). Asimismo,
los efectos de la aceptación o de la repudiación de la herencia se retrotraen a la fecha del deceso del
causante.

d. La ley que rige la sucesión es la vigente al tiempo del fallecimiento del causante, correspondiente a
su último domicilio (art. 2336 CCyC), y rige el contenido del testamento (art. 2466 CCyC).

Karen Clausen
e. Nace la indivisión hereditaria entre los coherederos. Es a ese instante al que se retrotrae el efecto
declarativo de la partición (art. 2323 CCyC y ss.).

f. Comienza a correr el curso de prescripción de las acciones sucesorias (art. 2560 CCyC y cc.).

g. Nace la garantía de evicción entre los herederos (art. 2404 CCyC y conc.).

h. El lugar de apertura de la sucesión también es importante porque determina la ley aplicable y el

tribunal competente para entender en el proceso sucesorio (arts. 2336, 2644 CCyC y conc.).

Conforme a dichas reglas podemos deducir que la ley que se aplicará será la vigente a la apertura de la
sucesión (que se produce con la muerte real o presunta).

Por eso es importante saber cuándo se determina la muerte en caso de que sea presunta.
Declarado mediante el juicio correspondiente el fallecimiento presunto, se debe fijar como día
presuntivo del fallecimiento, que va a depender del caso:

1) 3 años de ausencia sin tener noticia: El día será el último día del primer año y medio de ausencia.
2) 2 años de no tener noticia si se encontraba en un incendio, terremoto, acción de guerra u otro hecho
similar susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implica el mismo riesgo: El
día será el del suceso o el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido.
3) 6 meses sin noticia si se encontraba en un buque o aeronave naufragado o perdido: El último día que
se tuvo noticia del buque o aeronave.

Las excepciones a las disposiciones anteriores son las siguientes:

- Normas procesales: tienen eficacia inmediata al momento en que entran en vigencia.

- Prescripción: los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una
nueva ley se rigen por la anterior.
Sin embargo, si por esa ley anterior se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas,
quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado
desde el día de su vigencia. Excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el
nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley
anterior.

En simples palabras, para el plazo de prescripción que viene corriendo se aplica la ley vigente al
momento en que se empieza a contar. Si se modifica la ley, hay que analizar si el plazo de la ley nueva es
menor o mayor. Si es menor (se cumple antes que la ley vieja) se aplica la nueva (siempre contando ese
plazo nuevo desde la entrada en vigencia de esa ley); si es mayor, se mantiene la ley anterior.

Ahora, puede darse el caso que el plazo que prevé la ley nueva (contado desde su entrada en vigencia)
sea menor que el de la ley anterior pero que este último se cumpla antes, en ese caso se sigue aplicando
la ley vieja.

Karen Clausen
Por ejemplo, si tenemos un plazo de 20 años y ya corrieron 18, se sanciona una ley nueva que prevé un
plazo de 10 años en lugar de 20; en ese caso el plazo de la nueva ley es menor, pero se aplica la ley
anterior porque su plazo se cumple antes (quedan 2 años).

PROCESO SUCESORIO

“ARTÍCULO 2335.- Objeto. El proceso sucesorio tiene por objeto identificar a los sucesores, determinar el
contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y
entregar los bienes”.

El proceso sucesorio es aquel que tiene por finalidad la identificación de herederos para determinar el
activo, verificar el pasivo y dividir y adjudicar el remanente a los herederos.

De este modo, el proceso sucesorio constituye, fundamentalmente, el medio realizador del derecho
hereditario, siendo un proceso judicial cuyo fin es asegurar que la transmisión o adquisición hereditaria
se opere a la persona o personas cuya vocación resulta de la ley o del testamento válido.

Se trata de un proceso que integra el elenco de los denominados “de jurisdicción voluntaria”, y por ello
se encuentra direccionado a la determinación objetiva de los sucesores, los bienes que integran la
herencia, y el modo de partirlos.

Queda así delimitado el objeto, y entonces, el proceso sucesorio no debe ser considerado como un
espacio de gran concentración de pleitos y procesos tendientes a dilucidar toda controversia en que el
causante o sus herederos aparezcan involucrados, ya que se resolverán solo las que resulten pertinentes.
Otras cuestiones que excedan de esas finalidades primordiales —como las controversias relativas a la
reforma o nulidad de la partición, la reclamación de los herederos o terceros sobre inclusión o exclusión
de bienes en el inventario— no corresponden al marco del proceso sucesorio propiamente dicho y
generan pretensiones que deben hacerse valer en forma independiente, aunque sean conexas al proceso
sucesorio.

Sus principales caracteres son los siguientes:

1) Es un proceso judicial. Algunos procesos notariales lo discuten, pero esta discusión esta sanada
por el CCyC.
2) Es voluntario. El juez actúa por pedido de parte para establecer la certeza de una relación. No
está destinado a dirimir pretensiones encontradas. A lo largo del proceso, sí puede suscitarse
algún tipo de conflicto, pero ellos se resolverán en expedientes y procesos separados, pero ante
el mismo juez.
3) Es universal. Tiende a integrar íntegramente el patrimonio hereditario. Es parecido a la quiebra.

Competencia

Karen Clausen
“ARTÍCULO 2336.- Competencia. La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez
del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9ª, Capítulo 3, Título IV del
Libro Sexto.

El mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento, de los demás
litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de
las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de
la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición.

Si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden
dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio
del heredero único”.

El artículo principia estableciendo que la competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde
al juez del último domicilio del causante. De esta manera, la determinación del último domicilio del
causante se relaciona con el lugar de su residencia habitual o el del ejercicio de su actividad profesional,
con las características de permanencia que deben observarse.

Lo expresado anteriormente pone de relieve la importancia que juega en la determinación del último
domicilio del causante, la prueba de los extremos legales exigidos por la normativa civil para tener por
configurado el domicilio real de una persona.

A esos efectos, las constancias de los documentos públicos (por ejemplo, Documento Nacional de
Identidad, certificado de domicilio, etc.) gozan de prevalencia sobre las declaraciones testimoniales,
dado que tales probanzas pueden ser contradichas por prueba en contrario, por tratarse de meras
declaraciones del interesado que no hacen fe sobre lo manifestado.

Asimismo, si bien en principio se acepta como último domicilio del causante aquel que figura como lugar
del deceso en el acta o partida de defunción, se trata de una afirmación susceptible de ser desvirtuada
por prueba en contrario, pudiendo recurrirse a esos fines a todo género de pruebas.

En la parte final, la norma establece una excepción para el caso en el que sólo exista un heredero único
del causante, en cuyo caso el juez competente para intervenir en las acciones personales de los
acreedores del causante puede ser el del último domicilio del causante o el del domicilio del heredero.

Registro de Procesos Universales

En Santa Fe está el Registro de procesos sucesorios. En dichos registros se pueden consultar herencias
vacantes, entre otras cosas. Cuando una persona pretende demostrar que el proceso sucesorio está o no
abierto, debe consultar dicho registro. Tiene por fin tomar nota de todos los actos que se van
desarrollando durante el proceso sucesorio. Es un registro provincial. Cada provincia tiene su registro.

FUERO DE ATRACCION

Karen Clausen
Concepto

El fuero de atracción es el fenómeno que se plantea cuando por una disposición legal se le atribuye a un
juez la competencia de causas que ordinariamente les corresponderían a otros jueces.

Es un instituto jurídico creado por el legislador, que tiene por objeto facilitar la liquidación de
patrimonios en los procesos universales (sucesiones; concursos y quiebras). Para ello, se dispone que
todas las acciones dirigidas contra los mismos se radiquen y tramiten ante un único juez.

El fundamento del fuero de atracción de las cuestiones conexas al proceso sucesorio obedece a razones
de orden jurídico, economía procesal y seguridad jurídica, signadas por la inmediatez con los hechos que
implica la relación jurídica hereditaria, ya que evita la dispersión de los juicios en los que se estén
debatiendo cuestiones esenciales para la determinación de los herederos o se refieran a los bienes que
componen el acervo hereditario.

Como indudablemente estos litigios repercutirán en el expediente sucesorio, nada más razonable que
tramiten y sean resueltos por el mismo juez que entiende en este y de esa manera se asegura un criterio
uniforme en la resolución de dichos conflictos.

Sus características son:

1) Es pasivo: el causante es el demandado en todas las relaciones atraídas por el fuero de

atracción. El fuero de atracción se ejerce sobre las cuestiones personales pasivas, es decir sobre
aquellos juicios en que el causante o la sucesión son demandados, no en los que son actores y
aun cuando haya más de un demandado, siempre que respecto de uno de ellos, por lo menos,
proceda este desplazamiento de la competencia.
2) Es excepcional: importa alterar las reglas de la competencia, territorial en algunos casos, de
turno y de la materia en otros.
3) Es parcial: no todo resulta atraído por el mismo; algunas acciones son expresamente excluidas
por el legislador del fuero de atracción.
4) Es de orden público: los particulares no pueden abstenerse a sus consecuencias. Esto es así
porque existe un interés general en someter las contiendas relacionadas u originadas por la
muerte del causante a un mismo juez, aunque su tramitación se deba efectuar por expedientes
separados.
5) Es temporal: porque culmina con la partición. Las cuestiones suscitadas con posterioridad a la
partición seguirán las reglas generales de la competencia no siendo ya atraídas por el juicio
sucesorio. Sin embargo, hay excepciones como es el caso de las garantías entre los coherederos
y las modificaciones o nulidad de la partición, las que podrán tener lugar, aunque se haya
efectuado la partición, mientras no se encuentre prescripto el derecho a reclamarla. Otra
excepción son las demandas relativas a la ejecución de disposiciones testamentarias.

El art. 2336 del CCCN que dispone que el mismo juez conoce de las acciones de:

- Petición de herencia

Karen Clausen
 - Acción de indignidad
- De ineficacia del matrimonio, de exclusión de la vocación sucesoria conyugal y de filiación
promovida luego del fallecimiento del causante dado que son cuestiones que hacen a la
determinación del heredero;
- Nulidad del testamento;
- Demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia:
no se ha mencionado en forma expresa que quedan comprendidas las acciones personales
contra el causante. El fundamento se encuentra en que los litigios que tengan lugar con motivo
de la administración y liquidación de la herencia deben tramitar ante el juez del sucesorio y
dentro del trámite de liquidación es indudable que se encuentra el pago de acreedores. Por ello,
cuando un tercero que es acreedor del causante reclame judicialmente el cobro de su crédito
deberá hacerlo ante el juez del sucesorio, sin embargo, si ya se ha dictado sentencia no procede
la atracción, ya que el tribunal de alzada debe ser el que corresponde al juez que fallón en el
juicio; por el contrario, si el expediente se encuentra en la etapa de ejecución de la sentencia
será atraído por el juicio sucesorio.
- De la ejecución de las disposiciones testamentarias: incluye a todas las acciones que se refieran
al testamento, la capacidad para testar, a su validez formal, a su contenido y al cumplimiento o
no de sus cláusulas.
- Del mantenimiento de la indivisión: incluye a los conflictos suscitados durante la indivisión
hereditaria referida a los actos conservatorios, de administración y disposición, al uso y goce de
los bienes, o lo que resulte de la percepción de frutos;
- De las operaciones de partición: incluye el inventario y el avalúo, la designación del partidor, la
licitación, la acción de colación, etc.
- De la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición:
ambos supuestos son incluidos dentro de las operaciones de partición pero su diferenciación se
justifica porque en este caso se contempla una situación que opera después de la partición.
También se comprenden las acciones originadas en hechos que ocasionen la nulidad o reforma
de la partición, por ejemplo, si hubiera existido un vicio del consentimiento al aprobarla.

A estas acciones pueden incorporarse la acción de colación, las acciones personales de los acreedores del
causante, entre otras.

Cabe aclarar que en el caso de que exista más de un codemandado y haya ocurrido la muerte de más de
uno de ellos, no existirán motivos para otorgarle preferencia a ninguno de los jueces que intervienen en
los respectivos juicios sucesorios, por lo que se mantendrá la competencia original sin que se aplique el
fuero de atracción. Excepto que por cuestiones de economía procesal convenga la aplicación del dicho
fuero.

Acciones no atraídas por el fuero de atracción

No son atraídas las acciones posesorias (art. 2238 y ss CCyC), las acciones reales (art. 2247 y ss CCyC) y la
acción de expropiación por tratarse de acciones reales.

Karen Clausen
Tampoco es atraída por razón de la materia específica la acción de disolución y liquidación de las
sociedades comerciales a menos que se trate de sociedades de hecho. Lo mismo sucede con las acciones
laborales que tramitarán ante el fuero correspondiente.

Cuando exista un proceso concursal o se haya decretado la quiebra del causante, al tratarse ambos de
juicios universales, no se aplicará el fuero de atracción, por lo que seguirán su tramitación ante sus
respectivos jueces originarios, sin perjuicio de la incidencia que el resultado del concurso o de la quiebra
pueda tener sobre el acervo transmitido por causa de muerte.

El caso del heredero único

Dispone la última parte del art. 2336 que: “…Si el causante deja solo un heredero, las acciones personales
del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el juez
que corresponde al domicilio del heredero único.”

La norma examinada incorpora la posibilidad de una opción para el accionar judicial de los acreedores
del causante cuando este hubiera dejado un solo heredero: a) el juez del último domicilio del causante; o
b) el juez que corresponda al domicilio del heredero único.

Con anterioridad, existía una sola alternativa: el domicilio del heredero después de aceptada la herencia.

UNIDAD 3: CAPACIDAD PARA HEREDAR, INDIGNIDAD, EXCLUSION

CAPACIDAD PARA HEREDAR

Concepto

La capacidad para heredar es la aptitud que posee aquel que tiene vocación y delación hereditarias para
adquirir la herencia (Pérez Lasala). Aptitud de ser sujeto pasivo de la sucesión mortis causa (Borda).

Zannoni la conceptúa como “la aptitud para ser titular de los derechos activos y pasivos que contiene la
herencia a cuya adquisición se es llamado en el todo, una parte alícuota o en un objeto determinado, en
carácter de heredero o legatario".

El nuevo Código ha cambiado la terminología, pues solo habla de personas que pueden suceder, aunque
ello significa, en realidad, capacidad para suceder. Fue derogada la regla del art. 3286 del Código Civil
según la cual la capacidad para suceder se rige por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la
muerte del causante. Ahora la capacidad para suceder se rige por la ley domicilio del causante al tiempo
de su fallecimiento, art. 2644.

La capacidad para heredar es el presupuesto para que funcione la vocación sucesoria.

Karen Clausen
Se trata de una capacidad de derecho (aptitud para titularizar derechos y contraer obligaciones), porque
se refiere a la aptitud de heredar. En el CCyC se reconoce la capacidad de derecho a todas las personas.
Entonces, por regla, toda persona, natural o jurídica, tiene capacidad para heredar, excepto disposición
contraria de la ley. Si existe, en principio tiene capacidad de heredar.

Entonces, se trata de una capacidad de derecho, porque se refiere al goce o titularidad del derecho a
heredar, que no hay que confundir con la capacidad requerida para aceptar o repudiar la herencia, que
es capacidad de ejercicio, la capacidad de una persona para ejercer por sí misma los derechos de los
cuales es titular. Toda persona, humana o jurídica, tiene capacidad para heredar, excepto disposición
contraria de la ley. Obviamente las personas jurídicas carecen de vocación sucesoria legal, porque esta
deriva de los vínculos familiares, pero pueden suceder por disposición testamentaria.

La capacidad para suceder ha sido definida como el conjunto de requisitos que la ley exige para que una
persona pueda ser sujeto pasivo de una transmisión hereditaria.

El art. 2279 del CCyC establece: “ARTÍCULO 2279.- Personas que pueden suceder. Pueden suceder al
causante:

a. las personas humanas existentes al momento de su muerte;

b. las concebidas en ese momento que nazcan con vida;
c. las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida,
con los requisitos previstos en el artículo 561;
d. las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su
testamento”.

Analizamos los casos enumerados por la ley.

1. Las personas humanas existentes al momento de su muerte. Toda persona humana existente —con
vida— en el momento de la muerte del causante adquiere la calidad de heredero del causante si
actualiza su vocación hereditaria de acuerdo al llamamiento legal o testamentario (art. 21 CCyC).

2. Las concebidas en ese momento que nazcan con vida. Siguiendo el criterio del Código Civil, la persona
concebida es capaz de suceder (art. 21 CCyC). El que no está concebido al tiempo de la muerte del autor
de la sucesión, no puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede
sucederle. Las personas concebidas quedan sujetas a la condición de que nazcan con vida para poder
adquirir irrevocablemente derechos y obligaciones del causante.

3. Las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida con los
requisitos previstos en el art. 561 CCyC. El art. 561 CCyC se refiere a la forma de prestar el
consentimiento en las técnicas de procreación asistida. Por lo tanto, debe entenderse que se le atribuye
la paternidad o maternidad, según el caso, al causante que prestó ese consentimiento con las
formalidades impuestas por ley, y el hijo nacido lo hereda si ha sido concebido antes de su muerte. En
relación al alcance de la voz “concepción”, la Corte IDH entiende que la persona humana comienza, en
las TRHA, cuando el embrión se implanta o transfiere a la persona.

Karen Clausen
4. Las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su
testamento. Las personas jurídicas también deben existir al momento de la muerte, pero se contempla
la excepción respecto de las fundaciones que el causante, a través de un testamento, ordena crear.
Pueden heredar las personas jurídicas, o sea los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de
su creación. Las fundaciones son personas jurídicas que se constituyen con una finalidad de bien común,
sin propósito de lucro, cuyo aporte patrimonial está destinado a hacer posibles sus fines. Si el testador
dispone de bienes con destino a la creación de una fundación, incumbe al Ministerio Público asegurar la
efectividad de su designio, en forma coadyuvante con los herederos y el albacea testamentario si lo
hubiere. Si no se pusieren de acuerdo resuelve el juez (arts. 219 y 220 CCyC).

Vélez establecía la regla general en materia de capacidad que toda persona física o jurídica existente al
momento de la muerte del causante es capaz, salvo disposición de ley. El único caso en que el sujeto
pasivo de la transmisión hereditaria podía no existir al momento de la muerte ocurría cuando había una
disposición testamentaria destinada a constituir una fundación y se requiera la competente autorización
(art. 3735).

Se ha pretendido innovar al hacer referencia al nacido después de la muerte, mediante técnicas de

reproducción humana asistida, remitiendo a lo dispuesto por el art. 561 del CCyC . Según el profesor
Olivera, este es un problema, porque en el art 561 no dice los requisitos. En el Anteproyecto estaba el art
563 (que regulaba la filiación post mortem para los casos de muerte de el o la cónyuge o conviviente de
la mujer que da a luz fallece durante el tratamiento de fertilización) que establecía los requisitos de los
que habla el art 2279 inc. c, pero dicha norma se derogó en el tratamiento legislativo.

En esta norma del Anteproyecto del CCyC se admitía la procreación hasta después de un año del
fallecimiento si se había dejado expresada la voluntad del causante en ese sentido. En el debate
parlamentario se eliminó esa posibilidad y el actual art. 561 se refiere a los requisitos del consentimiento
para someterse a las técnicas de reproducción humana asistida que no guarda ninguna relación con el
tema que nos ocupa (la filiación (o no) de ese bebé que es concebido post muerte).

Estamos frente a un vacío legal, situación que debe adjudicarse a una desprolijidad del legislador que
eliminó la fecundación post mortem pero no suprimió, a su vez, el inciso c. del art. 2279 que en tal
supuesto permitía heredar. A la luz de lo expuesto, la doctrina se encuentra dividida en dos sectores:

Según un sector doctrinario (Azpiri, por ej.) no puede darse el caso de que una persona humana que al
tiempo de la muerte no hubiera estado concebida tenga capacidad para suceder.

Por otro lado, otro sector de la doctrina (Herrera) entiende que no obstante la eliminación del artículo
563 del Anteproyecto CCyC, la sucesión post mortem no habría desaparecido como filiación del CCyC en
función del art. 2279, inc. c. Pues habría quedado regulada en uno de los aspectos más importantes
como es la capacidad para suceder, habilidad que se tiene siempre que haya voluntad procreacional.

INDIGNIDAD

Karen Clausen
Concepto

Según Azpiri, la indignidad puede ser definida como la exclusión de la herencia decretada contra un
heredero o legatario por una sentencia judicial en virtud de una causa legal.

La indignidad es el instituto mediante el cual se resuelven los derechos sucesorios de quien hubiere
ofendido al causante mediante lo comisión de los hechos descriptos en la legislación, previa petición de
parte legitimada y con la consecuente pérdida de la vocación hereditaria respecto únicamente de la
herencia de la persona ofendida.

En el Fallo “Barreda” se ha definido a la indignidad como una sanción en virtud de la cual el heredero que
ha incurrido en determinadas ofensas contra el difunto puede ser privado de la herencia; dicha sanción
se funda en la presunta voluntad del causante de excluir al indigno de la sucesión.

El Código Civil había incorporado la mencionada sanción civil en los arts. 3291 a 3310 dentro de las
incapacidades para suceder.

La sanción de indignidad es la consecuencia que el ordenamiento jurídico prevé para el caso de

incumplimiento de sus preceptos. La indignidad acarrea la pérdida de la vocación hereditaria, no siendo
por lo tanto un supuesto de incapacidad; esta debe ser entendida como la carencia de aptitud para
ejercer determinados actos o ser titular de derechos hereditarios, y no la pérdida del acceso a los
mismos en virtud de una sanción legal como lo es el instituto de la indignidad. El posible indigno recibe la
herencia y puede mantenerla mientras nadie demande y no haya sentencia, y aun en el caso de
demanda, si ha mediado perdón o ha caducado la acción no será posible la declaración de indignidad.
Además, la incapacidad no depende de la voluntad del afectado, no constituye una sanción jurídica, es
irrenunciable, definitiva e irremediable y sólo se da en el marco de una sucesión testamentaria.

La indignidad es, sin duda, una sanción: el reproche contra el acto o la conducta del eventual heredero;
constituye una causa que lo excluye de la herencia.

Si bien las situaciones pueden ser similares entre las causas de indignidad y las de la derogada
desheredación, se quita parcialmente autonomía personal al futuro causante que podía privar de la
legítima a los herederos forzosos.

Lo fundamental es que la indignidad debe ser decretada por sentencia judicial ya que, como sanción,
debe ser demandada solamente por el legitimado para hacerlo (art. 2283 CCCN). Por ello, nadie puede
ser reputado como indigno, aunque la causa se encuentre acreditada, si no media acción del interesado
y sentencia condenatoria.

La acción de indignidad no puede ser planteada antes del fallecimiento del causante. Deberá haberse
producido la apertura de la sucesión para interponerla.

Además, hay que tener en cuenta que, si el posible indigno fallece antes de la sentencia, transmite la
herencia a sus propios herederos con el mismo vicio de indignidad que él tenía; es decir, que se puede

Karen Clausen
declarar la indignidad del heredero fallecido y de esa manera, privar a sus propios herederos de la
herencia.

Fundamento

La ley tiene una presunción de que si un sucesor cae en determinada conducta el causante desearía
excluirlo de la herencia. Esta sanción civil tiene como fundamento un reproche objetivo formulado por el
ordenamiento jurídico hacia determinadas conductas que han sido consideradas disvaliosas contra el
causante.

El fundamento de la indignidad no debe buscarse en una razón de orden público, sino que está referida a
una interpretación de la presunta voluntad del causante como contracara de la presunción de relación
afectiva que sostiene el reconocimiento de vocación sucesoria.

Naturaleza Jurídica

- Incapacidad: carencia de aptitud para ejercer determinados actos.

- Sanción legal (doctrina mayoritaria. Ej: Azpiri): es la pérdida de esos derechos. Depende de una
sentencia que la declare, cuando los interesados han probado el hecho constitutivo de la causal
que se imputa al demandado. Es independiente de una sanción penal, pero no tiene función
reparadora, por lo que es parecida a la penal.

Al tratarse de una sanción, la interpretación de las causales es restrictiva y no cabe su aplicación

analógica a situaciones que no han sido expresamente contempladas.

Acción de indignidad

“ARTÍCULO 2283.- Ejercicio de la acción. La exclusión del indigno sólo puede ser demandada después de
abierta la sucesión, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos al indigno. También puede
oponerla como excepción el demandado por reducción, colación o petición de herencia. La acción puede
ser dirigida contra los sucesores a título gratuito del indigno y contra sus sucesores particulares a título
oneroso de mala fe. Se considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad”.

Oportunidad para ejercerla. La exclusión del indigno solo puede ser demandada después de abierta la
sucesión, o sea, después de la muerte del causante.

El hecho configurativo de la causal de indignidad debe existir al tiempo del fallecimiento del causante.
Sin embargo, hay supuestos de excepción en que los hechos son posteriores al fallecimiento del
causante, como la sustracción del testamento, la falta de denuncia de la muerte dolosa del causante, o la
ofensa a su memoria.

Legitimación activa. Pueden interponer la acción de indignidad los parientes a quienes corresponde
suceder en lugar del excluido o en concurrencia con él, el cónyuge del causante, cualquier heredero

Karen Clausen
legítimo o testamentario que quiera el lugar del indigno. No tienen legitimación los legatarios y
acreedores del causante o de los herederos.

Entonces, quedan excluidos: los deudores y acreedores de la sucesión, los acreedores del heredero y los
legatarios. Tampoco tienen legitimación los herederos de un grado más remoto que no vayan a ocupar el
lugar del indigno.

Podrán hacerlo:

a. Por vía de acción: puede interponer la acción de indignidad quien pretende los derechos atribuidos al
indigno; no puede ser demandada por quienes no les corresponde suceder a falta del excluido de la
herencia;

b. por vía de excepción: puede interponer la acción de indignidad el demandado por reducción, colación
o petición de herencia.

Legitimación pasiva. La acción puede ser dirigida contra los sucesores a título gratuito del indigno,
herederos, herederos instituidos y herederos de cuota. También contra sus sucesores particulares a
título oneroso de mala fe. Se considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad.
Del enunciado surge que no podrá accionarse contra el tercer contratante a título oneroso de buena fe.

 Heredero o legatario que incurran en las causales.

 Los sucesores del heredero y legatario indigno a título gratuito y sus sucesores particulares a
título oneroso de mala fe.

Prueba

No hay limitación alguna en materia de prueba, por lo que cualquier medio puede resultar idóneo para
acreditar la existencia de la causal invocada.

Competencia, procedimiento y sentencia

La acción de indignidad deberá tramitar por el proceso de conocimiento ordinario porque la exclusión
del heredero merece un amplio debate y además porque no tiene otra forma específica de
procedimiento. El juicio de indignidad deberá tramitar ante el mismo juez que interviene en el proceso
sucesorio.

La sentencia que hace lugar a la demanda produce la exclusión del indigno en la herencia del causante.
Para hacer efectiva esta sentencia, deberá modificarse la declaratoria de herederos que se hubiese
dictado a favor del indigno o bien dejar sin efecto la aprobación del testamento en el que hubiera sido
instituido y resolverse lo que corresponda para asignar la calidad de heredero a quien ha vencido en la
acción de indignidad. El accionante acrece su porción hereditaria si concurre con el indigno, o recibe la
totalidad de la herencia si lo desplaza.

Karen Clausen
Mientras no sea decretada la indignidad, el posible indigno ostenta la calidad de heredero y puede
realizar actos de disposición sobre los bienes hereditarios.

Causales de indignidad

“ARTÍCULO 2281.- Causas de indignidad. Son indignos de suceder:

a. los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual,
la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o
hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena;

b. los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria;

c. los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión,
excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente,
ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal;

d. los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto
que antes de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de
indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes,
ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice;

e. los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo
hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo;

f. el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor

edad;

g. el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental;

h. los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de
hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el
testamento;

i. los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones.

En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin
necesidad de condena penal”.

a. Delito doloso contra el causante y sus familiares. Los autores, cómplices o partícipes de delito doloso
contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus
descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre
por la extinción de la acción penal ni por la de la pena. La norma modifica los alcances del art. 3291 CC,
en tanto ya no se expresa la necesidad de condena en juicio para la configuración de esta causal, y se

Karen Clausen
añaden con amplitud otros delitos y personas como posibles víctimas —correlacionando este punto con
el Libro Segundo—.

Todos estos delitos se pueden dar contra la persona del causante, pero también pueden haber recaído
en otros miembros de la familia del fallecido (ascendientes, descendientes, cónyuge, conviviente o
hermano del causante).

b. Maltrato u ofensa a la memoria. Son indignos de suceder “los que hayan maltratado gravemente al
causante, u ofendido gravemente su memoria”. La causal implica que el heredero ha inferido un
maltrato grave de palabra o hechos que menoscaben la dignidad. Se ha interpretado que este maltrato
puede materializarse por acciones u omisiones.

c. Acusación o denuncia de delito. Son indignos de suceder “los que hayan acusado o denunciado al
causante por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador,
su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de
un deber legal”. Quien formula una acusación o denuncia, está evidenciando animosidad o carencia de
vínculos afectivos hacia el denunciado. Para que se configure la causal debe cumplirse con el requisito de
ser la denuncia de un delito penado con prisión o reclusión.

Quedan excluidos de la sanción de indignidad las siguientes personas: a) quien efectúe la denuncia
contra el causante por cumplimiento de un deber legal; y b) si la víctima del delito es el acusador, su
cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano.

d. Omisión de la denuncia de la muerte dolosa del causante. Son indignos de suceder “los que omiten la
denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese
término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio”. La excepción a la configuración de
esta causal de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los
descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice.

e. Falta de prestación alimentaria y cuidados. Son indignos de suceder “los parientes o el cónyuge que
no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento
adecuado si no podía valerse por sí mismo”. El cónyuge del causante o pariente en grado sucesible que
no le presta la asistencia alimentaria debida, o no hace recoger al causante en un establecimiento
adecuado, luce incurso en esta importante y renovada causal de indignidad sucesoria.

f. Falta de reconocimiento del hijo en la menor edad. Son indignos de suceder “el padre
extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad”. Se
resuelve la vocación hereditaria por causa de indignidad, probando en juicio la falta de reconocimiento
voluntario en la menor edad.

Basta que el reconocimiento sea forzado judicialmente, o sea que la inscripción de la filiación sea
resultado de una orden judicial, o que se formule en la mayor edad del hijo para que se produzca la
sanción. Si hubo posesión de estado durante la menor edad no se configuraría la sanción, de acuerdo a
lo preceptuado por el art. 573, segunda parte, CCyC.

Karen Clausen
g. Privación de la responsabilidad parental. “El padre o la madre del causante que haya sido privado de
la responsabilidad parental” son pasibles de la sanción de indignidad. Las causales de privación de la
responsabilidad parental son las enunciadas en el art. 700 CCyC: “Cualquiera de los progenitores queda
privado de la responsabilidad parental por: a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice
de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo,
dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o
la guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; d) haberse
declarado el estado de adoptabilidad del hijo”.

h. Alteración de la voluntad testamentaria del causante. Son indignos de suceder al causante “los
sucesibles que hayan alterado la voluntad testamentaria del causante, induciendo o coartando su
intención de otorgar testamento o dejar de hacerlo, o de modificarlo”. También quedan comprendidos
en esta causal de indignidad, las personas que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el
testamento.

i. Haber incurrido en las causales de ingratitud. Son indignos de suceder “los que hayan incurrido en las
demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones”. Las causales de ingratitud que
permiten revocar las donaciones son las enunciadas en el art. 1571 CCyC: “a) si el donatario atenta
contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes; b)
si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; c) si las priva injustamente de
bienes que integran su patrimonio; d) si rehúsa alimentos al donante”.

Para finalizar, cabe aclarar que no es requisito la condena penal. En todos los supuestos enunciados,
basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.

Declaración de indignidad: efectos

“ARTÍCULO 2285.- Efectos. Admitida judicialmente la exclusión, el indigno debe restituir los bienes
recibidos, aplicándose lo dispuesto para el poseedor de mala fe. Debe también pagar intereses de las
sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido. Los derechos y obligaciones entre el indigno y el
causante renacen, así como las garantías que los aseguraban”.

1. Efectos respecto del indigno

La sentencia de declaración de indignidad excluye al indigno de la herencia y se considera como si nunca

hubiese sido heredero, dando lugar al derecho de representación.

El que ha sido declarado indigno de suceder lo es sólo en relación a la persona hacia la cual se ha hecho
culpable de la falta por la que se ha producido el pronunciamiento.

La norma expresa que, admitida judicialmente la exclusión, el indigno debe restituir los bienes recibidos,
aplicándose lo dispuesto para el poseedor de mala fe. Debe también pagar intereses de las sumas de
dinero recibidas, aunque no los haya percibido. Los derechos y obligaciones entre el indigno y el
causante renacen, así como las garantías que los aseguraban. Esto es consecuencia del efecto básico de

Karen Clausen
la declaración de indignidad que considera al indigno como si nunca hubiera sido heredero. Quedan sin
efecto las compensaciones realizadas entre los derechos y obligaciones del indigno y el causante.

Se aplica lo dispuesto para el poseedor de mala fe (ver Libro Cuarto, Título II, Capítulo 3 —art. 1932 CCyC
y ss.—). El poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibidos, los naturales devengados no
percibidos y los que por su culpa deja de percibir. También debe restituir los productos que haya
obtenido de la cosa.

A su vez, el poseedor de mala fe responde por la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se
hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución (art.
1936; CCyC).

Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa (art. 1935 CCyC). No
puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni las suntuarias. Puede
reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa. Puede
reclamar el pago de las mejoras útiles, pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. Los
acrecimientos naturales en ningún caso son indemnizables (art. 1938 CCyC).

2. Efectos respecto de los descendientes

Con respecto a sus descendientes, como mencionamos previamente, los efectos de la declaración de
indignidad dan lugar a la posibilidad de que se ejerza el derecho de representación. Es decir que pueden
suceder al causante de manera directa sin el vicio de la indignidad.

3. Efectos respecto de terceros

Aquellos derechos que los terceros hubieran recibido del indigno son válidos, aun las donaciones.
Entonces, para quienes hubieran contratado con el indigno, la declaración de indignidad no tiene efectos
retroactivos ni reipersecutorios. El indigno es responsable frente al que ocupe su lugar por los daños y
perjuicios causados, desde el momento en que se ha demandado la declaración de la indignidad, con
independencia del valor que se haya obtenido.

Los deudores de la sucesión que hubieran pagado al indigno quedan liberados de su obligación; ahora, si
fuesen notificados de la existencia de la acción de indignidad, sólo los libera el pago por consignación
judicial.

Caducidad de la indignidad

“ARTÍCULO 2284.- Caducidad. Caduca el derecho de excluir al heredero indigno por el transcurso de tres
años desde la apertura de la sucesión, y al legatario indigno por igual plazo desde la entrega del legado.

Sin embargo, el demandado por el indigno por reducción, colación o petición de herencia, puede invocar
la indignidad en todo tiempo”.

Karen Clausen
La caducidad de la acción de indignidad varía según quienes sean los legitimados pasivos.

a. heredero indigno: la acción caduca por el transcurso de tres años desde la apertura de la
sucesión;
b. legatario indigno: la acción caduca por el transcurso de tres años desde la entrega del legado;
c. el demandado por el indigno por reducción, colación o petición de herencia: puede invocar la
indignidad en todo tiempo. En este caso, hay una excepción a esa regla que implica que,
aunque hayan ya transcurrido los 3 años desde la muerte del causante, ante una acción
promovida por el indigno en la que plantee la reducción, la colación o la petición de herencia,
el accionado puede oponerse a esa pretensión reconviniendo por la indignidad del actor.

Perdón de la indignidad

“Art 2282. Perdón de la indignidad. El perdón del causante hace cesar la indignidad.

El testamento en que se beneficia al indigno, posterior a los hechos de indignidad, comporta el perdón,
excepto que se pruebe el desconocimiento de tales hechos por el testador”.

El hecho de haber incurrido en una causa de indignidad no significa necesariamente que queda excluido
de la vocación hereditaria, ya que luego de ese hecho puede haber mediado el perdón del ofendido. Es
natural que el ofendido sea dueño de perdonar, ya que nadie puede ser mejor juez que le propio
ofendido. Se fundamenta en el respeto a la voluntad del causante, que puede decidir si es aplicable la
sanción legal fundamentada en alguna de las causales de indignidad o no. Se trata de una sanción civil
con la que se busca resguardar intereses privados.

En la legislación derogada el perdón sólo podía instrumentarse en el testamento. En la actualidad, el

perdón no requiere ninguna forma especial para que se configure y podrá acreditarse por cualquier
medio de prueba.

La norma contempla un caso en el que se presume la intención de perdonar. Ello ocurre cuando el
causante hace un testamento en el que beneficia al indigno con posterioridad a los hechos que
configuran una causal.

Esta disposición contiene una excepción a esa presunción que implica una modificación de la legislación
anterior, ya que en el Código derogado no se podía probar que el testador ignoraba la causa de
indignidad al tiempo de testar.

Por el contrario, la redacción actual permite desvirtuar la presunción del perdón acreditando que al
tiempo de testar, el causante no tenía conocimiento de la causa que podía provocar la indignidad. En el
caso de que el testamento en el que conste el perdón expreso o la cláusula que beneficia al indigno fuera
anulado por vicios de forma o fuera revocado, el perdón sigue vigente porque ya no hay una forma
expresa para instrumentarlo.

INHABILIDADES PARA SUCEDER POR TESTAMENTO

Karen Clausen
El CCyC determina supuestos donde se afecta o restringe la vocación sucesoria testamentaria. La razón
que justifica estas restricciones testamentarias se encuentra en que, al tratarse de personas que
mantienen una vinculación especial con el testador, pueden influir sobre las disposiciones que adopte,
torciendo su libre voluntad de expresión. El art. 2482 expresa:

“ARTÍCULO 2482.- Personas que no pueden suceder. No pueden suceder por testamento:

a. los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser
aprobadas las cuentas definitivas de la administración;
b. el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual
han intervenido;
c. los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al
causante en su última enfermedad”.

La norma establece las limitaciones a la capacidad de derecho para adquirir por testamento. Estas
limitaciones a la capacidad de derecho deben interpretarse de manera restrictiva, es decir, deben estar
expresamente contempladas por la ley, existir una prohibición especial, no pudiendo llegarse a ellas por
vía de la interpretación analógica.

En el derecho sucesorio testamentario las limitaciones a la capacidad tienden a proteger a las niñas,
niños, y adolescentes, y a las personas mayores de edad sometidas a curatela, a los fines de evitar que se
consumen propósitos de captación de la herencia o del legado, o que se ejerza influencia en el ánimo o
voluntad del testador para que efectúe determinadas instituciones en su testamento.

Los supuestos de incapacidad de derecho en las sucesiones testamentarias son:

a. Tutores y curadores. No pueden suceder por testamento los tutores (art. 104 y ss.) y curadores a sus
pupilos (art. 138 CCyC y ss.), si estos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las
cuentas definitivas de la administración. De esta manera se protege los derechos de las niñas, niños, y
adolescentes bajo tutela, como así también los derechos de las personas mayores de edad que por
alguna circunstancia se encuentran en un régimen de curatela.

Esta incapacidad es relativa, ya que debe darse la situación de que los pupilos mueran durante la tutela o
curatela o antes de ser aprobadas las cuentas de la administración.

b. Escribanos y testigos. No pueden suceder mediante testamento el escribano y los testigos ante
quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido. No se invalida el
testamento mismo, sino que se invalida la institución de heredero o legatario del escribano o los testigos
intervinientes. Es un requisito fundamental a los efectos de considerar configurada esta causal que tanto
el escribano como los testigos hayan participado de la celebración del acto.

c. Los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales. No pueden suceder por
testamento los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al
causante en su última enfermedad.

Karen Clausen
El postulado esencial de la prohibición legal es que los ministros de cualquier culto y los líderes o
conductores espirituales hayan asistido al causante en su última enfermedad. Por lo tanto, no resulta
extensiva dicha prohibición a los ministros del culto o líderes o conductores espirituales que lo hayan
asistido en otras oportunidades o habitualmente, o que lo haya ayudado con sus exhortaciones y demás
consejos religiosos.

Por otro lado, el art. 2483 expresa: “ARTÍCULO 2483.- Sanción. Las disposiciones testamentarias a favor
de personas que no pueden suceder por testamento son de ningún valor, aun cuando se hagan a
nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los
descendientes, y el cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder. El fraude a la ley puede ser
probado por cualquier medio. Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión
de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe”.

La norma dispone que cuando se efectúa una disposición testamentaria a favor de una de las personas
que están inhabilitadas para suceder (art. 2482 CCyC), la disposición es nula, de ningún valor, aun cuando
se haga a nombre de personas interpuestas.

Existen algunas personas a las cuales la ley presume como interpuestas, es decir, un caso de simulación,
personas que han sido colocadas en el testamento para encubrir al verdadero destinatario de la
institución.

En este caso, la sanción también es la nulidad de la disposición testamentaria. La norma reputa personas
interpuestas, sin que se pueda probar lo contrario, a los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o
conviviente de la persona impedida de suceder. Se trata de un supuesto de simulación ilícita por fraude a
la ley (art. 333 CCyC y conc.).

Este fraude a la ley (art. 12 CCyC) puede ser probado por cualquier medio, y las personas inhábiles para
suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador, son
considerados de mala fe.

OTROS CASOS DE EXCLUSION

Reconocimiento post mortem

Dispone el art. 573 in fine: “…El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión
a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de
estado de hijo”.

El CCyC mantiene del CC la posibilidad de reconocer a una persona fallecida. La regla, entonces, es
permitir el reconocimiento de persona fallecida, aunque sin contenido jurídico, sino de índole moral o
ético.

Karen Clausen
La gran modificación que introduce el CCyC es la flexibilidad al establecer que el reconocimiento post
mortem sí genera efecto jurídico —léase vocación hereditaria— a favor del reconocimiento o, en su
defecto, alguno de su rama, si existió posesión de estado de hijo.

De este modo, no solo se evita que el reconocimiento sea solo con intenciones meramente económicas,
sino que la ley reconoce el vínculo afectivo que estuvo detrás del reconocimiento post mortem, siendo
este un elemento central para habilitar la vocación hereditaria.

Exclusión del cónyuge supérstite

Dispone el art. 2433 en su último párrafo: “…En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en
concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes
gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido”.

De manera concordante, el art. 2437 CCyC expresa que “El divorcio, la separación de hecho sin voluntad
de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho
hereditario entre cónyuges”. En general, las normas relativas a los casos de exclusión del cónyuge se
adecuan al nuevo sistema, en materia de reformulación de la unión matrimonial y el abordaje de la crisis
matrimonial, es decir que los supuestos de exclusión hereditaria conyugal sufren el impacto de la
eliminación de la separación personal y de las causales del divorcio.

También se modifica la causal de exclusión de la vocación hereditaria conyugal por la separación de

hecho, en tanto la exclusión, como en el caso del divorcio, no tiene en cuenta la culpa sino el cese de la
convivencia.

Es de destacar que el cónyuge supérstite o un heredero pueden pedir la atribución preferencial de

algunos bienes en la partición. Puede también imponer la indivisión de ciertos bienes. Además, cuenta
con el derecho real de habitación.

Revocación del legado

“ARTÍCULO 2516.- Revocación del legado por transmisión, transformación o gravamen de la cosa. La
transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de forma o la
cosa vuelva al dominio del testador.

El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado.

La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revocación del legado, excepto que la cosa
vuelva a ser propiedad del testador.

La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del legado.

La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado”.

Karen Clausen
 UNIDAD 4: ADQUISICION, ACEPTACION, RENUNCIA Y CESIÓN DE HERENCIA

ADQUISICION DE LA HERENCIA

La “adquisición de la herencia” es el momento de la sucesión por causa de muerte en el cual el sucesor

universal o particular acepta el llamado que se le ha hecho y se transforma así en nuevo titular de la
herencia en cuestión.

Es la adquisición mortis causa (por oposición a la adquisición por actos entre vivos) que puede ser a su
vez, a título singular (legatarios) o a título universal (herederos).

Antecedentes del derecho romano y el Código Civil de Vélez

En Roma era necesario distinguir dos situaciones distintas:

Por un lado, la de los herederos necesarios (como los hijos de familia), en cuyo caso la transmisión
operaba ipso iure en el momento de la muerte, aun sin su conocimiento y contra su voluntad; y por otro,
la de los demás herederos en cuyo caso la transmisión se operaba recién cuando ellos aceptaban la
herencia; y es importante destacar que, en esta última hipótesis, contrariamente a lo que ocurre en el
derecho moderno, el heredero del causante que fallecía antes de aceptar la herencia, no transmitía su
derecho a los propios herederos. Más tarde, sin embargo, las excepciones a este principio sobrevinieron
en tales proporciones, que la regla quedó prácticamente eliminada.

Durante el período que mediaba entre la apertura de la sucesión y su adquisición por el titular, la
herencia forma un conjunto de bienes sin dueño, la llamada herencia yacente. Desde los primeros
tiempos se la consideró como “res nullius”; de ahí que los extraños pudieran ocuparla y, por ese hecho,
hacerse dueños de ella mediante la usucapión. Más tarde, desde la época justinianea, fue considerada
como una “persona jurídica” con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

En el Código de Vélez, la transmisión hereditaria se producía en el instante mismo de la muerte del autor
de la sucesión, aunque el heredero haya sido incapaz o ignore que la herencia se le ha deferido. En la
nota al artículo 3282, “La muerte, la apertura y la transmisión de la herencia, se causan en el mismo
instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles”.

El artículo 3344, por ejemplo, decía que la propiedad queda fija en la persona del aceptante, desde el día
de la apertura de la sucesión, pero recién después de la aceptación (art 3344 CC: “aceptada la herencia,
queda fija la propiedad de ella en la persona del aceptante, desde el día de la apertura de la sucesión”).
Ese acto de aceptación retrotrae las cosas al estado en que se hallaban al morir el causante.

El CCyC establece en el art 2277 que “la muerte real o presunta de una persona causa la apertura de la
sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por testamento o por la
ley…”.

Karen Clausen
Como en nuestro sistema la ley no quiere que la herencia quede vacante, estatuye que la transmisión se
opera en el momento de la muerte; pero como tampoco impone la aceptación, condiciona esa
transmisión a que sea aceptada.

Por lo tanto, la adquisición de la herencia se produce cuando:

- Hay apertura de la sucesión (acto que se produce de manera instantánea con la muerte real o
presunta)

- Vocación sucesoria (ya sea por testamento o por llamamiento de ley)

- Aceptación de la herencia. Ya que nadie puede estar obligado a adquirir una herencia (siempre
es una adquisición limitada – salvo excepciones).

Casos de conmoriencia

La conmoriencia es: la situación jurídica que se crea por la muerte de dos o más personas, vinculadas
entre sí por la posible adquisición recíproca o unilateral de un derecho, ya hayan acaecido tales decesos
en un mismo acontecimiento o evento, o no, resultándole consustancial la proximidad cronológica de los
fallecimientos, sin poderse determinar científicamente su prelación, motivo por el cual el Derecho
recurre a la presunción relativa (iuris tantum) de que las muertes ocurrieron con carácter simultáneo, a
menos que se pruebe lo contrario.

Se podría recurrir a dos soluciones distintas: el sistema de la premoriencia donde se utilizan distintas
presunciones para determinar quién murió primero (por ejemplo, se presume que el que primero muere
es el más débil de las personas); o el sistema de la conmoriencia que es el que recoge nuestro
ordenamiento e implica que, en caso de ocurrir un desastre común entre dos o más herederos, se
presume que mueren todos al mismo tiempo salvo que se pueda determinar lo contrario. Es decir que
esa presunción puede destruirse demostrando quién murió primero.

Es el art 95 que lo establece: “se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un
desastre común o en cualquier otra circunstancia si no puede determinarse lo contrario”.

La consecuencia de presumir que mueren al mismo tiempo es que no se transmiten entre los fallecidos
herederos derechos sucesorios. Nadie hereda a nadie, a menos que se pruebe quién murió primero.

En síntesis, el CCyC mantiene la línea legislativa adoptada por el CC que regulaba el supuesto de
conmoriencia (no de premoriencia como lo hacía el Code francés, que presumía el fallecimiento en
primer lugar del más débil o vulnerable) y, por lo tanto, regula la situación especial cuando se presentan
los siguientes requisitos: 1) fallecimiento múltiple (dos o más personas); 2) no se pueda determinar con
certeza quién falleció primero; y 3) vinculadas entre sí por transmisión hereditaria —fueren herederos ab
intestato o testamentarios—.

Muerte presunta

Karen Clausen
Es la consecuencia que permite inferir la ley cuando se producen determinadas circunstancias
acompañadas con el paso del tiempo.

Pueden darse dos casos de muerte presunta: ordinario y extraordinario.

El caso ordinario está determinado en el art. 85 que se produce cuando se ausenta una persona de su
domicilio y sin tener noticias, por el plazo de tres años (plazo que comienza a correr a partir del último
día en que se tuvo noticias)

Y caso extraordinario contemplado en el art. 86 trae dos supuestos:

- Incendio, terremoto, guerra u otro suceso semejante : Cuando la persona hubiese estado en el
lugar de alguno de estos acontecimientos y no se tiene noticias por el término de dos años
(contados desde la fecha en que ocurrió el suceso o pudo haber ocurrido).

- Buque, nave o aeronave naufragado o perdido : Cuando no se tuviese noticias de la persona que
se encontraba allí, por el término de 6 meses (contados desde la fecha en que ocurrió el
naufragio o pérdida, o pudo haber ocurrido)

Lo que hace el derecho en estos casos es determinar una fecha presuntiva de muerte para solucionar
esta circunstancia de no saber cuándo en verdad pudo haber muerto.

Determinación del día

- Para el caso ordinario, la fecha presuntiva de muerte es la del último día del primer año y
medio transcurrido (de los 3 años)

- Para el caso extraordinario de incendio, guerra, etc., la fecha presuntiva de muerte es la del
día del suceso y si no puede determinarse, el día del término medio de la época en la que
ocurrió (o sea si no se puede determinar el día porque duró un mes se pone en el medio).

- Para el caso extraordinario de buques o naves, la fecha presuntiva de muerte es la del último
día en que se tuvo noticia del buque o nave.

Determinación de la hora. La sentencia en lo posible deberá determinar la hora presuntiva del

fallecimiento, y en caso de no poder determinarse, se tiene por muerto a la expiración del día declarado
presuntivo de muerte.

Apertura; vocación sucesoria; delación

La apertura de la sucesión se produce en el mismo momento de la muerte del causante y tiene como
consecuencia la transmisión instantánea de la herencia a los herederos: “Art. 2277. Apertura de la
sucesión. La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de la sucesión y la transmisión de
su herencia a las personas llamadas para sucederle por testamento o por la ley…”.

Karen Clausen
Se distingue con la apertura del juicio sucesorio, ya que la primera tiene lugar en el mismo instante de la
muerte de pleno derecho, mientras que la promoción del juicio sucesorio es necesariamente posterior y
como consecuencia de la iniciativa de los herederos o eventualmente de los legatarios o acreedores. Los
efectos también son distintos, ya que la apertura de la sucesión produce la transmisión de los derechos a
los herederos y legatarios, mientras que el juicio sucesorio tiene por fin ratificar quienes son los
herederos e inscribir los bienes a su nombre (es un proceso declarativo en la mayoría de los casos).

También se distingue con la vocación sucesoria ya que ésta es el llamamiento hecho por la ley o por la
voluntad del causante a una persona para que reciba una herencia determinada. La diferencia que existe
entre la capacidad para suceder y la vocación hereditaria es, que la primera es general y la segunda es
específica para una sucesión en particular.

Las fuentes de la vocación sucesoria son la voluntad del causante expresada en un testamento válido o el
llamamiento que hace la ley.

Por otro lado, la delación es el efecto jurídico también denominado llamamiento, por el cual se pone de
manifiesto que una o varias personas pueden adquirir la herencia.

Abierta la sucesión, la transmisión de los derechos se opera a través de la vocación o llamamiento a una
eventual sucesión, la delación u ofrecimiento de la herencia, y la adquisición o perfección del derecho
hereditario.

Ese deferir la herencia es lo que se denomina delación, es decir, es aquella situación en la que una
herencia se ofrece a concretos herederos, es decir, a los llamados, a los que afecta la vocación de la
herencia; por la delación a su favor, el llamado tiene el poder de aceptar o repudiar.

DERECHO DE OPCION

El derecho de opción es la facultad que tiene el sucesible de elegir entre la aceptación o la renuncia de
una herencia determinada. Hay tres formas de ejercer el derecho de opción: a) aceptar; b) renunciar; o
c) guardar silencio.

El derecho de opción implica consolidar lo que ya se tiene (recordemos que, aunque los herederos no lo
sepan, la muerte real o presunta causa de pleno derecho la apertura de la sucesión y la adquisición de la
herencia por parte de los sucesores, para evitar así la vacancia de la misma), o repudiar lo que se
adquirió a través de la renuncia.

Mientras no se pronuncie quien es llamado a la herencia, conserva la opción de aceptar o renunciarla.

Así lo establece el art. 2287: “ARTÍCULO 2287.- Libertad de aceptar o renunciar. Todo heredero puede
aceptar la herencia que le es deferida o renunciarla…”.

Coherentemente con el principio mencionado —que a nadie se le impone la calidad de heredero— el

sucesible puede aceptar o renunciar la herencia que le es deferida. La excepción es el caso de la
aceptación forzada, que tiene lugar cuando el heredero oculta o sustrae bienes de la herencia, lo que

Karen Clausen
trae como consecuencia que es considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho a
renunciar, y no tiene parte alguna en lo que ha sido objeto del ocultamiento o sustracción; y si no puede
restituir la cosa, debe restituir su valor estimado al tiempo de la restitución (art. 2295 CCyC).

La aceptación y la renuncia deben ser lisas y llanas, o sea no pueden ser hechas a término ni bajo
condición (art. 2287 in fine).

Plazo para ejercerlo. Caducidad. Consecuencia

“ARTÍCULO 2288.- Caducidad del derecho de opción. El derecho de aceptar la herencia caduca a los diez
años de la apertura de la sucesión. El heredero que no la haya aceptado en ese plazo es tenido por
renunciante.

El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero preferente que acepta la
herencia y luego es excluido de ésta, corre a partir de la exclusión”.

Por otro lado, respecto quien es llamado a la herencia luego de que se ha producido la exclusión de la
persona que tenía un derecho preferente se establece: “…El plazo para las personas llamadas a suceder
en defecto de un heredero preferente que acepta la herencia y luego es excluido de ésta, corre a partir de
la exclusión.” Esto implica que, si hay una sentencia que priva a un heredero de la vocación hereditaria o
bien éste renuncia a ella, la persona que va a ocupar su lugar mantiene el mismo plazo de diez años para
expedirse, contado desde que se produjo el apartamiento.

El derecho a aceptar la herencia caduca a los diez años de la apertura de la sucesión, o sea desde la
muerte del causante. Se reduce así el plazo de veinte años fijado en el art. 3313 CC, a diez años en el
actual Código.

El heredero que no haya aceptado la herencia en ese plazo es tenido por renunciante.

El artículo viene a solucionar los problemas de interpretación del art. 3313 CC: “El derecho de elegir
entre la aceptación y renuncia de la herencia se pierde por el transcurso de veinte años, desde que la
sucesión se abrió”. Frente a esta redacción, tres posturas se enfrentaban:

a) la que sostenía que el vencimiento del plazo de veinte años hace que lo que se pierda es el
derecho a renunciar, con lo que el sucesible queda como aceptante;
b) la que considera que quien ha dejado transcurrir dicho tiempo sin efectuar ningún acto de
aceptación expresa o tácita de la herencia, es porque no tiene interés en ella, por tanto, debe ser
tenido por renunciante y lo que pierde es el derecho de aceptar; y
c) la que interpreta que debe verse si el silencioso está frente a otros herederos que han aceptado,
situación en que se lo considerará renunciante y lo que pierde es el derecho de aceptar; pero si
eso no ocurre será considerado aceptante y lo que pierde es el derecho a renunciar.

Esta última opción era la utilizada por el CC: el sucesible quedaba como heredero si nadie se había
expedido, pero era tenido por renunciante si otros herederos habían aceptado la herencia.

Karen Clausen
Como se advierte, el CCyC ha elegido la segunda de las opciones, pero reduciendo el plazo de veinte a
diez años: quien ha dejado transcurrir diez años desde la apertura de la sucesión sin efectuar ningún acto
de aceptación expresa o tácita de la herencia es porque no tiene interés en ella, por tanto, debe ser
tenido por renunciante. Entonces, lo que pierde es el derecho de aceptar.

Efecto retroactivo. Aceptada la herencia o transcurridos los 10 años, se considera que ha sido aceptada o
renunciada desde la apertura de la sucesión (art. 2291).

Derechos de terceros interesados

“ARTÍCULO 2289.- Intimación a aceptar o renunciar. Cualquier interesado puede solicitar judicialmente
que el heredero sea intimado a aceptar o renunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni
mayor de tres meses, renovable una sola vez por justa causa. Transcurrido el plazo sin haber
respondido la intimación, se lo tiene por aceptante.

La intimación no puede ser hecha hasta pasados nueve días de la muerte del causante, sin perjuicio de
que los interesados soliciten las medidas necesarias para resguardar sus derechos.

Si el heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, la intimación sólo puede hacerse una vez
cumplida la condición”.

Están legitimados para realizar la intimación judicial: los acreedores del causante, los legatarios y los
acreedores personales del heredero. Los primeros tienen interés en el pago de sus acreencias; los
segundos lo tienen en la entrega de sus legados y los últimos porque generalmente la aceptación de la
herencia importa un aumento del patrimonio del deudor-heredero.

La expresión “cualquier interesado” es amplia, por lo que los herederos de grado posterior —con
derecho eventual— podrían realizar esta intimación. Por lo tanto, permitiría que otros herederos —
eventuales o que hayan actualizado su vocación— efectúen la intimación.

Entonces, están legitimados para intimar a los herederos:

- los acreedores del causante porque necesitan saber a quién reclamarle su crédito;
- también los legatarios porque tienen el derecho a requerir al heredero que se cumpla con su
legado;
- los demás coherederos porque su situación frente a la herencia depende de la aceptación o
renuncia de los otros llamados en igual grado; y
- los acreedores del heredero que aún no se manifestó, porque podrían subrogarse en su derecho
cuando se trata de una herencia solvente.

La intimación judicial para aceptar o renunciar a la herencia no puede ser de un plazo menor a un mes ni
superior a tres meses, renovable una sola vez por justa causa.

Karen Clausen
Efectos. Se establece claramente que vencido el plazo sin respuesta, se lo tiene al intimado como
“aceptante”, zanjeando así los debates de doctrina y las divergencias en las soluciones jurisprudenciales,
ya señaladas en la materia.

La intimación solo puede ser hecha pasados 9 días de la muerte causante. Sin embargo, se pueden
solicitar medidas para resguardar sus derechos y la integridad de los bienes. Esto se fundamenta en la
tranquilidad espiritual del sucesible y su estado de ánimo afectado por la muerte del causante. Esto se
denomina como “días de luto y llanto”.

Cuando el heredero instituido lo ha sido bajo condición suspensiva, la intimación recién puede hacerse
cuando se cumpla la condición. Es la consecuencia de que el sucesible recién adquiere la condición de tal
cuando ocurre el acontecimiento futuro e incierto; es en esta oportunidad que tiene lugar el nacimiento
de su derecho (art. 343 CCyC y ss.).

“ARTÍCULO 2292.- Acción de los acreedores del heredero. Si el heredero renuncia a la herencia en
perjuicio de sus acreedores, éstos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su nombre.

En tal caso, la aceptación sólo tiene lugar a favor de los acreedores que la formulan y hasta la
concurrencia del monto de sus créditos”.

La norma prevé la acción de los acreedores de los herederos para aceptar la herencia que fue renunciada
por el heredero/deudor en perjuicio de ellos, con autorización judicial.

Los presupuestos de la acción otorgada a los acreedores del heredero renunciante son: a) que el
heredero haya renunciado a la herencia; y b) que lo haya hecho en perjuicio a sus acreedores.

Sin distinguir entre acreedores del renunciante de fecha anterior o posterior a la renuncia, ellos pueden
hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su nombre. Tal criterio se explica, en parte, a que
entre los requisitos de la procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad de la renuncia —en
el caso— se encuentra “que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor
haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores” (art. 339, inc. a, CCyC). Para tal
inoponibilidad, también es necesario “que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor”
(art. 339 inc. b, CCyC), pues de lo contrario los acreedores no tendrían interés.

No es necesario que se pruebe el propósito fraudulento del heredero renunciante; el perjuicio por sí solo
basta, el que resulta del estado de insolvencia en que se encuentra el deudor renunciante.

Los acreedores deben hacerse autorizar judicialmente para realizar la aceptación en nombre de su
deudor mediante la acción subrogatoria (art. 739 CCyC), efectuando todos los actos necesarios para que
los bienes heredados pasen al patrimonio del heredero que renunciara, para así poder satisfacer y cubrir
sus créditos. La demanda debe interponerse contra el renunciante y contra los coherederos y herederos
de grado posterior que se han beneficiado con la renuncia del deudor.

Karen Clausen
La última parte del artículo sienta un límite: los beneficiados por la aceptación son solamente los
acreedores que ejercen la acción y hasta el monto de sus acreencias (art. 342 CCyC).

Ni los acreedores autorizados judicialmente a aceptar la herencia renunciada son herederos del difunto
ni pueden ser demandados por otros acreedores de la sucesión. El renunciante sigue siendo tal, es decir
es como si nunca hubiese sido heredero como si no hubiera existido (art. 2301 CCyC). Si eventualmente
quedase algún remanente de la porción del renunciante, una vez pagados sus acreedores, el mismo
corresponde a sus coherederos o a los herederos de grado subsiguiente.

Transmisión del derecho de opción

“ARTÍCULO 2290.- Transmisión del derecho de opción. Si el heredero fallece sin haber aceptado ni
renunciado la herencia, el derecho de hacerlo se transmite a sus herederos.

Si éstos no se ponen de acuerdo en aceptar o renunciar la herencia deferida a su causante, los que la
aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que corresponden a éste.

La renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una herencia a él deferida,
implica también la renuncia a ésta”.

Si el heredero fallece sin haber aceptado ni renunciado la herencia, el derecho de opción se transmite a
sus herederos. Es una consecuencia directa de los principios que rigen el llamamiento legal (art. 2424
CCyC y ss.).

El primer párrafo merece reiterar la distinción que se hace en la actualidad entre si el sucesible fallece
corriendo los diez años (art. 2288 CCyC) o estando en curso el plazo de un mes a tres meses, y la
eventual renovación por justa causa (art. 2289 CCyC).

En la primera situación, el plazo de diez años que nació al morir el primer causante sigue corriendo desde
ese momento. En la segunda situación, siendo el plazo tan corto, habrá que intimar judicialmente
nuevamente al sucesor del ahora fallecido para que se pronuncie sobre la aceptación o renuncia de la
herencia del primer difunto, corriendo nuevamente entero el plazo, y debiéndose respetar también a
su respecto los nueve días de luto y llanto (art. 2289, párr. 2, CCyC y art. 3357 CC).

El art. 2290, párr. 2, CCyC sienta la posibilidad de que si existe pluralidad de herederos —del heredero
fallecido que no ejerció el derecho de opción— pueden algunos aceptar y otros renunciar a la herencia.
Los que acepten deben hacerlo por la totalidad de la herencia, ya que no puede haber aceptación parcial
de ella (art. 2287 CCyC).

El párr. 3 permite advertir que la transmisión del derecho de opción de quien aún no se ha pronunciado
respecto a la herencia del primer causante obliga al sucesible de aquel a aceptar su herencia, pues en
caso contrario la renuncia a la herencia del segundo fallecido —heredero que no ejerció el derecho de
opción— importará también la renuncia a la herencia del primer muerto.

Karen Clausen
Efectos del derecho de opción

“Art 2291. Efectos. El ejercicio del derecho de opción tiene efecto retroactivo al día de la apertura de la
sucesión”.

Esta solución no puede ser discutida porque la transmisión de los derechos opera en ese mismo instante
por lo que, si se aceptó la herencia, adquirió los derechos hereditarios y si la repudió, no los recibe.

ACEPTACION DE LA HERENCIA

Concepto, caracteres y efectos

La aceptación es el acto por el cual el titular de la vocación hereditaria exterioriza su voluntad de adquirir
la herencia. Es un acto en virtud del cual la persona llamada a la herencia consolida su calidad de
heredero asumiendo los derechos y obligaciones inherentes a esa condición (Méndez Costa). Según
Borda, es el acto en virtud del cual la persona llamada por la ley o la voluntad del causante asume los
derechos y obligaciones inherentes a ella.

La aceptación es el acto voluntario lícito (realizado con discernimiento, intención y libertad) por el cual
una persona llamada a suceder asume de manera irrevocable los derechos y obligaciones que
corresponden a la calidad de heredero. Es un acto unilateral porque se perfecciona con la voluntad del
aceptante. Con la aceptación no se produce la adquisición sino la consolidación de la calidad de
heredero.

En cuanto a sus caracteres, podemos destacar los siguientes:

a. Es un acto jurídico unilateral. Es voluntario y se perfecciona y produce sus efectos jurídicos

propios con la sola declaración de voluntad del titular de la vocación.
b. Es indivisible. Esta característica surge del art. 2287 del CCyC. La aceptación no puede hacerse
por una parte de la herencia y si se efectúa por una parte, equivale a una aceptación íntegra. El
carácter de sucesor es indivisible: se es o no se es heredero.
c. Es irrevocable. Una vez que el heredero aceptó, ya no puede renunciar. Así lo dispone el art.
2298 del CCyC: el heredero puede renunciar a la herencia en tanto no haya mediado acto de
aceptación.
d. No admite modalidades. Es un acto puro y simple que no puede sujetarse a condición ni a
término. Así lo dispone el art. 2287 del CCyC: la aceptación sujeta a modalidades se tiene por no
hecha.
e. Opera consolidando el llamamiento del titular de la vocación con carácter retroactivo al
momento de la apertura de la sucesión (art. 2291 CCyC).

Debemos recordar entonces que la aceptación es total siempre y sin modalidades. Si se acepta en forma
parcial, se considera aceptante del todo. En cambio, si lo hace bajo modalidades o condiciones, se tiene
por no hecha.

Karen Clausen
En el CC, la aceptación simple causaba confusión entre la herencia y el patrimonio del heredero
(extinción de deudas y créditos recíprocos, y de derechos reales que gravaban sus bienes). El heredero
quedaba obligado al pago de deudas y cargas con sus bienes propios.

Se admitía otra modalidad de aceptación, expresa con beneficio de inventario: la ley permitía a los
herederos evitar la confusión y responder solo en la medida de los bienes hereditarios. La 17.711 cambió
el paradigma y propuso como regla la aceptación bajo beneficio de inventario.

Actualmente, el CCyC elimina la aceptación bajo beneficio de inventario, estableciendo como regla para
el heredero la responsabilidad limitada por las deudas del causante a los bienes hereditarios o hasta su
valor en caso de haber sido enajenados.

Capacidad para aceptar

Quienes tienen la libre administración de sus bienes pueden aceptar la herencia. Como lo cierto es que la
aceptación es un acto de disposición, la capacidad requerida por la ley es aquella necesaria para
disponer. Se requieren personas capaces de obrar.

Para que la aceptación efectuada por personas incapaces o con capacidad restringida sea válida, ellos
deben actuar a través de sus representantes y/o asistentes, teniéndose presente el régimen vigente en
cuanto a los sistemas de apoyos. Las personas incapaces pueden aceptar la herencia a través de sus
representantes legales.

El art. 2297 establece: “ARTÍCULO 2297.- Aceptación por una persona incapaz o con capacidad
restringida. La aceptación de la herencia por el representante legal de una persona incapaz nunca puede
obligar a éste al pago de las deudas de la sucesión más allá del valor de los bienes que le sean atribuidos.
Igual regla se aplica a la aceptación de la herencia por una persona con capacidad restringida, aunque
haya actuado con asistencia, o por su representante legal o convencional”.

El art. 2297 CCyC, al referirse a la aceptación de la herencia por el representante legal de una persona
incapaz, establece que nunca puede obligar a este al pago de las deudas de la sucesión, más allá del valor
de los bienes que le sean atribuidos al incapaz. Por tanto, estas personas incapaces, tienen siempre
responsabilidad intra vires pro viribus hereditatis, o sea una responsabilidad limitada a los bienes de la
herencia o a su valor en el caso de haber sido enajenados y que corresponda (art. 2280 CCyC).

Por su parte, el art. 375 en su inc. d) establece expresamente la posibilidad de que un mandatario del
heredero mandante acepte la herencia de éste.

Formas de aceptación

“ARTÍCULO 2293.- Formas de aceptación. La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita. Es
expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por instrumento público o
privado; es tácita si otorga un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y que no puede
haber realizado sino en calidad de heredero”.

Karen Clausen
La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita.

Aceptación expresa. En la aceptación expresa, el heredero toma la calidad de tal en forma escrita,
mediante instrumento público o privado.

Ha desaparecido la posibilidad del otorgamiento de un mandato verbal para aceptar expresa o

tácitamente la herencia (art. 3330 CC).

Para aceptar herencias son necesarios poderes “especiales”, es decir facultades expresas (art. 375, inc. d,
CCyC). El poder conferido en términos generales solo incluye los actos propios de administración
ordinaria y los necesarios para su ejecución.

Aceptación tácita. Con respecto a la aceptación tácita, se exige que los actos impliquen necesariamente
la intención de aceptar, que son aquellos que el llamado a la sucesión no tiene derecho a realizar sino en
calidad de heredero, como tal; desde el momento en que el acto puede admitir otra interpretación que
esta, no lleva consigo la aceptación tácita.

Actos que implican aceptación tácita

El art. 2294 establece expresamente cuáles son los actos del heredero que implican aceptación tácita de
la herencia:

“ARTÍCULO 2294.- Actos que implican aceptación. Implican aceptación de la herencia:

a. la iniciación del juicio sucesorio del causante o la presentación en un juicio en el cual se pretende la
calidad de heredero o derechos derivados de tal calidad;

b. la disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el ejercicio de actos posesorios sobre él;

c. la ocupación o habitación de inmuebles de los que el causante era dueño o condómino después de
transcurrido un año del deceso;

d. el hecho de no oponer la falta de aceptación de la herencia en caso de haber sido demandado en

calidad de heredero; e. la cesión de los derechos hereditarios, sea a título oneroso o gratuito;

f. la renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita;

g. la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus coherederos”.

El inc. a abarca dos hipótesis. La iniciación del juicio sucesorio implica aceptación de la herencia. También
se reputa aceptada la herencia, por presentación en un juicio, que persiga el reconocimiento de la
calidad de heredero o de derechos derivados de tal calidad.

Los supuestos enunciados en el inc. b implican aceptación de la herencia los actos de disposición de un
bien a título oneroso o gratuito. También configuran aceptación, la realización de los actos posesorios

Karen Clausen
sobre bienes del causante. Las excepciones a estas hipótesis, se explicitan en el art. 2296 CCyC que
enumera los actos que no implican aceptación.

Respecto del inc. c, puede resultar redundante —aunque ejemplificativo— mencionar como aceptación
la ocupación o habitación de un inmueble sucesorio, porque es un acto típicamente posesorio, que ya se
encontraría mencionado en el inc. b, de este art. 2294 CCyC. La ocupación o habitación exigen un plazo
de un año, que se computa desde la muerte del causante.

El inc. d determina que en caso de haber sido demandado en calidad de heredero y no oponer la falta de
aceptación de la herencia, se considera la aceptación como tácita.

El inc. e determina que la cesión de derechos hereditarios —regulada en los arts. 2302 a 2309 CCyC—
sea a título oneroso o gratuito implica aceptación de la herencia, pues para ceder derechos es necesario
tenerlos, lo que implica que el cedente ha aceptado tácitamente el llamamiento.

Los incs. f y g hacen referencia a la renuncia de la herencia efectuada por un heredero a favor de otro u
otros herederos ya sea en forma gratuita u onerosa. En cualquiera de los supuestos implica que hubo
una aceptación tácita.

Aceptación forzada

Por su parte, el art. 2295 regula la aceptación forzada de la herencia: “ARTÍCULO 2295.- Aceptación
forzada. El heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es considerado aceptante con
responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar, y no tiene parte alguna en aquello que ha sido
objeto de su ocultamiento o sustracción. En el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe restituir
su valor, estimado al momento de la restitución”.

Ya en el art. 2287 CCyC se sienta el principio de que en nuestro derecho a nadie se le impone la calidad
de heredero. Esta aceptación forzada estaba contemplada en el art. 3331 CC y, por la concordancia con
el art. 3405 CC, no sólo era aceptante sino que además perdía el beneficio de inventario. Téngase
presente que el CCyC ya no habla de beneficio de inventario sino que se refiere a la responsabilidad de
los herederos en los arts. 2280, in fine, y 2317 CCyC.

En principio, los herederos responden por las deudas del causante con los bienes que reciben o con el
valor de los bienes en caso de haber sido enajenados. Una de las excepciones a esta responsabilidad
limitada es el caso que contempla la norma en análisis, o sea cuando el sucesible oculta o sustrae bienes
de la sucesión, situación en que además se le impone la calidad de aceptante con responsabilidad
ilimitada, pierde la posibilidad de renunciar, no tiene parte alguna en la cosa ocultada o sustraída, debe
devolverla y, si no puede hacerlo, debe su valor estimado al tiempo de la restitución.

En el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor estimado al momento de la
restitución. Estamos frente a una sanción para quien procede dolosamente. Como ha sostenido y
entiende la doctrina, se alude a la existencia de fraude tendiente a romper la igualdad de la partición,
como la falsificación, suposición o alteración de documentos tendientes a disminuir el activo hereditario,

Karen Clausen
silenciar una donación para sustraerse de la obligación de colacionar, ocultar la deuda de un heredero a
la sucesión, simular una venta a un prestanombre con el propósito de beneficiar ocultamente a uno de
los herederos, aunque la simulación se haya hecho con la complicidad del causante. Obsérvese que no se
distingue si hay pluralidad de herederos o si es un heredero único, pues en este último caso los
perjudicados pueden ser los acreedores hereditarios, legatarios y aún el fisco (arts. 2441 a 2443 CCyC).

Actos que no implican aceptación

El art. 2296 establece cuáles actos no se considerarán aceptación de la herencia:

“No implican aceptación de la herencia:

a) los actos puramente conservatorios, de supervisión o de administración provisional, así como los que
resultan necesarios por circunstancias excepcionales y son ejecutados en interés de la sucesión;

b) el pago de los gastos funerarios y de la última enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto,
los alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente;

c) el reparto de ropas, documentos personales, condecoraciones y diplomas del difunto, o recuerdos de

familia, hecho con el acuerdo de todos los herederos;

d) el cobro de las rentas de los bienes de la herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el inciso
b) o se depositan en poder de un escribano;

e) la venta de bienes perecederos efectuada antes de la designación del administrador, si se da al precio

el destino dispuesto en el inciso d) de este artículo; en caso de no poderse hallar comprador en tiempo
útil, su donación a entidades de asistencia social o su reparto entre todos los herederos;

f) la venta de bienes cuya conservación es dispendiosa o son susceptibles de desvalorizarse rápidamente,

si se da al precio el destino dispuesto en el inciso d).

En los tres últimos casos, el que ha percibido las rentas o el precio de las ventas queda sujeto a las
obligaciones y responsabilidad del administrador de bienes ajenos”.

RENUNCIA A LA HERENCIA

Concepto, caracteres y oportunidad

Se entiende por renuncia a la herencia la declaración formal del sucesible que manifiesta su voluntad de
no ser heredero. Es la declaración expresa de voluntad en la cual quien actualiza la vocación hereditaria,
manifiesta, en la forma dispuesta por la ley, no querer asumir los derechos y obligaciones hereditarias.

Frente a este repudio se juzga al renunciante como si nunca hubiere sido heredero y la sucesión se
defiere como si el renunciante no hubiese existido.

Karen Clausen
La renuncia de herencia reviste los siguientes caracteres:

a. Es expresa. A diferencia de la aceptación que puede ser expresa o tácita, la renuncia es expresa
por regla, pero por excepción se contempla la renuncia tácita en el supuesto en el cual caduque
el plazo establecido para ejercer el derecho de opción establecido por el art. 2288 CCyC. El otro
supuesto es el caso de intimación judicial del art. 2289 CCyC, cuando vence el plazo establecido y
el heredero no se pronuncia sobre la aceptación o renuncia.
b. Unilateral. Depende solo de la voluntad del renunciante.
c. Es formal (art. 2299 CCyC). A diferencia de la aceptación, la renuncia está sujeta a formalidades.
d. Indivisible (art. 2287).
e. Pura y simple (art. 2287).
f. Tiene efectos retroactivos al momento de apertura de la sucesión.

El heredero ostenta la posibilidad de retirarse en tanto no haya realizado un acto que defina su
aceptación.

Según el art. 2298, “el heredero puede renunciar a la herencia en tanto no haya mediado acto de
aceptación”.

Es decir que, en primer lugar, la renuncia puede hacerse desde el momento en que la herencia ha sido
deferida, no antes de esto (art. 2286 CCyC); conforme al principio de que las herencias futuras no
pueden aceptarse ni renunciarse. El derecho a renunciar se mantiene por el término de diez años
contados desde la muerte del causante. Sólo puede renunciarse a la herencia si antes no hubiera
mediado acto de aceptación. La aceptación hecha en tal carácter consolida definitivamente la calidad de
heredero.

La renuncia puede ser efectuada a partir de la muerte del causante, porque las herencias futuras no
pueden ser aceptadas ni renunciadas (art. 2286).

El art 2298 establece que una vez aceptada la herencia, el heredero pierde el derecho a optar por su
renuncia. La aceptación es concluyente e irrevocable; recordemos que la misma puede haber sido
expresa o tácita (o derivada de no hacer nada en caso de intimación (art. 2289).

Desde el fallecimiento, el heredero puede expedirse sobre la herencia y podrá renunciar en forma
expresa siempre que no hayan transcurrido los 10 años desde ese momento, o bien en forma tácita
cuando deje transcurrir ese plazo sin manifestarse. No es necesario, para renunciar, ser heredero de
primer grado, puede renunciar un heredero de grado posterior previendo que también lo hará su
antecesor.

Pero es indispensable que no haya mediado acto de aceptación (bajo ninguna forma), porque una vez
aceptada, luego no podrá renunciar: la aceptación es la renuncia irrevocable al derecho de renunciar.

Forma

Karen Clausen
“ARTÍCULO 2299.- Forma de la renuncia. La renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura
pública; también puede ser hecha en acta judicial incorporada al expediente judicial, siempre que el
sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento”.

La renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura pública, como primer supuesto (art. 299 CCyC
y ss.). Se admite, además, que sea realizada en acta judicial, glosada al expediente sucesorio, siempre
que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento (art. 286 CCyC). La renuncia que se
realizara sin la forma exigible no es válida.

Efectos

“ARTÍCULO 2301.- Efectos de la renuncia. El heredero renunciante es considerado como si nunca hubiese
sido llamado a la herencia, sin perjuicio de la apertura del derecho de representación en los casos en que
por este Código tiene lugar”.

El heredero renunciante es considerado como si nunca hubiese sido llamado a la herencia y la sucesión
se defiere como si el renunciante no hubiese existido. La renuncia tiene efecto retroactivo al día de la
apertura de la sucesión (muerte del causante), ya que se juzga al renunciante como si nunca hubiese sido
llamado a la sucesión.

En el caso de renuncia opera el derecho de representación (arts. 2427 a 2429 CCyC). La representación
tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente (art. 2429, párr. 1, CCyC). No
impide la representación la renuncia a la herencia del ascendiente representado.

En síntesis, en caso de renuncia de algún heredero, si hay coherederos acrecen, y si fueran llamados
herederos de un grado posterior, funciona el derecho de representación.

Otras consecuencias son:

a. El renunciante no está obligado a colacionar las donaciones que en vida hubiese recibido del
causante ya que, como no es heredero, es imposible imponerle ese deber. La donación se
imputará sobre la porción disponible y sólo si excede esa porción estará sujeto a restituir el
exceso si fuere demandado por reducción. Si el causante lo hubiera mejorado con un legado,
podrá aceptarlo como legatario, en la medida en que no vulnere la legítima de los herederos.
b. Si antes de la renuncia ha ejercido actos de administración que no importan aceptación tácita,
debe rendir cuenta de ellos.
c. No está obligado a responder por las deudas y cargas de la herencia; sin embargo, debe
contribuir al pago de los gastos funerarios del causante; si fuera pariente, está obligado al pago
de los alimentos.
d. En el caso de que se ejerza el derecho de representación por sus descendientes, quedan estos
obligados a colacionar las donaciones que su ascendiente renunciante hubiese recibido del
difunto, en consecuencia.

Retractación y revocación

Karen Clausen
“ARTÍCULO 2300.- Retractación de la renuncia. El heredero renunciante puede retractar su renuncia en
tanto no haya caducado su derecho de opción, si la herencia no ha sido aceptada por otros herederos ni
se ha puesto al Estado en posesión de los bienes. La retractación no afecta los derechos adquiridos por
terceros sobre los bienes de la herencia”.

La norma sienta un atenuante al principio de irrevocabilidad de la renuncia. La finalidad perseguida es

evitar las herencias vacantes y facilitar siempre la aceptación.

El heredero que ha renunciado a la herencia puede retractarse siempre que se cumplan las condiciones
fijadas por la norma:

a. que no haya caducado el derecho de opción —diez años de la apertura de la sucesión, art. 2288
CCyC—;
b. que la herencia no haya sido aceptada por otros herederos ni se haya puesto al Estado en
posesión de los bienes.

En cuanto a los efectos de la retractación, la norma deja en claro que no afecta los derechos adquiridos
por terceros sobre los bienes de la herencia.

Posibilidad de acreedores. A su vez, hay que tener presente que, una vez renunciada la herencia, si esta
acción fue realizada en perjuicio de los acreedores del renunciante, éstos podrán solicitar la autorización
judicial para aceptarla en nombre de aquél y hasta la concurrencia de sus acreencias – acción
subrogatoria (conf. art. 2292).

CESIÓN DE LA HERENCIA

Concepto, caracteres y oportunidad

Breve introducción. Una vez aceptada la herencia y hasta la partición, cada heredero es titular de una
cuota parte del haber relicto, sin consideración al contenido, pues se transmite una universalidad.
Durante este lapso -el de la herencia indivisa- los bienes y derechos que la componen no son atribuidos
singularmente (en concreto) al patrimonio de cada coheredero. Esta cuota, que recae sobre la
universalidad tiene un contenido económico y, como tal, es pasible de ser objeto de un contrato: el
contrato de cesión de herencia.

La regulación de la cesión de herencia resulta una novedad relevante ya que no estaba sistemáticamente
incluida en el CC. En este Código, había referencias que aludían eventualmente a la cesión de derechos
hereditarios, los arts. 848 CC (transacción de derechos hereditarios), 1175 CC (prohibición de contratos
sobre herencias futuras), 1184, inc. 6, CC (exigencia de escritura pública para cesión de derechos
hereditarios), 1449 CC (prohibición de cesión de esperanzas de sucesión) y 2160 a 2163 CC (garantía de
evicción en la cesión de derechos hereditarios). También si la cesión se realizaba por un precio cierto en
dinero sería juzgada por las disposiciones de la compraventa (art. 1435, CC); si era por un trueque de
otra cesión o de una cosa, por las normas de la permuta (art. 1436 CC); y si se producía a título gratuito,
por las normas de la donación (art. 1437 CC).

Karen Clausen
El CCyC ha suplido esta omisión general y regula la cesión de herencia —cesión del derecho a una
herencia o parte indivisa— en forma específica.

La cesión de herencia (o de derechos hereditarios) ha sido definida como el contrato mediante el cual el
heredero, cedente, transmite a un coheredero o a un tercero, cesionario, la universalidad jurídica —
herencia— o una cuota de ella, sin consideración especial de los elementos singulares que la componen.
Se trata de un acto jurídico bilateral, porque requiere del consentimiento de ambas partes.

Se denomina cesión de herencia o cesión de derecho hereditario al contrato en virtud del cual una
persona física que es titular del todo o una parte alícuota de la herencia transfiere a un tercero el
contenido patrimonial (derechos y obligaciones) de aquella, sin consideración al contenido particular de
los bienes que la integran.

Cabe aclarar, que tal contrato no importa la cesión del título o condición de heredero, que por su
naturaleza es intransferible, sino solamente de los derechos patrimoniales, y las consiguientes
obligaciones derivadas de tal carácter.

Así, es el contrato por el cual el heredero –cedente- transmite a un coheredero o un tercero –cesionario-
la universalidad jurídica de sus derechos hereditarios o una parte de ellos, sin consideración especial de
los elementos singulares que la componen.

Solo pueden cederse los derechos sobre una herencia ya deferida (a partir de la muerte del causante) y
en tanto y en cuanto los bienes hereditarios se encuentren indivisos, esto es, hasta el momento de la
partición. No se puede ceder la herencia o una parte indivisa, de ella, antes de la muerte —arts. 2302,
2286 CCyC—, ni después de la partición —art. 2363 CCyC—.

Entre sus caracteres, podemos decir que:

1. es consensual;
2. es bilateral;
3. es traslativo: en el contrato directamente se transmite el objeto del mismo y no hace falta
entrega material o tradición;
4. es aleatorio: lo que se transmite es una unidad abstracta que es la parte alícuota de la herencia.
Esta parte tiene un activo y un pasivo y al momento de hacer la sesión no se sabe cuánto es el
pasivo exactamente. Su contenido es variable e incierto hasta el momento de la partición. Con la
cesión de la herencia no se hace un detalle de los bienes, derechos y obligaciones que se ceden,
sino que existe cierta incertidumbre acerca de su contenido, siendo una característica esencial
de este contrato el riesgo que asume el cesionario al contratar;
5. puede ser oneroso o gratuito;
6. es formal, ya que requiere su instrumentación por escritura pública.

La cesión de la herencia puede hacerse sólo desde la apertura de la sucesión (que se produce con la
muerte del causante) y no antes, ya que las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas

Karen Clausen
(art. 2286) y por lo tanto tampoco puede serlo su contenido patrimonial y a su vez debido a la
prohibición expresa de realizar contratos sobre herencias futuras –art. 1010-.

El tope para celebrar este tipo de contratos respecto de los bienes hereditarios es hasta que esté vigente
la comunidad hereditaria. Una vez disuelta, donde cada heredero recibe su porción hereditaria concreta
ya no puede hacerse cesión de herencia, sino un contrato de compraventa, donación o permuta según el
contenido obligacional del heredero.

Pérez Lasala sostiene que en el caso del heredero único, la partición no pone fin a la comunidad
hereditaria, ni cumple con la función distributiva del caudal hereditario, sino de "atribución judicial" de la
herencia, la cual sirve para determinar la porción líquida hereditaria, una vez pagadas las deudas. Por eso
nada impediría que en caso de heredero único éste ceda la herencia hasta el momento de esa
adjudicación, porque hasta tanto no llegue, el activo y el pasivo aparecen entremezclados, y tanto uno
como otro pueden estar indeterminados.

En consecuencia, una vez producida la adjudicación, deja de ser viable la posibilidad de efectuar una
cesión de derechos hereditarios.

En el caso del heredero único no se configura estado de indivisión y por ello, puede ceder sus derechos
hereditarios hasta la adjudicación, o sea, hasta que los bienes se inscriban registralmente a su nombre o
en forma individual.

Forma y objeto

El art. 1618 CCyC expresa algunas hipótesis en que se impone la escritura pública con relación al contrato
de cesión de derechos. Entre ellas, la cesión de derechos hereditarios debe implementarse por escritura
pública (art. 1618, inc. a): la cesión de herencia es un contrato formal: “Deben otorgarse por escritura
pública: a) La cesión de derechos hereditarios…” (art. 1618 CCyC), lo cual es concordante con lo dispuesto
en el art. 2302, inc. b, CCyC.

Así, la escritura pública es la formalidad exigida para el contrato, pero como una solemnidad relativa, ya
que no se encuentra previsto que su instrumentación por otro documento acarrea la nulidad de la cesión
de la herencia.

Así, si las partes hubieran realizado un instrumento privado, quedarán obligados a otorgar escritura por
imperio del art. 1018. Es decir, que dicho instrumento no es nulo, sino que funciona como una obligación
de hacer.

El contenido de la cesión es meramente patrimonial, no se transmite la calidad de heredero, sino los

derechos patrimoniales del cedente. Lo que se transmite es una unidad abstracta que es la parte alícuota
de la herencia.

El art. 2309 establece: “ARTÍCULO 2309.- Cesión de bienes determinados. La cesión de derechos sobre
bienes determinados que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de este Título, sino por

Karen Clausen
las del contrato que corresponde, y su eficacia está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la
partición”.

La doctrina ha interpretado que el contrato de cesión de derechos hereditarios comprende la

universalidad de bienes que le corresponden a una persona en su carácter de heredera, con
prescindencia de la calidad de heredero que no es cesible. El cesionario adquiere de esa forma la
totalidad o la parte alícuota del acervo sucesorio que le corresponde cuando el cedente integra la
comunidad hereditaria con otros coherederos.

Es por ello que la norma expresa claramente cuál es el objeto sobre el que puede recaer la cesión de
herencia: una universalidad jurídica o parte de ella, pero no bienes. Concordante con el principio de
que en la transmisión sucesoria se transmite una “universalidad”, no puede implementarse la cesión de
derechos hereditarios para transmitir bienes particulares que componen la herencia.

Extensión de la cesión

“ARTÍCULO 2303.- Extensión y exclusiones. La cesión de herencia comprende las ventajas que pueden
resultar ulteriormente por colación, por la renuncia a disposiciones particulares del testamento, o por la
caducidad de éstas. No comprende, excepto pacto en contrario:

a. lo acrecido con posterioridad en razón de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia o la
exclusión de un coheredero;

b. lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesión;

c. los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causante, distinciones honoríficas,
retratos y recuerdos de familia”.

En la cesión de herencia, puede o no existir convenio sobre la extensión de la misma. Si no hay pacto
previo sobre los alcances de la cesión, rigen supletoriamente las disposiciones contenidas en el art. 2303
CCyC.

Queda claro que la doctrina ha interpretado que el contrato de cesión de derechos hereditarios
comprende la universalidad de bienes que le corresponden a una persona en su carácter de heredera,
con prescindencia de esa calidad —que no es cesible— y el cesionario adquiere de esa forma la totalidad
o la parte indivisa de la herencia. Es decir, el cesionario asume la posición del cedente y adquiere, en el
espectro patrimonial, todos los derechos y obligaciones que el cedente tenía respecto de sus
coherederos.

Este artículo, al definir la extensión de la cesión de derechos hereditarios, rige en tanto no exista un
pacto que especifique el alcance de ella.

Corresponde incluir o comprender en la cesión de herencia aquellas ventajas que pueden resultar
ulteriormente por efectos de la colación (art. 2385 CCyC y ss.), por la renuncia a disposiciones

Karen Clausen
particulares del testamento (art. 2462, 2298 y CCyC ss.), o por la caducidad de las disposiciones
testamentarias (art. 2511 CCyC y ss.). Los efectos de la colación, de la renuncia o caducidad de
disposiciones testamentarias, no previstos por el cedente al momento de suscribir o celebrar la cesión de
derechos hereditarios, pueden importar un acrecentamiento de la herencia cedida, decidiendo la norma
que corresponde el beneficio al cesionario.

Así, por una acción de colación triunfante para los legitimados activos, se incorpora un valor a la masa
partible —cómputo e imputación— que favorecerá al cesionario en cuanto a la proporción que le
hubiere correspondido al cedente.

La cesión no comprende, excepto pacto en contrario:

a. lo acrecido con posterioridad en razón de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia
o la exclusión de un coheredero;
b. lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesión;
c. los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causante, distinciones honoríficas,
retratos y recuerdos de familia.

Conforme a la norma, no quedan comprendidos en la cesión de derechos hereditarios, lo acrecido

después de la celebración del contrato, por causas diversas a la colación, a la renuncia de una disposición
testamentaria o a la caducidad de la misma.

La norma, en su segunda parte, sólo ejemplifica los supuestos de exclusión de la cesión, derivados de los
acrecimientos posteriores; no quedan comprendidas en la cesión, los acrecimientos derivados de la
renuncia a la herencia por un heredero, o la exclusión de un coheredero, que beneficia al cedente.
Tampoco queda comprendido en la cesión de derechos hereditarios, lo acrecido anteriormente a la
cesión por una causa desconocida al tiempo del contrato de cesión.

El art. 2303 CCyC, en su segunda parte, se complementa con el art. 2304 CCyC. Finalmente, corresponde
excluir del contenido de la cesión aquellos objetos que tienen valor afectivo pero carecen de interés
pecuniario (títulos honoríficos, retratos de familia, etc.), a tenor del inc. c, del art. 2303 CCyC.

Efectos

“ARTÍCULO 2302.- Momento a partir del cual produce efectos. La cesión del derecho a una herencia ya
deferida o a una parte indivisa de ella tiene efectos:

a. entre los contratantes, desde su celebración;

b. respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pública se
incorpora al expediente sucesorio;

c. respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la cesión”.

Karen Clausen
a. Entre contratantes desde la celebración. Al ser la cesión de herencia un contrato consensual, produce
efectos entre las contratantes, desde su celebración, en escritura pública (art. 2302, inc. a, y art. 1618,
inc. a, CCyC).

b. Respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pública se
incorpora al expediente sucesorio (art. 2302, inc. b, y art. 1618, inc. a, CCyC). El CCyC exige la escritura
pública para la cesión sin distinguir bienes o derechos muebles o inmuebles, sin prever en su letra que
este inscripta tal escritura en el registro pertinente.

La cesión de derechos hereditarios, entonces, tiene efectos contra los otros herederos, legatarios y
acreedores del cedente, desde el momento de la presentación de la escritura pertinente al expediente
sucesorio, que se agrega, porque garantiza la suficiente publicidad para cualquier persona que pretenda
realizar un acto referido a tales bienes.

c. Respecto al deudor de un crédito de la herencia. La cesión produce efectos desde que se le notifica la
cesión de derechos hereditarios (art. 2302, inc. c, CCyC). Sobre este punto, debe tenerse en cuenta lo
establecido por el art. 1620 CCyC —en general— que establece que “la cesión de derechos tiene efectos
respecto de terceros desde la notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta,
sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables”. La solución es clara y conforme a
la tradición jurídica sobre la figura del deudor cedido.

Derechos y obligaciones de las partes

1. Derechos y obligaciones del cedente

“ARTÍCULO 2305.- Garantía por evicción. Si la cesión es onerosa, el cedente garantiza al cesionario su
calidad de heredero y la parte indivisa que le corresponde en la herencia, excepto que sus derechos
hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos, sin dolo de su parte. No responde por la evicción ni por los
vicios de los bienes de la herencia, excepto pacto en contrario. En lo demás, su responsabilidad se rige
por las normas relativas a la cesión de derechos.

Si la cesión es gratuita, el cedente sólo responde en los casos en que el donante es responsable. Su
responsabilidad se limita al daño causado de mala fe”.

El art. 2305 CCyC distingue el alcance de la garantía de evicción según que la cesión sea a título oneroso
(párr. 1) o gratuito (párr. 2).

Si la cesión es onerosa, el cedente garantiza al cesionario su calidad de heredero y la parte indivisa que le
corresponde en la herencia (por ejemplo, si en lugar de un medio, recibe un tercio), excepto que sus
derechos hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos, sin dolo de su parte. No transmite la calidad de
heredero pero la garantiza.

No responde por la evicción ni por los vicios de los bienes de la herencia, excepto pacto en contrario. En
lo demás, su responsabilidad se rige por las normas relativas a la cesión de derechos.

Karen Clausen
El cedente debe entregar al cesionario los bienes que componen la herencia, en la medida del derecho
cedido. Hay que tener en cuenta que se trata de un contrato aleatorio, cuyo carácter está dado por el
objeto del contrato, ya que no se transmiten bienes específicamente individualizados, sino el derecho
hereditario que puede variar en su extensión.

El cedente debe responder por la evicción que excluye su calidad de heredero y no por la de los bienes
de que la herencia se compone. Por ende, si resulta vencido en una acción de petición de herencia, el
cedente debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados al cesionario. En cambio, si el cedente cede su
derecho como “litigioso o dudoso”, en ese caso no responde por evicción. Si se pacta excluir la garantía
de evicción y el cedente es de buena fe, este no respondería por daños y perjuicios, pero debería
restituir el precio que recibió del cesionario.

Si la cesión es gratuita, el cedente solo responde en los casos en que el donante es responsable. Su
responsabilidad se limita al daño causado de mala fe.

Están dadas por la garantía de evicción siempre que la cesión sea onerosa y recordemos que es una
garantía que pesa sobre la calidad de heredero del cedente y la parte indivisa que le corresponde por la
herencia. Si bien el contrato de cesión de herencia no transfiere la calidad de heredero, el cedente sólo
puede celebrar ese contrato si es efectivamente heredero, por lo tanto, debe garantizar tal calidad y por
ello se le impone evicción. Además, como aquello que se transfiere es el contenido patrimonial, debe
responder por evicción en tanto objeto del contrato de cesión.

Sin embargo, se exceptúa la garantía por evicción si de antemano se ha pactado que el contrato de
cesión se realiza sobre derechos litigiosos o dudosos.

No está obligado a responder por garantía respecto de los bienes hereditarios en sí, por ser un contrato
aleatorio. No está obligado a responder por la evicción o vicios de los bienes sino sólo cuando así lo haya
pactado con el cesionario.

Si la cesión es gratuita sólo responde en los casos en que el donante es responsable: por daños derivados
de su mala fe.

2. Derechos y obligaciones del cesionario

“ARTÍCULO 2304.- Derechos del cesionario. El cesionario adquiere los mismos derechos que le
correspondían al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho de participar en el valor íntegro de los
bienes que se gravaron después de la apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el
mismo período se consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos”.

El cesionario adquiere los mismos derechos que le correspondían al cedente en la herencia cuya
adquisición se produce en el mismo momento de la apertura de la sucesión. Es por ello que la norma
aclara que tiene derecho de participar en el valor íntegro de los bienes que se gravaron después de la
apertura de la sucesión y antes de la cesión.

Karen Clausen
El cesionario tiene también derecho a los bienes que se consumieron o se enajenaron después de la
apertura de la sucesión y antes de la cesión, con excepción de los frutos percibidos. Los frutos percibidos
no se contienen en la cesión o lo cedido, es decir que la cesión de herencia no comprende los frutos
percibidos desde la apertura de la sucesión y antes de la cesión, por los herederos del causante.

La primera parte de la norma establece la regla general respecto a los derechos del cesionario: el
cesionario recibe lo mismo que tenía el cedente en la herencia. Además, tiene derecho a participar,
como si fuera un modo complementario, en el valor íntegro de los bienes aunque hayan sido gravados, o
consumidos, desde la muerte hasta antes de la cesión, con excepción de los frutos. Se alude así, a la
constitución de derechos reales, como hipoteca, servidumbres, sobre los bienes que comprende la
universalidad, después de la muerte del causante, y antes de la cesión, como así también los que en el
mismo período se consuman o enajenen: el cedente debe el valor íntegro de los bienes gravados, o
consumidos o enajenados, conforme al art. 2304 CCyC —exceptuados los frutos—.

El contrato de cesión de herencia tiende a proporcionar al cesionario la misma posición que tendría si
hubiera sido heredero, razón por la cual el momento de regular la producción de los efectos del contrato
es el de la apertura de la sucesión.

Cabe advertir que resulta difícil que se dé la constitución de esos derechos reales sobre bienes
hereditarios indivisos desde la apertura y hasta la cesión, ya que quedarán supeditados al resultado de la
partición, y por esa eventualidad, no será frecuente la constitución de esos derechos reales.

El cedente hace suyos los frutos percibidos antes de la cesión.

“ARTÍCULO 2307.- Obligaciones del cesionario. El cesionario debe reembolsar al cedente lo que éste
pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de
la herencia recibida. Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisión
hereditaria están a cargo del cesionario si están impagos al tiempo de la cesión”.

La norma alude a dos clases de obligaciones: a) las deudas y cargas de la sucesión; y b) las cargas
particulares del cedente y tributos que gravan la transmisión hereditaria.

La norma limita la responsabilidad del cesionario a las deudas y cargas de la sucesión, siempre que no
excedan del valor de la porción de la herencia recibida. Respecto a las cargas particulares del cedente y
los tributos que gravan la transmisión hereditaria, están a cargo del cesionario, en caso de no estar
satisfechas al tiempo de la cesión.

El cedente tiene el deber de entregar lo comprometido, a la vez que responde por las deudas del
causante y por las cargas generales de la herencia. El cesionario reembolsará al cedente lo que este
pague en las deudas y cargas de la sucesión, solo hasta el valor de los bienes que recibe, porque estas
deudas integran el pasivo de la herencia cedida. Esto implica que, en principio, el cesionario no puede
ser perseguido en sus propios bienes por deudas hereditarias. Las cargas particulares del cedente y los
tributos que gravan la transmisión hereditaria están a cargo del cesionario, si están impagos al tiempo de
la cesión.

Karen Clausen
 UNIDAD 5: INVESTIDURA DE LA CALIDAD DE HEREDERO, DECLARATORIA DE HEREDEROS

Derechos y obligaciones de los herederos. “ARTÍCULO 2280.- Situación de los herederos. Desde la
muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con
excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante
era poseedor.

Si están instituidos bajo condición suspensiva, están en esa situación a partir del cumplimiento de la
condición, sin perjuicio de las medidas conservatorias que corresponden.

En principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor en caso de
haber sido enajenados”.

En el primer párrafo, podemos observar que se determina la adopción del CCyC del sistema de sucesión
en la persona, y en el tercer párrafo observamos que se determina la responsabilidad limitada, en
principio, de los herederos.

En principio, la herencia está compuesta por los derechos y obligaciones de carácter patrimonial que se
transmiten a los sucesores del causante.

Cabe aclarar que la herencia no es idéntica al patrimonio del causante, pues excepcionalmente hay
derechos y obligaciones patrimoniales que se extinguen con la muerte de su titular y otros derechos que
nacen derivados de la muerte pero que son independientes del fenómeno sucesorio.

Seguidamente se distinguen: los derechos y obligaciones que componen el caudal relicto, los que nacen
con motivo de la muerte vinculados al fenómeno sucesorio, y los desvinculados de él. En general todos
los derechos patrimoniales que tenía el causante se transmiten a sus herederos, ello es claro en materia
contractual donde los sucesores continúan con la posición jurídica del causante, ya que específicamente
el art. 1024 CCyC dice que los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores
universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la
transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del
contrato o la ley.

Cabe aclarar que debe distinguirse a aquellos herederos que tienen la investidura de la calidad de
heredero. Los descendientes, ascendientes y cónyuge, tienen la investidura de pleno derecho para
ejercer las acciones pertinentes, mientras que los herederos colaterales requieren la investidura de los
jueces (art. 2338 CCyC), y los herederos testamentarios no legitimarios requieren la validez del
testamento (art. 2338 CCyC) para ejercer las acciones conectadas a las titularidades que se transmiten.

Hay ciertos derechos y obligaciones que nacen con motivo de la muerte, vinculados al fenómeno
sucesorio, pero creando situaciones originarias en el heredero. Se trata de todas aquellas acciones que
se originan a raíz del fallecimiento del causante pero que no se transmiten por sucesión sino que son

Karen Clausen
originarias del heredero, como lo es la acción de colación, la acción de indignidad, las acciones de
defensa de la legítima, entre otras.

No todas las relaciones jurídicas que nacen con motivo de la muerte provienen del causante, ni tienen
relación con el fenómeno sucesorio, ya que hay algunas relaciones que surgen motivadas por el
fallecimiento pero son independientes del fenómeno sucesorio, como lo son el derecho de pensión y la
indemnización por la muerte del trabajador, entre otras.

En materia contractual, entre las situaciones especiales en que la ley establece la intransmisibilidad
mortis causa de las relaciones patrimoniales cabe mencionar: al contrato de mandato que finaliza por
muerte del mandatario (art. 1329 CCyC); el pacto de preferencia en el contrato de compraventa que no
se transmite mortis causa a los herederos del vendedor pero si a los del comprador (art. 1165 CCyC); la
reversión de donaciones que solo es válida a favor del donante y no se transmite al donatario (art. 1566
CCyC); el contrato de renta vitalicia finaliza con la muerte de la persona cuya vida se toma en
consideración para la duración del contrato, por cualquier causa que sea (art. 1606 CCyC); entre otros
supuestos.

En materia de derechos reales, hay un principio general: los derechos reales y la posesión se transmiten
por sucesión. Los derechos y acciones cuya titularidad correspondía al causante se transmiten a los
herederos de manera indivisa. La posesión se transmite con iguales características que tenía para el
causante (art. 2280 CCyC).

La posesión se transmite con iguales características que tenía para el causante (art. 2280) y es
continuada por los coherederos durante la indivisión. Cada heredero se comporta como poseedor de
todo el bien. Esto no significa que en las relaciones entre ellos se reconozca que cada uno tiene derecho
a una porción indivisa. Así, cuando un heredero ejerce la posesión de un bien cuya posesión ejercía el
causante, no está actuando como su único dueño sino como un comunero sobre la cosa que pertenece a
todos.

Derechos de los acreedores del causante. “ARTÍCULO 2334.- Oponibilidad frente a terceros. Derechos de
los acreedores. Para ser oponible a terceros, la indivisión autorizada por los artículos 2330 a 2333 que
incluye bienes registrables debe ser inscripta en los registros respectivos.

Durante la indivisión, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar el bien indiviso ni una porción
ideal de éste, pero pueden cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondientes a su
deudor.

Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante al cobro de sus créditos sobre los
bienes indivisos”.

Se distinguen los acreedores de los coherederos y los acreedores del causante.

Karen Clausen
En orden a los acreedores de los coherederos, la indivisión impide la ejecución del bien indiviso o de una
porción ideal de este, pero pueden percibir sus créditos con las utilidades de la explotación que obtenga
su deudor-heredero.

En cuanto a los derechos de los acreedores del causante, la indivisión no impide el cobro de sus créditos
sobre los bienes indivisos. Resulta fundado que no puedan verse afectados en la satisfacción de sus
respectivos créditos, en tanto encuentran su fuente en un vínculo nacido en vida del causante y sobre
cuyo patrimonio depositaron su expectativa de cumplimiento. Desde esta perspectiva, los efectos
propios de la indivisión no se extenderán a ellos.

Transmisión de la propiedad y de la posesión. “ARTÍCULO 1901. Unión de posesiones. El heredero

continúa la posesión de su causante.

El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive inmediatamente
de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un
vínculo jurídico”.

En tanto la transmisión de la posesión, puede operarse por causa de muerte. La norma admite el
supuesto afirmando que “el heredero continúa la posesión de su causante”. En rigor, ello no es sino
consecuencia del traspaso sin interrupción del acervo de una persona muerta a sus herederos. De tal
manera, parece claro que la unión de posesiones se verifica en el caso de sucesión universal autorizando
la accesión de ellas como términos que se suman de una misma causa.

Para que la accesión pueda juzgarse cumplida en los casos de sucesión particular, la ley impone que una
derive inmediatamente de las otras. Este plural que indica, supone que pueden ser varios los
antecesores, constituyendo el vínculo legal entre ellos un presupuesto ineludible para tener por
verificado el instituto.

En último término, y conociendo específicamente en el supuesto de la prescripción breve, en tanto ella

requiere buena fe, cabe hacer el siguiente distingo: si la unión es por causa de muerte, existe una sola
mala o buena fe y ella está determinada por la que fuera atribuible al causante.

En cambio, cuando de sucesión particular se trata, expresamente revela el supuesto que “las posesiones
unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico”, lo que es igual que exigir la buena
fe de ambos poseedores.

Entonces, debemos distinguir dos situaciones:

a) En la sucesión universal, hay una sola buena o mala fe y es la que se le atribuye al causante. El
sucesor, en este caso, será considerado de buena o mala fe según la buena o mala fe de su
causante.
b) En la sucesión particular, la buena o mala fe se determina por cada acto de adquisición y se exige
que cada sucesor o adquirente sea de buena fe.

Karen Clausen
Con relación a los frutos, el art 1935 dispone: “ARTÍCULO 1935. Adquisición de frutos o productos según
la buena o mala fe. La buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de percepción de frutos; y la
buena o mala fe del que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al sucesor y no por la
buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o particular.

El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de
mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe
restituir los productos que haya obtenido de la cosa.

Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa”.

Si bien el art. 1920 CCyC sienta la regla de que la buena o mala fe del poseedor debe juzgarse al
momento en que se adquiere la relación con la cosa, tratándose de la percepción de frutos, la
calificación debe hacerse “en cada hecho de percepción”. Sea la sucesión universal o particular, la buena
o mala fe del adquirente de la posesión respecto del fruto percibido se juzga con relación a su persona,
prescindiendo de la buena o mala fe del antecesor.

Puede verse en ello un claro distingo con la buena o mala fe en la adquisición de la posesión o la
tenencia de la cosa fructuaria. Ello se mantiene, incluso, cuando la adquisición de una u otra opera con
causa en el fallecimiento de una persona. En ese caso, el heredero continúa la posesión de su causante
(art. 1901 CCyC), por lo que la buena o mala fe de la posesión se juzga por la condición de este último, no
las de aquel.

En cuanto a la adquisición de los frutos, la norma establece que el poseedor de buena fe tiene derecho a
los frutos percibidos, pero también aclara que hace suyos los “naturales devengados no percibidos”. Ello
permite efectuar la siguiente distinción:

i) Los frutos, cualquiera sea su clase —naturales, industriales o civiles—, le pertenecen en tanto los
haya percibido; y
ii) Los frutos naturales pendientes siguen igual suerte en tanto se hayan devengado y no obstante
aún no los haya separado de la cosa y establecido, a su respecto, una nueva relación posesoria
(art. 1934, inc. a, CCyC).

Entonces, se debe tener presente que en el ámbito de los frutos, la buena fe del poseedor debe existir en
cada hecho de percepción de frutos; y la buena o mala fe del que sucede en la posesión de la cosa se
juzga sólo con relación al sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o
particular.

Junto con los derechos, se transmiten también las obligaciones del causante. El heredero tiene que hacer
frente a ellas, aunque como regla limita su responsabilidad al monto de los bienes recibidos. Algunas de
las obligaciones pueden resumirse en:

a) Satisfacer las deudas originadas por la transmisión del patrimonio (gastos del juicio, etc.).

Karen Clausen
b) Pagar las cargas instituidas por el causante, siempre que no afecten la porción legítima de un
heredero forzoso, pues ésta no puede ser gravada.
c) Satisfacer las deudas del causante.

INVESTIDURA DE LA CALIDAD DE HEREDERO

Evolución legal

La investidura en la calidad de heredero es el reconocimiento público del título de heredero que se

puede lograr de pleno derecho o por decisión judicial. Se trata, entonces, de un instituto que apunta a
otorgar la debida publicidad frente a terceros de la calidad de heredero.

En el Código Civil derogado se denominaba “posesión hereditaria” a la investidura en la calidad de

heredero y este nombre había generado dificultades interpretativas debido a su semejanza con la
posesión material de los bienes. Esta posesión no guardaba similitud con la “posesión material” de los
bienes, ya que la posesión hereditaria no requería la detentación material de la cosa. Se adquiría,
aunque otros tuvieran la posesión real (corpus). Tampoco exigía la intención de poseer (animus) porque
algunos herederos (cónyuge, descendientes y ascendientes) la tenían de pleno derecho desde el
momento del fallecimiento del causante, aunque ignorasen que se había producido la muerte.

La investidura como heredero puede ostentarse sin tener los bienes hereditarios y también puede
gozarse sin siquiera saber que la sucesión le ha sido deferida. Por lo tanto, una persona puede ser
heredero y, por ello, propietario de los bienes sin haber obtenido su reconocimiento como tal.

El CCyC elimina la confusa nominación de “posesión hereditaria”, que ahora pasa a denominarse
“investidura de la calidad de heredero”, manteniéndose el doble régimen de la investidura de pleno
derecho otorgada por la ley y la investidura otorgada por los jueces.

La finalidad de la investidura del heredero es otorgar publicidad a la transmisión sucesoria. Es decir que
permite que los terceros tomen conocimiento de la transmisión. Igualmente, la investidura en la calidad
de heredero por parte del juez sirve a ese fin de publicidad sólo que, tratándose de parientes muy
próximos, la ley ha considerado innecesaria la intervención judicial, pues el vínculo es tan notorio que no
se requiere ninguna exteriorización formal.

La investidura reviste a una persona del estado de heredero, de forma que es oponible a todos, y esto es
con el objeto de que sea públicamente conocido, dando así garantía a aquellos actos que este ejerce en
su propio nombre, respecto de aquellos derechos que se le han transmitido por causa de muerte, como
integrantes de una universalidad.

En otros términos, la investidura es el reconocimiento de la calidad de heredero de pleno derecho por

voluntad de la ley (art. 2337 CCyC), o por una declaración judicial (arts. 2338 del CCyC).

Investidura legal y judicial

Karen Clausen
Investidura legal.

“ARTÍCULO 2337.- Investidura de pleno derecho. Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del
causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y
su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al
causante. No obstante, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser
reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos”

El art. 2337 CCyC otorga la investidura de pleno derecho desde el día de la muerte del causante a los
herederos forzosos, es decir a los descendientes, ascendientes y cónyuge, sin ninguna formalidad o
intervención de los jueces, y aunque se ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia.

La adquisición de pleno derecho implica que la investidura se transmite al heredero desde el momento
de la muerte del causante, sin necesidad de formalidad alguna. El heredero de pleno derecho desde la
muerte del causante puede ejercitar sus derechos y asumir obligaciones sin necesidad de otro título que
el vínculo con el causante.

Se aclara en la norma que podrán ejercer todas las acciones que le hubieran correspondido al causante,
para lo cual será suficiente que acrediten el parentesco con el fallecido. Por ello, los terceros
demandados deberán reconocer la legitimación activa de quien acciona y a la inversa podrán ser
demandados en esa condición, salvo que hubieran renunciado a la herencia.

Aunque la norma sólo alude a las acciones, debe entenderse que también tienen la posibilidad de
disponer de los bienes muebles no registrables, sin necesidad de obtener el reconocimiento judicial de la
calidad de herederos.

Respecto de la transmisión de los bienes inmuebles y muebles registrables es preciso admitir que la
investidura de pleno derecho no será suficiente, sino que deberán obtener una declaratoria de
herederos a su favor.

En consecuencia, el heredero que tiene la investidura de pleno derecho para poder oponer y hacer
efectiva la adquisición de bienes inmuebles, otros bienes registrables, constitución de gravámenes sobre
dichos bienes o para constituir derechos reales de usufructo, servidumbre, etc., deberá peticionar
judicialmente el reconocimiento de su calidad de heredero a través de la declaratoria de herederos, para
que previa adjudicación el juez ordene a los registros la inscripción de tales bienes.

La diferencia radica en que el heredero que ostenta la investidura de pleno derecho tiene la posibilidad
de disponer de los bienes no registrables sin necesidad de la intervención judicial.

En el CC derogado los únicos herederos que tenían la posesión hereditaria de pleno derecho eran los
ascendientes y descendientes legítimos. Todos los restantes herederos debían solicitar el
reconocimiento judicial de su calidad de tales.

Karen Clausen
La ley 17.711 incluye al cónyuge y luego la ley 23.264 eliminó las diferencias de efectos entre las
filiaciones matrimonial y extramatrimonial por lo que todos los descendientes, ascendientes y el cónyuge
gozaban de la posesión hereditaria de pleno derecho.

Investidura judicial.

“ARTÍCULO 2338.- Facultades judiciales. En la sucesión de los colaterales, corresponde al juez del juicio
sucesorio investir a los herederos de su carácter de tales, previa justificación del fallecimiento del
causante y del título hereditario invocado.

En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaración de validez formal del

testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer párrafo del artículo 2337”.

El CCyC regula la investidura de la calidad hereditaria manteniendo la diferencia entre los herederos
forzosos a quienes se les confiere de pleno derecho, y los demás herederos que deben solicitarla a los
jueces. Si bien ambas categorías producen resultados análogos, obedecen a un distinto origen y a
trámites igualmente diversos.

En la sucesión de los colaterales, la investidura debe realizarla el juez del sucesorio, previa justificación
del fallecimiento del causante y del título de heredero invocado. Ello con fundamento en que los
parientes colaterales del causante no gozan de la calidad de herederos de pleno derecho y no pueden
ejercer ninguna de las acciones que dependen de la sucesión, hasta tanto no se les atribuya
judicialmente la investidura judicial de la herencia.

Esto implica que los herederos colaterales necesitan justificar ante el juez su título hereditario, y una vez
justificado el juez dicta el auto de declaratoria de herederos que les otorga la investidura en su calidad
de tales. La investidura concedida por los jueces tiene los mismos efectos que la de los herederos de
pleno derecho.

En el caso de las sucesiones testamentarias, los herederos necesitan justificar ante el juez la validez
formal del testamento en el que se los instituye, y una vez justificado dicho extremo se dicta el auto de
aprobación del testamento, que les otorga la investidura con iguales efectos a la de los herederos de
pleno derecho.

El art. 2338 CCyC hace expresa excepción de este requerimiento de reconocimiento judicial para las
hipótesis en que los herederos instituidos en el testamento sean los herederos forzosos (descendientes,
ascendientes y cónyuge) enumerados en el art. 2337, párr. 1, CCyC, que, conforme lo ya expresado,
ostentan la investidura de herederos de pleno derecho.

Declaratoria de herederos

La declaratoria de herederos es el pronunciamiento judicial mediante el cual se reconoce el carácter de

herederos legítimos; mas no constituye, declara ni transmite derechos reales sobre inmuebles.

Karen Clausen
Su valor es meramente declarativo y se limita al título que acredita la vocación hereditaria.

Constituye una resolución declarativa (el derecho surge del fallecimiento del causante, reconoce una
situación preexistente) que inviste al heredero de su condición de tal.

Constituye, a su vez, un título hereditario oponible erga omnes y crea en beneficio del heredero una
presunción iuris tantum de que es titular del derecho hereditario, con lo cual se genera la presunción de
buena fe del tercero que contrata con el heredero y se brinda seguridad a las transacciones.

La declaratoria de herederos puede ser caracterizada como el instrumento público por el cual el
magistrado competente reconoce en determinadas personas físicas, en virtud de las probanzas rendidas,
la calidad de herederos y sucesores de otra persona fallecida o declarada presuntamente fallecida. Esta
declaración de herederos o de individualización de herederos importa un instrumento jurisdiccional por
el que provisoriamente se comprueba y se reconoce el carácter de sucesor a las personas pertinentes y
se les otorga la investidura hereditaria —con diferentes alcances—, y sin perjuicio de los derechos de
terceros.

Esta declaratoria se solicita para dos casos: a) si hay bienes registrables en el sucesorio para los
herederos legitimarios; y b) para el caso de los colaterales hasta el cuarto grado que requieren de esta
declaratoria para hacer valer sus derechos.

Cuando el heredero tiene la investidura de pleno derecho, no sería necesario obtener una declaratoria
de herederos, ya que es propietario de los bienes desde el momento de la muerte del causante y además
tienen título de heredero desde ese instante. Pero esta situación tiene vigencia cuando el acervo está
compuesto sólo de bienes muebles no registrables, por cuanto el trámite judicial es superfluo. Cuando
sea necesario transferir bienes registrables, es imprescindible el dictado de la declaratoria de herederos.

Para lograr la investidura, se exige que se acredite el fallecimiento del causante y el título del pariente
que se invoca. Lo primero se prueba con la partida de defunción o la resolución judicial de muerte
presunta inscripta en el Registro Civil correspondiente, es decir, con el conjunto de documentos que
permiten establecer el vínculo colateral con el causante, que es el sustento de la pretensión de ser
investido como heredero. Por su parte, la vocación hereditaria se puede probar con la partida de
nacimiento, el acta de matrimonio y todo el conjunto de documentos que permiten establecer el
vínculo con el causante, que es el sustento de la pretensión de ser investido como heredero.

La declaratoria de herederos sólo produce efectos patrimoniales. No atribuye estado de familia ni hace
cosa juzgada, es decir, puede ser modificada con la inclusión o exclusión de un heredero, por ejemplo,
con una acción de petición de herencia utilizada por un heredero para concurrir a la herencia con otros
coherederos o para excluirlos y ocupar su posición.

Cuando se solicita la declaratoria de herederos, hay una obligación: la de denunciar la existencia de otros
coherederos, quienes tendrán un plazo de 30 días para comparecer al sucesorio o reclamar su derecho
desde la publicación en el boletín oficial. También tendrán igual plazo los acreedores y todos aquellos
que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante.

Karen Clausen
Si no comparecen, el juez dicta la declaratoria con quienes la solicitaron y aquellos que probaron los
requisitos necesarios.

Auto aprobatorio del testamento

En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaración de validez formal del

testamento, excepto para los descendientes, ascendientes y cónyuge, cuya investidura es de pleno
derecho.

Esta resolución que se dicta en el juicio testamentario es trascendental. En el CCyC se regula el

testamento por acto público y el testamento ológrafo.

LEGITIMACIÓN PARA PROMOVER EL PROCESO SUCESORIO

La legitimación para promover el proceso sucesorio refiere a la capacidad procesal para iniciar un
proceso sucesorio. El legitimado es aquel a quien se le atribuye esa capacidad.

En el proceso sucesorio hay determinadas personas que están legitimadas para iniciar el proceso
sucesorio, pero a veces puede ocurrir que sean desplazados por alguien que tiene mejor derecho. Los
herederos son los que tienen legitimación y quienes podrán iniciar el proceso sucesorio.

Herederos. Todos los herederos podrán promover la apertura del proceso. Sin embargo, aquellos con
vocación hereditaria ‘eventual’ (ej.: el hermano del causante existiendo descendientes) únicamente
podrán hacerlo ante la inacción de los herederos con vocación hereditaria ‘actual’, y previa intimación a
que acepten la herencia. También se encuentra legitimado para iniciar el proceso el heredero de un
heredero, pero previamente deberá justificar su título mediante la presentación de la declaratoria de
herederos dictada a su favor.

En cuanto a los herederos condicionales, su regulación está establecida en el art. 2366 del CCyC:
“ARTÍCULO 2366.- Herederos condicionales. Los herederos instituidos bajo condición suspensiva no
pueden pedir la partición mientras la condición no está cumplida, pero pueden pedirla los coherederos,
asegurando el derecho de los herederos condicionales.

Los instituidos bajo condición resolutoria pueden pedir la partición, pero deben asegurar el derecho de
quienes los sustituyen al cumplirse la condición”.

Los herederos condicionales pueden ser de dos tipos:

a. El caso del heredero instituido bajo condición suspensiva. El heredero tiene su derecho en
expectativa hasta que se cumpla la condición (art. 343 CCyC y concs.). En consecuencia, hasta
que no se cumpla la condición no puede solicitar la partición. Como excepción, se contempla con
la posibilidad de requerir la partición aun cuando no se haya cumplido la condición si la instan los

Karen Clausen
 coherederos asegurando el derecho del heredero condicional. El heredero instituido bajo esta
condición, si cuando fallece el causante aún no se ha cumplido, puede solicitar medidas
conservatorias con el objetivo de que se mantenga su derecho;
b. El caso del heredero instituido bajo condición resolutoria. El heredero bajo condición resolutoria
tiene su derecho vigente hasta que se cumpla la condición, por lo que puede requerir la partición
garantizando los derechos de quienes lo sustituyan al cumplirse la condición. La condición
resolutoria bajo la que se ha instituido heredero permite definirlo como actual, con un derecho
actual y, por lo tanto, habilitado a requerir la partición. Hasta tanto no se tenga la certeza que la
condición no se va a cumplir, la norma exige —con criterio jurídico correcto— que se asegure el
derecho de quienes lo sustituirán en caso que se cumpla tal condición resolutoria.

Cónyuge supérstite. Cuando el cónyuge está separado sin voluntad de unirse con el causante, no recibe
la herencia. Esta medida debe ser declarada a pedido de parte. Hasta tanto no haya pedido de parte, el
cónyuge separado sin voluntad de unirse puede solicitar la apertura del proceso sucesorio.

La exclusión de herencia es una acción que se otorga a un coheredero o a un heredero de grado sucesivo
para que, en virtud de las causales previstas por la ley, solicite la separación de su coheredero o del
heredero de grado preferente de la sucesión, y la pérdida de los derechos que como tal le correspondían
a consecuencia de ello. En este caso la causal de exclusión no operaría de pleno derecho.

El cónyuge divorciado no puede ser heredero del causante, pero puede solicitar la partición de bienes
gananciales.

La nuera viuda sin hijos estaba legitimada en el CC derogado para solicitar la apertura del proceso
sucesorio. El CCyC no tiene incorporada esta figura.

Cesionario. En principio, también puede iniciar el proceso sucesorio, pero no tiene legitimación cuando
se trata de una "cesión parcial". Por ejemplo, si un heredero le cede sólo el 25% del patrimonio del
causante. Lo que sí puede hacer es intervenir iniciando el proceso y supliendo los derechos de los
herederos cuando no lo hayan realizado. Es un supuesto de subrogación de derechos.

Albacea. Cumple la función de custodiar el cumplimiento de la última voluntad del causante. Sólo puede
iniciar el juicio sucesorio supliendo la falta de acción de los herederos. Sin embargo, tiene una acción
primordial a falta de herederos.

Acreedores de los herederos y legatarios. Para dar lugar a la apertura de la sucesión, actúan en ejercicio
del derecho hereditario de los herederos por vía de la acción subrogatoria cuando intervienen en el
proceso. Para ello, deben acreditar la condición de acreedor o legatario al momento de iniciar el
proceso.

Acreedores y legatarios

Los acreedores y los legatarios del heredero no son parte del proceso, pero pueden intervenir (son
legitimados activos). Para dar lugar a la apertura de la sucesión, actúan en ejercicio del derecho

Karen Clausen
hereditario de los herederos por vía de la acción subrogatoria cuando intervienen en el proceso. Para
ello, deben acreditar la condición de acreedor o legatario al momento de iniciar el proceso.

En segundo lugar, deberán acreditar la inacción de los herederos por el simple transcurso del tiempo.

En tercer lugar, deberán manifestar su interés legítimo. No hay necesidad de que el acreedor demuestre
la insolvencia del heredero. Pero si el heredero es solvente, debe rechazarse la apertura de la sucesión
porque el acreedor del heredero puede claramente afectar los bienes del heredero y no es necesario que
ingresen bienes del causante al patrimonio de aquel.

Medidas urgentes

“ARTÍCULO 2327.- Medidas urgentes. Aun antes de la apertura del proceso judicial sucesorio, a pedido de
un coheredero, el juez puede ordenar todas las medidas urgentes que requiere el interés común, entre
ellas, autorizar el ejercicio de derechos derivados de títulos valores, acciones o cuotas societarias, la
percepción de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales es necesario el consentimiento
de los demás sucesores, si la negativa de éstos pone en peligro el interés común.

Asimismo, puede designar un administrador provisorio, prohibir el desplazamiento de cosas muebles, y

atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de éstas”.

Se describe en la norma, de un modo genérico y ejemplificativo, antes de la apertura del proceso judicial
sucesorio, la posibilidad de que el juez, a petición de un heredero, ordene algunas medidas urgentes que
tienden a proteger el acervo hereditario y/o el interés común de los coherederos. Para ello, el
heredero debe acreditar frente al juez con todas las pruebas posibles y convenientes la urgencia y
necesidad de esta medida.

Estas medidas pueden ser peticionadas por el o los herederos, antes del inicio judicial del proceso
sucesorio —y obviamente— durante el proceso; y deben ser admitidas por el juez. A título
ejemplificativo, siempre bajo la cláusula del interés común, tales medidas urgentes pueden ser,
conforme al art. 2327 CCyC:

a. Autorizar el ejercicio de derechos derivados de títulos valores;

b. Autorizar el ejercicio de derechos derivados de acciones;
c. Autorizar el ejercicio de derechos derivados de las cuotas societarias;
d. La percepción de fondos indivisos;
e. El otorgamiento de actos para los cuales es necesario el consentimiento de los demás sucesores,
si la negativa de éstos pone en peligro el interés común.

Al consagrar el art. 2327 CCyC como medida urgente la facultad de otorgar actos para los cuales es
necesario el consentimiento de los demás sucesores, ante la oposición a otorgar ese consentimiento se
entiende que el juez queda facultado para otorgar la venia supletoria a fin de realizar el acto.

Karen Clausen
También se contempla: a) la posibilidad de designar un administrador provisorio; b) prohibir el
desplazamiento de cosas muebles; c) atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de éstas. El
art. 2352 CCyC —en la administración judicial de la sucesión— también contempla la facultad de un
coheredero o interesado de solicitar medidas urgentes como la designación de un administrador
provisional —entre otras—, siendo los gastos que ocasione esta medida a cargo de la masa indivisa.

SUCESION INTESTADA

“ARTÍCULO 2340.- Sucesión intestada. Si no hay testamento, o éste no dispone de la totalidad de los
bienes, el interesado debe expresar si el derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros
herederos. Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expediente, y se
dispone la citación de herederos, acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los bienes
dejados por el causante, por edicto publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales, para que
lo acrediten dentro de los treinta días”.

El art. 2340 CCyC contempla lo relativo a la declaratoria de herederos para aquellos supuestos en que el
causante no haya dejado testamento, o bien que en el otorgado no haya dispuesto de la totalidad de sus
bienes.

En estos supuestos, y con los alcances ya enunciados al comentar los arts. 2337 y 2338 CCyC, el
interesado debe peticionar judicialmente la declaratoria de herederos. La declaratoria de herederos
puede ser caracterizada como el instrumento público por el cual el magistrado competente reconoce en
determinadas personas físicas, en virtud de las probanzas rendidas, la calidad de herederos y sucesores
de otra persona fallecida o declarada presuntamente fallecida. Esta declaración de herederos o de
individualización de herederos importa un instrumento jurisdiccional por el que provisoriamente se
comprueba y se reconoce el carácter de sucesor a las personas pertinentes y se les otorga la investidura
hereditaria —con diferentes alcances—, y sin perjuicio de los derechos de terceros.

Los legitimados (descendientes, ascendientes, cónyuge, parientes colaterales dentro del cuarto grado
inclusive) deberán presentar el pertinente escrito judicial ante el juez competente solicitando la
declaratoria de herederos del causante y manifestando si el derecho que se pretende es exclusivo, o si
concurren otros herederos, en ese caso, procediendo a su denuncia. Asimismo, deberán justificar el
título hereditario invocado y el fallecimiento del causante, acompañando la documentación que acredite
esos extremos (partidas registrales).

Iniciado el trámite, en general, hay que cumplir con lo dispuesto en las respectivas regulaciones
provinciales y comunicar al Registro de Juicios Universales, en el cual deberán inscribirse todos los
procesos de ese tipo que se tramiten en su territorio, a los efectos de la certificación sobre la existencia
de cualquier otro juicio similar con relación al mismo causante.

El art. 2340 CCyC establece que, una vez justificado el fallecimiento, se debe notificar a los herederos
denunciados en el expediente y disponer la citación de los herederos, acreedores y de todos los que se
consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por medio de edicto publicado por un día

Karen Clausen
en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los treinta días. La publicación de
edictos se reduce a un día, y solamente en el diario de publicaciones oficiales, no mencionando la
necesidad de realizarla en periódicos privados, como sí lo efectúan algunas legislaciones procesales
locales.

La previsión en este sentido puede resultar adecuada, pues una publicación de edictos más extensa luce
innecesaria frente a la existencia de los Registros de Juicios Universales, que permiten conocer si el juicio
sucesorio ha sido iniciado y acceder a la consulta del expediente a fin de determinar quiénes invocan la
calidad de herederos o han sido declarados como tales. En este punto, cabe también señalar que se
impone la necesidad de adecuación de los Códigos de forma provinciales a estas disposiciones procesales
contenidas en el CCyC.

Vencido el plazo de 30 días, el juez debe dictar la declaratoria de herederos a favor de quienes hubieren
acreditado el vínculo. El juez interviniente actúa de acuerdo a la documentación aportada en la causa
(partidas de defunción, de matrimonio, de nacimiento, etc.), y a las diligencias y controles cumplidos
(publicación de edictos, no presentación de otros interesados, conformidad prestada por el agente
fiscal), de los que resulta evidente que son esos, en principio, los únicos causahabientes.

La declaratoria de herederos solo puede dictarse a favor de quienes se hayan presentado

oportunamente en el proceso acreditando adecuadamente el vínculo y la consecuente vocación
hereditaria o, en su defecto, hayan sido reconocidos, debiendo por lo tanto excluirse a aquellos que en
ningún momento expresaron su voluntad de ser considerados como herederos, ya que los jueces no
pueden suplir de oficio la inactividad de los interesados.

En tanto el juez se limita a verificar formalmente la calidad hereditaria, la resolución no causa estado ni
adquiere eficacia de cosa juzgada, pues no configura una sentencia que ponga fin a una controversia
entre partes, razón por la cual no descarta la posibilidad de que, con posterioridad a su dictado, se
incluyan nuevos herederos o se excluyan los que ella menciona. Por otra parte, el dictado de la
declaratoria de herederos resultaría redundante en el caso de que los legitimarios hayan sido instituidos
como herederos en el testamento válido.

Impugnación de la vocación sucesoria

La impugnación de la vocación sucesoria es una acción que se le otorga a un coheredero o a un heredero

de grado sucesivo del causante (nieto, por ejemplo) para que en virtud de las causales previstas por la
ley solicite la impugnación de las medidas y de la separación de la sucesión y la pérdida de los derechos
correspondientes a la sucesión. Por ejemplo, cuando un hijo le pide al juez que excluya a su hermano de
la herencia de su padre por indignidad (causal); otro ejemplo puede ser el matrimonio in extremis, o
cuando el nieto le pide al juez que excluya a su padre de la sucesión. Se puede pedir a partir de la muerte
del causante y la correspondiente apertura de la sucesión.

SUCESION TESTAMENTARIA

Testamento ológrafo y por acto público

Karen Clausen
“ARTÍCULO 2339.- Sucesión testamentaria. Si el causante ha dejado testamento por acto público, debe
presentárselo o indicarse el lugar donde se encuentre.

Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se proceda, previa apertura si
estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la comprobación de la autenticidad
de la escritura y la firma del testador, mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, el juez debe
rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si algún
interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La protocolización no impide que sean
impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante proceso contencioso”.

El testamento por acto público.

El art. 2339 CCyC establece que en el caso de que el causante haya dejado testamento por acto público,
al promover el proceso sucesorio, este deberá ser presentado o se deberá indicar el lugar donde se
encuentre.

En este supuesto se exige únicamente la petición escrita ante el juez, agregando el testimonio del
testamento por acto público (instrumento público), o bien indicando el lugar donde se encuentra, a lo
que cabe —por nuestra parte— adicionar la necesidad de acreditar el fallecimiento del testador
mediante la pertinente partida de defunción. Es que, justamente, este testamento por acto público es el
único que no requiere protocolización judicial.

Resultaría innecesario, en principio y desde una visión procesal flexibilizadora, que los herederos
instituidos en el testamento justifiquen el vínculo, por cuanto la afirmación formulada por el testador
acerca de la filiación de aquellos hace fe a los fines sucesorios, salvo que se contradiga por los
interesados.

A diferencia de lo que ocurre en la hipótesis del testamento ológrafo, si se trata de un testamento por
acto público el juez debe dictar sin más trámite y previa vista al representante del Ministerio Público
Fiscal, la providencia de apertura del proceso sucesorio.

El art. 2479 dispone: “ARTÍCULO 2479.- Requisitos. El testamento por acto público se otorga mediante
escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben
consignar en la escritura.

El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las
que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las
instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública.

Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el testador. Los
testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar
el escribano.

A esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes”.

Karen Clausen
El testamento por acto público es aquel en el que el testador entrega por escrito o dicta a un escribano
público, en presencia de testigos, su última voluntad a los efectos de que aquel lo incluya en el libro de
protocolo. Se trata de un testamento que, cumplidas las formalidades específicas, consta en escritura
pública. Por lo tanto, las disposiciones en él contenidas gozan de plena fe no solo respecto de quienes
intervinieron en su redacción, sino también respecto de terceros.

Esta clase de testamentos permite testar incluso a quien no sabe leer ni escribir, siendo las
estipulaciones contenidas en él fácilmente conocidas por terceros, y debiendo siempre recurrir a un
escribano público. Con la finalidad de que el testamento no sea atacado de nulidad, el escribano deberá
observar todas las formas requeridas para los instrumentos públicos, so pena de incurrir en la
responsabilidad profesional que le compete.

El testamento ológrafo.

En el supuesto de que se trate de un testamento ológrafo, el art. 2339 CCyC dispone que deberá ser
presentado judicialmente para que, previa lectura si estuviese cerrado, se proceda a dejar constancia del
estado del documento y de la comprobación de la autenticidad tanto de la escritura como de la firma del
testador, mediante pericia caligráfica.

El testamento ológrafo no hace fe de su autenticidad, debiendo por lo tanto ser reconocido, y luego
protocolizado judicialmente. A esos fines, la norma analizada determina los trámites iniciales a
cumplimentarse en el supuesto del testamento ológrafo, debiendo presentarse judicialmente la petición,
acompañada del testamento y —agregamos— la partida de defunción del causante a los efectos de
acreditar su deceso.

Admitida la petición, el juez interviniente debe proceder a dejar constancia del estado del documento, y
a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testador. En este último aspecto, se
destaca la innovación que incorpora este art. 2339 CCyC en orden a la necesidad de realización de una
pericia caligráfica a los efectos de la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del
testador, no resultando suficiente para la prueba de su autenticidad la declaración de testigos, tal como
lo disponía el art. 3692 CC y el art. 2288 del Proyecto de 1998.

Esta nueva exigencia de la prueba pericial caligráfica se direcciona claramente a evitar e impedir los
casos de falsedad de esta forma testamentaria, dotando de mayor seguridad al proceso de su
protocolización.

Cumplidos estos trámites, el juez deberá rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandará
a protocolizar el testamento ológrafo, lo que equivale a la declaración de su validez en cuanto a sus
formas, debiendo entregar copia certificada del testamento al interesado que lo requiera.

Esta resolución judicial de protocolización del testamento ológrafo equivale a la declaratoria de

herederos que es dictada en una sucesión ab intestato, sin que ello impida a los interesados que aleguen
su nulidad o falsedad promover la acción contenciosa correspondiente.

Karen Clausen
Testamento consular.

Está previsto en el artículo 2646 del CCyC: “Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por
un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno
de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se
otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.

El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un
jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento
abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado
por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no existe
un consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o
Cónsul de una nación amiga.

El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la
carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la firma del
jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la
República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.

No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el ministro
de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los protocolos
de la escribanía que el mismo juez designe”.

Acumulación de procesos sucesorios

La acumulación de procesos sucesorios hace referencia a la reunión de dos o más procesos sucesorios de
uno o más causantes para evitar la emisión de sentencias contradictorias y facilitar la economía procesal.
Se da en dos situaciones:

1) Cuando del causante surgen dos o más procesos abiertos. O sea, está demandado en dos lugares
distintos.
2) Cuando de dos o más personas distintas haya identidad de los bienes de ambos sucesores. En
ese caso se acumulan estas sucesiones denominadas "vinculadas". Ejemplo: cuando dos hijos abren
la sucesión de su papá y se configuran dos procesos.

La acumulación de los procesos se puede realizar en cualquier momento, hasta que se produzca la
liquidación/partición de los bienes hereditarios.

UNIDAD 6: PETICION DE LA HERENCIA, HEREDERO APARENTE

ACCION DE PETICION DE LA HERENCIA

Karen Clausen
Procedencia y naturaleza jurídica

A la muerte del causante, pueden existir titulares de vocación hereditaria actual y eventual que
resultaran llamados o excluidos según los órdenes hereditarios. Puede suceder que -con posterioridad a
la muerte- aparezca un heredero que excluya o concurra con quien hubiera sido declarado heredero, por
pertenecer a un orden excluyente o concurrente.

La acción de petición de herencia es la que tiene un heredero en la sucesión del causante para desplazar
o concurrir con otra persona —que también invoca la calidad de heredero— y obtener la entrega de los
bienes hereditarios, en general.

El CCyC dispone en su art. 2310: “ARTÍCULO 2310.- Procedencia. La petición de herencia procede para
obtener la entrega total o parcial de la herencia, sobre la base del reconocimiento de la calidad del
heredero del actor, contra el que está en posesión material de la herencia, e invoca el título de heredero”.

La disputa se centra entre dos o más personas que invocan la calidad de herederos y una de ellas tiene
un derecho preferente o igual a la herencia respecto del otro. Por lo tanto, se resolverá: a) haciendo
lugar al llamamiento preferente a favor de aquel que tenga un mejor derecho, o b) declarando la
procedencia del llamamiento concurrente a quienes tienen igual derecho y deberán compartir la
condición de herederos del causante.

La acción se ejercita para hacer valer el derecho a obtener —mediante la intervención del órgano judicial
— un bien jurídico que la ley reconoce y que es negado o desconocido por quien tiene el deber de
hacerlo ante un requerimiento fundado, es decir que la acción se entabla contra quien ostenta la
posesión material de la herencia, e invoca el título de heredero.

La petición de herencia procede para obtener la entrega total o parcial de la herencia que es el conjunto
de bienes, derechos y obligaciones que al morir el causante, son transmisibles a sus herederos o a sus
legatarios (arts. 2277, 2280 CCyC y conc.). Esta acción persigue obtener el reconocimiento de la
condición de heredero del actor, contra quien también invoca título de heredero y desconoce el del
requirente.

Es necesario que:

a. Los bienes se encuentren en poder de un tercero y este no reconozca la calidad de heredero o el

derecho del actor;
b. El reclamante invoque para fundar su acción su título de heredero;
c. El detentador de los bienes también lo invoque. Si adujera un derecho de propiedad no derivado
de la sucesión, no procede acción de petición de herencia sino la reivindicación. En la petición de
herencia, el demandante no está obligado a probar el dominio del causante sobre la cosa, sino que
se limita a demostrar el título hereditario. Con ello es suficiente; mientras que en la acción
reivindicatoria la prueba del dominio es esencial.

Karen Clausen
La declaratoria de herederos sólo hace cosa juzgada formal y no material. Por ello, si algún heredero
acredita con posterioridad un mejor derecho que uno ya declarado como tal, dicha declaratoria puede
modificarse y excluirse al que no tiene derecho. En este supuesto de cambios de herederos, el que tiene
mejor derecho que un heredero ya declarado, tendrá también acción para requerir los bienes que están
en poder del otro heredero desplazado. Por ello, es importante la acción de petición de la herencia para
solucionar este tipo de conflictos.

El requisito esencial de la acción de petición de herencia es que se discuta quién es el auténtico heredero
del causante (controversia que la justifica). La disputa se centra entre dos personas que invocan la
calidad de heredero y una de ellas, el actor, tiene un derecho preferente o igual al otro.

Luego de esa determinación, o como dice la norma, sobre la base del reconocimiento de la calidad de
heredero del actor, se procederá a entregarle la herencia.

El actor debe probar su calidad de heredero, basta que acredite el vínculo con el causante o bien el
testamento. No hace falta que tenga la declaratoria a su favor al momento de promover la acción.

En cuanto a la naturaleza jurídica, hay distintas posturas.

Teniendo en cuenta cuál es el objeto de la acción, una postura entiende que es una acción universal
porque persigue la entrega de una parte o una universalidad de bienes. Otra postura sostiene que es una
acción particular porque persigue la entrega de cada uno de los bienes.

En cuanto a cuál es el fin de esta acción, también hay dos posturas: una sostiene que la acción persigue
el reconocimiento de la calidad de heredero. Por lo tanto, sería una acción personal y declarativa. La otra
postura sostiene que persigue la entrega de los bienes. Entonces en este caso la acción sería
reivindicativa y real. No son excluyentes estas posturas: todo depende del fin que se persiga con la
acción. Guilisasti se inclina por la postura que considera a la petición de la herencia como una acción
mixta, es decir que busca ambos resultados ya que, en principio, posee un carácter meramente personal
porque el actor debe acreditar el título de heredero cuando interpone la demanda de petición y, en
segundo término, la acción tendrá un tinte real porque el demandante procurará la entrega de los
bienes.

Legitimación activa

Están legitimados para interponer la acción de petición de la herencia:

1. el heredero que invoque un derecho mejor o igual que tiene la parte que se encuentre en
posesión y goce de la herencia;
2. el cesionario de los derechos a la herencia;
3. los acreedores de uno de los herederos por vía de acción subrogatoria;
4. el Estado, pues recoge el haber en caso de vacancia.

Karen Clausen
El legatario no puede ejercer la acción, ya que se relaciona con el reconocimiento de la calidad de
heredero y él no lo es. Eventualmente, como se trata de quien recibe un bien particular o un conjunto de
ellos (art. 2278 CCyC), puede ejercer la acción reivindicatoria para reclamar el o los bienes sobre los
cuales tiene derecho como consecuencia del legado a su favor. El CCyC no mantuvo la solución de que el
heredero del heredero, en vida del primer heredero, pueda ejercer la acción.

Veamos los distintos supuestos que pueden darse al respecto.

a. Pariente de un orden más próximo contra pariente de un orden más lejano.

Puede suceder que un pariente de un orden más lejano haya tomado la calidad de heredero frente a la
ignorancia o inacción del heredero con mejor derecho. La acción procede cuando se presente el
heredero en orden preferente y provoque la exclusión del demandado. Tal sería el supuesto de un nieto
del causante que se encuentra en primer orden pero en segundo grado, que es preferido respecto del
padre del fallecido que está en primer grado pero en segundo orden de la sucesión intestada.

b. Dentro del mismo orden, pariente de grado más próximo contra pariente de un grado más lejano.

Este supuesto se presenta dentro de un mismo orden sucesorio; es decir que ambos son descendientes,
ascendientes o colaterales. La prioridad estará dada por el grado en que se encuentran con relación al
causante y el heredero de grado más próximo excluye al que se encuentra en un grado más lejano. Por
ejemplo, el hijo excluye al nieto; el padre excluye al abuelo.

c. Dentro del mismo orden, pariente de igual grado.

Este supuesto se da cuando ambas partes se encuentran en el mismo orden sucesorio y también en el
mismo grado. En consecuencia, la acción tendrá por objeto que el actor sea reconocido como heredero
en las mismas condiciones que el que se encuentra hasta ese momento gozando de este emplazamiento
y, por lo tanto, estarán en un pie de igualdad para compartir la herencia.

d. Pariente de orden subsiguiente o grado más lejano contra pariente de orden preferente o grado
más cercano.

A primera vista esta acción parecería imposible ya que se ataca a quien tiene un llamamiento preferente
a la herencia. Sin embargo, este supuesto puede tener lugar cuando el heredero llamado en primer lugar
ha incurrido en una causal de indignidad o de exclusión de la vocación hereditaria conyugal. En caso de
prosperar la acción de indignidad o de exclusión, el heredero de orden o grado más lejano desplazará al
demandado.

e. Heredero con llamamiento prioritario contra heredero con llamamiento supletorio.

El llamamiento que funciona en primer lugar es el referido a los legitimarios, luego el testamentario y por
último, en forma supletoria, el que corresponde a los colaterales.

Karen Clausen
Si el conflicto se presenta entre un legitimario y un heredero testamentario, la solución se encuentra en
la acción de entrega de la legítima y no en la acción de petición de herencia.

Por el contrario, cuando un heredero con llamamiento supletorio se encuentra gozando de la calidad de
heredero, pero hay un heredero nombrado por el causante en su testamento, este tiene un llamamiento
preferente y por ello resulta procedente la acción de petición.

f. Heredero testamentario contra legitimario.

A pesar de tener que respetar la legítima del legitimario, el heredero testamentario podrá requerir su
exclusión alegando que ha incurrido en alguna causal de indignidad o en una causa de exclusión de la
vocación hereditaria conyugal. De este modo, podrá ser tenido como heredero quien ha recibido un
llamamiento testamentario, quien recibirá plenamente la herencia.

g. Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior.

En este supuesto, han existido dos llamamientos testamentarios, pero el último es el que otorga la
vocación hereditaria, ya que implica que la designación de heredero hecha en el testamento anterior ha
quedado, en principio, revocada, salvo que del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las
del primero en todo o en parte (art. 2513 CCyC).

h. Heredero con llamamiento supletorio contra heredero testamentario.

Esta situación se presenta cuando se cuestiona el llamamiento testamentario por:

1. vicios de forma;
2. incapacidad del testador;
3. vicios del consentimiento;
4. porque el instituido ha incurrido en una causal de indignidad.

i. Cesionario de la herencia.

Como el cesionario ocupa el lugar del cedente, tiene un derecho preferente o un mejor derecho que
quien ostenta la calidad de heredero, entonces puede accionar por petición de herencia.

j. Acreedor del heredero con llamamiento preferente o mejor derecho.

Se trata de un caso de acción de petición de herencia por vía subrogatoria ante la inacción del heredero
legitimado para hacerlo. Es claro que para que pueda haber subrogación el heredero tiene que estar y
emplazado en el estado de familia que le permita accionar, de lo contrario no lo podrá hacer porque las
acciones de filiación son inherentes a la persona en cuyo favor han sido reconocidas y no cabe la
subrogación.

Legitimación pasiva

Karen Clausen
La acción se dirige contra aquel que está en posesión material de los bienes invocando la calidad de
heredero.

En consecuencia, puede ser interpuesta contra:

1. Un heredero de grado más remoto que se encuentre en posesión de la herencia;

2. Un heredero del mismo grado que se encuentra en posesión material de la herencia y no
reconoce la calidad de heredero a quien pretende concurrir;
3. El cesionario, en caso de que haya un supuesto de heredero aparente. Los herederos del
cesionario también pueden serlo, en caso de fallecimiento del primero;
4. El Estado.

En los distintos supuestos explicados previamente en la legitimación activa, se pueden observar las
distintas situaciones que pueden ostentarse entre los legitimados activos y pasivos.

Competencia y efectos

El juez competente es aquel que entiende en el proceso sucesorio. Es una acción absorbida por el fuero
de atracción. Además, esta acción se debe ventilar en un proceso ordinario.

En cuanto a los efectos, el art. 2312 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2312.- Restitución de los bienes.
Admitida la petición de herencia, el heredero aparente debe restituir lo que recibió sin derecho en la
sucesión, inclusive las cosas de las que el causante era poseedor y aquellas sobre las cuales ejercía el
derecho de retención.

Si no es posible la restitución en especie, debe indemnización de los daños. El cesionario de los derechos
hereditarios del heredero aparente está equiparado a éste en las relaciones con el demandante”.

El desplazamiento del heredero aparente hace surgir el deber de restituir lo que recibió en la sucesión.
Ello implica el deber de entregar la herencia, es decir, la compleja relación entre derechos activos y
pasivos transmitidos por causa de muerte.

No es sólo una restitución de bienes, es la restitución de una situación jurídica que puede ser total o
parcial, según que el heredero que desplaza lo haga en el todo o permanezca como coheredero, es decir
excluya o concurra con el heredero aparente.

En este deber de restitución del heredero aparente, se comprende todo a lo que el causante tenía
derecho: las relaciones jurídicas constitutivas del derecho de propiedad, las cosas de las que el causante
era poseedor y aquéllas sobre las cuales ejercía el derecho de retención. En este “restituir” quedan
alcanzadas las relaciones de poder que le correspondían al causante con la cosa. Así, si el difunto ha
poseído cosas y el heredero aparente entró en esta posesión como continuador de la herencia, deberá
entregarlas, a quien lo desplaza, si es excluido, o compartirlas si continúa concurriendo en esa sucesión.
Ello no sólo en cuanto a la tenencia y la posesión de las cosas, sino también respecto de aquellos bienes
sobre los que ejercía el derecho de retención.

Karen Clausen
Hay que destacar que la buena fe del poseedor de la herencia se presume, es decir del heredero
aparente. Por ello si el poseedor no puede restituir en los términos previstos, debe indemnización de
daños al triunfante en la acción de petición de herencia, limitada a la entrega del precio recibido en la
medida que resulte de una razonable relación con el valor de mercado.

Si el heredero ha cedido sus derechos hereditarios (art. 2302 CCyC y ss.), el cesionario de los derechos
hereditarios del heredero aparente está equiparado a este, en las relaciones con el demandante, siendo
aplicables las reglas enunciadas.

En cuanto a la buena o mala fe del poseedor, el art. 2313 establece: “ARTÍCULO 2313.- Reglas aplicables.
Se aplica a la petición de herencia lo dispuesto sobre la reivindicación en cuanto a las obligaciones del
poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiación de frutos y productos, responsabilidad por
pérdidas y deterioros.

Es poseedor de mala fe el que conoce o debió conocer la existencia de herederos preferentes o

concurrentes que ignoraban su llamamiento”.

En este deber de restitución se aplica a la petición de herencia lo dispuesto sobre la reivindicación (art.
2252 CCyC y ss.) y las reglas de los efectos de las relaciones de poder estatuidas en los arts. 1932 a 1940
CCyC, por remisión expresa del art. 2261 CCyC.

Es poseedor de mala fe el que conoce o debió conocer la existencia de herederos preferentes o

concurrentes que ignoraban su llamamiento. El heredero ignora su llamamiento cuando desconoce la
muerte del causante o cuando desconoce su propia calidad de heredero (por ejemplo, cuando es hijo
extramatrimonial). Hay que destacar que la buena fe del poseedor de la herencia se presume, por ello si
el poseedor no puede restituir en los términos aquí previstos, debe indemnización de daños limitada a la
entrega del precio recibido en la medida que resulte de una razonable relación con el valor de mercado.

La buena fe del heredero aparente tendrá lugar cuando el heredero real conocía que la herencia le había
sido deferida y no actúa en su debido tiempo. También será de buena fe cuando, a pesar de haber sido
diligente, no pudo conocer la existencia de un heredero con mejor derecho.

Se aplica a la petición de herencia lo dispuesto sobre la reivindicación en cuanto a las obligaciones del
poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiación de frutos y productos, responsabilidad por
pérdidas y deterioros (arts. 2252 CCyC y ss., y arts. 1932 a 1940 CCyC). El poseedor y el tenedor tienen el
deber de restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído
obligación al efecto (art. 1933 CCyC).

Según las normas preconsignadas, podemos distinguir en el tema de la restitución, los siguientes puntos:

a. Restitución de los frutos. Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la
restitución de la cosa. El heredero aparente de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los
naturales devengados no percibidos. El heredero aparente de mala fe debe restituir los
percibidos y los que por su culpa deja de percibir. El vencido en la acción de petición de herencia,

Karen Clausen
 sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa (art. 1935
CCyC).
b. Responsabilidad por destrucción según la buena o mala fe. El poseedor de buena fe no
responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho
subsistente. El de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se
hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución.
Si la posesión es viciosa, responde por la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera
producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución (art.
1936 CCyC).
c. Indemnización y pago de mejoras. Ningún heredero aparente —vencido— puede reclamar
indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias. Estas últimas
pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa. Todo heredero con obligación de restituir,
puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa,
si es de mala fe. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras útiles, pero solo hasta el mayor
valor adquirido por la cosa. Los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza en
ningún caso son indemnizables (art. 1938 CCyC).

Petición de la herencia y plazo para ejercer el derecho de opción

¿Qué pasa si el heredero promueve una acción de petición de la herencia pasados los 10 años (teniendo
en cuenta que el derecho de opción para aceptar o renunciar la herencia puede ser ejercido dentro de
ese plazo)? Hubo una discusión en la Corte con un fallo en el que se había promovido la acción de
filiación en conjunto con la acción de petición. Se terminó por resolver que hasta que no se emplace al
heredero en el estado que le corresponda, no iba a poder ejercer la acción de petición de la herencia,
porque primero tiene que poseer estado. Por lo tanto, se admitió en este caso la acción de petición
ejercida luego del plazo de 10 años y así se determinó su imprescriptibilidad, conforme lo establece el
art. 2311 del CCyC: “ARTÍCULO 2311.- Imprescriptibilidad. La petición de herencia es imprescriptible, sin
perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar con relación a cosas singulares”.

El fundamento de la imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia radica en que las acciones

de estado de familia no admiten la posibilidad de prescripción como regla general. Siendo
imprescriptible dicho estado, no puede limitarse esta acción en estudio, en virtud que toda pretensión
que contenga el reconocimiento de un estado de familia se encuentra alcanzada por la
imprescriptibilidad.

Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, ello es sin perjuicio de que
algunas consecuencias puedan verse frustradas, o de otro modo coartadas, según los casos que la ley
fija. Desde esta perspectiva, los derechos patrimoniales que son consecuencia de la calidad de vencedor
en esta acción de petición de herencia están sujetos a prescripción adquisitiva que puede operar con
relación a las cosas singulares, tal cual apunta la norma.

Prueba

Karen Clausen
El actor sólo necesita probar su calidad de heredero en cuanto al vínculo que tiene con el causante. No
es necesario que tenga una declaratoria de herederos, basta con que pruebe su calidad de tal por
cualquier medio. Si la sucesión es testada, podría utilizar el testamento como medio probatorio.

Acumulación con otras acciones

La acción de petición de herencia puede acumularse a otros procesos que sean necesarios para la
determinación de la calidad de heredero, como por ejemplo, una acción de reclamación de la filiación o
una acción de impugnación.

HEREDERO APARENTE

El heredero aparente es aquel que, ostentando la calidad, resulta vencido en una acción de petición de
herencia. También hay que tener en cuenta que existe el heredero aparente aunque no haya conflicto,
porque si este reconoce voluntariamente al que ostenta un mejor o igual derecho la acción de petición
de herencia resulta innecesaria.

El heredero aparente es el que ha sido desplazado parcial o totalmente de la herencia por quien también
invoca un llamamiento hereditario concurrente o preferente.

El heredero aparente es aquel que se encuentra en posesión de la herencia y actúa como heredero real.

Actos de administración y disposición

El art. 2415 del CCyC establece:

“ARTÍCULO 2315.- Actos del heredero aparente. Son válidos los actos de administración del heredero
aparente realizados hasta la notificación de la demanda de petición de herencia, excepto que haya
habido mala fe suya y del tercero con quien contrató.

Son también válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la
existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de éste
están judicialmente controvertidos.

El heredero aparente de buena fe debe restituir al heredero el precio recibido; el de mala fe debe
indemnizar todo perjuicio que le haya causado”.

De acuerdo con el art. 399, nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso del que tiene,
sin perjuicio de las excepciones legales.

De la aplicación estricta de este principio, se podría inferir que correspondería declararse la nulidad de
los actos efectuados por el heredero aparente en virtud de que, en realidad, resultó no ser propietario y,
por ende, el heredero real no tendría por qué soportar los actos de administración o disposición que
aquél hubiere realizado.

Karen Clausen
Pero la solución legal no se consagra en ese tenor. Si asignamos a este principio tales efectos absolutos,
la seguridad o estabilidad jurídica quedaría cuestionada y, en consecuencia, los terceros de buena fe
estarían claramente desprotegidos. Para intentar evitar la inseguridad o inestabilidad jurídica, el
principio comprendido en los arts. 399 y 400 CCyC cede y se procede a aplicar la teoría de la apariencia
en relación a la validez de los actos de administración y disposición realizados por el heredero aparente,
como lo prescribía el art. 3430 CC.

El fundamento de la validez de los actos de administración y disposición del heredero aparente es la

preponderancia de un interés general, la seguridad en los negocios jurídicos y la protección de terceros
de buena fe, frente a uno particular, el interés del titular originario del derecho.

Actos de administración. El principio general es que son válidos los actos de administración del heredero
aparente realizados hasta la notificación de la demanda de petición de herencia. La excepción radica en
que haya habido mala fe del heredero aparente y del tercero con quien contrató (art. 2315, párr. 1,
CCyC). En este caso, el acto es nulo. Los posteriores no son válidos, no importa si son de buena o mala fe.

A partir de la notificación de la demanda de petición de herencia, el heredero aparente no puede seguir

actuando sobre los bienes hereditarios.

Actos de disposición. Cualquier acto de disposición a título gratuito realizado por el heredero aparente
no es válido y puede ser cuestionado por el heredero real. Por su parte, los actos de disposición a título
oneroso tienen varios condicionantes para que sean válidos.

El principio general es que son válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros (art.
2315, párr. 2, CCyC). La condición de validez de los actos de disposición es que dichos terceros ignoren la
existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de este
están judicialmente controvertidos. Entonces, los actos serán válidos si el tercero contratante es de
buena fe porque no conocía que el heredero aparente podía perder esa condición.

Respecto de los bienes muebles no registrables, los actos de disposición serán válidos y deberán ser
respetados por el heredero real en la medida, como se dijo, que el tercero haya sido de buena fe.

Por otro lado, para que el acto de disposición sobre bienes registrables sea válido tiene que haber sido
oneroso, el heredero aparente tiene que haber obtenido una declaratoria de herederos a su favor o la
aprobación formal del testamento en el que fue instituido y el tercer adquirente tiene que ser de buena
fe (art. 2337).

Como se puede apreciar, la buena o mala fe del heredero aparente no es un requisito de validez para los
actos de disposición, sino que tendrá trascendencia respecto a la responsabilidad que le cabe con
respecto al heredero real.

En caso de haber sido realizado un acto de disposición en forma válida, el heredero aparente de buena fe
debe restituir al heredero real el precio recibido, mientras que le de mala fe debe indemnizar todo
perjuicio que le haya causado (art. 2315).

Karen Clausen
En cuanto al derecho al reembolso, el art. 2314 dispone: “ARTÍCULO 2314.- Derechos del heredero
aparente. Si el heredero aparente satisface obligaciones del causante con bienes no provenientes de la
herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el heredero”.

El vencido en la acción de petición de herencia —heredero aparente— si bien tiene la obligación de

restitución, por otra parte, ostenta el derecho a que se le reembolse los gastos efectuados para
satisfacer las obligaciones efectuadas por el causante, si fueron satisfechos con bienes no provenientes
de la herencia. Este reembolso —diferente a la restitución— es una situación jurídica que puede ser total
o parcial, según que el heredero desplace en el todo o concurra con el heredero aparente. Si no fuere
reembolsado, contara el vencido con las acciones pertinentes.

UNIDAD 7: ESTADO DE INDIVISION DE LA HERENCIA

Comunidad hereditaria (art. 2323): Concepto

El código derogado tenía una precaria regulación de la indivisión hereditaria, lo que suscitó controversias
desde el punto vista doctrinario como jurisprudencial.

De acuerdo a lo expresado en la nota al art 3451, Vélez consideraba a la comunidad hereditaria como
una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta.

El derogado art 3451 era la única norma que regulaba la administración de la herencia dentro del estado
de indivisión y lo hacía mediante dos principios bien determinados: la exigencia del consentimiento
unánime de los herederos y la posibilidad de facultar al juez a decidir en caso de desacuerdo.

El art 2323 CCyC prevé la aplicación del estado de indivisión a toda sucesión en la exista más de un
heredero, es decir a lo que la doctrina y jurisprudencia han convenido en llamar, comunidad hereditaria,
donde, según enseña Borda, los bienes no pertenecen a ningún heredero en particular, sino a todos en
común, de manera que no podrán alegar derecho a ningún bien determinado, sino a partes o porciones
ideales de ellos. Dicha comunidad, como en el régimen legal anterior, se inicia con la apertura de la
sucesión respecto de los herederos con vocación y delación hereditaria y culmina con la partición.

La característica esencial para la existencia de la indivisión hereditaria es que a la herencia sea llamado
más de un heredero. Si queda un solo heredero, éste es el único y exclusivo propietario de todos los
bienes dejados por el causante a su muerte y, en tal caso, no existe la comunidad hereditaria.

El Cod. Civil derogado también requería que la herencia no estuviera compuesta exclusivamente por
créditos y deudas porque estos se dividían de pleno derecho, pero en la actualidad, al no producirse tal
división, ya no se trata de una característica de la comunidad.

La indivisión hereditaria es el estado de la herencia que se configura cuando existe más de un heredero.
Esta situación comienza con la muerte del causante y finaliza con la partición de la herencia.

Karen Clausen
Durante el estado de indivisión, cada heredero resulta ser propietario de una porción ideal sobre la
totalidad de los bienes indivisos y es llamada su cuota hereditaria. No puede considerarse que cada
heredero tenga una parte en cada uno de los bienes porque recién con la partición se adjudicarán en
particular a cada heredero.

La indivisión recae sobre una universalidad jurídica, es transitoria, de división forzosa, y genera
relaciones internas y externas en la sucesión:

a. Recae sobre una universalidad jurídica. El objeto de la comunidad tiene que ver con el conjunto de
bienes hereditarios indivisos, donde cada heredero resulta ser propietario de una porción ideal que, en
la participación, se adjudicarán. El art. 2277 CCyC, párr. 2, expresa que: “La herencia comprende todos
los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento”. Por su parte, el art.
2280 CCyC regula que desde la muerte del causante los herederos tienen todos los derechos de aquel de
manera indivisa, con excepción de aquellos que no se transmiten por sucesión y continúan la posesión
de lo que el causante era poseedor.

b. Es transitoria. La comunidad es una situación transitoria conforme lo establecido en el art. 2363 CCyC
que estatuye la conclusión de la indivisión a través de la partición.

c. Es de división forzosa. El art. 2365 CCyC expresa que la partición se puede requerir en todo tiempo,
después de aprobado el inventario y el avalúo.

d. Genera relaciones externas e internas. Esta indivisión va a generar un doble orden de relaciones: las
relaciones externas y las relaciones internas.

Naturaleza jurídica

Son varias las teorías que se han desarrollado para intentar explicar la naturaleza jurídica de la
comunidad hereditaria, esto porque ante la falta de regulación se buscaba algún marco de similar
esencia para poder aplicar analógicamente; encontramos las siguientes:

a. Tesis de la personalidad jurídica. Esta teoría le atribuía a la comunidad una personalidad jurídica
distinta de los herederos. Era la persona jurídica denominada “sucesión”. Esta teoría tiene raíz
en que a lo largo de varios art. el CC se refería a “la sucesión” como si fuera un sujeto diferente
de los herederos, un ente que puede demandar, ser demandado, presentarse en quiebra, etc.
Entonces, la sucesión era un ente distinto de los herederos y estos últimos ejercían su
administración y representación.

Es posible objetarle a esta teoría que no hay tal entidad diferenciada porque no es sujeto de derechos y
obligaciones y no tiene un patrimonio propio porque los bienes de la herencia pertenecen a los
herederos desde la misma muerte del causante; además, no tiene órganos ni atributos de la
personalidad.

Karen Clausen
Debemos mencionar, de todas formas que hay ciertos casos en los que se toma a la comunidad
hereditaria como sujeto de derechos y obligaciones (ver abajo).

b. Tesis del condominio. Esta tesis pretendía asimilar la figura de la comunidad hereditaria al
derecho real de condominio, porque plantea que ambas son comunidades.

El condominio es esencialmente voluntario, en cambio la comunidad se genera con independencia de la

voluntad de los herederos; en el condominio prevalecía la decisión de la mayoría para los actos de
administración, por el contrario en la comunidad las decisiones se adoptaban por unanimidad; en el
condominio no se admite la posibilidad de acrecer la porción de la que se es titular, mientras que en la
comunidad debido al llamamiento universal que deriva de la calidad de heredero, existe la vocación
eventual de toda la herencia.

c. Tesis del patrimonio de afectación. Sostenían que la comunidad hereditaria era un patrimonio
afectado por la ley para mantener su integración intangible hasta tanto se proceda a su partición
entre los coherederos. Así, su contenido se mantiene separado del patrimonio de cada
coheredero.

Contrariamente a lo planteado por esta tesis y como ya vimos, la comunidad hereditaria no tiene
patrimonio propio: la transmisión se produce en cabeza de los coherederos (Marisa Herrera).

Profe en clase: La tesis que más prominencia tiene hoy es la del patrimonio de afectación que tiene
destinado por ley el fin de ser liquidado y respecto del cual cualquiera puede pedir su partición.

Por lo tanto, la postura más acorde con la realidad de su regulación no es la que pretende asemejarla a
otros institutos sino la que la caracteriza como un estado de indivisión dispuesto por la ley, transitorio,
derivado de la adquisición universal que evita que los derechos y deberes patrimoniales transmitidos
carezcan de titular y que tiene una reglamentación especial para las distintas situaciones que durante su
vigencia se presentan.

Hipótesis en las que actúa como sujeto de derechos y obligaciones

En algunos casos y con alcance limitado a esas situaciones, la herencia como tal puede tener una
personería jurídica diferente a la de los herederos: 

1) La ley 24.522 de Concursos y Quiebras en su art. 2 admite la declaración en concurso del

patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado el patrimonio de los sucesores.

Esta situación debe ser requerida por cualquiera de los herederos y ratificada por todos ellos dentro de
los 30 días. 

El fallecido dejó de ser sujeto de derecho y los herederos, a pesar de ser los propietarios de los bienes
por su transmisión instantánea, no entran en concurso ni se afecta su patrimonio personal. 

Karen Clausen
 2) El otro caso tiene lugar respecto del impuesto a las ganancias.

Se toman en consideración las ganancias que produzcan los bienes indivisos con independencia de las
ganancias que correspondan a los bienes personales de cada uno de los herederos. El contribuyente es,
en tal caso, la masa indivisa y no los herederos, aunque estos indirectamente deban afrontar los pagos
con los bienes hereditarios. Esta situación se mantiene hasta que se dicte la declaratoria de herederos o
el auto aprobatorio del testamento.

Evolución legal

Veamos qué establecía el Código de Vélez respecto de los créditos y las deudas, para luego analizar la
forma que introdujo el CCyC en este tema.

En cuanto a la división de créditos, el principio estaba en el 3485 CC que establecía el principio de

división de los créditos entre los herederos en proporción a la parte por la cual cada uno de ellos es
llamado a la herencia. El art. 3486 CC, por su parte, establecía que desde la muerte del causante cada
heredero podía exigir el pago de los créditos en favor de la sucesión hasta la concurrencia de su parte
hereditaria. Entonces, dividiendo entre los herederos los montos correspondientes a los créditos, se
establecía que cada uno podía perseguir su cobro, sin integrar así la masa partible.

Se producía entonces una atribución de una relación jurídica singular, que permitía identificar a los
herederos como sujetos activos o pasivos de la relación creditoria (pasivos cuando nos referimos a
deudas). Consecuencias:

a. Derecho de persecución: Cada heredero podía exigir el pago de su porción del crédito y el
deudor no se liberaba si pagaba a uno de ellos la totalidad. Si pagaba, se producía una liberación
parcial y proporcional.

b. Disponibilidad patrimonial: El crédito se incorporaba al patrimonio del heredero y este podía

cederlo (art. 3487 CC), sus acreedores podían embargar esta porción y requerir el pago a los
deudores del causante (art. 3489 CC).

Hasta acá, todo sencillo. La cuestión se complicaba al momento de la partición, cuando debía
determinarse la masa a partir, donde debían consignarse todos los bienes existentes a la muerte del
causante y también los créditos (art. 3469 CC): O sea, se exigía al partidor -liquidador- que contemple
entre la masa a partible los créditos del causante. Y también, el 3471 CC disponía que los créditos podían
adjudicarse a cada uno de los herederos e incluso a uno sólo de ellos. Pero ¿¿¿no era que se dividían de
pleno derecho al momento de la muerte???

Una complicación más: dado que la partición posee carácter declarativo de la adquisición el art 3503 CV
disponía: cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han
correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca ningún derecho en los que han correspondido a
sus coherederos; como también que el derecho a los bienes que le han correspondido por la partición, lo
tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos

Karen Clausen
Entonces, si un crédito se adjudica en la partición, en su totalidad, a uno solo heredero, ¿como
funcionaba la división de pleno derecho? Ante la evidente contradicción se efectuaron varias teorías.

1. Teoría de la cesión. Esta teoría intentó hacer prevalecer el art. 3485 CV y planteaba que el 3503
no era aplicable en los créditos. Según ella la adjudicación total de un crédito a un heredero
implicaba una cesión de los otros herederos. Los efectos serán los de un acto traslativo o
atributivo de la propiedad, el cual carecerá de eficacia retroactiva y serán válidos los pagos,
compensaciones, cesiones y embargos efectuados durante la indivisión.

2. Teoría de partición declarativa o retroactiva. Para ésta el problema debe solucionarse por el ex
3503 CV; plantea que la adjudicación total de un crédito sólo a favor de un coheredero es un
acto de partición retroactivo que borra los pagos, compensaciones, cesiones y embargos que fue
objeto, el crédito en manos de los coherederos no adjudicatarios. Dichos actos serían
inoponibles al coheredero adjudicatario.

3. Teoría de la partición atributiva o traslativa. Esta interpretaba que durante el estado de

indivisión, cada coheredero ha sido dueño de su parte (la división se produce de pleno derecho
provisoriamente) y una vez efectuada la partición, el coheredero que resultó adjudicatario
adquiere la propiedad de todo el crédito, desde ese momento, por ello los actos realizados
durante la indivisión quedan firmes e incuestionables. La adjudicación total de un crédito es un
acto de partición que carece de efectos declarativos o retroactivo. Sus efectos son atributivos.
(aplica el 3485 y el 3503 sucesivamente)

4. Teoría de la partición atributiva (traslativa) y declarativa (retroactiva) simultánea. Para esta

teoría son aplicables simultáneamente el 3485 y 3503. Conceptúa que la división de pleno
derecho de los créditos está destinada a impedir que los deudores hereditarios dejen de cumplir
con su obligaciones mientras dura la indivisión, y que ningún heredero cobre, perjudicando a los
demás, la totalidad del crédito. La división, tiene, por tanto, a facilitar los pagos y las
compensaciones, pero no las cesiones o embargos, es decir, los actos de disposición voluntaria
no comunes. Por ello, el art. 3485 debe aplicarse a las relaciones entre coherederos y deudores
hereditarios, mientras que en la vinculaciones entre éstos y sus cesionarios o embargantes debe
aplicarse el 3503.

De esta manera, si un heredero sale adjudicatario por completo de un crédito, le serán oponibles y debe
soportar los pagos y compensaciones válidamente realizadas durante el estado de indivisión, pero podrá
atacar los embargos cesiones que serán nulos e inoponibles.

En definitiva, la división de pleno derecho de los créditos y deudas genera una complicación en el
régimen de las sucesiones en las personas, base de la regulación del CV.

En consecuencia, la armonización de las normas impone considerar cuál fue la situación fáctica; la
solución que más parece adecuarse al logro de una respuesta conciliadora es la sustentada por la última
de las doctrinas que se han referido. (Jorge Maffía).

Karen Clausen
Todos estos inconvenientes interpretativos justifican la posición tomada por el CCyC: la eliminación de la
división de pleno derecho de los créditos y de las deudas. Los créditos, entonces, se adjudican en la
partición, como el resto del haber hereditario. Y durante el período de la indivisión, si no se hubiera
designado administrador y sus facultades, serán aplicables las reglas de los art. 2324, 2325, 2327 del
CCyC y veremos a continuación.

La división de deudas

Si bien el CC no establecía en forma expresa la división de pleno derecho de las deudas, ello surgía de los
art. 3490 a 3496.

De allí que los acreedores del causante mantenían como patrimonio de afectación la totalidad del haber
hereditario, desde la misma muerte del causante, e incluso podían oponerse a la entrega de los bienes a
los herederos (art. 3475 CC) hasta que su crédito sea satisfecho. Como contracara, cada heredero podía
pagar su parte de la deuda (art. 3491 CC) y el acreedor estaba obligado a aceptar su pago. Ahora bien, si
en la partición la deuda fuera adjudicada a un solo coheredero, no resultaba oponible al acreedor, pues
los restantes coherederos no quedaban desobligados.

Entonces, los acreedores del causante no estaban obligados a esperar que se proceda a la partición para
percibir sus créditos y podían perseguir su cobro sobre todos los bienes hereditarios. Una vez producida
la partición, debían demandar a cada heredero por la parte de la deuda que le correspondía y responder
con los bienes que le fueran adjudicados, si es que no ejerció su derecho de oposición a la adjudicación
particionaria.

El CCyC resuelve de un modo más sencillo la cuestión, aproximándose a un sistema de sucesión en los
bienes a los fines liquidatorios, eliminando la división de deudas (y de créditos): establece una
separación de patrimonios de pleno derecho, con preferencia de acreedores del causante, acreedores
por cargas sucesorias y legatarios para cobrarse de los bienes de la herencia con prelación a los
acreedores de los herederos (2316 CCyC). A su vez, cuando tiene lugar la responsabilidad limitada del
heredero, a los acreedores de éste (de título anterior) se les da preferencia sobre los bienes de su
deudor respecto de los acreedores del causante y los legatarios y a los de título posterior se los hace
concurrir a prorrata (2322 CCyC).

Herrera: Los créditos y las deudas, en el Código de Vélez, se dividían de pleno derecho y no integraban la
comunidad hereditaria.

Es decir, en la legislación derogada, cada uno de los coherederos podía exigir el cobro de los créditos de
la herencia en proporción a su parte de la herencia, y cada uno podía pagar su parte de la deuda y el
acreedor estaba obligado a aceptar su pago.

Las consecuencias de este sistema fueron varias:

- Cada heredero podía perseguir su parte del crédito.

Karen Clausen
- El deudor que pagaba a uno, se iba liberando parcialmente.

- Lo cobrado del crédito ingresaba al patrimonio del coheredero, lo que implicaba que sus acreedores
podían embargar lo recibido.

- En cuanto a las deudas, producida la partición, el acreedor podía demandar sobre los bienes
adjudicados a aquellos coherederos que no pagaron su parte de la deuda.

En fin, la división de pleno derecho de los créditos y deudas generó una complicación en el régimen de
las sucesiones en las personas y como consecuencia fue eliminado dicho sistema.

Régimen vigente

Art. 2317 2° párr.- Responsabilidad del heredero. [...] En caso de pluralidad de herederos, éstos
responden con la masa hereditaria indivisa.

Se define la afectación de la masa al pago de las deudas y cargas de la sucesión, pues el patrimonio
hereditario en estado de indivisión es la prenda común de los acreedores, quienes pueden ejecutar los
bienes para cobrarse. Esto significa que mientras subsista la indivisión, los acreedores deben reclamar el
cobro de sus créditos a la sucesión.

En cuanto a las deudas y cargas que nacen durante la indivisión (después de la muerte y antes de la
partición), los acreedores de ellas pueden oponerse a la entrega de los bienes a los herederos, hasta el
pago de sus créditos. El código viejo los llamaba “acreedores de la herencia”.

Hoy en día, ese derecho de oposición le corresponde tanto a los acreedores del causante, como los de
las cargas de la masa y los legatarios.

En otras palabras, el CCyC resuelve de un modo más sencillo la cuestión, aproximándose a un sistema de
sucesión en los bienes a los fines liquidatorios, eliminando la división de deudas (y de créditos): establece
una separación de patrimonios de pleno derecho, con preferencia de acreedores del causante,
acreedores por cargas sucesorias y legatarios para cobrarse de los bienes de la herencia con prelación a
los acreedores de los herederos (2316 CCyC). A su vez, cuando tiene lugar la responsabilidad ilimitada del
heredero, a los acreedores de éste (de título anterior) se les da preferencia sobre los bienes de su
deudor respecto de los acreedores del causante y los legatarios y a los de título posterior se los hace
concurrir a prorrata (2322 CCyC).

ADMINISTRACIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA HERENCIA

ARTICULO 2323.- Aplicabilidad. Las disposiciones de este Título se aplican en toda sucesión en la que
hay más de un heredero, desde la muerte del causante hasta la partición, si no hay administrador
designado.

Entonces, para que se apliquen las normas de este capítulo deben darse los siguientes requisitos:

Karen Clausen
a. un requisito sobre los herederos: la muerte del causante que deja dos o más herederos;

b. un requisito sobre la administración de la herencia: que no se haya designado administrador de la

sucesión;

c. un período de tiempo en que se aplican las normas: desde la muerte del causante hasta la partición.

Las normas sobre administración extrajudicial se aplican a la sucesión en la que hay más de un heredero,
desde la muerte del causante hasta la partición, si no hay administrador designado. Se aclara que si hay
administrador designado se aplican las normas pertinentes que el CCyC prevé explícitamente (Título VII,
Proceso Sucesorio, art. 2345 CCyC y ss.).

Derechos de los comuneros: a) actos conservatorios y medidas urgentes, extrajudiciales (art. 2324) y
judiciales (art. 2327)

a) Actos conservatorios: Para el caso que tiene lugar cuando no se ha designado un administrador
judicial, los bienes de la herencia pueden necesitar que se adopten medidas tendientes a su
conservación. 

ARTICULO 2324.- Actos conservatorios y medidas urgentes. Cualquiera de los herederos puede tomar
las medidas necesarias para la conservación de los bienes indivisos, empleando a tal fin los fondos
indivisos que se encuentran en su poder. A falta de ellos, puede obligar a los coherederos a contribuir al
pago de los gastos necesarios. 

Los actos conservatorios son aquellos que deben ser adoptados con urgencia para evitar que el bien
hereditario sufra un deterioro, se degrade o perezca en perjuicio de los herederos, por lo que su fin es
mantener incólume su valor. 

La legitimación para realizar los actos conservatorios durante el estado de indivisión hereditaria la tiene
cualquiera de los herederos. 

Los gastos que pueda demandar la realización de estos actos pueden ser solventados con los fondos de
la herencia que el propio heredero tenga en su poder o bien, se encuentra facultado para demandar a
los otros coherederos para que afronten en la parte proporcional a su cuota hereditaria indivisa. 

ARTÍCULO 2327.- Medidas urgentes. Aun antes de la apertura del proceso judicial sucesorio, a pedido de
un coheredero, el juez puede ordenar todas las medidas urgentes que requiere el interés común, entre
ellas, autorizar el ejercicio de derechos derivados de títulos valores, acciones o cuotas societarias, la
percepción de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales es necesario el consentimiento
de los demás sucesores, si la negativa de éstos pone en peligro el interés común.

Asimismo, puede designar un administrador provisorio, prohibir el desplazamiento de cosas muebles, y

atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de éstas.

Karen Clausen
Además de los actos meramente conservatorios, es posible que, por la naturaleza de los bienes indivisos,
sea necesario realizar determinados actos, pero no se cuenta con la conformidad de todos los
coherederos.

La solución se encuentra en la adopción por parte del magistrado interviniente en el juicio sucesorio de
estas medidas urgentes y aun en casos de extrema gravedad se podrá requerir su dictado antes de la
promoción del juicio respectivo, tal como lo autoriza el art. 2327.

La legitimación para solicitar la adopción de medidas urgentes recae en cabeza de cualquiera de los

herederos.

El criterio que debe tener el juez es que la omisión de estas medidas pone en peligro el interés común
de todos los coherederos (o la proximidad a la materialización de un daño).

El art. 2327 menciona diversas posibilidades del ejercicio de la facultad judicial. 

La resolución de permitir la actuación en sociedades a las que pertenecía el causante, no agota las
facultades judiciales porque debería incluir las directivas acerca de las decisiones idóneas para proteger
de la mejor manera posible la integridad de los bienes indivisos. 

La autorización para percibir fondos indivisos también debe ser complementada con la obligación de

ponerlos a disposición del juez interviniente y como pertenecientes al acervo hereditario, porque en
caso contrario estaría beneficiando indebidamente al coheredero autorizado al cobro. 

La mención de que se puede tratar de actos que requieren el consentimiento de los demás  coherederos
resulta superflua porque todos los actos de administración y disposición exigen la unanimidad, como
resulta del art. 2325 CCCN. Por ello en caso de disenso, debe siempre resolver el juez valorando las
razones que esgrime el heredero que se opone al acto.

La designación de un administrador judicial aunque tenga el carácter de provisorio, excluye la aplicación

de las normas de este Título conforme resulta del art. 2323 CCCN y se regirá en el futuro por lo dispuesto
en el Capítulo 4 del Título VII. 

Para prohibir el desplazamiento de cosas muebles, antes tiene que individualizarlas mediante un
inventario y luego recién puede atribuir su uso a alguno de los coherederos (art. 2327 in fine).

b) Actos de administración y disposición (art. 2325/2326)

Art 2325.-Actos de administración y de disposición. Los actos de administración y de disposición

requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden dar a uno o varios de ellos o a
terceros un mandato general de administración.

Son necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotación normal de los bienes
indivisos y para la contratación y renovación de locaciones.

Karen Clausen
Si uno de los coherederos toma a su cargo la administración con conocimiento de los otros y sin oposición
de ellos, se considera que hay un mandato tácito para los actos de administración que no requieren
facultades expresas en los términos del párrafo anterior.

Art 2326.-Ausencia o impedimento. Los actos otorgados por un coheredero en representación de otro
que está ausente, o impedido transitoriamente, se rigen por las normas de la gestión de negocios.

El CCyC fija ciertas reglas respecto a la administración extrajudicial:

Ante la ausencia de administrador designado (art. 2323), para la realización de actos de administración y
disposición, exige unanimidad de todos los coherederos. Asimismo, se prevé la posibilidad de otorgar
mandato expreso y se considera, respecto de los actos de administración, la existencia tácita ante la falta
de oposición a los actos realizados por cualquiera de los coherederos (art. 2325) y la aplicación de la
figura de gestión de negocios a aquellos realizados por un coheredero en representación de otro ausente
o impedido.

(art. 2326).

En caso de mandato (sea expreso o tácito) podrá actuar el mandatario realizando actos ordinarios de la
administración de los bienes indivisos; si la voluntad de los coherederos es que además pueda realizar
actos que exceden la explotación normal de dichos bienes, se requerirá que lo hayan facultado
expresamente; al igual que para la contratación o renovación de locación de bienes indivisos. Para el
caso del mandato se siguen las reglas generales de los arts. 1322 y 1334.

Sanción por disposición de bienes (art. 2321 inc. d)

Art. 2321." Responde con sus propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas de la
herencia el heredero que..."

d) enajena bienes de la sucesión, excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la
masa

El inc. d) del art. 2321 considera causal de responsabilidad ilimitada la enajenación de bienes de la
sucesión "excepto que el acto sea conveniente y el precio ingrese a la masa”.

La conveniencia del acto no se puede explicar sino conectándola con los actos de disposición que prevén
los arts. 2325 y 2353. El primero dice que los actos de disposición requieren el consentimiento de todos
los coherederos. El segundo expresa que, para la enajenación de bienes que no sean muebles
susceptibles de perecer, se necesita el acuerdo unánime de los herederos y, en su defecto, autorización
judicial. Siendo así, la conveniencia del acto de enajenación la determinaría el acuerdo unánime de todos
los herederos y subsidiariamente, la autorización judicial.

c) Posesión

Karen Clausen
De acuerdo al concepto que trae el art. 1909 del CCCN, hay posesión cuando una persona, por sí o por
medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho
real, lo sea o no. La posesión que tenía el causante sobre determinados bienes es continuada por los
coherederos durante la indivisión.

Así resulta del CCyC: Art. 2280. Situación de los herederos. Desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos los derechos y acciones de aquel de manera  indivisa, con excepción de los que no son
trasmisibles por sucesión, y continúan  en la posesión  de los que el  causante  era poseedor...".

No puede existir la posesión material por cuotas ideales, ya que se trata de un hecho, es decir que cada
heredero se comporta como poseedor de todo el bien. Esto no significa que en las relaciones entre ellos
se reconozca que cada uno tiene una parte indivisa.

Así, cuando un heredero ejerce la posesión de un bien cuya posesión ejercía el causante, no está
actuando como su único dueño sino como comunero sobre la cosa que pertenece a todos.

Como consecuencia de esto, cualquiera de los coherederos puede oponer a terceros la posesión que
tenía el causante y que es continuada por ellos.

d) Uso y goce de los bienes (art. 2328); locación de cosas comunes; ocupación de un bien
sucesorio por un coheredero (art. 2328 última parte)

Art 2328.- Uso y goce de los bienes. El heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su
destino, en la medida compatible con el derecho de los otros copartícipes. Si no hay acuerdo entre los
interesados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional, por el juez.
El copartícipe que usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario, a
satisfacer una indemnización, desde que le es requerida.

Como propietario de los bienes indivisos, cada uno de los coherederos tiene derecho al uso y goce de los
bienes relictos. Por ello, en la medida de lo posible y de acuerdo a la naturaleza de cada bien, los
coherederos podrán gozar de ellos en forma simultánea y sin que el ejercicio de su derecho por parte de
uno de ellos perjudique el idéntico derecho que tiene los restantes (art. 2328 primera parte).

La cuestión se complica cuando el uso que pretende hacer uno de los coherederos no sea aceptado por
el otro, en cuyo caso no queda otra alternativa que recurrir a la resolución judicial del conflicto (art. 2828
segunda parte).

Puede suceder también que, durante la indivisión, uno de los coherederos utilice en forma exclusiva uno
de los bienes comunes, excluyendo de hecho a los otros coherederos de ese derecho.

Si éstos nada manifiestan al respecto, se entiende que han prestado su consentimiento en forma tácita y
el coheredero que usa y goza del bien en forma exclusiva nada deberá al resto de los coherederos.

Karen Clausen
También es posible que, frente al uso exclusivo que hace uno de los herederos, exista otro que formule
su oposición. En tal caso, el ocupante exclusivo podrá hacer saber que desea compartir el uso con los
otros coherederos y esta manifestación será atendible en la medida que las características del bien
permitan su utilización en forma conjunta por todos los coherederos.

Cuando estos aceptan el uso común del bien perteneciente al acervo indiviso, nada se deberán entre sí.

Pero, por el contrario, si por la naturaleza de ese bien no es viable el uso compartido, o cuando el
ocupante exclusivo pretende mantener esa exclusividad, este deberá compensar a los  otros coherederos
en la medida que corresponda, mediante el pago de una indemnización (art. 2328 última parte).

Se determinará sobre la base del valor que se le asigne al uso de ese bien en proporción a las porciones
hereditarias de los restantes coherederos, es decir, no pagará por la parte indivisa de la que es
considerado propietario, pero sí por la utilización exclusiva de las porciones ajenas.

El reclamo fehaciente que hace el copartícipe excluido marca el momento a partir del cual se debe la
compensación. La manifestación puede ser extrajudicial, fehaciente o judicial.

Al realizarse la oposición, no es necesario que se efectúe una estimación de la suma pretendida en

concepto de indemnización, ya que la misma no depende del arbitrio del oponente sino del acuerdo
entre las partes, o bien, queda sujeta a la determinación judicial.

Se considera que mientras haya medido la oposición, el coheredero que usó el bien tendrá a su cargo el
pago de los impuestos y servicios que lo afectan.

Por el contrario, si el ocupante exclusivo ha abonado a partir de la vigencia del canon de los impuestos y
servicios obligatorios que gravan el inmueble, podrá repetir el importe proporcional de los restantes
copartícipes, ya que al fijarse la indemnización no se toman en cuenta los gastos que afectan el bien.

Cuando el ocupante exclusivo ha realizado mejoras en el inmueble, en la medida en que haya significado
un incremento del valor del mismo, han beneficiado a los restantes copartícipes y deberán ser
solventadas por estos en la parte proporcional que les corresponda. Se trata de mejoras útiles (art. 1938)
de las que se puede reclamar el pago solo hasta a mayor valor adquirido por la cosa.

e) Frutos (art. 2329)

Durante el estado de indivisión hereditaria, los bienes relictos pueden producir frutos. En ese supuesto,
su pertenencia depende de la situación en la que se encuentren los bienes indivisos.

Cuando el juez ha realizado una partición provisional de su uso y goce conforme lo permite el art. 2328
del CCyC, los frutos pertenecerán al coheredero al que se le haya adjudicado el bien productor del fruto.

Por el contrario, cuando el uso y goce continúe indiviso, los frutos acrecen la masa indivisa.

Karen Clausen
Esta es la solución que emana del art. 2329 del CCCN: "Los frutos de los bienes indivisos acrecen a la
indivisión, excepto que medie partición provisional...".

Por otra parte, como consecuencia de este estado de indivisión, cada uno de los herederos tiene
derecho a los beneficios y soporta las pérdidas proporcionalmente a su parte en la indivisión, por así
disponerlo el art. 2329 en su última parte.

f) Acción reivindicatoria

Del mismo art. 2280 del CCCN, surge que los coherederos tienen las acciones que tenía el causante y, por
esta razón, podrán ejercer la acción reivindicatoria cuando un bien que perteneciera al fallecido se
encontrase en poder de un tercero.

En el Código Civil anterior existía una norma expresa, el art. 3450, que contemplaba esta posibilidad,
pero no ha sido reproducida, sino que se ha derivado al artículo mencionado.

Como la reivindicación no puede ser ejercida por partes indivisas sino sobre la totalidad de los bienes
que se encuentren en poder de terceros, cualquiera de los copartícipes puede ejercerla.

El resultado de esta acción provocará que el bien reivindicado se incorpore a la masa hereditaria indivisa
y su destino final se determinará en la partición.  

g) Acciones posesorias

Las acciones posesorias, según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o
recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos materiales,
producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la
voluntad del poseedor o tenedor.

Corresponden las acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes
materiales de una cosa.

Cualquiera de los coherederos puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de
los otros, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común.

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA

La administración de la sucesión constituye un tema central cuando por las circunstancias del proceso o
de las personas que intervienen, la partición no se realiza sino después de transcurrido un prolongado
tiempo, lo que exige pautas para la gestión de la indivisión durante ese período.

Tomando en consideración que para Vélez Sarsfield el estado de indivisión hereditaria constituía una
situación eventual y transitoria, el Código no regulaba sistemáticamente la administración de la herencia,
y estas pautas o principios exigibles se encontraban parcialmente comprendidas —de una manera más
puntual— en el art. 3451 CC. Esta norma disponía que ninguno de los herederos tiene el poder de

Karen Clausen
administrar los intereses de la sucesión, y que la decisión y los actos del mayor número no obligan a los
otros coherederos que no han prestado su consentimiento, siendo en tales casos el juez quien debe
decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión.

El CCyC suple esa falencia y regula en este capítulo todo lo atinente a la designación, derechos, deberes,
y funciones del administrador judicial de la sucesión.

Designación del administrador

“ARTÍCULO 2345.- Capacidad. Las personas humanas plenamente capaces, y las personas jurídicas
autorizadas por la ley o los estatutos para administrar bienes ajenos, pueden ejercer el cargo de
administrador”.

El art. 2345 CCyC detalla quienes pueden ejercer el cargo de administrador judicial de la herencia. En esa
tesitura enuncia a las personas humanas plenamente capaces (art. 22, 23 CCyC y concs.) y a las personas
jurídicas autorizadas por la ley o por los respectivos estatutos para administrar bienes ajenos (art. 141
CCyC y ss.). De este modo, la disposición examinada sienta la regla de la plena capacidad como condición
para el ejercicio del cargo de administrador, ya sea que se trate de personas humanas o personas
jurídicas habilitadas a ese fin.

“ARTÍCULO 2346.- Designación de administrador. Los copropietarios de la masa indivisa pueden designar
administrador de la herencia y proveer el modo de reemplazarlo.

A falta de mayoría, cualquiera de las partes puede solicitar judicialmente su designación, la que debe
recaer preferentemente, de no haber motivos que justifiquen otra decisión, sobre el cónyuge
sobreviviente y, a falta, renuncia o carencia de idoneidad de éste, en alguno de los herederos, excepto
que haya razones especiales que lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designar a un extraño”.

El art. 2346 CCyC establece dos alternativas para la designación del administrador de la herencia: a) por
decisión de la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa; y, b) a falta de esa mayoría, por solicitud
judicial de la designación del administrador por cualquiera de las partes.

En este último supuesto la designación del administrador debe recaer preferentemente en el cónyuge
sobreviviente; y en caso de no existir este, renunciar o carecer de idoneidad, en alguno de los herederos,
salvo que por razones de inconveniencia resulte necesario designar a un extraño.

Consideramos que la razón esencial de este trato preferente del cónyuge supérstite radica
esencialmente en la necesidad de proteger sus eventuales derechos a la mitad de los gananciales
líquidos obtenidos por ambos cónyuges, frente a la disolución de la comunidad de ganancias ocasionada
por la muerte de uno de ellos, o en su caso, a su derecho hereditario.

Si el cónyuge sobreviviente no se encuentra en condiciones de idoneidad para la gestión, no será

preferido para el cargo, lo que sucederá, por diferentes razones o circunstancias que obstaculicen la
administración, por ejemplo si incurrió en actos de ocultación de bienes hereditarios, entre otros.

Karen Clausen
Asimismo, las hipótesis de separación de hecho o ruptura de la convivencia a la época de la muerte (art.
2437 CCyC y conc.), configuran causal de exclusión de la vocación hereditaria del cónyuge supérstite, y
en consecuencia de la administración de los bienes.

Ante la falta, renuncia o carencia de idoneidad del cónyuge supérstite, el juez deberá designar a alguno
de los herederos. A esos efectos consideramos que la elección debe recaer en el heredero que se
encuentre en las mejores condiciones personales, intelectuales, técnicas, físicas y de información, todo
ello en relación a la naturaleza y demás circunstancias relativas a los bienes que debe administrar. Para
su nominación será necesario el juicio de valor que efectuará el juez, conforme a la información y prueba
que, en su caso, se le arrime al proceso a esos efectos.

Cuando existan razones especiales que tornen inconveniente la designación de los herederos en la
administración de la herencia, el juez puede designar a un extraño —previéndose una norma específica
para el testamento—. Esta hipótesis se configurará cuando los herederos ostenten intereses
contrapuestos y diversos que produzcan conflictos entre ellos, y que justifiquen que la designación del
administrador recaiga en un extraño a la herencia.

También puede resultar procedente la designación de un tercero como administrador cuando el

contenido de la herencia exija ciertos conocimientos específicos o especiales y los herederos carezcan de
ellos. Las circunstancias de complejidad de los bienes, de ubicación de valores de la herencia o de
manejo societario o empresarial, presentes en la sucesión en trámite, pueden exigir que sea un tercero,
extraño a la comunidad hereditaria quien se encargue de la administración por su especialización o
versación singular en temas puntuales e individualizados.

“ARTÍCULO 2347.- Designación por el testador. El testador puede designar uno o varios administradores y
establecer el modo de su reemplazo.

Se considera nombrado administrador a quien el testador haya señalado expresamente como tal, o lo
haya designado como liquidador de la sucesión, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera
similar”.

El testador puede disponer quien administrará sus bienes a su fallecimiento, cobrando así relevancia las
figuras inherentes a la sucesión testamentaria, como el albacea. Además, el testador puede establecer el
modo de remplazo del administrador, lo que implica la posibilidad de prever el remplazo del
administrador que no actúa de tal o cual manera.

En relación a la posibilidad de designación del administrador de la herencia por el testador, estimamos

que el albacea o el ejecutor testamentario solo podrán actuar como administrador cuando no haya
herederos, en atención a que estos son los titulares y administradores naturales de la herencia conforme
las previsiones del art. 2346 CCyC, salvo que los herederos estén todos de acuerdo en que aquel ejerza
dicha función.

Pluralidad de administradores

Karen Clausen
“ARTÍCULO 2348.- Pluralidad de administradores. En caso de pluralidad de administradores, el cargo es
ejercido por cada uno de los nombrados en el orden en que están designados, excepto que en la
designación se haya dispuesto que deben actuar conjuntamente.

En caso de designación conjunta, si media impedimento de alguno de ellos, los otros pueden actuar solos
para los actos conservatorios y urgentes”.

El art. 2348 CCyC contempla la posibilidad de nombramiento de una pluralidad de administradores, pero
dispone expresamente que el cargo sea ejercido por cada uno de los nombrados en el orden en que
estén designados, salvo que en la designación se haya dispuesto que deban actuar conjuntamente.

Es decir, que si los copropietarios de la herencia o el testador designan a A, B y C como administradores:

A administrará en primer lugar, si no puede o no quiere A administrará B, o en su defecto C. Puede
también disponerse que la administración sea conjunta: que A, B y C administren de modo conjunto la
herencia.

A su vez, la norma analizada establece que, en los casos de designación conjunta, si media impedimento
de alguno de los administradores nombrados, los otros pueden actuar solos para los actos
conservatorios y urgentes, lo que autoriza a inferir que para otro tipo de actos será necesaria la
autorización judicial.

Remuneración y gastos

“ARTÍCULO 2349.- Remuneración y gastos. El administrador tiene derecho a que se le reembolsen los
gastos necesarios y útiles realizados en el cumplimiento de su función.

También tiene derecho a remuneración. Si no ha sido fijada por el testador, ni hay acuerdo entre el
administrador y los copropietarios de la masa indivisa, debe ser determinada por el juez”.

1. Reembolso de gastos

El administrador puede pedir el rembolso de todos los gastos y desembolsos que hayan resultado
necesarios y útiles en relación a la administración de los bienes que se le ha conferido.

Su función atañe a la administración de los bienes del acervo hereditario, sin que recaiga sobre su
persona la obligación de mantener y conservar los bienes hereditarios, motivo por el cual los gastos que
ello irroga deben ser afrontados y proporcionados por los coherederos, y por ende habilita el derecho a
su rembolso en caso de haber sido soportados por el administrador, siempre que tales gastos reúnan las
calidades de utilidad y necesariedad para el mantenimiento de los bienes hereditarios.

2. Derecho a remuneración

El administrador también tiene derecho a una remuneración o retribución por el cumplimiento de sus
funciones, tanto en la sucesión testamentaria como en la sucesión intestada. Esta remuneración le

Karen Clausen
corresponde al administrador en virtud de los trabajos realizados, ya sea que se trate de un heredero o
de un extraño o de un administrador provisorio o de uno definitivo, y es un derecho reconocido por las
diversas regulaciones procesales.

Puede suceder que la cuantía de la remuneración haya sido fijada por el testador, en cuyo caso habrá
que estarse a tal determinación. En los supuestos en que el monto remunerativo no haya sido fijado por
el testador, el administrador puede acordar la retribución de sus tareas con los copropietarios de la
herencia, y de no existir ese consenso debe ser determinada por el juez.

Garantías

“ARTÍCULO 2350.- Garantías. El administrador no está obligado a garantizar el cumplimiento de sus

obligaciones, excepto que el testador o la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa lo exija, o
que lo ordene el juez a pedido de interesado que demuestre la necesidad de la medida.

Si requerida la garantía, el administrador omite constituirla o se rehúsa a hacerlo en el plazo fijado por el
juez, debe ser removido del cargo”.

El art. 2350 CCyC establece como regla que quien sea designado administrador no está obligado a
garantizar el cumplimiento de sus obligaciones. Esta regla reconoce dos excepciones: a) que el testador o
la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa exijan garantizar el cumplimiento de las obligaciones
a cargo del administrador; y b) que el juez ordene esa garantía al administrador a pedido de los
interesados que demuestren la necesidad de tal medida.

El art. 2350 CCyC también expresa que cualquier interesado, es decir los herederos, acreedores o
legatarios, puede requerir se garantice el cumplimiento de las funciones por parte del administrador de
la masa indivisa, en cuyo caso el juez la ordenará si se ha demostrado la necesidad de la medida.

Esta última previsión luce razonable en atención a que tratándose de un administrador determinado por
el testador o por la mayoría de los copropietarios, el juez no tiene oportunidad de valorar su aptitud e
idoneidad antes de que asuma sus funciones, siendo pertinente que cualquier interesado en la herencia
requiera la garantía del administrador para el cumplimiento de su tarea con fundamento y demostrando
la vacilación o incertidumbre en las calidades personales del designado.

Facultades y funciones del administrador

“ARTÍCULO 2353.- Administración de los bienes. El administrador debe realizar los actos conservatorios
de los bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante.

Puede, por sí solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rápidamente o cuya
conservación es manifiestamente onerosa. Para la enajenación de otros bienes, necesita acuerdo
unánime de los herederos o, en su defecto, autorización judicial.

Karen Clausen
Además de gestionar los bienes de la herencia, debe promover su realización en la medida necesaria para
el pago de las deudas y legados”.

El principio general es que el administrador solo puede ejecutar los actos meramente conservatorios: no
puede realizar los actos de disposición ni de administración propiamente dichos de los bienes, para los
cuales resulta necesario el acuerdo unánime de los herederos, o en su defecto la autorización judicial.

El administrador ostenta facultades muy limitadas —no puede celebrar actos de disposición ni de
administración—, restándole la realización de los actos conservatorios de los bienes que administra:
estas conductas del administrador conllevan soluciones rápidas y eficaces, en cuanto a la conservación
de los bienes, sin que sea necesario recurrir al juez a tales efectos, en cada oportunidad.

Ello a su vez implica que para los actos de administración que excedan el giro normal de los negocios del
causante necesita acuerdo unánime de los herederos o autorización judicial.

El administrador, entonces, está facultado para efectuar reparaciones en las fincas locadas, pagar
impuestos, sueldos, expensas, comprar y vender mercaderías, entregar mercaderías ya vendidas por el
causante, etc.; pero no para asumir gastos extraordinarios, ni pagar las deudas del causante, ni contraer
obligaciones en nombre de la sucesión, ni reconocer deudas de la sucesión, entre otros supuestos.

En el haz de facultades acordadas al administrador se encuentran expresamente previstas las siguientes:

enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rápidamente o cuya conservación es
manifiestamente onerosa; y promover la realización de los bienes de la herencia en la medida necesaria
para el pago de las deudas y legados.

La posibilidad de disposición de las cosas muebles que componen la herencia responde a la contingencia
de que las mismas perezcan o se deprecien, y que su conservación implique erogaciones onerosas, lo
cual habilita su enajenación por parte del administrador sin necesidad del consenso de los herederos o la
autorización del juez a esos efectos.

Recordamos en este punto que fuera de este supuesto, y para la enajenación de otros bienes, el
administrador necesita el acuerdo unánime de los herederos o, en su defecto, autorización judicial.

“ARTÍCULO 2354.- Cobro de créditos y acciones judiciales. Previa autorización judicial o de los
copartícipes si son plenamente capaces y están presentes, el administrador debe cobrar los créditos del
causante, continuar las acciones promovidas por éste, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos
sus derechos, y presentarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado.

En ningún caso puede realizar actos que importan disposición de los derechos del causante”.

El art. 2354 CCyC establece que para cobrar los créditos del causante, continuar las acciones promovidas
por este, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y presentarse en los procesos
en los cuales el causante fue demandado, el administrador necesita autorización judicial o de los
copartícipes, si son plenamente capaces y están presentes.

Karen Clausen
La norma comentada exige la autorización judicial o de los herederos plenamente capaces y presentes, a
los efectos que el administrador pueda cobrar los créditos del causante o iniciar o continuar las acciones
judiciales necesarias para la defensa de los derechos hereditarios.

De ese modo, el administrador no puede, salvo autorización judicial o de los herederos, gestionar el
cobro de los créditos del causante (por ejemplo, cobro judicial de arriendos o procurar la percepción de
los créditos nacidos del giro del negocio, etc.) ni intervenir en las acciones judiciales en que el causante
haya sido parte como actor o demandado, o en nuevas acciones que hayan de promoverse contra
deudores de la sucesión, o promovidas por acreedores de esta (por ejemplo, iniciar desalojos contra un
tercero, proseguir juicios de desalojo, iniciar acciones posesorias, contestar demandas ejecutivas u
ordinarias iniciadas contra el causante, entre otras).

Rendición de cuentas

“ARTÍCULO 2355.- Rendición de cuentas. Excepto que la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa
haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe rendir cuentas de su administración
trimestralmente, o con la periodicidad que el juez establezca”.

El administrador, como gestor de bienes de terceros, está obligado a rendir cuentas de su gestión. La
obligación del administrador de rendir cuentas periódicamente permite al control de su actividad por los
restantes herederos, pudiendo en caso de incumplimiento solicitar la intimación en tal sentido y aun la
remoción del cargo.

El art. 2355 CCyC dispone que el administrador de la herencia debe rendir cuentas de su administración
trimestralmente, o con la periodicidad que el juez establezca, excepto que la mayoría de los
copropietarios de la masa indivisa haya acordado otro plazo.

Es decir, se despliegan tres alternativas o posibilidades: a) que los copropietarios de la masa indivisa fijen
el plazo dentro del cual el administrador debe rendir cuentas de su gestión (semestralmente,
anualmente, etc.); b) de lo contrario el administrador deberá rendir cuentas de su gestión cada tres
meses por imperio de la ley; c) pero el juez puede fijar otro plazo para dicha rendición, lo que estimamos
responderá a la situación y características de los bienes integrantes del acervo hereditario.

Huelga señalar que la negativa o la falta de cumplimiento por parte del administrador de la rendición de
cuentas en los plazos que se le hayan señalado se erige en una de las causales más relevantes para
disponer su remoción en el cargo.

Sustitución y remoción del administrador

“ARTÍCULO 2351.- Remoción. Todo interesado puede solicitar al juez la remoción del administrador si
existe imposibilidad de ejercer el cargo o mal desempeño de éste.

Mientras tramite el pedido, que se sustancia por la vía más breve que permite la legislación procesal,
continúa en el ejercicio de sus funciones si el juez no resuelve designar un administrador provisional”.

Karen Clausen
El art. 2351 CCyC establece que todo interesado puede solicitar al juez la remoción del administrador por
imposibilidad de ejercer el cargo o por mal desempeño del administrador. En lo relativo a la legitimación
para solicitar la remoción del cargo de administrador, la norma dispone que pueda ser requerida por
todo interesado, lo que implica dejar comprendidos a esos efectos a todos los coherederos, acreedores y
legatarios.

Respecto a las causales de remoción del administrador se contemplan dos supuestos: la imposibilidad
para el ejercicio del cargo y el mal desempeño del cargo. La imposibilidad para el ejercicio del cargo de
administrador reconoce para su configuración diversas circunstancias que pueden derivarse de
impedimentos físicos o ligados a la capacidad o cualidades necesarias para la función encomendada.

En cuanto al mal desempeño en el cargo, estimamos necesaria la existencia de motivaciones justificadas

que coloquen en serio riesgo el destino final de los bienes que se le han confiado al administrador a los
efectos de viabilizar su remoción en el cargo, las que deberán ser avaluadas por el juez en cada caso
concreto.

Por otra parte, el art. 2351 CCyC, de un modo acorde a la naturaleza de los intereses comprometidos,
dispone que la incidencia de remoción del administrador deba sustanciarse por el trámite más breve que
permita la ley local, continuando el mismo en sus funciones durante ese procedimiento, excepto que el
juez resuelva designar un administrador provisional.

Medidas urgentes

“ARTÍCULO 2352.- Medidas urgentes. Si el administrador no ha sido aún designado, rehúsa el cargo,
demora en aceptarlo o debe ser reemplazado, cualquier interesado puede solicitar medidas urgentes
tendientes a asegurar sus derechos, como la facción de inventario, el depósito de bienes, y toda otra
medida que el juez considere conveniente para la seguridad de éstos o la designación de administrador
provisional. Los gastos que ocasionan estas medidas están a cargo de la masa indivisa”.

El art. 2352 CCyC instituye que pueden adoptarse medidas urgentes antes de la designación del
administrador, o cuando este haya rehusado el cargo, demorado en su aceptación, o deba ser
reemplazado.

El artículo comentado autoriza a cualquier interesado a solicitar esas medidas urgentes, es decir a los
coherederos, acreedores y legatarios, a los efectos de garantizar y proteger sus derechos en la masa
indivisa.

Consideramos que este elenco de medidas urgentes se agrega al regulado por el art. 2327 CCyC en el
ámbito de la administración extrajudicial de la herencia como facultad de los coherederos, debiendo
destacarse que el art. 2352 CCyC amplía la legitimación activa a cualquier interesado.

Entre las medidas urgentes que pueden solicitarse que contempla el art. 2352 CCyC se encuentran la
confección del inventario y el depósito de los bienes, como así también toda otra medida que el juez
considere conveniente para la seguridad de estos.

Karen Clausen
Asimismo, el juez puede proceder a la designación de un administrador provisorio de la masa indivisa, no
siendo en este caso un resorte exclusivo de los coherederos tal designación, sino también de cualquier
interesado en razón de procurar la protección de sus derechos.

Finalmente, dispone la norma comentada que los gastos que ocasionan estas medidas urgentes están a
cargo de la masa indivisa, lo que implica que integrarán las cargas de la sucesión.

Conclusión de la administración judicial

“ARTÍCULO 2361.- Cuenta definitiva. Concluida la administración, el administrador debe presentar la

cuenta definitiva”.

La partición provoca el cese de la indivisión hereditaria, y con ello la adjudicación a cada heredero de los
bienes que singularmente componen su concreto derecho hereditario o parte en la sucesión. Acaecida
esta instancia de partición, el administrador cesa en sus funciones. Es decir que la partición va de la
mano con la finalización de la función de administrador.

El administrador, como gestor de bienes de terceros, está obligado a rendir cuentas de su gestión, y
concluida su administración debe presentar la cuenta definitiva.

“ARTÍCULO 2362.- Forma de la cuenta. Si todos los copropietarios de la masa indivisa son plenamente
capaces y están de acuerdo, la rendición de cuentas se hace privadamente, quedando los gastos a cargo
de la masa indivisa.

En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los copropietarios de la masa
indivisa, quienes pueden impugnarla”.

El art. 2362 CCyC diferencia dos situaciones en relación a la forma de la cuenta definitiva del
administrador:

a. si todos los copropietarios de la masa indivisa son plenamente capaces y están de acuerdo, la
rendición de cuentas se hace privadamente, quedando los gastos a cargo de la masa indivisa;

b. en caso contrario, es decir, si existen copropietarios de la masa indivisa incapaces o con capacidad
restringida, o si no hay acuerdo unánime entre ellos, la cuenta definitiva del administrador debe
hacerse judicialmente. Se estima comprendida la oposición de los terceros que invistan un interés
legítimo.

En este último supuesto, se debe dar vista de la cuenta definitiva a los copropietarios de la masa indivisa,
quienes pueden impugnarla. Ello implica que la cuenta se agrega por el administrador al expediente, y se
notifica la misma a los copropietarios de la masa indivisa a los efectos que efectúen las reclamaciones o
impugnaciones pertinentes.

INDIVISIONES FORZOSAS

Karen Clausen
Introducción

El destino final de la masa indivisa será la partición, aunque puede suceder que esta división no se pueda
realizar sobre toda la masa o sobre alguno de los bienes que la integran. Una de esas causas es la
indivisión forzosa que puede ser impuesta por el testador, acordada por los coherederos o resultar de la
oposición a la partición por parte del cónyuge supérstite o de un heredero.

Dado que Vélez consideró al estado de indivisión forzosa como una situación accidental y pasajera, se
originó la necesidad de que ésta temática, ausente del Código Civil, fuese cubierta por el ordenamiento
jurídico, sancionándose a tal efecto la derogada ley 14.394 del año 1954, que en sus arts. 51 a 56
contemplaba los distintos casos de indivisión hereditaria y sus efectos respecto de terceros, la cual sólo
era oponible a partir de la inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 54), de lo contrario, el o los
bienes podrán ser objeto de partición.

El CCyC en el título VI sobre Estado de Indivisión incluye el capítulo 2 sobre la indivisión forzosa,
incorporándose las figuras ya previstas por los arts. 51/53 de la ley 14.394, con muy pocas
modificaciones.

La indivisión forzosa de la herencia genera una excepción a dos principios:

1. El del art. 2365 que establece que la partición puede ser solicitada en todo tiempo después de
aprobados el inventario y avalúo de los bienes por todos aquellos que se encuentren legitimados
a solicitarla en función a lo previsto en el art. 2364.

2. El que surge del art. 2447 mediante el cual, el testador no puede imponer gravamen ni condición
alguna a las porciones legítimas y en caso de hacerlas se tienen por no escritas.

Indivisión impuesta por el testador

Art 2330. Indivisión impuesta por el testador. El testador puede imponer a sus herederos, aun
legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez años.
Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos menores
de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad:

a. un bien determinado;

b. un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que

constituye una unidad económica;

c. las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.

En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a éste.
El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero,
cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.

Karen Clausen
El art 2330 CCyC posibilita al causante a impedir la partición de la herencia, imponiendo la indivisión
temporaria de los bienes que componen el acervo hereditario o de alguno de ellos a sus herederos. La
indivisión debe ser hecha por medio de una disposición testamentaria, única forma válida de disponer de
los bienes para después de la muerte.

Dicho art. prevé dos supuestos:

a. La indivisión de la herencia : según el art. 2277, 2° párrafo, la herencia comprende todos los
derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento.

b. Indivisión de un bien determinado: El inc. a) se refiere a un bien determinado o como en el inc.

b) a una "unidad económica" que, según Guastavino, es el conjunto de bienes materiales
(muebles e inmuebles) e inmateriales que armonizados en función productora de servicios o de
bienes no podría continuar su función de producción o ésta disminuiría considerablemente si
soportase la separación de alguno de sus elementos.

Pero la verdadera innovación del artículo (en comparación con el derogado art. 51 de la ley 14.394) se
refiere, con gran acierto, a la incorporación en el inc. c) referido a las partes sociales, cuotas o acciones
de la sociedad de la cual es principal socio o accionista, en consonancia con lo recomendado por la
mayoría de la doctrina.

Plazo

Hay dos supuestos contemplados:

La indivisión de la herencia sólo puede ser dispuesta por un plazo máximo de diez años, y cuando se
establezca por uno mayor se reducirá a éste; como también podrá ser estipulada por un lapso menor de
diez años.

Ante la existencia de herederos menores de edad, la indivisión podrá extenderse hasta que todos ellos
lleguen a la mayoría de edad, en los tres supuestos previstos en los incs. a), b) y c).

Derecho de los coherederos

Por otro lado, la regla de la indivisión forzosa no es absoluta, ya el párrafo final determina que el juez
puede autorizar a instancia de cualquier heredero, antes del vencimiento del plazo (de 10 años o hasta
que alcancen la mayoría de edad los herederos menores) la división hereditaria en forma total o parcial,
siempre que "concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad", quedando a criterio del
juez la apreciación de dichas circunstancias.

Pacto de indivisión

Karen Clausen
Art 2331. Pacto de indivisión. Los herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos perdure total o
parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición provisional de uso y
goce de los bienes entre los copartícipes.

Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido por sus representantes
legales o con la participación de las personas que los asisten requiere aprobación judicial.

Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al término del anteriormente establecido.

Cualquiera de los coherederos puede pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre que
medien causas justificadas.

Siguiendo los lineamientos del art 52 de la ley 14.394, se permite que los herederos acuerden la
indivisión de la herencia, según los dispone el art 2331 CCyC.

El pacto de indivisión puede ser realizado sobre toda la herencia o sobre una parte de ella, sin que exista
restricción alguna, por lo que podría referirse a la indivisión de un bien que no constituya una unidad
económica.

Sujetos. Si bien este artículo no puntualiza que la decisión de sostener la indivisión corresponda a todos
los herederos, creemos que esta determinación debe ser unánime, debido a la importancia que reviste
ya que constituye un acto de disposición de bienes para los que el art 2325 requiere el consentimiento
de todos los herederos (unanimidad).

Plazo. El plazo máximo de la indivisión se establece en 10 años.

Renovación. Los herederos de común acuerdo tienen la posibilidad de mantener el estado de indivisión
renovando sucesivamente el plazo establecido de diez años, siempre dejando en claro que los plazos de
renovación no pueden superar este lapso.

La posibilidad de prolongar la indivisión tiene su razón de ser en el hecho de que ella no les es impuesta
por un tercero, como es el caso de la indivisión establecida por el causante, sino que es producto de sus
voluntades de no partir la herencia o algún bien que la compone, según el caso.

Partición provisional. No hay obstáculo para que se acuerde la indivisión y al mismo tiempo los
herederos pacten la división provisional del uso y goce de los bienes.

Esto significa que han convenido que los bienes queden indivisos, pero el uso exclusivo de bienes
determinados recaerá en cabeza de los herederos, tal como resulte del acuerdo.

Existencia de herederos incapaces. Cuando una persona incapaz o con capacidad restringida revista el
carácter de heredero, es preciso adoptar ciertos recaudos.

El convenio debe ser acordado por su representante legal o participación de las personas que lo asiste y
exige imperativamente para su validez la aprobación judicial, y aunque no lo establezca en su redacción,

Karen Clausen
también deberá contar con la previa intervención del Defensor de menores e incapaces, quien
representa promiscuamente al incapaz, en resguardo de sus intereses.

Es importante destacar que el artículo no impone que el convenio sea judicial, sino que sea aprobado por
el juez, es decir, que podrá ser concluido extrajudicialmente, con intervención de sus representantes,
pero deberá ser presentado al juez de la sucesión para su aprobación.

Derechos de los coherederos. Aunque el pacto se encuentre vigente porque todavía no ha vencido el
plazo estipulado, cualquiera de los herederos puede requerir la partición cuando medien causas
justificadas, las que invoquen deben ser posteriores al acuerdo y de una gravedad tal que justifiquen
apartarse del plazo convenido.

Oposición del cónyuge (art. 2332)

Art. 2332.- Oposición del cónyuge. Si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial,
industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes
sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha adquirido o constituido en todo
o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede oponerse a
que se incluyan en la partición, excepto que puedan serle adjudicados en su lote.

Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa
activamente en su explotación.

En estos casos, la indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte del causante, pero puede
ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento.
Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes sociales, cuotas o acciones
corresponde al cónyuge sobreviviente.

A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la indivisión antes del plazo
fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justifican la decisión.
El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los
cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con
fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que
pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge
supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.

Se ha regulado el derecho del cónyuge supérstite a oponerse a la partición sobre determinados bienes,
quedando éstos en estado de indivisión forzosa.

a. Respecto de una unidad económica o de participaciones, acciones o cuotas sociales: objeto, requisitos,
plazo, prórroga, administración, derecho de los coherederos.

Los bienes comprendidos en la primera parte de la norma son:

Karen Clausen
 a. el establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que
constituye una unidad económica; y
b. las partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad.

El derecho a la oposición a la partición que se concede a favor del cónyuge supérstite puede abarcar un
establecimiento que constituya una unidad económica. La protección se brinda a la actividad que ha sido
productora de bienes para que tal fuente de ingresos no se destruya con la partición.

De allí que son requisitos: que constituya una unidad económica ya que, si excede esa condición, la
partición es posible; y que el cónyuge supérstite tiene que haber adquirido o constituido en todo o en
parte el establecimiento.

Se agregó como novedad el supuesto que se presenta cuando sin haberlo adquirido o constituido el
cónyuge participa activamente en su explotación.

Son requisitos alternativos, es decir, que pudo haber adquirido el establecimiento y no participar en su
explotación y de cualquier manera puede oponerse a la partición.

Una protección similar se otorga respecto de las partes sociales, cuotas o acciones –con una redacción
poco feliz- ya que se alude a que el cónyuge supérstite es el principal socio o accionista de la sociedad.
Azpiri entiende que se trata de un requisito que se le impone al cónyuge sobreviviente para demostrar
que tiene una relación con la sociedad en la que es principal socio, con independencia de la participación
social que integra el acervo hereditario y sobre la cual, en este caso, podría formular la oposición a la
partición.

Se mantiene el plazo de diez años, pero con una significativa modificación, que la misma puede ser
prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento.

Si la indivisión es procedente, durante ese lapso el cónyuge supérstite será el administrador del
establecimiento o de las partes sociales, cuotas o acciones.

Este derecho de oposición se encuentra condicionado a que el establecimiento y la parte social no

puedan ser adjudicados en su lote, pues si como resultado de la partición y del ejercicio del derecho de
atribución preferente (art 2380), es posible la inclusión en su hijuela, la oposición no será procedente.

En cuanto al derecho de los coherederos, la indivisión resultante de la oposición conyugal puede

terminar antes del plazo estipulado cuando cualquiera de los herederos lo solicite invocando que existen
causas graves o una manifiesta utilidad que justifica la decisión.

b. Respecto de la vivienda conyugal: requisitos, plazo, derecho de los coherederos (art. 2332, último
párrafo).

Karen Clausen
En este caso se han introducido directa e indirectamente importantes modificaciones con relación a la
legislación anterior. Una reforma indirecta surge a partir de la posibilidad que tienen ahora los cónyuges
de optar por el régimen de separación de bienes (art 449).

El art 2332 exige que la vivienda haya sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos
gananciales. Esta posibilidad de oponerse a la partición solo puede tener lugar cuando los cónyuges
hubieran estado sometidos al régimen de comunidad al momento de adquirir el inmueble.

Otra modificación indirecta se presenta porque los cónyuges no tienen el deber matrimonial de convivir
en el domicilio que elijan de común acuerdo, como se imponía en la legislación derogada, tan sólo deben
tener un proyecto de vida en común, lo que posibilita que los cónyuges decidan convivir solo algunos
días de la semana. En esta circunstancia, los cónyuges no tendrán una residencia habitual común al
tiempo de fallecer el causante que encuadre dentro de los requisitos de la norma.

También se ha modificado el plazo de vigencia de la oposición que tenía una duración de diez años y
ahora se ha otorgado de forma vitalicia. Además, se han incluido los bienes muebles de la vivienda
dentro de la oposición a la partición que no estaban contemplados en la legislación anterior.

Este derecho puede resultar inoperante si ese inmueble puede serle adjudicado en su lote al efectuarse
la partición.

Hay que tener presente que el art 2381 inc a) permite al cónyuge supérstite requerir la atribución
preferencial al hacer la partición de la propiedad del inmueble que le sirve de habitación, si allí tenía su
residencia al tiempo de la muerte y de los muebles existentes en él. Por ello, la oposición será efectiva
cuando por la naturaleza de los bienes que deban ser partidos no puede adjudicarse dicho inmueble al
cónyuge supérstite.

El cónyuge oponente deberá abonar los gastos de la propiedad y puede ser obligado, si alguno de los
herederos lo solicita, a abonarles una indemnización por el uso exclusivo del bien (2328 CCyC).

Los coherederos tienen derecho a requerir el cese de la indivisión de la vivienda si el cónyuge supérstite
tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.

Importante: tanto en los casos de los supuestos de separación de hecho sin voluntad de unirse (art.
2437) como en el del matrimonio in extremis (art. 2438) se excluye el derecho hereditario entre
cónyuges, por lo tanto, no podrían invocar los derechos reconocidos en el art 2332.

Oposición de un heredero

Art 2333.-Oposición de un heredero. En las mismas circunstancias que las establecidas en el artículo
2332, un heredero puede oponerse a la inclusión en la partición del establecimiento que constituye una
unidad económica si, antes de la muerte del causante, ha participado activamente en la explotación de la
empresa.

Karen Clausen
Se incorpora el derecho del heredero de oponerse a la división del establecimiento que constituye una
unidad económica con las mismas consecuencias previstas en el art 2332, si antes de la muerte del
causante ha participado activamente en su explotación. Se exceptúa al heredero de dicha posibilidad, en
el supuesto que pueda serle adjudicado dicha unidad económica en su lote.

No todo heredero podría plantear dicha oposición, sino aquel que se ajuste a los requisitos previstos en
la norma, a saber:

1. Existencia de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra

índole que constituye una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una
sociedad.

2. El heredero debe haber participado activamente en la explotación de la empresa, tanto al haber

adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento, o que sea el principal socio o
accionista de la sociedad.

3. Cuando, aún sin adquirir ni constituir dicho establecimiento, participó activamente en su

explotación.

Plazo: Aunque no aclara, por aplicación del artículo anterior, se entiende que la indivisión no podrá
prolongarse por más de diez años.

Azpiri entiende que al no resultar prevista otra situación, debería admitirse que el heredero solicite
judicialmente la prórroga de la indivisión hasta su muerte, lo que resultaría excesivo.

Otra circunstancia no prevista es la administración del establecimiento que, por la remisión al art.
anterior, quedaría en cabeza del heredero oponente.

Derecho de los coherederos: A instancias de cualquiera de los herederos, el juez puede decretar el cese
de la indivisión antes de vencer el plazo, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica
(art. 2332, 5° párrafo).

Oponibilidad a terceros. Derecho de los acreedores del causante y de los herederos

Art 2334. Oponibilidad frente a terceros. Derechos de los acreedores. Para ser oponible a terceros, la
indivisión autorizada por los artículos 2330 a 2333 que incluye bienes registrables debe ser inscripta en
los registros respectivos.

Durante la indivisión, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar el bien indiviso ni una porción
ideal de éste, pero pueden cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondientes a su
deudor.

Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante al cobro de sus créditos sobre los
bienes indivisos.

Karen Clausen
Oponibilidad frente a terceros

La oponibilidad de la indivisión regirá frente a terceros desde que sea inscripta en los registros
respectivos en el caso de que incluya bienes registrables.

Nada se especifica sobre la oponibilidad respecto de los restantes bienes que componen la herencia y
que pueden quedar indivisos. Aunque es posible sostener que regirá desde que se resuelve la exclusión
de la partición.

Derecho de los acreedores de los herederos: (2°parr)

Se ha vedado la ejecución por parte de un acreedor del heredero de los bienes indivisos e inclusive de la
porción ideal que le corresponde, demorándola hasta el cese de ese estado.

No así sobre la parte proporcional que le corresponde al heredero deudor en las utilidades que
produzcan los bienes indivisos, ya que estas deberán ser divididas en función de la parte hereditaria que
resulte a su favor.

Derecho de los acreedores del causante: (3°parr)

La indivisión no afecta los derechos de los acreedores del causante, ya que estos pueden cobrar sus
créditos sobre los bienes hereditarios, aunque se encuentren en ese estado. De lo contrario sería fácil
burlar ese cobro en cualquiera de los casos en que la indivisión forzosa tiene lugar.

BOLILLA 8: RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS Y LEGATARIOS. LIQUIDACIÓN DEL PASIVO

HEREDITARIO

El patrimonio del causante y de los herederos después de la aceptación de herencia

En el Código de Vélez se llamaba “separación de patrimonios” (lo que se producía después de la

aceptación de la herencia), en el nuevo Código se lo denomina como “preferencia”, que es la que tiene
el acreedor del causante para cobrar su crédito con los bienes hereditarios antes que el acreedor
personal del heredero. Esto se hace en beneficio del acreedor del causante, para quedar protegido en
caso de que el heredero sea insolvente y con acreedores expectantes de cobro a su acecho.

Es importante aclarar que no hay que confundir entre los privilegios de los créditos de los acreedores. En
este caso, no estamos frente a un privilegio inherente al crédito (y teniendo en cuenta de que los
mismos surgen por disposición legal), sino frente a una preferencia que recae en cabeza del acreedor del
causante mismo, frente a los acreedores del heredero. No se trata de un privilegio (que es lo que dota a
un crédito) sino de una preferencia respecto de los acreedores del causante por sobre los del heredero.
La diferencia está en que si fuera el crédito privilegiado el que tiene el acreedor, no debería realizar

Karen Clausen
ninguna gestión. En cambio, aquí sí es necesario que los acreedores del causante pidan su preferencia
tendiente a hacer valer su cobro.

El art. 2316 establece: “ARTÍCULO 2316.- Preferencia. Los acreedores por deudas del causante y por
cargas de la sucesión, y los legatarios tienen derecho al cobro de sus créditos y legados sobre los bienes
de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos”.

El art. 2316 CCyC otorga el derecho preferente a los acreedores y a los legatarios del causante para
cobrarse sus créditos y legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de
los herederos. Se trata de una consecuencia de la responsabilidad limitada del heredero a los bienes
recibidos, y la separación de los bienes “personales”.

Incluye en una sola norma a los sujetos —acreedores por deudas del causante, acreedores por cargas de
la sucesión y legatarios— que gozan de este derecho de preferencia, no especificando si se trata de un
acreedor privilegiado o quirografario, sujeto a condición o en qué forma se halla instrumentada la deuda,
lo que exige contemplar las normas particulares sobre el pago de deudas y legados en el proceso
sucesorio (art. 2356 CCyC y ss.). El fundamento reside en el reconocimiento del carácter preferente del
título del acreedor hereditario sobre el acreedor personal del heredero.

Concordantemente con el art. 2316 CCyC, en el art. 2359 CCyC el supuesto que habilita a los acreedores
del causante, los acreedores por cargas de la masa y los legatarios, a oponerse o deducir oposición a la
entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados.

Sistema del código civil argentino. Evolución legal

Responsabilidad ilimitada pero limitable. El Código de VS establecía como regla que el heredero
respondía con su patrimonio frente a los acreedores y a los legatarios (responsabilidad ultra vires). Los
herederos con responsabilidad limitada eran los incapaces, por ejemplo, pero la regla siempre era la
responsabilidad ilimitada.

En su redacción original, el CC exigía una manifestación expresa para acogerse a este beneficio de
aceptar la herencia bajo beneficio de inventario, y obtener así con ello, la separación de patrimonios. Era
una forma excepcional de aceptar la herencia. Si no se manifestaba expresamente la aceptación de la
herencia bajo beneficio de inventario, la misma se consideraba como pura y simple, es decir, que el
heredero respondía ilimitadamente por las deudas del causante.

La aceptación podía ser: a) pura y simple: la responsabilidad era ilimitada. Los beneficiados eran los
acreedores; b) beneficiaria: la responsabilidad era limitada y con beneficio de inventario. Los
beneficiados eran los herederos.

Responsabilidad limitada como principio, pero ilimitada por sanción. Este sistema se ve modificado
drásticamente con la reforma de la ley 17.711: la regla pasó a ser la responsabilidad limitada y la
excepción la ilimitada como sanción cuando el heredero ejecutaba actos prohibidos o cuando no
confeccionaba el inventario si era intimado a hacerlo. El heredero podía tener responsabilidad ilimitada a

Karen Clausen
partir de su propia renuncia al beneficio del inventario. La responsabilidad limitada tiene que ver con la
posibilidad de responder frente a las deudas del causante con el patrimonio de él únicamente. Es decir,
supone limitar la responsabilidad de las deudas sucesorias al patrimonio hereditario.

Por lo tanto, después de la 17.711 la excepción pasó a ser la regla, al presumirse que toda aceptación de
herencia se consideraba beneficiaria, y el inventario solo era obligatorio realizarlo si era intimado
judicialmente por parte interesada. Se realizaba una separación de patrimonios.

Consecuencias del beneficio de inventario del Código derogado: había dos patrimonios, el heredero
beneficiario era considerado como un tercero (también podía promover acciones si era acreedor del
causante, y si era deudor se lo podía demandar). Beneficia al heredero y a sus propios acreedores frente
a los acreedores del causante. No operaba la confusión de créditos y deudas ni tampoco la
compensación.

El Código derogado traía doble carga para el heredero beneficiario de la limitación: administrar la masa
hereditaria y rendir cuentas a acreedores y legatarios del causante. Era una administración de un
patrimonio propio en interés ajeno por esa limitación. Debía rendir cuentas porque tiene esos bienes
determinados para pagarles a ellos. Era una administración frente a terceros.

La responsabilidad del heredero consistía en rendir cuentas y si tenía mala administración respondía por
la misma. Perdía el beneficio de la limitación por no confeccionar el inventario, y por ocultar bienes.

El heredero iba pagando en la medida en que se iban presentando acreedores y legatarios. Privilegio:
cuando se tenía un crédito privilegiado sobre bienes concretos. Los acreedores y legatarios se podían
oponer. Primero acreedores (primero con privilegio y luego los quirografarios), luego legatarios. Si
aparecía algún acreedor tardío cuando no quedaban más bienes, tenía tres años para perseguir los
bienes entregados a los legatarios.

Código Civil y Comercial. Con el nuevo CCyC se regula por un lado la preferencia, que implica que los
acreedores del causante, acreedores por cargas de la sucesión y legatarios –en caso de que lo soliciten-
tendrán preferencia al cobro de sus créditos respecto de los acreedores del heredero. Por otro lado, en
lugar del beneficio de inventario, se ha regulado la responsabilidad limitada por dichas deudas, que
opera como regla, es decir, que el heredero responda sólo con los bienes de la herencia. Sus excepciones
estarán dadas a los casos específicos que la ley establezca para que el heredero responda también con
sus bienes.

Por ello, todo acreedor del fallecido, cualquiera sea la naturaleza de su crédito (no importa si es o no
privilegiado), incluso aunque no sean actualmente exigibles, sean eventuales o se encuentren sometidos
a condiciones inciertas, puede requerir la preferencia.

La preferencia sólo se otorga a favor de quien la ha solicitado, pues no se trasforma en un procedimiento

colectivo de cobro, sino que se mantiene como un derecho que cada beneficiario podrá ejercer en forma
individual.

Karen Clausen
RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS Y LEGATARIOS

El tema hace referencia a la situación en que se encuentran los herederos y legatarios frente a las deudas
que dejó el causante (ya que su acreedor intentará cobrar su crédito de los bienes del fallecido).

La responsabilidad establecida en el CCyC es de dos tipos: la responsabilidad limitada o intra vires

hereditatis, la cual es la regla, y la ilimitada o ultra vires hereditatis, cual es la excepción. Pareciera que
no hay una norma en la cual el heredero pueda optar por la responsabilidad ilimitada; es decir, se
impone como sanción.

Responsabilidad limitada de los herederos. Modalidades: cum viribus y pro viribus.

La responsabilidad limitada o ultra vires hereditatis es aquella en la cual el heredero responde

exclusivamente con los bienes hereditarios o hasta su valor en caso de haber sido enajenados. Asume
dos modalidades: puede ser pro viribus hereditatis o cum viribus hereditatis.

Pro viribus

Es una modalidad puramente cuantitativa o contable; la responsabilidad queda fijada en un límite

cuantitativo hasta el equivalente del valor de los bienes de la herencia. Tiene lugar cuando el heredero
responde hasta el valor de los bienes recibidos (con el valor, no con los bienes).

Por lo tanto, el heredero será responsable con sus bienes propios sólo hasta el límite del valor de los
bienes sucesorios inventariados, pudiendo quedar afectado al pago de las obligaciones hereditarias con
su patrimonio personal (al cual se incorporaron los bienes hereditarios).

En este caso, por ejemplo, la pérdida o deterioro de los bienes de la herencia afectaría directamente al
heredero, ya que sería responsable ante los acreedores con sus propios bienes hasta el valor de los
inventariados, y los que recibió habrían perdido valor.

Cum viribus

En este caso, la responsabilidad se fija por un límite cualitativo y objetivo; el heredero sólo responde con
los bienes heredados, no con su valor, sino con los bienes, quedando fuera toda acción por parte de los
acreedores de la sucesión sus bienes personales.

El CCyC en principio sigue la modalidad de Cum viribus, pero puede aparecer la responsabilidad Pro
viribus si incurre en alguna causal enumeradas más adelante (oculta bienes, simula deudas, etc.).

Interpretación del sistema legal

Artículo 2280: Situación de los herederos. Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los
derechos y acciones de aquel, de manera indivisa, con excepción de los que no son susceptibles por
sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor […]

Karen Clausen
En principio, responden por las deudas del causante, sólo con los bienes que reciben, o con su valor en
caso de haber sido enajenados (cum viribus regla, pro viribus excepción).

Artículo 2297: Aceptación por una persona incapaz o con capacidad restringida. La aceptación de la
herencia por el representante legal de una persona incapaz nunca puede obligar a éste al pago de las
deudas de la sucesión más allá del valor de los bienes recibidos. Igual regla se aplica para la aceptación
por parte de una persona con capacidad restringida, por más que haya actuado con asistencia, o por su
representante legal o convencional (pro viribus).

Artículo 2316: Preferencia. Los acreedores por deudas del causante y por cargas de la sucesión, y los
legatarios, tienen derecho al cobro de sus créditos y legados sobre los bienes de la herencia, con
preferencia sobre los acreedores de los herederos (cum viribus).

Artículo 2317: Responsabilidad del heredero. El heredero queda obligado por las deudas y los legados
de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de que
haya varios, estos responden con la masa hereditaria indivisa (¿pro viribus o cum viribus?).

Análisis del sistema legal de manual de Marisa Herrera p. 178:

El artículo 2280 del CCyC, en la parte pertinente en esta cuestión dispone “en principio, responden por
las deudas del causante con los bienes que reciben o con su valor en caso de haber sido enajenados”.” Y
en el título V, relativo a la responsabilidad de los herederos y legatarios el art. 2317 CCyC dice “el
heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de
los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, estos responden con la masa
hereditaria indivisa”.

Debemos esclarecer, entonces, si el CCyC adopta una responsabilidad limitada cum viribus hereditatis o
pro viribus hereditatis.

La última parte del 2280 CCyC dispone en principio que los herederos responden con los bienes que
reciben; por lo tanto, se consagra la responsabilidad cum viribus hereditatis. O sea, se conforma un
patrimonio autónomo destinado al pago de deudas y cargas de la sucesión.

Lo que los acreedores tuvieron en miras al contratar fue el patrimonio del difunto y sobre él es el que
pueden perseguir su cobro, mismo criterio que aplica el 2316 CCyC “los acreedores por deudas del
causante y los legatarios tienen derecho al cobro de sus créditos y legados sobre los bienes de la herencia
[...]”

Sin embargo, siguiendo el artículo 2317, el heredero queda obligado por las deudas y legados de la
sucesión “hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos” o sea que, podríamos
entender que, una vez pagados los acreedores y legatarios, que se presentan oportunamente y tienen
derecho de preferencia para el cobro (2316), el heredero mantiene la responsabilidad limitada, aunque
no con los bienes recibidos, sino con su valor (2317): se transforma en una responsabilidad pro viribus
hereditatis. “con su valor en caso de haber sido enajenados” (2280 CCyC).

Karen Clausen
Moreno de Ugarte lo explica así: Si luego de haberse concluido con el pago de acreedores y legatarios se
presentan otros acreedores del causante habiendo quedado bienes en el acervo hereditario, la
responsabilidad del heredero es limitada, pero ahora es pro viribus hereditatis, de manera que aún si el
heredero no cuenta con los bienes hereditarios en su haber (porque los ha enajenado o lo han atacado
sus acreedores) responderá con el valor de ellos (arts. 2280 y 2317).

Esta postura de consagración de la responsabilidad pro viribus es defendida por Méndez Costa, quien en
el contexto del derogado CC explicaba: una vez pagados los acreedores y legatarios conocidos, la
limitación de responsabilidad subsiste, pero no con los bienes recibidos sino con su valor: la
responsabilidad del heredero se transforma en pro viribus de manera que ya no se justifican las
restricciones a sus facultades dispositivas.

Entonces, el heredero queda en pleno goce del remanente de la herencia y los acreedores del heredero,
habilitados para cobrarse sobre los bienes heredados. Esto nos lleva a comprender que luego de que el
heredero ha concluido con el pago de las deudas y cargas de la sucesión (es decir, concluido con la
liquidación), si existiere un remanente, el heredero puede disponer libremente del mismo. Por lo tanto,
la consiguiente enajenación de los bienes o la imposibilidad de su identificación, cuando se presenten
acreedores tardíos, harán responsable al heredero con el valor de los bienes (hasta la cantidad igual al
valor de los bienes que recibió).

El heredero responde con los bienes hereditarios y solo en caso de enajenación o imposibilidad de
identificación responderá hasta la concurrencia del valor de los bienes recibidos. Por lo tanto, la
responsabilidad no se transforma en ilimitada (salvo los casos excepcionales del 2321).

Para evitar seguir confundiendo, la responsabilidad del heredero es, en principio, limitada. El margen de
tal limitación (bienes recibidos o hasta su valor) será materia de posiciones doctrinarias y
jurisprudenciales que se desarrollarán en su implementación, teniendo en cuenta las advertencias ya
efectuadas sobre la responsabilidad en general, como a la particular situación del acreedor tardío.

Responsabilidad con los bienes propios

Si bien la regla es que el heredero no responde por las deudas del causante con sus propios bienes sino
con los bienes hereditarios que recibe, esta regla admite excepciones.

Hay ciertos casos en que la responsabilidad del heredero se extiende a sus bienes personales, pero
deben entenderse como excepciones taxativas que la ley determina.

Es el art. 2321 el que establece: “Responde con sus propios bienes frente a los acreedores y legatarios del
causante, el heredero que:

a. No hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios lo intiman
judicialmente a su realización;
b. Oculta fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en el inventario;
c. Exagera dolosamente el pasivo sucesorio;

Karen Clausen
 d. Enajena bienes de la sucesión, excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a
la masa”.

Estos casos que determina la ley, y por los cuales el heredero pasará a responder también con sus
bienes, se tratan de ciertas conductas que la ley “castiga” por ser incumplimientos a disposiciones
legales expresas que imponen deberes a los herederos. Y ante el incumplimiento a esos deberes, la ley
deja de limitar su responsabilidad.

En lo que concierne al inc. a, no se establece un plazo para hacer el inventario. El heredero puede ser
intimado por los acreedores y legatarios judicialmente a que lo realice (art. 2341 CCyC). En este
supuesto, cuenta con un plazo de tres meses para llevarlo a cabo, desde la fecha de la intimación. Si no
lo hace en ese plazo, responde con sus propios bienes por el pago de las deudas del causante y las cargas
de la sucesión. Su incumplimiento demuestra un obrar negligente que pone en riesgo la determinación
de los bienes con los que se solventarán dichas deudas, lo que puede derivar en un perjuicio a los
acreedores y legatarios.

Respecto del inc. b, ya la aceptación forzada que se regula en el art. 2295 CCyC, establece que cuando el
heredero oculta o sustrae bienes de la herencia, se lo considera aceptante con responsabilidad ilimitada
y pierde el derecho de renunciar. Además, no participa en lo que ha sido objeto de ocultamiento o
sustracción. En el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor a la fecha de la
restitución. La responsabilidad con los bienes propios del heredero, se ha tratado, entonces, en el
régimen de aceptación forzada y ahora, en el sistema de responsabilidad de heredero y legatarios.

El inc. c refiere a cuando la conducta desplegada por el heredero intenta debilitar el activo y con ello
defraudar la garantía plena de los acreedores. La exageración dolosa del pasivo hereditario significa que
el resto de los acreedores y legatarios tendrán menos bienes con que cobrarse sus créditos o legados, lo
que implicaría un perjuicio. Dicho comportamiento doloso está sancionado de esta forma.

Respecto del inc. d, cabe señalar que, en la administración extrajudicial, el art. 2325 CCyC estatuye que
los actos de disposición se efectúan por unanimidad, fijando pautas para algunas hipótesis singulares. En
la administración judicial, el art. 2353 CCyC regla que la enajenación exige el consentimiento unánime de
los herederos, o en su defecto, la autorización judicial —quedan excluidos todos los actos de enajenación
de bienes muebles susceptibles de perecer, medidas urgentes, conservatorias, entre otras—. La regla es
sancionar el acto de disposición del heredero que no esté autorizado por la ley, o no se conforma a las
disposiciones prescriptas. Se admite una excepción: no procede la sanción de responsabilidad con los
bienes propios si el acto de enajenación es conveniente para la sucesión y el precio ingresa a la masa.

Entonces, para sancionarlo, se necesita no sólo que el heredero enajene bienes de la herencia, sino
también:

- Que la enajenación no sea conveniente: la conveniencia o inconveniencia se declara

judicialmente.
- Que el precio obtenido no ingrese a la masa hereditaria.

Karen Clausen
Ahora bien, en caso de que el heredero haya cometido alguna de estas conductas y su responsabilidad se
torne ilimitada, ¿qué sucede con sus acreedores? que claramente si el heredero pasa a responder
ilimitadamente con sus bienes por las deudas del causante, podría verse perjudicado en la garantía de
sus créditos.

Frente a una sanción como la de la responsabilidad del heredero con sus bienes propios frente a los
acreedores del causante, en los cuatro incisos del art. 2321 CCyC debe abordarse la posición de los
acreedores del heredero, que ven claramente en riesgo su situación jurídica de cara a la sanción sufrida
por su deudor/heredero.

El art. 2322 establece que: “En los casos previstos en el artículo 2321, sobre los bienes del heredero, los
acreedores del heredero cobran según el siguiente rango:

a. por los créditos originados antes de la apertura de la sucesión, con preferencia respecto de los
acreedores del causante y de los legatarios;

b. por créditos originados después de la apertura de la sucesión concurren a prorrata con los
acreedores del causante.”

Es decir que habrá que estar ante la fecha del crédito de los acreedores del heredero para ver si tienen
preferencia respecto de los del causante o si concurren a prorrata con ellos.

Esto es así porque si un acreedor del heredero contrató con dicho heredero antes que fallezca el
causante (su padre, por ejemplo), ha tenido en mira su patrimonio personal, y no puede resultar
perjudicado por esta responsabilidad ilimitada frente a acreedores del causante (del padre). Por el
contrario, si el crédito es posterior a la apertura de la sucesión, (el acreedor podía saber que existía el
proceso sucesorio y que existían deudas), tanto los acreedores personales del heredero como los
acreedores del causante y los legatarios se encuentran en un pie de igualdad y podrán cobrarse de los
bienes del heredero a prorrata (recordemos que habla solo de quirografarios, los privilegiados
obviamente se cobran de su garantía).

Otorga protección a los acreedores del heredero frente a los acreedores del causante puesto que, en
caso de superar el pasivo hereditario al activo personal del heredero, el acreedor de este último vería
disminuido, por la acción de los acreedores sucesorios, el patrimonio personal de su deudor, que es su
garantía. La preferencia que el CCyC otorga a los acreedores del heredero sobre los bienes de este ante
la concurrencia de acreedores del causante y legatarios por créditos originados antes de la apertura de la
sucesión, se considera acertada toda vez que evita que se afecten los derechos de los acreedores del
heredero y tiende, en consecuencia, a impedir que circunstancias extrañas a la relación jurídica entre el
acreedor del heredero y el heredero deudor afecten la seguridad jurídica que permite prever las
consecuencias de los actos.

Responsabilidad de los legatarios

Karen Clausen
Los legatarios son aquellos sucesores mortis causa que reciben algún o algunos bienes particulares,
designados a través de un testamento. Como vimos, los acreedores del causante, los acreedores por
cargas de la sucesión y los legatarios tienen preferencia al cobro (art. 2316 CCyC) respecto de los
acreedores de los herederos, pero eso no significa que se encuentren en un pie de igualdad entre ellos.

El nuevo CCyC establece un orden de cobro: 1) acreedores del causante; 2) acreedores por cargas de la
sucesión; 3) legatarios. Dicha preferencia se pone en evidencia en cuanto a la acción que se le reconoce a
los acreedores respecto de los legatarios:

Art 2319.-Acción contra los legatarios. Los acreedores del causante tienen acción contra los legatarios
hasta el valor de lo que reciben; esta acción caduca al año contado desde el día en que cobran sus
legados.

La norma establece la responsabilidad de los legatarios, frente a los acreedores del causante, con límite
en el valor de lo recibido en el legado. También se establece para los acreedores del causante un plazo
de caducidad breve —un año— para el ejercicio de la acción, a contarse desde el día en que cobran sus
legados.

Los acreedores del causante tienen la posibilidad de hacer efectivos sus créditos contra los legatarios. La
responsabilidad de los legatarios se extiende hasta la concurrencia del valor de lo que reciben, porque su
responsabilidad es limitada al valor de los bienes recibidos pro viribus.

El legatario, como regla, soporta la deuda en proporción al legado que recibe.

Como el objeto legado forma parte de la herencia, cuando se ha entregado al legatario antes de que
fuera saldado un crédito contra el causante, los acreedores (del causante) tienen la posibilidad de hacer
efectivos sus créditos contra los legatarios.

En el anterior CC se contemplaba como presupuesto la insuficiencia de los bienes de la herencia para

admitir la acción de los acreedores del causante contra los legatarios. Esta ausencia en el art. 2319 se
resuelve coherentemente con la previsión del art. 2320 CCyC, que dispone el reembolso a favor del
legatario en cuanto se exceda de lo que debió soportar, en cuanto ha satisfecho lo requerido por el
acreedor del causante.

Nos encontramos con otra norma que pareciere consagrar la responsabilidad limitada pro viribus (valor
de los bienes).

Legado de universalidad

Art 2318 Legado de universalidad. Si el legado es una universalidad de bienes y deudas (ej. un fondo de
comercio), el legatario sólo queda obligado al pago de las deudas comprendidas en aquélla hasta el valor

Karen Clausen
de los bienes recibidos. Sin perjuicio de esto, los acreedores tienen acción subsidiaria contra los herederos
y los otros legatarios en caso de insuficiencia de los bienes de la universalidad.

Esta norma reconoce como fuente el art. 2363 del Proyecto de 1998. Se introduce la figura de legado de
universalidad: se trata de un legatario particular que recibe un conjunto de bienes y deudas del
causante.

Ejemplos de este tipo de legados serían las cláusulas: “legar todos los bienes y deudas adquiridos antes
de 1990”, o “lego toda la explotación agrícola ‘la rosita´ con todos los bienes, créditos y deudas que la
integran”.

Hay dos alternativas para los acreedores del causante y por las cargas de la sucesión, con diverso alcance
de responsabilidad:

a. la suficiencia de los bienes que integran la universalidad legada: el legatario de una universalidad
responde con los bienes de la universalidad. El legatario responde intra vires y pro viribus por las
deudas comprendidas en la universalidad, cuando la sucesión sea solvente. Los acreedores
deben dirigir la acción de cobro directamente en contra de los legatarios de universalidad.

b. insuficiencia de los bienes que integran la universalidad legada: en caso de carencia de la

universalidad, los acreedores, en forma subsidiaria podrán dirigir la acción en contra de los
herederos y otros legatarios.

Derecho al reembolso de herederos y legatarios (art. 2320)

Si uno de los herederos pagase una porción de las deudas del causante, o si el legatario pagase en una
porción superior a la parte que le fue sucedida, ese heredero o legatario que pagó, tiene acción contra
sus coherederos o colegatarios por el reembolso del excedente que pagó y hasta el límite de la parte que
cada uno de ellos debía soportar personalmente, incluso en el caso de subrogación en los derechos del
que recibe el pago.

Art. 2320. Reembolso. El heredero o legatario que paga una porción de las deudas o de los legados
superior a su parte tiene acción contra sus coherederos o colegatarios por el reembolso del excedente, y
hasta el límite de la parte que cada uno de ellos debía soportar personalmente, incluso en caso de
subrogación en los derechos del que recibe el pago.

La norma prevé quienes son los legitimados para ejercer la acción de reembolso cuando se ha pagado
una porción de deuda superior a la que correspondía.

El heredero o legatario es titular de la acción de reembolso cuando haya pagado una porción de las
deudas, o de los legados, superior a su parte. La acción se ejerce contra los coherederos o colegatarios a
quienes hubiere correspondido afrontar las deudas. El objeto de la acción se centra en el reembolso del
excedente y hasta el límite de la parte que el heredero o legatario que pagaron la deuda debían
soportar.

Karen Clausen
Según la profesora esto solo puede pasar en la partición, ya que en el proceso sucesorio sólo puede
pagar el administrador. Antes el que pagaba podía exigir la devolución de todo lo que pago, ahora solo el
excedente, o sea el total, menos la parte que le correspondía a él, y siempre teniendo como máximo el
límite de lo que le corresponde a cada heredero (si es 1000 de deuda y uno paga, y son 4 herederos,
puede exigir 250 a cada uno).

PAGO DE CARGAS, DEUDAS Y LEGADOS

Prioridad de los acreedores del causante (art. 2316)

Art 2316.- Preferencia. Los acreedores por deudas del causante y por cargas de la sucesión, y los
legatarios tienen derecho al cobro de sus créditos y legados sobre los bienes de la herencia, con
preferencia sobre los acreedores de los herederos.

Esta es una preferencia que necesita que dichos acreedores se presenten y denuncien sus créditos para
ser pagados (art. 2356).

Todo acreedor del fallecido, acreedor por cargas y legatario, pueden requerir la preferencia.

a. Respecto de los acreedores del fallecido, puede ser diversa la naturaleza de su crédito, aunque
no sean actualmente exigibles o sean eventuales o se encuentren sometidos a condiciones
inciertas. Es importante tener en cuenta que siempre el acreedor debe demostrar la existencia
del crédito, por eso necesitará que éste se encuentre documentado.

b. Respecto de las cargas de la sucesión, son deudas que se han originado como consecuencia del
fallecimiento del causante, como gastos funerarios; los derivados de la conservación, liquidación
y división de los derechos respectivos; inventarios; tasaciones; tramitación del juicio sucesorio;
publicación de edictos; honorarios; etc. Incluso en el caso de que un tercero haya pagado por
ejemplo los gastos funerarios, se trataría de un caso de empleo útil, razón por la cual los
herederos están obligados a reembolsar.

c. Respecto de los legatarios también gozan del derecho de cobro preferente, pero respecto de los
acreedores de los herederos, aunque no de los acreedores del causante, ya que no pueden
pretender ser pagados sino después que los acreedores hubiesen sido enteramente satisfechos.
Esto es así ya que los legatarios también quedan obligados al pago de las deudas del causante
hasta el valor del o los bienes recibidos.

En la doctrina encontramos dos tendencias centrales sobre este derecho de preferencia: a) unos,
sostienen que constituye un privilegio a los acreedores; y, b) otros, estiman que la separación consiste en
una preferencia que surge del reconocimiento legal en cabeza de los acreedores hereditarios para
cobrarse sobre bienes, sin que esa preferencia implique un privilegio del crédito, que a ese respecto
conserva la misma naturaleza que tenía en su origen.

El derecho de preferencia se ejerce contra todos los bienes que se transmiten por causa de muerte.

Karen Clausen
Un ejemplo para aclarar el tema preferencia: Juan fallece y le debe a acreedor 1 por la compra de una
moto, le debe al Banco por un crédito que sacó con garantía hipotecaria (privilegiado sobre un
inmueble), y deja un legado a Roberto de un auto. Tiene 2 herederos, ambos aceptan la herencia y
ambos tienen muchas deudas que sus acreedores intentan cobrar, pero son insolventes.

Primero hay que saber que los que tienen privilegio (Banco) van a ejecutar su privilegio sobre el bien y se
cobrarán de allí, luego, el administrador de la herencia (o los herederos) le van a pagar al acreedor 1,
porque su crédito tiene preferencia sobre los bienes del causante.

Si los acreedores de los 2 herederos intentan accionar para cobrarse sobre los bienes de la herencia, el
acreedor 1 podrá interponer tercería de mejor derecho.

El administrador también debe entregar el legado del auto a Roberto, y los acreedores de los 2
herederos no pueden oponerse ni tampoco cobrarse sobre ese bien. Una vez que ese bien ingresa al
patrimonio de Roberto, sus acreedores podrán cobrarse de ese bien ingresado. Lo mismo pasa con los
acreedores de los 2 herederos, podrán cobrarse de los bienes que queden una vez satisfechas las deudas
por cargas de la sucesión y las deudas personales del causante fallecido; cuando ingresen a su
patrimonio.

Prioridad de los acreedores del heredero (art. 2322)

Art 2322.-Prioridad de los acreedores del heredero sobre los bienes del heredero. En los casos previstos
en el artículo 2321, sobre los bienes del heredero, los acreedores del heredero cobran según el siguiente
rango:

a. por los créditos originados antes de la apertura de la sucesión, con preferencia respecto de los
acreedores del causante y de los legatarios;
b. por créditos originados después de la apertura de la sucesión concurren a prorrata con los
acreedores del causante.

Este artículo refiere al caso en el que el heredero recae en responsabilidad ilimitada y responde con sus
bienes por deudas del causante. Prevé dos situaciones:

a. Prioridad a los acreedores del heredero por créditos anteriores a la apertura de la sucesión, es
decir que es un supuesto en el cual cobrarán antes de las cargas, deudas y legados;
b. Concurrencia a prorrata con los acreedores del causante por créditos posteriores a la apertura de
la sucesión.

Orden de pago de cargas, deudas y legados mediando o no herederos forzosos

Como sabemos, los herederos forzosos son aquellos que están protegidos por una porción legítima de la
herencia de manera imperativa. Cuando existen dichos herederos, el orden de pago será el siguiente:

1. cargas

Karen Clausen
 2. deudas
3. herederos forzosos
4. legados

En caso de no haber herederos forzosos, el orden es el mismo, pero aquellos herederos no forzosos
(colaterales por ej.) cobrarán después que los legados.

Presentación de los acreedores del causante

En el marco del CC las normas relativas al pago de deudas y legados se encontraban en el Título referido
a la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, y específicamente en los arts. 3379 y 3396 a
3403 CC. Ello hallaba su razón de ser en que la aceptación beneficiaria impedía la confusión patrimonial
(art. 3371 CC), y el heredero aceptante asumía el rol de un liquidador de los bienes hereditarios,
debiendo pagar las deudas y legados para luego incorporar el remanente a su patrimonio personal (arts.
3396 CC y ss.).

En esa línea el art. 3398 CC expresaba que “si no hay acreedores oponentes, el heredero debe pagar a
los acreedores y legatarios a medida que se presenten”, y que los acreedores que se presenten cuando
ya no hay bienes en la sucesión solo tienen recurso durante tres años contra los legatarios por lo que
estos hubiesen recibido, agregando que el heredero puede pagarse a sí mismo.

Es decir, que en el derecho el heredero debía pagar a medida que los acreedores se vayan presentando,
excepto que mediase oposición simultánea de otro acreedor en cuyo caso correspondía atender primero
a los privilegiados, luego a los hipotecarios y finalmente a los quirografarios (arts. 3396 y 3397 CC).

En relación a los legatarios el art. 3400 CC disponía que no pueden pretender ser pagados sino después
que los acreedores hubiesen sido enteramente satisfechos.

Art. 2356. Presentación de los acreedores. Los acreedores hereditarios que no son titulares de garantías
reales deben presentarse a la sucesión y denunciar sus créditos a fin de ser pagados. Los créditos cuyos
montos no se encuentran definitivamente fijados se denuncian a título provisorio sobre la base de una
estimación.

Los acreedores del causante deben explicitar su reclamo por sus créditos ante los herederos. Si bien el
artículo habla de los acreedores titulares de garantías reales (hipoteca, prenda, anticresis), eximiéndolos
de la presentación a la sucesión, lo cierto es que deben igual presentarse explicitando su pretensión.

La diferencia sí consistiría en que los titulares de garantías reales tendrán bienes hereditarios afectados
al pago de ese crédito; en cambio los restantes acreedores deberán hacer valer sus derechos sobre los
restantes bienes de la herencia.

Por otro lado, aquellos acreedores que no se presenten en el proceso sucesorio a reclamar su crédito, no
cobrarán. Esto es justo ya que no estaría bien diferir el pago de aquellos que sí se presentan, a la
presentación de los demás acreedores.

Karen Clausen
Por lo tanto, el administrador de la herencia debe pagar a los acreedores que se presenten en la
sucesión, conforme el rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley de concursos, según lo
dispone el art. 2358 CCyC. De esta manera, el sistema del CCyC evidencia un mayor perfeccionamiento
en cuanto al procedimiento para el pago respecto de la normativa contenida en el CC, según la cual el
heredero debía pagar a medida que los acreedores se vayan presentando. En el CCyC los acreedores
deben presentarse a la sucesión y requerir el pago de su crédito, otorgando así un mayor orden y
claridad al proceso.

Declaración de legítimo abono

Es una declaración que emiten los herederos como reconocimiento de un crédito que no cuenta con la
debida instrumentación (porque si la tuviese no necesita del reconocimiento de los herederos sino tan
sólo de su presentación al proceso).

Esta declaración de legítimo abono (no es una demanda, es una simple solicitud) consiste en una acción
que tienen los acreedores del causante para ser reconocidos como tales en el juicio sucesorio por los
herederos y se le pague en forma inmediata, sin más dilatación que la declaración del juez.

El fin de este instituto es evitar demoras y gastos, pero es sólo a opción del acreedor ya que, si uno solo
de los herederos se opone, el acreedor deberá pedir el pago vía incidental ante el juez de la causa.

Esta posibilidad de los herederos (a pedido del acreedor o por su propia iniciativa) de reconocer a los
acreedores del causante, siempre que medie unanimidad entre ellos está establecida en el art. 2357:

Art. 2357. Declaración de legítimo abono. Los herederos pueden reconocer a los acreedores del
causante que solicitan la declaración de legítimo abono de sus créditos. Emitida tal declaración por el
juez, el acreedor reconocido debe ser pagado según el orden establecido por el artículo siguiente. A falta
de reconocimiento expreso y unánime de los herederos, el acreedor está facultado para deducir las
acciones que le corresponden.

Pueden verificarse distintas alternativas (en cuanto a la actitud de los herederos) ante la presentación
del acreedor:

a. La totalidad de los herederos reconocen en forma expresa y unánime el crédito presentado: en

este supuesto el juez lo declara legítimo abono y ordena su pago conforme el art. 2358.

b. La totalidad de los herederos desconocen el crédito. En este caso el acreedor deberá accionar
por la vía y en la forma que corresponda, según su crédito.

c. Los herederos guardan silencio. En este caso cabe atribuirle al silencio el mismo alcance que la
negativa, porque el art. 2357 nos exige el reconocimiento expreso. En consecuencia, el acreedor
quedará facultado para deducir las acciones que le corresponden.

Karen Clausen
 d. Solo algunos herederos reconocen el crédito y otros no. Basta disconformidad de uno de los
herederos para que no resulte procedente la verificación del crédito sucesorio como legítimo
abono, y el acreedor quedará facultado para incoar las acciones pertinentes.

Procedimiento de pago

Art 2358 Procedimiento de pago. El administrador debe pagarle a los acreedores presentados según el
rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley de concursos.

Pagados los acreedores, los legados se cumplen en los límites de la porción disponible, en el siguiente
orden:

a. Los que tienen preferencia otorgada por testamento

b. Los de cosa cierta y determinada

c. Los demás legados, si hay varios se pagan a prorrata

La masa hereditaria debe destinarse a pagar las deudas que dejó el causante y a cumplir con los legados,
pero los herederos o administrador, deben hacerlo conforme un procedimiento y orden que establece la
ley, y no del modo en que quieran.

Es importante aclarar que no es sólo un deber del administrador, sino también de los herederos, ya que
si sólo se limitara al administrador dejaríamos fuera las sucesiones que no hayan procedido a la
declaración de un administrador o que haya un único heredero.

Entonces, el orden de pago sería el siguiente:

1. Primero se pagarán las cargas de la sucesión

2. Luego se pagarán los créditos de los acreedores del causante, teniendo en cuenta las
preferencias de cada crédito establecidas en la ley de concursos y quiebras:
a. Acreedores con privilegios especiales
b. Acreedores con privilegios generales
c. Acreedores quirografarios
3. Legados con preferencia testamentaria : cuando el causante haya otorgado preferencia para
cierto legatario
4. Legados de cosa cierta y determinada
5. Demás legados, que si hubiera varios de la misma categoría se pagan a prorrata.

El título IV, Capítulo I, arts. 239 a 250 de la ley 24.522 y sus modificatorias regula los créditos
privilegiados en el concurso.

A modo enunciativo, este es el marco normativo concursal aplicable al pago de los acreedores en el
proceso según la ley 24.522: gastos de conservación y justicia (art. 240); créditos con privilegio especial

Karen Clausen
(art. 241); orden de los privilegios especiales (art. 243); créditos con privilegios generales (art. 246); y
créditos comunes o quirografarios (art. 248).

Veamos algunos art.

ARTICULO 240.- Gastos de conservación y de justicia. Los créditos causados en la conservación,

administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso, son pagados con
preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial.
El pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación.
No alcanzando los fondos para satisfacer estos créditos, la distribución se hace a prorrata entre ellos.

ARTICULO 241.- Créditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial sobre el producido de los
bienes que en cada caso se indica:

1) Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras
exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos;

2) Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por SEIS (6) meses y los provenientes por
indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de
desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad, del
concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan
para su explotación;

3) Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos;

4) Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y
obligaciones negociables con garantía especial o flotante;

5) Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El

privilegio se extiende a la garantía establecida en el Artículo 3943 del Código Civil;

6) Los créditos indicados en el Título III del Capítulo IV de la Ley N° 20.094, en el Título IV del
Capítulo VII del Código Aeronáutico (Ley N. 17.285), los del Artículo 53 de la Ley N. 21.526, los de
los Artículos 118 y 160 de la Ley N. 17.418.

ARTICULO 246.- Créditos con privilegios generales. Son créditos con privilegio general:

1) Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por SEIS (6) meses y
los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por
falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de
desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo
de DOS (2) años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso;

Karen Clausen
 2) El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional, provincial o
municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo;

3) Si el concursado es persona física: a) los gastos funerarios según el uso; b) los gastos de
enfermedad durante los últimos SEIS (6) meses de vida; c) los gastos de necesidad en
alojamiento, alimentación y vestimenta del deudor y su familia durante los SEIS (6) meses
anteriores a la presentación en concurso o declaración de quiebras.

4) El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal.

5) El capital por facturas de crédito aceptadas por hasta veinte mil pesos ($ 20.000) por cada
vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho, sólo lo podrá ejercitar el
libramiento de las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho del
librador. (Inciso incorporado por art. 7° de la Ley N° 24.760 B.O. 13/1/97)

ARTICULO 248.- Créditos comunes o quirografarios. Los créditos a los que no se reconocen privilegios
son comunes o quirografarios.

ARTICULO 249.- Prorrateo. No alcanzando los fondos correspondientes, a satisfacer íntegramente los
créditos con privilegio general, la distribución se hace a prorrata entre ellos. Igual norma se aplica a los
quirografarios.

Es decir, si el acervo hereditario que quedase no alcanzara a cubrir todos los créditos quirografarios,
pueden darse dos opciones:

- Concurrir a prorrata entre todos, siempre que exista conformidad entre ellos.

- No llegar a ese acuerdo. Entonces se aplicaría el art. 2360 CCyC: pueden peticionar la apertura
del concurso preventivo o declaración de quiebra de la masa indivisa.

Los acreedores irán cobrando a medida que se presenten en el sucesorio, ya que no existe un plazo para
que lo hagan. Esto significa que el administrador o herederos irán pagando teniendo en cuenta esas
preferencias, pero A MEDIDA QUE SE PRESENTEN LOS ACREEDORES, no teniendo que esperar a que se
verifiquen la totalidad de las deudas de la herencia.

Además, los acreedores no tienen derecho a formular oposición al pago (como sí lo permitía el CC), lo
que implica que los acreedores deberán ser diligentes y presentarse a cobrar su crédito de manera
oportuna, ya que no podrán impedir que se le pague a otros acreedores.

Después de pagados los acreedores, se debe cumplir con los legados efectuados por el causante en los
límites de la porción disponible, y en el siguiente orden: a. los que tienen preferencia otorgada por el
testamento; b. los legados de cosa cierta y determinada; c. los demás legados, y si hay varios, se pagan a
prorrata.

Karen Clausen
El CCyC privilegia el cumplimiento de los legados en atención a la concreta voluntad del testador
expresada en ese sentido.

Derecho de oposición de acreedores y legatarios

Art. 2359. Garantía de los acreedores y legatarios de la sucesión. Los acreedores del causante, los
acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega de los bienes a los
herederos hasta el pago de sus créditos o legados.

Este art. posibilita a los acreedores del causante, a los acreedores por cargas de la sucesión y a los
legatarios a oponerse a la entrega de bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados.

El derogado CC confería este derecho de oposición a los acreedores de la herencia reconocidos como
tales (art. 3475 CC), este requisito no figura expresamente en el 2359.

CONCURSO O QUIEBRA DE LA SUCESIÓN Y DE LOS HEREDEROS

Masa indivisa insolvente

El art. 2360 dispone: “ARTÍCULO 2360.- Masa indivisa insolvente. En caso de desequilibrio patrimonial o
insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden peticionar la apertura del
concurso preventivo o la declaración de quiebra de la masa indivisa, conforme a las disposiciones de la
legislación concursal. Igual derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores”.

En caso de que no se lleguen a pagar los distintos créditos de los acreedores del causante, los herederos
pueden pedir el concurso o la quiebra. Los patrimonios se tienen que mantener separados (patrimonio
del heredero y patrimonio del causante). Se debe acreditar la calidad del heredero. Por lo tanto, es
necesaria la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento. Si uno lo pide, el resto tiene
que ratificarlo.

El administrador no puede pedir el concurso y la quiebra, salvo que los herederos le encomienden
hacerlo. Los acreedores sólo pueden pedir la quiebra, pero no el concurso. El art. 80 de la LCQ establece:

“ARTICULO 80.- Petición del acreedor. Todo acreedor cuyo crédito sea exigible, cualquiera sea su
naturaleza y privilegio, puede pedir la quiebra.

Si, según las disposiciones de esta ley, su crédito tiene privilegio especial, debe demostrar sumariamente
que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo. Esta prueba no será necesaria, si se tratare de un
crédito de causa laboral”.

Sucesión concursada. Muerte del fallido, competencia (art. 105, ley 24.522)

La muerte del fallido no afecta el trámite ni los efectos del concurso. Los herederos sustituyen al
causante, debiendo unificar personería.

Karen Clausen
El art 105 de la ley de CYQ establece: Muerte o incapacidad del fallido. “La muerte del fallido no afecta el
trámite ni los efectos del concurso. Los herederos sustituyen al causante, debiendo unificar personería.

En el juicio sucesorio no se realiza trámite alguno sobre los bienes objeto de desapoderamiento y se
decide sobre la persona que represente a los herederos en la quiebra.

La incapacidad o inhabilitación del fallido, aun sobreviniente, tampoco afecta el trámite ni los efectos de
la quiebra. Su representante necesario lo sustituye en el concurso.”

Concurso preventivo (art. 2360; art. 8 ley 24.522); concurso o quiebra de la sucesión. Requisitos. (art. 1
y 2 ley de CYQ). Legitimación activa. Competencia

Concurso preventivo

Puede ocurrir que los bienes que componen la herencia no alcancen a cubrir todas las deudas que haya
dejado el causante. Para estos casos, el CCyC y la ley de concursos y quiebras prevé la posibilidad de
recurrir a los recursos que la ley establece frente a la insolvencia del deudor.

El art 2360 por un lado, establece el caso de insuficiencia del activo hereditario o desequilibrio
patrimonial, los copropietarios de la masa y los acreedores, pueden peticionar la apertura del concurso
preventivo o la declaración de quiebra de la masa indivisa, conforme la ley de concurso.

Por un lado, establece que entonces, los legitimados activos para requerir el concurso preventivo o la
quiebra pueden ser: los copropietarios de la masa indivisa (es decir, los coherederos) y los acreedores
del causante (sólo en el caso de la quiebra). Si bien el artículo pareciera dejar fuera al heredero único por
no encontrarse indivisa la herencia, para Azpiri no hay razón valedera para que se admita la petición en
un caso y en otro no, ya que en ambos supuestos se trataría de una herencia cuyo contenido no alcanza
para pagar todas las deudas que dejó el causante.

Por otro lado, el art. 8 de la Ley de Concursos y Quiebras establece que “Mientras se mantenga la
separación patrimonial, cualquiera de los herederos puede solicitar el concurso preventivo en relación al
patrimonio del fallecido. La petición debe ser ratificada por los demás herederos, dentro de los 30 días.
Omitida la ratificación, se aplica el último párrafo del artículo 6º.”

Dicho art. 6 establece que “…se produce de pleno derecho la cesación del procedimiento, con los efectos
del desistimiento de la petición”.

Es decir que de ambos artículos se comprende que, si bien cualquier heredero puede solicitar el
concurso preventivo, los demás coherederos deben ratificarlo dentro de los 30 días. En caso de que no
ratifiquen, se producirá de pleno derecho la cesación del procedimiento, operando como si hubiese
habido desistimiento.

Karen Clausen
Además, deja claro hasta cuándo puede solicitarse el concurso: “mientras se mantenga la separación
patrimonial” es decir, hasta que se haya efectivizado la entrega de los bienes o se haya efectuado la
partición.

Requisitos para requerir el concurso o la quiebra:

1. Presupuesto objetivo: encontrarse en estado de cesación de pagos (salvo acuerdo preventivo

extrajudicial (APE) –art. 1;
2. Presupuesto subjetivo: ser un sujeto concursable –art 2.

ARTICULO 1°.- Cesación de pagos. “El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la
naturaleza de las obligaciones a las que afecto, es presupuesto para la apertura de los concursos
regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69.

Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las
exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados.”

ARTICULO 2°.- Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia
visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional,
Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación.

Se consideran comprendidos:

1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de sucesores…”.

Cuando hablamos de presupuesto subjetivo nos estamos refiriendo a los sujetos titulares del patrimonio,
como universalidad jurídica, afectado por la cesación de pagos

Los sujetos concursables se encuentran contenidos en el art. 2 de la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ),
artículo que debe leerse en armonía con el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN).

Es así, que podemos afirmar que, en el régimen concursal argentino, todas las personas humanas y la
mayoría de las personas jurídicas privadas (art. 148 CCCN) pueden ser sujetos de los procedimientos
concursales regulados por la LCQ.

La cesación de pagos es el presupuesto objetivo para la apertura de un proceso concursal y se refiere a la

impotencia del patrimonio del deudor para hacer frente de manera regular a sus obligaciones. No se
trata de meras dificultades en el cumplimiento, sino que es un estado general del patrimonio que puede
manifestarse de diversas formas y cuya extensión temporal debe ser permanente, lo que no quiere decir
que sea perpetuo, sino que debe tener la entidad suficiente como para justificar la apertura del
concurso. Es lo que se denomina como “estado de cesación de pagos”.

Legitimación activa

1. Los copropietarios de la masa;

Karen Clausen
 2. Aunque el artículo no lo establezca, el heredero único también podrá solicitar el concurso
o la quiebra;
3. Los acreedores del causante (pueden pedir sólo la quiebra);
4. Los cesionarios de derechos universales también se encuentran legitimados para pedir el
concurso o la quiebra, ya que adquieren los mismos derechos de los cedentes y responden
por las deudas;
5. El administrador en el caso de la administración judicial de la herencia cuando hay más de
un heredero, pero sólo y exclusivamente en caso de petición unánime de los herederos de
que sea solicitado el concurso o la quiebra. De lo contrario, no está legitimado para
peticionar (es la regla o el principio general).

Para acreditar la condición de heredero, si bien en un principio bastará con acompañar el instrumento
correspondiente o el testamento, necesariamente deberá iniciarse el proceso para obtener la
declaratoria o la aprobación del testamento que reconoce la investidura de heredero, con el fin de
cumplir con la ratificación.

En consecuencia, el proceso sucesorio debe ser iniciado, el que tramitará por separado. En este proceso
se individualizarán los herederos con el objeto de unificar personería en quien los represente en el
concurso o quiebra.

Competencia

Si ya estaba en curso un concurso o una quiebra y se muere el fallido, no se modifica en nada y siguen los
sucesores; por ende, la competencia es el mismo juez del concurso.

Pero si fallece primero y luego le declaran al patrimonio el concurso, la competencia es la del último
domicilio del causante, por ende, el mismo juez del sucesorio.

Concurso o quiebra de los herederos

ARTICULO 107.- Concepto y extensión. El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes
existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El
desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración.

ARTICULO 110.- Legitimación procesal del fallido. El fallido pierde la legitimación procesal en todo litigio
referido a los bienes desapoderados, debiendo actuar en ellos el síndico. Puede, sin embargo, solicitar
medidas conservatorias judiciales hasta tanto el síndico se apersone, y realizar las extrajudiciales en
omisión del síndico.

ARTICULO 111.- Herencia y legados: aceptación o repudiación. El fallido puede aceptar o repudiar
herencia o legados.

En caso de aceptación, los acreedores del causante sólo pueden proceder sobre los bienes
desapoderados, después de pagados los del fallido y los gastos del concurso.

Karen Clausen
La repudiación sólo produce sus efectos en lo que exceda del interés de los acreedores y los gastos
íntegros del concurso. En todos los casos actúa el síndico en los trámites del sucesorio en que esté
comprometido el interés del concurso.

Este artículo da a entender que, en caso de quiebra del heredero, los acreedores del heredero tienen
prioridad por sobre los acreedores del causante, pero no es así, la regla es que estos últimos cobran
primero.

ARTICULO 118.- Actos ineficaces de pleno derecho. Son ineficaces respecto de los acreedores los actos
realizados por el deudor en el período de sospecha, que consistan en:

1. Actos a título gratuito…”.

Ej.: renunciar herencia, no poner una prescripción, donación, etc. El periodo de sospecha es mucho antes
de la declaración de quiebra.

UNIDAD 9: PARTICIÓN

PARTICIÓN

Concepto

Art 2363. Conclusión de la indivisión. La indivisión hereditaria sólo cesa con la partición. Si la partición
incluye bienes registrables, es oponible a terceros desde su inscripción en los registros respectivos.

Cuando acaece la muerte de una persona, surge un estado de indivisión temporaria de su patrimonio en
tanto este se transmite como universalidad al no operar de forma automática el traspaso de los bienes a
sus herederos. Así, cada uno de los herederos tendrá derecho sobre una porción ideal que se
materializará en el proceso de partición.

La comunidad hereditaria o estado de indivisión finaliza con la partición, acto mediante el cual los
herederos pasarán de tener una porción ideal a detentar la propiedad de bienes determinados, previa
realización de un conjunto de actos complejos —inventario, valuación, adjudicación e inscripción de las
respectivas hijuelas—.

La partición es un acto jurídico mediante el cual se transforma la parte indivisa que cada heredero tiene
sobre la herencia en bienes concretos que se adjudican a título singular a cada heredero (Ferrer). En este
caso, se requiere que haya dos herederos o más.

La partición es la operación técnica, jurídica y contable que pone fin al estado de indivisión hereditaria.
Mediante la partición los herederos ven concretada su porción ideal en bienes determinados de los que
resultan ser propietarios exclusivos. Es una operación, porque reúne un conjunto de actos complejos
que requieren la intervención de una persona idónea para llevarla a cabo, como es el partidor. La

Karen Clausen
operación se caracteriza por ser técnica, porque es necesario que se proceda al inventario, a la valuación
y a la división de los bienes hereditarios. Es jurídica porque hay que seguir el procedimiento legal y
concretar en bienes la porción indivisa que a cada heredero le corresponde. Es contable porque su
resultado numérico debe coincidir con la porción que cada heredero tiene en esa herencia.

Como la inscripción en los registros otorga la debida publicidad a los actos que recaen sobre este tipo de
bienes, cuando dentro del acervo hereditario existen bienes registrables, la partición será oponible a los
terceros a partir del momento en que se ha concretado su registración.

La indivisión puede comprender bienes registrables y no registrables. La partición será inoponible ante
terceros cuando incluya bienes registrables hasta que no se ejecute la inscripción registral respectiva. La
regla remite al art. 1893 CCyC, que establece que la adquisición o transmisión de derechos reales,
constituidos de conformidad con las disposiciones de este CCyC, no son oponibles a los terceros
interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. La publicidad suficiente se reputa
configurada por la inscripción registral o la posesión, según el caso.

Caracteres

- Integral: como principio general, la partición comprende todos los bienes indivisos que
componen la comunidad hereditaria. Esta nota sufre excepciones cuando resulta admitida la
división parcial (art. 2367 CCyC).

- Obligatoria: puede ser pedida en todo tiempo por cualquier persona que tenga en la sucesión
algún derecho reconocido en la norma. Los herederos no pueden oponerse a su realización; sólo
puede requerirse su postergación cuando redunde en un perjuicio en el valor de los bienes
indivisos (art. 2365) o cuando existan casos de indivisión forzosa.

- El derecho a pedir la partición es imprescriptible: la acción de partición es imprescriptible

mientras continúe la indivisión. La excepción está dada por el supuesto en el que algún heredero
intervierta el título y adquiera bienes por prescripción adquisitiva (art 2368).

- Declarativa, no traslativa de derechos: los bienes que le corresponde a cada heredero

reconocen como época de adquisición el momento mismo de la muerte del causante. En
consecuencia, los efectos se retrotraen al momento del deceso. La partición es declarativa, y no
traslativa de derechos, en tanto los bienes asignados a cada heredero, se reputan adquiridos
desde el mismo momento de la muerte del causante (art. 2403).

- Retroactiva: porque como consecuencia del carácter declarativo, se considera que cada
heredero ha sucedido sólo e inmediatamente en los bienes comprendidos en su hijuela y que no
tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos (art. 2403). Es decir, se
entiende que, desde la muerte del causante, el heredero goza de la propiedad exclusiva de los
bienes, como si nunca hubiera sido titular de una universalidad o parte indivisa de la herencia, y
desde un primer momento fuera titular de bienes determinados.

Karen Clausen
Acción de partición: oportunidad y legitimación

“ARTÍCULO 2364.- Legitimación. Pueden pedir la partición los copropietarios de la masa indivisa y los
cesionarios de sus derechos. También pueden hacerlo, por vía de subrogación, sus acreedores, y los
beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre un heredero.

En caso de muerte de un heredero, o de cesión de sus derechos a varias personas, cualquiera de los
herederos o cesionarios puede pedir la partición; pero si todos ellos lo hacen, deben unificar su
representación”.

La acción de partición es el ejercicio de la facultad divisoria que consiste en instar a la finalización del
estado de indivisión de la herencia.

La legitimación activa está conformada de la siguiente manera:

a) herederos: pueden ser legítimos, testamentarios, testamentarios sin asignación de cuota o herederos
de cuota. Los herederos bajo condición suspensiva o resolutoria (art. 2366) pueden pedirla sólo después
de que se cumpla la condición, pero pueden solicitarla los coherederos (que no están condicionados),
aunque deberán asegurar el porcentaje de herencia del primer heredero para que su derecho siga firme;

b) cesionarios totales o parciales: también pueden solicitar la partición;

c) acreedores de los herederos por acción subrogatoria: cuando requieren que se realice para que los
bienes ingresen al patrimonio de los herederos para poder cobrar sus créditos;

d) beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre un heredero particular: para que se les pague el
cargo o legado. Se puede reclamar a cualquier heredero;

e) herederos del heredero cuando el primero falleció. Estos herederos no lo hacen mediante derecho de
representación, sólo como “herederos del heredero”.

En cuanto a la oportunidad para pedirla, el art. 2365 establece: “ARTÍCULO 2365.- Oportunidad para
pedirla. La partición puede ser solicitada en todo tiempo después de aprobados el inventario y avalúo de
los bienes.

Sin embargo, cualquiera de los copartícipes puede pedir que la partición se postergue total o
parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realización inmediata puede redundar en perjuicio del
valor de los bienes indivisos”.

La regla general se establece en que la partición puede ser solicitada en todo tiempo. Sin embargo, existe
un requisito insoslayable: la partición puede pedirse luego de aprobadas las operaciones de inventario y
avalúo (art. 2341 CCyC y ss.).

Se infiere que en el CCyC deviene exigible promover el juicio sucesorio (art. 2335 CCyC y concs.), y
realizar las operaciones indicadas por la norma, inventario y avalúo, que deben ser aprobadas por el juez

Karen Clausen
para poder viabilizar la partición, exceptuada la hipótesis en que se trate de herederos investidos de
pleno derecho y el acervo se encuentre integrado por bienes muebles no registrables, estén todos de
acuerdo, sean capaces y presentes.

La excepción (art. 2365 segundo párrafo) está dada por el hecho de que alguno de los coherederos
solicite la postergación de la partición por motivos justificados. Se da por ejemplo cuando hay
variaciones de precios y la partición o venta del bien puede perjudicarlos. En este caso, alguno de los
coherederos puede pedirlo al juez. La otra excepción está dada por el hecho de que haya indivisiones
forzosas.

Deviene importante la prueba destinada a acreditar la desvalorización eventual de los bienes, que puede
ser total o parcial, en caso de llevarse a cabo la partición, y el tiempo requerido para que la postergación
del acto particionario se lleve a cabo. Se entiende que esta facultad de prorrogar la partición total o
parcial, conferida al juez, deberá ser ejercida e interpretada con carácter restringido, en tanto el estado
de indivisión obstaculiza el ejercicio de los derechos de los herederos.

Prescripción

“ARTÍCULO 2368.- Prescripción. La acción de partición de herencia es imprescriptible mientras continúe la

indivisión, pero hay prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si la indivisión ha cesado de
hecho porque alguno de los copartícipes ha intervertido su título poseyéndolos como único propietario,
durante el lapso que establece la ley”.

Cuando la indivisión cesa fácticamente, sobre un bien determinado, porque uno de los coherederos ha
intervertido el título, la situación cambia jurídicamente: puede haberse producido la usucapión del bien.
Esta interversión implica que el coheredero deja de poseer como tal, y comienza a posees como dueño
exclusivo del bien. La situación singular contemplada es, entonces, la del coheredero que ha intervertido
el título, poseyendo algún bien individual como único propietario, y que ha adquirido su propiedad por
prescripción adquisitiva nominada larga (arts. 1899 y 1905 CCyC).

Cuando se pretenda efectuar la partición, el heredero que ha poseído en forma exclusiva un bien
singular, podrá oponerse al requerimiento de división, argumentando que ya ha adquirido el bien, por
prescripción adquisitiva. Esto significa que la acción de partición se ha “extinguido” —claramente—, si se
acredita tal circunstancia, porque hay un nuevo derecho sobre un bien determinado, por efecto de la
interversión y posterior prescripción adquisitiva. La acción de partición no ha prescripto, solo se ve
impedida de incluir ese bien singular o determinado que se ha adquirido por prescripción adquisitiva.

Partición provisional relativa al uso y goce de las cosas (art. 2370)

Art 2370. Partición provisional. La partición se considera meramente provisional si los copartícipes solo
han hecho una división de uso y goce de los bienes de la herencia, dejando indivisa la propiedad. La
partición provisional no obsta al derecho de pedir la partición definitiva.

Karen Clausen
La partición es provisional cuando los partícipes se atribuyen el uso y goce de los bienes, manteniendo la
propiedad en estado de indivisión. La partición provisional podrá ser realizada cuando los coherederos
han pactado la indivisión forzosa de la herencia por un plazo de hasta 10 años (art. 2331). También
puede haber partición provisional decidida por el juez, a falta de acuerdo entre los coherederos (art.
2328).

A cada heredero se le atribuye el uso y goce de una cosa y como corresponde este va a tener derecho a
conservar y percibir los frutos que se obtengan de esos bienes.

La partición provisional no es técnicamente una partición, es sólo una forma de dividir el uso y goce de
los bienes. Los frutos le pertenecen al heredero que está en posesión del bien por la partición provisional
(es una excepción al art. 2329 que establece que los frutos acrecen a la indivisión). De lo contrario, si por
ejemplo un heredero estaría habitando en un inmueble, los demás coherederos podrían exigirle la
entrega de un canon locativo (en el supuesto que no se realizó la partición provisional).

Con la partición provisional continúa el estado de indivisión respecto de la propiedad de los bienes hasta
tanto no se realice la partición definitiva, cuyo derecho a pedirla aún conservan los copartícipes. Esta
partición, bajo ningún concepto impide el derecho de pedir la partición definitiva.

Por otro lado, esta partición no significa que cada heredero tendrá preferencia sobre un bien
determinado al momento de llevarse a cabo la partición definitiva, ni siquiera sobre el que hubiera
estado utilizando hasta ese instante, salvo los supuestos específicos de atribución preferente.

El heredero asignado tiene derecho a percibir y conservar los frutos de los bienes que se le han atribuido.

Partición parcial (art. 2369 y 2367)

Art 2367.-Partición parcial. Si una parte de los bienes no es susceptible de división inmediata, se puede
pedir la partición de los que son actualmente partibles.

Art 2369.-Partición privada. Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la
partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La partición
puede ser total o parcial.

La partición puede ser total o parcial. La regla es que sea total, pero pueden presentarse distintos
supuestos que generen como consecuencia que sólo algunos bienes sean divididos: a) indivisión forzosa
impuesta por el causante en el testamento; b) acuerdo unánime de los herederos; c) oposición del
cónyuge supérstite o de algún heredero a la partición total; d) cuando la división convierte en
antieconómico el uso y aprovechamiento de los bienes; e) cuando jurídica o materialmente no es posible
realizar la partición. Por ejemplo, cuando un inmueble debe ser sometido al régimen de la propiedad
horizontal y recién cuando se terminen de realizar todos los trámites pueda realizarse la partición.

Karen Clausen
Si bien en principio debería dividirse la totalidad de los bienes hereditarios, puede ocurrir que existan
bienes que por algún motivo (ej. art 2330 y ss.) no sean susceptibles de partición actual o los herederos
decidan mantenerlos indivisos.

Así, se permite que la partición sea parcial, ya que podrá tener lugar respecto de los restantes bienes que
sí son actualmente partibles, puesto que no tiene sentido prolongar su indivisión. Ello, sin perjuicio de
señalar que podría resultar conveniente, por motivos de economía, esperar un tiempo razonable y llevar
a cabo una sola partición. De todas formas, en caso de llevarse a cabo la partición parcial, se mantiene el
estado de indivisión respecto bienes que por el momento son indivisibles.

Entonces, sólo por excepción, la partición podrá ser parcial cuando:

- El causante en su testamento ha impuesto la indivisión (indivisión dispuesta por testador);

- La indivisión ha sido acordada por los herederos (pacto de indivisión);
- El cónyuge supérstite o un heredero se han opuesto a la partición (arts. 2330 a 2333 - derecho de
oposición).
- La división hace antieconómico el aprovechamiento de las partes (art. 2375).
- Es material o jurídicamente imposible su división (ej.: como ocurre con un lote de terreno que
tenga medidas mínimas que impiden su subdivisión o cuando se trata de un inmueble que debe
ser sometido al régimen de propiedad horizontal por ejemplo y que recién cuando se realicen los
trámites pertinentes será posible su división).
- En la partición privada todos los herederos presentes por unanimidad deciden que la partición sea
parcial.

DENUNCIA DE BIENES: INVENTARIO, AVALÚO E INTERVENCIÓN DE PERITOS

Denuncia de bienes

“ARTÍCULO 2342.- Denuncia de bienes. Por la voluntad unánime de los copropietarios de la masa indivisa,
el inventario puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya sido pedido
por acreedores o lo imponga otra disposición de la ley”.

Los herederos tienen la obligación de realizar el inventario y avalúo, pero podrían reemplazar el primero
por la denuncia de bienes. Los requisitos son: a) no debe haber intimación de acreedores o legatarios
para realizar el inventario; b) debe haber unanimidad de herederos (para esto deberá recurrirse a la
declaratoria de herederos o auto aprobatorio del testamento). La oportunidad para realizarla es en el
mismo momento en que se puede realizar el inventario y avalúo.

Inventario y avalúo

“ARTÍCULO 2341.- Inventario. El inventario debe hacerse con citación de los herederos, acreedores y
legatarios cuyo domicilio sea conocido.

Karen Clausen
El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios hayan
intimado judicialmente a los herederos a su realización”.

Procede la realización del inventario si no hay denuncia de bienes. Su regulación se completa con la de
los códigos procesales por la deficiencia del CCyC.

Las operaciones de inventario son aquellas tendientes a la determinación precisa de la composición del
patrimonio del causante, en su faz activa y en su faz pasiva. Así lo expresa la doctrina cuando señala que
se denomina “inventario”, en el proceso sucesorio, a la operación consistente en la individualización y
descripción de los bienes relictos. El inventario se destina a detallar el cuerpo de bienes y derechos que
constituyen la universalidad que el causante transmite a sus herederos, es decir los bienes indivisos que
han quedado a su muerte. Por eso el inventario como operación es claramente la descripción del
contenido que se transmite, tanto en su consideración activa cuanto pasiva.

El inventario es la operación mediante la cual se determinan los bienes que constituyen el acervo de
sucesorio y las deudas que lo graban, haciendo una enumeración y descripción de ello.

Puede ocurrir que sean intimados a que se realice el inventario, caso en el cual deberán realizarlo dentro
del plazo de tres meses. De no realizarlo dentro de este plazo, la sanción es que su responsabilidad sea
ilimitada y deban responder con su propio patrimonio por las deudas del causante (responsabilidad ultra
vires). Es importante saber que la intimación de uno o algunos de los acreedores o legatarios beneficia a
los demás. La intimación deberá hacerse de manera individual a cada uno de los herederos porque la
obligación de confeccionar el inventario es individual y su omisión trae aparejada la sanción mencionada
anteriormente.

El contenido del inventario es el siguiente:

a) bienes que estén en poder de alguno de los herederos, del administrador o bienes que tengan
terceros y sean propiedad del causante: Se debe determinar qué bienes deben ser colacionados y los
que están sujetos a reducción (art. 2376). Los primeros hacen referencia a bienes que un heredero
recibió a título gratuito de parte del causante. Importaría un anticipo de la herencia. Sería el supuesto en
el que el causante no tiene voluntad de favorecer a un heredero especialmente. En este caso, mediante
la acción correspondiente, esos valores se imputan a la hijuela del heredero donatario y éste toma de
menos de los bienes de la herencia, compensándose de esta forma lo que recibe por herencia con el
anticipo del causante. El segundo refiere a un bien que el causante deja para entregar a un tercero a
título gratuito, sea por legados o por donaciones a terceros, por ejemplo. Las acciones de colación y
reducción benefician a los que la solicitaron;

b) bienes gananciales: se debe incorporar la totalidad de los bienes gananciales del matrimonio, no sólo
los del causante. En este caso, la partición será de dos tipos: de bienes gananciales y de bienes
hereditarios;

c) cargas y deudas: las primeras son las que se generan después de la muerte del causante (gastos
correspondientes al proceso sucesorio).

Karen Clausen
En cuanto al avalúo (art. 2343), es una operación complementaria al inventario. El valor de la tasación
tiene que ser el de fecha más próxima a la partición. El Código establece que el avalúo se realiza si están
todos de acuerdo y son plenamente capaces.

El art. 2343 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 2343.- Avalúo. La valuación debe hacerse por quien
designen los copropietarios de la masa indivisa, si están de acuerdo y son todos plenamente capaces o,
en caso contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los bienes se debe fijar a
la época más próxima posible al acto de partición”.

El avalúo implica atribuir un valor económico a ese activo y a ese pasivo que el inventario ha consignado
o descripto, a los fines de la conformación de las hijuelas, que harán tangible el fin de la indivisión y la
adjudicación en especie, en cabeza de cada sucesor o heredero, de lo transmitido a título individual.

El art. 2343 CCyC dispone que la valuación deberá hacerse por quien designen los copropietarios de la
masa indivisa, quien es denominado como tasador, si están de acuerdo (exigencia de unanimidad) y
todos son plenamente capaces. Si no existe acuerdo en la valuación entre los copropietarios de la masa
indivisa o existen copropietarios incapaces, con capacidad restringida o ausentes, el avalúo deberá ser
realizado por quien designe el juez de conformidad con las previsiones procesales locales.

El valor de los bienes que componen el inventario debe fijarse en la época más próxima posible al acto
de partición, evitando de esa manera las dificultades derivadas de la variación del valor de la moneda.
Asimismo, corresponde señalar que en caso de haberse procedido solo a la denuncia de bienes en los
supuestos autorizados por el art. 2342 CCyC, la valuación de los mismos deberá ser acompañada por los
herederos al presentarse la denuncia respectiva.

Perito inventariador y perito tasador

En cuanto a los peritos, el Código no establece quién debe ser perito inventariador. Lo lógico para
Olivera es que sean abogados. Esto está establecido en el Código Procesal de Santa Fe. Tanto el perito
inventariador como el perito partidor deberán aceptar el cargo bajo juramento o afirmación (art. 191
CPCC Santa Fe).

Por lo tanto, se entiende que para la designación conjunta de los peritos inventariador y tasador se
requiere unanimidad (más allá de la contradicción del CPCC de Santa Fe que establece mayoría). Si no se
logra la unanimidad, el juez debe designarlos. El art. 191 del CPCC de Santa Fe establece que los peritos
deberán aceptar el cargo. Es una exigencia.

Formalidades de las operaciones según el CPCCSF

ARTÍCULO 604º.- El perito procederá a practicar y presentar al juzgado las operaciones de inventario y
avalúo dentro del plazo que el juez le fije, a pedido de parte, y dando aviso al albacea, a los legatarios de
parte alícuota y a los acreedores que se hubieren apersonado.

Karen Clausen
Cuando, sin causa justificada, no se presentaren las operaciones dentro del plazo establecido, el perito
perderá su derecho a cobrar honorarios, si alguna parte así lo solicitare, sin perjuicio de las demás
responsabilidades que de su retardo se derivaren.

ARTÍCULO 605º.- El inventario contendrá la declaración del tenedor de los bienes, hecha ante el perito,
de que no ha ocultado ni existen otros en su poder pertenecientes a la sucesión; especificará con
claridad y precisión los bienes inventariados y su tasación y será firmado por el perito y los interesados
que quisieran hacerlo.

El juez podrá ordenar la asistencia del actuario cuando se invoque causa que la justifique.

ARTÍCULO 606º.- Practicada las operaciones de inventario y avalúo, se pondrán de manifiesto por el
término de seis a doce días.

Si transcurriere el término sin que se hiciere oposición, el juez las aprobará sin más trámite y sin recurso
alguno.

ARTÍCULO 607º.- Si se dedujeren reclamaciones sobre inclusión o exclusión de bienes, se sustanciarán en

pieza separada y por el trámite que corresponda según la naturaleza de la demanda, sin perjuicio de
aprobarse el inventario en la parte no observada.

ARTÍCULO 608º.- Si las reclamaciones versaren sobre el avalúo, se convocará a los interesados y al perito
a una audiencia, y el juez resolverá sin más trámite y sin recurso alguno, pudiendo nombrar de oficio un
nuevo perito para que haga una retasa así como dictar cualquier otra medida para mejor proveer. Si los
que dedujeren la oposición no asistieren a la audiencia, se les dará por desistidos y serán a su cargo las
costas causadas. En caso de inasistencias del perito, éste perderá el derecho a los honorarios por los
trabajos que hubiere practicado.

Impugnación del inventario y avalúo

“ARTÍCULO 2344.- Impugnaciones. Los copropietarios de la masa indivisa, los acreedores y legatarios
pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el avalúo o la denuncia de bienes.

Si se demuestra que no es conforme al valor de los bienes, se ordena la retasa total o parcial de éstos”.

Una vez que se practican tanto el inventario como el avalúo, o se presenta la denuncia de bienes con
estimación de su valor, se agregan al expediente judicial, y el órgano jurisdiccional debe ponerlos a
disposición de los copropietarios de la masa indivisa, y los acreedores y legatarios, a los efectos que
puedan impugnarlos total o parcialmente, según lo dispone el art. 2344 CCyC.

En efecto, la impugnación puede direccionarse a cuestionar en forma total o parcial tanto la inclusión o
la exclusión de bienes hereditarios como el avalúo asignado a uno o más bienes en las operaciones
judiciales practicadas a esos efectos, o las contenidas en la denuncia de bienes realizada, todo ello de
conformidad a las previsiones de las leyes adjetivas locales.

Karen Clausen
Para el caso de demostrarse mediante esta impugnación que la valuación efectuada no es acorde al valor
de los respectivos bienes, el juez puede ordenar una nueva tasación o retasa total o parcial de dichos
bienes.

Si no hay impugnaciones o una vez resueltas las que se hayan presentado, el tribunal debe dictar una
providencia aprobando el inventario y avalúo o la denuncia de bienes presentada.

Partición judicial

“ARTÍCULO 2373.- Partidor. La partición judicial se hace por un partidor o por varios que actúan
conjuntamente.

A falta de acuerdo unánime de los copartícipes para su designación, el nombramiento debe ser hecho por
el juez”.

La partición judicial puede llevarse a cabo por un partidor o por varios. Si actúan varios partidores,
deberán hacerlo conjuntamente. La pluralidad de peritos partidores, se justificará cuando la entidad y
administración de los bienes indivisos o la complejidad de las tareas a llevar a cabo, exijan partición. A
falta de acuerdo unánime de los copartícipes para su designación, el nombramiento debe ser hecho por
el juez. Su función se concreta en la presentación de la cuenta particionaria.

El partidor se encuentra encargado de llevar a cabo la división de la herencia, adjudicando los bienes en
propiedad exclusiva a los coherederos. Es un delegado del juez, que propone el contenido de la
partición, sin estar obligado a hacerla de acuerdo con las exigencias de los herederos. Más aun, puede
llevarla a cabo, en contra de la voluntad expresa de alguno de ellos.

Esta función del perito partidor ostenta pautas para su realización que el mismo CCyC consigna a
continuación: a continuación. La partición debe:

a) en lo posible, ser en especie (art. 2374 CCyC);

b) no resultar antieconómica (art. 2375 CCyC);
c) conformar la masa partible en la forma señalada por la ley (art. 2376 CCyC);
d) tener en cuenta los bienes excluidos de la partición, conforme los arts. 2330 a 2333 CCyC —
indivisión forzosa—; art. 2383 CCyC —derecho real de habitación—; art. 2493 CCyC —fideicomiso—;
art. 2379 CCyC —objeto y títulos—; art. 2112 CCyC —sepulcros—;
e) en lo principal, conformar la cuenta particionaria, resultado de la elaboración de la doctrina y
jurisprudencias, y normas procesales;
f) tener en cuenta la atribución preferencial prevista en los arts. 2380 y 2381 CCyC.

Veamos ahora las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe al respecto.

ARTÍCULO 609º.- Aprobado el inventario y avalúo, cuando la partición no hubiere sido hecha
conjuntamente con esas operaciones, cualquiera de los interesados podrá solicitar la división y

Karen Clausen
adjudicación de los bienes que no estén sujetos a litigio sobre inclusión o exclusión del inventario o que
no hubieren sido reservados a solicitud de los acreedores.

Solicitada la partición, el juez convocará a las partes para que comparezcan a nombrar a un perito
partidor en la forma establecida por los artículos 601 y 602, el que deberá ser abogado de la matrícula y
podrá ser recusado como el perito inventariador.

ARTÍCULO 610º.- El perito recibirá el expediente y demás documentos relativos a la herencia, y

procederá a hacer la partición dentro del término que el juez designe a pedido de parte, con los
apercibimientos del artículo 604.

Para hacer la adjudicación, el perito oirá a los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos en
todo lo que estén de acuerdo o de conciliar en lo posible sus pretensiones.

ARTÍCULO 611º.- Presentada la partición, se pondrá de manifiesto por el término de seis a doce días para
que sea examinada por los interesados, durante el cual podrán hacer uso del derecho que acuerda el
artículo 3467 del Código Civil (impugnación).

Transcurrido el término sin que se haya deducido oposición ni ejercitado aquel derecho, el juez aprobará
la cuenta particionaria, sin lugar a recurso alguno, pero si hubiere incapaces que resulten perjudicados
por dicha operación, la desestimará. En tal caso, procederá el recurso de apelación.

ARTÍCULO 612º.- Si dentro del término se hiciere oposición o se ejercitare el derecho de licitar algunos
bienes, el juez convocará a los interesados y al partidor a una audiencia, en la que se hará la licitación
solicitada y se procurará el acuerdo sobre la partición. La audiencia tendrá lugar con cualquier número
de interesados que asistiere. Si los que hubieren impugnado la cuenta particionaria no concurrieran, se
les dará por desistidos, y cargarán con las costas causadas. En caso de inasistencia del perito, perderá su
derecho a honorarios.

ARTÍCULO 613º.- Cuando los interesados que hubieren asistido a la audiencia no pudieren ponerse de
acuerdo y el litigio versare sobre si la partición se ha hecho con arreglo a las disposiciones del Código
Civil, se dará traslado por tres días a los opositores, conjunta o separadamente, según corresponda, y se
substanciará la oposición con los que estuvieren conformes, por el trámite del juicio sumario.

ARTÍCULO 614º.- Supuesto que la contienda se relacionara con los lotes, el juez procederá a sortearlos, a
menos que todos prefirieran la venta de los bienes para que se haga la partición en dinero.

En caso de que las cuotas de los herederos no fuesen iguales, el sorteo se verificará formando tantos
lotes como veces la cuota mayor quepa en la herencia y adjudicándose al heredero de mayor cuota, el
lote que designe la suerte.

Si la cuota mayor excediese de la mitad del caudal partible, el sorteo se hará tomando como base la
cuota menor.

Karen Clausen
ARTÍCULO 615º.- Cuando los bienes de la sucesión sean de poca importancia, el juez podrá ordenar que
se hagan simultáneamente por un solo perito las operaciones de inventario, avalúo y partición y que se
substancien por el mismo trámite.

En tal supuesto, si se promoviesen a la vez demandas relativas a todas esas operaciones que no deban
resolverse por cuerda separada y para las cuales estuviesen prescriptos diversos trámites, se
substanciarán simultáneamente por el más amplio de los designados.

ARTÍCULO 616º.- Aprobada la partición, se procederá a ejecutarla, entregando a cada interesado lo que
le corresponda, con los títulos de propiedad y poniendo en ellos el actuario constancia de la
adjudicación. No se hará, sin embargo, esa entrega, cuando se adeudasen honorarios, gastos o créditos a
cargo de la masa o de los herederos que la pidiesen, a menos que mediare acuerdo de los interesados.

FORMAS DE PARTICIÓN: PRIVADA, JUDICIAL, MIXTA

Partición privada

Art. 2369.- Partición privada. Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la
partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La partición
puede ser total o parcial.

Los requisitos para realizar la partición de forma privada son:

- Todos los herederos tienen que estar presentes: no alude al hecho físico sino a que presten
su conformidad con la partición privada, ello puede ocurrir a través de un representante
convencional.
- Tengan plena capacidad. Son incapaces de ejercicio los contemplados en el 24 CCyC ss., por
lo que ellos no pueden otorgar el acto particionario privado.
- Que no haya terceros que se opongan a la partición privada, en cuyo caso deberá ser judicial
(art. 2371).

- Decisión o voluntad unánime de los herederos: la voluntad unánime de los herederos debe
referirse no sólo a efectuar la partición en forma privada sino también respecto del acto
necesario para materializarla.

El contenido del acuerdo en la partición privada es libremente convenido por los herederos y por ese
motivo puede dejarse de lado el principio de la división en especie.

En cuanto a la forma de instrumentar la partición privada, queda sujeta a lo que los herederos por
unanimidad decidan. Cuando en la partición hay inmuebles, se exige la escritura pública. Si hay bienes
registrables la partición privada deberá instrumentarse de manera tal que permita su inscripción a
nombre de los adjudicatarios.

Karen Clausen
Debe recordarse que, si existen bienes inmuebles o muebles registrables, se exige la escritura pública
conforme resulta del art. 1017, inc. a, CCyC que determina dicha instrumentación para los actos que
tienen como objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. La
partición privada exige que se contemplen los instrumentos que hagan posible, luego, la concreción y la
inscripción de los bienes que corresponden a cada heredero, a su nombre, es decir, garantizando el
derecho pleno de los adjudicatarios.

Partición judicial

Art. 2371. Partición judicial.- La partición debe ser judicial:

g) si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes;

h) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente;
i) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerden hacer la partición privadamente.

La partición judicial es aquella que se realiza con la intervención del juez y siguiendo el procedimiento
fijado por la ley.

El artículo consagra una excepción al principio general de libertad que se establece en el art. 2369 CCyC,
a los fines de la división. La partición judicial será obligatoria:

a. Si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes (que no pudieron ir): En el
caso de incapaces o con capacidad restringida, debe hacerse con intervención de sus
representantes legales. En caso de existir interés contrapuestos, deberán intervenir un tutor o
un curador especial. Si se ausentan algunos partícipes y no envían representantes, entonces
también se debe hacer judicialmente.

b. Si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga

privadamente. (ej.: El tercero que invoque interés legítimo puede ser un acreedor personal del
heredero que puede resultar perjudicado por la partición privada en la medida en que a su
deudor se le adjudiquen menos bienes que los que corresponden a su cuota hereditaria).

c. Si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan hacer la partición privadamente. Si el

consentimiento unánime de los partícipes plenamente capaces no se logra, así provenga de la
oposición de un solo heredero con participación mínima en la comunidad hereditaria, la
partición ya no puede efectuarse privadamente.

Cuando la partición es judicial, debe hacerse por un partidor o por varios que actúen en forma conjunta.
La designación corresponde a los copartícipes. Subsidiariamente, en caso de que ello no ocurra, deberá
ser el juez quien haga nombramiento. El partidor es el encargado de llevar a cabo la división de la
herencia, adjudicando los bienes en propiedad exclusiva a los coherederos. La norma no exige como
requisito para ser designado partidor el tener título de abogado; sin embargo, la doctrina está a favor de
tal exigencia argumentando que la partición es un acto judicial y procesal (Ferrer). La tarea del partidor
se concreta con la realización de la cuenta peticionaria.

Karen Clausen
En los casos en que se exige que la partición sea judicial, la ignorancia de la formalidad acarrea nulidad.
Se trata de un supuesto de nulidad relativa, la cual puede purgarse por la confirmación posterior al acto

Partición mixta

El nuevo CCyC no la menciona, pero obviamente resulta posible la partición mixta (estaba contemplada
en el CC en el art. 1884 inc. 2). La partición mixta es aquella que se realiza en instrumento privado y
luego es presentada al juez de la sucesión para su contralor y aprobación.

La partición privada tiene lugar cuando hay bienes registrables, se realiza la partición en forma privada y
no se hace por escritura. De este modo, la aprobación judicial de la partición le otorga ese carácter
“mixto” y aprueba esa falta de escrituración. A partir de una evolución jurisprudencial, se aceptó que el
juez pueda aprobar estos acuerdos privados. Estaban regulados en el Código de Vélez, pero actualmente
no están regulados en el Código. Ferrer considera que aún existe este tipo de partición

La partición celebrada por instrumento privado por acuerdo unánime entre todos los herederos que
concurren a la sucesión, siendo éstos plenamente capaces, es un acto extrajudicial que surge del acuerdo
voluntario y concordante de los copartícipes. Y aunque se presente al juez del sucesorio para su
aprobación, por lo cual se la denomina “mixta”, lo exacto es que no deja de ser un acto de la autonomía
privada de las partes, pues su aprobación judicial es un requisito formal extrínseco al acto privado, con la
finalidad de perfeccionarlo y conferirle el carácter de instrumento público, y título suficiente para
producir la inscripción registral de la adjudicación de los bienes a los herederos.

EL PRINCIPIO DE LA PARTICIÓN EN ESPECIE

Art. 2374. Principio de partición en especie.- Si es posible dividir y adjudicar los bienes en especie,
ninguno de los copartícipes puede exigir su venta.

En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes y a la distribución del producto que se
obtiene. También puede venderse parte de los bienes si es necesario para posibilitar la formación de los
lotes.

El principio es que en la medida de lo posible la partición debe hacerse en especie.

Cuando por la naturaleza de los bienes que componen la herencia es materialmente o jurídicamente
imposible la partición en especie y ésta pauta no puede ser cumplida, se procede a la venta y a la división
del dinero obtenido por esa enajenación. Puede venderse sólo una parte de ellos para facilitar el armado
de los lotes a dividir.

No es necesario partir cada bien, sino que uno puede ser adjudicado en su totalidad a un heredero en la
medida que existan otros para ser asignados a los restantes herederos.

El heredero puede hacer valer su derecho a recibir su porción hereditaria en especie, aunque medie
oposición de la mayoría de los demás coherederos. Mientras esta forma de división sea viable, ninguno

Karen Clausen
de los coherederos tiene derecho a requerir la venta de todos o de alguno de los bienes indivisos; la
voluntad de uno solo de los herederos es suficiente como para imponer que la partición se haga en
especie.

Excepciones: protección de la unidad económica

Art 2001.- Partición nociva. Cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos, por
circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, según su
naturaleza y destino económico, el juez puede disponer su postergación por un término adecuado a las
circunstancias y que no exceda de cinco años. Este término es renovable por una vez.

Art. 2375. División antieconómica.- Aunque los bienes sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace
antieconómico el aprovechamiento de las partes.

Si no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o varios de los copartícipes que los acepten,
compensándose en dinero la diferencia entre el valor de los bienes y el monto de las hijuelas

Puede suceder que la partición en especie de un bien sea material y jurídicamente posible pero que ésta
disminuya amplia y notablemente su valor, volviendo antieconómico el aprovechamiento de las partes.

Ante esta situación, el CCyC contempla una solución o una alternativa posible: i. la licitación (art. 2372); y
ii. si los bienes no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o varios copartícipes que los acepten; caso
en el cual se compensa en dinero la diferencia entre el valor de los bienes y el monto de las hijuelas.

Si no hay heredero licitante ni ninguno se propone para que le sea adjudicado, la alternativa es
adjudicarlo de todas formas y establecer compensaciones en dinero entre el valor de los bienes y el
monto de las hijuelas.

Ej.: una extensión de campo que al dividirse cada parcela no alcance a constituir una unidad económica;
un paquete accionario que en su conjunto permite formar la voluntad de la sociedad, pero que dividido
pasan a ser minoritarios (son ejemplos de bienes cuya partición en especie es posible pero su resultado
los convierte en antieconómicos).

Composición de la masa

Art. 2376.- Composición de la masa. La masa partible comprende los bienes del causante que existen al
tiempo de la partición o los que se han subrogado a ella, y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen
las deudas y se agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción.

La masa partible entonces comprende:

a. Bienes del causante que existieran al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos y
sus respectivos acrecimientos; es decir, el mayor valor que hayan adquirido tantos los bienes

Karen Clausen
 existentes al momento de la partición como los subrogados. Ej.: los adquiridos con el producto
de su venta.

b. Se debe deducir el pasivo (se restan las deudas): las deudas deben ser cubiertas con bienes o
(frutos-productos de éstos) antes de realizar la partición. Por ello se resta el valor de éstas.

c. Se agregan los valores que deban ser colacionados. Ferrer sostiene que para que se incluyan los
valores de los bienes colacionables debe existir acuerdo de todos los herederos, sino hay que
promover acción de colación. Como la colación se hace en valores y no en especie, el valor que
resulte de la acción de colación debe ser computado en la masa de partición para luego ser
imputado en la hijuela que corresponde al heredero que ha recibido el acto a título gratuito
colacionable.

d. Se agregan los bienes que han ingresado a la masa en virtud de la acción de reducción. Se deben
computar los bienes que reingresen a la herencia en virtud de alguna acción de reducción.

Hay que tener en cuenta que algunos bienes no deben ser incluidos en la masa partible, ya sea en forma
temporal o bien porque por su naturaleza no son objeto de división:

1) Bienes sujetos a la indivisión forzosa (Arts. 2330/2333).

2) El inmueble afectado por derecho real de habitación vitalicio y gratuito a favor del cónyuge
supérstite (Art. 2383).
3) Bienes asignados a un fideicomiso (ya sea por contrato o por testamento) no podrán ser partidos
hasta que se cumpla el plazo de su duración, salvo que afecte la legítima.
4) Objetos y documentos que tengan valor afectivo u honorífico.
5) Los sepulcros.
6) La mitad de los bienes gananciales que le pertenecen al cónyuge supérstite en la disolución de su
régimen de comunidad.

Licitación

Como para comenzar, es necesario saber qué entendemos por el proceso de licitación. Al referirnos a
esta figura, hacemos referencia a la “acción de licitar”, y licitar es “ofrecer un precio por una cosa en
subasta o en almoneda”.

Veamos los antecedentes en nuestra legislación.

Código de Vélez. En el art. 3476, admitía la licitación o el remate cuando 1) el bien era indivisible, 2) si la
división hacía desmerecer el bien o era dificultosa de realizar o 3) si todos los herederos coincidían
unánimemente en llevarla a cabo. Si uno de los herederos (por pequeño que fuere su porcentaje)
deseaba que en la licitación participaran terceros, estos debían admitirse.

Si bien la mayoría de la jurisprudencia y la doctrina limitaba el derecho a licitar a los herederos, otros,
entendían posible la participación de terceros y la consideraban una subasta pública o abierta. Una vez

Karen Clausen
acordado por todos los herederos mayores y capaces la realización de la licitación o remate, se
acordaban las bases o condiciones bajo las cuales se iba a desarrollar (mínimo para las posturas, formas
de pago, derecho de imputar el valor de las adjudicaciones a sus cuotas, etc.), en caso de desacuerdo
entre los herederos, las fijaba el partidor. Como no había normas que regularan expresamente la subasta
de los bienes indivisos, se recurría, por analogía, a la subasta de juicio ejecutivo.

Ley 17.711. Esta derogó dicha norma porque se entendió que no se resguardaba la igualdad que debe
existir entre los coherederos en el momento de la partición y que aquel que tuviera una mejor situación
económica podía quedarse a través de la licitación con los bienes que fueran más rentables. También
porque era una figura poco utilizada.

CCyC. Reincorpora la figura:

Art. 2372. Licitación.- Cualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de
la herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del avalúo, si los demás
copartícipes no superan su oferta.

Efectuada la licitación, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente por el valor obtenido
en la licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo de ese bien.

La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el cual el bien se adjudica en copropiedad a
los licitantes y se imputa proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos.

No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de la aprobación de la tasación.

La licitación consiste en que los copartícipes (no abierta a terceros) ofertan por un bien determinado un
valor mayor al que surge del avalúo y si su oferta no es superada, se consigue la adjudicación de ese bien
en la hijuela del coheredero oferente y se modifica su valuación al monto nuevo resultante. Se admite
que la oferta sea hecha conjuntamente por más de un copartícipe, caso en el cual el bien se les
adjudicará en copropiedad y se imputarán los importes proporcionales en las respectivas hijuelas.

Es necesario abonar la diferencia entre el valor de la tasación y la oferta que se realiza porque se
resuelve a través de la adjudicación por el mayor valor ofrecido.

Algo novedoso es el plazo indicado para solicitar la licitación, que es de 30 días contados desde la
aprobación de la tasación, se establece el plazo para evitar que el paso del tiempo modifique los valores
de la tasación, que son el piso del valor a ofrecer para licitar.

Hay algunas cosas que no se han establecido, por lo que, en palabras de Ferrer, se ha hecho una
regulación incompleta: no está resuelto en la norma el procedimiento a seguir para realizar la licitación
ni tampoco se ha establecido el tiempo durante el cual se pueden ir mejorando las ofertas.

Por otro lado, no se ha establecido nada respecto qué ocurre si un coheredero hace oferta para licitar el
día 29, siendo que el Código prevé que sólo puede pedirse la licitación si aún no han pasado 30 días

Karen Clausen
desde la tasación y por ello es posible que haya otros coherederos que no alcancen a mejorar la oferta
del último.

Tampoco se regula qué ocurre en caso de que haya coherederos que son menores o
incapaces/capacidad restringida. A su vez, tampoco se previó qué ocurriría en caso de que los valores
establecidos en el avalúo sean irreales. Estas faltas de regulación deberán ser salvadas por alguna futura
reforma del CCyC o bien completadas a través de los códigos de procedimiento.

Formación de los lotes

En el art. 2377 se contempla la concreción de la partición de la herencia, a través de la estructura de

lotes que luego corresponderá adjudicar a cada uno de los coherederos, consignando pautas para su
realización. Para ubicarnos, luego de establecida la masa partible, corresponde la formación de lotes
-tradicionalmente nominados hijuelas- que serán adjudicadas a cada coheredero.

Art. 2377. Formación de lotes.- Para la formación de los lotes no se tiene en cuenta la naturaleza ni el
destino de los bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes a la atribución preferencial.
Debe evitarse el parcelamiento de los inmuebles y la división de las empresas.

Si la composición de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferencias entre el valor de los
bienes que integran un lote y el monto de la hijuela correspondiente deben ser cubiertas con dinero,
garantizándose el saldo pendiente a satisfacción del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del
valor del lote, excepto en el caso de atribución preferencial.

Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos para el pago y, por
circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido atribuidos aumenta o disminuye
apreciablemente, las sumas debidas aumentan o disminuyen en igual proporción.

Si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía, debe ponerse a cargo del adjudicatario la deuda
respectiva, imputándose a la hijuela la diferencia entre el valor de la cosa y el importe de la deuda.
Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se imputan a sus derechos sobre la
masa.

El artículo 2377 establece ciertas reglas a seguir para llevar a cabo la formación de los lotes:

a. No se tiene en cuenta la naturaleza y el destino de los bienes: No es totalmente exacto que en la

formación de lotes no se deba tener en cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, porque
cuando ha fallecido uno de los cónyuges y si estaban sometidos al régimen de comunidad, es
preciso distinguir los bienes propios de los gananciales porque la forma de dividirlos difiere
según qué herederos concurran con el supérstite.

Otro supuesto es cuando ha habido una adopción simple y falleció el adoptado y concurre los adoptantes
porque estos no heredan los bienes que aquel recibió a título gratuito de su familia de origen ni esta
hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción.

Karen Clausen
También habrá que tener en cuenta la naturaleza de los bienes cuando ha fallecido una persona sin
haber ejercido el derecho de opción respecto de una herencia que le había sido deferida y algunos de sus
herederos deciden aceptar la herencia original y otros no. En ese caso los aceptantes reciben la totalidad
de los derechos y obligaciones que le correspondían al causante en la herencia original.

Finalmente, el caso de haber existido un heredero al que se le ha impuesto la aceptación forzada (y

responsabilidad ilimitada) de la herencia, este no tiene parte alguna en aquello que ha sido objeto de
ocultamiento o sustracción, pero recibirá los restantes bienes hereditarios.

b. Se aconseja (no es una directiva) evitar la partición del inmueble y la división de la empresa, y
cuando las hijuelas conformadas por los bienes arrojen un resultado diferente a la cuota
hereditaria que le corresponde debe compensarse con dinero dicha diferencia. Puede haber
herederos que tengan hijuelas de diferente valor, como ocurre con un heredero de cuota.

Un ej. sería que a cada heredero le correspondan 100.000 y uno de ellos, por la formación del lote recibe
110.000 mientras que otro recibe 90.000. El que recibe 110.000 debe una compensación por 10.000.

c. No puede haber una asignación de bienes tan diferente que la compensación debida para
igualarlas sea superior a la mitad de su hijuela (salvo caso de atribución preferencial). Si se han
dispuesto plazos para cumplir con la compensación y por causas sobrevinientes varían los
precios de los bienes, la compensación debida sufrirá las mismas modificaciones.

d. Cuando a un heredero se le asigna un bien gravado, en su hijuela se debe tomar en cuenta el

valor neto resultante de deducir el valor del bien y la deuda existente.

e. Cuando ha habido obligación de colacionar, al heredero obligado se le debe imputar en su

hijuela el valor colacionable como ya recibido.

Asignación de los lotes

Art. 2378.- Asignación de los lotes. Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben ser
asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposición de alguno de estos
por sorteo.

En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas pendientes, así
como los legados impagos.

La asignación de los lotes pertenece a la última etapa de la cuenta particionaria: “La adjudicación” y con
ella se concreta la división de la herencia.

El partidor forma los lotes cuyo resultado numérico coincide con la porción ideal que le corresponde a
cada heredero. Cada uno de estos lotes se denomina hijuela. En cada hijuela, el partidor detallará los
bienes y su correspondiente valor debiendo el resultado final coincidir con la cuota hereditaria, con las
compensaciones que correspondan.

Karen Clausen
Como el resultado numérico de las hijuelas se corresponde con la cuota hereditaria, cuando estas son
iguales, no tendría que haber preferencia entre ellas por lo que, si los coherederos no se ponen de
acuerdo en su atribución, serán asignadas por sorteo sin que ninguno pueda considerarse perjudicado
con ese procedimiento.

Asimismo, la tradicional nominada “hijuela de bajas”, ahora se contempla expresamente en la ley: el

partidor debe reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas pendientes, así como los
legados impagos. Puede entenderse que existan deudas y cargas aun no canceladas y legados que
estuvieren sometidos a alguna condición que exija que se afecten bienes o fondos a tal efecto
cancelatorio.

Títulos de adquisición de los bienes adjudicados y objetos comunes

Al asignarse bienes en cada hijuela, el heredero adjudicatario deberá recibir también los títulos que
corresponden a aquellos. Así surge del art. 2379.

Art. 2379.- Títulos. Objetos comunes. Los títulos de adquisición de los bienes incluidos en la partición
deben ser entregados a su adjudicatario. Si algún bien es adjudicado a varios herederos, el título se
entrega al propietario de la cuota mayor, y se da a los otros interesados copia certificada a costa de la
masa.

Los objetos y documentos que tienen un valor de afección u honorífico que son indivisibles, y se debe
confiar su custodia al heredero que en cada caso las partes elijan y, a falta de acuerdo, al que designa el
juez. Igual solución corresponde cuando la cosa se adjudique a todos los herederos por partes iguales.

Entonces: Al asignarse bienes en cada hijuela, el heredero adjudicatario deberá recibir también los
títulos que corresponden a ellos. A partir de la aprobación de la cuenta particionaria, cada heredero es
propietario exclusivo de los bienes que se le han asignado por eso resulta lógico que se le entreguen los
títulos que sirven de antecedente en su dominio. La solución en caso de adjudicación de un bien a varios
coherederos, es que el título se le entregue al propietario que tenga la cuota de mayor valor y a los otros
se da copia certificada a costa de la masa.

Atribuciones preferenciales: de establecimientos (art. 2380); de otros bienes (Art. 2381), petición por
varios interesados (Art. 2382)

De establecimientos

Se ha incorporado la posibilidad de que en determinados casos se pueda requerir la atribución

preferencial de un establecimiento en la hijuela del solicitante.

Artículo 2380. Atribución preferencial del establecimiento. El cónyuge sobreviviente o un heredero

pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del
establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituyen una unidad
económica, en cuya formación participó.

Karen Clausen
En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos sociales,
si ello no afecta disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una sociedad
con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos. El saldo debe ser pagado al contado, excepto
acuerdo en contrario.

La norma que se comenta permite requerir la atribución en propiedad de los bienes que menciona.

En las disposiciones 2332 y 2333 la oposición se puede formular respecto de un establecimiento

comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituya una unidad económica,
mientras que el 2380 sólo menciona agrícola comercial y agrega artesanal o de servicios.

En la medida que un establecimiento constituya una unidad económica la actividad a la que se dedique
carece de relevancia jurídica porque no hay razón objetiva que justifique admitir unos supuestos y
excluir a otros.

El derecho de pedir la preferencia apunta tan solo a haber intervenido cuando se inició la explotación
que constituye una unidad económica.

En el caso que el establecimiento haya sido valuado por un importe superior al que le corresponde al
solicitante por su porción hereditaria, tiene que abonar la diferencia al contado, salvo que los otros
coherederos acuerden concederle plazos para cumplir con esta obligación.

De otros bienes:

Art. 2381. Atribución preferencial de otros bienes. El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir
también la atribución preferencial:

a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su
residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en el;

b) de la propiedad o del derecho de locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad, y de
los muebles existentes en él;

c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el
causante como arrendatario aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continua en provecho del
demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con este.

El cónyuge supérstite o un heredero pueden pedir también la atribución preferencial de los siguientes
bienes:

a. De la propiedad o derecho de locación del inmueble que le sirve de habitación al tiempo de la muerte
y de los muebles existentes en él.

Karen Clausen
b. De la propiedad o el derecho de locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad. La
mención de la palabra “local” debe ser entendida en el sentido amplio, puede comprender también la
oficina, taller etc.

c. Del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el
causante como arrendatario o aparcero, cuando el arrendamiento o aparecería continúa en provecho del
demandante o sea contrata un nuevo arrendamiento con éste. Se trata de continuar la actividad rural
que realizaba el causante.

Por su parte, si bien el art. 2381 CCyC no lo menciona expresamente, resulta de aplicación lo prescripto
en el art. 2380 CCyC con relación al saldo resultante entre el valor de los bienes atribuidos y el de la
hijuela del adjudicatario: debe pagarse conforme a lo convenio con los coherederos y si no existe
acuerdo, al contado.

Petición por varios interesados

Art. 2382. Petición por varios interesados. Si la atribución preferencial es solicitada por varios
coparticipes que no acuerdan en que les sea asignada conjuntamente, el juez debe decidir teniendo en
cuenta la aptitud de los postulantes para continuar la explotación y la importancia de su participación
personal en la actividad.

El juez deberá evaluar la idoneidad del postulante que mejores aptitudes presente para continuar con la
actividad del establecimiento. Esto abre un amplio campo a la subjetividad del juzgador porque pueden
presentarse situaciones donde no sea evidente la determinación del heredero a quien se le debe atribuir
en forma preferente el establecimiento.

Derecho real de habitación del cónyuge supérstite

Art. 2383.- Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge supérstite tiene derecho real
de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que
constituyó el último domicilio conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.

Se establece el derecho real de habitación a favor del cónyuge supérstite sobre el inmueble propiedad
del causante. Ya no es necesario que el cónyuge lo pida al juez del sucesorio, es suficiente que lo invoque
a los fines de su inscripción registral, esto es así porque opera de pleno derecho.

Desaparecieron los requisitos de que el valor del inmueble no debe superar el límite fijado para inscribir
un bien como bien de familiar, y también que deba tratarse del único inmueble habitable en la herencia.
Basta que el inmueble haya sido el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se
encontrare en condominio con otras personas. Es inoponible a los acreedores del causante.

Requisitos en el Nuevo Código:

Karen Clausen
 - Inmueble último domicilio conyugal.

- Que al tiempo del fallecimiento el inmueble no se encontrara en condominio con otras personas.

Puede suceder que el copropietario fuera una persona que al mismo tiempo revistiera la calidad de
heredero del causante, ejemplo un hijo.

La jurisprudencia fue contradictoria en considerar tal situación, hubo casos en los que se le reconoció el
derecho de habitación al cónyuge supérstite, mientras que otros se le denegó esa protección porque se
afectaban los derechos del condómino que actuaba como tal y no como heredero.

La reforma se ha inclinado decididamente por esta última solución al requerir en la forma expresa que el
bien no se encuentre en condominio con terceros al tiempo del fallecimiento.

- Se adquiere de pleno derecho.

- Inmueble propiedad del causante: Es preciso que el inmueble haya sido propiedad del causante,
como lo puntualiza el artículo que se comenta.

Puede suceder que el bien sea propiedad del cónyuge supérstite. Si estaban casados bajo el régimen de
comunidad y el bien es ganancial, la mitad del cónyuge fallecido entra en sucesión y tendría que gozar el
sobreviviente del derecho de habitación.

En caso de haber sido propio del supérstite o un bien personal si estaban sometidos al régimen de
separación de bienes, la muerte del otro cónyuge no afecta su derecho de propiedad.

Este beneficio es más amplio que el que brinda el 2332 que le permite oponerse a la partición por el
plazo de diez años, lapso durante el que debe no solo solventar los gastos de la propiedad, sino que
podría ser obligado a abonar una contribución a los otros herederos por el uso exclusivo que hace de la
vivienda que es parcialmente ajena.

Si hubiesen estado separados de hecho al momento de la muerte, no sólo no tendrá el derecho real de
habitación ni mantendrá su vocación hereditaria.

- Derecho real vitalicio y gratuito. Derecho real de habitación que consiste en morar en un
inmueble ajeno.

- Este derecho no puede oponerse a los acreedores del causante porque para estos todos los
bienes hereditarios constituyen la prenda de su crédito. La última parte del artículo, dice que el
derecho del cónyuge no puede ser opuesto a los acreedores del causante porque para estos
todos los bienes hereditarios constituyen prenda de su crédito.

- Por otra parte, el cónyuge está obligado a vivir en el inmueble no puede cederlo ni alquilarlo,
esto significa que podrá vivir allí con otros integrantes de su familia sin que esta utilización

Karen Clausen
 pueda ocasionar la pérdida del beneficio por cuanto el goce de ese derecho no puede significar
que se lo esté condenando a vivir en soledad.

Requisitos en el Código de Vélez:

- Inmueble de causante único habitable.

- El valor del inmueble no debía sobrepasar el valor indicado como límite máximo a la vivienda
para ser declaradas bien de familia.

- El cónyuge debe pedirlo: Debía ser ejercido en forma expresa, mientras que ahora lo goza de
pleno derecho.

- El derecho caducaba si el cónyuge supérstite contraía nuevas nupcias.

Como es apreciable el régimen actual regula el derecho real de habitación del cónyuge supérstite con
mayor amplitud que el sistema diseñado por Velez Sarsfield, en respuesta a la protección integral que se
le brinda a la vivienda, por tratarse de un derecho humano fundamental.

Derecho real de habitación del conviviente supérstite

Art. 527. Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente
supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a esta,
puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble
de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no
se encontraba en condominio con otras personas.

Este derecho es inoponible a acreedores del causante.

Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a esta”.

Atribución al conviviente

Hay cosas a destacar de esta norma, primero que el derecho nace en cabeza del conviviente desde la
muerte del causante, y se adquiere de pleno derecho sin necesidad de invocarlo.

Lo que debe probar el conviviente es;

A. Que carece de vivienda propia habitable y de bienes que le permitan acceder a una;

B. Que el inmueble del cual pretende el derecho de habitación pertenecía de manera exclusiva al
conviviente fallecido;

C. Que dicho bien fue sede del hogar convivencial;

Karen Clausen
 D. Que al momento de la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras
personas.

La norma le impone un plazo máximo de dos años, vencido el cual el bien podrá ser partido entre los
coherederos.

Este derecho será inoponible a los acreedores del causante.

Por último, en la parte final se aclaran las causas de extinción del derecho del conviviente.

EFECTOS DE LA PARTICIÓN

Efectos de la Partición: traslativo o declarativo

A la partición se le pueden asignar distintos sistemas en cuanto a sus efectos; veamos la diferencia:

a. Partición con efecto traslativo: Era la solución adoptada por el derecho romano. Se concebía a la
partición como atributiva de dominio: se consideraba que cada uno de los herederos cambiaba su parte
indivisa por la de sus coherederos. De ello resultaba que cada uno de los herederos tenía, en cuanto a los
bienes adjudicados, una serie de causantes y por títulos diferentes. Con esta concepción surgían peligros
y complicaciones indeseables, las que se evitan con el carácter declarativo receptado en nuestro
ordenamiento.

b. Partición con efecto declarativo: En este caso, los bienes que le corresponde a cada heredero
reconocen como época de adquisición el momento mismo de la muerte del causante. En consecuencia,
los efectos se retrotraen al momento del deceso. La partición es declarativa y no traslativa de derechos,
en tanto los bienes asignados a cada heredero se reputan adquiridos desde el momento mismo de la
muerte del causante. Algún sector de la doctrina suma o menciona como carácter a la retroactividad de
la partición, aunque ello queda claramente comprendido como secuencia del carácter declarativo.

Se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su
hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden
a sus coherederos.

Sistema del Código Civil y Comercial

Art 2403. Efecto declarativo. La partición es declarativa y no traslativa de derechos. En razón de ella, se
juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su
hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a
sus coherederos.

Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido por
efecto hacer cesar la indivisión totalmente, o de manera parcial respecto a ciertos bienes o ciertos
herederos.

Karen Clausen
Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria conservan sus efectos a
consecuencia de la partición, sea quien sea el adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos.

La partición pone fin al estado de indivisión de la herencia. A partir de ese momento quedan
individualizados los bienes que corresponden en plena y exclusiva propiedad a cada uno de los
herederos.

La partición tiene efecto declarativo y se retrotrae su vigencia al momento de la muerte del causante.
Así, la consecuencia principal del efecto declarativo es que la adjudicación hecha a favor de cada
heredero implica que esos bienes han sido recibidos directamente del causante y que no tuvo ningún
derecho sobre los que se adjudicaron a los otros herederos.

Otra consecuencia del carácter declarativo de la partición es que ha habido una sola transmisión de
dominio que operó directamente del causante al heredero adjudicatario de los bienes.

La partición lo que hace es precisar que un bien que integraba el acervo hereditario ha pertenecido
desde el fallecimiento del causante en exclusividad al heredero que recibe la hijuela donde se encuentra
ese bien. Otra consecuencia es que las relaciones jurídicas llevadas a cabo por los herederos durante la
indivisión están condicionadas al resultado de la partición.

La última parte con respecto a los actos “válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa
hereditaria…”. Hay que distinguir los de disposición de los de administración.

Si se ha realizado un acto de disposición, ya sea porque todos los herederos lo decidieron por
unanimidad o fue autorizado judicialmente, el importe recibido habrá ingresado por subrogación a la
masa indivisa y se habrá adjudicado como corresponde.

Respecto a los actos de administración propiamente dichos, no hay cuestión conflictiva porque han sido
realizados para procurar la conservación de los bienes hereditarios.

La dificultad interpretativa deriva de la posibilidad de haberse realizado un contrato de locación o un

comodato sobre un bien hereditario, para lo cual se debería haber contado con la voluntad unánime de
los coherederos.

En este supuesto, la adjudicación a un heredero de un bien que se encuentre locado o dado en

comodato tiene que tomar en cuenta esa situación para determinar su valuación.

Garantía de evicción

Art 2404. Evicción. En caso de evicción de los bienes adjudicados, o de sufrir el adjudicatario alguna
turbación de derecho en el goce pacífico de ellos, o de las servidumbres en razón de causa anterior a la
partición, cada uno de los herederos responde por la correspondiente indemnización en proporción a su
parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le toque. Si alguno de los herederos
resulta insolvente, su contribución debe ser cubierta por todos los demás.

Karen Clausen
Ninguno de los herederos puede excusar su responsabilidad por haber perecido los bienes adjudicados en
la partición aunque haya sido por caso fortuito.

Art. 2405. Extensión de la garantía. La garantía de evicción se debe por el valor de los bienes al tiempo
en que se produce. Si se trata de créditos, la garantía de evicción asegura su existencia y la solvencia del
deudor al tiempo de la partición.

Art. 2406. Casos excluidos de la garantía. La garantía de evicción no tiene lugar cuando es
expresamente excluida en el acto de partición respecto de un acto determinado; tampoco cuando la
evicción se produce por culpa del coheredero que la sufre. El conocimiento por el adjudicatario al tiempo
de la partición del peligro de evicción no excluye la garantía.

La garantía de evicción consiste en que cuando se transmite un derecho de una persona a otra, el
transmitente debe asegurar la existencia y legitimidad del derecho transmitido (turbaciones de derecho,
reclamos de terceros o turbación del hecho causado por el transmitente).

Ahora bien, la esencia de la partición es la igualdad entre los coherederos, es por eso que los bienes
contenidos en las hijuelas adjudicadas a cada uno de ellos deben mantenerse sin modificaciones por
causas ajenas a los interesados.

Esta garantía resulta ser una excepción al carácter declarativo de la partición por cuanto cada heredero
debe asegurar a los restantes el pleno goce de los bienes adjudicados.

Para garantizar la integridad de dichas hijuelas el Código en el artículo 2404 contempla la garantía de
evicción recíproca entre los herederos. Para que la garantía sea efectiva es necesario que la causa de la
evicción sea anterior a la partición por cuanto los hechos que tengan una causa posterior afectan al
heredero adjudicatario en exclusividad. Así, producida la pérdida del bien por la evicción o la turbación
del derecho, para hacer efectiva la garantía de evicción los demás herederos, deben indemnizar al
adjudicatario perjudicado. Esto significa que cada coheredero será responsable por la parte proporcional
del valor de ese bien, pero el heredero adjudicatario también debe asumir la parte que le corresponde a
su porción hereditaria. Del contrario, el coheredero que ha sufrido la evicción de un bien saldría
beneficiado. En el caso que uno de los coherederos sea insolvente y no pueda cumplir con su parte de la
indemnización, los otros herederos deben satisfacer también esa parte.

En caso que un coheredero haya perdido los bienes adjudicados porque perecieron, aun en caso de que
ello ocurriera por caso fortuito, debe igualmente la garantía de evicción.

Para hacer efectiva la garantía de evicción se debe tomar en cuenta el valor de los bienes a ese momento
y no al valor que se le atribuyó en la partición. Esto es correcto porque se trata de resarcir el perjuicio
efectivamente sufrido por el heredero que ha perdido el bien o que ha visto turbado su derecho.

Cuando hay créditos que son incluidos en las hijuelas de uno de los herederos, la garantía de evicción
asegura la existencia de dicho crédito y la solvencia del deudor al tiempo de la partición (art. 2405). Esto

Karen Clausen
es así porque si el crédito fuera inexistente o bien el deudor insolvente, el heredero adjudicatario vería
disminuido el contenido de su hijuela.

Cuando uno de los herederos es insolvente y no pueda cumplir con su parte de la indemnización, los
otros herederos deben satisfacer también esa parte.

La garantía no puede ser renunciada sobre todos los peligros de evicción, pero si produce efectos cuando
se renuncia sobre un riesgo determinado. Si el propio accionar del heredero adjudicatario es el causante
de la evicción, los restantes coherederos no deben la garantía. Si el adjudicatario al tiempo de la
partición conocía el peligro de evicción, ello no excluye la garantía (art. 2406).

Si la causa de evicción ha comenzado antes de la partición, pero se concreta con posterioridad, como
ocurriría con la posesión de un bien por un tercero cuyo plazo de prescripción adquisitiva se cumple
luego de la adjudicación, habrá que tener en cuenta si el heredero tuvo oportunidad de interrumpirla,
pues en este caso será responsable exclusivo sin que funcione la garantía (porque por su culpa se
excluye), mientras que si no tuvo posibilidad de oponerse, rige plenamente la garantía.

Vicios redhibitorios

Art 2407. Defectos ocultos. Los coherederos se deben recíprocamente garantía por los defectos ocultos
de los bienes adjudicados.

Los vicios ocultos son aquellos que el adquirente no conoció al momento de la adquisición y los vicios
redhibitorios son los defectos que hacen la cosa impropia para su destino por razones estructurales o
funcionales o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría
adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor (art. 1558).

Esto significa que el bien que presenta vicios ocultos o redhibitorios no puede valer tal como había sido
oportunamente tasado y el heredero adjudicatario sufre una pérdida importante en el momento en que
el vicio se conoció. El artículo 2407 establece que los coherederos se deben recíprocamente garantía por
vicios redhibitorios. No se hace referencia a la cuantía del valor que tiene que haber sufrido el bien para
hacer efectiva la garantía, ello queda sujeto a la apreciación judicial. La norma tampoco lo menciona,
pero la medida de la responsabilidad de los coherederos por vicios ocultos y redhibitorios es la misma
que la garantía por evicción, es decir, deberá indemnizarse al heredero perjudicado en la parte
proporcional que le corresponde a cada heredero.

Prescripción de la acción de garantía

La legislación derogada establecía una norma en donde la garantía de evicción prescribía a los diez años
desde el día en que la misma tuvo lugar. Hoy en la actualidad no existen disposiciones sobre esta acción.

1050: Cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva,
se extingue la responsabilidad por evicción.

Karen Clausen
2560: El plazo de la prescripción es de cinco años (plazo genérico), excepto que esté previsto uno
diferente en la legislación local.

2564: el CCyC dispone un plazo de un año para reclamar.

Reforma y nulidad de la partición (2408/2410)

Art 2408.-Causas de nulidad. La partición puede ser invalidada por las mismas causas que pueden serlo
los actos jurídicos.

El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga una partición complementaria o rectificativa, o la
atribución de un complemento de su porción.

Art 2409.-Otros casos de acción de complemento. El artículo 2408 se aplica a todo acto, cualquiera que
sea su denominación, cuyo objeto sea hacer cesar la indivisión entre los coherederos, excepto que se
trate de una cesión de derechos hereditarios entre coherederos en la que existe un alea expresada y
aceptada.

Art 2410.-Casos en que no son admisibles las acciones. Las acciones previstas en este Capítulo no son
admisibles si el coheredero que las intenta enajena en todo o en parte su lote después de la cesación de
la violencia, o del descubrimiento del dolo, el error o la lesión

Reforma de la partición

Puede ocurrir que los defectos en la cuenta particionaria puedan salvarse sin llegar a la invalidación y
aparece, así, la reforma, como sucedáneo de la nulidad. La reforma de la partición tiene como objetivo
evitar que se llegue a la nulidad. “El perjudicado puede solicitar [...] que se haga una partición
complementaria o rectificativa, o la atribución de un complemento de su porción.

Los tribunales han tenido ocasión de manifestar que mientras el pedido de nulidad de partición se
orienta a lograr la invalidación del acto, la demanda por reforma se apoya exclusivamente en los
principios de igualdad. Y así, nada obsta que la cuenta particionaria pueda ser rectificada por común
acuerdo de partes para salvar un error.

Por ejemplo, la reforma de la partición puede tener lugar cuando aparecen bienes del acervo que no han
sido tenidos en cuenta y la partición de ellos en especie no resulta posible, es decir, si la cuenta
particionaria tuviera defectos subsanables.

Son ejemplos de la necesidad de la reforma de la partición, entre otros, que aparezcan bienes de
propiedad del causante antes desconocidos, la pérdida de alguno de los bienes adjudicados por evicción
cuando los coherederos no satisfacen la garantía, o que no se hayan observado los requerimientos
legales para su realización

Nulidad de la partición

Karen Clausen
Como la partición es un acto jurídico, el artículo nos remite a las normas referidas a la ineficacia de los
actos jurídicos en general, contenidas en el art. 386, en orden a que la partición puede ser invalidada por
las mismas causas.

El art. 2498 establece que: “La partición puede ser invalidada por las mismas causas que pueden serlo los
actos jurídicos…”.

Causas de nulidad:

Incapacidad:

Art 44. Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los actos de la persona incapaz y con
capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su
inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Art. 45.-Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser
declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de
los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b)
quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito.

Art. 46.- Persona fallecida. Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de
la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la
muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad
restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala
fe.

Quedan incluidos tanto los de administración como los de disposición. Cuando se refiere a la de
capacidad restringida (incapacidad de ejercicio relativa), el precepto legal se aplica únicamente respecto
de aquellos actos que fueron específicamente restringidos a través de la sentencia, que luego no fueran
realizados en la forma allí prescrita, salvo que la enfermedad mental haya sido ostensible cuando se
celebró el acto o bien que si quien contrató (en este caso los coherederos) eran de mala fe.

Podría haber nulidad de la partición, por ejemplo, porque ha mediado incapacidad de uno de los
coherederos y esa incapacidad no ha sido suplida en la forma prevista por la ley; (como ocurre en una
partición privada existiendo un heredero menor de edad, aunque intervenga su representante legal, ya
que cuando hay un incapaz la partición debe hacerse de manera judicial).

El art. 46 refiere a la posibilidad de impugnar el acto luego del fallecimiento del incapaz o con capacidad
restringida.

Vicios del consentimiento:

Error

Karen Clausen
Art 265. Error de hecho. El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto
es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar
la nulidad.

Art 266.-Error reconocible. El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo

conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

Art 267.-Supuestos de error esencial. El error de hecho es esencial cuando recae sobre:
a) la naturaleza del acto;

b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad,
extensión o suma diversa a la querida;

c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación
común o las circunstancias del caso;

d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente;

e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su
celebración.

Dolo

Art 271. Acción y omisión dolosa.- La acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo
verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La
omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin
la reticencia u ocultación.

Art 272.- Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la
voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.

El precepto comprende tanto el llamado dolo positivo como el negativo. En el primero, se realizan
activamente maniobras o ardides destinados a ocultarle a la víctima el real estado de cosas; en tanto que
en el negativo lo que hay es una omisión donde se aprovecha el engaño en que cae el otro, pese a no
haber realizado nada concreto para que cayera en el mismo.

Violencia

Art. 276. Fuerza e intimidación.- La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un
mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un
tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta
la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso.

Art. 277.- Sujetos. El autor de la fuerza irresistible y de las amenazas puede ser una de las partes del acto
o un tercero.

Karen Clausen
Vicios de los actos jurídicos

Lesión

Art 332. Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las
partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos
una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción en
las prestaciones.

Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el
momento de la demanda.

El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la
primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda.

Sería por ejemplo el caso de que un coheredero que está en mejores condiciones económicas le diga a
otro que está bajo una situación de necesidad que acepte una hijuela o que sino no hace más la
partición, o bien el caso en que algunos coherederos que se dedican al negocio inmobiliario utilicen la
inexperiencia de otro que no tiene ni idea para aprovecharse y quedarse con ciertas propiedades que
ellos saben que han sido infravaluadas en el avalúo.

Simulación

Art 333. Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo
la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son
verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son
aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Elementos del negocio simulado→ De acuerdo con un criterio doctrinario generalmente aceptado, los
elementos del negocio simulado son tres:

a. La contradicción entre la voluntad interna y la declarada. Esta idea responde a la evidencia de que el
negocio jurídico tiene un elemento interno que es la voluntad (que para ser eficaz debe emanar de un
sujeto que actúe con discernimiento, intención y libertad), y un elemento externo que es la declaración
de la voluntad

b. La simulación absoluta es aquella en que el acto ostensible no oculta un acto real. El acto es pura y
total apariencia. Por ejemplo, el supuesto en el cual un deudor celebra una compraventa con un tercero
para simular que un bien “sale” de su patrimonio y así aparentar que disminuye su solvencia, pero en
realidad el bien continúa estando en su patrimonio y nunca existió esta transmisión. El objetivo en este
caso sería frustrar los derechos de sus acreedores.

Karen Clausen
c. La simulación relativa se presenta cuando debajo del acto ostensible existe otro acto diferente que es
el realmente querido. Por ejemplo, cuando se celebra una donación bajo la apariencia de una
compraventa. En este caso, el bien efectivamente “sale” del patrimonio y se transmite al tercero con el
que se contrata, pero en realidad la enajenación es gratuita y no onerosa como se aparenta.

Vicios de forma

Podría requerirse la nulidad de la partición por vicios de forma (ej.: cuando se realiza una partición
privada sin que se encuentren reunidos los requisitos para ello, o si la misma no fue instrumentada en
escritura pública y hay bienes inmuebles).

De esta manera, cuando ha existido una causa de nulidad, el perjudicado puede solicitar la nulidad, en
cuyo caso quedará sin efecto y deberá realizarse una nueva. También el perjudicado puede pedir que se
haga una partición complementaria o rectificativa o la atribución de un complemento de su porción. Las
acciones de nulidad, rectificación o complemento no son admisibles si el coheredero que las intenta ha
enajenado en todo o en parte su lote después de cesar la violencia o de descubrir el dolo, error, o lesión
(art. 2410).

Legitimación activa y pasiva

La legitimación activa corresponde a los coherederos (especialmente a quien haya sufrido el perjuicio),
sus acreedores subrogándose en sus derechos cuando esos actos lo perjudican (por ejemplo, la lesión o
simulación), y los cesionarios.

La legitimación pasiva corresponde a los coherederos, herederos del heredero fallecido o a los
cesionarios que participaron del acto.

Efectos de la nulidad

Art. 388. Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las
personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena
fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la
prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no
puede alegarla si obró con dolo.

No corresponde que el juez la declare de oficio pues están en juego intereses particulares; son sujetos
legitimados para invocarla aquellas personas en cuyo beneficio la ley la establece. En los actos
celebrados por personas incapaces de ejercicio o con capacidad restringida, serán sus representantes
legales o asistentes quienes están legitimados para hacerlo. El acto puede ser confirmado.

La acción prescribe por estar comprometido un interés particular. El plazo de prescripción es de 2 años.

Art. 389. Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la
que afecta a una o varias de sus disposiciones.

Karen Clausen
La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son
separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total.
En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y
los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.

La posibilidad de invalidar parcialmente un acto jurídico depende de que la cláusula o parte viciada "sea
separable". El negocio unitario debe ser, además, divisible; vale decir, que sus partes o cláusulas sean
separables y que lo que reste del acto, excluida la parte nula, sea idóneo para subsistir como acto
jurídico

Art. 390. Restitución.- La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se
hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han
recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el
caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto.

Prescripción

Art 2562. Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los dos años:

a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos…”

Art 2563. Cómputo del plazo de dos años. En la acción de declaración de nulidad relativa, de revisión y
de inoponibilidad de actos jurídicos, el plazo se cuenta:

“…a) si se trata de vicios de la voluntad, desde que cesó la violencia o desde que el error o el dolo se
conocieron o pudieron ser conocidos…”

“… e) …en la lesión, desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida…”.

Competencia

Será competente, para entender en la nulidad y la reforma de la partición, el juez de la sucesión, es decir,
el del último domicilio del causante.

Fraude en la partición

Cuando a través de la partición se produce un fraude a un acreedor personal del heredero, tiene la
acción revocatoria.

Artículo 338. Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la declaración de

inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al
ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de
fortuna.

Karen Clausen
Deben ser negocios válidos, pues si el negocio es nulo, no es susceptible de ser declarado inoponible por
fraude. La nulidad absorbe la inoponibilidad por ser una sanción más extensa.

Deben ser negocios positivos o de actuación. Pero, en ciertos casos, hay algunas omisiones que pueden
ser fraudulentas, como dejar de contestar una demanda, dejar caducar un pleito, no oponer la
prescripción liberatoria.

Deben referirse a derechos o intereses patrimoniales. No son susceptibles de ser atacados por vía de una
acción revocatoria los negocios que se refieran a derechos extrapatrimoniales y a derechos
patrimoniales, pero cuyo ejercicio sea inherente a la persona.

Deben causar un perjuicio. Ya hemos señalado que debe tratarse de actos de enajenación que
empobrezcan el patrimonio, o de actos que impidan su enriquecimiento. Esto constituye un perjuicio
para los acreedores, que de este modo ven disminuida o impedida de acrecentar la garantía común.

Prescripción

Para la acción de fraude la prescripción también es de dos años (2562 inc. f, y 2563 inc. f).

PARTICIÓN POR EL ASCENDIENTE

Concepto

La partición por ascendientes tiene lugar cuando el causante por donación o por testamento divide sus
bienes entre sus descendientes determinando la composición de cada una de las hijuelas y su
correspondiente beneficiario.

Formas

La partición por ascendientes puede instrumentarse mediante donación de sus bienes a sus
descendientes o estableciendo en su testamento los bienes que cada uno de ellos recibirá.

En caso de que la partición incluya bienes gananciales por estar el ascendiente casado (en régimen de
comunidad de ganancias) la partición debe ser hecha sí o sí por donación y con el consentimiento del
otro cónyuge.

Regla general respecto a los sujetos y objeto

Art 2411. Personas que pueden efectuarla. La persona que tiene descendientes puede hacer la partición
de sus bienes entre ellos por donación o por testamento.

Si es casada, la partición de los bienes propios debe incluir al otro cónyuge que conserva su vocación
hereditaria. La partición de los gananciales sólo puede ser efectuada por donación, mediante acto
conjunto entre los cónyuges.

Karen Clausen
Se innova así, en la partición por ascendientes, al admitir la división de los bienes gananciales por un acto
conjunto de los dos cónyuges (art. 2411 CCyC), en la comunidad de ganancias. Es decir que nada obsta a
que los cónyuges puedan efectuar la partición de los bienes gananciales requiriéndose el concurso de
ambos.

En el régimen patrimonial de separación de bienes (art. 505 CCyC y ss.), no se produce el conflicto que la
comunidad de ganancias provoca, pero en el caso de vivir los cónyuges bajo separación de bienes, y
proceder a la partición por ascendiente, debe incluir al cónyuge.

No es aceptable la partición de los bienes gananciales por testamento al encontrarse prohibido el

testamento conjunto (art. 2465 CCyC). Se consideró razonable que la partición pueda ser parcial
aplicándose a los bienes excluidos de la división, el régimen sucesorio general.

Art 2412. Bienes no incluidos. Si la partición hecha por los ascendientes no comprende todos los bienes
que dejan a su muerte, el resto se distribuye y divide según las reglas legales.

El Código establece determinadas reglas que deben respetarse según el sujeto que va a recibir los
bienes.

- Si la persona tiene descendientes, la partición puede hacerla por cualquiera de sus dos formas
(donación o testamento).

- Si es casada bajo el régimen de comunidad, debe necesariamente incluir a su cónyuge en la

partición respecto de los bienes que son propios porque el supérstite los hereda en la misma
parte que un hijo.

- Si es casada bajo el régimen de separación de bienes, también debe incluir al cónyuge porque
igualmente tiene derecho hereditario, pero en este caso ya no cabe referirse a los bienes
propios, sino que su vocación recae sobre todos los bienes personales del causante.

- Por último, si está casada bajo régimen de comunidad y desean hacer la partición de sus bienes
gananciales, la norma exige que lo hagan conjuntamente por donación, estando vedada la
posibilidad de efectuarla por testamento.

En cuanto al objeto, se desprende de los artículos que puede ser parcial y en caso de que queden bienes
sin ser partidos se seguirán las pautas legales.

Colación y mejora

Art 2413. Colación. Al hacer la partición sea por testamento o por donación, el ascendiente debe
colacionar a la masa el valor de los bienes que anteriormente haya donado y sean susceptibles de
colación.

Karen Clausen
Art 2314. Mejora. En la partición, el ascendiente puede mejorar a alguno de sus descendientes o al
cónyuge dentro de los límites de la porción disponible pero debe manifestarlo expresamente.

Cuando el ascendiente hace la partición sea por donación o por testamento, debe tener en cuenta el
valor de los bienes donados con anterioridad a sus descendientes para incluir su valor en la masa de la
partición y luego imputar en la hijuela del descendiente donatario (como las reglas de la partición
común). El objetivo de esto es que así se recompone virtualmente el patrimonio de la persona que hace
la donación [ascendente] y se evita que la partición pueda ser cuestionada.

Por otro lado, el ascendiente al hacer la partición puede tener la intención de mejorar a uno de sus
descendientes o al cónyuge, pero su voluntad debe haber sido expresada ya sea al hacer la donación o al
redactar el testamento. Claro que ello dentro del límite de la porción disponible; el límite está dado por
la porción disponible más la legítima; si el conjunto de donaciones supera ese monto, será susceptible de
acción de reducción por considerarse una donación inoficiosa (art.

PARTICIÓN POR DONACIÓN

Objeto

Artículo 2415. Objeto. La partición por donación no puede tener por objeto bienes futuros. Puede ser
hecha mediante actos separados si el ascendiente interviene en todos ellos.

Artículo 2416. Derechos transmitidos. El donante puede transmitir la plena propiedad de los bienes
donados, o bien únicamente la nuda propiedad, reservándose el usufructo. También puede pactarse
entre el donante y los donatarios una renta vitalicia en favor del primero.

En la partición por donación pueden ser incluidos todos los bienes del donante o bien hacerse en forma
parcial. Si se hace en forma parcial, al tiempo de la muerte deberán dividirse los bienes restantes en la
forma establecida para la partición ordinaria.

El ascendiente puede realizar la donación de la propiedad de sus bienes o bien sólo donar la nuda
propiedad reservándose el usufructo, o incluso puede acordar con los donatarios la constitución de una
renta vitalicia a su favor.

Para que la partición por donación pueda perfeccionarse, debe ser aceptada por los futuros herederos.
(1542 y 1545).

Debe hacerse con la forma que requieren las normas generales respecto de los bienes que queden
comprendidos en la donación.

No se exige que se realice en un único acto, siempre que intervenga en todos ellos y no puede tener por
objeto más que los bienes que en ese momento sean de su propiedad.

Partición por donación de bienes propios y de bienes gananciales

Karen Clausen
Artículo 2411 2do párrafo: [...] Si es casada, la partición de los bienes propios debe incluir al otro
cónyuge que conserva su vocación hereditaria. La partición de los gananciales sólo puede ser efectuada
por donación, mediante acto conjunto entre los cónyuges.”

Acción de reducción

Artículo 2417. Acción de reducción. El descendiente omitido en la partición por donación o nacido
después de realizada esta, y el que ha recibido un lote de valor inferior al correspondiente a su porción
legítima, pueden ejercer la acción de reducción si a la apertura de la sucesión no existe otros bienes del
causante suficientes para cubrirla.

En la partición por donación, deben estar incluidos todos los descendientes del donante y siempre se
debe respetar la legítima de los herederos que existían al tiempo del fallecimiento del donante; si se
hubiera omitido alguno de ellos o se produjera el nacimiento con posterioridad, éstos podrán reclamar la
reducción de las donaciones efectuadas.

Habrá que tener en cuenta si el donante ha hecho una mejora expresa a favor de alguno de los
donatarios en la medida de su porción disponible.

Colación y valor de los bienes

Artículo 2418. Valor de los bienes. En todos los casos, para la colación y el cálculo de la legítima, se debe
tener en cuenta el valor de los bienes al tiempo en que se hacen las donaciones apreciado a valores
constantes.

Cuando se cuestione la partición por donación, el valor debe calcularse al momento en que se hace
efectiva la colación o bien al momento de la muerte del causante si lo que está en juego es el cálculo de
la legítima.

Acá no se establece el momento al que debe actualizarse el valor del bien donado (en la colación y en el
cálculo de la legítima (arts. 2385 y 2445) se actualiza a la época de la partición).

Garantía de evicción

Artículo 2419. Garantía de evicción. Los donatarios se deben recíprocamente garantía de evicción de los
bienes recibidos.

La acción puede ser ejercida desde que a la evicción se produce, aun antes de la muerte del causante.

Revocación de la donación

Art 2420. Revocación. La partición por donación puede ser revocada por el ascendiente, con relación a
uno o más de los donatarios, en los casos en que se autoriza la revocación de las donaciones y cuando el
donatario incurre en actos que justifican la exclusión de la herencia por indignidad.

Karen Clausen
1571. Revocación de las donaciones: Si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su
cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes; si injuria gravemente a las mismas personas o
afecta su honor; si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio y si rehúsa alimentos al
donante.

Para que dicha revocación tenga lugar es necesario que el donante acredite judicialmente la causa que la
justifica.

PARTICIÓN POR TESTAMENTO

Comienzo de eficacia, revocabilidad, enajenación de bienes renuncia de los beneficiarios.

La partición por testamento tiene lugar cuando el testador ha dividido los bienes en su testamento
determinando la composición de cada hijuela y su correspondiente beneficiario. Como todo testamento
es revocable. La partición hecha por testamento sólo produce efectos después de la muerte del testador.

Si luego de realizar la partición por testamento, el ascendiente enajena algún bien, la partición es válida y
dicha enajenación perjudicará al heredero que hubiera resultado adjudicatario de ese bien, y en su caso
podrá iniciar alguna de las acciones protectoras de su legítima. La partición por testamento es imputada
por el causante a sus herederos y éstos no pueden dejarla sin efecto, salvo que todos estén de acuerdo
en realizar una nueva partición.

Los beneficiarios no pueden renunciar a ella para solicitar una nueva partición, excepto acuerdo
unánime.

Artículo 2421. Enajenación de bienes. La partición hecha por testamento es revocable por el causante y
sólo produce efectos después de su muerte. La enajenación posterior de alguno de los bienes incluidos en
la partición no afecta su validez, sin perjuicio de las acciones protectoras de la partición legítima que
pueden corresponder.

Sus beneficiarios no pueden renunciar a ella para solicitar una nueva partición, excepto por acuerdo
unánime.

Efectos

Artículo 2422. Efectos. La partición por testamento tiene los mismos efectos que la practicada por los
herederos.

En cuanto a los efectos de la partición por testamento, en la medida que se hayan respetado los
derechos de los herederos, la partición tiene los mismos efectos que la practicada por estos.

Garantía de evicción

Karen Clausen
Art. 2423. Garantía de evicción. Los coherederos se deben la garantía de evicción de los bienes
comprendidos en sus lotes.

La existencia y legitimidad de los derechos transmitidos se juzga al tiempo de la muerte del causante.

UNIDAD 10: COLACIÓN

Antecedentes

La colación que en el Derecho Romano surgió para evitar desigualdades entre los hijos emancipados con
los no emancipados, encontró acomodo en el Código Civil como una figura de protección de los
herederos, estando muy relacionada con la legítima hasta el punto de generar cierto confusionismo
conceptual.

Vélez consideraba a toda donación hecha a un heredero forzoso como una anticipación de su porción
hereditaria. Por lo tanto, la acción de colación tenía por objeto restablecer la igualdad entre los
legitimarios que ha sido quebrada por ese anticipo de la herencia. El código vigente mantiene ese
criterio.

Una de las diferencias con el CCyC, es que éste sólo alude a los descendientes y cónyuge, mientras que el
viejo código incluía a los ascendientes también. Aquí estos no están incluidos con obligación de
colacionar.

También se cambia la pauta en cuanto a la determinación del valor. En el Código de Vélez se tenía que
tener el valor que el bien tenía al tiempo de la donación, pero luego con la ley 17.711 se cambió a la
fecha de la muerte del causante y luego se volvió a modificar raíz de los procesos inflacionarios por los
que la jurisprudencia dispuso que el valor colacionable se debía tomar al momento de la muerte del
causante pero actualizado a la fecha en que se realizaba la partición.

Hoy, en el CCyC el valor del bien donado se debe fijar a la fecha de la partición, pero según el estado del
bien a la fecha de la donación.

Otro cambio es en cuanto a los legitimados activos y pasivos, que en Vélez era algo confuso. En el CCyC la
legitimación activa la tienen aquellos herederos que ya lo eran al momento de la donación. Y en cuanto a
los obligados a colacionar también tienen que ser herederos forzosos a la fecha de la donación.

En el Código derogado, en la colación, había una remisión a las donaciones y otro artículo que disponía
qué actos no eran colacionables. La remisión no quedó en el nuevo Código. Los actos excluidos varían
con los actuales, pero tienen una cierta similitud.

Asimismo, se dispone la colación en las sucesiones testamentarias en las que no se altera el orden ni las
porciones de los herederos legítimos.

Karen Clausen
Se introduce una innovación: la presunción de mejora en los legados a descendientes y cónyuge, salvo
disposición en contrario del testador (art. 2385 CCyC).

También se establecía que los actos de pago de ascendientes a descendientes se excluían de la colación.
Algunos autores establecían que en realidad se podía colacionar, que ese artículo estaba dispuesto para
pequeñas deudas.

También se incluía en el acto de colación la donación hecha a un ascendiente. Actualmente el Código

contempla sólo como obligados a la colación a los descendientes y al cónyuge supérstite.

En el código derogado la única forma de dispensar era testamentaria (a través de la mejora o de la

dispensa propiamente dicha).

Concepto

La acción de colación es el acto por el cual un heredero legitimario exige a otro heredero legitimario que
“traiga” a la masa partible el valor de la donación que en vida le hizo el causante. Dicho valor se imputa a
la porción hereditaria que le corresponde al heredero que recibió la donación.

Es una obligación que recae sobre el heredero legitimario que concurre con otros de computar en la
masa partible el valor de las donaciones que el causante le ha dado en vida e imputarlo en su porción. El
valor se imputa en la hijuela del donatario, lo que produce que el mismo reciba menos bienes o que
inclusive el valor colacionado supere su hijuela y le deba algo a los demás herederos.

Lo hace en el momento de la partición. Se imputa a la hijuela del donatario que recibió los bienes. Como
consecuencia, va a recibir menos bienes o tendrá que reembolsar el sobrante que le queda con respecto
a los demás herederos.

Es la obligación que incumbe al heredero forzoso que concurre con otros coherederos de computar en la
masa partible el valor de las donaciones que el causante le hizo en vida e imputarlo en su propia porción.

Azpiri afirma que es el derecho que tienen los descendientes y el cónyuge del causante para exigir que
otro legitimario que ha recibido un bien por un acto a título gratuito de aquel, traiga a la masa de
partición el valor de dicho bien, a menos que lo hubiere dispensado expresamente de hacerlo.

Por ese motivo, la acción de colación tiene por objeto restablecer la igualdad entre los legitimarios que
ha sido quebrada por ese anticipo de herencia.

El bien recibido a título gratuito permanece en la propiedad del legitimario que lo ha recibido, pero su
valor se imputará a la hijuela que a él le corresponde.

Ejemplo: Roberto fallece y lo sobreviven sus dos hijos, Juan y Pedro. Antes de morir Roberto le había
donado una casa a Juan que a la fecha de partición vale $100 y no lo dispensó de colacionar. Al momento
de la muerte, quedó en el patrimonio de Roberto $300. Para calcular la masa hereditaria, a los $300 se le

Karen Clausen
debe sumar el valor de la casa ($100): la masa hereditaria es entonces de $400. Como los herederos son
únicamente sus hijos, le corresponde a cada uno $200. Si Pedro ejerce la acción de colación, a Juan le
resta recibir $100 porque ya recibió otros $100 por la donación.

Debemos mencionar que si bien la mayoría de las definiciones nos hablan de donación, lo esencial es
que el acto sea gratuito (ej. un bien recibido tras la formación de un fideicomiso)

Naturaleza jurídica

Los autores difieren en la definición de colación ya que algunos lo toman como un derecho de los
herederos legitimarios, otros como un acto, y otros como una obligación.

Finalidad

El objeto de la colación es restablecer la igualdad entre los legitimarios que ha sido quebrada por ese
anticipo de la herencia, incorporando el valor colacionable al caudal relicto, creciendo la masa
hereditaria como si el bien existiera realmente en el patrimonio del causante en el momento de su
muerte.

Requisitos y caracteres

- Que el causante haya transferido por un acto a título gratuito un bien a un legitimario (como
lo son sus descendientes o cónyuge; se suprime la obligación de colacionar del ascendiente).
- Que otro legitimario accione por colación.
- Que la demanda se dirija contra el legitimario que ha recibido el bien.
- Que el legitimario que ha recibido el bien haya aceptado la herencia.
- Que el fallecido no haya dispensado de la obligación de colacionar.

Debemos aclarar que, aunque exista dispensa de colación, si se trata de donaciones realizadas a un
descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la porción disponible más la legítima del donatario, están
sujetas a reducción por el valor del exceso. En ese caso no se podrá pedir la colación porque hubo
dispensa, pero sí la reducción.

Características esenciales de la acción de colación:

- Requiere interposición de la demanda por parte de un legitimado, contra quienes tengan

legitimación pasiva, y que culmine con la sentencia, no opera de pleno derecho.
- Es viable a partir de la apertura de la sucesión y la consiguiente transmisión hereditaria. Sin
embargo, es razonable esperar hasta que se haya aceptado la herencia o se haya dictado la
declaratoria de herederos.
- Acción personal: puede ser renunciada en forma expresa o tácita (una vez que se llega a la
instancia de la partición sin haberse planteado la acción, se entiende como renuncia tácita).
- Acción divisible: la sentencia solo beneficia al heredero demandante. De todas formas, a los
restantes herederos les resulta suficiente invocar el precedente.

Karen Clausen
 - La partición deberá postergarse hasta que finalice la acción de colación, y eventualmente sólo
podrá realizarse partición provisional.
- Tramita por proceso ordinario.

“Art 2385. Personas obligadas a colacionar. Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que
concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les
fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación
o en el testamento.

Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación.
También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las
mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada.

El legado hecho al descendiente o al cónyuge se considera realizado a título de mejora, excepto que el
testador haya dispuesto expresamente lo contrario”.

Si el causante ha testado a favor de los descendientes y cónyuge, en los mismos términos que el
llamamiento legal, subsiste la obligación de colacionar del descendiente o el cónyuge instituido.

Con respecto a esta última parte hay que hacer una aclaración con respecto a los legados, ya que estos
son efectivos una vez acaecido el hecho de la muerte del testador, es decir sería exigible después de ese
momento. Recién ahí habría que analizar si el legado ha sobrepasado la porción disponible del causante
con lo cual, si afecta la porción legítima de los herederos legitimarios, la acción para proteger la misma
es la acción de reducción.

Comparación con la reducción

No es posible confundir la acción de colación con la de reducción. El único punto en común es que ambas
se conceden a los legitimarios y para atacar las donaciones que el causante hizo en vida a otros
herederos.

La colación tiene por finalidad asegurar la igualdad y proporcionalidad de lotes de cada heredero. La
acción de reducción tiende a reparar agravios a la legítima de los herederos; el derecho sucesorio
argentino consagra la institución de la legítima como una porción económico jurídica de la sucesión
declarada intangible y la acción de reducción es un medio tendiente a la protección de ésta cuando ha
sido conculada por donaciones o disposiciones testamentarias.

La colación, al no mediar una cuestión de orden público sucesorio, es dispensable por el causante. La
reducción presupone un ataque a la legítima del heredero que acciona (y la legítima es una cuestión de
orden público).

La acción de colación, es esencialmente una operación contable, (computación primero, imputación

luego) mientras que la acción de reducción tiene efectos reipersecutorios sobre los bienes.

Karen Clausen
Presentan marcadas diferencias, entre ellas:

1) la acción de reducción exige agravio a la legítima, en tanto la de colación que tiene por objeto
proteger la igualdad entre los herederos funciona aunque no se haya afectado la misma;

2) la acción de reducción es de orden público mientras que la de colación suple la voluntad no expresada
por el causante, lo que hace que aquella no sea dispensable mientras que la obligación de colacionar sí;

3) el sujeto pasivo de la acción de colación es necesariamente un coheredero forzoso, lo que no sucede

en la de reducción en que puede ser un tercero;

5) la acción de reducción deja subsistente la mejora hecha en los límites de la porción disponible,
mientras que la de colación prospera con respecto al todo restableciendo la equiparación de porciones
de los herederos;

6) la acción de reducción puede significar un aumento del patrimonio que se transmite ya que se debe
traer a la masa la parte que excedió la porción disponible; la de colación es solamente una operación
contable que se traduce en recibir menos, no recibir nada o tener que restituir lo que excede a la porción
hereditaria del demandado, ya que no se deben traer los bienes respetivos sino el valor de la liberalidad
que se computa en la masa partible y oportunamente se imputa a la hijuela del heredero donatario.

Modos de colacionar. Sistema del Código Civil: valor de lo colacionable

Existen 2 formas de colacionar: 1) Sistema de colación real (se trae a la masa de partición el bien recibido
por acto a título gratuito); 2) Sistema de colación de valor (se trae a la masa de partición el valor del bien
recibido a título gratuito y se computa dicho valor en la hijuela del heredero que recibió la donación).

Valor colacionable

En el régimen originario del Código se tomaba en cuenta el valor del bien al tiempo de hacer la donación.

Con la 17.711 se estableció que los valores debían computarse al tiempo de la apertura de la sucesión
(muerte del causante), aunque debido a los procesos inflacionarios que sufrió nuestro país la
jurisprudencia había determinado que se tome el valor al momento de la muerte del causante pero
actualizado a la fecha en que se realice la partición.

La reforma del CCyC ha resuelto esto, en el 2º párrafo del 2385 “… dicho valor se determina a la época
de la partición según el estado del bien a la época de la donación…”

Es decir que el CCyC en el artículo 2385 recepta el segundo modo de colacionar, esto significa que el bien
recibido a título gratuito permanece en propiedad del legitimario que lo ha recibido (no hay facultades
reipersecutorias), pero su valor se le imputará a la hijuela que a él le corresponde.

El valor del bien se determinará a la época de la partición según el estado del bien a la época de la
donación. Así para determinar el valor colacionable, hay que valuar el bien tal como se encontraba en el

Karen Clausen
momento en que se hizo la donación y ese importe actualizarlo a la época de la partición. Se trata de ver
la importancia que tiene el bien cuando se realizó la donación.

Por ejemplo, si el progenitor donó un inmueble al hijo y luego el heredero forzoso (hijo) le realizó
importantes mejoras que aumentaron el precio del inmueble, el valor a considerar será el que tenía el
bien sin las mejoras realizadas con posterioridad, pero actualizado al momento de la partición (no al
momento en que se donó).

Será necesario reconstruir la historia económica del bien desde el día de la donación hasta el día de la
partición, en virtud de lo cual se deben diferenciar las variaciones que son imputables al donatario (las
cuales se tienen como si no hubiesen ocurrido) y las variaciones de valor independientes de la actividad
de aquel, que serán tomadas en cuenta a fin de establecer el valor del bien.

Dispensa de la colación

Dispensa de la colación (2385 1° párr.): El causante puede dispensar al heredero de realizar la colación,
sea mediante dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de donación o en el testamento.

No se puede dispensar de colacionar ni mejorar a un heredero por un valor mayor al de la porción

disponible sumado al de la legítima de este heredero (donaciones inoficiosas). Es decir, por ejemplo, no
se puede dispensar si la porción disponible es 100, la legítima es de 200 a c/heredero forzoso y la
donación fue realizada a uno de éstos por 500, se estaría excediendo en 100 de su porción disponible.

Se incorpora otra gran diferencia con el código derogado, ya que se admite la dispensa o mejora expresa
en el acto de donación (es un caso permitido de Pacto sobre Herencia Futura). No tendría que computar
entonces el valor colacionable en la medida que no exceda la porción disponible.

Dispensa tácita

El último párrafo del artículo 2385 dispone que “el legado hecho al ascendiente o al cónyuge se
considera realizado a título de mejora, excepto que el testador haya dispuesto expresamente lo
contrario”.

Herederos obligados a colacionar

Art. 2385. Personas obligadas a colacionar. Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que
concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les
fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación
o en el testamento

[...]

También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las
mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada.

Karen Clausen
[...].

Art. 2389. Donación al descendiente o ascendiente del heredero. [...]

El descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por representación debe colacionar
la donación hecha al ascendiente representado.

Art. 2390. Donación al cónyuge del heredero. Las donaciones [...]

Hechas conjuntamente a ambos cónyuges deben ser colacionadas por la mitad, por el que resulta
heredero.

Están obligados a colacionar:

- Los descendientes del causante.

- El cónyuge supérstite.

- El representante respecto de las donaciones que el representado hubiera recibido en vida (pero
no sobre aquellas donaciones recibidas por el descendiente representante que no era forzoso al
momento de la donación).

Es decir: el Abuelo A dona a su hijo B y a su nieto C una casa y un auto respectivamente y

simultáneamente. Resulta que se muere el hijo (papá de C), entonces el nieto (C) hereda la casa que A le
había donado a B. Después, cuando se muere el abuelo (A) el hijo (C) concurre (por representación de B)
con sus tíos para heredar sobre los bienes de A. En ese caso C debe colacionar por la casa donada por A
pero no por el auto, porque al momento de la donación no era forzoso.

- Por otro lado, si el causante realizó una donación de un bien a su descendiente y a su cónyuge de
manera conjunta, el heredero está obligado a colacionar por la mitad.

Ej. Padre (A) dona a su hijo (B) y a la cónyuge de éste (C) una casa, por la mitad a cada uno. Fallece el
padre (A) y el hijo (B) concurre con sus hermanos para heredar; debe colacionar sólo por la mitad de la
casa que A le donó.

El artículo 2385 3º párrafo establece la obligación de colación en la sucesión testamentaria si el testador

llama a recibir las mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en las
sucesiones intestadas. La obligación de colacionar rige en principio en las sucesiones intestadas, ya que
hace referencia existencia de legitimarios como son los descendientes y el cónyuge.

El artículo se basa en considerar que el silencio del causante frente a las donaciones efectuadas
únicamente a sus descendientes o cónyuge, supone interpretar que ha sido efectuado como un anticipo
de herencia.

Karen Clausen
Los ascendientes ahora no deben colacionar, dado que se entiende que la donación efectuada a estos no
supone un anticipo de herencia, en razón de que por el orden natural de las cosas, los hijos heredan a
sus padres para sí o para su posteridad pero no a la inversa. En ese sentido, se debe presumir que la
donación efectuada por un hijo a un ascendiente, supone simplemente una liberalidad.

Sin embargo, esta exclusión del ascendiente, que a todas luces parece razonable, en diversas
circunstancias podría resultar injusta. Imaginemos el supuesto de un hijo casado, sin descendencia, con
una enfermedad terminal, decide donarle a su padre una valiosa propiedad. Así las cosas, al momento de
fallecer, su ascendiente no debería colacionar dicho inmueble en concurrencia con su cónyuge, de
acuerdo a lo previsto en el art. 2434. Pero curiosamente si ese mismo hijo (causante) le hubiese donado
a su cónyuge una propiedad de similar valor, ésta sí debería colacionarla.

Entonces, están obligados a colacionar:

1. El cónyuge supérstite (excepto que la donación haya sido efectuada por el causante antes del
matrimonio);
2. Los descendientes;
3. Los descendientes cuando ejercen el derecho de representación de su ascendiente
representado;
4. El cesionario, si el cedente estaba obligado a colacionar;
5. El cónyuge del descendiente, cuando el bien ha sido donado por el causante a favor de ambos
(se colaciona por la mitad).

Procedencia excepcional de la reducción

Art 2386. Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede
la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de
colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso.

La donación es inoficiosa cuando excede la porción disponible (1565).

El 1565 alude a todas las donaciones hechas por el causante que superen la porción disponible, mientras
que el 2386 se refiere específicamente a las donaciones hechas a los descendientes y cónyuge que
superen la porción disponible y la legítima. Cuando el valor de la donación excede la porción de la
legítima del donatario más la parte de libre disposición, se viola la legítima de otro heredero forzoso y
por ello, deja de actuar la colación para entrar a regir la reducción. Se aplica la reducción para defender
la legítima violada del heredero forzoso.

De la redacción del actual artículo, se desprende que al momento de la donación no se pueda saber si
excede la porción disponible más la porción legítima del donatario. En consecuencia, las donaciones
efectuadas a los herederos forzosos serían eventualmente pasibles de la acción de reducción y por ende
quedarían fuera del comercio.

Karen Clausen
No obstante, el art. 2459, fija un plazo de prescripción adquisitiva para aquel donatario o subadquirente
que ha poseído la cosa donada durante diez años, computados desde la adquisición de la posesión.

Herederos no obligados a colacionar

No están obligados y pueden conservar la donación recibida (siempre que no exceda la porción legítima):

1. El descendiente o el cónyuge que renuncia a la herencia, ya que son considerados como que
nunca hubiesen sido llamados a suceder.
2. El descendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la donación, pero que resulta
heredero. Debe existir otro miembro de la familia con un derecho preferente al momento de la
donación del causante, pero que luego prefallece, renuncia a la herencia o es declarado indigno.
3. El cónyuge cuando la donación se realiza antes del matrimonio.
4. Las donaciones hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por éste.
5. El heredero respecto a las donaciones hechas por el causante al cónyuge de aquél.
6. Los acreedores del causante y los legatarios.
7. Los herederos indignos o renunciantes.

Artículos respectivos:

Art. 2387 Heredero renunciante.- El descendiente o el cónyuge que renuncia a la herencia pueden
conservar la donación recibida o reclamar el legado hecho, hasta el límite de la porción disponible.

La consecuencia principal de la renuncia en tales supuestos radica en la posibilidad de no ser afectado

por las normas de Derecho Sucesorio, en la medida que no afecten el orden público sucesorio. Se trata
de un principio relativo, en cuanto funciona siempre y cuando el legado o donación no supere la porción
disponible; si la superan, quedan sujetos a una posible acción de reducción.

La renuncia puede ser muy beneficiosa para el heredero renunciante en aquellos supuestos en los que la
donación supera la cuota hereditaria que le correspondería en caso de aceptar la herencia.

Art 2388. Heredero que no lo era al tiempo de la donación. El descendiente que no era heredero
presuntivo al tiempo de la donación, pero que resulta heredero, no debe colación.
El cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes del matrimonio.

El artículo dispone en forma expresa el momento en que debe tenerse la calidad de heredero forzoso
para ejercer la acción de colación y lo sitúa al tiempo de la donación. De esta forma, despeja las dudas
que se generaban en el sistema anterior, acerca de si era posible aplicar analógicamente las normas de la
reducción.

Esta solución pone fin a las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales respecto a la colación de
donaciones efectuadas a personas que al momento de recibir la donación no son herederas forzosas
pero que con posterioridad adquieren tal calidad. Se inclina por negar la legitimación. En el caso del
cónyuge, se plasma la solución escogida por la Jurisprudencia mayoritaria.

Karen Clausen
En cuanto a los descendientes nacidos con posterioridad a la donación, el Código de Vélez, otorgaba
legitimación para ejercer la acción de reducción (art. 1832). La doctrina y jurisprudencia, entendía que
esta regla era aplicable a los casos de colación. No obstante ello, el artículo actual, dispone que el
descendiente que no es heredero presuntivo al momento de la donación pero que luego adquiere tal
calidad, no debe colación.

Art 2389. Donación al descendiente o ascendiente del heredero. Las donaciones hechas a los
descendientes del heredero no deben ser colacionadas por éste.

El descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por representación debe colacionar
la donación hecha al ascendiente representado.

Este art. mejora la redacción de su antecedente (art. 3481). La terminología adecuada es "descendiente"
y no hijo como lo hacía el Código. El segundo párrafo ya lo vimos arriba.

Art 2390. Donación al cónyuge del heredero. Las donaciones hechas al cónyuge del heredero no deben
ser colacionadas por éste.

Las hechas conjuntamente a ambos cónyuges deben ser colacionadas por la mitad, por el que resulta
heredero.

El cónyuge del heredero, no es heredero forzoso en el sistema previsto por el Código Civil y en
consecuencia, por disposición de la ley, no tiene obligación de colacionar las donaciones que el causante
le hubiera hecho en vida, salvo que se tratara de un acto simulado en el que se buscaba donar al
heredero.

Legitimados activos para demandar la colación (art. 2395)

Art. 2395. Derecho a pedir la colación.- La colación sólo puede ser pedida por quien era coheredero
presuntivo a la fecha de la donación.

El cónyuge supérstite no puede pedir la colación de las donaciones hechas por el causante antes de
contraer matrimonio.

Están legitimados:

- El cónyuge supérstite del causante

- Los descendientes del causante
- Los acreedores del cónyuge y de los descendientes por vía subrogatoria.

No todo heredero legitimario se encuentra habilitado para promover la acción de colación, sólo
corresponde a los descendientes y al cónyuge supérstite, pero no a los ascendientes que también
ostentan esa protección legal.

Karen Clausen
Para tener el derecho a pedir la colación deben ser legitimarios al momento de la muerte del causante y
al momento en que se efectuó la donación. Es lógico porque no puede considerarse perjudicado por la
donación quien no ostentaba en esa época la condición de heredero presuntivo.

Los acreedores personales del heredero (descendiente y cónyuge) pueden subrogarse en sus derechos y
demandar a los coherederos por colación, el coheredero deudor verá incrementados los bienes que
integran su porción hereditaria debido a que como consecuencia de la acción, otro legitimario ha debido
colacionar el valor de las donaciones.

Los acreedores del causante y los legatarios carecen de legitimación para demandar por colación aunque
los bienes hereditarios sean insuficientes para satisfacer esos créditos o para cumplir con los legados.

Tampoco tienen legitimación activa los herederos renunciantes o declarados indignos porque han
quedado excluidos de la herencia.

Legitimación pasiva

Art. 2385. Personas obligadas a colacionar. Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que
concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les
fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación
o en el testamento…”

Ahora es necesario tomar en cuenta el régimen patrimonial matrimonial al que se encuentran sometidos
los cónyuges.

En caso de estar sujetos a un régimen de comunidad, los cónyuges no pueden contratar en interés
propio entre sí (1002 inc d) por lo que no podrían celebrar el contrato de donación.

Solamente resultan viables las donaciones que se hicieran entre ellos en la convención matrimonial.

Si los cónyuges se encuentran sometidos a un régimen de separación de bienes, no existe impedimento

legal como para que celebren un contrato de donación.

El artículo 2389. “… el descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por
representación debe colacionar la donación hecha al ascendiente representado”.

El representante tendrá el deber de colacionar las donaciones que el representado hubiera recibido del
causante, es decir tiene legitimación pasiva para ser demandado por colación.

Beneficios colacionables hechos al heredero

Código de Vélez: El nuevo artículo modifica el sistema del Código de Vélez que sólo establecía la colación
de donaciones. La doctrina había advertido la existencia de liberalidades que no constituían donaciones
pero que su exclusión de la acción de colación importaba un detrimento en perjuicio de algunos de los
coherederos que desnaturalizaba la proporcionalidad de las cuotas hereditarias.

Karen Clausen
Caso controvertido era el de préstamos gratuitos de una cosa mueble o inmueble que por su naturaleza
produce frutos, tales como un fondo de comercio o un inmueble rural con plantaciones, en los que el
presunto heredero podría disfrutar durante años en perjuicio de los demás coherederos y generar de
esta forma una desigualdad importante entre los legitimarios.

CCyC.

Art 2391. Beneficios hechos al heredero. Los descendientes y el cónyuge supérstite obligados a
colacionar también deben colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con
el difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto
para el heredero con discapacidad en el artículo 2448.

Art. 2392 última parte. Beneficios excluidos de la colación. [...] sí por las primas pagadas por el
causante al asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado. También se debe
por lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas.

Son colacionables todos aquellos actos que, aunque no sean una donación, redundan en beneficio o
ventaja para el heredero. Veamos ejemplos:

a. Donaciones. Caso típico de acto colacionable. Es cuando el causante se obliga a transferir

gratuitamente una cosa a su descendiente o a su cónyuge y éste lo acepta.

b. Acto simulado. Surge el conflicto cuando el causante realiza una donación bajo la apariencia de
un acto oneroso. En este caso quien pretenda la colación debe demostrar que fue un acto
gratuito.

c. Actos encubiertos: La donación no se cubre bajo una simulación, sino que se trata de un acto no
explicitado; ej.: el causante le entrega dinero a un legitimario que está destinado a la adquisición
de un bien, aquí se tratará de demostrar que en verdad el legitimario no contaba con una
situación patrimonial que le permitiera afrontar con fondos propios la compra cuestionada.

d. Sociedades entre padres e hijos. Suele ocurrir que un padre que tenga una actividad comercial o
industrial y luego de un tiempo comienzan a colaborar con él alguno de los hijos mientras que
otros no. En un momento, el padre constituye una sociedad con los hijos y estos aparecen
aportando una parte del capital social sin haberlo hecho en la realidad; al fallecimiento del padre
los hijos que no han tenido participación en la sociedad se ven perjudicados por sus hermanos,
ya que tienen una parte social a su nombre; aquí resulta trascendental si ha existido o no una
donación del padre a los hijos o si la porción social fue otorgada por el trabajo realizado.

e. Presunción de gratuidad. Cuando una persona ha entregado a un legitimario un bien

reservándose el usufructo, el uso, la habitación o con la prestación de una renta vitalicia, se
presume la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario, y en tal caso, el valor de
los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente objeto de colación. La
colación no procede cuando los otros legitimarios la consintieron (Art. 2461).

Karen Clausen
 f. Fideicomiso. Para ver si la constitución de un fideicomiso puede llegar a estar sujeta a colación
hay que tener en cuenta si el beneficiario es un legitimario, o cuando el legitimario ha sido
designado fideicomisario y el fideicomiso termina en vida del fiduciante, si se dan estos 2
supuestos el acto puede estar sujeto a colación.

g. Actos de los que resulta una ventaja particular: hay ciertos actos que pueden haber sido
realizados a título gratuito y en los que, aunque no se haya transferido la propiedad, también
generaron un beneficio especial para el legitimario, que lo diferencia de los otros coherederos y
por ello podrían ser colacionables. Ej.: constitución de usufructo, uso, habitación a favor de un
futuro legitimario; casos de fideicomiso; las primas pagadas por el causante al asegurado por un
seguro de vida contratado a favor de un heredero, hasta la concurrencia del precio y del seguro ;
los importes empleados para establecer al coheredero, o para el pago de sus deudas (Art. 2392).

Beneficios excluidos de la colación

Artículo 2392. Beneficios excluidos de la colación. No se debe colación por los gastos de alimentos; ni
por los de asistencia médica por extraordinarios que sean; ni por los de educación y capacitación
profesional o artística de los descendientes, excepto que sean desproporcionados con la fortuna y
condición del causante; ni por los gastos de boda que no exceden de lo razonable; ni por los presentes de
uso; ni por el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas pagadas por el causante
al asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado…”.

No están sujetos a colación:

- Gastos de alimentos.
- Gastos de asistencia médica por extraordinarios que sean.
- Gastos de educación, capacitación profesional o artística (excepto que sean
desproporcionados con la fortuna y condición del causante).
- Gastos de boda (siempre que no excedan lo razonable).
- Presentes de uso.
- Seguro de vida que corresponde al heredero.

Perecimiento del bien donado

Artículo 2393. Perecimiento sin culpa. No se debe colación por el bien que ha perecido sin culpa del
donatario. Pero si éste ha percibido una indemnización, la debe por su importe.

Cuando el perecimiento se debe a la culpa del donatario resulta de esta norma que debe colacionar el
valor de ese bien. Si ocurrió por causa ajena a él pero recibió una indemnización, debe colación por ella.

Frutos e intereses

2394. Frutos. - El heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a colación, pero
debe los intereses del valor colacionable desde la notificación de la demanda.

Karen Clausen
El donatario es propietario del bien desde que le fue donado y por ello adquiere los frutos que el mismo
produce. El derecho de propiedad que tiene el donatario, alcanza jurídicamente a los frutos que el bien
produzca, por ello no debe colacionarlos.

Claro que la situación no es igual cuando ya se ha interpuesto una demanda de colación contra el
donatario y esa demanda se notifica, en cuyo caso el legitimario demandado deberá los intereses del
valor colacionable desde la fecha de esa notificación.

Debe tenerse en cuenta una de las reglas generales del CCyC sobre frutos, el art. 754, que establece que
hasta el día de la tradición los frutos percibidos le pertenecen al deudor; a partir de esa fecha los frutos
devengados y los no percibidos le corresponden al acreedor.

La norma, en síntesis, establece: a) que en materia de colación, los frutos pertenecen al donatario, y la
obligación de colacionar se limita al valor del bien, pero no a sus frutos; y b) a partir de la notificación de
la demanda de colación, quien esté obligado a colacionar, debe los intereses que correspondan sobre el
valor colacionable.

Donación de gananciales

En caso de estar sujetos a un régimen de comunidad, los cónyuges no pueden contratar en interés
propio entre sí (1002 inc. d), por lo que no podrían celebrar el contrato de donación.

Solamente resultan viables las donaciones que se hicieran entre ellos en la convención matrimonial.

Si los cónyuges se encuentran sometidos a un régimen de separación de bienes, no existe impedimento

legal como para que celebren un contrato de donación.

Los cónyuges pueden donar conjuntamente sus gananciales, es la forma que tienen los cónyuges
prevista para realizar la partición de los gananciales (partición por ascendientes - art. 2411).

Liberalidades simuladas

Las donaciones deben colacionarse porque se presume que el causante no ha querido mejorar a un
heredero forzoso por sobre el resto. Ahora bien, a veces suele suceder que el padre simula vender a un
hijo una propiedad y en realidad se la está donando. En este supuesto es preciso que quien pretenda la
colación demuestre la simulación del acto explícitamente oneroso, desentrañe su naturaleza de gratuito
y, entonces, proceda la colación. Además de las dificultades de prueba que en este caso se presentan,
hay que tener en cuenta la diferencia que existe entre los plazos de prescripción de la acción de
simulación y de la de colación. Como ambas acciones deben acumularse para atacar el acto que en
apariencia es oneroso, es preciso que se promueva la demanda antes de que prescriba la acción de
simulación (plazo de dos años) porque, de no ser así, ya no se podrá demostrar que había una donación
encubierta.

Acción de colación. Competencia

Karen Clausen
La colación no opera de pleno derecho, por eso tiene que interponerse la demanda por parte de un
legitimado, que debe ser dirigida contra quienes tengan la legitimación pasiva, y culmina con la sentencia
que hace (o no) lugar a la demanda.

Podrá ser renunciada después de la muerte, ya sea en forma expresa o tácitamente, aunque en este
último caso, los actos de los cuales se pueda deducir la renuncia deben ser interpretados en forma
restrictiva, por cuanto la voluntad de desprenderse de un derecho que la ley ha concedido a su favor y
con un fin proteccional debe ser inequívoca.

La acción de colación normalmente se realiza previo a la partición porque para efectuar esa operación es
necesario haber ya determinado el cuerpo general de los bienes del cual deberá computarse el valor de
los bienes colacionables. Cabe destacar que la realización de la partición, sin haber planteado
previamente la acción de colación, debe ser interpretada como una renuncia tácita ya que, habiendo
tenido el legitimario perjudicado la posibilidad de actuar, su inacción y la aceptación de la división de los
bienes implica un comportamiento del que se puede deducir la intención de no reclamar el derecho.

La acción tramitará en un proceso ordinario, y se interpone ante el mismo juez que interviene en el juicio
sucesorio.

La sentencia que condena a colacionar solo beneficia al heredero demandante. Si ya medio sentencia
favorable, a los demás coherederos les resultara suficiente invocar ese precedente para justificar su
acción por el mismo hecho.

No existe una determinación temporal del momento en que puede ser demandada la colación. Sin
embargo, es razonable esperar hasta que los demandados hayan aceptado la herencia o hasta el dictado
de la declaratoria de herederos que implica aceptación por parte de quienes figuren en ella.

La partición deberá postergarse hasta que finalice la acción de colación intentada y eventualmente sólo
podría llevarse a cabo una partición provisional con la atribución del uso y goce de los bienes existentes.

Deberá tramitarse por un proceso ordinario, e interponerse ante el mismo juez que interviene en el
juicio sucesorio conforme al 2336.

Efectos

La sentencia condenatoria obliga a colación y establece el valor del bien colacionable. Dicho valor se
computará dentro de la masa de partición y se imputará en la hijuela del legitimario donatario.

Prescripción

5 años, plazo genérico del artículo 2560.

Artículo 2560. El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la
legislación local.

Karen Clausen
Prescripción cuando va acumulada con la acción de simulación (jurisprudencia)

Existen diferentes plazos de prescripción para la acción de simulación y para la acción de colación.
Simulación: 2 años; Colación: 5 años.

Esta diferencia trajo la duda acerca de la procedencia de la acción de colación que se planteaba basada
en un acto simulado cuando ya estaba prescripta la acción de simulación.

En el fallo plenario Arce, se resolvió que la acción de colación podría intentarse aunque se base en la
simulación de un acto mientras aquella no se encuentre prescripta.

Colación de deudas

Colación de deudas: el Nuevo Código regula de manera específica la colación de deudas (en el Código de
Vélez no estaba regulada).

Cuando se produce la transmisión de la herencia, se traspasan no sólo los bienes que eran propiedad del
causante, sino también los créditos que el causante tenía. Dichos créditos podrían tener como deudores
tanto a un tercero como a un heredero. Cuando el heredero es deudor del causante, va a recibir los
bienes que le correspondan, pero también deberá cancelar las deudas que tenía con el causante. El
heredero puede cancelar la deuda voluntariamente cuando el causante fallece y de esa manera el pago
formará parte de la masa, pero el problema surge cuando no la cancela y la deuda subsiste durante la
indivisión, es allí donde el heredero deudor deberá colacionarla al hacer la partición. De esta manera se
puede afirmar que:

Deudas colacionables, oportunidad para pedirla

Artículo 2397. Deudas que se colacionan.- Se colacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos
en favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de
plazo no vencido al tiempo de la partición.

Se trata de un proceso liquidatorio consistente en cargar en la hijuela del deudor la deuda que tenía con
el causante. Nada impide que el heredero deudor cancele voluntariamente su deuda que tenía con el
causante pasando a integrar su importe la masa de partición.

El heredero deudor del causante debe colacionar las deudas al momento de la partición que no fueron
pagadas durante la indivisión, aunque éstas aún no se encuentren vencidas (decaen los plazos).

El art. no especifica nada sobre deudas prescriptas. La cuestión era debatida en vigencia del CC.
Suponemos que la deuda prescripta no debe ser considerada como tal a los efectos de la colación.
Tampoco es acertado considerar que la deuda dejada de percibir transforma el acto en donación.

Karen Clausen
En cuanto a qué deudas se colacionan, son las deudas que el coheredero mantenía con el causante, las
que deben ser traídas a la masa hereditaria y las que serán descontadas de la hijuela correspondiente al
coheredero deudor. También las adquiridas durante la indivisión (más abajo - art. 2399).

Oportunidad para pedirla

Artículo 2398. Suspensión de los derechos de los coherederos. Los coherederos no pueden exigir el
pago antes de la partición.

Al tratarse de un procedimiento de liquidación, el momento oportuno para imputar la deuda es la

partición. Es por esta imposibilidad que la deuda debe ser colacionada necesariamente al tiempo de la
partición.

Intereses

Artículo 2400. Intereses. Las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si
el coheredero era deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde el nacimiento de
la deuda si esta surge en ocasión de la indivisión.

En cuanto a los intereses de la deuda que tiene un heredero con el causante, hay que distinguir:

- Si los intereses fueron pactados con el causante: se deben agregar al monto de la deuda.

- Si no se pactaron intereses con el causante: se deberán los intereses desde la apertura de la

sucesión.

- Las deudas que no existían al momento del fallecimiento pero se generan durante la indivisión
son colacionables también y generan intereses desde el nacimiento.

Modo de hacer la colación

Art. 2402. Modo de hacer la colación. La colación de deudas funciona deduciendo esos importes de la
porción hereditaria del deudor. Si la exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidos para
la obligación.

La imputación de la deuda al lote del coheredero es oponible a sus acreedores.

Cuando la deuda fuera superior al monto hereditario que le corresponde al heredero deudor, la
diferencia debe ser cancelada en la forma originalmente pactada. Al producirse la colación de la deuda,
el heredero recibirá menos bienes hereditarios y esta situación no podrá ser objetada por sus propios
acreedores.

Algo que no se ha regulado en el Código es qué pasa cuando la deuda ha prescripto.

Lo que entiende Azpiri es que, si prescribió en vida del causante, nada puede hacerse (porque ha sido fin

Karen Clausen
del causante liberarlo del crédito). Pero si prescribe después de la muerte, los herederos podrían exigir
colación, ya que sería injusto que deban soportar las consecuencias.

Coheredero deudor y acreedor a la vez

Art. 2401. Coheredero deudor y acreedor a la vez.- Si el coheredero deudor es a la vez acreedor, aunque
su crédito no sea aún exigible al tiempo de la partición, hay compensación y sólo se colaciona el exceso
de su deuda sobre su crédito.

Puede suceder también que el coheredero sea al mismo tiempo deudor y acreedor del causante. En ese
supuesto, existe la compensación entre el crédito y la deuda y sólo se deberá colacionar el excedente
que resulte. La compensación opera aunque el crédito no fuera exigible.

El procedimiento contemplado, supone aplicar las normas relativas a la compensación, con excepción del
requisito de exigibilidad de la deuda. 

Puede ser acreedor ej. porque incurrió en erogaciones a favor de la masa.

Deudas surgidas durante la indivisión

Artículo 2399. Deudas surgidas durante la indivisión. La colación de deudas se aplica también a las
sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en ocasión de la indivisión, cuando el
crédito es relativo a los bienes indivisos, excepto que los segundos perciban el pago antes de la partición.

Las deudas que el heredero contraiga con los otros coherederos respecto de los bienes indivisos también
son objeto de colación. Esto es así porque las deudas que se generen durante el estado de indivisión
hereditaria constituyen cargas de la sucesión y si son solventados por alguno de los coherederos los
restantes adeudan su parte proporcional. Las deudas originadas durante la partición producen intereses
desde que se originan.

UNIDAD 11: SUCESIONES INTESTADAS

Sucesiones deferidas por la ley (art. 2424)

ARTÍCULO 2424.- Heredero legítimo. Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del
causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado
inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código.

A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, según el lugar en que están situados.

Karen Clausen
La sucesión puede ser testamentaria o ab intestato. La primera es la que se produce cuando existe
testamento. La intestada es la deferida por ministerio de ley, a falta, ineficacia o insuficiencia de las
disposiciones testamentarias.

La sucesión ab intestato es aquella deferida por la ley, sin intervención de la voluntad del causante
expresada en un testamento válido.

Ahora bien, el término sin testamento pareciera limitar la aplicación únicamente a los supuestos de
ausencia de testamento, convirtiendo a la sucesión intestada en aquella aplicable sólo a falta de
voluntad del causante expresada en testamento válido. Sin embargo, el art. 2277 echa por tierra esta
interpretación (a diferencia de la máxima romana que decía que no se puede morir mitad testado y
mitad intestado) nuestro sistema admite la posibilidad de que una misma sucesión se difiere en parte
testada y en parte por la ley.

La vocación legítima o llamamiento legal a la adquisición hereditaria, no sólo suple la ausencia de

testamento, sino que, cuando los herederos o llamados por la ley gozan, además, de una vocación
legitimaria, resulta imperativo para el causante. Estos son los llamados herederos forzosos
(descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite).

Los parientes colaterales, si bien tienen llamamiento o vocación legítima, no son herederos forzosos.

De ahí que debemos distinguir entre el llamamiento imperativo y el llamamiento supletorio.

Régimen imperativo

El artículo 2444 determina quiénes son los que tienen porción legítima. Pueden serlo: los descendientes,
los ascendientes y el cónyuge. Sería la sucesión que la ley defiere forzosamente, cualquiera sea la
voluntad del testador.

Desde artículo 2426 hasta el 2430 habla sobre la sucesión de los descendientes. En los artículos 2431 y
2432 habla sobre la sucesión de los ascendientes. Del 2433 al 2437 habla de la sucesión a los cónyuges
supérstites.

Régimen supletorio

Este artículo establece que a falta de descendientes, ascendientes y cónyuge (y testamento válido que
disponga de todos los bienes), heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive o bien el
fisco. Es la sucesión que dispone el destino de los bienes del causante en defecto de testamento y de
herederos forzosos.

Es la sucesión a los colaterales, la cual está tratada del artículo 2438 al 2440 y la sucesión vacante (al
fisco) del 2441 al 2443.

Causas que originan la sucesión intestada (Rivera)

Karen Clausen
 1. Inexistencia de testamento.
2. Testamento válido en el que se hubieran efectuado sólo legados u otras disposiciones, pero sin
instituir heredero ni consumir todos los bienes.
3. Testamento en el que se ha designado heredero pero que fue revocado antes del fallecimiento.
4. Testamento anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con las solemnidades
requeridas, por incapacidad o por vicios del consentimiento.
5. El heredero llamado en el testamento renuncia a la herencia o es declarado indigno.
6. Cuando las disposiciones testamentarias no alcanzan a la totalidad de los bienes. Si con los
legados se abarcase la totalidad de los bienes del causante y no hubiese legitimarios, la sucesión
se deferirá por la voluntad del testador porque la determinación del heredero de acuerdo a la
ley deviene superflua.

Rivera marca los siguientes cambios introducidos por el CCyC respecto a la sucesión intestada:

a. En la sucesión de los descendientes por adopción, se suprime la distinción entre la adopción

plena y la simple, en tanto que ella se mantiene en la de los ascendientes (arts. 2430 y 2432).

b. El cónyuge supérstite es excluido en la sucesión de los bienes gananciales del causante por los
descendientes mas no por los ascendientes (arts. 2433 y 2434).

c. Se suprime el derecho hereditario ab intestato de la nuera viuda sin hijos en la sucesión de los
suegros.

Antecedentes históricos

La sucesión legítima ha precedido cronológicamente a la testamentaria. En las organizaciones sociales

primitivas, la propiedad pertenecía más bien a la familia que a su jefe, la muerte de este no debía
trastornar el sustento económico del grupo familiar.

El poder de testar nace con una concepción más individualista de la sociedad, es opinión generalmente
admitida que en Roma fue reconocido recién en la ley de las XII Tablas.

Desde aquella época, los principios en que se funda la sucesión han variado según la concepción política
y social predominante, desde el mantenimiento del rango y poderío de la Edad Media, hasta la igualdad
en la transmisión, de la actualidad, es decir, eliminando las diferencias basadas en el origen de los bienes
y los privilegios derivados de la primogenitura y el sexo.

Fundamentos

El fundamento de la sucesión ab intestato depende de la concepción política y social sobre cuya base
está organizada la sociedad.

▪ Así, por ejemplo, en los países más “individualistas”, para los cuales lo único que interesa es la
voluntad del dueño de los bienes, el orden sucesorio está fundado en el afecto presunto del

Karen Clausen
 causante. Tal ocurría en Roma (por lo menos hasta la época imperial), en Inglaterra y, de modo
general, en todos los países que no han reconocido la institución de la herencia forzosa.

▪ Por el contrario, en los países comunistas, que niegan en mayor o menor medida el derecho de
propiedad, la sucesión se funda en razones de orden social: protección de núcleo familiar más
íntimo, mejor distribución de la riqueza, incorporación de los bienes al patrimonio del pueblo. La
posibilidad de disponer de la herencia por testamento es muy limitada.

▪ Pero el sistema hoy predominante —que también es el nuestro— funda la sucesión legítima en
un doble orden de consideraciones, por un lado, el interés familiar y la mejor distribución de la
riqueza y por el otro, el afecto presunto del causante.

De acuerdo a esta última posición, habiendo herederos forzosos, la mayor parte de los bienes
hereditarios deben distribuirse de acuerdo a normas que no pueden ser alteradas por la voluntad del
difunto; con ello se asegura la protección de la familia y la distribución equitativa de los bienes. Si no hay
herederos forzosos, se considera el afecto presunto del causante, lo que él hubiera dispuesto de haber
testado; en esta hipótesis, la ley es simplemente supletoria.

REGLAS GENERALES QUE RIGEN LA SUCESIÓN INTESTADA EN DERECHO ARGENTINO

Artículo 2424.- Heredero legítimo. Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del
causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado
inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código.

A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado Nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, según el lugar en que están situados.

Los principios generales que rigen la sucesión legítima, podrían sintetizarse en las siguientes
proposiciones:

a) Orden de los llamamientos. La sucesión intestada se basa un orden de llamamiento que la ley
establece; si bien el 2424 (al igual que el 3454 del ex CV), no definen en forma expresa cuál es ese orden,
evidencia o enuncia su existencia. En principio los órdenes se excluyen.

Excepción: cónyuge concurre con ascendiente y descendiente.

b) Relación de prelación al interior de cada orden. Este principio determina que, dentro del orden de los
descendientes, ascendientes o colaterales, el pariente más cercano en grado excluye al más lejano (2431
y 2439 CCyC).

Excepción: Derecho de representación. En los descendientes sin límite de grado, en los colaterales lo
tienen los descendientes de hermanos hasta el cuarto grado.

Karen Clausen
c) Los parientes que integran un orden ulterior en la prelación, no actualizan su vocación sino a falta de
todo pariente en el orden preferente. Ej.: si hay descendientes en algún grado, los ascendientes no tienen
llamamiento.

e) Unidad de la herencia. Este determina que en el caso de las sucesiones intestadas el llamamiento a la
adquisición de la herencia opera de modo universal, es decir, no existe designación de bienes ut singuli.
Está plasmado en el 2425 CCyC. Encuentra excepciones que veremos más adelante: i) cónyuge supérstite
en concurrencia con descendiente; ii) adoptante en forma simple en concurrencia con familia de origen
del adoptado; iii) caso de heredero obligado a aceptación forzosa; iv) caso de transmisión de derecho de
opción a heredero que acepta una herencia (ej la del abuelo) pero rechaza la otra (ej. la del padre).

d) Derecho de representación. En la sucesión intestada los descendientes en línea recta y los colaterales
hasta el cuarto grado están habilitados por la ley, ante determinadas circunstancias, a suceder al
causante por derecho de representación.

Artículo 2425.-Naturaleza y origen de los bienes. En las sucesiones intestadas no se atiende a la

naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición legal expresa en
contrario.

En principio, la distribución de los bienes del causante se realiza con independencia de su naturaleza y
origen. Por ello si el difunto ha dejado bienes —muebles, inmuebles, derecho, etc.— o dichos bienes los
ha habido por la línea de un progenitor o progenitora, su asignación a los herederos no se formula
teniendo en cuenta este origen. De suerte que el principio de indistinción —que rige en el CCyC—
obtiene por resultado la “indiferencia” del origen de los bienes que se incorporaron al patrimonio del
causante, pudiendo haberlos obtenido de uno de sus progenitores, sin que ello marque diferencia
alguna.

La regla contenida en el art. 2425 CCyC tiene dos excepciones en materia sucesoria:

a. En la sucesión del cónyuge. Cuando los cónyuges estuvieran unidos en el régimen de

comunidad de ganancias (art. 463 CCyC y ss.), se diferencia según que los bienes sean propios
o gananciales. En la sucesión de los descendientes, el cónyuge hereda como un hijo más
sobre los bienes propios del causante, pero no participa en los bienes gananciales del
causante (art. 2433 CCyC). Obviamente, esta distinción no rige en el régimen de separación
de bienes (art. 505 CCyC y ss.).
b. La sucesión del adoptado por adopción simple. El adoptante no tiene derechos sucesorios
sobre los bienes que el hijo recibe a título gratuito de su familia biológica, ni esta hereda los
bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. Estas
exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás bienes,
los adoptantes excluyen a los padres de origen (art. 2432 CCyC).
c. Aceptación forzada de la herencia. En este caso, el aceptante forzado podrá recibir los bienes
de la herencia, pero no los que hubiera ocultado o sustraído (art. 2295 CCyC).

Karen Clausen
DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Concepto

Se ha expresado que el derecho de representación es una excepción al principio de prelación de grados.

Mediante la representación es posible que un heredero de grado más lejano concurra con herederos de
grados más próximos no siendo excluidos por éstos.

Graciela Medina lo define como "el llamamiento que por obra de la ley se hace a ciertos parientes de
una persona cuando esta no ha podido (por premorir al causante o por ser indigno) o no ha querido (por
renuncia) aceptar una herencia", por el cual aquellos parientes "pueden ocupar el lugar que le hubiere
correspondido al premuerto, al incapaz o al renunciante".

Se puede describir entonces al derecho de representación como el que recae en cabeza de los herederos
legítimos habilitándolos para heredar al causante en lugar de su ascendiente.

En nuestro ordenamiento jurídico se reconoce el derecho de la representación en el orden de los

descendientes y también en línea colateral entre los descendientes de los hermanos.

Se mantiene un rasgo que caracterizaba al derecho de representación: sólo puede ser ejercido por los
descendientes, para heredar en el lugar de su ascendiente que no puede o no quiere ocupar en la
sucesión del causante. Por lo tanto, los ascendientes no tienen este derecho, como tampoco lo tiene el
cónyuge supérstite, tal como sucedía en el código derogado.

En cambio, se encuentran modificadas las causas que habilitan el ejercicio del derecho, ya que el art.
2429 sólo prevé la premoriencia, la renuncia o la indignidad del ascendiente, manteniendo la posibilidad
de representar al ascendiente prefallecido, aunque se haya renunciado a su herencia, como también la
prohibición de hacerlo si ha sido excluido por indignidad de la herencia del representado.

Fundamento

A través del derecho de representación se procura restablecer el orden que es de esperar en los
fallecimientos desde el punto de vista biológico. En tal sentido, lo habitual es que primero mueran los de
mayor edad, pero cuando un hijo fallece antes que su padre, de no existir derecho de representación, el
derecho de los nietos se vería perjudicado por la presencia de sus tíos. El fundamento del derecho de
representación consiste, en síntesis, en que constituiría una inequidad que a los hijos del llamado a
heredar se le acumulara a la desgracia de haber perdido a su padre, la de verse privado de unos bienes
que seguramente habrían obtenido de no haber muerto éste tan prematuramente. La representación
sucesoria, se dice, ha sido ideada a fin de reparar en interés de los hijos el daño que les ha causado la
muerte prematura de sus padres.

Personas que pueden ser representadas

Karen Clausen
Pueden ser representadas aquellas personas que son llamadas a herencia y no pueden o no quieren
aceptar la herencia, por motivos estipulados en la ley -renuncia, indignidad, muerte-.

El representante ocupa el mismo lugar que hubiera ocupado el representado en la sucesión del difunto;
tiene sus mismos derechos y obligaciones; concurre a la sucesión con las personas con las cuales hubiera
concurrido el representado y excluye a quien él hubiera excluido.

Para que opere el derecho de representación es necesaria la muerte o el desplazamiento del

representado.

En la representación, la sentencia que declare la ausencia con presunción de fallecimiento se equipara a

la muerte real: los descendientes del ausente con presunción de fallecimiento concurren a la sucesión
por representación. En los casos de conmoriencia —mueren ambos progenitores conjuntamente, art. 95
CCyC— también opera el derecho de representación a favor de los descendientes.

Por otra parte, no solo se puede representar a las personas muertas. La representación también tiene
lugar cuando el representado, aunque vivo, ha sido desplazado de la herencia por los motivos que señala
la ley: a) los descendientes del heredero que ha renunciado a la herencia; b) los descendientes del
indigno (art. 2429 CCyC).

En otras palabras, la representación tiene lugar cuando el representado no puede o no quiere aceptar la
herencia, sea por fallecimiento o por los motivos estipulados en la ley —renuncia, indignidad, muerte—.

Pueden ser representados:

- el heredero premuerto;
- el heredero ausente con presunción de fallecimiento, solución lógica, pues la ley lo supone
muerto;
- el heredero que ha renunciado a la herencia;
- el heredero que ha sido declarado indigno.

Todos ellos siempre y cuando tengan algún descendiente (en cualquier grado) o algún hermano
prefallecido con descendientes.

No sólo se puede representar a las personas muertas. La representación, también tiene lugar cuando el
representado, aunque vivo, ha sido desplazado de la herencia por los motivos que señala la ley:

a. los descendientes del heredero que ha renunciado a la herencia;

b. los descendientes del indigno (art. 2429).

Casos

Art. 2429. Casos en que tiene lugar. La representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o
indignidad del ascendiente.

Karen Clausen
No la impide la renuncia a la herencia del ascendiente, pero sí la indignidad en la sucesión de éste.

Se aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la distribución a la

herencia que resulta de la ley.

La representación tiene lugar en el orden hereditario de los descendientes y limitadamente en el orden

hereditario de los colaterales.

El artículo establece que la representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad
del ascendiente:

a. Premoriencia. Significa que ha fallecido antes de la apertura de la sucesión de que se trata. Si

falleciese después de la apertura de la sucesión, pero antes de aceptar el llamamiento,
transmitiría el derecho de opción (de aceptar o renunciar) a sus propios herederos, quienes en
tal caso poseen llamamiento directo a su sucesión.

b. Renuncia. La renuncia del ascendiente habilita al descendiente a representarlo para la sucesión

del ascendiente del renunciante; es decir, si el padre renuncia a la herencia del abuelo, el hijo
puede representarlo.

Por otro lado, se aclara que no impide esta representación la renuncia a la herencia del representante
por el representado, es decir, si el hijo renunció a la herencia del padre que premuere y después se
muere su abuelo, puede representar al padre en la herencia del abuelo.

c. Indignidad. El representante debe ser hábil para heredar al causante; es decir, hábil para suceder
a aquel de cuya sucesión se trata. La norma prevé que la indignidad del representante en la
sucesión del representado impide la representación.

Se registran así dos hipótesis:

i. Indignidad en relación al representado. No puede invocar derecho de representación quien ha sido

declarado indigno de suceder al representado; no se trata de una indignidad respecto del causante, sino
de haber incurrido en estas causales de exclusión respecto del representado mismo. Es decir, por
ejemplo, no se trata de haber incurrido en causal de indignidad respecto del abuelo, sino respecto del
padre premuerto.

ii. indignidad en relación al causante. No se prevé expresamente en la norma; pero se puede deducir
que, así como quien ha sido indigno de suceder a su padre, no puede representarlo en la sucesión de su
abuelo, quien es nieto declarado indigno de heredar al abuelo tampoco podría recibir, por
representación, sus bienes.

Representación en la sucesión testamentaria

Karen Clausen
El Art. 2429 último párrafo introduce una novedad importante: acoge la representación en la sucesión
testamentaria para el caso en que el testador se limita a confirmar la distribución de la herencia que
resulta de la ley. Ello es así porque la voluntad del testador no ha modificado el llamamiento de la ley y
por lo tanto resulta superflua.

También podría tener lugar la representación en la sucesión testamentaria cuando el testador

expresamente lo ha establecido (según Azpiri), o cuando ha contemplado casos de sustitución permitida
por el art. 2491 a favor de los descendientes del instituido para el caso de que este no pueda o no quiera
aceptar la herencia.

Otro caso de derecho de representación en la sucesión testamentaria se presenta cuando el testador ha

instituido herederos “a sus parientes” y por aplicación de lo dispuesto en el art. 2486 opera en ese
supuesto el llamamiento de los de grado más próximo según el orden de la sucesión intestada y teniendo
en cuenta el derecho de representación.

Personas que pueden ser representantes

Art. 2426. Sucesión de los hijos. Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes
iguales.

Art. 2427. Sucesión de los demás descendientes. Los demás descendientes heredan por derecho de
representación, sin limitación de grados.

El llamamiento hereditario de los descendientes no tiene límites; después de los hijos, los demás
descendientes heredan por derecho de representación, en todos los grados (nietos, bisnietos, etc.).

Los descendiente/s (representante/s) son quienes invisten el derecho de representación para ocupar el
lugar de su o sus ascendientes (representado/s) en la sucesión del causante, recibiendo lo que el o los
representados (ascendiente/s) hubieran recibido de concurrir personalmente a la sucesión de que se
trate.

Condiciones exigidas

Con relación al representante, se exige:

a. El representante tiene que tener capacidad para suceder, siendo hábil para suceder al
causante.
b. El representante no puede haber sido declarado indigno en la sucesión del representado.
c. El representante puede representar a su ascendiente a pesar de haber renunciado a la
sucesión de este último.
d. El representante sólo puede representar a aquellas personas que habrían sido llamadas a la
sucesión del difunto. Por esta razón, en la línea colateral, el derecho de representación sólo
aplica hasta el sobrino-nieto (4°), más allá (5°, 6°, 7° grado) no existe llamado diferido por ley
que representar.

Karen Clausen
Hipótesis en que todos los herederos pertenecen al mismo grado

Puede ocurrir que ante el fallecimiento de una persona queden solamente nietos que provienen de
distintos hijos del causante y que, a falta de éstos (hijos), se encuentren en igualdad de grados.
¿Estos nietos heredan por derecho propio o por representación? La cuestión está controvertida. La
opinión según la cual los nietos heredan por derecho propio, resulta, a primera vista, más razonable.

Esto porque no necesitan concurrir al derecho de representación ya que no hay otros herederos más
próximos que puedan excluirlos.

Sin embargo, hay que tener claro que la herencia se divide, en este caso, por estirpe. Por ejemplo, si hay
5 nietos, donde 1 es de un hijo del causante y los otros 4 son de otro hijo, la herencia se divide por 2,
correspondiendo la mitad al primer nieto y la otra mitad dividida en los otros 4. Esto es así porque
concurren en representación de sus padres.

Extensión del derecho de representación

En línea recta

Art 2427.-Sucesión de los demás descendientes. Los demás descendientes heredan por derecho de
representación, sin limitación de grados.

Art 2428.-Efectos de la representación. En caso de concurrir descendientes por representación, la

sucesión se divide por estirpes, como si el representado concurriera.

Si la representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada
rama.

Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza.

En la línea recta descendente, el derecho de representación es reconocido sin limitación (art. 2427).
Cuando existe derecho de representación, la herencia se divide por estirpes, es decir, la que forma cada
uno de los hijos con relación a su padre.

El art. 2428 determina esta forma de heredar que se aparta del principio general de la división por
cabeza; un ej. sería: si el causante tuvo dos hijos, uno de ellos ha prefallecido y a su vez éste tuvo tres
hijos, la herencia se divide por dos; es decir, por la cantidad de hijos que tuvo el causante; el hijo vivo
recibirá la mitad de la herencia y la otra mitad se divide por cabeza entre los tres nietos representantes
de su padre premuerto. El mismo esquema se reproduce si hay más de un grado representado (si uno de
los nietos estaría premuerto y tiene hijos).

También se repite el esquema en la representación de los hijos de un hermano premuerto para concurrir
con sus tíos en la herencia de otro tío.

Karen Clausen
La idea central es poner de relieve que el representante no sucede al representado sino al causante. El
representante sucede al causante directamente; no hay dos transmisiones (una del causante al hijo
prefallecido, otra de este prefallecido a su descendiente), sino una sola. Ello explica que se pueda
representar a aquel a cuya sucesión se ha renunciado, puesto que si el derecho a representar fuera
sucesorio, la renuncia a la herencia importaría también renunciar a la representación. Este principio se
recepta en el art. 2301 CCyC, en la regulación de la renuncia.

La obligación diferenciada de colacionar en la representación

Los representantes deben colacionar lo que el difunto ha dado en vida al representado (arts. 2385, 2386
CCyC), lo que se explica como consecuencia general del principio de que los representantes ocupan el
lugar del representado y tienen todas sus obligaciones. Sin embargo, no están obligados a colacionar lo
que hayan recibido a título gratuito del causante a quien ahora suceden por representación.

Ejemplificamos: puede ocurrir que en vida del padre —que premuere, renuncia o es indigno—, el nieto
reciba una donación del abuelo, que es el causante. Si más tarde el padre prefallece o es declarado
indigno o renuncia a la sucesión, el nieto, aunque suceda por representación, no estará obligado a
colacionar aquella donación efectuada en vida por el causante a favor del nieto, pues en la época en que
se la hizo, él no era heredero forzoso y no pudo interpretarse la liberalidad como un anticipo de la
herencia a la que en ese momento no tenía derecho.

Pero si la donación del abuelo a favor del nieto —que ahora es representante— se efectuó después de
muerto el padre (premoriencia, renuncia o indignidad), el nieto debe colacionar porque ya era heredero
forzoso.

La distinción radica, entonces, en la fecha en que se efectúa la donación o liberalidad del causante a
favor del representante: si es o no heredero forzoso a la fecha del acto jurídico de que se trate.

Es decir que no está obligado a colacionar el descendiente donatario del causante que no era heredero
presuntivo al tiempo de la donación. En conclusión, las donaciones al descendiente del heredero no han
de ser colacionadas por el representante. Las donaciones realizadas al representado sí deben ser
colacionadas por el representante.

En línea colateral

Art. 2439.-Orden. Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el
derecho de representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al
causante.

Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales.

En la línea colateral, la representación sólo tiene lugar en favor de los descendientes de los hermanos
hasta el cuarto grado, pero no de los demás colaterales (art. 2439). Ejemplo: los hijos de un hermano
premuerto del causante concurren con sus tíos a la herencia.

Karen Clausen
Los hermanos y sus descendientes hasta el cuarto grado (hermano 2°, sobrino 3°, sobrino nieto 4°)
desplazan a los demás colaterales, aunque estén en el mismo grado de parentesco.

Así, por ejemplo, un tío y un sobrino (hijo del hermano) del causante están en tercer grado de línea
colateral respecto de éste, pero la norma establece que el sobrino lo desplaza al tío, por lo que hereda el
sobrino y no el tío del causante. Aún si concurriere un sobrino-nieto (nieto del hermano) que está en 4°
colateral desplazaría al tío 3° grado colateral.

La representación colateral no puede ir más allá del nieto del hermano, que es pariente en el cuarto
grado del causante.

En el caso de la adopción

Art 2430. Caso de adopción. El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios
que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana asistida.

La norma aclara que el adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el
hijo y sus descendientes, sea cual sea el medio filiatorio (por principio de igualdad de las filiaciones).

Sin embargo, en la adopción simple, conforme al art. 2432 CCyC, ni los adoptantes heredan los bienes
que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el
adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción (igual que en el CC).

La novedad aquí está en que estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes
vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen.

Vale mencionar que la adopción plena es irrevocable, pero se puede interponer acción de filiación contra
sus progenitores o el reconocimiento de éstos con fines alimentarios o sucesorios, sin alterar los otros
efectos de la adopción.

En relación a la adopción simple, los adoptados, además de la vocación que ostentan en la sucesión del
adoptante, conservan los derechos hereditarios con respecto a su familia biológica y se admite -después
de acordada la adopción- tanto la acción de filiación contra sus progenitores como el reconocimiento.

Cabe aclarar que cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por
motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de
la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia
del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la
responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo
de adopción (art. 621 CCyC).

Efectos de la representación. Derechos y obligaciones del representante

Karen Clausen
Art. 2428. Efectos de la representación. En caso de concurrir descendientes por representación, la
sucesión se divide por estirpes, como si el representado concurriera.

Si la representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada
rama.

Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza.

Los efectos de la representación están regulados en el artículo 2428.

a. Alcance de la representación. En primer lugar, lo que tiene que quedar claro es que siempre la
extensión de la vocación hereditaria del representante está limitada a lo que le hubiera
correspondido al representado si su vocación no hubiera estado fallida. En otras palabras, el
representante ocupa el mismo lugar que hubiera ocupado el representado en la sucesión del
difunto, tiene sus mismos derechos y obligaciones;

En segundo lugar, puede ocurrir que concurra con otros parientes de un mismo orden de grado
más cercano al causante, por ejemplo, hijos del causante por derecho propio que concurren con
nietos del causante por derecho de representación, o que por aplicación de este principio se
excluya a otros parientes, por ejemplo, nieto del causante que en representación del único hijo
prefallecido del causante excluye a sus tíos abuelos (hermanos del causante).

Esto puede inferirse del “…como si el representado concurriera…” que emplea el art. 2428.

b. División por estirpe: cuando se presenta un caso de representación hay dos sistemas para dividir
la herencia, por cabeza o por estirpe. En nuestra legislación, la división es por estirpe.

Veamos cómo sería en el siguiente supuesto: Francisco tenía dos hijos, Pablo -que tiene dos
hijos: Gabriel y Alejandro- y Mauro. Fallece Pablo y posteriormente fallece Francisco.

División por estirpe: el 50% lo recibe Mauro y el otro 50% lo reciben entre Gabriel y Alejandro, o
sea que Gabriel y Alejandro reciben el 25% del total de la herencia.

División por cabeza: Mauro, Gabriel y Alejandro recibirían lo mismo, o sea, 33% de la herencia
cada uno.

c. El representante sucede directamente al causante: quien invoca el derecho de representación

debe ser declarado directamente heredero del causante sin necesidad de que se lo declare
también heredero del representado; ello implica que es innecesario que el representante
presente declaratoria de heredero del representado para iniciar la sucesión del causante.

De la transferencia directa de los bienes del causante a los representantes se infieren

importantes consecuencias de orden práctico:

1. Es innecesario transferir los bienes del difunto a la sucesión del representado.

Karen Clausen
 2. Se requiere capacidad para suceder al causante.
3. Efectos frente a los acreedores del representado: los acreedores del representado no tienen
ningún derecho sobre los bienes recibidos por los representantes en ejercicio del derecho de
representación. La adquisición directa de los bienes por parte del representante se justifica
porque el llamamiento del representante a la sucesión proviene de la ley y no del representado.
4. Efectos frente al fisco: de existir gravámenes a la herencia o a la transmisión mortis causa de
bienes, no deben liquidarse dos impuestos sucesorios (el que deba pagar el representante y el
que corresponda al representado), sino uno solo.
5. En la partición, no debe formarse hijuela para el representado: en las cuentas particionarias no
debe formarse hijuela para el representado, sino para cada uno de los representantes.

d. Obligación de colacionar: el representante deberá colacionar el valor de la donación que el

representado hubiera recibido del causante (art. 2389, última parte).

e. Legítima: Los representantes tienen derecho, en conjunto, a la legítima que hubiera

correspondido a su representado.

f. División de las deudas: Los representantes tienen iguales obligaciones que el representado;
responden, pues, por las deudas del causante, pero sólo por la parte que a cada uno le
corresponde en la herencia. Ejemplo: el causante ha tenido tres hijos, uno de ellos muere, pero
ha tenido tres hijos. Cada uno de estos nietos responde únicamente por la novena parte de las
deudas.

SUCESIÓN DE LOS DESCENDIENTES

Sucesión de los descendientes (art. 2426): derecho hereditario, evolución legal

Art. 2426. Sucesión de los hijos. Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes
iguales.

El primer orden es el de los descendientes, sin que exista ninguna diferencia de acuerdo a la naturaleza
del vínculo. Tienen idéntico derecho los descendientes matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos,
al igual que los nacidos por TRHA.

El llamamiento de los descendientes tiene las siguientes características:

- Los descendientes están protegidos por un llamamiento imperativo, ya que son legitimarios
y su legítima es de dos tercios (art. 2445)
- Además, gozan de la investidura de pleno derecho como herederos (art. 2337)
- Pueden ser sujetos activos y pasivos de la acción de colación (arts. 2385 y 2395)

Se ha diferenciado el llamamiento de los hijos respecto del de los demás descendientes. El art. 2426
regula que los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales (por cabeza).

Karen Clausen
La expresión referida a que heredan por derecho propio quiere decir a su llamamiento es originario y no
derivado como sucede con el derecho de representación.

Los demás descendientes, en cambio, heredan por derecho de representación, sin limitación de grado
(art. 2427). No hay problema cuando los nietos son llamados con sus tíos en la herencia de su abuelo,
porque la división por estirpe resulta equitativa. El problema se presenta cuando quedan solo nietos que
provienen de distintos hijos del causante y que, obviamente a falta de éstos, se encuentren en igualdad
de grados y no necesitan recurrir al derecho de representación por cuando no hay otros herederos más
próximos que pueden excluirlos.

Al aplicar el 2427, si el causante tuvo dos hijos que han prefallecido y uno de ellos tuvo un sólo hijo
mientras que el otro tuvo cinco, al heredarse por estirpe la herencia se tiene que dividir por dos y un
nieto recibirá una mitad y la otra tendrá que repartirse por cabeza, entre cinco. Así, seis nietos del
causante que se encontraban en igualdad de condiciones no reciben lo mismo. En estos casos, en los que
el derecho de representación no es necesario, lo más justo sería que la herencia se dividiera por cabeza.

Los descendientes excluyen a los ascendientes y a los colaterales y concurren con el cónyuge supérstite.

Si estaba el causante casado bajo el régimen de comunidad, el cónyuge supérstite recibe la mitad de
gananciales y la otra mitad es heredada por los descendientes. Respectos de los bienes propios o bien si
estaban casados bajo el régimen de separación de bienes, el cónyuge concurre en estos bienes como un
hijo.

Evolución legal

En el Código Civil argentino se establecían diferencias entre los hijos legítimos e ilegítimos y se clasificaba
a estos últimos en cuatro grupos: adulterinos, naturales, incestuosos y sacrílegos.

La Ley 2393 de Matrimonio Civil suprimió la categoría de los hijos sacrílegos y la ley 14.367 eliminó la
clasificación de naturales, adulterinos e incestuosos.

Entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales existía un diferente régimen sucesorio, ya que los
segundos heredaban la mitad que sus hermanos legítimos y tenían un régimen de concurrencia diferente
con el cónyuge supérstite y con los colaterales.

La ley 23.264 suprimió los artículos 3577 a 3584 que comprendían la sucesión de los hijos naturales y la
sucesión de los padres naturales y equiparó los derechos hereditarios de los diferentes hijos.

Hijos adoptivos y sus descendientes

Art. 2430. Caso de adopción. El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios
que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana asistida.

El fundamento de este artículo se encuentra en el principio de igualdad de las filiaciones.

Karen Clausen
Sin embargo, hay que aclarar que en la adopción simple (conforme el art. 2432) ni los adoptantes
heredan los bienes que el hijo adoptivo hubiere recibido de la familia de origen a título gratuito, ni la
familia de origen hereda los bienes que el hijo adoptivo hubiere recibido a título gratuito de la familia
adoptiva. La novedad que introduce el CCyC es que estas exclusiones no operan en caso de vacancia de
la herencia.

Respecto los demás bienes, los adoptantes excluyen a los de origen.

Vale señalar que la adopción plena es irrevocable, a tenor del 624 CCyC, pero la acción de filiación del
adoptado pleno contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles a efectos de posibilitar
derechos alimentarios y sucesorios, sin alterar los otros efectos de la adopción.

En la adopción simple el adoptado tiene vocación sucesoria para la sucesión de la familia adoptante y
conserva los derechos hereditarios respecto de su familia de origen. Se admite, así mismo, la acción de
filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado; estas situaciones no alteran los
efectos de la adopción establecidos por el juez (art. 628 CCyC).

En caso de que el juez crea conveniente, puede mantener el vínculo jurídico con uno o varios parientes
de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la
familia adoptante en la adopción simple (que en principio no se crean). En ese caso, no se modifica el
régimen legal de la sucesión.

Concurrencia y exclusiones

Los descendientes excluyen a los ascendientes y a los colaterales y concurren con el cónyuge supérstite.
Si estaba el causante casado bajo el régimen de comunidad, el cónyuge supérstite recibe la mitad de
gananciales y la otra mitad es heredada por los descendientes. Respecto de los bienes propios, o si
estaban casados bajo el régimen de separación de bienes, el cónyuge concurre sobre estos bienes como
un hijo más (art. 2433). Es decir, sobre los gananciales el cónyuge “retira” el 50% y el otro 50% se divide
entre los descendientes (es decir, por ejemplo, si concurre el cónyuge y dos hijos, el cónyuge se lleva el
50% del total de los gananciales y el otro 50% se divide entre los dos hijos, 25% del total de gananciales
para cada uno). Respecto de los bienes propios, los cónyuges y descendientes concurren, dividiendo el
100% en cuantos sean (si son dos hijos y el cónyuge, 33% a c/u).

Por último, como sabemos, los parientes en grado más próximo excluyen a los más lejanos dentro del
mismo orden, por lo que los hijos excluyen a los nietos (salvo el derecho de representación).

Por otra parte, los descendientes excluyen a los ascendientes y colaterales porque tienen un orden
sucesorio preferente. Así, por ejemplo, si hay un bisnieto del causante y los padres del causante están
vivos, hereda el bisnieto con preferencia.

Distribución de la herencia

Karen Clausen
a. Caso de un heredero solo. En el supuesto de un solo descendiente, éste recibe la totalidad de la
herencia. En este caso el único problema que se presentaba en la anterior legislación era si regía el fuero
de atracción del domicilio del causante cuando existía un solo heredero. El tema ha sido solucionado por
el art. 2336 que establece que, si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los
acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o
ante el que corresponde al domicilio del heredero único (art. 2336).

b. Concurrencias con otros hijos. En el supuesto que a la muerte del autor de la sucesión lo sobrevivan
varios hijos, se distribuye la herencia por cabeza y por partes iguales.

c. Concurrencia de hijos con descendientes de hijos premuertos, renunciantes o indignos. Se aplican los
principios de la representación; los nietos y demás descendientes, heredan por estirpe, en la misma
posición y cuantía del representado.

d. Concurrencia con el cónyuge casado por régimen de comunidad. En el supuesto en el que el cónyuge
supérstite concurra a la herencia, los descendientes heredan la parte de gananciales que le correspondía
al causante y la distribuyen por cabezas, salvo el derecho de representación.

e. Concurrencia con el cónyuge casado por el régimen de separación de bienes. Al cónyuge le

corresponde una parte igual a cualquier hijo.

SUCESIÓN DE LOS ASCENDIENTES

Sucesión de los ascendientes: derecho hereditario.

Art. 2431. Supuestos de procedencia. División. A falta de descendientes, heredan los ascendientes más
próximos en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales.

El segundo orden corresponde a los ascendientes del causante que tendrán su llamamiento a la herencia
en caso de no haber descendientes. Los ascendientes tendrán los mismos derechos sin que tenga
relevancia la naturaleza del vínculo, ya sea matrimonial, extramatrimonial, adoptivo o el que se genera
con las técnicas de reproducción humana asistida.

Se caracterizan de la siguiente manera:

- Tienen como legítima un medio conforme lo establece el art. 2445 y gozan de investidura de
pleno derecho (art. 2337).
- No son sujetos activos y pasivos de la colación y dentro de ese orden no existe derecho de
representación por lo que el ascendiente más próximo excluye al más lejano.
- Los ascendientes concurren con el cónyuge recibiendo éste la mitad de la herencia y la otra
mitad se divide entre aquéllos (art. 2434). Esta porción se toma sobre los bienes propios o
personales y si estaban casados bajo el régimen de comunidad, sobre la mitad de
gananciales que entra en sucesión.
- Excluyen a los colaterales.

Karen Clausen
Como ya dijimos, los ascendientes son excluidos por los descendientes por lo que para que opera su
llamamiento cuando éstos no existen.

Si quedan padres, abuelos o bisabuelos del causante, son llamados los más próximos, es decir, los padres
y a falta de éstos, los de grado siguiente y así sucesivamente. Dentro del mismo grado, los ascendientes
heredan por cabeza y esto significa que cada uno de ellos recibirá una parte de la herencia igual a que le
corresponde a los restantes herederos.

Evolución legal

En el Código Civil derogado lo atinente al orden sucesorio de tercer grado, es decir, la sucesión de los
cónyuges, estaba regulado en 9 artículos, del 3570 al 3676 bis. Vale mencionar que ninguno de estos
artículos al momento de derogarse el código mantenía la redacción original proyectada por Vélez, todos
habían sido modificados.

Concurrencia y exclusión

En caso de que el descendiente no tenga cónyuge, los ascendientes reciben la herencia dividida por
cabeza entre los que estén en grado preferente, es decir, si quedan 3 abuelos reciben 33% cada uno, sin
importar si dos de ellos son de la misma familia ni nada, se divide por la cantidad que sean.

Por otro lado, los ascendientes excluyen a los colaterales, por lo que, si queda vivo un abuelo, padre o
bisabuelo, ni los hermanos, ni los tíos ni los sobrinos del causante tienen vocación. Contrariamente,
como ya dijimos, los descendientes excluyen a los ascendientes.

Ahora bien, si el causante tiene cónyuge, éste concurre con los ascendientes, es decir, ninguno excluye a
ninguno. En caso de que estén casados en régimen de ganancialidad, corresponderá al cónyuge el 50%
de los bienes gananciales (como socio de la sociedad conyugal) + el 50% de la otra mitad de los bienes
gananciales que correspondían a su cónyuge fallecido (que representa el 25% del total de los
gananciales) + el 50% de los bienes propios que eran de éste.

A los ascendientes, que concurren, entonces, les corresponde el restante 50% de los gananciales que
corresponderían a su hijo como cónyuge (que representa el 25% del total de los gananciales) + el 50% de
los bienes propios. Entre los ascendientes que concurran deberán dividirlo por cabeza.

Veamos un gráfico que nos ayudará a comprender mejor:

Karen Clausen
Si concurren y están en régimen de separación de bienes, se divide 50% del total de los propios para los
ascendientes y 50% del total de los propios para el cónyuge.

Padres adoptivos. Adopción simple

Se ha contemplado en forma expresa el caso del fallecimiento del adoptado simplemente cuando
concurren los adoptantes y los padres de origen:

Art. 2432. Parentesco por adopción. Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en la
adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de
su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su
familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes.

En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen.

La primera parte de la norma coloca en un pie de igualdad a todos los adoptantes, cualquiera que haya
sido el tipo de adopción otorgada y al mismo tiempo los iguala con los ascendientes por naturaleza.

Luego reitera una norma que ya traía la legislación anterior. De acuerdo a ella, cuando ha mediado la
adopción simple y el adoptado fallece sin dejar descendientes, ante la igualdad de grado entre los
adoptantes y los padres de sangre, la norma confiere el llamamiento intestado a los adoptantes,
quedando excluidos los padres de origen.

También plantea que en el mismo caso si el adoptado ha recibido bienes a título gratuito de su familia de
origen éstos no son heredados por el adoptante y aunque la norma no lo aclara es evidente que serán
heredados por la familia de sangre. Lo mismo sucede en el caso inverso, es decir, cuando el adoptado
simplemente ha recibido bienes a título gratuito de su familia adoptiva no serán heredados por los
padres de origen, sino por los adoptantes.

Como innovación legislativa, se ha contemplado el caso que se puede presentar si como consecuencia de
las exclusiones señaladas no hubiera otros miembros de la familia que pudieran heredar esos bienes. En
tal situación, para que los bienes no queden vacantes, podrán ser heredados por los adoptantes si

Karen Clausen
fueron recibidos a título gratuito de la familia de origen y por los padres de sangre si fueron recibidos
también a título gratuito de los adoptantes.

SUCESIÓN DE LOS CÓNYUGES

Antecedentes generales y en el derecho argentino

En el derecho romano clásico, se admitía la vocación sucesoria recíproca entre los esposos, pero se
relegaba a éstos al último orden. Heredaban sólo antes del fisco. Ese relegamiento fue remediado por
Justiniano, quien estableció que la viuda pobre e indotada tenía usufructo de la cuarta parte de los
bienes del marido cuando el número de los hijos no exceda de tres. Si pasaban esa cantidad, el usufructo
se reducía a una parte igual a la de cada uno de los hijos. Faltando descendientes, aunque quedasen
ascendientes o colaterales sucedía la viuda en propiedad en la cuarta parte del acervo, la que no podía
exceder de cien libras de oro.

Las partidas copiaron el sistema romano, pero aquí la viuda pobre o indotada sucedía al marido en la
plena propiedad de la cuarta parte de los bienes, la cual no excedería de cien libras, y aunque hubiese
hijos. Aunque, agregaba la norma, que si la mujer tuviera con qué vivir “honestamente” no tiene ningún
derecho sobre los bienes.

Esta mezquina concepción, aunque con algunos avances ha sido la que ha marcado la tendencia en
varios países de Europa por un largo tiempo.

En el Código Civil de Vélez, contrariamente a la tendencia de la época, se mejoró ampliamente la

posición hereditaria del cónyuge supérstite reconociéndole el primer orden en concurrencia con los
descendientes legítimos y desplazaba a todos los de línea colateral, esto, como dijimos, constituyó un
caso excepcional para la época. La posición adoptada por Vélez responde a una modalidad propia de la
familia argentina evidenciada en la mutua contribución de los esposos en la obtención, conservación y
explotación de los bienes. A pesar de esto, hubo una modificación al Código de Vélez cuando se dictó la
fe de erratas que tuvo una redacción poco feliz y a raíz de la cual se generó doctrina y jurisprudencia
contradictoria, llegando en muchos casos a resolverse que el cónyuge no tenía participación alguna en la
mitad de los bienes que correspondían al otro como gananciales, ya fuera que concurriese con
ascendientes o descendientes legítimos o naturales.

Posteriormente, la ley 17.711 clarificó la redacción y mejoró la posición del cónyuge. Quedó establecido
que los cónyuges sólo eran excluidos sobre los bienes gananciales del cónyuge por los descendientes
legítimos; si no concurrían con descendientes legítimos, tenían participación sobre la mitad de los
gananciales del cónyuge fallecido.

La sanción de la ley 23.264, al eliminar las diferencias entre parientes legítimos e ilegítimos, implicó la
disminución de las cuotas hereditarias otorgadas al cónyuge.

En la actualidad, se cuestiona la ausencia de derechos hereditarios del cónyuge supérstite sobre los
bienes gananciales cuando concurre con los descendientes pues “…la regla es que el patrimonio familiar

Karen Clausen
está compuesto exclusivamente por los bienes gananciales, donde resulta cuestionable, y hasta injusto
que el esposo que contribuyó a su formación no tenga derechos hereditarios y sea excluido por los hijos
y demás descendientes”.

Concurrencia y exclusión: reglas aplicables

Art. 2433. Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo
hereditario la misma parte que un hijo.

En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge
supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge
prefallecido.

Es el tercer orden sucesorio y se ha mantenido la innovación que Vélez introdujo en la legislación cuando
redactó su Código Civil, en cuanto a sus características se puede mencionar:

- Es un legitimario y su legítima es de la mitad de la herencia (art. 2445)

- Tiene la investidura en la calidad de heredero de pleno derecho (art. 2337)
- Puede ser sujeto activo y pasivo de la acción de colación (arts. 2385 y 2395)
- Concurre con los descendientes y con los ascendientes, a falta de éstos recibe la totalidad de
la herencia y excluye a los colaterales.

Siempre que en una sucesión concurra el cónyuge supérstite con descendientes y ascendientes, lo
primero que se debe hacer es separar los bienes propios de los bienes gananciales.

Cuando el cónyuge concurre con los descendientes toma la mitad que le corresponde como integrante
de la comunidad (si estaba casado con el causante bajo régimen de comunidad), y respecto a la otra
mitad de los gananciales no recibe nada porque los descendientes lo excluyen.

Respecto a los bienes propios del causante o a los bienes personales (si estaban casados bajo un régimen
de separación de bienes), el cónyuge va a la sucesión como un descendiente más, se reparten los bienes
en partes iguales.

Cuando el cónyuge concurre con los ascendientes los bienes propios del causante o los bienes
personales (si estaban casados bajo el régimen de separación de bienes) se dividen a la mitad; la mitad
corresponde al cónyuge y la otra mitad se divide por cabeza entre los ascendientes, esto sin importar
cuántos sean los ascendientes que concurren.

Con respecto a los bienes gananciales (si estaban casados bajo el régimen de comunidad) el cónyuge
tomará la mitad que le corresponde como miembro de la comunidad, y respecto a la otra mitad se divide
igual que los bienes propios del causante, la mitad corresponde al cónyuge y la otra mitad se divide por
cabeza entre los ascendientes.

Karen Clausen
Art. 2434. Concurrencia con ascendientes. Si heredan los ascendientes, al cónyuge le corresponde la
mitad de la herencia.

El nuevo artículo sólo difiere del 3571 del Código Civil en que se limita a establecer que, en caso de
concurrencia entre cónyuge y ascendientes del difunto, el cónyuge recibe la mitad de la herencia, sin
aclarar que también se incluye la parte de gananciales que correspondía al fallecido, como lo hacía el art.
3571 del Código.

Tal como se mencionó, en caso de concurrencia de cónyuge con ascendientes, no se hace distinción
entre bienes propios y gananciales del causante, heredando el cónyuge no sólo la mitad de los bienes
propios, sino también la mitad de la parte de gananciales que correspondía al difunto. Y lógicamente la
mitad que le correspondía por ser parte de la comunidad conyugal.

Cónyuge supérstite y colaterales

Art. 2435. Exclusión de colaterales. A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la

totalidad, con exclusión de los colaterales.

El nuevo Código mantiene el principio de exclusión de los colaterales, recibiendo el cónyuge la totalidad
de la herencia a falta de descendientes y ascendientes.

Exclusión hereditaria del cónyuge sobreviviente. Casuales

El cónyuge será excluido de la sucesión de su esposo/a en los siguientes casos:

1)

Art. 2436. Matrimonio "in extremis". La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro
de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de
la celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea
precedido de una unión convivencial.

Se presume que se ha celebrado el matrimonio con la intención de heredar cuando un cónyuge se

encontraba enfermo al tiempo de casarse de una afección que hacía prever la proximidad del
fallecimiento y éste efectivamente ocurre dentro de los 30 días de las nupcias y el cónyuge supérstite
tenía conocimiento de esa situación. El cónyuge supérstite no es excluido cuando ignoraba esta situación
o cuando se había mantenido con anterioridad al casamiento una unión convivencial.

2)

Art. 2437. Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El
divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica
cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges.

Divorcio: la sentencia de divorcio provoca que los cónyuges no se hereden entre sí.

Karen Clausen
Separación de hecho: la separación de hecho sin voluntad de unirse excluye el derecho hereditario entre
cónyuges. La separación de hecho se concreta con el cese de la vida en común y la falta de voluntad de
unirse se concreta cuando al menos uno de los cónyuges no desea continuar la convivencia.

Decisión judicial que pone fin a la convivencia: ej.: cuando un cónyuge es víctima de violencia, recurre a
la justicia y se ordena la exclusión del hogar del agresor; así, quien sufre la agresión, pierde la vocación,
solución que Azpiri considera injusta.

Caso de bigamia (art. 504)

Art. 504.- Bigamia. En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la
mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa
ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad.

La nueva norma, al igual que el viejo Código, no hace referencia a los derechos hereditarios del cónyuge
de buena fe en el matrimonio putativo, cuando la muerte del bígamo se produce con anterioridad a la
sentencia de nulidad del segundo matrimonio.

Por lo tanto, persisten las dudas acerca si el cónyuge putativo, en estas circunstancias, tiene derechos
hereditarios y de ser así, cómo se distribuyen los bienes.

Hubiera sido conveniente que se regulara, considerando al segundo cónyuge como un hijo más, de
manera que los bienes se repartan por cabeza entre los hijos existentes y los dos cónyuges, a fin de
evitar las controversias que surgen de las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales.

SUCESIÓN DE LOS COLATERALES

Art. 2438. Extensión. A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, heredan los parientes colaterales
hasta el cuarto grado inclusive.

Respecto de la sucesión de los parientes colaterales, hay que destacar que no tienen un llamamiento
imperativo protegido por la legítima, sino que son llamados por la ley en forma supletoria de la voluntad
del causante. Esto significa que si el causante ha redactado un testamento en el que existía institución de
herederos, los colaterales carecen de vocación hereditaria por cuanto son excluidos por el heredero
testamentario.

Los parientes colaterales deben obtener la investidura en la calidad de herederos en forma judicial (art.
2338) y al no ser legitimarios no son sujetos activos ni pasivos de la acción de colación.

Con una imprecisión técnica, el art. 2438 determina el llamamiento de los parientes colaterales: a falta
de descendientes, ascendientes, y cónyuges, heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado
inclusive. La imprecisión radica en que, para que los parientes colaterales sean llamados, además no de
haber descendientes, ascendientes y cónyuges, el causante no tiene que haber instituido heredero en su
testamento puesto que, si esto ha sucedido, tampoco heredan los colaterales.

Karen Clausen
El límite del llamamiento en esta línea alcanza al cuarto grado, con lo que los parientes más lejanos que
pueden heredarse entre sí son el sobrino nieto respecto de su tío abuelo y viceversa y un primo hermano
con relación a otro primo hermano.

Orden sucesorio

Art. 2439. Orden. Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el
derecho de representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al
causante.

Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales.

El principio de la prelación de grado se reiteró con una excepción del art. 2439. Los colaterales de grado
más próximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de representación de los
descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al causante. Los hermanos y
descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales.

La excepción a la prelación de grados tiene lugar en la sucesión de una persona que no deja
descendientes, ascendientes ni cónyuge cuando son llamados los hermanos del causante y uno de ellos
ha fallecido. En ese supuesto, los sobrinos del fallecido podrán representar a su padre premuerto que
era hermano del causante para concurrir con sus tíos en su herencia.

El derecho de representación también tiene el límite del cuarto grado, por lo que no podría un colateral
más remoto concurrir a la herencia, aunque lo pretendiera hacer en virtud de la representación.

Finaliza la norma estableciendo que a pesar de la igualdad de grados que pudiera existir, los hermanos y
sus descendientes desplazan a los restantes colaterales. Esto significa que, por un ejemplo, un tío del
causante que está en tercer grado será desplazado por un sobrino del muerto que también se encuentra
en el tercer grado.

Hermanos bilaterales y unilaterales. División

Se ha resuelto en forma expresa la manera en que se dividen los bienes entre los parientes colaterales.
La regla se encuentra en la última parte del art. 2440 mientras que su párr. 1º alude a un caso de
excepción que ya existía en la legislación anterior:

“En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la
mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos.

En los demás casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales”.

En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la
mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos. Los colaterales que concurren, heredan por partes iguales
en los demás casos.

Karen Clausen
Los colaterales llamados en el mismo grado en la herencia la dividirán por cabeza porque no puede
haber diferencias entre ellos.

La excepción a esta regla se encuentra en el caso que ante la muerte del causante sean llamados
hermanos que tenían a ambos progenitores en común con el fallecido y al mismo tiempo otros
hermanos con los que sólo tengan un vínculo en común con el muerto. Mantiene la solución del Código
viejo, de que cada uno de los hermanos unilaterales recibirá la mitad de lo que le corresponde a cada
uno de los hermanos bilaterales.

ADQUISICIÓN POR EL FISCO

Adquisición por el Fisco: sucesiones vacantes; fundamentos y naturaleza del derecho del Fisco

Cuando una persona ha fallecido sin que queden miembros de la familia con vocación hereditaria y sin
que haya hecho testamento instituyendo heredero, o si éstos existieron, han renunciado a la herencia, o
bien cuando no se han distribuido en el testamento mediante legados todos los bienes del causante, nos
encontramos ante una herencia vacante. Así resulte de la última parte del Art. 2424: “…A falta de
herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, según el lugar donde están situados”.

El Estado que corresponda no recibe los bienes en calidad de heredero, ya que precisamente la falta de
ellos es la que genera su derecho a percibirlos. Este derecho lo tiene el Estado en virtud del dominio
eminente que existe sobre los bienes sin dueño y los que adquiere por cualquier título (art. 236, incs. a y
e).

La legitimación para pedir la declaración de vacancia es aplicable porque puede hacerlo cualquier
interesado o bien el Ministerio Público se encuentra habilitado para requerirla. El Ministerio puede
tomar conocimiento de la herencia presumiblemente vacante por la denuncia de un particular.

A su vez, la declaración de vacancia tiene que ser inscripta en los registros que correspondan de acuerdo
a la naturaleza de los bienes vacantes, lo que se hará mediante un oficio judicial.

Rivera:

Hay vacancia cuando se da:

- Inexistencia de herederos legítimos o testamentarios

- Testamento con institución de herederos que es revocado o anulado y no existen herederos
legítimos
- Testamento que no instituye herederos y se limita a disponer legados que no alcanzan a
cubrir la totalidad de los bienes
- Testamento que no instituye herederos, limitándose a contener disposiciones patrimoniales
particulares a título de legado, en los que se ha producido la caducidad de las disposiciones
testamentarias

Karen Clausen
 - Renuncia a la herencia por parte de los herederos

Declaración de vacancia. Designación de curador, sus facultades y deberes

Se ha determinado la legitimación para requerir la declaración de vacancia en el art. 2441: “A pedido de

cualquier interesado o del Ministerio Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos
aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.

Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes.

La declaración de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por oficio judicial”.

La falta de herederos provoca la vacancia y también ello tiene lugar cuando el causante no ha hecho
legados que abarquen la totalidad de la herencia, pues su remanente deberá ser asignado al Estado que
corresponda. La legitimación para pedir la declaración de vacancia es amplia porque puede hacerlo
cualquier interesado o bien el Ministerio Público se encuentra habilitado a requerirla.

El Ministerio Público puede haber tomado conocimiento de la herencia presumiblemente vacante por la
denuncia de un particular.

La norma también dispone que se debe nombrar un curador de los bienes. A su vez, la declaración de
vacancia tiene que ser inscripta en los registros que correspondan de acuerdo a la naturaleza de los
bienes vacantes, lo que se hará mediante un oficio judicial. Al respecto hay que tener en cuenta que el
procedimiento de la declaración de vacancia se encuentra regulado también por las normas procesales.

Las funciones del curador se encuentran estipuladas en el art. 2442: “El curador debe recibir los bienes
bajo inventario.

Debe proceder al pago de las deudas y legados, previa autorización judicial.

A tal efecto, a falta de dinero suficiente en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la
medida necesaria. Debe rendición de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes”.

Las funciones del curador están en el art. 2442, las cuales son:

- Recibir los bienes bajo inventario

- Proceder al pago de las deudas y legados, previa autorización judicial
- A falta de dinero suficiente en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la
medida necesaria
- Rendir cuentas al Estado o los Estados que reciben los bienes.

No se ha establecido claramente si es responsabilidad del curador la realización del inventario, pero no

puede haber dudas acerca de que tiene que quedar a su cargo su facción. Tampoco se ha detallado la
forma en que debe efectuarse, aunque tendrá que intervenir un escribano designado a tal fin. No hay
disposiciones expresas sobre la forma en que se debe pagar a los acreedores y cumplir con los legados,

Karen Clausen
pero resulta de aplicación analógica lo dispuesto por el artículo 2358. Nada se establece sobre la forma
en que el curador debe liquidar los bienes necesarios para pagar las deudas y cumplir con los legados,
pero es posible concluir que deberá contar con la debida autorización judicial. Todas estas cuestiones
estaban reguladas en los arts. 3541 y 3543 del Código Civil derogado.

El curador debe promover todas las acciones que sean necesarias no sólo para la conservación de los
bienes sino también las que correspondan para recuperar bienes hereditarios que puedan encontrar en
poder de terceros. Asimismo, en caso de existir controversia acerca de la calidad de un heredero el
curador debe ser parte dentro del litigio por cuanto debe resguardar los derechos del estado. La
rendición de cuentas de su gestión debe efectuarla el curador al Estado que recibe los bienes, ya que su
actuación es la que ha posibilitado esa adquisición. Cuando se haya concluido con la gestión de pagar las
deudas del causante y cumplir con los legados, debe darse por finalizada la actuación del curador.

Conclusión de la liquidación

El paso siguiente se encuentra establecido por el art. 2443: “Concluida la liquidación, el juez debe
mandar entregar los bienes al Estado que corresponde.

Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la petición de herencia. En tal caso,
debe tomar los bienes en la situación en que se encuentran, y se considera al Estado como poseedor de
buena fe”.

Se trata en este caso de la entrega definitiva de los bienes que debe complementarse con la inscripción
que se realizó en los registros conforme lo dispone el artículo 2441.

En caso de aparecer un heredero tardío, deberá promover la acción de petición de herencia y luego de
acreditado su derecho podrá requerir la entrega de los bienes que existan todavía en el estado en que se
encuentren.

La remisión que se hace al considerar que el Estado es considerado como un poseedor de buena fe,
determina la aplicación de los arts. 1935, 1936 y 1938. Debe destacarse que cada localidad tiene
determinada la actuación de una dependencia estatal para el caos de las herencias vacantes.

Cada localidad tiene determinada la actuación de una dependencia estatal para el caso de las herencias
vacantes. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, rige la ley 52 que reglamentó la intervención de la
Procuración General de la Ciudad en las herencias vacantes. Modificada parcialmente por la ley 4759.

En el caso que no rija la transmisión hereditaria en el derecho argentino, pero existan bienes en el país y
la herencia sea vacantes, éstos no pasaran a poder de lo que disponga la ley extranjera, sino que pasarán
al Estado argentino y a la localidad que corresponda.

El artículo 2648 establece una solución relacionada con el derecho internacional privado.

Karen Clausen
 UNIDAD 12: LEGÍTIMA

CONCEPTO Y ANTECEDENTES

La institución de la legítima adquiere importancia solamente en los casos en que el causante deja
legitimarios y ha hecho un testamento ya sea instituyendo herederos o efectuando legados o ha
realizado donaciones en vida. Cuando no hay legitimarios, el causante puede disponer libremente de sus
bienes, ya que no existe protección a la legítima.

Afirma Azpiri que la legítima es la porción de la herencia de la cual no pueden ser privados los
legitimarios. Es la porción económico-jurídica de la sucesión declarada intangible por el legislador
(Ferrer).

Es un derecho del que gozan ciertos herederos sobre una determinada cuota de la herencia que
garantiza la ley frente a las liberalidades que por actos entre vivos o por testamento hubiese efectuado
el causante.

Teniendo en cuenta los diversos aspectos que el concepto de legítima involucra, la legítima es una
institución del derecho sucesorio, cuyas normas imperativas (orden público relativo) imponen un límite
legal y relativo a la libertad de disponer por testamento o donación, reconociendo a los herederos
legitimarios (o forzosos) el derecho a determinada porción de la herencia, o de los bienes —según la
posición que se asuma—, de la cual no pueden ser privados por el causante. El incumplimiento de este
deber impuesto por ley otorga a los legitimarios la facultad de utilizar las vías legales protectoras a fin de
asegurar su derecho.

Este límite impuesto al causante sobre dos tipos de actos en general, donaciones y disposiciones
testamentarias, condiciona el poder de disposición al imponer el deber de respetar las legítimas.

La legítima es un instituto del derecho sucesorio, de orden público, irrenunciable e inviolable, mediante
el cual se fija el porcentaje de la herencia que le corresponde a cada heredero legitimario, del cual no
puede ser privado ni por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, salvo causal
de indignidad.

Entonces, los caracteres de la legítima son: 1) sus disposiciones son de orden público; 2) es
irrenunciable; y 3) es inviolable.

El orden público de las normas relativas a la legítima, derivan del fundamento de la imperatividad del
llamamiento legal para los herederos forzosos.

Es irrenunciable de manera anticipada según el principio que asienta el art. 2449 del CCyC: "Artículo
2449. Irrenunciabilidad. Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta". Esta
disposición es concordante con la improcedencia de la renuncia o aceptación de herencias futuras (art.
2286 CCyC), o que una herencia futura configure, en principio, el objeto de un contrato (art. 1010 CCyC).

Karen Clausen
Por último, es inviolable porque el testador no puede imponer condiciones ni limitaciones a la misma; es
una derivación del orden público y de la ley, ya que el art. 2447 del CCyC dispone que "el testador no
puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no
escritas".

En cuanto a sus antecedentes, en el Código Civil derogado había dos artículos contradictorios. Por un
lado, el art. 3354 en su redacción originaria (antes de su derogación por la ley 17.711) establecía que "los
que tengan una parte legítima en la sucesión pueden repudiar la herencia sin perjuicio de tomar la
legítima que les corresponda", lo que daba lugar a los legitimarios no herederos. Por otro lado, el art.
3591 disponía que "la legítima de los herederos forzosos es un derecho de sucesión limitado a
determinada porción de la herencia" (de lo que se deduce que la legítima sería “pars hereditatis”). Por
otro lado, el art. 3714 decía que los herederos forzosos o legitimarios eran “aquellos a quienes la ley
reserva en los bienes del difunto una porción de que no puede privarlos sin justa causa de
desheredación”, donde claramente caracteriza a la porción legítima como pars bonorum.

Una vez que la ley 17.711 derogó el art. 3354 del Código Civil, parte de la doctrina consideró terminada
la discusión, aunque aún hoy existen posiciones que consideran como pars bonorum a la legítima en
algunas situaciones concretas.

NATURALEZA JURÍDICA

Como mencionábamos anteriormente, existen dos posturas distintas de acuerdo a la naturaleza jurídica
de la legítima. Para algunos autores se trata de una pars hereditatis y para otros de una pars bonorum.

Si se la considera parte de la herencia (pars hereditatis), para gozar de la protección de la legítima hay
que ostentar el carácter de heredero, que es el requisito previo y necesario para que no pueda ser
privado de esos bienes. Los sostenedores del carácter de pars hereditatis establecían que un heredero
debía mantener su carácter de tal si pretendía acceder a la porción legítima. La legítima, entonces, es
consecuencia de la calidad de heredero.

Por el contrario, si se la considera parte de los bienes (pars bonorum), lo relevante será que el legitimado
reciba por cualquier medio, ya sea por donación en vida del causante o por una disposición
testamentaria, los bienes que corresponden a su legítima. Los sostenedores del pars bonorum
consideraban que no importaba la condición de heredero porque la legítima es un derecho que les
pertenece de todas formas. Así, un heredero podía renunciar a su calidad de tal y mantener igualmente
la legítima. Existirían, por tanto, legitimarios no herederos; la legítima se relaciona con los bienes del
haber relicto.

La redacción del art. 2444 del CCyC ha suprimido la referencia a los bienes del causante.

Si la legítima es parte de los bienes, el legitimario no acrecerá sobre los restantes bienes de la herencia
cuando las personas a quienes se les haya atribuido no quieran o no puedan aceptarlos o su llamamiento
pudiera ser cuestionado. Además, el legitimado que ha recibido su porción no podrá plantear la invalidez

Karen Clausen
del testamento en la sucesión testamentaria; tampoco podrá impugnar la indignidad del heredero
instituido, del heredero de cuota o del legatario particular.

Por el contrario, si se entiende que la legítima es parte de la herencia, ante la falta de recepción por
parte de los beneficiarios, o ante la indignidad de los destinatarios de disposiciones testamentarias, o
ante los vicios de forma o de consentimiento en el testamento, el legitimado tendrá derecho a recibir
esos bienes porque su llamamiento es universal, conforme al art. 2278 del CCyC.

La doctrina mayoritaria entiende que es pars hereditatis, no pars bonorum. Esta segunda teoría estaba
receptada por el Código derogado.

En el CCyC a veces es pars hereditatis y a veces es pars bonorum (Guilisasti). Sin embargo, el principio en
el nuevo Código es el pars hereditatis.

HEREDEROS LEGITIMARIOS

El art. 2444 del CCyC designa quiénes son los legitimarios: “Artículo 2444. Legitimarios. Tienen una
porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos
a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge”.

Hay que tener en cuenta que se ha eliminado la desheredación como forma de exclusión de los
legitimarios y también se ha suprimido el derecho de la nuera viuda sin hijos que era considerada una
legitimaria no heredera.

Los descendientes, ascendientes y el cónyuge supérstite no pueden verse afectados por los actos del
causante cuando los mismos refieran a: 1) actos de disposición; 2) entre vivos (donaciones) o mortis
causa (disposiciones testamentarias); 3) a título gratuito.

PORCIÓN LEGÍTIMA

“Artículo 2445. Porciones legítimas. La porción legítima de los descendientes es de dos tercios, la de los
ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio.

Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del
causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la época de la partición
según el estado del bien a la época de la donación.

Para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones
colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su
caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas después del
matrimonio”.

Se reduce el monto de las porciones legítimas, en relación al CC. Las porciones legítimas se establecen en
los siguientes parámetros:

Karen Clausen
 a. para los descendientes es de 2/3 (en el derogado CC era de 4/5);
b. para los ascendientes es 1/2 (en el derogado CC era de 2/3);
c. para el cónyuge permanece en 1/2.

Correlativamente, la porción disponible por el causante es de un 1/3 en caso de concurrir descendientes,

y es de 1/2 si concurren los ascendientes y/o el cónyuge; con lo cual, la porción disponible puede
alcanzar, como máximo, a la mitad de la herencia.

Si concurren legitimarios con distinto valor fraccionario de la porción legítima, se toma en cuenta el
mayor valor de las dos fracciones. Por ejemplo, si concurren descendientes y cónyuge, se tomará en
cuenta como porción legítima para ambos la fracción de 2/3 y la porción disponible será de 1/3.

Cálculo de la legítima: La forma de cálculo de la legítima es abordada en el art. 2445 CCyC. Allí se
establece que “…dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de
la muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la época de la
partición, según el estado del bien a la época de la donación…”.

Los pasos para calcular la legítima son los siguientes:

1) Valor líquido de la herencia. Primeramente, se debe sumar el valor de los bienes dejados por el
causante. Se tiene que reconstruir su patrimonio sumando los valores de todo aquello que sea
susceptible de valor pecuniario para obtener de esa manera el valor bruto.

Karen Clausen
Después de ello, debe calcularse el valor de los bienes transmitidos por el causante, al cual debe restarse
el valor de las deudas. Respecto a las cargas, la norma exige calcular la porción sobre la suma del valor
líquido de la herencia al tiempo de la muerte, lo que implica reiterar el debate ya existente: un sector
estima que las cargas se deducen de la masa de cálculo de la legítima, y otros estiman que las cargas
deben deducirse de la masa partible.

Azpiri sostiene la posición de que las cargas deben deducirse de la legítima. En este caso, se deberían
descontar entonces gastos funerarios, gastos relativos a la conservación, liquidación y división de los
bienes hereditarios, como son los relativos a la facción de inventarios y tasación de los bienes.

2) Suma del valor de los bienes donados. Al valor líquido de la herencia se computa el valor de los
bienes donados para cada legitimario.

3) Época de valuación de los bienes. El art. 2445 CCyC instala un doble parámetro, que debe tenerse en
cuenta para la valuación de los bienes: a) el valor líquido de la herencia se valúa al tiempo de la muerte
del causante; y b) los bienes donados computables para cada legitimario, se valúan a la época de la
partición según el estado del bien a la época de la donación. La forma diferente de valuación —bienes y
donaciones— es una novedad que ha adoptado el legislador. Hay que tomar en cuenta que la
determinación del valor al tiempo de la partición de los bienes donados debe realizarse según el estado
del bien cuando se hizo la donación, de forma tal que las variaciones de ese estado para mejor o peor
que pudo sufrir ese bien no se deben tomar en consideración, lo que resulta adecuado.

En el CC, antes de la ley 17.711, se establecía que el valor de las donaciones debía computarse al tiempo
en que fueron hechas, pero la ley mencionada anteriormente cambió esta condición y estableció que
debían valuarse al tiempo de la apertura de la sucesión, con la salvedad de que los jueces puedan
determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso, a fin de evitar soluciones injustas.

El texto de la ley 17.711 fue criticado por cierta doctrina. Se estimó que la valuación al tiempo de la
muerte generaba dificultades a partir de las contingencias que afectan las cosas entre la donación y la
apertura de la sucesión (mejoras o pérdidas en los bienes, por ejemplo); por ello, lo más equitativo
resultaba tomar en cuenta la alteración del valor de la moneda, pero siempre partiendo del valor al
tiempo de la donación.

Entonces: al valor líquido de la herencia a la muerte del causante se le adiciona el valor de los bienes
donados al momento de la partición, pero teniendo en cuenta el estado del bien al momento de la
donación; es decir que, por ejemplo, si luego de la donación, el donatario le introdujo mejoras que
incrementaron su valor, se tendrá en cuenta el estado del bien al momento en que lo recibió por
donación, sin las mejoras introducidas, pero a los valores de la época de la partición.

Hay que tener en cuenta que, en caso de indivisión postcomunitaria, los bienes gananciales que se le
atribuyen al cónyuge supérstite no se computan para el cálculo de la legítima; sólo los bienes gananciales
pertenecientes al causante. Además, tampoco se tienen en cuenta los que no se transmiten por causa de
muerte (por ejemplo, una cuota social en una SRL).

Karen Clausen
Entonces, la masa legítima quedaría determinada de la siguiente forma: bienes de la herencia – (deudas
y cargas) + valor de donaciones colacionables y reducibles.

Bienes que se toman en cuenta: Sólo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles
efectuadas a partir de los trescientos (300) días anteriores al nacimiento de cada legitimario, o en su
caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa (en caso de ejercer el derecho de
representación). En el caso del cónyuge, se computan las donaciones efectuadas después del
matrimonio.

Según esta norma, los descendientes pueden recibir distinto según sean las épocas en que el causante
hubiere realizado las donaciones, ya que el cálculo se diferencia para cada legitimario.

Entonces, para el cómputo de las donaciones, solo se tienen en cuenta las que se efectuaron desde la
gestación del legitimario (se calculan 300 días antes del nacimiento como plazo máximo del embarazo), o
del ascendiente al que se representa, y para el cónyuge, las realizadas después del matrimonio. Además,
el donatario debe haber poseído el bien por menos de 10 años anteriores a la muerte (sino se produce
prescripción adquisitiva). No podrán incluirse las donaciones que perecieron sin culpa del donatario.

Pueden plantearse a futuro cuestionamientos con motivo de la variación del cálculo para cada
legitimario descendiente —legítima individual—. Se consignan dos observaciones:

a. Para un sector puede resultar razonable el art. 2445, párr. 3, CCyC en tanto, si se han efectuado
donaciones cuando no se había siquiera producido el embarazo —por ejemplo, 400 días antes
del nacimiento— o antes de las nupcias para el cónyuge, la legítima del luego legitimario no
puede resultar afectada por esos actos.
Es correcto que los bienes que se deben tomar en cuenta se refieran a la situación de cada
legitimario puesto que puede suceder que una donación haya sido realizada cuando todavía no
había sido concebido el heredero y por tal motivo no podría perjudicarlo. También es pertinente
tomar en cuenta ese mismo plazo respecto del ascendiente a quien se representa, y con relación
al cónyuge determinar el momento de la celebración de las nupcias.
b. Otros estiman que, en el caso de los descendientes, la solución violentaría el principio de
igualdad de los “legitimarios descendientes”, quienes deberían poder interponer la acción de
reducción y/o colación de donaciones realizadas por el causante antes de su nacimiento y/o
gestación, cuando a la época de la donación ya existían otros legitimarios descendientes (deben
observarse los argumentos con motivo del art. 1832, inc. 1, CC).

CONCURRENCIA DE HEREDEROS LEGITIMARIOS

“Artículo 2446. Concurrencia de legitimarios. Si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la

porción disponible se calcula según las respectivas legítimas.

Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor”.

Karen Clausen
Cuando concurren solo ascendientes, el cálculo de la porción disponible será 1/2. Cuando concurren solo
descendientes, la porción disponible será 1/3. Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción
disponible se calcula según la legítima mayor, o sea la de 2/3, y la porción disponible sería de 1/3.

Porción disponible: La porción disponible es la contrapartida de la porción legítima. Es aquel porcentaje

de la herencia que, en el caso de haber legitimarios, no está alcanzado por la legítima y sus efectos
protectorios; o, en otros términos, implica una parte sobre la cual el individuo puede disponer
libremente, ya sea a través de actos a título gratuito o mediante disposiciones testamentarias.

Mejora a favor del heredero con discapacidad: “Artículo 2448. Mejora a favor de heredero con
discapacidad. El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un
fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas
como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera
persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables
para su integración familiar, social, educacional o laboral”.

La tendencia doctrinaria que postula la flexibilización y reforma del sistema de legítimas está dirigido
fundamentalmente, desde un punto de vista cuantitativo, a disminuir el monto de las cuotas, ampliando
la libertad de testar y, desde la perspectiva de la solidaridad familiar, a emplear las legítimas como
fórmula de tutela o protección de las personas discapacitadas, permitiendo que se vulnere la
intangibilidad de las cuotas cuando se trata de proteger a descendientes o ascendientes discapacitados,
a través de institutos como las mejoras especiales o el fideicomiso testamentario. El movimiento
responde a la nueva percepción y sensibilidad que tiene la sociedad frente a las cuestiones que suscitan
las personas vulnerables, menores o personas mayores que padecen disminuciones físicas o mentales.

Esta tendencia doctrinaria se manifestó en el Proyecto de 1998, que redujo las cuotas de legítimas (art.
2395: descendientes de 4/5 a 2/3; y ascendientes de 2/3 a la mitad), y además estableció en el art. 2397
que el testador puede constituir fideicomisos sobre bienes determinados aun cuando excedan de la
porción disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean beneficiarios sus herederos
incapaces, el que puede durar hasta que cese la incapacidad.

Esta norma significa que, si bien el Proyecto mantiene el principio de intangibilidad de la legítima, esto
es, que el testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas, y si lo hace
se tendrán por no escritas (art. 2447), lo exacto es que en el art. 2448 referido autoriza una excepción a
dicho principio. Y la reitera en el art. 2493, que alude al fideicomiso testamentario.

La norma indica en cuanto se puede mejorar al heredero descendiente o heredero ascendiente, con
discapacidad. Es decir, a lo que a ese heredero con discapacidad le corresponda, la mejora se suma. En
realidad, la mejora incrementa la porción legítima que le corresponda al descendiente o ascendiente con
discapacidad.

Karen Clausen
Los ejemplos que se consignan para los órdenes hereditarios que pueden ser mejorados son los
siguientes: PD (porción disponible) más 1/3 de las porciones legítimas correspondientes.

a. Para los descendientes con discapacidad: PD 1/3 +1/3.2/3=5/9.

b. Para los ascendientes con discapacidad: PD 1/2 + 1/3.1/2=2/3.

Esta propuesta, que se reafirma en el art 2493 CCyC relativo al fideicomiso testamentario, consagra una
excepción a la inviolabilidad de la legítima (art. 2447 CCyC) que se funda en el principio de solidaridad y
resulta muy positiva a la hora de asegurar el futuro de las personas con discapacidad ante la muerte de
quien proveía a sus necesidades.

La mejora estricta puede ser realizada por cualquier medio, además del supuesto del fideicomiso
especialmente contemplado por la norma. La mejora procedería, por ejemplo, a través de un legado de
bienes determinados (art. 2498 CCyC) o de alimentos (art. 2509 CCyC), de la cuota de mejora
específicamente contemplada (1/3 de la legítima), determinando el goce de uso (art. 2154 CCyC), el
usufructo (art. 2129 CCyC) o habitación (art. 2158 CCyC) de ciertos bienes, la indivisión forzosa de un
bien (art. 2330 CCyC) y cualquier otro beneficio que, limitado a la cuota que establece la norma, permita
plasmar la voluntad del causante con el alcance tuitivo de aquella.

Se permite que el causante mejore a su heredero ascendiente o descendiente, pero no se contempla al

cónyuge. Respecto a este podría acudirse a medidas de protección relativas al hogar conyugal, derecho
de habitación, etc.

Se mantiene el principio de intangibilidad de la legítima, esto es, que el testador no puede imponer
gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; y si lo hace, se tendrán por no escritas (art. 2447
CCyC). El art. 2448 CCyC autoriza una excepción a dicho principio: será válido el fideicomiso
testamentario aun cuando el testador, para formarlo, le haya destinado bienes cuyo valor exceda el
límite de la porción disponible, cuando ese fideicomiso se constituya en beneficio de un heredero
forzoso con discapacidad para mejorar su derecho hereditario. El fideicomiso también puede constituirse
por testamento y este contrato podrá utilizarse para exteriorizar la mejora a favor del heredero con
discapacidad (art. 2493 CCyC).

PROTECCION DE LA LEGITIMA

Medios de protección de la legítima

Protección: “Artículo 2447. Protección. El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las
porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas”.

Los derechos consagrados a favor de los legitimarios son tutelados por normas y acciones protectorias. El
artículo en análisis consagra un enunciado general de protección a la legítima: no puede ser afectada por
gravámenes ni condiciones. Se preserva la integridad de las porciones legítimas. Si el causante ha
impuesto gravámenes o condiciones a dichas porciones, se prevé como solución legal que se tendrán por
no escritas. La limitación legal impuesta por el instituto de la legítima, no puede sufrir cortapisas del

Karen Clausen
testador, y de advertirse alguna disposición en ese sentido, “se tendrá por no escrita”, es decir, resultará
inválida y no producirá efecto alguno.

Esta protección atañe tanto a la integridad de su monto como al derecho de gozarla plenamente, sin
condicionamientos ni restricciones impuestas por el causante. En este sentido, mantiene el criterio
sostenido por Vélez. Quedan aquí comprendidas toda clase de modalidades, sin más salvedades que las
previstas legalmente, como ser la "mejora a favor del heredero con discapacidad" (2448) y la "indivisión
impuesta por el testador" (2330), ello sin perjuicio de los "pactos de indivisión " (2331) o de la "oposición
del cónyuge " (2332), circunstancias estas que se han legislado siguiendo los criterios legales de la ley
14.394.

Si impusiera algún gravamen o condición, se tendrán por no escritos. La solución es lógica, porque el
derecho a la legítima no proviene de la voluntad del causante, sino de la ley. Sin embargo, el testador
puede imponer a sus herederos forzosos la indivisión de todos los bienes, por un plazo no mayor de diez
años; y si existieren menores, la indivisión puede extenderse hasta la mayoría de edad, pero en cuanto
exceda de los diez años sólo puede referirse a un bien determinado y no a la totalidad de los que forman
la sucesión.

Por otro lado, en cuanto a la protección contra el menoscabo de la legítima respecto a ciertos herederos,
la forma típica que se encuadra en este artículo resulta del testamento, sin embargo, la intención de
desproteger a los legitimarios puede no haberse plasmado en el testamento sino en actos realizados en
vida del causante. Son ejemplos, los actos simulados o el aporte de bienes a sociedades, la
desnaturalización de los bienes en sí mismos para que queden transformados en participaciones
societarias sujetas al régimen de las mayorías y con la imposibilidad de disponer de los bienes que
conforman su capital social, o bien, constituyendo sociedades nacionales cuya tenencia accionaria
pertenezca a sociedades extranjeras con acciones al portador o bien directamente a nombre de éstas.

Estos actos, a pesar de no ser mencionados expresamente como la donación, quedan comprendidos y así
lo ha entendido gran parte de la doctrina y jurisprudencia.

Irrenunciabilidad: “Artículo 2449. Irrenunciabilidad. Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión

aún no abierta”.

Las normas de tutela a la legítima son imperativas y de orden público relativo. Pueden ser exigidas o no
por los legitimarios solo a partir de la apertura de la sucesión.

En consecuencia, no se puede renunciar a un derecho que no ha nacido —la legítima—, teniendo en

cuenta el principio general de nuestro sistema sustentado en la primera parte del art. 1010 CCyC.

Legados de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia: “Artículo 2460. Constitución de usufructo, uso,
habitación o renta vitalicia. Si la disposición gratuita entre vivos o el legado son de usufructo, uso,
habitación, o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitimarios de común acuerdo, pueden
optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la porción disponible”.

Karen Clausen
 a. Usufructo: el beneficiario podrá usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien determinado
mientras viva, pasando la nuda propiedad luego del fallecimiento de su titular al heredero a otro
legatario.
b. Uso: permite usar y gozar de cosa ajena.
c. Habitación: morar en un inmueble ajeno. 
d. Renta vitalicia: se entrega un capital y a cambio el beneficiario recibirá una renta en forma
periódica mientras viva.

Puede suceder que el causante haya realizado una o más disposiciones a título gratuito entre vivos o un
legado de usufructo, uso o renta vitalicia cuyo valor exceda la porción de libre disposición conculcando la
legítima, o simplemente prive del uso y goce de la cosa. En ambos casos puede ejercerse el derecho de
opción.

La norma es clara: exige el acuerdo unánime, y si no hay acuerdo unánime en el caso de pluralidad de
legitimarios, se estima que la opción no puede efectuarse. Pueden apuntarse los siguientes temas
centrales en este artículo:

a. Actos del causante que dan el derecho de opción a los legitimarios. Pueden dar derecho a la
opción los actos celebrados a título gratuito entre vivos, los legados de uso y de habitación
(antes no previstos en la norma derogada), y los legados de usufructo o renta vitalicia (ya
consignados en el derogado art. 3603 CC).
b. Término y requisitos para la opción. Pluralidad de herederos. La norma no fija término para la
opción, de manera que el heredero conservará el derecho hasta tanto el legatario lo intime para
que la ejerza. Si el legatario reclama judicialmente el cumplimiento del legado, como se lo
estableció en el testamento, el heredero puede hacer uso de la opción al contestar la demanda.
c. No es necesario demostrar si lesiona la legítima. La disposición a título gratuito puede o no
conculcar la legítima. La solución consagrada en el CCyC no impone como condición para ejercer
la opción que se haya conculcado la legítima.
d. Caso de pluralidad de legatarios. En el caso de que haya varios legados, el derecho a opción es
divisible para cada uno de ellos.

En síntesis: la ley soluciona en forma práctica otorgando a los herederos legitimarios el derecho de
opción a respetar la disposición a título gratuito entre vivos, o los legados mencionados por el art. 2460
CCyC, o entregar al beneficiario la cantidad disponible.

Contratos de transmisión entre el causante y legitimarios: “Artículo 2461. Transmisión de bienes a

legitimarios. Si por acto entre vivos a título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la
propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta
vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al
beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente
demuestre haber efectivamente pagado.

El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de colación.

Karen Clausen
Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la
enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas”.

Lo primero que hace el art. es clarificar que en el supuesto que aquí trata el acto tiene que haber sido
oneroso, lo que descarta claramente el supuesto de gratuidad (caso que caería dentro de la acción de
colación sin cuestionamiento).

En el tema de la transmisión de bienes a los legitimarios, que vincula las conductas del causante en vida
con los eventuales legitimarios, destacamos los ejes centrales de la norma en estudio.

a. Actos que comprende. El acto tiene que haber sido celebrado entre vivos y a título oneroso. De la
lectura de este primer párrafo se descartaría el supuesto de gratuidad del acto, ya que en este caso
caería dentro de la acción de colación.

La hipótesis contempla:

i. La transmisión a título oneroso por el causante en vida, a alguno o algunos de los

legitimarios de la propiedad de los bienes.
ii. La transmisión por el causante en vida, se lleva a cabo con reserva de usufructo, uso,
habitación, o la contraprestación de una renta vitalicia.

b. Presunción de la norma. Se presume la gratuidad de estos actos, sin admitir prueba en contrario y la
intención de mejorar al beneficiario. A renglón seguido permite demostrar que, efectivamente, se ha
pagado total o parcialmente el precio que figuraba en el contrato, con lo que la presunción pasaría a ser
juris tantum, es decir relativa. De allí que la presunción de gratuidad admite prueba en contrario, a pesar
de lo terminante que parece ser la redacción. Esto significa que habrá presunción de donación en la
medida en que no se pueda demostrar la onerosidad del acto.

c. Ámbito de aplicación. Se aplica tanto a las sucesiones intestadas como testamentarias. En principio, es
una norma excepcional, derogatoria del derecho común de la colación y, por consiguiente, de
interpretación restrictiva.

d. Efectos. El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de
colación. Al presumirse la intención de mejorar, la imputación del valor de los bienes cuya onerosidad no
se haya podido demostrar, se efectuará a la porción disponible y el excedente será objeto de colación, en
la medida en que los otros herederos lo demanden. El último párrafo trae una innovación importante
porque permite el pacto en el que los otros legitimarios consientan la enajenación ya sea esta onerosa o
gratuita.

e. Reconocimiento del acto por los demás legitimarios. Esta imputación y esta colación no pueden ser
demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas
de las modalidades indicadas. No hay dificultades en que los otros legitimarios consientan que se trató
efectivamente de un acto oneroso pero al admitir que puede también reconocerse que se trató de un
acto realmente gratuito, ese consentimiento provocará que se encuentren impedidos de demandar.

Karen Clausen
Acciones de protección de la legítima

1. Acción de entrega de la legítima.

“Artículo 2450. Acción de entrega de la legítima. El legitimario preterido tiene acción para que se le
entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario cuando el
difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones”.

El heredero preterido es aquel omitido por el causante en el testamento, al mismo tiempo que instituye
como heredero a otro. Puede ser voluntaria, cuando conoce su existencia y la omite, o involuntaria,
cuando al tiempo de hacer el testamento, el causante no sabía de la existencia del legitimario, o este no
había nacido.

En el CC, el heredero preterido mantenía la condición de heredero forzoso y tenía vocación al todo de la
herencia.

El art. 2450 CCyC establece dos hipótesis de acciones de entrega de la legítima:

a. el legitimario preterido, para que se le otorgue su porción legítima, como heredero de cuota; y
b. el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones.

La acción de entrega de la legítima al legitimario preterido, para que se le otorgue su porción legítima,
como heredero de cuota, solo es viable en la sucesión testamentaria. Por su parte, la acción del
legitimario de entrega de la legítima cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones
puede ser incoada tanto en la sucesión intestada como en la sucesión testamentaria.

De acuerdo a la norma, la institución mantiene su validez mientras los preteridos serán legitimarios no
herederos, es decir, hoy herederos de cuota. Cuando el legitimario ha sido omitido y se ha instituido a
otro como heredero o se han dispuesto legados, la acción que se le concede al preterido es para que se
le entregue su porción legítima a título de heredero de cuota.

Esto significa que tendrá su derecho limitado a esa porción. En el caso que el heredero instituido o los
legatarios no puedan o no quieran aceptar la herencia o el legado, no puede el legitimario expandir su
vocación al todo, ni tampoco podrá plantear la indignidad de los beneficiarios.

En su segunda parte, el artículo dispone que el legitimario puede entablar la acción de entrega de la
legítima cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones. En este caso, la acción
específica que tiene el legitimario así lesionado se nomina acción de entrega de la legítima (art. 2450
CCyC). Sin embargo, la situación fáctica descripta en la norma como acción de entrega de la legítima,
ostenta los caracteres de la acción de reducción, regulada en los artículos que siguen (arts. 2452 y 2453
CCyC).

En síntesis, esta acción corresponde al legitimario omitido y tiene por objeto que le sean entregados los
bienes hereditarios en cantidad correspondiente a su legítima. Se entabla ante el juez del proceso

Karen Clausen
sucesorio. La legitimación pasiva corresponde a los instituidos herederos en el testamento. Prescribe a
los 5 años de la muerte del causante.

2. Acción de complemento.

“Artículo 2451. Acción de complemento. El legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier
título, menos de su porción legítima, sólo puede pedir su complemento”.

La acción de complemento opera solo en la sucesión testamentaria, cuando el legitimario recibe por
cualquier título menos de su porción legítima. Se mantiene la acción de complemento con una redacción
similar al derogado art. 3600 CC.

Por lo tanto, serían legitimados activos los herederos legitimarios (ascendientes, descendientes o
cónyuge del causante) o sus representantes, que actualicen su vocación hereditaria y que encuentren
conculcada su legítima mediante donaciones o disposiciones testamentarias del causante.

Se aplica el plazo genérico de las prescripciones de 5 años contados a partir de la apertura de la sucesión,
o sea de la muerte del causante (art. 2560 CCyC), no estando contemplado un plazo específico.

3. Acción de reducción.

“Artículo 2452. Reducción de disposiciones testamentarias. A fin de recibir o complementar su porción, el

legitimario afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados,
en ese orden. Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del artículo
2358”.

La acción de reducción es aquella que tiene por finalidad reducir actos o disposiciones del causante que
implican afectaciones a la legítima, en un orden legal establecido. En otras palabras, es una forma de
solicitar que se reduzcan las disposiciones testamentarias o las donaciones que transgredieron la
legítima.

La acción de reducción es un derecho que tiene un legitimario para atacar las instituciones como
herederos de cuota y los legados hechos por el causante en su testamento, o las donaciones hechas en
vida por el mismo, en la medida en que excedan la porción disponible. No opera de pleno derecho,
requiere la actuación judicial del perjudicado.

En cuanto a su naturaleza jurídica, Azpiri la considera una acción personal con efectos reipersecutorios:
el efecto reipersecutorio resulta relativo porque será posible abonar el importe que es necesario para
resguardar la integralidad de la legítima.

Legitimación activa: Se concede a los legitimarios del causante. Para que pueda reclamar la reducción
tiene haber aceptado la herencia y mantener su llamamiento vigente. Los acreedores personales de los
legitimarios, sus herederos y cesionarios, pueden demandar en virtud de acción subrogatoria.

Karen Clausen
Legitimación pasiva: Depende del acto que vulnere la legítima:

a. Si lo que supera la porción disponible fuesen instituciones de herederos de cuota o legados, la

acción debe dirigirse contra los que se encuentren en esa condición.

b. Si lo que afecta la legítima es una donación, el donatario y eventualmente las personas que
recibieron el bien.

Prescripción de la acción de reducción: el plazo es el genérico de 5 años, que empezará a correr desde la
muerte del causante, que es el momento a partir del cual el legitimario puede comprobar si su porción
ha quedado afectada.

Orden de la reducción:

1. Instituciones de herederos de cuota.

2. Legados: cuando no se instituyen herederos de cuota, o esta no alcanza a cubrir la porción

disponible. Se reducen según el orden del art. 2358 (primero los que tienen preferencia otorgada
por el testamento, después los de cosa cierta y determinada y por último los demás legados. Si
hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata). Azpiri sostiene que se deben reducir de
manera inversa, de modo tal que se evite que un legado cualquiera esté en mejores condiciones
que uno que tenga preferencia.

3. Donaciones: en orden inverso al que se entregaron. Requisitos temporales (arts. 2445, 2459). El
proceso de reducción se mantendrá hasta que se resuelva la última donación que afectó la
legítima. Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas,
hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.

Frutos e intereses: durante el tiempo previo a la demanda de reducción, el donatario es poseedor de

buena fe y por lo tanto no debe los frutos. Una vez notificado, ya no podrá alegar buena fe y deberá, los
frutos del bien, o los intereses de la suma de dinero que ofrezca.

“Artículo 2453. Reducción de donaciones. Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es

suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción
de las donaciones hechas por el causante.

Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el
derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata”.

Si con la reducción de las disposiciones testamentarias no se salva la legítima, se reducen las donaciones
en el orden inverso a la fecha en que fueron efectuadas por el causante, comenzando con la última
donación. Se reduce en primer término la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus
fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las donaciones de igual fecha se reducen a prorrata.

Karen Clausen
Se aplica a la acción de reducción el plazo genérico de las prescripciones, el de 5 años contados a partir
de la apertura de la sucesión, o sea de la muerte del causante (art. 2560 CCyC).

Debe tenerse en cuenta que la acción de reducción no procede contra el donatario ni el subadquirente
que ha poseído la cosa donada durante 10 años computados desde la adquisición de la posesión (art.
2459 CCyC).

“Artículo 2454. Efectos de la reducción de las donaciones. Si la reducción es total, la donación queda
resuelta. Si es parcial, por afectar sólo en parte la legítima, y el bien donado es divisible, se lo divide entre
el legitimario y el donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar para quien le corresponde una porción
mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho.

En todo caso, el donatario puede impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero
necesaria para completar el valor de su porción legítima.

El donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de formular la opción
prevista en el párrafo anterior, de intereses”.

Se prevén distintas hipótesis en relación a las consecuencias de la reducción de las donaciones.

a. Reducción total o parcial. Si la reducción es total, la donación queda resuelta. Si la reducción es

parcial, los efectos dependen si el bien es divisible o no. Cuando el bien resulta ser divisible, se lo divide
entre el legitimario y el donatario. En los casos en que el bien es indivisible, la cosa debe quedar para
quien le corresponde una porción mayor con un crédito a favor de la otra parte por el valor de su
derecho.

b. Límite del efecto reipersecutorio. El efecto reipersecutorio de la acción de reducción queda diluido
según surge del art. 2454, párr. 3, que dice que siempre el donatario puede paralizar la resolución
entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima.
Esto permite que el donatario conserve el bien pagando el importe que corresponda para salvar la
legítima. El principio, que se señala en los distintos supuestos de los efectos de reducción de las
donaciones, queda neutralizado por la facultad del donatario de impedir la resolución en las condiciones
que fija el art. 2454 CCyC: entrega al legitimario de una suma de dinero necesaria para completar el valor
de la porción legítima. Lo enunciado en esta norma deberá ser interpretado con lo dispuesto por el art.
2458 CCyC —acción reipersecutoria— en tanto permite en todos los casos desinteresar al legitimario
satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota de legítima.

c. Frutos e intereses. Se determina con precisión el momento de la mora. El donatario es deudor desde
la fecha de la notificación de la demanda, ya sea para deber los frutos de la cosa o adeudar los intereses
cuando ha ejercido la opción de pagar el precio, impidiendo la resolución.

Perecimiento de lo donado. “Artículo 2455. Perecimiento de lo donado. Si el bien donado perece por
culpa del donatario, éste debe su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para

Karen Clausen
el cálculo de la porción legítima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor; y si
perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente”.

Se disponen diferentes supuestos de perecimiento de las cosas donadas. En el caso de perecimiento de

lo donado hay que distinguir:

a. El bien donado perece por culpa del donatario: el donatario debe su valor.
b. El bien donado perece sin culpa del donatario: en este caso el valor de lo donado no se computa
para el cálculo de la legítima.
c. El bien perece parcialmente por culpa del donatario: debe la diferencia de valor.
d. El bien perece parcialmente sin culpa del donatario: se computa el valor subsistente.

No se ha previsto en el art. 2455 CCyC que el bien objeto de la acción haya perecido sin culpa del
donatario, y este haya percibido una indemnización, como se contempló en materia de colación (art.
2393 CCyC). Estimamos que en tal caso habría que aplicar por analogía la misma solución, es decir, que el
donatario será responsable por el valor recibido (art. 2º CCyC). Azpiri coincide con esto.

Insolvencia del donatario. “Artículo 2456. Insolvencia del donatario. En caso de insolvencia de alguno de
los donatarios e imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el artículo 2458, la
acción de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior”.

El legitimario puede perseguir contra terceros —donatarios y/o adquirentes los bienes registrables—
cuando las donaciones han conculcado la legítima. Cuando exista la imposibilidad de ejercer la acción
reipersecutoria regulada en el art. 2458 CCyC y el donatario fuera insolvente, es posible promover la
acción de reducción contra los donatarios de fecha anterior.

Téngase presente que la reducción de las donaciones se realiza en sentido inverso a la fecha en que
fueron realizadas y en la medida del interés conculcado (art. 2453 CCyC).

También debe tenerse en cuenta la prescripción adquisitiva prevista en el art. 2459 CCyC y que en el art.
2445 in fine CCyC se establece que para el cálculo de las porciones legítimas solo deben tenerse en
cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos (300) días
anteriores al nacimiento del legitimario, o en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa;
para el del cónyuge las donaciones hechas después del matrimonio.

Derechos reales constituidos por el donatario. “Artículo 2457. Derechos reales constituidos por el
donatario. La reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el
donatario o por sus sucesores”.

Como consecuencia del efecto reipersecutorio de la acción quedan extinguidos, con relación al
legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario y sus sucesores. El legitimario no puede ver
disminuido el valor del bien donado en violación de su porción legítima, por los derechos reales que
pudiera haber constituido el donatario.

Karen Clausen
De todas formas, el CCyC prevé —en todo caso— que el donatario y el subadquirente pueden impedir la
resolución de la donación entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para satisfacer el
perjuicio a la cuota legítima (art. 2458, párr. 2, CCyC).

Sin embargo, la extinción de estos derechos se produce solo con relación al legitimario: las relaciones
que dieron origen al derecho entre el donatario y los terceros seguirán vigentes, sin garantía real.

Acción reipersecutoria. “Artículo 2458. Acción reipersecutoria. El legitimario puede perseguir contra
terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado, en su caso,
pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima”.

El artículo en análisis regula la acción reipersecutoria que puede entablar el legitimario contra terceros
adquirentes de los bienes registrables.

a. El objeto: la acción de reducción tiene efecto reipersecutorio. Los bienes dispuestos a título
gratuito por el causante vuelven a la masa en la medida que hayan conculcado la legítima.
b. Legitimados activos: los herederos legitimarios —o sus representantes— a los que se haya
conculcado la legítima.
c. Legitimarios pasivos: el donatario y el subadquirente.
d. Derecho del donatario o subadquirente: desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el
perjuicio a la cuota legítima.

El donatario y el subadquirente demandado están facultados para desinteresar al legitimario

compensando en dinero el perjuicio a la cuota legítima. Esto significa que siempre el donatario o los
terceros podrán modificar el efecto reipersecutorio de la acción de reducción porque estará a su alcance
satisfacer en dinero el interés del legitimario.

El art. 2458 CCyC no contempla los bienes muebles no registrables, pero la solución se encontraría en el
art. 1895 CCyC que dice: “La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables
que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir derechos reales principales excepto que el
verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita”.

En consecuencia, también podrá perseguir contra el donatario y terceros los bienes muebles no
registrables cuando han sido adquiridos a título gratuito o los han recibido de mala fe.

En cuanto a los terceros, cabe distinguir diferentes supuestos:

a. Cuando el tercero ha recibido el bien del donatario original, por medio de donación, se
perseguirá el bien en sí mismo ya que no puede oponerse a la reivindicación del legitimario.
b. Cuando el tercero ha recibido el bien del donatario por acto a título oneroso, en virtud del art.
1565, la donación que excede la parte disponible del patrimonio del donante es inoficiosa, y por
ende procede la acción de reducción. A su vez, el 392 excluye la posibilidad de que el tercero se
oponga a la reducción: los derechos transmitidos a terceros sobre inmueble o mueble
registrable, por adquirente en virtud de acto nulo, pueden reclamarse del tercero, excepto

Karen Clausen
 subadquirente de buena fe y a título oneroso (inviable porque no se puede alegar buena fe al no
investigar adecuadamente el origen del derecho transmitido). Como consecuencia, el tercer
adquirente, aún a título oneroso, no podrá oponerse a la acción de reducción y deberá devolver
el bien.
c. En el caso de que la donación haya sido encubierta bajo la apariencia de un acto oneroso,
demostrada la simulación, la reducción resulta procedente. Pero, cuando el aparente comprador
ha transferido el bien a un tercero a título oneroso, este tendrá buena fe porque la liberalidad
anterior no era explícita y se discute si debería o no devolver el bien.

Prescripción. “Artículo 2459. Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no procede contra el

donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados
desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901”.

Bajo el título de “prescripción adquisitiva” se pone un límite preciso a la acción de reducción.

Como principio general, la prescripción oponible al heredero forzoso perjudicado en su legítima por la
donación del causante es la genérica de 5 años (art. 2560 CCyC), que empieza a correr desde el
fallecimiento de este último.

Sin lugar a dudas, el art. 2459 CCyC está estableciendo una excepción a ese principio teniendo en cuenta
los objetivos que expresamos más arriba. La acción de reducción no procede contra el donatario ni
contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la
adquisición de la posesión.

La unión de las posesiones resulta de la remisión al art. 1901 CCyC. El heredero continúa la posesión del
causante. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecedentes, siempre que derive
inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y
estar ligadas por el vínculo jurídico.

Un sector de la doctrina afirma que esta norma desprotege a la legítima por cuanto mientras está
corriendo dicho plazo de “prescripción adquisitiva”, el heredero forzoso presuntivo no tiene acción, la
cual recién nace con la muerte del donante, cuando adquiere la calidad de heredero, en cuya
oportunidad podría haberse cumplido el plazo de diez años.

Se afirma que, cuando nace la acción de reducción de donaciones, ya será ineficaz por causa de un plazo
de prescripción que corrió cuando aquella aún no había nacido contrariando así un principio jurídico
elemental: el curso de la prescripción nace con la acción.

Para otros, se excluye una noción sucesoria que se califica de relevante: el cálculo de la legítima recién se
puede efectuar después de la muerte del causante, sobre la masa de bienes que dejó en ese momento,
menos las deudas a cuyo resultado se suman el valor de las donaciones que hizo en vida. Y es en esta
oportunidad, y no en vida del causante, que podrá el heredero forzoso determinar si su porción legítima
ha sido o no violada por el acto liberal de su causante; y si comprueba la lesión, entonces recién podrá
ejercer la acción protectora, que es la de reducción.

Karen Clausen
Para otros, esta norma explica el fundamento de la ausencia en el CCyC de una norma específica que
siente que el curso de la prescripción de las acciones sucesorias corre desde la muerte del causante,
como bien se establecía en el derogado art. 3953 CC.

Zannoni señala que podría producirse el caso en que la donación se hubiera perfeccionado el día anterior
a la muerte del causante, pero si el donatario había poseído el bien por 10 años, no podría accionarse
por reducción contra esa donación. Azpiri lo considera una equivocación porque si se necesita sólo la
posesión, no tiene sentido exigir también que el bien sea donado al poseedor, ya que la prescripción
tiene como base posesión con justo título y buena fe (además de que se requiere demanda y sentencia
conforme el 1905). Como estos recaudos no se exigen en el artículo, no podríamos decir que se trata de
una prescripción adquisitiva.

UNIDAD 13: SUCESION TESTAMENTARIA

La sucesión testamentaria se origina por el llamamiento a suceder que realiza una persona a través de su
testamento.

El Código derogado les otorgaba un contenido fuertemente patrimonial a las disposiciones del
testamento, pero actualmente, de la definición del CCyC se desprende que también se pueden
incorporar disposiciones extrapatrimoniales:

“Artículo 2462. Testamento. Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para
después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este Libro,
mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir
disposiciones extrapatrimoniales”.

En definitiva, el testamento puede contener tanto disposiciones patrimoniales como extrapatrimoniales,

por ejemplo, declaraciones sobre el sepelio; la sepultura; la disposición de órganos; el reconocimiento de
hijos; el nombramiento de tutores y curadores; la revocación de otro testamento anterior; entre otras.

TESTAMENTO

Concepto

Según Azpiri, el testamento es el instrumento al que la ley le atribuye la idoneidad para regular la
sucesión por voluntad del causante. Es un acto unilateral y unipersonal mediante el cual una persona
dispone de sus intereses, patrimoniales y/o extrapatrimoniales para después de su muerte.

El testamento es un acto jurídico unilateral que comprende una disposición de última voluntad,
voluntaria y lícita, que tiene por finalidad adquirir, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas
(art. 259 CCyC).

Karen Clausen
Entonces, el objeto del testamento es disponer de los bienes para después de la muerte. Por ello, recién
producirá sus efectos con posterioridad a la muerte del causante.

El testamento tiene determinadas limitaciones establecidas por la ley. No es cierto que las personas
pueden disponer con absoluta libertad de sus bienes, pues existen algunas restricciones legales: por un
lado, el testador no puede afectar las porciones legítimas de cada legitimario, quedando la posibilidad de
decidir el destino sólo de la porción disponible. Por otro lado, el testador deberá respetar las
solemnidades establecidas para la forma de testar que elija el causante, puesto que, de no cumplir con
ellas, el testamento resultaría nulo (art. 2467, inc. b, CCyC).

Caracteres

El testamento presenta los siguientes caracteres:

1. Es un acto jurídico unilateral: El testamento es un acto voluntario y lícito, cuya finalidad es la de

establecer relaciones jurídicas y crear, modificar, transferir o extinguir derechos. Requiere sólo la
intervención del testador para quedar perfeccionado. El fundamento de este carácter está dado
por el art. 2463: “Artículo 2463. Reglas aplicables. Las reglas establecidas para los actos jurídicos
se aplican a los testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de este Título”. El
carácter unilateral del testamento significa que para su existencia y validez no necesita el
concurso de la voluntad del beneficiario; ni siquiera se requiere que llegue a su conocimiento.
2. Se debe celebrar por escrito: Su finalidad es dar certeza a las disposiciones del testamento. El
ordenamiento jurídico de nuestro país no reconoce el testamento oral.
3. Formal y solemne: Se debe otorgar según las formas impuestas por la ley (art. 2473 CCyC). Es un
acto de solemnidad absoluta, pues la inobservancia de las formalidades impuestas por la ley
acarrea su nulidad.
4. Personalísimo: El testamento sólo puede ser otorgado por el causante. La facultad de testar es
indelegable. Es decir que no es válido otorgar mandato para testar. Esto está dispuesto en el
CCyC en la primera parte del art. 2465: “Artículo 2465. Expresión personal de la voluntad del
testador. Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del
testador, y bastarse a sí mismas. La facultad de testar es indelegable. Las disposiciones
testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero…”.
5. Efectos post mortem: El testamento se perfecciona en el momento de su otorgamiento, pero
solamente producirá efectos después del fallecimiento del testador. En efecto, se trata de un
acto jurídico cuya eficacia depende de la producción de un hecho natural y jurídico: la muerte de
su emisor. Entonces, la muerte sería una condición suspensiva de eficacia del testamento. Sin
embargo, debemos señalar un supuesto particular: a través de una disposición testamentaria, es
posible reconocer a un hijo. Si bien las disposiciones adquieren validez después de la muerte, el
emplazamiento filiatorio que implica el reconocimiento testamentario se produce desde la fecha
en que se otorgó el testamento.
6. Revocable: Es uno de sus caracteres fundamentales. Es imprescindible que se permita modificar
la voluntad del causante tantas veces como sea necesario por él (art. 2511 CCyC).

Karen Clausen
 7. Autónomo: El testamento debe bastarse a sí mismo sin necesidad de recurrir a otros
documentos. Debe ser autosuficiente y carece de validez si requiere de otros elementos para
completar las declaraciones de voluntad, o remite a otros escritos que lo complementan.

La perfección del testamento por lo tanto tampoco depende de que posteriormente sea aceptada la
herencia. La eficacia que adquiere con la muerte del otorgante consiste en que siendo formalmente
válido produce por sí solo la delación, el ofrecimiento de la herencia al beneficiario, adquiriendo éste el
derecho de optar entre aceptarla o repudiarla. Si acepta, se habrá operado la transmisión hereditaria
cuya fuente es el testamento. Si no hay aceptación, esa transmisión testamentaria no se produce;
entrará a funcionar en su caso el llamamiento legal. El testamento no tuvo operatividad, pero esa
circunstancia para nada incide en su perfección como acto jurídico unilateral desde el momento de su
otorgamiento.

Testamentos conjuntos

Habrá testamento conjunto cuando dos o más personas otorguen su testamento en el mismo acto
testamentario, es decir, cuando sus voluntades constituyan una unidad intelectual. El CCyC prohíbe el
otorgamiento conjunto de testamentos y el CC seguía el mismo criterio actual.

Los testamentos recíprocos son aquellos en los cuales los otorgantes se instituyen recíprocamente. Por
ejemplo, "José Artillo y Enrique Martis, en este testamento, nos instituimos recíprocamente herederos
universales de todos nuestros bienes".

Son correspectivos cuando las disposiciones de un testamento dependen jurídicamente del otro. Por
ejemplo: "José Artillo y Enrique Martis, establecemos a través de este testamento, que Mariano Gallegos
será heredero universal de todos nuestros bienes". En este tipo de testamento, ambas voluntades se
encuentran indisolublemente ligadas desde el origen, por lo que cada testador pierde la posibilidad de
modificar su testamento sin afectar directamente el testamento del otro.

La prohibición se fundamenta en garantizar la autonomía de la voluntad del testador. Está fundada en

razones de orden público y tiende a evitar engaños y sospechas y a permitirle al testador la posibilidad
de modificar o dejar sin efecto el testamento. Es una prohibición que tiende a asegurar la espontaneidad
de la voluntad del testador y principalmente a garantizar la esencial revocabilidad del acto.

No debe confundirse con los testamentos simultáneos. En ellos, se otorgan dos o más testamentos en un
mismo instrumento, generalmente uno a continuación del otro. Lo relevante es que cada uno mantenga
su independencia intelectual y pueda diferenciarse de manera sencilla la voluntad de cada testador.

El art. 2465 in fine dispone: “…No es válido el testamento otorgado conjuntamente por dos o más
personas…”.

Se mantiene la sanción de invalidez para el testamento que haya sido otorgando por dos o más personas
en forma conjunta (art. 3618 CC). Es que, tal como lo expresa la doctrina, lo que se quiere garantizar es la
espontaneidad en la expresión de la autonomía de la voluntad del causante. Esta naturalidad

Karen Clausen
desaparecería si hubiera un previo acuerdo de voluntades entre dos o más, afectando el principio de la
libertad de testar o de revocar un testamento.

Obligación de denunciar la existencia del testamento

La obligación de denunciar la existencia del testamento está establecida en el art. 2471 del CCyC:
“Artículo 2471. Obligación de denunciar la existencia del testamento. Quien participa en el otorgamiento
de un testamento o en cuyo poder se encuentra, está obligado a comunicarlo a las personas interesadas,
una vez acaecida la muerte del testador”.

El art. 2471 CCyC impone a las personas que han intervenido en el acto de otorgamiento de un
testamento, o que lo tienen en su poder, la obligación de comunicarlo a las personas beneficiarias, luego
de la muerte del testador.

Se trata de una obligación establecida para los escribanos y testigos intervinientes en el testamento por
acto público, o para quien tiene en su poder un testimonio del testamento por acto público u ológrafo,
ya que puede ocurrir que los beneficiarios ignoren la existencia del testamento otorgado a su favor. El
momento para comunicarlo será una vez acaecida la muerte del testador. Habrá que determinar si el
responsable ha tomado conocimiento de este hecho que torna vigente el deber impuesto por la norma.

No se dispone por el CCyC sanciones en caso de incumplimiento de este deber y cabe señalar que si ha
omitido la comunicación luego de haber tomado conocimiento de la muerte ha actuado en forma ilícita y
será responsable por los perjuicios que se pueden haber ocasionado.

CAPACIDAD PARA TESTAR

Concepto y situaciones

La capacidad para testar es la aptitud que la ley le concede a una persona para otorgar un testamento. El
testador debe gozar de la capacidad requerida al momento de otorgar el testamento, ya que es en esa
oportunidad en que el acto queda perfeccionado.

El art. 2647 del CCCN dispone que: “la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto”. De esta manera queda
determinado que el testador deberá gozar de la aptitud para testar que requiere la ley del lugar donde
se otorga el acto al momento de efectuar el testamento. Por este motivo, si fue capaz al testar y luego
recae en incapacidad, el testamento es válido y esa será su última voluntad. Por lo tanto, la ley que regirá
el testamento será la del domicilio del testador.

El CCyC remite en su art. 2463 a las "reglas establecidas para los actos jurídicos, en cuanto no sean
alteradas por disposiciones de este Título".

Recordemos que la regla general es la presunción de capacidad. Las limitaciones a la capacidad son
siempre de carácter excepcional y se imponen en beneficio de la persona. Además, el juez puede

Karen Clausen
restringir la capacidad de una persona mayor de trece años, siempre que el ejercicio de su capacidad
pueda resultar dañina. Por excepción, podrá declarar la incapacidad de quien se encuentre
absolutamente imposibilitado de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad de cualquier
modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz. A tal efecto, se le designará un
curador.

Supuestos de incapacidad

1. Falta de la edad requerida: La capacidad para testar se adquiere a los 18 años. Esto surge del art.
2464: “Pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto”.

2. Incapacidad por falta de razón: La referencia a la situación de falta de razón se encuentra en el art. 32
cuando alude a las personas con capacidad restringida o con incapacidad. Es nulo el testamento
otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar.

Por este motivo, es necesario determinar en cada caso concreto si el testador gozaba de discernimiento
al momento de testar o si, por el contrario, estaba privado de la razón. La falta de razón afecta al
discernimiento, pero también se requiere intención y libertad. Entonces, el acto realizado por la persona
privada de la razón sería involuntario (vicia uno de sus elementos).

Sin embargo, se reconoce una excepción referida a los intervalos lúcidos. Art. 2467, inc. d): “Es nulo el
testamento… d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, esta
puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar
que la enfermedad ha cesado por entonces”. Se trata de un período donde la enfermedad que provoca la
privación de la razón cesa y se goza de discernimiento.

La carga de la prueba de la falta de razón recae sobre la persona que impugna el testamento. Pero, en el
caso de la incapacidad declarada, quien alegue que el testador se encontraba en un intervalo lúcido
deberá acreditar tal circunstancia.

Como toda persona, se presume que tiene capacidad de ejercicio y en caso de duda debe estarse a la
validez del testamento.

3. Falta de aptitud para comunicarse: El art. 2467, inc. e) dispone: “es nulo el testamento… e) por ser el
testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además,
no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete
en el acto”. Esto significa que será incapaz para otorgar un testamento ológrafo la persona que no pueda
comunicarse verbalmente ni tampoco por escrito, ya que sólo se permite realizar un testamento por acto
público en la medida en que su forma de hacer conocer su voluntad pueda ser interpretada por alguien
que cuente con la idoneidad para hacerlo.

4. Menor de edad emancipado por matrimonio: se encuentra habilitado para testar (Muñiz, Ferrer).

Karen Clausen
5. Persona con capacidad restringida: El art 32 1º parte del CCyC establece “El juez puede restringir la
capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una
alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del
ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.

En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43,
especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de
la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida…”.

El apoyo no debe sustituir la voluntad de la persona protegida por aquello que el apoyo pudiera
considerar que es más beneficioso de acuerdo al punto de vista de éste. La posibilidad de que los apoyos
puedan ejercer funciones de representación para algunos actos (art. 101 inc. c) no afecta tal conclusión,
puesto que la representación que en estos casos se otorga al apoyo lo es para que actúe de acuerdo a la
voluntad, deseos y preferencias de la persona protegida. Los alcances de las funciones de los apoyos
surgen del art. 43 y han sido incorporados al sistema del Código en virtud de lo normado en el art. 123
de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

En el art 38 del CCyC se establece el alcance de la sentencia: “La sentencia debe determinar la extensión
y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación
de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o
curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez
de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la
modalidad de su actuación”.

El art 39 dispone la registración de la sentencia: “La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en este Capítulo producen efectos
contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro.

Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral”.

En efecto, el art. 44 del Código establece que: “Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad
restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”.

A su vez, una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto por una nueva sentencia dictada de
conformidad con el art. 47, se deberá ordenar la inmediata cancelación registral.

Y respecto de los actos anteriores a la inscripción el CCyC en el art 45 inc 1º sostiene que: “Los actos
anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz
o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era
ostensible a la época de la celebración del acto…”.

Karen Clausen
Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la
persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos:

a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;

b) quien contrató con él era de mala fe;
c) el acto es a título gratuito.

5. Persona inhabilitada judicialmente: Art. 48. Pródigos. “Pueden ser inhabilitados quienes por la
prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad
o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a
toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en
relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y
descendientes”.

“Art. 49. Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al
inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije
en la sentencia”.

En fin, cabe aclarar que, los actos posteriores a la declaración: son nulos. Los actos anteriores serán
nulos en caso de que perjudiquen a la persona incapaz (o de capacidad restringida).

VOLUNTAD MANIFESTADA EN TESTAMENTO

Interpretación

“Artículo 2463. Reglas aplicables. Las reglas establecidas para los actos jurídicos se aplican a los
testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de este Título”.

“Artículo 2470. Interpretación. Las disposiciones testamentarias deben interpretarse adecuándolas a la

voluntad real del causante según el contexto total del acto.

Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el
testador quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de
interpretación de los contratos”.

La función del intérprete consiste en desentrañar esa voluntad del testador expresada en sus
disposiciones de última voluntad. El CC no contenía pautas generales sobre la interpretación de los
testamentos, generando situaciones de difícil resolución.

Karen Clausen
El art. 2470 CCyC establece algunas de las reglas que deben tenerse en cuenta a los fines de la
interpretación de un testamento, resaltando además el principio contenido en el art. 2 CCyC y, en cuanto
sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos (art. 961 CCyC).

a. Voluntad real del causante según el contexto total del acto: El principio general es que se debe
interpretar el alcance de la voluntad del testador como la habría entendido él (principio de la voluntad),
y no determinar su sentido según venga entendido por el beneficiario (principio de confianza). Para ello,
debemos tener en cuenta la totalidad del acto. Siendo el testamento un acto jurídico acabado en el
momento de la confección, la voluntad que hay que tener en cuenta es la expresada por el causante en
el momento de la confección del testamento.

b. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el
testador quiso darles un sentido técnico: Las cláusulas testamentarias deben entenderse en su sentido
gramatical, en tanto no se demuestre acabadamente que la voluntad del testador fue distinta. Esta
función de interpretación es judicial y no está dirigida tanto a desentrañar el significado normal y
corriente de las palabras empleadas, sino a indagar cuál ha sido la verdadera intención del causante.

Entonces, las disposiciones en principio deberán interpretarse según el lenguaje corriente; pero si de
forma evidente surge que el testador quiso darles un sentido técnico, se debe privilegiar tal sentido.

La idea rectora consiste en que ante dos interpretaciones, de las cuales una lleva a la nulidad del acto y la
otra a su validez, se debe preferir la última (principio de conservación y “favor testimoni”). Queda claro
que la regla a favor del testamento no puede ser invocada en caso de deficiencia absoluta de los
elementos requeridos para la validez del testamento, ni cuando las expresiones del testador son tan
oscuras que no admiten que se les atribuya algún significado.

Respecto de las disposiciones que instituyen herederos o legatarios, el art. 2484 establece como
principio general que sólo puede ser hecha en el testamento y no debe dejar dudas sobre la identidad de
la persona instituida.

Admisibilidad de pruebas ajenas al testamento

En lo relativo a la prueba, se ha discutido si cabe o no admitir pruebas extrañas al testamento, o lo que

es igual, si para interpretar los actos de última voluntad se puede recurrir a fuentes de información que
no provengan del testamento mismo. Siendo el testamento un documento autónomo, que debe ser
interpretado por sí mismo, en forma autosuficiente, excepcionalmente será admisible la prueba
extrínseca cuando las expresiones empleadas en forma dudosa entran en conflicto con otras
declaraciones del propio testador, o cuando son incompletas, o cuando en el uso lingüístico del testador
tenían un significado diferente del correcto en el uso común.

FORMA DE LOS TESTAMENTOS

Ley que la rige

Karen Clausen
“Artículo 2466. Ley que rige la validez del testamento. El contenido del testamento, su validez o nulidad,
se juzga según la ley vigente al momento de la muerte del testador”.

“Artículo 2472. Ley que rige la forma. La ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento”.

Es importante diferenciar la ley aplicable en relación: a) al tiempo; b) al territorio.

Acerca del tiempo, la forma del testamento se rige por la ley vigente al tiempo de testar. En cambio, su
contenido se juzga según la ley vigente al tiempo de la muerte del testador (art. 2466 CCyC). Es decir,
respecto de las formalidades es aplicable la ley vigente al tiempo de testar (art. 2472 CCyC), pero la
validez o nulidad de las disposiciones testamentarias que contiene, deberán analizarse según la ley
vigente a la muerte del testador.

En el CC se establecía que era aplicable al testamento la ley vigente a la fecha de su otorgamiento, no

pudiéndose aplicar una ley posterior, aun cuando fuera más favorable a su validez. Este artículo era
criticado por la doctrina al entender que, si un testamento devenía nulo por el incumplimiento de una
exigencia formal de conformidad con la ley vigente al momento de su otorgamiento, pero su contenido
era válido por la ley vigente al momento de la muerte, debería ser admitido.

Con respecto a la ley aplicable según el territorio, el CCyC establece que la validez en la Argentina del
testamento otorgado en el extranjero debe ser analizada desde varias vertientes: según las formas
exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento o por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de
la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas: “Artículo 2645.
Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la
ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad
del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas”.

A su vez, recepta también la validez del testamento consular (art. 2646 CCyC).

Formalidades

“Artículo 2473. Requisitos formales. El testamento puede otorgarse sólo en alguna de las formas
previstas en este Código. Las formalidades determinadas por la ley para una clase de testamento no
pueden extenderse a las de otra especie. La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del
mismo testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna”.

La forma es un conjunto de solemnidades o exigencias que la ley impone a los fines de la validez del
testamento. Las solemnidades o formalidades son los requisitos que deben observarse para cumplir con
las formas dispuestas por la ley.

El testamento es un acto jurídico formal y solemne y, como tal, su forma posee un carácter sustantivo,
constitutivo y esencial, y su inobservancia provoca la nulidad. Es un acto de solemnidad absoluta, ya que
su forma es constitutiva.

Karen Clausen
Ello implica que quien se encuentre dispuesto a redactar su testamento deberá elegir entre alguna de las
formas de testar, que conforme el marco vigente será la de un testamento ológrafo o la de un
testamento por acto público.

Inobservancia

“Artículo 2474. Sanción por inobservancia de las formas. La inobservancia de las formas requeridas para
otorgar el testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas las formas legales, la nulidad de una o de
varias cláusulas no perjudica las restantes partes del acto. El empleo de formalidades sobreabundantes
no vicia el testamento”.

El artículo en examen dispone que la inobservancia de las formas previstas para cada especie de
testamento produce, en principio, su nulidad total.

El causante tiene libertad de elección de las formas de testar; es decir, puede elegir libremente por las
establecidas en la ley sin que alguna pueda tener preferencia o mayores efectos jurídicos que la restante.

Tomando en consideración que el principio general es el de estar a favor del testamento y del respeto
por la autonomía de la voluntad del causante, la nulidad de una o de varias cláusulas del testamento no
perjudica las restantes partes del acto, si están satisfechas las exigencias y formas legales.

El empleo de formalidades sobreabundantes no vicia un testamento siempre y cuando estén cumplidas

las solemnidades exigidas por la ley para la forma testamentaria de que se trate. Así, por ejemplo, un
número mayor de testigos de los que exige la ley no vicia el testamento, que mantiene su validez a pesar
de la incapacidad de alguno de ellos, siempre que subsista el número suficiente de testigos hábiles.

En síntesis, la sanción por incumplimiento de las formalidades puede ser: nulidad absoluta del
testamento o nulidad de algunas cláusulas del mismo, sin que se afecte su validez.

Confirmación del testamento nulo por defecto de forma

“Artículo 2475. Confirmación del testamento nulo por inobservancia de las formalidades. El testador sólo
puede confirmar las disposiciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades
reproduciéndolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes”.

Aunque un testamento sea nulo por inobservancia de las formas, el testador lo puede confirmar.

Son exigencias de dicha confirmación: a) que exista un testamento nulo por vicio de forma; b) que el
testamento posterior reúna todas las formalidades de una determinada especie de testamento; y c) que
el nuevo acto testamentario, perfecto en cuanto a su forma, reproduzca y contenga íntegras las
disposiciones testamentarias que se quieren confirmar, teniendo en cuenta que la que valdrá será la
última disposición que no presenta irregularidad alguna.

Firma

Karen Clausen
“Artículo 2476. Firma. Cuando en los testamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como el autor
de ella acostumbra firmar los instrumentos públicos o privados. Los errores de ortografía o la omisión de
letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a la apreciación judicial”.

Tratándose del ejercicio de un derecho personalísimo, cuando el testamento requiera de la firma del
testador, esta debe efectuarse conforme la forma habitual —habitualidad del trazo—, que tiene la
persona para firmar sus instrumentos públicos o privados.

En el caso resulta aplicable lo prescripto por el art. 288 CCyC en cuanto expresa que la firma prueba la
autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde, y debe consistir en el
nombre del firmante o en un signo.

De otro costado, los errores de ortografía o la omisión de letras que pudiesen verificarse en la firma, no
la vician necesariamente, y en ese supuesto la comprobación de su autenticidad queda librada a la
apreciación judicial, mediante la producción de la respectiva probanza pericial destinada al cotejo de
firmas.

En el caso del testamento por acto público, si el testador no sabe o no puede firmar, es admitida la firma
a ruego de un tercero (art. 2480 CCyC).

Por último, para dar validez a las disposiciones, la firma debe estar impresa al pie del testamento, es
decir, debajo de las disposiciones testamentarias. Sólo dará validez a las disposiciones que se encuentren
escritas previamente a ella, pero no a las posteriores.

TESTAMENTO OLOGRAFO

Concepto y requisitos

El testamento ológrafo es una obra exclusiva del testador, quien, sin necesidad de publicidad alguna, ni
la presencia de testigos, ni la intervención de oficial público, escribe su última voluntad.

El testamento ológrafo no puede ser efectuado por otra persona o por un apoderado del testador, y no
exige el empleo de fórmulas solemnes o sacramentales, pero del contexto del acto debe resultar la
voluntad inequívoca de testar.

El art. 2477 CCyC establece los siguientes requisitos de validez del testamento ológrafo: “Artículo 2477.
Requisitos. El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en
que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador.

La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o
elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta.

La firma debe estar después de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes de la firma o después de
ella.

Karen Clausen
El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es válido si
aquél le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público.

Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han sido hechos por orden o
con consentimiento del testador”.

No puede dudarse de que el testamento ológrafo tiene que ser un acto independiente, no sólo
físicamente, sino también desde el punto de vista intelectual.

No puede haber confusión entre el testamento y otros escritos o anotaciones que pueda haber hecho el
testador. Puede suceder que en una carta que haya sido escrita, fechada y firmada por el testador se
haga referencia a la intención de disponer de sus bienes. En tal supuesto habrá que determinar si se
trata de una simple comunicación o no, en cuyo caso no habrá testamento ológrafo.

a. Escrito: El testamento debe ser íntegramente escrito por el testador con los caracteres propios del
idioma en que es otorgado. Se autoriza la redacción del testamento en cualquier idioma, pero siempre
respetando los caracteres propios del idioma en que se redacta. Puede trazarse con lápiz, tinta, o
cualquier otra materia colorante, en más de una hoja, unidas o separadas, en tanto se conserve la
unidad y continuidad del testamento.

Si bien la norma comentada no exige que el testamento se encuentre en un documento separado, dicha
circunstancia adquiere cierta importancia frente a la posibilidad de que las disposiciones testamentarias
se encuentren contenidas en otros documentos del testador (es decir que debe ser un acto separado de
otros escritos y libros en los que el testador acostumbra a escribir sus negocios, por ejemplo).

Es indiferente el material sobre el que se realice la escritura; lo relevante es que se conserve inalterado y
permita luego la realización de la pericia correspondiente para atribuir la escritura al testador.

Si estuviere redactado en varias hojas, cada una de ellas debería estar firmada a menos que exista una
unión entre ellas que permita entender que se trata de una unidad y que existe continuidad material e
intelectual en todo su contenido.

b. Fecha: El principio general es que esta debe ser cierta, con indicaciones del día, mes y año en que se
realiza. La importancia de determinar la fecha cierta reside fundamentalmente en la determinación de la
capacidad del testador al tiempo del otorgamiento del testamento, o de la revocación del testamento
por otro posterior, entre otros aspectos.

Si el testador se equivoca al colocar la fecha, en virtud del principio de que siempre debemos estar a
favor del testamento, hace que este hecho no perjudique la validez del acto. Solamente provocará la
nulidad si el testador voluntariamente puso una fecha falsa para violar una disposición de orden público
(por ejemplo: para vulnerar la legítima de un heredero forzoso). La fecha puede asentarse antes de la
firma o después de ella.

Karen Clausen
c. Firma: En el testamento ológrafo ostenta especial relevancia la firma, la cual debe provenir de la mano
misma del testador. La firma debe efectuarse conforme la habitualidad del trazo que el testador tiene
para firmar sus instrumentos públicos o privados (art. 2476 CCyC). La firma debe ser inserta después de
las disposiciones testamentarias, al finalizar el testamento, y no puede ser consignada en otra parte del
instrumento.

d. Escritura extraña al puño y letra del testador: El testador puede ser ayudado para la redacción del
testamento, pero no se puede suplir la escritura de puño y letra de aquel, a los efectos de evitar las
maniobras de captación de herencia. En virtud de ello, el legislador ha optado por invalidar el
testamento que contenga cláusulas de letra extraña a la del testador.

La doctrina interpreta que el agregado llevado a cabo por un tercero por orden o con consentimiento del
testador invalida todo el testamento en virtud del carácter personalísimo e indelegable de la facultad de
testar (art. 2465 CCyC); mientras que cuando aparece una escritura extraña, pero que no se origina en la
voluntad del testador, solo pierde valor el agregado.

e. Invalidez del testamento ológrafo: El art. 2477 CCyC dispone que la falta de las formalidades relativas
a la escritura, fecha y firma del testamento ológrafo determina la invalidez del acto, con las salvedades
ya examinadas.

“Artículo 2478. Discontinuidad. No es indispensable redactar el testamento ológrafo de una sola vez ni en
la misma fecha. El testador puede consignar sus disposiciones en épocas diferentes, sea fechándolas y
firmándolas por separado, o poniendo a todas ellas la fecha y la firma el día en que termine el
testamento”.

El testador puede redactar el testamento ológrafo en más de una oportunidad y en distintas fechas. Si el
testador escribe sus disposiciones en épocas diferentes, puede datarlas y firmarlas separadamente; o
también puede poner a todas esas disposiciones la fecha y la firma correspondiente al día en que
termine su testamento.

Pericia caligráfica y protocolización

El art 2339 en su segundo párrafo establece: “…Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado
judicialmente para que se proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado
del documento, y la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante
pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus
páginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada
del testamento. La protocolización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del
testamento mediante proceso contencioso”.

En el supuesto de que se trate de un testamento ológrafo, el art. 2339 CCyC dispone que deberá ser
presentado judicialmente para que, previa lectura si estuviese cerrado, se proceda a dejar constancia del
estado del documento y de la comprobación de la autenticidad tanto de la escritura como de la firma del
testador, mediante pericia caligráfica.

Karen Clausen
El testamento ológrafo no hace fe de su autenticidad, debiendo por lo tanto ser reconocido, y luego
protocolizado judicialmente. A esos fines la norma analizada determina los trámites iniciales a
cumplimentarse en el supuesto del testamento ológrafo, debiendo presentarse judicialmente la petición,
acompañada del testamento y —agregamos— la partida de defunción del causante a los efectos de
acreditar su deceso.

Admitida la petición, el juez interviniente debe proceder a dejar constancia del estado del documento, y
a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testador. En este último aspecto, se
destaca la innovación que incorpora este art. 2339 CCyC en orden a la necesidad de realización de una
pericia caligráfica a los efectos de la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del
testador, no resultando suficiente para la prueba de su autenticidad la declaración de testigos, tal como
lo disponía el art. 3692 CC y el art. 2288 del Proyecto de 1998. Esta nueva exigencia de la prueba pericial
caligráfica se direcciona claramente a evitar e impedir los casos de falsedad de esta forma testamentaria,
dotando de mayor seguridad al proceso de su protocolización.

Cumplidos estos trámites, el juez deberá rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandará
a protocolizar el testamento ológrafo, lo que equivale a la declaración de su validez en cuanto a sus
formas, debiendo entregar copia certificada del testamento al interesado que lo requiera. Esta
resolución judicial de protocolización del testamento ológrafo equivale a la declaratoria de herederos
que es dictada en una sucesión ab intestato, sin que ello impida a los interesados que aleguen su nulidad
o falsedad promover la acción contenciosa correspondiente.

TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO

Concepto

El testamento por acto público es aquel en el que el testador entrega por escrito o dicta a un escribano
público, en presencia de testigos, su última voluntad a los efectos de que aquel lo incluya en el libro de
protocolo. Se trata de un testamento que, cumplidas las formalidades específicas, consta en escritura
pública. Por lo tanto, las disposiciones en él contenidas gozan de plena fe no solo respecto de quienes
intervinieron en su redacción, sino también respecto de terceros.

Esta clase de testamentos permite testar incluso a quien no sabe leer ni escribir, siendo las
estipulaciones contenidas en él fácilmente conocidas por terceros, y debiendo siempre recurrir a un
escribano público. Con la finalidad de que el testamento no sea atacado de nulidad, el escribano deberá
observar todas las formas requeridas para los instrumentos públicos, so pena de incurrir en la
responsabilidad profesional que le compete.

En este tipo de testamento, debe intervenir un escribano público con competencia en razón de la
materia y del territorio donde se lleva a cabo el acto. A su vez, para garantizar la imparcialidad, el art.
2482 del CCyC establece que no podrán suceder por testamento el escribano y los testigos ante quienes
se haya otorgado el mismo.

Karen Clausen
Tampoco es válido el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su
cónyuge, su conviviente o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean
personalmente interesados (art. 291 CCyC).

A diferencia del testamento ológrafo, al testarse por acto público se asegura la conservación del mismo,
ya que es prácticamente imposible la destrucción de los protocolos notariales o su pérdida.

Como inconveniente podemos decir que las disposiciones que contenga quedan expuestas al
conocimiento de terceros. Y que, por otra parte, se torna oneroso al necesitar la intervención de un
escribano público.

Requisitos y reglas aplicables

Los requisitos del testamento por acto público son los siguientes:

1. Capacidad. No existen normas específicas en cuanto a la capacidad en este tipo de testamentos. Se

autoriza expresamente a la persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma
oral para testar por acto público, si a pesar de no saber leer ni escribir, puede hacer conocer su voluntad
con la participación de un intérprete.

2. Escritura pública. El testamento por acto público se otorga mediante escritura pública, ante el
escribano autorizante. A esta forma testamentaria le resultan aplicables las disposiciones contenidas en
el art. 299 CCyC y ss., referidas a la escritura pública.

El art. 299 CCyC establece que la escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de
un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contiene
uno o más actos jurídicos. Este instrumento, su copia o su testimonio hacen plena fe como la escritura
matriz. Por su parte, los arts. 300 a 312 CCyC puntualizan los requisitos y el valor probatorio de las
escrituras públicas. El escribano debe extender la escritura pública con caracteres fácilmente legibles, en
un único acto, manuscrito o mecanografiado, pudiendo utilizar mecanismos electrónicos de
procesamiento de textos (art. 301 CCyC) y en idioma nacional (art. 302 CCyC).

Si alguna de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos
que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es
alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano
debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada (art. 304 CCyC).

Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en que sean hechas, el nombre
de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no
pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida (art. 309 CCyC).

3. Contenido. En cuanto al contenido del testamento por acto público, el escribano puede recibir las
declaraciones del compareciente de manera personal, y habiéndoselas dictado verbalmente, deberá
proceder a escribirlas de la manera ordinaria. También el testador puede dar al escribano sus

Karen Clausen
disposiciones ya escritas o solo darle por escrito las que el testamento debe contener, para que el
escribano las redacte en la forma ordinaria. Se trata del ejercicio de un derecho personalísimo, y por lo
tanto no se permite efectuar una disposición testamentaria mediante apoderado. En caso de que se
hayan dado instrucciones por escrito, estas no podrán ser invocadas en contra del contenido de la
escritura pública.

4. Enunciaciones que debe contener. Debe consignarse el lugar y fecha de su otorgamiento. El lugar es
trascendente porque fija la competencia territorial del escribano y además determina la ley aplicable en
cuanto a las formas de testar. Respecto a la fecha remitimos a lo dicho en el testamento ológrafo.

Debe consignar el nombre, apellido, documento de identidad, domicilio real, fecha de nacimiento y
estado de familia del otorgante del testador y si está casado, el nombre del cónyuge y si se trata de
primeras o posteriores nupcias.

Se tiene que agregar también la naturaleza del acto que se realiza y, en el caso concreto, será la mención
del testamento por acto público y desarrollar las disposiciones tanto referidas a los bienes como a
cuestiones extrapatrimoniales que pueda realizar el testador.

Además, se debe individualizar los testigos de la misma manera que se hace con el otorgante del
testamento.

5. Testigos. La escritura pública que contiene el testamento debe ser otorgada en presencia de dos
testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura.

Los testigos del testamento por acto público tienen dos obligaciones: a) la de firmar la escritura pública,
y b) la de estar presentes desde el comienzo hasta el fin del acto de lectura del testamento sin
interrupción, lo que constará en el acta que labre el escribano.

El art. 2479 CCyC establece que los testigos asistan al acto de lectura y firma del testamento por acto
público sin interrupción, exigencia de realizar todo en el mismo acto, es decir, la firma y lectura del
testamento en presencia de los testigos, el testador y el escribano. Esto brinda mayor seguridad jurídica
al acto de disposición, ya que el acto quedará perfeccionado en ese momento.

6. Firma. La norma ilustrada establece la obligación de firmar el acto por parte del testador y los testigos,
teniendo en consideración lo expresado anteriormente. Asimismo, corresponde remitirse al art. 2476
CCyC.

7. Lectura del testamento. Concluida la redacción del testamento, el escribano debe proceder a su
lectura en presencia del testador y los testigos. El escribano debe dejar clara constancia de que se ha
procedido a dar lectura del testamento, en presencia tanto del testador como de los dos testigos.

Firma a ruego

Karen Clausen
“Artículo 2480. Firma a ruego. Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por él
otra persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe
firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el
escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador”.

El artículo en estudio contempla tres hipótesis:

a. Cuando el testador no sabe firmar. La solución brindada por la norma es que firme otra persona o uno
de los testigos. En este último caso, los dos testigos deben saber firmar.

b. Cuando el testador sabe firmar y al momento de firmar manifieste no saber hacerlo. En este caso el
testamento será de ningún valor, aunque esté firmado a su ruego por alguno de los testigos, o por
alguna otra persona. Cuando el testador dice no saber firmar y sabe, lo que ha querido hacer es negarse
a firmar, lo que hace dudosa la libertad en sus declaraciones. En otras palabras, autoriza a presumir que
el testador ha querido sustraerse no firmando el testamento.

c. Cuando el testador no pueda firmar por cualquier causa. Son ejemplos de esta situación una
enfermedad, parálisis, la colocación de un yeso en la mano, etc. En este caso se permite la firma a ruego
de un tercero o uno de los testigos, pero el escribano deberá dejar expresa constancia de la causa que ha
impedido firmar al testador, no bastando la mención genérica de la imposibilidad física, sin decir en qué
consiste.

Testador que no conoce el idioma nacional y testamento otorgados originariamente en idioma

extranjero

El CCyC en su art. 302 establece: “La escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los
otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser
expresada en idioma nacional por traductor público, y si no lo hay, por intérprete que el escribano
acepte. Ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo.

Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un instrumento original en idioma

extranjero, siempre que conste de traducción efectuada por traductor público, o intérprete que aquél
acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese
instrumento en el idioma en que está redactado”.

Testigos

“Artículo 2481. Testigos. Pueden ser testigos de los testamentos las personas capaces al tiempo de
otorgarse el acto.

No pueden serlo, además de los enunciados en el artículo 295, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento,
ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones.

Karen Clausen
El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhábil al efecto no es válido si, excluido éste, no
quedan otros en número suficiente”.

El principio general es que pueden ser testigos las personas mayores de 18 años al momento de la
celebración del acto. Además, el artículo analizado establece restricciones con respecto a quiénes
pueden ser testigos en el testamento por acto público, y fija una triple limitación.

a. En razón del vínculo con el testador derivado de las relaciones de familia. No podrán ser testigos los
ascendientes y los descendientes del testador, cualquiera sea su grado. Sí podrían serlo los parientes
colaterales del testador. Tampoco pueden ser testigos el/la cónyuge, ni el conviviente del testador.

b. En razón de ser beneficiado por una disposición testamentaria u objeto de misma. No podrán ser
testigos los albaceas, los tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna
de sus disposiciones.

c. En razón de la persona del escribano. Conforme lo dispuesto en el art. 295 CCyC, no pueden ser
testigos en instrumentos públicos las personas incapaces de ejercicio, las que no saben firmar, los
dependientes del oficial público, el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público dentro del
cuarto grado y segundo de afinidad. El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhábil no es
válido si, excluido tal testigo inhábil, no quedan otros testigos en número suficiente. Es decir, que el
testamento será válido cuando, excluido el testigo incapaz o inhábil, quedaran otros capaces en número
suficiente.

TESTAMENTOS ESPECIALES

Testamento aeronáutico (Ley 17.285)

“ARTICULO 85. –  El comandante de la aeronave registrar en los libros correspondientes los nacimientos,
defunciones, matrimonios y testamentos, ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitir copia
autenticada a la autoridad competente.

En caso de muerte de un pasajero o miembro de la tripulación, deberá tomar medidas de seguridad con
respecto a los efectos que pertenezcan al fallecido, entregándolos bajo inventario a la autoridad
competente en la primera escala. Si dicha escala fuese realizada en el exterior del país dará intervención
al cónsul argentino”.

Testamento consular

Está previsto en el artículo 2646 del CCyC: “Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por
un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno
de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se
otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.

Karen Clausen
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un
jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento
abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado
por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no existe
un consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o
Cónsul de una nación amiga.

El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la
carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la firma del
jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la
República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.

No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el ministro
de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los protocolos
de la escribanía que el mismo juez designe”.

UNIDAD 14: SUCESION TESTAMENTARIA: CONTENIDO, INSTITUCION DE HEREDEROS, SUSTITUCION,

LEGADOS

Contenido del testamento

El contenido del testamento puede ser amplio, puede contener disposiciones que abarquen todos o
parte de sus bienes mediante la institución herederos (universales o de cuota) o legatarios, sin dejar
duda alguna sobre su identidad. Pueden haber utilizado formas directas o también disposiciones
patrimoniales que no instituyen herederos o legatarios.

Por otra parte, puede contener disposiciones de tipo extrapatrimonial; pueden ser, por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo, la designación de tutores o curadores, la donación de órganos y la disposición
de cadáver, entre otras.

Ley aplicable (art 2466 y 2644)

Art 2644. Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del
causante al tiempo de su fallecimiento.

Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino.

Art 2466.-Ley que rige la validez del testamento. El contenido del testamento, su validez o nulidad, se
juzga según la ley vigente al momento de la muerte del testador.

Para analizar la validez de las disposiciones testamentarias, es importante definir cuál es la ley aplicable.
Para ello, es necesario tener en cuenta dos referencias: lugar y tiempo. En cuanto a la validez formal del

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testamento corresponde aplicar la ley del lugar (lugar) de su otorgamiento, vigente en el momento en
que se testa (tiempo).

Pero respecto de su contenido, la solución es otra: la ley aplicable a la validez legal del contenido es
aquella vigente al momento de su muerte (art. 2466 CCyC). Por lo tanto, en caso de cambios de
legislación entre el otorgamiento del testamento y la muerte del testador, las disposiciones
testamentarias podrían quedar sin efecto.

Inhabilidades para recibir por testamento (art. 2482)

Art. 2482. Personas que no pueden suceder. No pueden suceder por testamento:
a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser
aprobadas las cuentas definitivas de la administración;

b) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han
intervenido;

c) los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante
en su última enfermedad.

Este artículo prevé restricciones en cuanto a la posibilidad de ser beneficiado con testamento. Como
todas las restricciones a la capacidad, deben ser de interpretación restrictiva y se reducen a lo
expresamente establecido en el art:

Inc. a: se trata de una limitación temporal de la vocación sucesoria porque podría heredar luego de
finalizada la tutela o curatela o de aprobadas las cuentas definitivas de la administración.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar que es poco probable que suceda el caso respecto del tutor
porque coincide la plena capacidad civil a los dieciocho años con la edad a partir de la cual se puede
otorgar un testamento válido.

Inc. b: esta limitación es razonable, porque pueden haber incidido en la decisión de hacer disposiciones a
su favor. Se eliminan las referencias a los parientes de los escribanos/testigos en esta norma, aunque
quedan incluidos dentro de la mención de “personas interpuestas” del art. siguiente.

Inc. c: la norma hace referencia a todos aquellos miembros de cualquier culto o corriente espiritual que
hayan asistido al testador durante su última enfermedad.

No resulta extensiva la prohibición a los ministros del culto o líderes o conductores espirituales que lo
hayan asistido en otras oportunidades o habitualmente, o lo hayan ayudado con exhortaciones o demás
consejos religiosos, lo que puede resultar disvalioso por la influencia que los ministros y líderes
espirituales pueden haber ejercido en tal sentido.

Fundamentos

Karen Clausen
El fundamento de la prohibición radica en la posibilidad de que determinadas personas o funcionarios
ejercieran influencia en el testador a los fines de que éste estipule en su testamento algún tipo de
beneficio o ventaja a su favor. Estas incapacidades sólo son aplicables en caso de haber redactado el
causante un testamento, ya que nada impide que aquellos que no pueden suceder por esta vía lo hagan
ab-intestato. Debe entenderse que el verdadero propósito de las incapacidades, es la protección y
resguardo del libre albedrío y la plena voluntad del testador al redactar u otorgar sus últimas
disposiciones.

Sanción. Personas interpuestas. Prueba de fraude. Posesión de los bienes por las personas
inhabilitadas (art. 2483)

Art. 2483. Sanción. Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por
testamento son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan
tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente de
la persona impedida de suceder.

El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.

Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el
testador son considerados de mala fe.

a. Sanción. La disposición testamentaria a favor de persona que no puede suceder por testamento
es de ningún valor, aun cuando se haga a través de persona interpuesta. Es decir que son nulas y
no producen efecto alguno.

b. Interposición de personas: Queda totalmente vedada la posibilidad de eludir la prohibición de

recibir por testamento mediante la interposición de otra persona, es decir, designar a un posible
beneficiario cuando en realidad el destinatario final de esa disposición es alguien que se
encuentra incapacitado para recibir por testamento. Por presunción iure et de iure es una
disposición a favor de persona interpuesta la efectuada a favor de ascendientes, descendientes,
cónyuge o conviviente de quien se encuentra impedido de suceder por vía testamentaria.

c. Prueba. La interposición debe ser probada judicialmente y para ello podrá recurrirse a cualquier
medio de los autorizados por las normas procesales.

d. Posesión de los bienes por las personas inhabilitadas: si las personas que no pueden recibir por
testamento se encontrasen en posesión de los bienes hereditarios, el art. los considera
poseedores de mala fe, con las responsabilidades que a éstos le caben.

Las principales diferencias entre el nuevo Código y el velezano, en cuanto a la norma bajo análisis, son:

1. No se admite prueba en contrario en relación al carácter de la simulación, lo cual cercena la

posibilidad de que efectivamente el testador haya querido beneficiar a la persona en principio reputada
incapaz.

Karen Clausen
2. Se amplía la nómina de personas interpuestas, al incluir a los convivientes y mejorar la terminología
utilizada al designar como ascendientes al padre y a la madre a la vez que permite incluir a otros
parientes en esa línea recta ascendiente (hubiera sido deseable mencionar expresamente también a los
parientes colaterales).

3. Se cataloga a los incapaces de recibir por testamento como poseedores de mala fe expresa, con las
consecuencias que tal calificación conlleva.

MODALIDADES DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Método del Código Civil

Al testamento en tanto acto jurídico, le son aplicables las normas sobre modalidades para los actos
jurídicos en general, con las especificaciones que se establezcan para el mismo (art. 2463 CCyC). Por ello,
las disposiciones pueden ser puras o simples o estar sujetas a modalidades (condición, plazo y cargo).

Durante la vigencia del CC, se criticó mucho la metodología de regulación de este tema, ya que trataba a
las modalidades al referirse a las obligaciones y no a los actos jurídicos en general. Además, en materia
testamentaria, regulaba la condición de manera genérica y el plazo y el cargo como una modalidad
exclusiva de los legados.

Condiciones suspensivas y resolutorias

La condición tiene lugar cuando las partes subordinan la adquisición (suspensiva) o resolución
(resolutoria) de un derecho a un hecho futuro e incierto (art. 343 CCyC). Aplicando ese concepto a los
testamentos, una disposición testamentaria de institución de herederos o legatario será condicional
cuando subordina al acontecimiento de un hecho incierto y futuro la consolidación (suspensiva) o
resolución (extintiva) del llamamiento efectuado por el testador a la adquisición de la herencia o el
legado.

Veamos las posibilidades:

a. Una disposición testamentaria sometida a condición suspensiva que instituye heredero no ofrece
mayores inconvenientes. Ej. “Juancito me va a heredar universalmente sólo si Messi juega el
mundial Qatar 2022 (instituye heredero)”.

El 2280 establece que aquellos herederos instituidos bajo condición suspensiva, están en la misma
situación que el resto de los herederos a partir del cumplimiento de la condición. Es decir, tienen todos
los derechos y acciones del causante de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles
por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor.

b. Una disposición testamentaria que otorgue legado sujeto a condición suspensiva tampoco ofrece
inconvenientes. Ej. “si llueve el 23 de octubre de 2021, Juancito se queda con la casa (legado)”.

Karen Clausen
 c. Tampoco aquella que otorgue legado bajo condición resolutoria trae inconvenientes mayores. Ej.
“Juancito se queda con la casa salvo si Argentina sale campeón en Qatar 2022 (legado)”.

d. La situación que sí presenta ciertos problemas es cuando se instituye un heredero bajo condición
resolutoria (Ej. Juancito me hereda universalmente excepto que Bielsa sea DT de Argentina de
nuevo), porque en ese caso ocurrirá que el heredero es instituido como tal pero cuando se
cumple la condición deja de estar instituido y por lo tanto no tiene más derecho a la herencia.

El art. 2366 dispone que el heredero instituido bajo condición resolutoria puede pedir la partición y a su
vez adjudicarse la parte que le corresponda, pero deberá otorgar garantía para asegurar el derecho de
quienes lo sustituirán en caso de que se cumpla tal condición.

Mientras no se cumpla la condición el heredero, podrá realizar todos los actos de administración y
disposición que le competen, pero la transmisión de derechos a terceros sería revocable en el caso que
suceda el evento futuro e incierto.

No deberá devolver los frutos percibidos salvo que se fije expresamente el efecto retroactivo respecto
éstos.

En cuanto a sus efectos, la condición no opera retroactivamente, excepto que el testador lo haya
dispuesto expresamente. Si lo hubiese determinado, el cumplimiento de la condición obliga a la entrega
por parte del heredero o legatario de lo recibido en forma retroactiva a la fecha fijada por el testador. No
obstante, subsisten los actos de administración y los frutos quedan a favor de la parte que los ha
percibido (pág. 448 Marisa Herrera).

Medidas conservatorias

Las medidas conservatorias, como por ejemplo solicitar el dictado de providencias cautelares, deducir
acciones, etc., pueden ser tomadas tanto por quien es el titular de un derecho supeditado a condición
suspensiva (el heredero en este caso), como por quien otorga un derecho bajo condición resolutoria (el
testador) ya que la otra parte puede ejercerlo mientras que no se cumpla la misma.
Esto es así ya que mientras la condición suspensiva no se ha cumplido, el negocio jurídico no ha nacido y
no produce los efectos jurídicos que está destinado a producir. Sin embargo, pendiente la condición, las
partes tienen legítimas expectativas y pueden preservarlas mediante el ejercicio de medidas judiciales
idóneas para garantizar sus derechos.

Por otro lado, en la condición resolutoria, el adquirente cuenta con todos los derechos, incluso la
posibilidad de realizar actos de disposición, ante la eventualidad de que transmita los derechos a un
tercero, la contraparte tiene la facultad de solicitar medidas conservatorias para evitar que, si la
condición se cumple, sus derechos queden desbaratados.

En todo supuesto, mientras la condición no se haya cumplido, la parte que constituyó o transmitió un
derecho debe comportarse de acuerdo con la buena fe, de modo de no perjudicar a la contraparte.

Karen Clausen
Condiciones prohibidas, efectos (art. 344 y 2468)

Art 344.-Condiciones prohibidas. Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las
buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad
del obligado.

La condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obligación, si ella fuera pactada
bajo modalidad suspensiva.

Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave las libertades de la persona, como la
de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil.

Art 2468.-Condición y cargo prohibidos. Las condiciones y cargos constituidos por hechos imposibles,
prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las disposiciones
sujetas a ellos.

Entonces, si el testador hubiere dispuesto como condición un hecho imposible o prohibido por ley o
contrario a la moral, dicha condición resulta nula pero sin afectar la validez de las disposiciones sujetas a
ella.

El Código de Vélez establecía como prohibiciones especiales: habitar siempre un lugar determinado, o
sujetar la elección del domicilio a la voluntad de un tercero; cambiar o no cambiar de religión; casarse
con determinada persona o no casarse; etc.

Condiciones de no enajenar (art 1972)

Art. 1972.- Cláusulas de inenajenabilidad. En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no
transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros
derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas determinadas.

En los actos a título gratuito todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo son válidas si su plazo no
excede de diez años.

Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez años, se considera celebrada
por ese tiempo. Es renovable de manera expresa por un lapso que no exceda de diez años contados desde
que se estableció.

En los actos por causa de muerte son nulas las cláusulas que afectan las porciones legítimas, o implican
una sustitución fideicomisaria.

La “sustitución fideicomisaria” a la que se refiere el artículo, constituye un supuesto en el que por vía
testamentaria se designa anticipadamente quién heredará al heredero, lo cual, por sustituir a la ley más
allá de lo permitido, tampoco podría cumplirse a través de una cláusula como la aquí autorizada.

Karen Clausen
La sustitución fideicomisaria implica que el heredero o legatario instituido en primer lugar debe
mantener los bienes sin facultad de disponer de ellos hasta su muerte y cuando eso ocurre dichos bienes
no pasan a sus herederos legítimos ni a los que el instituido podrá haber designado en su testamento,
sino al heredero o legatario sustituto nombrado en el testamento original.

Esta forma de sustitución provoca que la voluntad del testador mantenga su vigencia más allá de la
muerte del instituido y esto significa, por un lado, imponer la inmovilidad de los bienes durante la vida
del instituido y, por el otro, nombrarle a éste un heredero.

Condición de no dividir (art 2330)

Art 2330.- Indivisión impuesta por el testador. El testador puede imponer a sus herederos, aun
legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez años.

Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos menores
de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad:

a) un bien determinado;

b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye
una unidad económica;

c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.

En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a éste.

El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero,
cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.

Plazo (art. 350/353): referido a la institución de herederos y a los legados

El CCyC admite la posibilidad de sujetar las disposiciones testamentarias al cumplimiento de un plazo,

cierto o incierto, suspensivo o resolutorio.

Si se trata de una disposición que establece un legado particular cuyo efecto de la transmisión
hereditaria, se reduce a la entrega del objeto legado y no genera otras consecuencias, no hay dificultad
alguna respecto a su viabilidad.

Sin embargo, si se trata de una disposición testamentaria que instituye heredero, la situación es distinta.
Durante la vigencia del Código de Vélez, la doctrina entendió que no era admisible, por los efectos que
podría producir en la transmisión hereditaria. Es decir, la transmisión hereditaria no podía quedar
sometida al cumplimiento de un plazo suspensivo, ya que el conjunto de titularidades transmitidas
quedaba sin titular. Por otra parte, tampoco podía tratarse de un plazo resolutorio, ya que la aceptación
hereditaria suponía la adquisición irrevocable.

Karen Clausen
La misma solución se aplica en el CCyC. Una disposición que instituye heredero, pero es sometida a un
plazo, debe ser reputada como una disposición simple, es decir, como si el plazo no existe. La disposición
mantiene la validez y se pierde la modalidad.

CARGO

Cargo. Caracterización

El cargo es una obligación accesoria impuesta por el testador al heredero o legatario. Por ejemplo,
impone el cargo de hacer incinerar su cadáver y esparcir las cenizas al mar; o lega su chacra a su sobrino
con el cargo de cuidar a su padre mayor.

Los cargos pueden ser impuestos por el causante o incluso por la ley. Un caso en que el cargo se instituye
de forma legal es el previsto en el art. 2485 que establece cómo precisar la identidad de un heredero
instituido en una serie de casos especiales en los que las disposiciones presentan un grado de
indeterminación y establece cargos específicos a los herederos así determinados, por ejemplo, cuando la
ley entiende que la institución hecha a los pobres, en realidad se da al Estado municipal del lugar del
último domicilio del testador o la CABA, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia
social.
Otro ejemplo se da en la institución a favor del alma del testador o de otras personas, donde se entiende
hecha a la autoridad superior de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los
bienes a sufragios y fines de asistencia social.

Cargos prohibidos (357/2468):

Art. 357.-Cargo prohibido. La estipulación como cargo en los actos jurídicos de hechos que no pueden
serlo como condición, se tiene por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto.

Art 2468.-Condición y cargo prohibidos. Los [...] cargos constituidos por hechos imposibles, prohibidos
por la ley, o contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos.

El acto jurídico que contiene un cargo prohibido no es inválido. Simplemente se tiene por no escrita la
cláusula y, en consecuencia, la obligación se considera pura y simple.

Requisitos:

Beneficiarios: Los beneficiarios del cargo son los que resultan favorecidos con la modalidad y pueden ser
los herederos, legatarios, los terceros, o el propio causante o su memoria.

Los gravados son aquellos sobre los que pesa el cargo y pueden ser los herederos o legatarios.

Personas que pueden exigir el cumplimiento: Es el beneficiario quien puede exigir el cumplimiento del
cargo.

Karen Clausen
Sanción por incumplimiento: El incumplimiento del cargo hace nacer una acción para el beneficiario del
mismo contra el gravado, pero en principio no afecta la disposición.

Dicha acción prescribe a los 5 años desde que el cargo es exigible. Para que proceda la misma es
necesario que el legatario o el heredero sean constituidos en mora, ya que no se produce de pleno
derecho por incumplimiento del cargo, aun cuando tenga fijado un plazo para su ejecución.

En caso de revocación del legado por incumplimiento del cargo, cuando dicho cargo fue la causa final de
la disposición, los herederos quedan obligados al cumplimiento del cargo.

Responsabilidad de herederos (356 y 2520 inc b):

Art. 356.-Transmisibilidad. El derecho adquirido es transmisible por actos entre vivos o por causa de
muerte y con él se traspasa la obligación de cumplir el cargo, excepto que sólo pueda ser ejecutado por
quien se obligó inicialmente a cumplirlo. Si el cumplimiento del cargo es inherente a la persona y ésta
muere sin cumplirlo, la adquisición del derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular
originario o a sus herederos. La reversión no afecta a los terceros sino en cuanto pudiese afectarlos la
condición resolutoria.

Art. 2520.-Revocación del legado por causa imputable al legatario. Los legados pueden ser revocados, a
instancia de los interesados:

[...]
b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. En
este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos.

El Código establece que si el derecho adquirido de la herencia o el legado se transmite por causa de
muerte o por actos entre vivos, con él se transmite también la obligación de cumplir con el cargo,
excepto que sea intuito persona.

En caso de que sea inherente a la persona, y ésta muera sin cumplirlo, la adquisición del derecho
principal quedará sin efecto, volviendo los bienes al titular o a los herederos. Dicha reversión no afecta a
los terceros.

Los legados pueden ser revocados, a instancia de los interesados por incumplimiento de los cargos
impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. En este caso, los herederos quedan
obligados al cumplimiento de los cargos.

Por ello, si el gravado con el cargo no lo cumple, el beneficiario del cargo puede exigir el cumplimiento. Y
también los albaceas o herederos pueden demandar la revocación por incumplimiento del cargo, pero
siempre que el cargo haya sido puesto como causa del legado. Lo deberá apreciar el juez.

Karen Clausen
Si bien es lógico, hay que saber que la legítima no puede ser sometida a condición, plazo, cargo, porque
el derecho a ella no surge de la voluntad del difunto, sino de una ley imperativa, cuya aplicación no
puede ser retaceada por disposición del testador.

INSTITUCIÓN DE HEREDEROS

La institución de herederos se da cuando el causante llama en su testamento a una o más personas para
recibir la herencia sin asignación de partes. Este concepto no incluye al llamado heredero de cuota que
es regulado en el art. 2488 porque tiene limitado su llamamiento a la porción asignada por el testador
(Azpiri).

Maffía dice que para saber si una persona es heredera, hay que preguntarse ¿qué sucedería si las otras
disposiciones del testamento caducaran? ¿Pasan a esa persona, quedando dentro de la órbita de su
institución? Entonces es heredero. Ahora bien, en cuanto si lo que se le da (ej. un bien particular) queda
igual y no experimenta aumento o disminución por la alteración de otras disposiciones, no hay
institución de herederos sino legado.

Marisa Hererra considera a la institución de herederos como la designación por parte del testador de su
sucesor a título universal. Se ha definido como "la disposición testamentaria por la cual el causante llama
a una persona para sucederlo en la universalidad de sus bienes, o en una parte alícuota de ellos, con
vocación eventual al todo”.

La institución de herederos es indelegable, por lo que el testador es el único que puede designarlo. El art.
2484 establece: “ARTÍCULO 2484.- Principio general. La institución de herederos y legatarios sólo puede
ser hecha en el testamento y no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona instituida”.

La norma en examen establece el principio general en lo relativo a la institución de herederos y

legatarios, el cual reconoce dos exigencias:

a. La institución de herederos o legatarios solo puede ser hecha en un testamento, es decir, debe ser
hecha por el propio testador.

Se reafirma de este modo el principio relativo a que las disposiciones testamentarias deben ser una
expresión personal de la voluntad del testador, no pudiendo este delegarlas, ni dar poder a otro para
testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

b. La institución de herederos o legatarios no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona

instituida.

En consecuencia, se deriva el principio general que tanto los herederos como los legatarios deben ser
designados con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la persona designada.

La doctrina se ha expresado respecto a la validez de la institución de un heredero o legatario que ha sido

designado insuficientemente, pero que de la misma situación del testador se puede inferir con certeza su

Karen Clausen
individualización. Por ejemplo, si el testador comienza diciendo “nombro como mi único heredero a mi
sobrino”, y no tiene más que un sobrino, o, “instituyo a Pedro, mi fiel servidor” y Pedro es quien ha
desarrollado tareas en la vivienda del causante durante más de treinta años, etc. No se trata de un
supuesto de designación de persona incierta, sino que lo relevante es que la persona pueda ser
designada con exactitud.

En síntesis, esta norma es concordante con la causa de nulidad de la disposición testamentaria hecha a
favor de persona incierta, a menos que por alguna circunstancia llegue a ser cierta (art. 2467, inc. g
CCyC).

Herederos universales (art 2486/2487)

Art 2486.-Herederos universales. Los herederos instituidos sin asignación de partes suceden al causante
por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado
un destino diferente.

Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro u otros sin ella, a éstos
corresponde el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las porciones atribuidas por el
testador. Si éstas absorben toda la herencia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada
heredero sin parte designada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor.

Art 2487.- Casos de institución de herederos universales. La institución de herederos universales no

requiere el empleo de términos sacramentales. La constituyen especialmente:

a) la atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la nuda

propiedad;
b) el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados
c) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el
derecho de acrecer.

El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario.

Los herederos universales son aquellos instituidos sin asignación de partes. Estos herederos suceden al
causante por partes iguales y tienen vocación eventual a todos los bienes de la herencia a los que el
testador no haya dado un destino diferente. Es decir que, si el o los restantes herederos instituidos no
quisiesen o no pudiesen recibir la herencia, otro de los herederos universales instituidos podría tomarla.

También, en caso de concurrencia de herederos con asignación de partes y otros sin ella, se reputan
herederos universales a los que no se les ha asignado una parte de la herencia, que queda circunscripta
al remanente de los bienes después de haber sido satisfechas todas las otras porciones asignadas.

Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro u otros sin ella, a éstos
últimos les corresponde el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las porciones

Karen Clausen
atribuidas por el testador. Si éstas absorben toda la herencia, se reducen proporcionalmente, de manera
que cada heredero sin parte designada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor.

Por otro lado, el art. 2487 dispone que no se requiere el empleo de fórmulas o términos sacramentales
para la institución de herederos universales. El Código establece algunos supuestos en los que debe
reputarse que el testador ha querido instituir a un heredero universal:

Inc. a): Puede suceder que el testador instituya en un mismo bien a alguien en el usufructo y a otra
persona en la nuda propiedad. En ese supuesto, será heredero universal quien reciba la nuda propiedad
y simplemente legatario quien goce del usufructo.

Es importante destacar que el instituido en la nuda propiedad no entra en el goce efectivo del bien, sino
hasta que muera del instituido en el usufructo; es decir, recién cuando muera el legatario usufructuario,
el heredero universal consolidará la nuda propiedad que recibió del causante.

Inc. b): Si después de haber hecho a una o muchas personas legados particulares, el testador lego lo
restante de sus bienes a otra persona, esta última disposición importa la institución de heredero
universal de esa persona, cualquiera sea la importancia de los objetos legados respecto a la totalidad de
la herencia (la doctrina lo denominaba “legado de remanente”).

Inc. c): El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario. La hipótesis se configura
cuando el testador ha efectuado varios legados particulares, pero les ha conferido el derecho a acrecer,
en cuyo caso los legatarios se reputarán herederos universales.

Herederos de cuota (art. 2488)

Situación CC. Durante la vigencia del Código derogado, existía una discusión acerca de la naturaleza del
“legatario de cuota”.

Un sector de la doctrina consideraba que la institución del "legatario de cuota" lo era a título universal
(con vocación al todo), mientras que otro juzgaba que lo era a título singular.
Las contradicciones de las normas del CC produjeron otra cuestión vinculada a si necesariamente el
heredero tiene vocación al todo o puede existir heredero con vocación limitada.

El CCyC lo resuelve de la siguiente forma:

Art. 2488.-Herederos de cuota. Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen
vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles
ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones
testamentarias.

Si la adición de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen

proporcionalmente hasta ese límite. Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio, el

Karen Clausen
remanente de los bienes corresponde a los herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos
instituidos en proporción a sus cuotas.

Los herederos de cuota, entonces, son aquellos herederos instituidos en una fracción de la herencia y
que, en principio, no tienen vocación a todos los bienes de ésta. Se trata de un heredero a título singular,
a la parte que le ha sido asignada por el testador.

La excepción a este principio se configura cuando deba entenderse que el testador ha querido
conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse (por cualquier causa), las demás
disposiciones testamentarias.

Por otro lado, la norma previó dos supuestos especiales en relación al heredero de cuota:

a. Si la designación de cuotas excede la unidad: se prevé que las cuotas se reducen

proporcionalmente hasta ese límite. Por ej: "De las acciones que poseo, lego a Juan Pérez el 50%;
a Ana Gómez, el 40%; y a María Díaz, el 25%". La sumatoria de las fracciones consignadas excede
la unidad —100 %—, motivo por el cual deberán reducirse proporcionalmente los legados hasta
ese límite, mediante una operación matemática de sustracción hasta llegar a la unidad.

b. Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio: el remanente de los bienes corresponde
a los herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus
cuotas. Es la situación inversa del ítem anterior.

Comparación con el heredero legítimo

No existen diferencias esenciales entre los herederos instituidos por testamento y los legítimos, aunque
podemos señalar algunas:

- Investidura de calidad de heredero: los herederos legitimarios tienen esta investidura de pleno
derecho mientras que los colaterales y los testamentarios (salvo que sean herederos forzosos)
deben obtenerla de forma judicial.

- Los legitimarios se encuentran protegidos por la legítima, mientras que el resto de los parientes
e instituidos por testamento no gozan de esta protección.

- La colación sólo es debida entre descendiente y cónyuge y los herederos instituidos no podrán
alegar la existencia de donaciones que deban ser colacionadas.

- En la sucesión intestada funciona la representación entre los descendientes y entre los

descendientes de los hermanos, mientras que en principio no hay derecho de representación en
la testamentaria (salvo que el testador expresamente lo disponga o bien si designó como
herederos a parientes).

Karen Clausen
El heredero de cuota tiene todos los derechos y acciones que le correspondían al causante de manera
indivisa, continúa la posesión que éste tenía y responde por las deudas con los bienes que recibe o con
su valor si han sido enajenados.

También puede ser declarado indigno; puede ceder su cuota; puede pedir adopción de medidas
necesaria para la conservación de los bienes indivisos; puede designar administrador de la herencia y
puede ser nombrado para ese cargo; y se encuentra facultado para requerir la partición (AZPIRI, P. 318
f.). Esto está establecido en los arts. 2280, 2284, 2302, 2364 CCyC, etc.

Derecho de acrecer (art 2489)

Art 2489.-Derecho de acrecer. Cuando el testador instituye a varios herederos en una misma cuota, o
atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de
la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca.

Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban sobre la
parte acrecida, excepto que sean de carácter personal.

El derecho de acrecer se transmite a los herederos.

El CCyC no define expresamente al derecho de acrecer como lo hacía el CC (art. 3811) pero es posible
definirlo como el derecho que pertenece, en virtud de la voluntad presunta del difunto, a un heredero
de cuota o a un legatario, de aprovechar la parte de su coheredero o colegatario, cuando el derecho de
éste se frustra o caduca.

Es un derecho que se explica en virtud de existir una solidaridad en la vocación o llamamiento y esa
solidaridad puede resultar de la voluntad expresa del causante en su testamento o resulta dispuesto
objetivamente por la ley en razón de un llamamiento conjunto.

Supuestos: Para que haya derecho a acrecer, debe darse la unidad del llamamiento respecto de idéntica
cuota o del mismo bien. Entonces, se prevén dos supuestos: a) varios herederos instituidos en la misma
cuota; y b) atribución de un bien a varios legatarios.

Requisitos y efectos. En ambos casos se requiere el llamamiento conjunto a dos o más herederos o
legatarios sobre esa cuota o bien, caso contrario, no se podrían plantear eventuales acrecimientos.
Otro de los requisitos fundamentales de esta institución es que los coherederos o colegatarios
abandonen su derecho o el legado, ya sea por renuncia a la herencia o al legado, o por muerte del
coheredero o colegatario, etc. En ese supuesto, el otro coheredero o colegatario aprovecha
proporcionalmente la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca.

Obligaciones y cargas: Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que
pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter personal.

Karen Clausen
Transmisión del derecho de acrecer: En caso de que uno de los coherederos de cuota o legatario fallezca,
el derecho de acrecer pasa a los herederos de éste.

Legado de usufructo (art. 2490)

Art 2490.-Legado de usufructo. La muerte del colegatario de usufructo, posterior a la del testador, no
produce el acrecimiento de los otros colegatarios excepto disposición en contrario del testamento.

Se trata del caso especial que se presenta cuando se hace un llamado conjunto respecto del usufructo de
un bien. Se plantea la hipótesis de que uno o varios de los colegatarios, luego de haberlo aceptado,
fallezca, generándose la cuestión de resolver si esa parte acrece en favor del o de los colegatarios
sobrevivientes o si, en cambio, se consolida parcialmente a la nuda propiedad. Esta es la solución que
adopta el artículo.

La doctrina exponía en el sistema derogado que se deben distinguir dos supuestos distintos: a) si uno de
los llamados conjuntamente en el usufructo renuncia al legado o no llega a adquirirlo por cualquier
causa, su parte acrece a los restantes colegatarios; y b) si después de haber aceptado el legado de
usufructo hecho conjuntamente, uno de los colegatarios fallece, como el usufructo no se transmite a sus
sucesores, queda vacante esa parte.

Forma de designación, criterios legales y de interpretación de las expresiones del testador (art.
2484/2485)

El CCyC no exige formalidades solemnes para la institución del heredero en el testamento. Sin embargo,
el 2484 establece que “la institución de herederos y legatarios sólo puede ser hecha en el testamento y
no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona instituida”.

Podemos tomar como un requisito entonces a la individualización del heredero, que se logra
mencionando el nombre completo de la persona que se pretende instituir o su documento de identidad,
y si se trata de una persona jurídica, la razón o denominación social. En este caso no habría
inconveniente para determinar al heredero designado.

Pero puede pasar que haya problemas interpretativos cuando la designación no sea tan precisa. Al
respecto dice el 2467 que “es nulo el testamento o la disposición testamentaria que instituye a una
persona incierta” por ejemplo, si nombra como heredero a su sobrino.

En este caso habrá que verificar si por alguna circunstancia esa persona incierta (el sobrino) pueda llegar
a ser cierta, o dicha posibilidad no puede darse. En caso de que se pueda, por ejemplo, si dice que
instituye a su sobrino como heredero, y tiene un solo sobrino, no será nulo el testamento ya que es
posible terminar con la incertidumbre. Pero si tiene varios sobrinos, ninguno de ellos tendrá derecho a
considerarse instituido porque habrá incertidumbre acerca de su designación.

Karen Clausen
O si instituye a “sus sobrinos”, debe interpretarse si incluye también a “sus sobrinas”. En este caso la
doctrina entiende que a menos que exista alguna razón que justifique la exclusión de éstas, debe ser
entendido como que también han sido instituidas herederas.

Por ello, es importante que la designación del heredero sea determinada o por lo menos determinable.
Para que sea determinable deben surgir del mismo testamento las pautas para hacer cesar la
incertidumbre acerca de la persona designada como heredero.

Art. 2485. Para el caso de que el testador haya instituido a personas de una manera indeterminada, el
Código establece ciertas pautas para esos casos especiales de institución (al igual que el CC):

- Institución a favor de parientes: Se debe entender hecha a los de grado más próximo, según el orden de
sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación (primero a los descendientes, y
luego a los ascendientes). En caso de que el testador haya utilizado la palabra “parientes” en plural, y a la
fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado más próximo, se considera que son
llamados al mismo tiempo los del grado siguiente. Estos últimos entonces también recibirán la herencia
en derecho propio y no por representación.

- Institución a favor de simples asociaciones: Se interpreta realizada en favor de sus autoridades

superiores del lugar del último domicilio del testador. Además, se les impone el cargo de aplicar los
bienes con la finalidad expresada por el causante. (cargo legal).

- Institución a favor de los pobres: Se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último domicilio
del testador o a la CABA y conlleva el cargo de utilizar los bienes con fines de asistencia social. (Cargo
legal). En este caso corresponderá al juez de la sucesión o al albacea, determinar a qué organismo del
Estado municipal le será entregado el legado, teniendo en cuenta las expresiones vertidas por el
testador.

- Institución a favor del alma del testador: Se considera hecha a favor de la autoridad superior de la
religión a la cual pertenece el testador, y con el cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de
asistencia social.

Sustituciones hereditarias

Concepto

Es una situación en la cual el causante en el testamento nombra a otro heredero o legatario para el caso
que el designado en primer lugar no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado.
De esta manera, el testador se asegura que la transmisión hereditaria se efectuará respetando su
voluntad más allá de las vicisitudes que se pueden presentar respecto del heredero o legatario
designado en primer término.

Karen Clausen
Como lo expresa el art. 2491 CCyC, esta facultad no implica que se asigne un sucesor a los ya instituidos;
por lo tanto, al igual que en el régimen derogado, se mantiene la prohibición de imponer sucesor al
heredero o legatario.

Antecedentes históricos. Especies

Tanto en el derecho romano como en el español existían otras formas de sustitución, además de la
mencionada. El Código Civil las mencionaba, aunque admitía sólo la validez de la vulgar. Entre ellas, se
señalan las siguientes:

a. Vulgar: Es la permitida por nuestro ordenamiento y funciona cuando se designa una persona de
manera subsidiaria para el caso en que el heredero instituido no pudiera aceptar o renunciare a
la herencia.
b. Pupilar: Por la cual el testador hace su propio testamento y a la vez el de su hijo impúber
nombrándole heredero para el caso de que muera antes de llegar a la edad de la pubertad.
c. Ejemplar: En la que los padres realizan el testamento de sus hijos dementes por si murieran sin
haber recuperado la razón.
d. Recíproca: Tiene lugar entre todos los herederos instituidos, llamándose los unos a falta de los
otros, sea vulgar, pupilar o ejemplarmente.
e. Compendiosa: Que comprende una situación vulgar y una fideicomisaria.
f. Fideicomisaria: Es la que subroga un segundo heredero al heredero instituido con el cargo de
conservar los bienes para que a su muerte pasen al sustituirlo.
En el CCyC está prohibida la figura de la sustitución fideicomisaria. Es aquella disposición
testamentaria en virtud de la cual el testador dispone al heredero la conservación de la herencia,
la prohibición de su disposición y la transmisión de la misma a su muerte a otra persona. Está
prohibida por el CCyC para evitar que los bienes salgan del comercio, porque se le prohíbe al
heredero enajenar o disponer de los bienes durante toda su vida y hasta su muerte. Sólo puede
administrarlos

Sustitución permitida, alcances y efectos (art 2491, 2° y 3° párrafos)

Art. 2491.-Sustitución. [...]

El testador puede subrogar al instituido para el supuesto de que éste no quiera o no pueda aceptar la
herencia o el legado. La sustitución establecida para uno de esos casos vale para el otro.

El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al sustituido
si no aparece claramente que el testador quiso limitarlas al llamado en primer término.

Se admite la sustitución común o vulgar, es decir, aquella que tiene lugar cuando el heredero instituido
en primer lugar no quiere (renuncia) o no puede (indignidad o fallecimiento) aceptar la herencia. Si la
disposición refiere sólo a uno de esos supuestos (renuncia por ej.), se debe interpretar que la voluntad
del testador ha sido incluir al otro supuesto también (imposibilidad).

Karen Clausen
El llamamiento es sucesivo y no simultáneo; por lo tanto, el instituido en segundo término posee una
vocación eventual que se actualiza si ocurren alguno de los supuestos previstos. En caso de que el
instituido en primer lugar fallezca luego de encontrarse abierta la sucesión, la vocación del sustituto se
extingue porque el derecho de opción se transmite a los sucesores mortis causa del primer heredero. No
obstante, si estos renunciaren, la sustitución recupera vigor.

Por otro lado, en cuanto a los efectos, tenemos que el heredero o legatario sustituto recibe la herencia o
el bien legado y tiene las mismas cargas y condiciones impuestas al sustituido, salvo que en forma
expresa el causante haya dispuesto que las mismas alcanzan sólo al instituido en primer término.

Sustitución fideicomisaria. Concepto

Este tipo de sustitución (prohibida en nuestro ordenamiento) implica que el heredero o legatario
instituido en primer lugar debe mantener los bienes sin facultad de disponer de ellos hasta su muerte y
cuando eso ocurre dichos bienes no pasan a sus herederos legítimos ni a los que el instituido podría
haber designado en su testamento, sino al heredero o legatario sustituto nombrado en el testamento
original. Es decir, la voluntad del testador tenía vigencia más allá de la muerte del instituido, provocando
la inmovilización de los bienes e impidiendo su libre circulación.

Fue una sustitución muy usada en el derecho feudal porque posibilita la transmisión de una masa de
bienes de generación en generación dentro de una familia, favoreciendo el mantenimiento de la
integridad de sus fortunas, cuestión esencial siendo que el status de las familias de nobles se basaba en
la cantidad de tierras y riquezas que disponían.

Elementos

La doctrina coincide en que sus elementos son:

a. un múltiple llamamiento respecto de los mismos bienes, a título de propiedad, y en virtud de una
voluntad única;
b. obligación o gravamen de conservar esos bienes para transferirlos, a la muerte, al sustituto;
c. un orden sucesivo, refiriéndose a la obligación de transferir al momento de la muerte del primer
sucesor.

Fundamentos de la prohibición

La finalidad del Código es evitar que se conformen propiedades inalienables, que se encuentren fuera del
comercio. Además, el otro objetivo es evitar la creación de un orden sucesorio particular que vulnere el
orden sucesorio legal.

Premoriencia del primer instituido

Karen Clausen
Se puede dar una sustitución fideicomisaria cuando el instituido en primer lugar fallece antes que el
testador, por lo que a la muerte del instituido como primero ya no se presentará la sustitución prohibida
y valdrá sólo la institución hecha en segundo término (Azpiri pág. 323).

Es decir que cuando hay premoriencia del primer instituido, pasa a ocupar su lugar el segundo instituido.

Efectos de la prohibición de sustituciones fideicomisarias (art 2491, 1° párr.)

Art. 2491.-Sustitución. La facultad de instituir herederos o legatarios no importa el derecho de imponer

un sucesor a los instituidos. La disposición que viola esta prohibición no afecta la validez de la institución,
y tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos casos del párrafo siguiente.

[...]

Entonces, en caso de que se establezca una sucesión fideicomisaria, quedará vigente la institución hecha
en primer término, pero carecerá de efecto jurídico la efectuada en segundo lugar que sólo subsistirá si
puede asimilarse a la que es permitida por la ley (que el primero no quiere o no puede aceptar el
instituido, es decir, la “vulgar”).

Efectos de la sustitución fideicomisaria (art. 2491): se considera que vale la institución, pero sin el
gravamen de conservación y prohibición de enajenar. Operan plenamente sus efectos como si fuera una
“sustitución vulgar”, pero sin las cuestiones mencionadas anteriormente (Olivera).

Sustituciones en el residuo (art 2492)

Art. 2492.- Sustitución de residuo. No es válida la disposición del testador por la que llame a un tercero a
recibir lo que reste de su herencia al morir el heredero o legatario instituido. La nulidad de esta
disposición no perjudica los derechos de los instituidos.

Por ejemplo: que un testador disponga que instituye heredero a Carlos, pero cuando éste muera, lo que
reste de los bienes deben ser entregados a un tercero.

Lo que no producirá efectos es la sustitución en el resto de la herencia o del bien legado, pero
mantendrá vigencia la institución en primer término y, a la muerte de su beneficiario, esos bienes serán
transmitidos a sus propios herederos.

No se puede instituir a un tercero que sustituye al primer heredero instituido. La cláusula no es válida y
no produce efectos. La finalidad es evitar la creación de un orden sucesorio distinto del establecido
legalmente.

Fideicomiso testamentario

Como sabemos, una persona puede tranquilamente constituir un fideicomiso a través de un testamento
o de un contrato.

Karen Clausen
El fideicomiso testamentario es aquel en el que el testador dispone por testamento transmitir la
propiedad fiduciaria de su herencia, de una parte alícuota de la misma o de bienes determinados a otra,
quien se obliga a ejercerla en interés de quien designe el testador y a transmitir la propiedad cuando se
cumpla la condición o plazo en el testamento al fideicomisario.

Los intervinientes son:

a) Fiduciante: es el testador, el causante, que transmite sus bienes.

b) Fiduciario, beneficiario y fideicomisario: son los herederos o sucesores del fiduciante. El
fiduciario puede ser un heredero o legatario, dependiendo de lo que reciba conforme al
testamento. Si recibe una parte alícuota, será heredero. Si recibe bienes determinados, será
legatario. El beneficiario puede ser a su vez fideicomisario. El fideicomisario puede ser un heredero
o un legatario.

Art. 1670: establece que las herencias futuras no pueden ser objeto del fideicomiso. Se refiere a
herencias futuras que reciba el testador, no a su propia herencia.

Sujetos del negocio: Quienes intervienen en este negocio son el fiduciante (propietario de los bienes y
quien decide constituir el fideicomiso fijando sus condiciones), fiduciario (quien recibe la transmisión de
los bienes y se encarga de administrarlos siguiendo las instrucciones del fiduciante), beneficiario (es
quien recibe las rentas producidas por los bienes), y fideicomisario (es quien recibe los bienes al
cumplimiento del plazo o condición).

El fiduciario puede ser el heredero o legatario, y a su vez puede ser beneficiario. Pero no puede ser
fideicomisario y recibir los bienes al fin del fideicomiso.

Objeto: El objeto del fideicomiso testamentario puede comprender toda la herencia, una parte indivisa o
bienes determinados.

El testador puede establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos
establecidos en las disposiciones del fideicomiso.

Requisitos que debe contener el testamento:

1. Respetar las disposiciones referidas al fideicomiso.

2. No debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el artículo
2448 (heredero con discapacidad).
3. Debe individualizar los bienes que serán objeto del fideicomiso. En caso de no resultar posible tal
Individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los
requisitos y características que deben reunir los bienes.
4. El modo en que otros bienes pueden ser Incorporados al fideicomiso, en su caso;
5. El plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria. No puede durar más de 30 años
desde la apertura de la sucesión, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con
capacidad restringida;
6. La identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo;

Karen Clausen
 7. El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien
deben transmitirse o la manera de determinarlo;
8. Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.

Duración: El plazo máximo del fideicomiso es de 30 años desde la muerte del fiduciante (causante),
excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, donde podrá durar
hasta el cese de la incapacidad o restricción, o su muerte.

Si se pacta plazo mayor, se reduce al previsto.

En caso de que esté sujeto a una condición, cumplida esta o pasado los 30 años sin que se cumpla, cesa
el fideicomiso y los bienes deben transmitirse a quien se designa en el testamento. A falta de
estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos.

Procedimiento para constituir el fideicomiso testamentario: Efectos (2493, 1666/89):

Una vez que fallece el testador o causante, se debe dictar un auto aprobatorio del testamento para que
se pueda constituir el fideicomiso. En segundo lugar, se debe realizar el inventario y avalúo de los bienes.
Con el avalúo se va a determinar si el fideicomiso afecta o no a la legítima. En tercer lugar, se debe hacer
la partición y allí mismo establecer una hijuela que le corresponderá al fiduciario (heredero o legatario).

Diferencia con la sustitución fideicomisaria: El fideicomiso implica una especie de sustitución, ya que el
beneficiario recibe la renta de los bienes durante un tiempo y cumplido el plazo o la condición estos
bienes pasan al fideicomisario. Es una sustitución, pero con características especiales, ya que el
beneficiario sólo recibe las rentas, y no es el propietario de los bienes que continúan en cabeza del
fiduciario.

En el fideicomiso testamentario, los frutos quedan para el beneficiario. En la sustitución fideicomisaria,

quedan para el primer instituido.

Fideicomiso testamentario y legítima (2448)

Como se dijo, uno de los requisitos del fideicomiso testamentario es que no afecte la legítima. Sin
embargo, el 2448 establece que el causante puede disponer, por el medio que estime conveniente.
Incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones
legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos
efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional
permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

UNIDAD 15: LEGADOS

Karen Clausen
LEGADOS

Concepto

Por la variedad de objetos sobre los que puede recaer una disposición testamentaria particular, es
dificultoso elaborar un concepto de legados.

Fassi se ha aproximado al decir que es “toda disposición testamentaria de uno o más objetos singulares o
universales de cosas, sea que existan en la herencia o deba adquirirlas el sucesor universal para
transferirlas al beneficiario” (Azpiri).

Marisa Herrera establece que el legado es una disposición testamentaria por la cual es testador realiza
una atribución patrimonial a favor de determinada persona. El beneficiario de la disposición es llamado
legatario.

Los legatarios son llamados a la sucesión como adquirentes a título singular de los bienes que el testador
les atribuye; se trata de una liberalidad del testador que recae en principio sobre bienes particulares y
que importa esencialmente una adquisición, ya que los legados no pueden pagarse hasta que sean
canceladas las deudas.

Los legatarios son simples adquirentes de bienes (en sentido amplio), que el causante les atribuye o
defiere en el testamento. Son sucesores en los bienes y destinatarios de las liberalidades del causante.

De esta manera, en materia de legados, es necesario considerar a tres sujetos: el testador que a través
de una disposición testamentaria instituye el legado y crea la vocación del legatario; los herederos que
deben cumplir con el legado; y finalmente, el legatario que es el llamado a recibir el bien que se le ha
legado.

Por otra parte, el legado no puede pagarse hasta que estén pagadas todas las deudas, y constituye una
carga de la sucesión.

Caracteres

- Acto a título gratuito: El causante lo realiza a favor del legatario. Vélez decía que el legado es un
título de pura liberalidad y se presume que siempre es hecho animus donandi, aun cuando sea a
un acreedor del testador.

Sin embargo, puede pasar que el legado sea remuneratorio y que el valor del bien legado
coincide con la retribución del servicio prestado. En este caso puede considerarse oneroso.

- Limitativo: En principio, el derecho que se recibe mediante un legado se limita a recibir el bien
legado. Pero puede pasar que el propio testador haya establecido la posibilidad de acrecer y se
dé una excepción.

Karen Clausen
 - De contenido patrimonial: El objeto legado debe tener un contenido patrimonial e implica una
transmisión de derechos a favor del legatario. Puede suceder que el objeto del legado sea el
derecho a oponerse al reclamo de un crédito que pudiera tener el causante contra el legatario
como ocurre con el legado de remisión de deuda.

- Indelegable: El legado no puede ser dejado al arbitrio de un tercero ni del heredero.

- Responsabilidad intra vires (pro viribus): el legatario nunca responde con su patrimonio
personal por las deudas del causante, sino que su responsabilidad queda limitada al objeto
legado, de tal manera que si hay deudas primero deben ser solventadas con los bienes
hereditarios y si no alcanzan, el legado no se cumple.

Régimen legal supletorio (art. 2494)

Art. 2494.- Normas aplicables. El heredero está obligado a cumplir los legados hechos por el testador
conforme a lo dispuesto en este Código sobre las obligaciones en general, excepto disposición expresa en
contrario de este Capítulo.

El CV no era tan específico en cuanto a la forma de cumplir con los legados, ya que tan sólo hacía alusión
a la obligación personal de su pago.

La norma del CCyC tiene un alcance más amplio y dispone al heredero la obligación de remitirse a las
disposiciones referidas a las obligaciones (con las modificaciones específicas que surjan de este capítulo)
para llevar a cabo el cumplimiento de los legados.

Para concretar la voluntad del testador, el heredero (quien debe cumplir el testamento) debe atenerse
primeramente a lo dispuesto por el causante y priorizarse el deseo de este frente a las normas de
carácter supletorio (obviamente no frente a las de orden público).

Sujetos del legado

En materia de legados, es necesario considerar a tres sujetos: el testador que a través de una disposición
testamentaria instituye el legado y crea la vocación del legatario; los herederos que deben cumplir con el
legado; y finalmente, el legatario que es el llamado a recibir el bien que se le ha legado.

Gravado (art 2494). Obligaciones

Art. 2494.- Normas aplicables. El heredero está obligado a cumplir los legados [...]

El/los heredero/s (con los bienes hereditarios) debe/n cumplir con las disposiciones contenidas en un
testamento y dentro de ellas se pueden encontrar las distintas especies de legados. El legado no puede
pagarse hasta que estén pagadas todas las deudas y constituye una carga de la sucesión.
En cuanto a la forma de concretar la voluntad del testador, en primer lugar el heredero debe atenerse a
lo que pudiera haber dispuesto el causante en el testamento, porque debe priorizarse su deseo frente a

Karen Clausen
las normas del CCyC que tienen carácter supletorio.
Esto significa que mientras lo ordenado en el testamento no contraríe disposiciones de orden público,
debe prevalecer dicha voluntad.
Ahora bien, si nada estableció en forma expresa el testador en el cumplimiento de los legados, habrá
que recurrir a las disposiciones generales del Código en materia de cumplimiento de las obligaciones y a
las modalidades específica que hayan sido previstas respecto de los legados.

Clasificación de los fines de pago y de su reducción (art. 2358 y 2452)

Art. 2358.-Procedimiento de pago. El administrador debe pagar a los acreedores presentados según el
rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley de concursos.

Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el siguiente
orden:

a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento

b) los de cosa cierta y determinada;

c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.

Art 2452.-Reducción de disposiciones testamentarias. A fin de recibir o complementar su porción, el

legitimario afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados,
en ese orden.

Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del artículo 2358.

El artículo 2358 fija el orden de pago de los legados. El 2452 nos remite a dicho artículo para el caso en
que se afecte la legítima y se deban reducir los legados.

Se advierte que el CCyC privilegia el cumplimiento de los legados en atención a la concreta voluntad del
testador expresada en este sentido, colocando en prioridad de pago a aquellos que gozan de preferencia
por el propio causante, luego a los de cosa cierta y determinada y dejando en último término al cúmulo
de las restantes disposiciones testamentarias.

El CV disponía en el art. 3795 CC el siguiente orden prelación: a) legados de cosa cierta; b) legados
hechos en compensación de servicios; c) legados de cantidad.

Entrega del legado

Art 2499.-Entrega del legado. El heredero debe entregar la cosa legada en el estado en que se encuentra
a la muerte del testador, con todos sus accesorios.

Karen Clausen
Esta disposición encuentra su correlato en lo establecido por el art. 746 CCyC en el sentido que el deudor
de una cosa cierta debe conservarla en el estado que se encontraba cuando se contrajo la obligación y
debe entregarla con sus accesorios (frutos, productos, garantías, etc.).

El legatario de cosa cierta hace suyo los frutos naturales, industriales y civiles desde el momento mismo
de la muerte del causante (art. 754 CCyC), y tratándose de frutos civiles - rentas- el legatario será titular
de las que se devenguen con posterioridad a la muerte del testador.

Los aumentos y mejoras corresponden al legatario y son por su cuenta las disminuciones y deterioros. Si
la cosa hubiese sufrido daños o disminuciones cuando todavía se encontraba en poder de los herederos,
éstos deben responder si se han originado por su culpa o negligencia, pero no si son producto de la
fuerza mayor.

Gastos de la entrega (Art. 2498 2° párr.)

Art. 2498.-Legado de cosa cierta y determinada. [...]

Los gastos de entrega del legado están a cargo de la sucesión.

Salvo disposición en contrario del testador, el CCyC determina que los gastos de entrega del legado son a
cargo de la sucesión.

Tales gastos comprenden los gastos que irrogue materialmente la cosa como los fletes y traslados, como
así también los que se deban hacer para recuperar la cosa (honorarios y costas del juicio de
reivindicación).

Los gastos de entrega se refieren a los de la entrega material del legado, de traslación para poner la cosa
en disposición del legatario o de los requeridos cuando la cosa legada esté en poder de los terceros
detentadores; y a los que causen los trámites sucesorios indispensables para poner el bien en
condiciones de ser entregado al legatario, como lo relativo a la liquidación de impuestos y a las
protocolizaciones pertinentes cuando se trata de inmuebles.

Responsabilidades. Evicción (art. 2503)

Art 2503.- Evicción en el legado de cosa fungible y en el legado alternativo. Si ocurre la evicción de la
cosa fungible entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y
calidad. Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario, éste puede pedir
alguno de los otros comprendidos en la alternativa.

Son cosas fungibles aquellas en las que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la
misma especie y pueden sustituirse las unas por las otras en la misma calidad y cantidad (art. 232 CCyC).
Son un ejemplo de legados de cosas fungibles, los que implican dar sumas de dinero.

Karen Clausen
Por otra parte, la obligación es alternativa cuando tiene por objeto una prestación entre varias que son
interdependientes y distintas entre sí, y el deudor está obligado a cumplir una sola de ellas (art. 779
CCyC). Es un ejemplo de ello la disposición testamentaria que expresara “lego a Pedro toda mi biblioteca
o toda la colección de vinos que se encuentran en el inmueble”.

El art. contempla la obligación de saneamiento en los legados de cosas fungibles y alternativos. Si ese ha
legado una cosa fungible y ella se pierde por evicción, el legatario puede reclamar la entrega de otra cosa
de la misma especie y calidad.

A su vez, si el legado es alternativo, y se hubiera perdido por evicción el bien que es objeto de dicho
legado, el legatario puede pedir la entrega de alguno de los otros bienes comprendidos en la alternativa.

Legatario. Determinación (art. 2484)

Art 2484.-Principio general. La institución de herederos y legatarios sólo puede ser hecha en el
testamento y no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona instituida

El art. establece el principio general en lo relativo a la institución de herederos y legatarios, el cual

reconoce tres exigencias:

a. La institución de herederos o legatarios sólo puede ser hecha en un testamento, es decir, debe
ser hecha por el propio testador.

b. Se reafirma de este modo el principio relativo a que las disposiciones testamentarias deben ser
una expresión personal de la voluntad del testador, no pudiendo éste delegarlas, ni dar poder a
otro para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

c. La institución de herederos o legatarios no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona

instituida.
En consecuencia, se deriva el principio general que tanto los herederos como los legatarios
deben ser designados con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la persona designada.

Legados de beneficencia

En cuanto a estos legados, no rige el principio de que el objeto debe ser determinado. La ley suele
brindar a los jueces las más amplias facultades para hacer uso de su prudente arbitrio si el testador no
hubiere determinado la cuota, cantidad o especie; el magistrado deberá fijarlo conforme con la
naturaleza del fin perseguido y la parte disponible de los bienes del causante.

A menudo los testamentos contienen legado de beneficencia, sin determinación precisa de los
beneficiarios.

Así, por ejemplo, la cláusula dice: "lego $1.000.000 para la construcción de un hospital", "para las
sociedades de beneficencia", "para los pobres".

Karen Clausen
Estas disposiciones son plenamente válidas, no obstante, la indeterminación del beneficiario.

A una persona y a sus herederos: El legado, como la afección que lo dicta, es esencialmente personal a
aquel para quien se destina, y cuando por su muerte no puede recibirlo, naturalmente caduca. Pero
cuando el legatario sobrevive al testador, aunque sea por instantes, el legado le pertenece y lo transmite
por su muerte a sus herederos.

Título o cualidad del legatario: a los parientes; a las simples asociaciones, a los pobres y al alma (art
2485)

ARTICULO 2485.-Casos especiales. La institución a los parientes se entiende hecha a los de grado más
próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Si a
la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al mismo
tiempo los del grado siguiente.

La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor de las autoridades superiores
respectivas del lugar del último domicilio del testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados
por el causante.

La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último domicilio del
testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de
asistencia social.

La institución a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior
de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de
asistencia social.

Prelegado. Doctrina

El prelegado consiste en un legado hecho en favor del heredero y a cargo de la herencia. El beneficiario
del prelegado disfrutará de doble llamamiento: uno como heredero y el otro como legatario.

Corolario de ello resultan, entre otras, las siguientes consecuencias:

a. tiene un derecho de opción independiente para cada llamado, de modo que puede aceptar la
herencia y renunciar al legado, o viceversa;

b. puede enajenar cualquiera de ambos derechos, sin perder la titularidad del otro;

c. las condiciones o cargos impuestos a la institución hereditaria no afectan el legado ni viceversa;

etc.

El prelegado se traduce en el llamamiento al heredero, además de su cuota en la universalidad, a otro u

otros objetos particulares. Si se trata de la atribución de un bien dentro de su cuota, habría
determinación de partición y no un prelegado y por ello no siempre será sencillo determinar si se ha

Karen Clausen
establecido un prelegado o atribuido un bien a determinada hijuela, lo que deberán resolver los jueces
como cuestión de hecho. Debe observarse, por otra parte, que en sus relaciones con los otros
coherederos el legatario tiene los derechos y obligaciones del legatario común.

OBJETO DEL LEGADO

Bienes que pueden legarse (art 2497 1º parr).

Art 2497.- Bienes que pueden ser legados. Pueden ser legados todos los bienes que están en el comercio,
aun los que no existen todavía pero que existirán después. El legatario de bienes determinados es
propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer todas las acciones de que aquél era
titular.

El contenido de un legado abarca todas las cosas y derechos con valor patrimonial, siempre que estén en
el comercio, es decir, que su enajenación no fuere expresamente prohibida por la ley (art. 234).

La norma comentada permite también al testador legar las cosas que no existen todavía, pero que
existirán después, con lo cual se podrán legar cosas futuras, pero para que ello tenga validez es necesario
que el objeto exista y se incorpore al patrimonio del testador antes de su fallecimiento.

Si la cosa no llega a existir sin culpa del heredero, el legado no tendrá objeto y por ello, carecerá de valor
jurídico. Ahora, si habría culpa del heredero, éste será responsable por los perjuicios causados al
legatario. Y si la cosa existe pero en menor cantidad a la legada, el legado tendrá eficacia jurídica en la
cuantía que exista.

Un ej. de legar cosa futura sería “lego 1 tonelada de la cosecha del año 2025 de mi campo”.

Legado sujeto al arbitrio de un tercero o del heredero (art. 2495)

Art. 2495.- Legado sujeto al arbitrio de un tercero o del heredero. El legado no puede dejarse al arbitrio
de un tercero ni del heredero.

Se trata de una prohibición de orden público. Así como se le se le impone al testador la obligación de
determinar de manera cierta a los legatarios y herederos, también debe individualizar por sí mismo el
objeto legado. El legado no puede dejarse ni al arbitrio de un tercero, ni del heredero. Se amplía de este
modo la prohibición contenida en el art. 3759 CC, que solo alcanzaba a los terceros, en tanto el nuevo
texto la extiende también a los herederos. En consecuencia, en el testamento debe determinarse el
contenido del legado, sin que ese extremo pueda quedar delegado a los terceros o a los herederos.

Legado de cosa cierta (art 2497 y 2498)

Art 2497.-Bienes que pueden ser legados. [...] El legatario de bienes determinados es propietario de ellos
desde la muerte del causante y puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular.

Karen Clausen
Art 2498.-Legado de cosa cierta y determinada. El legatario de cosa cierta y determinada puede
reivindicarla, con citación del heredero. Debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al albacea,
aunque la tenga en su poder por cualquier título.

Los gastos de entrega del legado están a cargo de la sucesión.

Es aquel que tiene por objeto un bien material cierto y determinado que debe pertenecer, en principio,
al testador. Algunos autores como Zannoni y Perrino consideran que en realidad el objeto no es la cosa
en sí, sino un derecho real sobre ella, que no sólo incluye al dominio, sino también al condominio,
usufructo, uso y habitación.

Que la cosa deba ser cierta y determinada significa que tiene existencia efectiva en el patrimonio del
testador y que debe estar individualizada con particularidad entre los demás de su misma especie.

Es el legado más frecuente y su objeto debe quedar individualizado por el testador en su testamento
para que encuadre dentro de esta especie de legado y el mismo sea válido.

El CCyC señala cuáles son los derechos y deberes del legatario de cosa cierta y determinada:

- Es propietario del o los bienes desde la muerte del causante.

- Puede ejercer las acciones de que el testador era titular. Por ejemplo: ejercer acción
reivindicatoria, con citación del heredero. La citación al heredero es razonable ya que es éste
quien tiene que cumplir con la entrega del legado y para ello, debería estar en posesión del
objeto legado.

- Debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al albacea, aunque la tenga en su poder

por cualquier título. Esto se da así por la naturaleza del llamado del legatario, ya que éste no
recibe de pleno derecho la posesión sobre los bienes, sino que corresponde que solicite su
entrega.

Estado en que debe entregarse. Accesorios, mejoras y deterioros (art 2499)

Art. 2499.-Entrega del legado. El heredero debe entregar la cosa legada en el estado en que se
encuentra a la muerte del testador, con todos sus accesorios.

El heredero debe entregar la cosa legada en el estado en que se encuentra a la muerte del testador ya
que la transmisión se debe desde la muerte del testador. Asimismo, la cosa se debe con todos sus
accesorios, este supuesto se puede verificar por ejemplo cuando se legue una casa, un campo, etc. en
donde quedarán incluidas aquellas cosas muebles necesarias (ej. puertas) y no todas las que estén
presentes (ej. cuadros, plata, etc.). Sin embargo, el testador puede disponer que el legado sea efectuado
con todas las cosas que posea, “a puerta cerrada”.

Karen Clausen
En cuanto a las mejoras o deterioros, el principio es que el bien se debe entregar en el estado en que se
encuentre al momento de la muerte del testador (que es cuando se adquiere el derecho de propiedad) y
por ello, el legatario se beneficia con las mejoras o aumentos, pero también sufre las pérdidas o el
deterioro del bien.

Sin embargo, como el heredero, el administrador o el albacea son los responsables del cumplimiento de
los legados, deberán responder por la pérdida o deterioro producida por su culpa o cuando se
encontraba en mora la obligación de entregar la cosa legada.

En cuanto a los frutos y productos, debe entregarse con todos los frutos (civiles, industriales y naturales)
devengados después del fallecimiento del testador (por la transmisión instantánea del derecho de
propiedad sobre el legado de bien determinado). Y, por otro lado, deben entregarse todos los productos
que puedan haberse extraído de la cosa cierta legada.

El heredero sólo puede excusarse de entregar los accesorios alegando su buena fe. Por ejemplo,
argumentando el desconocimiento del testamento en que se hizo el legado.

Legado de inmueble (art 2501)

Art 2501.- Legado de inmueble. El legado de un inmueble comprende las mejoras existentes, cualquiera
que sea la época en que hayan sido realizadas. Los terrenos adquiridos por el testador después de testar,
que constituyen una ampliación del fundo legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles
de explotación independiente.

El legado de un inmueble es un legado de cosa cierta, quedando determinado el mismo por el título de
dominio (matrícula), que lo individualiza según su ubicación, linderos, superficie, etc.

Cuando se efectúa un legado de un inmueble, al legar una cosa cierta, debe ser entregado con todos sus
accesorios, por eso debe comprender las mejoras existentes, cualquiera que sea la época en que hayan
sido realizadas. Esto se justifica ya que, si el causante ha realizado mejoras después de haber efectuado
el testamento y no lo modifica, se tiene que considerar que ha convalidado la disposición.

Por otro lado, los terrenos adquiridos por el testador después de testar, que constituyen una ampliación
del inmueble legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles de explotación
Independiente.

Por ejemplo, si se lega un campo y luego se le agregan nuevas hectáreas con posterioridad al
testamento, hay que determinar si esas nuevas hectáreas pueden explotarse de manera independiente a
las legadas originalmente. De ser así, quedarán excluidas del legado y se beneficiarán los herederos.

Legado de cosa ajena. Regla; excepción, diversas alternativas (art 2507)

Art. 2507.-Legado de cosa ajena. El legado de cosa ajena no es válido, pero se convalida con la posterior
adquisición de ella por el testador.

Karen Clausen
El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la obligación de adquirirla para
transmitirla al legatario o a pagar a éste su justo precio si no puede obtenerla en condiciones equitativas.

Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la sucesión, se le debe su
precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisición es gratuita.

El Código como regla general determina que no es válido legar una cosa ajena. Sin embargo, establece
dos casos de excepción:

1) Cuando el testador no sea propietario del bien legado al tiempo de hacer el testamento, pero luego
adquiere su propiedad. En tal supuesto, como a la muerte del causante el bien legado forma parte de su
patrimonio, el legado es válido.

2) Cuando el testador, a sabiendas de que se está legando una cosa ajena, le impone al heredero la
obligación de adquirirla para entregarla al legatario. En este supuesto, el heredero debe hacer las
gestiones necesarias para adquirir el bien legado y si lo consigue se perfecciona la disposición
testamentaria haciéndole su entrega al legatario.

Sin embargo, si el heredero no consigue el bien a pesar de haber sido diligente, se libera de la obligación
entregando al legatario el justo precio del bien legado.

Aunque no está expresamente previsto, la doctrina entiende que en caso de que el legatario adquiera el
bien a título oneroso, antes o luego de la muerte del testador, el heredero también deberá el justo
precio.

No lo debe si lo adquirió a título gratuito.

Legado de un bien en condominio (art 2508 1º parr)

Art 2508.-Legado de un bien en condominio. El legado de un bien cuya propiedad es común a varias
personas transmite los derechos que corresponden al testador al tiempo de su muerte.

Cuando el testador es copropietario o condómino de un bien (art. 1983 CCyC), solo puede legar su parte
indivisa, pues esa parte le pertenece como un derecho exclusivo en su patrimonio. Es de aplicación aquí
el principio establece que nadie puede transmitir un derecho mejor más extenso del que tiene (art. 399
CCyC).

El art. 2508 dispone que el legado de un bien cuya propiedad es común a varias personas, transmite los
derechos que corresponden al testador al tiempo de su muerte, sin que tenga relevancia lo que
correspondía al momento de testar.

Otra alternativa contemplada en la norma comentada es el legado de un bien comprendido en una masa
patrimonial común a varias personas. Este legado es válido si el bien resulta adjudicado al testador antes

Karen Clausen
de su muerte, es decir, si con posterioridad a la confección del testamento, el testador adquiere de sus
condóminos las partes indivisas.

Para el caso de que el testador no hubiere adquirido de los restantes copropietarios el bien legado, se
reputa que se debe un legado de cantidad y, en consecuencia, se le debe al legatario el valor que tenía el
bien al momento de la muerte del testador.

Legado de un bien comprendido en una masa patrimonial (2508 2° párr)

Art 2508.-Legado de un bien en condominio. [...] El legado de un bien comprendido en una masa
patrimonial común a varias personas es válido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su
muerte; en caso contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tenía el bien al momento de la
muerte del testador.

En este segundo párrafo del art. se contempla el legado de un bien comprendido en una masa
patrimonial que corresponde a varias personas en común. El mismo es válido si el bien resulta
adjudicado al testador antes de su muerte, es decir, si con posterioridad a la confección del testamento,
el testador adquiere de sus condóminos las partes indivisas.

Si no lo adquiere, ser reputa que se debe un legado de cantidad y, en consecuencia, se le debe al

legatario el valor que tenía el bien al momento de la muerte del testador.

Legado de cosa ganancial: efectos

Se aplica la misma solución que en condominio. Si el régimen de comunidad ha cesado antes de la

muerte y el bien ha sido adjudicado al testador, el legado hecho sobre dicho bien es válido porque éste
es el propietario exclusivo al tiempo de su fallecimiento.

Por el contrario, si la comunidad no ha terminado o el bien ha sido adjudicado a otra persona, se

considera que se ha hecho un legado de cantidad por el valor que el bien tenía al momento de la muerte
del testador.

Legado de cosa gravada (art. 2500)

Art 2500.- Legado de cosa gravada. El heredero no está obligado a liberar la cosa legada de las cargas
que soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada,
hasta la concurrencia del valor de ésta.

Por lo tanto, el legatario recibirá el bien con los gravámenes, restricciones o desmembramientos que
existan al momento del fallecimiento del causante y será él mismo quien soportará dichas cargas y
responderá por las obligaciones emanadas de ellas, respondiendo hasta la concurrencia del valor del
legado que le fue otorgado, ya que nunca podría ser perseguido por esa deuda en sus propios bienes.

Karen Clausen
EJ: si está gravado con hipoteca, se supone que se debe un crédito. En este caso deberá pagarlo.
Si está afectado con servidumbre o usufructo, recibirá el bien con esas limitaciones.

Legado de género (art. 2502)

Art 2502.- Legado de género. El legado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido aunque
no exista cosa alguna de ese género en el patrimonio del testador.

Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, éstos pueden optar,

respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una sola cosa en el patrimonio del
testador, con ella debe cumplirse el legado.

El legado de género es aquél cuyo objeto está determinado genéricamente. En consecuencia, no

comprende un objeto individualizado inicialmente, sino una cosa que deberá escogerse entre aquellas
que presentan los caracteres comunes del género al cual pertenecen. Por ejemplo, lego uno de los
caballos de mi establo a Juan, lego uno de los bienes de mi herencia a Pedro, etc.

El Código determina que este tipo de legados es válido, más allá de que no exista cosa alguna de ese
género en el patrimonio del testador. En este supuesto, el heredero o el legatario deberán adquirir la
cosa con el fin de cumplir con la disposición testamentaria.

En cuanto a quién elige, el testador puede haber determinado expresamente que sea el heredero o el
legatario. En uno u otro caso, cualquiera de los dos puede beneficiarse a sí mismo o perjudicar al otro
mediante la elección. Entonces, más allá de que el Código no establezca ningún criterio sobre la manera
en que debe ejercerse esa facultad, debe tomarse en cuenta que tales prerrogativas no pueden ser
ejercidas en forma abusiva (art 10 CCyC) y se deberá elegir algo de calidad media, ni lo mejor ni lo peor
(Azpiri p. 343).

Como el artículo dice “si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, éstos
pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad”, el código comentado dice al
respecto que el término “respectivamente” alude a que cuando la elección se confiera al heredero este
puede elegir la cosa de peor calidad para cumplir el legado; mientras que cuando la elección se la deja al
legatario, éste podrá elegir que le sea entregada la cosa de mejor calidad.

En caso de que haya una sola cosa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado. Esto
significa que, si lega un caballo de su establo, y resulta que hay sólo uno, ese será el que se entregue.
Por otro lado, si el testador no designó a nadie para la elección, será función de la persona que deba
cumplir con los legados (heredero, administrador o albacea).

Legados alternativos; de cantidad (cosas fungibles) (art. 2503)

Art. 2503.- Evicción en el legado de cosa fungible y en el legado alternativo. Si ocurre la evicción de la
cosa fungible entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y

Karen Clausen
calidad. Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario, éste puede pedir
alguno de los otros comprendidos en la alternativa.

El legado alternativo y el de cosa fungible no han sido regulados concretamente por el Código, sino que
sólo se reguló la garantía de evicción que tiene lugar en determinados supuestos. No se repite la
remisión a lo dispuesto para las obligaciones alternativas o sobre cosas fungibles como hacía el CV,
aunque debemos recordar que el art. 2494 nos dice que los legados deben ser cumplidos conforme a lo
dispuesto por el Código respecto a las obligaciones en general, excepto disposición expresa en contrario.

Legados alternativos

Tiene dos variantes. Por un lado, la alternatividad se puede referir al llamamiento de dos legatarios bajo
la conjunción “o”, como por ejemplo “lego mi casa a Juan o a Pedro”. En dicho supuesto algunos autores
sostienen que debe entenderse que la conjunción ha sido “y” para que ambos aparezcan como
colegatarios, y otros afirman que existe una incertidumbre insalvable y que ninguno de ellos debe ser
tenido por legatario. Para Azpiri la disposición testamentaria es ineficaz.

Por el otro lado, la segunda variante del legado alternativo se presenta respecto del objeto legado, como
cuando se expresa “lego a Juan mi casa de verano o mi departamento en Mar del Plata”.
El código derogado resolvía dicho caso remitiendo a las obligaciones alternativas. En el CCC también es
posible recurrir a las disposiciones de dichas obligaciones y por lo tanto, si el causante no determina
nada sobre la elección, corresponde al deudor - heredero, sin estar sujeta a ninguna limitación en cuanto
a valores o importancia de objetos legados, pudiendo entregar lo que más convenga al heredero.

Imposibilidad de cumplimiento

Puede suceder que una de las alternativas se haya hecho imposible y en ese caso es preciso distinguir
varias situaciones.

Cuando la elección ha quedado en cabeza del heredero y uno de los bienes no puede entregarse, por
cualquier causa, aun por culpa del obligado a hacerlo, debe entregarse el que ha quedado.
Por el contrario, si la imposibilidad proviene de causas atribuibles al acreedor, en este caso, al legatario,
el deudor, o sea, el heredero, tiene derecho a optar entre dar por cumplida su obligación o cumplir con
la prestación que todavía es posible y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor
onerosidad que le cause el pago realizado, con relación al que resultó imposible, conforme lo establece
el art. 781, inc. a) del CCCN.

A su vez, si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se

concentra en esta última, excepto si la imposibilidad de alguna de ellas obedece a causas que
comprometen la responsabilidad del acreedor; en este caso, el deudor tiene derecho a elegir con cuál
queda liberado (art., 781, inc. b, CCM).

Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor y la
imposibilidad es simultánea, se libera entregando el valor de cualquiera de ellas; si lo son por causas

Karen Clausen
atribuibles a la responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a dar por cumplida su obligación
con una y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le ocasione el pago
realizado, con relación al que resultó imposible (art. 781, inc. c, CCCN).

Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la
obligación se extingue (art. 781, inc. d, CCCN).

En el caso que la elección haya sido dejada al legatario, y se presente la imposibilidad de cumplimiento,
la cuestión se encuentra regulada en el art. 782 del CCCN, que dispone: "En los casos en que la elección
corresponde al acreedor (legatario) y la alternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes
reglas:

a. si una de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes,
o atribuibles a la responsabilidad del acreedor (legatario), la obligación se concentra en la
restante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del deudor
(heredero), el acreedor (legatario) tiene derecho a optar entre reclamar la prestación que es
posible, o el valor de la que resulta imposible;

b. si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se

concentra en la última, excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que
comprometan la responsabilidad del deudor (heredero); en este caso el acreedor (legatario) tiene
derecho a reclamar el valor de cualquiera de las prestaciones.

c. si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del
acreedor (legatario), y la imposibilidad es simultánea, el acreedor (legatario) tiene derecho a
elegir con cuál de ellas queda satisfecho, y debe al deudor (heredero) los daños y perjuicios
emergentes de la mayor onerosidad que le reporte el pago realizado; si lo son por causas
atribuibles a la responsabilidad del deudor (heredero), el acreedor (legatario) tiene derecho a
elegir con el valor de cuál de ellas queda satisfecho;

d. si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las partes,
la obligación se extingue".

Legado de cosa fungible

Las cosas fungibles se pueden sustituirse en igual cantidad y calidad, ya que cualquier individuo de su
especie equivale a otro de la misma especie.

El legado de cosa fungible entonces es aquél que tiene ese tipo de cosas como objeto.
Nuestro Código lo admite, pero para que sea válido, es preciso que el testador determine al menos de
algún modo, aunque sea de forma indirecta, la cantidad que debe ser comprendida en el legado, ya sea
en números, peso o medida; o que sea de algún modo determinable (ej.: lego la cantidad de dinero
necesario para terminar los estudios universitarios).

Karen Clausen
Si el objeto es indeterminado e indeterminable, el legado sería inválido. EJ: Lego 100 kg (y no se
especifica de qué).

Legados de sumas de dinero

Se trata de un tipo de legado de cosa fungible que tampoco ha sido contemplado expresamente por el
Código y que tiene mucha aplicación en la práctica. Este tipo de legados entonces es el que tiene por
objeto sumas de dinero, y al ser fungible, comparte las mismas reglas que señalamos en el punto
anterior (para que sea válido debe ser determinado o determinable, de lo contrario no es válido).

Una cuestión muy importante en este tipo de legados es la pérdida de poder económico de la suma
legada por la desvalorización monetaria producida entre la fecha del testamento y la muerte del
causante.
La jurisprudencia entiende que deben reajustarse las sumas de dinero legadas, más allá de que el
testador no haya incorporado disposición expresa alguna. Esto es así ya que se interpreta que la
intención no fue legar una suma que se vaya desvalorizando con el pasar del tiempo.

Cabe aclarar que el reajuste del importe se hace de acuerdo a la importancia económica que tuvo al
momento de efectuarse el testamento.

En la actualidad, la ley 25.561 (EMERGENCIA PÚBLICA Y REFORMA DEL RÉGIMEN CAMBIARIO) prohíbe
los reajustes que impliquen la indexación (técnica para ajustar pagos de ingresos mediante un índice de
precios, para mantener el poder adquisitivo) de los importes establecidos. Azpiri al respecto entiende
que esa prohibición no impide que se pueda reajustar equitativamente el monto de un legado de dinero
deteriorado por la inflación.

Dinero en moneda extranjera: Si el testamento se realizó antes de la entrada en vigencia de la ley 25.561
(2002) y el fallecimiento se produce con posterioridad, no será posible reclamar el cumplimiento
mediante la entrega de moneda extranjera, ya que implicaría un ejercicio abusivo del derecho. La
solución se da equiparando el significado económico que tenía el legado dentro del acervo hereditario, a
través de una ponderación judicial de las circunstancias del caso.

Otra posición doctrinaria entiende que, si el testador no modificó nada luego de la entrada en vigencia,
es porque quiso que efectivamente se entregara la suma legada en moneda extranjera, por lo que se
deberá entregar lo estipulado y no hacer ningún control equitativo.

Y, por último, si el testamento se realizó con posterioridad a la vigencia de la ley, debe cumplirse tal
como se redactó, ya que no existen motivos para modificarlo dado que puede que el testador lo haya
hecho en moneda extranjera conociendo la devaluación y pesificación.

En la actualidad, cuando se haya legado una suma de dinero en una suma que no sea de curso legal, se
considera la obligación como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal. Esta solución puede generar algunos problemas, por ejemplo,

Karen Clausen
cuando existan diferencias entre la cotización legal y extraoficial de la moneda; además, pueden existir
restricciones para poder acceder a la compra de la divisa legada, etc.

Legados de cosas con determinación del lugar (art. 2504)

Art. 2504.-Legado con determinación del lugar. El legado de cosas que deben encontrarse en
determinado lugar se cumple entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque sea
menor que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se encuentra cosa alguna,
nada se debe.

Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación aludido en el
testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del testador hasta la concurrencia
de la cantidad indicada por éste.

El principio general es que se cumple con la disposición testamentaria entregando la cantidad de cosas
existentes a la muerte del testador en el lugar indicado, aunque sea una cantidad menor que la
designada en el testamento. Si la cantidad que hay en el lugar es mayor, la solución es diferente y solo se
debe entregar la cantidad designada en el testamento.

Por último, si no se encuentra cosa alguna en el lugar determinado, nada se debe.

Un supuesto de excepción lo constituye el hecho de que las cosas legadas hayan sido removidas
temporariamente del lugar habitual de ubicación aludido en el testamento, en cuyo caso el legado
comprenderá todos los bienes que hubiere determinado que subsistan en el patrimonio del testador,
hasta la concurrencia de la cantidad indicada por él.

Legado de créditos; de liberación (art. 2505)

Art 2505.-Legado de crédito. Legado de liberación. El legado de un crédito o la liberación de una deuda
comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte del testador y los intereses desde
entonces. El heredero debe entregar al legatario las constancias de la obligación que el testador tenía en
su poder.

La liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas por el legatario con posterioridad a la
fecha del testamento.

La relación que existe entre ambos legados es que el testador es titular de un crédito. Frente a dicha
situación puede decidir que ese crédito sea cobrado por su legatario (legado de crédito) o bien puede
darlo por cancelado legando ese crédito a favor de su propio deudor (de liberación).

El legado de un crédito o la liberación de una deuda comprende la parte del crédito o de la deuda que
subsiste a la muerte del testador y los intereses desde entonces (son los accesorios de ese crédito).
Es una consecuencia de que el objeto legado debe ser entregado en el estado en que se encontraba al

Karen Clausen
momento del fallecimiento. De esta manera, si el crédito ha sido cancelado parcialmente, sólo se tiene
derecho sobre el remanente adeudado.

Puede pasar también que el testador legue el crédito a una persona, y a otra los intereses. O que los
intereses se perdonen y no se cobren.

El heredero debe entregar al legatario las constancias de la obligación que el testador tenía en su poder.
De esta manera se libera de su obligación.

En caso de que el deudor ignore el legado de liberación y abone la deuda, tendrá derecho a repetir el
pago ya que está abonando una suma no debida.

Por otro lado, si el testador reclama el pago de la deuda luego del testamento o cede el derecho de
crédito a un tercero, el legado se considera revocado por esa conducta.

La liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas por el legatario con posterioridad a la
fecha del testamento. De esta manera si el deudor contrae otras deudas con el mismo testador, éstas no
serán liberadas por la disposición del testamento.

Legado al acreedor. Reconocimiento de deudas (art. 2506)

Art 2506.- Legado al acreedor. Lo que el testador legue a su acreedor no se imputa al pago de la deuda,
excepto disposición expresa en contrario.

El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un legado, excepto prueba en

contrario.

Si el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la disposición se tiene por no escrita. Si
manda pagar más de lo que debe, el exceso no se considera legado.

Son tres especies de legado en un mismo artículo:

1. Legado al acreedor: se mantiene lo establecido en la legislación anterior. Esta solución es lógica

porque se trata de dos derechos distintos, una cosa es la deuda y otra el legado que se hace con ánimo
de donar. Y en caso de que el testador expresamente del legado teniendo por objeto cancelar la deuda,
se tiene en cuenta la voluntad del testador, pero en realidad no habría intención de beneficiar al
acreedor. En ese caso, la disposición debe ser interpretada no como legado sino como la asignación de
un bien al pago de una deuda.

2. Legado de reconocimiento de deuda: en este caso habrá que determinar si el acreedor puede
demostrar la existencia de su crédito por otros instrumentos ajenos al testamento o si su derecho sólo
emana de él.
Si el acreedor tiene documentos que justifican su crédito, la disposición testamentaria tan solo ratifica su
derecho y no se altera la naturaleza de la obligación existente.

Karen Clausen
Pero cuando el acreedor no tiene documentado su crédito o la cuantía es incierta, el reconocimiento de
deuda hecho en el testamento constituye un legado.

Es importante la diferencia porque, de ser un legado, puede ser revocado en cualquier momento antes
del fallecimiento del causante. Además, el legatario cobra después de los acreedores y ese legado puede
ser objeto de reducción por parte de los legitimarios en caso de afectar la legítima.

3. Legado por error: el error en el que incurre el testador cuando manda a pagar lo que cree que debe y
no debe, provoca que esa disposición se tenga por no escrita porque ha existido un claro vicio del
consentimiento y además falta la causa de la disposición porque no hay deuda y tampoco se tiene el
ánimo de efectuar una liberalidad a su favor. Se deberá probar para invalidar la disposición
testamentaria.

Misma solución se aplica cuando el testador manda a pagar más de lo que debe, ya que la norma
entiende que el exceso no constituye un legado. Habrá que desentrañar la voluntad del testador puesto
que si no hay ánimo de beneficiar al acreedor sólo se deberá abonar el monto debido y no el excedente
que (por error) dispuso el causante.

La prueba recae sobre el heredero, que es quien debe cumplir con la disposición testamentaria y es
quien se puede beneficiar.

Legado de alimentos (art. 2509)

Art 2509.- Legado de alimentos. El legado de alimentos comprende la instrucción adecuada a la

condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las enfermedades hasta
que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad.

Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los
alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo.

El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones periódicas en la medida
dispuesta por el testador.

Con muy ligeras variantes se ha mantenido la regulación del legado de alimentos, sin perjuicio de haber
mejorado la redacción. El legado alimentos se diferencia según se beneficie a un incapaz o bien que se
haga a favor de persona capaz.

El alcance del legado de alimentos depende, en principio, de la disposición del testador de tal manera
que pudo haber regulado todas las condiciones de esa prestación, incluido el lapso de su duración y
cuantía.
Si no lo ha hecho, rige la norma transcrita que suple la voluntad, con las consiguientes limitaciones en
cuanto a la edad del beneficiario y a la cuantía de la prestación que se fijare para cubrir las necesidades
que allí se mencionan.

Karen Clausen
Legado de pago periódico (art. 2510)

Art 2510.- Legado de pago periódico. Cuando el legado es de cumplimiento periódico, se entiende que
existen tantos legados cuantas prestaciones se deban cumplir.
A partir de la muerte del testador se debe cada cuota íntegramente, con tal de que haya comenzado a
transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario fallece durante su transcurso.

Se trata de legados que asignan a los herederos la obligación de cumplir periódicamente una prestación
en favor del legatario.

El art. establece que cuando el legado es de cumplimiento periódico existen tantos legados como
prestaciones deban cumplirse. Ello implica que cada período establecido por el testador es
independiente de los otros. En consecuencia, el derecho del legatario se actualiza independientemente
de cada uno de los períodos.

Producida la muerte del testador, se debe cada cuota íntegramente siempre que haya comenzado a
transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario fallece durante su transcurso.

Adquisición del legado: derechos del legatario: derecho al legado y sobre lo legado (art 2496 y 2497 2º
párr).

Art 2496.-Adquisición del legado. Modalidades. El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte
del testador o, en su caso, desde el cumplimiento de la condición a que está sujeto.
El legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esa modalidad.

Art 2497.- Bienes que pueden ser legados. [...] El legatario de bienes determinados es propietario de
ellos desde la muerte del causante y puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular.

Derecho al legado

En el régimen del Código Civil anterior, no había norma genérica que se refiriese a la adquisición del
derecho al legado. Tan solo el art 3766 se refería a que el legatario de cosas determinadas era
propietario de ellas desde la muerte del testador.

Esta falta de regulación expresa había llevado a la doctrina anterior a distinguir entre el derecho al
legado y el derecho sobre el objeto legado. En cuanto al derecho al legado, existía coincidencia autoral
en considerarlo adquirido con la muerte del testador, mientras que el derecho sobre el objeto legado se
concretaba de manera diversa según la especie de legado particular que se hubiese realizado.

Esta situación ha sido regulada de manera específica por el art 2496. La nueva norma precisa ahora en
un enunciado específico que el derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador y ello es
correcto porque con el fallecimiento se concreta el llamamiento que surge de la voluntad instrumentada
en el testamento. A partir de la muerte entonces, el legatario tiene derecho a que se cumpla con ese

Karen Clausen
legado y, en consecuencia, a exigir de los herederos la entrega del bien o en su caso cuando se cumpla la
condición suspensiva o el plazo fijado.

Derecho sobre lo legado

En cuanto al derecho sobre el objeto legado, la redacción del CCCN mantiene la diferencia existente con
anterioridad, ya que el 2497 especifica que el legatario de bienes determinados es propietario de ellos
desde la muerte del causante, mientras que respecto de los otros legados guarda silencio.
En este último aspecto resulta necesario establecer el momento en que se adquiere la propiedad del
bien legado cuando no se trate de un bien determinado.

Ello ocurrirá cuando el legatario reciba el objeto legado, luego de haberlo requerido al heredero o a
quien se encuentre obligado a cumplir con la disposición testamentaria. Recién en el momento en que se
efectúe la tradición del objeto legado el legatario adquiere su propiedad (Azpiri p. 330).

Frutos

El legatario de cosa cierta hace suyo los frutos naturales, industriales y civiles desde el momento mismo
de la muerte del causante (art. 754 CCyC), y tratándose de frutos civiles -rentas- el legatario será titular
de las que se devenguen con posterioridad a la muerte del testador.

Intereses

En caso de que el testador hubiera estipulado una fecha cierta de cumplimiento del legado, la mora se
producirá automáticamente desde el transcurso de ese día, así lo establece el art. 886.

Si el testador nada hubiera establecido al respecto, esta obligación no tendrá, en principio, un plazo para
su cumplimiento, pero el heredero no la puede diferir en forma arbitraria. El legatario tendrá derecho a
reclamar su entrega ajustándose a las normas que rigen el cumplimiento de las obligaciones (pág. 328
Azpiri).

Aceptación; renuncia (arts. 2521/2522):

Art 2521.-Renuncia del legatario. El legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya aceptado.

Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el instituido se pronuncie, bajo
apercibimiento de tenerlo por renunciante.

Art 2522.-Renuncia parcial. Legado plural. La renuncia de un legado no puede ser parcial. Si se han
hecho dos o más legados a una misma persona, uno de los cuales es con cargo, no puede renunciar a
éste y aceptar los legados libres.

La situación del legatario en cuanto a la adquisición del objeto legado, se asimila al heredero. Es obvio
que no se trata de situaciones idénticas, sino que presentan algunas semejanzas. La transmisión es
instantánea y se produce como consecuencia de la muerte del causante.

Karen Clausen
En la actualidad, ya no se presume aceptado el legado, sino que será necesario que se expida
expresamente y cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el instituido se
pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo como renunciante.

Por otro lado, el heredero siempre tiene la posibilidad de cuestionar la validez del testamento, o
considerar que el legado afecta la legítima y pedir su reducción o cualquier otra defensa que pueda
afectar el derecho del legatario.

Al igual que en la renuncia, se entiende que la aceptación no puede ser parcial, y que si es beneficiario de
dos o más legados y uno de los cuales es con cargo, no puede aceptar solamente los legados libres.

Intervención en el juicio sucesorio. Acciones y medios de garantía

La principal acción del legatario contra el heredero es la acción para la entrega del legado.

Los legatarios de cosa cierta y determinada puede reivindicarla, con citación del heredero. Debe pedir su
entrega al heredero, al administrador o al albacea, aunque la tenga en su poder por cualquier título (art.
2498 CCyC).

También cuentan con las acciones posesorias y pueden reclamar daños y perjuicios en caso de pérdida,
deterioro de la cosa por culpa de los herederos. Asimismo, tienen derecho a intervenir en el juicio
sucesorio, para defender y hacer efectivo sus intereses, incluso a través de medidas cautelares.

En garantía al cobro, pueden oponerse a la entrega de los bienes a los herederos y junto con los
acreedores del causante y los acreedores de los herederos por cargas de masa, hasta que no sean
satisfechos sus legados (art. 2359 CCyC).

Prescripción

Obligaciones del legatario; responsabilidad por deudas del testador y otras responsabilidades

Cuando la sucesión es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y cargas de la sucesión.
Estas pesan sobre los herederos, incluso cuando se trate de deudas contraídas para la adquisición o
conservación del objeto del legado. No obstante, el legatario puede llegar a ser responsable por las
deudas del causante si el testador lo ha estipulado expresamente. También lo será en caso de que la
cosa legada esté gravada con un derecho real de garantía. En todos los casos, la responsabilidad del
legatario se limita al valor del objeto legado (2500 CCyC).

En caso de que la masa indivisa sea insolvente, es decir, que se presente un desequilibrio patrimonial o
insuficiente del activo hereditario, el art. 2360 dice: “En caso de desequilibrio patrimonial o insuficiencia
del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden peticionar la apertura del concurso
preventivo o la declaración de quiebra de la masa indivisa, conforme a las disposiciones de la legislación
concursal. Igual derecho, y de acuerdo a la misma normativa compete a los acreedores.

Karen Clausen
Los legatarios funcionan como los acreedores.

Orden de pago de los legados (art. 2358, 2° párr.)

Ya visto más arriba.

Derecho de acrecer: concepto. Requisitos (art 2489 1º parr)

El derecho de acrecer es aquel que en las sucesiones testamentarias les permite a los herederos o
legatarios aprovechar la parte de sus coherederos o colegatarios cuando este no la recoge.

Es necesario realizar la aclaración de que los herederos tienen llamamiento universal, vocación al todo
de la herencia y por ello ante la falta de un coheredero, los restantes pueden expandir su vocación. En
cambio, los herederos de cuotas o los legatarios tienen vocación limitada al legado. Por ello, el testador
puede disponer expresamente en su testamento que les reconoce el derecho de acrecer. Aunque no es
el único caso, pues el art. 2489 dispone:

Art. 2489.-Derecho de acrecer. Cuando el testador instituye a varios herederos en una misma cuota, o
atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de
la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca. [...]

Entonces, la institución de varios herederos en una misma cuota o la atribución conjunta de un bien
conlleva el derecho de acrecer sobre la porción perteneciente al coheredero o legatario que no recibe.

El derecho de acrecer se transmite a los herederos, refiriéndose a aquellos herederos de los coherederos
de cuota o colegatarios a los que les correspondía este derecho de acrecer.

Derecho de acrecer en los legados de usufructo (art 2490)

Art 2490.- Legado de usufructo. La muerte del colegatario de usufructo, posterior a la del testador, no
produce el acrecimiento de los otros colegatarios excepto disposición en contrario del testamento.

Se trata de un supuesto en que la ley específicamente determina que no se presume el derecho de

acrecer. Sin embargo, el testador podría disponer en su testamento que reconoce derecho de acrecer de
los colegatarios de un legado de usufructo.

División de la porción vacante

Cargas (art. 2489 2º párr)

Art 2489.- Derecho de acrecer. [...]

Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban sobre la
parte acrecida, excepto que sean de carácter personal.

Karen Clausen
Transmisión del derecho (art. 2489 3º parr)

Art 2489.- Derecho de acrecer. [...] El derecho de acrecer se transmite a los herederos.

Extinción

UNIDAD 16: SUCESION TESTAMENTARIA (cont.)

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

La ineficacia testamentaria es un concepto genérico que se refiere a todos aquellos supuestos en los
cuales -cualquiera fuere la causa- un testamento o alguna de sus disposiciones no producen sus efectos
propios.

Testamento ineficaz es aquel que no produce efectos jurídicos, bien sea desde el momento en que debía
producirlos normalmente, bien sea porque a partir de un determinado momento deviene ineficaz. Los
supuestos de ineficacia testamentaria se corresponden con los defectos de que puede adolecer
un testamento y que, en grandes líneas, oscilan entre el defecto fundamental que anula
el testamento desde el principio, al defecto accesorio que lo hace impugnable.

El art. 2466 del CCyC establece: "El contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la ley
vigente al momento de la muerte del testador”.

La ley que rige el contenido, la validez y la nulidad del testamento es la ley vigente al momento de la
muerte del testador, es decir a la apertura de la sucesión (art. 2277 CCyC). En este supuesto, se registra
una diferencia con respecto a la ley que rige la forma de los testamentos, que es la vigente al momento
de testar (art. 2472 CCyC).

Recordemos también que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del
causante al tiempo de su fallecimiento.

Las causas que provocan la ineficacia de las disposiciones testamentarias, privándolas total o
parcialmente de sus efectos son la nulidad, la revocación y la caducidad.

Otras causas de ineficacia pueden ser:

1. Resolución
2. Rescisión
3. Inoponibilidad
4. Inexistencia

INEXISTENCIA

Karen Clausen
Concepto

La inexistencia testamentaria es un supuesto de ineficacia de los actos que atenta contra un testamento
cuando falta alguno de los requisitos esenciales para que ese acto nazca.

Distinción con la nulidad

Azpiri explica que las diferencias entre nulidad e inexistencia son que la nulidad deriva de la presencia de
un defecto al momento de otorgar el acto , que afecta su validez; mientras que la inexistencia supone la
ausencia de un elemento o requisito esencial para el nacimiento de acto jurídico respectivo.

Así, por ejemplo, un testamento será inexistente cuando se hace en forma oral, por cuanto el Código
exige necesariamente la forma escrita; un testamento será nulo cuando teniendo escritura, fecha y
firma, se demuestra que al tiempo de otorgarlo el testador carecía de la edad mínima exigida.

Otra diferencia es que la inexistencia no se declara, sino que se constata; basta invocarla como defensa
sin que sea necesario plantearla como acción o reconvención. En la nulidad, en cambio, es preciso que
exista esa controversia sobre el tema específico de la validez o no de un testamento.

Casos

Hay una cierta diferencia entre las formas testamentarias y las formalidades o solemnidades del acto
testamentario: Las formas apuntan a distintas especies de testamento admitidas en el Código y las
formalidades a los requisitos que deben cumplirse para cada una de esas formas. Los supuestos de
inexistencia de testamento son:

a) Testamento oral: El art. 3607 establece que el acto es un acto escrito. Por lo tanto, ante la ausencia de
una forma escrita estamos en presencia de un supuesto de inexistencia. Sin soporte no hay testamento.

b) Acto sin intención de testar: Para que exista testamento, tiene que haber un instrumento escrito en el
que el causante haya manifestado su intención de disponer de sus bienes para después de su muerte. Si
en el escrito el causante se ha limitado a expresar una promesa de hacer un testamento o ha dado
consejos o ruegos a los herederos, no existirá testamento, porque falta la intención concreta de disponer
de los bienes.

c) Testamento conjunto: El testamento conjunto está prohibido por el art. 3618 porque contraría los
principios de unilateralidad y revocabilidad del mismo. Por lo tanto, no habrá testamento en un acto en
el que dos personas pretendan conjuntamente disponer de sus bienes para después de su muerte.

d) Testamento otorgado por mandatario: El art. 3619 establece una prohibición expresa respecto del
testamento otorgado por un mandatario del testador. El testamento debe emanar de la voluntad de
quien lo otorga y éste no puede delegar en un tercero la realización de ese acto.

Karen Clausen
e) Testamento místico: Un testamento no puede referirse o remitirse a otros escritos para la
determinación del heredero o del contenido de sus disposiciones (art. 3632).

f) Frustración de la voluntad testamentaria: En este caso, el causante pudo haber tenido voluntad de
testar pero esa intención fue obstaculizada por el dolo o la violencia ejercida contra él. Es evidente que
en tal supuesto no hay testamento porque el mismo no se llegó a otorgar. No se trata del dolo o
violencia utilizados para otorgar el testamento, sino el dolo o violencia que impidió otorgarlo.

g) Voluntad no perfeccionada: Es básicamente el mismo supuesto que el anterior, sólo que aquí el
testamento se ha comenzado a elaborar conforme a las formas legales, pero no se llega a concluir (por
ejemplo, el testamento escrito y fechado que no se llegó a firmar).

FALSEDAD

Imitación y adulteración del testamento ológrafo

Como el testamento ológrafo debe ser otorgado de puño y letra por el testador sin que intervengan
terceros no cabe duda que la falsedad intelectual hace ineficaz al testamento.

También podría ocurrir que se adultere un testamento ológrafo, agregando o corrigiendo disposiciones o
aprovechando espacios en blanco y atribuyendo esos textos al testador.

Falsedad en el testamento por acto público

El testamento por acto público goza de la presunción de autenticidad de los instrumentos públicos, ya
que son realizados mediante escritura pública y con la intervención de un oficial público (art. 2479 CCyC).
No obstante, puede adolecer de falsedad material o intelectual.

Falsedad material

En lo testamentos otorgados por escritura pública, la intervención de un escribano público hace plena fe
en cuanto al contenido de la misma. Sin embargo, muchos actos no pasan por frente a los ojos del
escribano, sino que este se limita a comprobar lo que pasa delante de él. Por tal motivo, puede que los
testigos presentados en el testamento por acto público hayan mentido. Estos casos encuadran en la
disposición del art. 292 del Código Penal y deberán atacarse invocando dicha norma.

Falsedad intelectual

La falsedad intelectual tiene lugar cuando el escribano da fe de formalidades que no se cumplieron o de

manifestaciones que no se hicieron o de fechas que no son ciertas. Es decir, hay complicidad del
escribano. Pero no hay falsedad intelectual cuando en el testamento es el testador el que manifiesta
hechos falsos, como por ejemplo, si dice que no tiene herederos forzosos y en realidad éstos existen. En
estos casos habrá simulación y no falsedad. La falsedad, en estos supuestos, puede ocasionar según los

Karen Clausen
casos, inexistencia del testamento o su nulidad y será necesario analizar cada supuesto para encuadrar la
situación como corresponde.

Tanto en la falsedad material como en la falsedad intelectual, el testamento es nulo. En el caso de la

falsedad material, es pasible de denuncia penal por el delito de falsedad de instrumento público (art. 292
Código Penal).

Redargución de falsedad

Cuando se pretende atacar a un instrumento público que goza de presunción de autenticidad, debe
recurrirse a la redargución de falsedad, establecida en el art. 296 del CCyC.

La acción civil puede ser planteada por aquellos cuyos derechos sucesorios dependen de la declaración
de falsedad del testamento, así como los acreedores a través de la acción subrogatoria. En cuanto a la
legitimación pasiva, están comprendidos todos los que pretendan hacer valer el testamento falso y, en
su caso, deberá darse intervención al escribano otorgante en virtud de las responsabilidades que pueden
serle atribuidas en la sentencia a dictarse.

Entenderá en el asunto el juez interviniente en el juicio sucesorio respectivo, y la sentencia que haga
lugar a la redargución, tendrá como principal consecuencia privar de efectos jurídicos al instrumento
respectivo.

NULIDAD

La nulidad se produce cuando al momento de testar, existen defectos en alguno de los elementos
constitutivos del testamento. Dentro de la clasificación general de las nulidades, el testamento puede ser
afectado por nulidad absoluta o relativa, y tal nulidad puede ser total o parcial.

1. Nulidad absoluta o relativa: La nulidad del testamento es absoluta cuando contraviene el orden
público, la moral o las buenas costumbres (art. 386 CCyC). Un ejemplo de nulidad absoluta es el
otorgamiento de un testamento con una forma diversa a las contempladas en el CCyC. En este supuesto,
la nulidad puede ser declarada por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el
momento de dictar sentencia. También la nulidad puede ser peticionada por el Ministerio Público y por
cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. Esta
nulidad absoluta no puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción (art. 387 CCyC).

Por su parte, la nulidad relativa en cambio responde a la protección del interés de ciertas personas. Por
ejemplo, el testamento otorgado por una persona que padece una enfermedad mental, o el testamento
otorgado en estado de ebriedad, o bajo violencia. En este supuesto, la nulidad relativa solo puede
declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece, y excepcionalmente puede
invocarla la otra parte si es de buena fe y hubiera experimentado un perjuicio importante. Esta nulidad
relativa puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. Asimismo, la
parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo
(art. 388 CCyC).

Karen Clausen
2. Nulidad total o parcial: La nulidad puede afectar todo el testamento o solamente una o alguna de sus
disposiciones o cláusulas, por lo cual el resultado será su nulidad total o parcial (art. 389 CCyC).

Supuestos de nulidad

“Artículo 2467. Nulidad del testamento y de disposiciones testamentarias. Es nulo el testamento o, en su

caso, la disposición testamentaria:

a) por violar una prohibición legal;

b) por defectos de forma;
c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de
razón debe ser demostrada por quien impugna el acto;
d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede
otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar
que la enfermedad ha cesado por entonces;
e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en
forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la
participación de un intérprete en el acto;
f) por haber sido otorgado con error, dolo o violencia;
g) por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser
cierta”.

Se analizan a continuación los supuestos contemplados.

a. Por violar una prohibición legal: Es nulo el testamento o la disposición testamentaria otorgada en
expresa violación a una prohibición legal. A modo de ejemplo: instituir heredero a una persona de las
inhabilitadas para suceder (art. 2482 CCyC).

Ejemplos de violación legal directa pueden ser: condiciones prohibidas, sustituciones fideicomisarias,
personas inhábiles, etc. Por su parte, los ejemplos de violación a una prohibición legal de manera
indirecta son: art. 12 (fraude a la ley); art. 385 (acto indirecto para eludir una prohibición legal).

b. Por defectos de forma: Es nulo el testamento o la disposición testamentaria que no observa la forma
prescripta por la ley a los fines de su otorgamiento. Sin embargo, queda a salvo la posibilidad de
confirmar el acto nulo por inobservancia de las formalidades legales, debiendo en este caso el testador
reproducir las disposiciones en otro testamento otorgado formalmente (art. 2475 CCyC).

c. Por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar: La falta de razón
debe ser demostrada por quien impugna el acto. El CCyC recepta la presunción de capacidad de todas las
personas, es decir, presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario.
Se reconoce que la falta de salud mental es siempre un estado transitorio, nunca definitivo, por ello
siempre puede ser modificado.

Karen Clausen
Dicha aseveración proporciona a las personas privadas de salud mental la oportunidad de vivir
dignamente con independencia de sus desventajas, mejorando en su consecuencia su calidad de vida.
Delimitados por esta concepción, y procurando garantizar que las personas que sufren una enfermedad
mental ejerzan sus derechos plenamente y sin discriminación, puede aseverarse que las mismas gozan
de capacidad para testar, salvo que se pruebe lo contrario.

La alegación de la falta de razón debe ser demostrada por quien impugne el acto, y será el juez del
proceso sucesorio quien en definitiva se pronuncie en relación a si el causante gozaba de capacidad para
testar al momento del otorgamiento del acto.

En el art. 3615 del Código Civil de Vélez Sarsfield se disponía que "Para poder testar es preciso que la
persona esté en su perfecta razón. Los dementes solo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean
suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse de que la enfermedad ha cesado por entonces". Y
el art. 3616 agregaba que "La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe
lo contrario. Al que pidiese la nulidad de testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en
su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si el testador algún tiempo antes de testar
se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del
testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido".

El Código Civil había permanecido amarrado a categorías extremas (capaz/incapaz) que en muchos casos
no se adecuaban a la realidad, siendo esta situación particularmente apreciable en materia
testamentaria y generadora de situaciones injustas. Por eso es que actualmente se adopta un régimen
en el cual la regla es siempre la capacidad de la persona, y la excepción es su limitación de la misma
frente a determinados actos y siempre en beneficio de ella, pero no necesariamente restringiéndola en
absoluto.

d. Por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz: Sin embargo, ésta puede
otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la
enfermedad ha cesado por entonces.

El art. 32, último párrafo, CCyC, establece que por excepción cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier
modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyo resulte ineficaz, el juez puede declarar la
incapacidad y designar un curador. El testamento otorgado por esa persona declarada incapaz está
afectado de nulidad.

Sin embargo, la persona incapaz puede otorgar un testamento válido, si lo efectúa en un intervalo lúcido
que sea suficientemente cierto como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces. A quien
impugne el acto, le corresponderá demostrar que el testamento no fue otorgado en un intervalo lúcido
del causante.

Con respecto a la persona declarada judicialmente incapaz, si testa después de la inscripción de la

sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, el testamento es nulo, pero podrá

Karen Clausen
declararse su validez si lo ha hecho en un intervalo lúcido suficientemente prolongado como para
asegurar que la enfermedad había cesado. Lo mismo ocurrirá con el testamento de una persona con
capacidad restringida, a la cual el juez haya determinado que no puede testar: el testamento será
igualmente válido si lo otorgó en un momento de lucidez mental.

Es nulo el testamento otorgado por una persona declarada incapaz o con capacidad restringida para
testar, otorgado luego de la sentencia que así lo dispone, pero antes de su inscripción, pero será válido si
lo otorgó en un intervalo lúcido.

e. Por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma
oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación
de un intérprete en el acto: El CCyC concede la facultad de testar aun a las personas que padecen
limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y no saben leer ni escribir. La norma
contempla la posibilidad de que, aun con estas limitaciones, la persona pueda testar, siempre que en el
acto participe un intérprete y el testamento sea efectuado mediante escritura pública. De no verificarse
esos requisitos el acto estará afectado de nulidad.

f. Por haber sido otorgado con error, dolo o violencia: El error como vicio de la voluntad se encuentra
regulado en el art. 267 CCyC. Quedan comprendidos los errores sobre la naturaleza del acto, sobre la
persona, sobre la causa y sobre el objeto.

Debe surgir del propio testamento y debe ser esencial, grave, determinante y no excusable, es decir, no
debe haberse originado en el obrar negligente de quien incurrió en esa equivocación. En materia de
nulidades testamentarias, se encuentran comprendidos todos los supuestos de error esencial:

a. error sobre la naturaleza del acto;

b. error sobre un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o
una calidad, extensión o suma diversa a la querida;
c. error en la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según
la apreciación común o las circunstancias del caso;
d. error en los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente;
e. error en la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante
para su celebración.

El dolo como vicio de la voluntad se encuentra regulado por el art. 271 CCyC, que dispone que acción u
omisión dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración del acto.

El dolo causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, genera un daño importante,
fue empleado para obtener la celebración del acto y no ha habido dolo por ambas partes (art. 272 CCyC).
Se trata de los supuestos en los cuales una persona, mediante ardid o engaño, hace incurrir al testador
en error, con la finalidad de lograr de él una institución hereditaria a su favor.

Karen Clausen
Por ejemplo, en esta línea, una persona que finge afectuosidad, amistad, o que influye sobre el ánimo o
los sentimientos del testador, únicamente con la intención de heredarlo o de que, en su caso, revoque
un testamento anterior.

Conforme lo ha establecido la doctrina, estos supuestos deben ser interpretados restrictivamente,

requiriéndose además que las maniobras hayan sido determinantes para que el testador redactara su
testamento o revocara uno anterior.

La violencia como vicio de la voluntad lesiona la libertad de la persona al momento de celebrar el acto.
Se trata de los supuestos de fuerza irresistible, o amenazas que generan en el testador un temor de sufrir
un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes del testador o
de un tercero. Todas estas situaciones causan la nulidad del acto (art. 276 CCyC).

En conclusión, el testamento estará afectado de nulidad de comprobarse que ha sido otorgado con
error, dolo o violencia.

g. Por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser cierta:
Como regla general se sanciona con nulidad relativa a las disposiciones testamentarias que favorecen a
una persona incierta atento que, si por alguna circunstancia se puede determinar a la persona, la
disposición será válida. Esta norma, se encuentra relacionada con el art. 2484 CCyC, que establece que
no pueden dejarse dudas sobre la identidad de la persona instituida como heredero o legatario.

Los supuestos del inc. a) y b) son de nulidad absoluta porque contrarían al orden público. Los demás
supuestos, del c) al g), provocan una nulidad relativa.

Otros supuestos de nulidad que podemos incorporar son los siguientes:

a. Art. 2281, inc. h: Los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue
testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan,
oculten o sustituyan el testamento;
b. Art 2477, último párrafo: Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo
si han sido hechos por orden o con consentimiento del testador.
c. Artículo 2480. Firma a ruego. Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo
por él otra persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si
el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar,
no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador.
d. Artículo 2481, último párrafo: El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhábil al
efecto no es válido si, excluido éste, no quedan otros en número suficiente.
e. Artículo 2483. Sanción. Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden
suceder por testamento son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas
interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los
descendientes, y el cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder.
El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.

Karen Clausen
 Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados
por el testador son considerados de mala fe.
f. Artículo 2468. Condición y cargo prohibidos. Las condiciones y cargos constituidos por hechos
imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de
las disposiciones sujetas a ellos.

Acción de nulidad

“Artículo 2469. Acción de nulidad. Cualquier interesado puede demandar la nulidad del testamento o de
alguna de sus cláusulas a menos que, habiéndolo conocido, haya ratificado las disposiciones
testamentarias o las haya cumplido espontáneamente”.

La nulidad de un testamento o de alguna de sus disposiciones puede interponerse por vía de acción o de
excepción. En ambos casos, es competente el juez que interviene en el proceso sucesorio (art. 2336
CCyC).

Requiere de un proceso de conocimiento, puesto que las cuestiones que se ventilan demandan un
amplio debate y prueba. Es válido el ofrecimiento de todos los medios de prueba admisibles, los cuales
deberán destinarse a la acreditación de la causa de nulidad que se invoque.

Es legitimado activo todo aquel que tenga un interés concreto y pueda obtener un beneficio a causa de
la nulidad del testamento, salvo que hubiera ratificado o cumplido espontáneamente sus disposiciones
(art. 2469 CCyC). Quien cumpla un testamento o una disposición viciada no podrá repetir lo entregado
por cuanto ha actuado en virtud de un deber moral o de conciencia (art. 728, CCCN). También los
acreedores personales de los interesados, en virtud de la acción subrogatoria pueden accionar y, si se
tratase de una nulidad absoluta, tiene legitimación activa el Ministerio Público o el juez de oficio cuando
dicha nulidad sea manifiesta. El albacea, a pesar de que la norma no lo menciona, puede entablar la
nulidad de un testamento posterior al que lo nombró para ese cargo.

En caso de que la nulidad sea total, la acción debe entablarse contra los beneficiarios del testamento
(herederos, herederos de cuota, legatarios particulares o beneficiarios de un cargo, inclusive contra el
albacea cuando se cuestione un testamento en el que se lo ha designado); pero si la nulidad es sólo
parcial, los accionados serán los beneficiarios de la disposición cuestionada.

La sentencia que hace lugar a la nulidad priva al testamento de todos sus efectos, o bien deja sin valor a
la cláusula cuya nulidad se declare, en los supuestos en los que aún no se ha ejecutado el testamento. Si
hubo ejecución total o parcial del testamento, deberán restituirse los bienes afectados por la declaración
de nulidad a quien deba recibirlos en virtud de la sentencia (art. 390 CCyC).

Durante el proceso, podrán dictarse medidas precautorias sobre los bienes.

Confirmación del acto nulo

Karen Clausen
El testador, según el art. 2475 del CCyC, no puede confirmar un testamento nulo por vicio de las
formalidades, por tratarse de formas exigidas con carácter de solemnidad absoluta. Para que sea válido,
deberá otorgar uno nuevo, en el que reproduzca íntegramente las cláusulas que se quieren convalidad,
cumpliendo con todas las formalidades requeridas.

Prescripción

Son aplicables al testamento las normas sobre la prescripción de la acción de nulidad de actos jurídicos
en general.

Cuando la nulidad es absoluta, la acción es imprescriptible (art. 387 CCyC). En los supuestos de nulidad
relativa, corresponde aplicar los arts. 2560, 2562 y 2563 del CCyC:

“Artículo 2560. Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno
diferente en la legislación local”.

“Artículo 2562. Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los dos años:

a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos…”.

“Artículo 2563. Cómputo del plazo de dos años. En la acción de declaración de nulidad relativa, de
revisión y de inoponibilidad de actos jurídicos, el plazo se cuenta:

a) si se trata de vicios de la voluntad, desde que cesó la violencia o desde que el error o el dolo se
conocieron o pudieron ser conocidos;

g) en la revisión de actos jurídicos, desde que se conoció o pudo conocer la causa de revisión…”.

Por lo tanto, la acción de nulidad prescribe a los dos años en el caso de los vicios de la voluntad. Su
cómputo comienza a contarse desde la muerte del testador o desde que se conozca la existencia del
testamento o desde que se tenga conocimiento del vicio que afecta al mismo.

En los demás casos, si no hay un plazo específico, se aplicará el genérico de 5 años.

REVOCACION

Concepto

“Artículo 2511. Revocabilidad. El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los
instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o
modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible”.

La revocación es el acto por el cual el testador deja sin efecto una disposición testamentaria o un
testamento anterior. Habrá revocación del testamento cuando el testador cambia la voluntad asentada y
la exterioriza por un medio idóneo previsto en la ley para producir ese efecto. Por ello hasta el momento

Karen Clausen
de su muerte, el testador puede modificar o revocar su testamento; de lo contrario, el destino de sus
bienes no estaría regido por su última voluntad. Además, si la voluntad del testador sólo va a tener
eficacia después de su fallecimiento, no hay razón para impedir que la voluntad ya manifestada pueda
ser cambiada.

Revocar un acto de última voluntad significa en realidad testar, es decir, disponer de bienes para
después de la muerte. Pues, en efecto, revocar un testamento no es solamente privarlo de efectos; es
también indirectamente disponer en provecho, sea de sus herederos ab intestato, sea de otras personas
gratificadas por una disposición anterior que no ha sido revocada o por una nueva disposición.

De ahí la relevancia de los efectos que la revocación produce; de lo que se deriva que los modos por los
cuales puede actuarse la voluntad revocatoria no pueden ser más que aquellos taxativamente indicados
por la ley.

Siendo el testamento unilateral, su revocación resulta de la sola voluntad de su creador, el testador.

La revocabilidad es la esencia del testamento, su fundamento y carácter esencial, con el límite temporal
del fallecimiento del testador. El derecho a revocar el testamento es irrenunciable e irrestrictible. Una
cláusula de irrevocabilidad sería nula, pero el testamento conservaría su validez.

La revocación del testamento puede ser clasificada en expresa y tácita:

1. La revocación expresa tiene lugar cuando el testador dice expresamente en un acto posterior
revestido de las formas testamentarias, que revoca otro anterior. Es la revocación aludida en el
art. 2512 del CCyC. La revocación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los
testamentos.
Este tipo de revocación la contemplaba también el art. 3827 del antiguo Código: "El testamento
no puede ser revocado sino por otro testamento posterior hecho en algunas de las formas
autorizadas por este Código". Se requiere entonces que el testador manifieste explícitamente su
voluntad de revocar un testamento anterior en un acto revestido de alguna de las formas
testamentarias admitidas por nuestro Código Civil y Comercial: sea testamento por acto público,
testamento ológrafo, testamento consular o testamento aeronáutico (art. 85, Código
Aeronáutico). La revocación será válida cualquiera sea la forma elegida, por lo cual por un
testamento ológrafo se podrá revocar un anterior testamento por acto público. Es un acto
potestativo del testador en que sin expresión de causa deja sin efecto total o parcialmente el
testamento anterior.

2. La revocación es tácita cuando el testador no dice en forma expresa que revoca el testamento
anterior, pero lo demuestra en forma inequívoca dictando disposiciones que son incompatibles
con las contenidas en su anterior testamento (art. 2513). Es decir que, en virtud de actos
ulteriores del testador, materiales o jurídicos, la ley presume su intención de dejar sin efecto

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 total o parcialmente las disposiciones testamentarias anteriores. La ley establece cuáles son los
actos del testador contrarios a su voluntad originaria, de los cuales deduce su voluntad
revocadora.
Los supuestos previstos por la ley son:
a) El otorgamiento de un nuevo testamento (art. 2513);
b) El posterior matrimonio del testador soltero, viudo o divorciado al momento de testar
(art. 2514);
c) La cancelación o destrucción del testamento ológrafo hecha por el mismo testador o por
otra persona a su orden (art. 2515);
d) La transmisión o transformación de la cosa legada (art. 2516).

Pero el Código regula también otros supuestos que permiten dejar sin efecto el acto
testamentario, en virtud de causas sobrevinientes y ajenas a la voluntad del testador. Son los
casos de revocación por inejecución de las cargas impuestas al legatario y por ingratitud del
mismo. Esta revocación se denomina impropia, porque no se funda en un acto del testador sino
en la conducta del beneficiario.

Ferrer no comparte la opinión que considera tres formas de revocación: la expresa, la tácita y la legal
(ésta sería la basada en el posterior matrimonio del testador). Afirma que nuestro Código no admite esta
tripartición. En la revocación del testamento por matrimonio posterior también el testador produce un
acto voluntario que presupone una modificación o desplazamiento de sus afectos, de lo cual la ley infiere
su voluntad revocatoria, del mismo modo que en los otros supuestos, por lo cual no se justifica
denominar "legal" a esta revocación y diferenciarla de los otros casos de revocación tácita. Todos los
supuestos de revocaciones tácitas son revocaciones dispuestas por la ley sobre la base de la voluntad
presunta del testador; y todas requieren ser probadas en instancia judicial y sentencia que declare
revocado el testamento.

Por su parte, la revocación puede ser total o parcial, según que abarque todo el contenido del
testamento o solamente algunas de sus cláusulas.

Ley aplicable

“Artículo 2647. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del
testador al tiempo de la realización del acto”.

Tanto la capacidad para regir el testamento como para revocarlo, se rige por el derecho del domicilio del
testador al tiempo de la realización del acto.

Interpretación restrictiva de los casos de revocación tácita

Concepción voluntarista. En la doctrina comparada se ha delineado una concepción voluntarista que

tiende a admitir la revocación tácita del testamento, cada vez que el comportamiento del disponente
pueda interpretarse como que implica la voluntad de volver sobre sus disposiciones de última voluntad,
aun cuando se trate de conductas que no encuadren en los supuestos previstos por la ley. Así la Corte de

Karen Clausen
Casación francesa resolvió que un testador que en su testamento expresó el deseo de exequias civiles,
luego lo revocó tácitamente, porque pocos días antes de fallecer había expresado sentimientos
religiosos. En otros casos ante un testador que tuvo la creencia de que su testamento fue destruido y en
esta convicción no hizo nada para restablecerlo, los tribunales hicieron su interpretación pese a la
aparición del documento que tuvo la intención de hacer caer la disposición de bienes.

La adopción de este punto de vista conduce a admitir que la enumeración de hipótesis de revocación
tácita que contiene el Código Civil es meramente enunciativa o ejemplificativa, lo cual tiene como
consecuencia reconocer como causa de revocación todo acto o comportamiento del testador
manifiestamente contrario a las intenciones que él anteriormente ha expresado. Esta opinión se inspira
en la tesis de Demolombe, quien sostenía: "Las cuestiones de revocación testamentaria son ante todo
cuestiones de voluntad y cada día se presentan en la práctica pruebas de revocación tácita de tal modo
significativas, fuera aun de los casos que han sido previstos sobre que una teoría que pretenda
desconocerlas chocaría inevitablemente contra la brillante realidad de los hechos".

Pero la concepción voluntarista si bien satisface la sensibilidad por el respeto a la voluntad real del
testador, no ofrece soluciones seguras. Sustituye el formalismo legal por la averiguación de los jueces
acerca de las intenciones finales del testador. Lo que cuenta no es una forma codificada, sino la intención
atribuida al difunto de dejar o no dejar un testamento. El inconveniente del formalismo aparece mínimo
con relación al peligro que representan las investigaciones casi adivinatorias a las que deberían dedicarse
los jueces para investigar y establecer la voluntad revocatoria del causante. El testador está muerto y ya
no puede explicarse. Indagar los verdaderos deseos del testador linda con "el arte de hacer hablar a los
muertos". Y resulta peligroso hacer hablar a los muertos, porque los vivos normalmente están guiados
más por sus intereses personales que por el respeto a la voluntad del difunto. Nada se presta más
naturalmente a la fabulación que las intenciones atribuidas a aquel que ya no está.

Por eso el legislador ha tenido fundada razón en extremar el cuidado al atribuir efectos a las últimas
voluntades de un difunto, exigiendo rigurosas garantías de formas para que dichos efectos se produzcan.
Sabe que estas exigencias formales son necesarias seguridades para que no se frustre la auténtica
voluntad del causante. La lesión de un interés legítimo en algún caso particular no puede llevar a
justificar la derogación de este régimen formal organizado por el Código, privando así de protección a la
generalidad de los individuos.

Concepción de interpretación estricta. De ahí la necesidad de una interpretación estricta que se atenga
exclusivamente a los supuestos de revocación tácita de testamentos previstos por la ley excluyendo en
esta materia el recurso de la analogía.

Además, la improcedencia de la analogía en estos casos también es consecuencia de la presunción de

que el testador persevera en la misma voluntad, mientras el testamento no sea revocado, lo cual
significa que la revocación constituye una conducta excepcional contraria a la presunción legal. Por ello
la misma ley prevé que dicha conducta excepcional, para que produzca efectos, debe materializarse a
través de determinados actos o hechos tipificados expresamente por el mismo cuerpo legal. Y
precisamente por tratarse de actos o hechos excepcionales derogatorios de aquella presunción, son

Karen Clausen
insusceptibles de extensión analógica. Por ello según esta doctrina los modos de revocación previstos
por la ley son de interpretación estricta, puesto que la revocación constituye el ejercicio de un derecho
singular o excepcional que priva de eficacia al acto testamentario haciendo perder derechos, por lo cual
la enunciación que la ley hace de las diversas hipótesis de revocación tácita es taxativa o limitativa . En
consecuencia, no podrá alegarse para impugnar la eficacia del testamento el cambio de la voluntad del
testador, si dicho cambio no se ha exteriorizado a través de los actos o hechos previstos en vía exclusiva
por la ley como modos revocatorios de los testamentos.

La jurisprudencia se ha pronunciado por la interpretación restrictiva de las causales de revocación tácita

del testamento. En un caso el de cujus había testado a favor de los hijos de su esposa, habidos por ésta
en un matrimonio anterior. Doce años después se divorcia de aquélla y posteriormente fallece sin haber
revocado por ninguno de los modos que dispone la ley aquel testamento. Los actores herederos ab
intestato del causante sostienen que ese testamento quedó tácitamente revocado por el posterior
divorcio del testador, cuya esposa era madre de los beneficiarios. Sostienen que hubo un cambio de
afectos en el testador y pretenden la aplicación analógica del artículo 3826, Cód. Civil. Este precepto
preveía el posterior matrimonio del testador no actualmente casado como causa de revocación tácita de
su testamento. El tribunal correctamente entendió que no era admisible la extensión analógica de dicha
norma al supuesto de posterior divorcio del testador, pues no está previsto expresamente por la ley y las
normas que ocasionan pérdidas de derechos son de interpretación restrictiva y ello obsta a su aplicación
analógica.

Revocación por testamento posterior

El originario art. 3828 del Código Civil disponía: "El testamento posterior anula al anterior en todas sus
partes si no contiene confirmación del primero". Explica en la nota Vélez Sarsfield que el hecho de
proceder a un nuevo testamento induce naturalmente la presunción de que el testador obra como si
antes no hubiese testado. Se apartó entonces Vélez del Código francés, según el cual si no se revoca
expresamente el testamento anterior, subsistirá en todo lo que no sea incompatible con el posterior (art.
1036), porque esta solución, argumenta Vélez, suscita innumerables cuestiones acerca de la
incompatibilidad intencional del testador en sus disposiciones.

La norma del art. 3828 se consideró demasiado rígida y por una interpretación literal se podía
desembocar en soluciones injustas, pues por un segundo testamento que dispone un pequeño legado, si
no contiene confirmación del primer testamento que dejaba todos sus bienes a otra persona, éste podía
quedar revocado. O al revés, un primer testamento dispone un legado particular y en el segundo, sin
mencionar al primero, deja su patrimonio a otro beneficiario quedando revocado aquél.

En 1968 la ley 17.711 de reformas al Código Civil modificó el texto del art. 3828 adoptando el sistema
francés, cuya redacción quedó así: "El testamento posterior revoca al anterior sólo en cuanto sea
incompatible con las disposiciones de éste".

En el sistema francés que siguió el texto del art. 3828, según la reforma de la ley 17.711, el segundo
testamento en principio no revoca al primero, salvo que sus disposiciones resulten incompatibles, por lo

Karen Clausen
que en caso de duda ambas disposiciones sucesivas son eficaces. Por esta razón este sistema se
considera más respetuoso de la voluntad del testador.

El CCyC dispone: “Artículo 2513. Testamento posterior. El testamento posterior revoca al anterior si no
contiene su confirmación expresa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del
testador de mantener las del primero en todo o en parte”.

El art. 2513 CCyC instituye como principio general que un testamento posterior revoca el anterior. El
segundo testamento revoca el primero si no contiene su confirmación, pudiendo esa confirmación
deducirse tácitamente de las disposiciones testamentarias del nuevo testamento. En caso de duda, se
considera revocado el testamento anterior.

Pero la norma contiene dos excepciones:

a) que el segundo testamento contenga la confirmación expresa del primero;

b) que, de las manifestaciones del segundo testamento, resulte la voluntad de mantener el
contenido del primero, ya sea en todo o en parte, en cuyo caso ambos serán válidos. No revoca
el testamento anterior cuando de las cláusulas del posterior se puede inferir que el testador
quiso mantener la vigencia del primero, en todo o en parte. Podría sostenerse que esa intención
de mantener la vigencia del primero debería manifestarse en la falta de disposiciones
incompatibles, o en nuevas que se refieran a otros bienes.

En ambos casos lo que importa es que prevalezca la efectiva voluntad del testador, por lo cual se debe
investigar qué es lo que realmente ha querido con respecto al destino de sus bienes (arg. art. 2470,
CCyC). Es en definitiva el problema de interpretación de la voluntad del testador una cuestión de hecho
que los jueces deben apreciar y resolver soberanamente, decidiendo si ambos testamentos pueden
cumplirse conjuntamente o si el primero quedó revocado total o parcialmente por el último. Se debe
entonces analizar la compatibilidad material o voluntaria entre las disposiciones de uno y otro
testamento.

Se admite recurrir a pruebas externas al testamento, para investigar si la intención del testador ha sido
revocar o no sus anteriores disposiciones.

Así, se considera que queda revocado un testamento que hace un legado de liberación de deuda a una
persona, cuando el segundo lega el mismo crédito a otra distinta; el testamento que lega una cosa a una
persona y el segundo lega la misma cosa a otra bajo condición suspensiva; el testamento que instituye
heredero a una persona y el posterior que instituye como único heredero a otra distinta; etc.

No queda revocado el testamento anterior cuando por un testamento se lega una cosa cierta a una
persona y por otro posterior se lega la misma cosa a otra distinta, considerándose que queda para ambas
por partes iguales, funcionando una conjunción (re tantum) que une ambos legados; cuando en un
primer testamento se hace un legado particular y en otro posterior se instituye heredero, o a la inversa;
cuando se hace un legado de cuota y posteriormente se instituye heredero, etc.

Karen Clausen
Matrimonio posterior del testador

El art. 3826 del Código derogado disponía "Todo testamento hecho por persona que no esté actualmente
casada queda revocado desde que contraiga matrimonio".

El presupuesto de este artículo es que el testador al tiempo de testar no estaba actualmente casado (era
soltero, viudo o divorciado) y posteriormente contrae matrimonio, de ahí es que la ley presume la
voluntad del disponente de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias, como consecuencia del
cambio de su situación familiar y de sus afectos, y porque además el sobreviniente matrimonio introduce
en el cuadro de las vocaciones sucesorias un heredero forzoso que restringe la libertad de testar de los
cónyuges. La ley supone entonces una variación de afectos que ha cambiado la voluntad del testador.

Frente a esta disposición, surgieron variadas posiciones doctrinarias sobre si la presunción establecida en
el artículo era iuris tantum, iure et de iure y sus efectos o consecuencias jurídicas. Ferrer sostiene la
posición que argumenta que el art. 3826 establece una presunción iuris tantum que puede ser destruida
por prueba en contrario que demuestre con certeza la persistencia de la voluntad testamentaria, pues
esta norma no es imperativa, no está comprometido el orden público ni consagra un supuesto de
caducidad. La eficacia de la prueba queda librada al prudente arbitrio judicial. La revocación del
testamento no se produce ipso iure de pleno derecho por la sola circunstancia del matrimonio posterior
del testador.

Las normas legales que presumen la voluntad del causante tienen por ello carácter supletorio, es decir
que sólo son aplicables en ausencia de una manifestación expresa de voluntad del testador. No resulta
acertado entonces pretender que la presunción legal de la voluntad revocadora del disponente sea
absoluta e inatacable y pareciera erróneo que se la erija en una norma imperativa o en un supuesto de
caducidad ipso iure del testamento, porque el elemento voluntario se mantiene como fundamento de la
norma legal y sólo están en juego los intereses particulares de los herederos, no existiendo interés social
de por medio ni regla moral alguna que se proteja con una prohibición rígida.

Si se demuestra que en la voluntad del de cuius no ha existido la intención revocatoria del testamento,
podrá mantener vigencia a favor de los beneficiarios en la medida de la porción disponible. No se
justifica entonces dejar sin efecto disposiciones testamentarias en la medida en que no lesionen las
cuotas legítimas de los herederos forzosos, porque respetándolas se mantiene incólume la protección
económica de la familia que es el objetivo perseguido por el legislador con el sistema legitimario.

El CCyC dispone: “Artículo 2514. Revocación por matrimonio. El matrimonio contraído por el testador
revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se instituya heredero al cónyuge o
que de sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del matrimonio”.

La norma comentada establece la presunción legal mediante la cual todo testamento hecho por una
persona con habilidad nupcial, en el momento en el que contrae matrimonio, revoca las disposiciones
testamentarias contenidas en él. Es un principio general porque el legislador presupone que el nuevo
matrimonio produce un desplazamiento de afectos y deberes. Además, contraer nupcias implicaría la

Karen Clausen
creación de nuevos afectos y un vínculo que origina un heredero forzoso —el o la cónyuge—. Se requiere
que el causante haya contraído nupcias, es decir, que haya optado por formar su familia en base al
matrimonio.

La presunción revocatoria del testamento por ulterior matrimonio del testador no es absoluta; cede en
dos casos, si el testador se casa con la misma persona beneficiada por el testamento; y si de sus
disposiciones resulta su voluntad de mantenerlas, aun después del matrimonio.

Es intrascendente el estado civil del testador al momento de otorgar el testamento; puede ser soltero,
viudo, divorciado o estar casado. Y en este último caso, si se divorcia y se casa nuevamente, este nuevo
matrimonio revocará el matrimonio anterior.

Como se observa, a los fines de la consideración de la revocación de un testamento, no reviste entidad la

circunstancia de que el causante con posterioridad al dictado de sus disposiciones forme una unión
convivencial, dado que la misma no genera vocación sucesoria entre los convivientes.

La excepción a esta previsión legal se configura cuando en el testamento se instituye heredero al

cónyuge, o cuando de sus disposiciones resulta la voluntad de mantenerlas después del matrimonio. En
este caso, el testamento será válido.

La revocación del testamento no se produce automáticamente de pleno derecho, por la sola

circunstancia de acreditar la celebración del matrimonio posterior del testador, ni el juez lo puede
declarar revocado de oficio, pues sus beneficiarios siempre podrán ejercer su derecho a producir prueba
en contrario de la presunción legal del art. 2514 desde que no es absoluta . Podrán ejercer la pertinente
acción ordinaria, que debe tramitarse ante el juez del sucesorio por el fuero de atracción del mismo (arg.
art. 2336, CCyC) y acreditar por todos los medios probatorios y métodos de interpretación del
testamento que el causante ha persistido hasta su fallecimiento en su ánimo liberal, no obstante la
celebración del matrimonio.

Podrían surgir ciertas eventualidades alrededor del matrimonio:

1. En el caso de nulidad del matrimonio posterior, si se decreta y queda firme la sentencia antes del
fallecimiento del testador al invalidarse las nupcias, recobra su eficacia el testamento anterior.
Pero si la declaración de nulidad se produce después de la muerte del testador y el cónyuge
supérstite es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido a su
respecto (art. 429, CCyC); por lo cual podrá hacer valer la revocación del testamento anterior del
causante.

2. Si el matrimonio que provoca la revocación del testamento anterior termina por divorcio antes
de fallecer el testador, el cónyuge supérstite ya no estaría casado al momento de apertura de la
sucesión y por ende no tendría vocación sucesoria (art. 2437, CCyC) ni existirían los afectos
presumidos por la ley en el testador, por lo cual habría desaparecido la ratio legis para reputar
revocado el testamento por voluntad tácita del testador. En consecuencia, el testamento no
quedaría revocado.

Karen Clausen
 3. En el supuesto de matrimonio in extremis previsto por el art. 2436, el efecto es la pérdida de la
vocación sucesoria del cónyuge supérstite, pero en lo demás el matrimonio mantiene su eficacia;
por lo cual produce la revocación del testamento anterior, excepto las excepciones autorizadas
por la ley.

4. Matrimonio celebrado en el extranjero. Como el contenido del testamento, su validez y efectos

se rigen por la ley del último domicilio del causante (arts. 2466 y 2644, 1° párr., CCyC; 3283 y
3612, Código Civil), la revocación por subsiguiente matrimonio se rige por la ley de ese lugar; por
lo cual no habrá revocación, si ella no lo establece. Pero en todo lo que atañe a los bienes
inmuebles ubicados en la Argentina rige la ley nacional (art. 2544, 2° párr., CCyC), de tal modo
que el matrimonio revoca el acto con relación a dichos inmuebles, aunque no lo dispusiera así la
ley del último domicilio.

5. El prefallecimiento del cónyuge del testador deja sin efecto la revocación del testamento,
porque ya no se da la razón legal de la revocación tácita, desaparecieron la variación de afectos
que se presumía en el testador y el nuevo heredero forzoso que había creado el matrimonio, que
se disolvió por el fallecimiento de aquél.

Cancelación o destrucción del testamento ológrafo

“Artículo 2515. Cancelación o destrucción del testamento ológrafo. El testamento ológrafo es revocado
por su cancelación o destrucción hecha por el testador o por orden suya. Cuando existen varios
ejemplares del testamento, éste queda revocado por la cancelación o destrucción de todos los originales,
y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia
sufridos por el testador.

Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se

presume que la destrucción o cancelación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario.

Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento con tal de
que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo.

No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes
de la muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito”.

La destrucción se refiere al aniquilamiento material del testamento ológrafo (quemado o roto de tal
manera que no se pueda reconstruir). La cancelación significa tachar con rayas el texto o la firma,
aunque lo escrito aún pueda leerse. O cruzarlo con inscripciones de "anulado" o "cancelado”. Tales
hechos exteriorizan la voluntad revocatoria del testador.

En coincidencia con lo expresado en el art. 3833 CC, pero con mayor claridad en la exposición, y
conforme se ha entendido doctrinaria y jurisprudencialmente, todo acto que implique la destrucción o

Karen Clausen
cancelación de un testamento ológrafo constituye, en principio, una exteriorización de voluntad
revocatoria tácita.

El art. 2515 CCyC concibe como principio general que la cancelación o destrucción hecha por el testador,
o por alguien por orden suya, revoca el testamento ológrafo.

Constituye un ejemplo de cancelación el hecho de que el testador, sin destruir el testamento ológrafo,
trace una raya cruzada sobre su texto, o lo tache, o tache la firma o la cancele. Si la cancelación o
destrucción es parcial, y algunas disposiciones son separables, el testamento será válido en su parte
pertinente.

La norma analizada establece diferentes presunciones respecto de la cancelación o destrucción:

a. Varios ejemplares del testamento ológrafo: este queda revocado por la cancelación o destrucción de
todos los originales. También se considera que el testamento ha sido eliminado cuando ha quedado
algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el testador.

b. Destrucción o cancelación, total o parcial, en casa del testador: se presume que la destrucción o
cancelación es obra del testador. Se trata de una presunción que admite prueba en contrario.

c. Alteraciones casuales o provenientes de un extraño: el principio es que no afectan la eficacia del

testamento, siempre que se pueda identificar la voluntad del testador por el testamento mismo. Ello es
así puesto que, para que las cancelaciones o destrucciones tengan el efecto revocatorio, deben obedecer
a la decisión del testador. Cuando resultan ajenas a su voluntad, como lo serían hechos casuales o de un
tercero, no existe voluntad de revocar las disposiciones testamentarias.

Dispone el último párrafo del artículo que comentamos: "No se admite prueba alguna tendiente a
demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque la
destrucción se haya debido a caso fortuito". El artículo ha variado la redacción del antiguo art. 3837, que
parecía dar a entender a contrario sensu que si la destrucción del testamento se debía al hecho de un
extraño, podrían probarse sus disposiciones. Ahora el nuevo precepto presupone que el testamento
pudo haber sido destruido por el hecho de un tercero y también por caso fortuito. Y si fue destruido por
cualquier causa en vida del testador, no se admite prueba alguna por parte de los herederos o legatarios
para acreditar su existencia, pues el causante pudo haber otorgado un nuevo testamento y no lo hizo;
por lo cual no puede presumirse que persistía en su voluntad testamentaria. Y la norma es terminante:
no admite prueba alguna sobre el contenido del testamento sin entrar a precisar si el testador tuvo
conocimiento de su destrucción, por lo cual la prohibición de admitir la prueba de su contenido cuando
ha sido destruido en vida del testador es absoluta.

Si la destrucción del testamento se produce después de la muerte del testador, se torna entonces
posible admitir la prueba de las disposiciones del testamento destruido, ya que en ese caso es imposible
suponer que haya intervenido la voluntad del testador.

Para que se produzca la revocación por esta vía, se requieren los siguientes presupuestos:

Karen Clausen
 a) Que la destrucción o cancelación del testamento ológrafo se hayan llevado a cabo por el
testador o por otra persona por orden suya. La prueba de la autoría del testador se facilita por la
presunción consignada en el párrafo 2º de este artículo, que expresa: "Si el testamento se
encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la
destrucción o cancelación es obra suya mientras no se pruebe lo contrario". Esta presunción
como se desprende expresamente de este párrafo es iuris tantum, pues quien defienda la validez
del testamento podrá demostrar que actuó un tercero sin instrucciones del testador.
b) Que exista un solo ejemplar del testamento, pues si existen varios, deben ser cancelados o
destruidos todos ellos, ya que el testamento que no ha sido cancelado o destruido conserva su
eficacia. Excepto que el ejemplar que no se canceló o destruyó se deba a que el testador fue
víctima de los vicios de error dolo o violencia. Si el testamento se encontraba en poder de un
tercero y se presenta cancelado (tachado etc.), quien lo esgrime a su favor deberá probar que no
fue obra del testador ni que se hizo por orden suya.
c) Que la destrucción o cancelación sea total o de partes esenciales del testamento . Si el testador
sólo ha tachado una cláusula del testamento sin afectar la firma ni la fecha ni las restantes
cláusulas o ha destruido sólo una parte no esencial el resto del testamento, mantiene su validez.
La destrucción no llega a consumarse cuando el testador ha estrujado el papel donde estaba
escrito el testamento y lo arroja a un cesto de basura. Alguien lo recoge íntegro y
oportunamente lo presenta al juez competente, para hacerlo valer. En este caso consideramos
que, de acuerdo a nuestro sistema jurídico, por más que el acto revele la intención de destruir el
testamento, lo cierto es que al fallecer el testador el testamento se encuentra íntegro y no se ha
configurado ninguna causal legal de su revocación o caducidad, entonces la eficacia del
testamento no se puede negar por la sola prueba de la intención del testador de quitársela.

Revocación tácita de legados

“Artículo 2516. Revocación del legado por transmisión, transformación o gravamen de la cosa. La
transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de forma o la
cosa vuelva al dominio del testador.

El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado.

La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revocación del legado, excepto que la cosa
vuelva a ser propiedad del testador.

La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del legado.

La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado”.

El fundamento del instituto es la voluntad presunta del testador, porque normalmente quien enajena o
transforma la cosa legada entiende implícitamente revocar la disposición testamentaria que la tenía por
objeto, poniendo así de manifiesto su voluntad revocatoria.

Karen Clausen
a. Transmisión: cuando el testador, por cualquier acto, ya sea a título oneroso o gratuito (venta,
donación, permuta, etc.), transmite la cosa legada, revoca el legado. No afecta dicha presunción que el
acto no sea válido por defecto de forma, o que la cosa vuelva al dominio del testador . La doctrina
entiende que la enajenación debe ser realizada por el propio testador o, en su defecto, por un
mandatario con poder especial para que produzca efecto revocatorio.

El efecto revocatorio se produce por la voluntad de enajenar manifestada por el testador,

independientemente del resultado. Por lo tanto, si no se transfiere el dominio por causas ajenas al
testador, la disposición testamentaria queda revocada (por ejemplo, si la donación no es aceptada por el
donatario).

La transmisión de la cosa puede ser parcial, en cuyo caso se mantiene el legado sobre la parte de la cosa
que conserva bajo su dominio el testador.

Si la enajenación es hecha al mismo legatario, el legado queda sin efecto; pero se distingue que si ha sido
a título oneroso, el legado queda revocado; si lo fue a título gratuito, presupone un cumplimiento
anticipado del legado.

Debe aclararse que la revocación prevista en esta norma alcanza sólo al legado de cosa cierta, quedando
excluidos los legados de la parte alícuota del género de cantidades de cosa o de sumas de dinero. Pero
deben considerarse incluidos los legados de créditos, pues si el testador los cobra o los cede a terceros,
el legado queda revocado aunque la revocación puede ser parcial si sólo cobra o cede parte del crédito.

No obstante, consideramos que la presunción que contiene este artículo, interpretativo de la voluntad
presunta del testador, es iuris tantum y cede ante una voluntad expresa en contrario. Por lo tanto, queda
desplazada en aquellas enajenaciones o transformaciones de la cosa legada en las que se acredite que,
no obstante, la voluntad del testador no ha variado, su intención ha sido mantener la vigencia de su
legado. Por ejemplo, el caso de la venta con pacto de retroventa, con manifestación expresa del testador
de que, si el bien se recupera, se cumplirá el legado.

b. Promesa bilateral de compra venta: la promesa bilateral de compraventa revoca el legado, aunque el
acto sea simulado. La doctrina autoral y jurisprudencial mayoritaria más reciente admitía también el
efecto revocatorio de la venta del objeto legado, viciada de simulación relativa; y excluía la simulación
absoluta, porque en este caso la cosa no sale del patrimonio del enajenante, por lo cual el legado
mantiene su validez. La norma vigente no hace ningún distingo en cuanto a que la simulación sea
absoluta o relativa, lo cual consideramos acertado porque, aun cuando sea absoluta, lo exacto es que, si
se trata de un acto ilícito en fraude de un tercero entre las partes, no tienen acción para alegar la
simulación y dejar sin efecto el acto, por lo cual procede presumir la voluntad revocatoria. Asimismo,
tampoco cabe distinguir que el acto oculto y real sea también una enajenación o un mutuo disfrazado de
compraventa; igualmente en ambos casos funcionará la revocación.

c. Subasta dispuesta judicialmente y expropiación: ambas implican revocación del legado, salvo que la
cosa vuelva a ser propiedad del testador. Esta ha sido la solución adoptada para los casos de enajenación

Karen Clausen
forzada de la cosa legada, ya que ella no obedece a un negocio libremente consentido por el testador .
Ahora bien, si la cosa vuelve al dominio del testador, el legado será válido.

Es decir, la enajenación tiene que ser voluntaria porque la revocación se basa en la voluntad presunta del
causante de dejar sin efecto la manda. Por lo tanto, si se trata de una enajenación forzada, como la
expropiación, la división de condominio o la venta judicial a instancia de acreedores y la cosa
posteriormente vuelve al patrimonio del testador por determinadas circunstancias, no hay revocación
pues no interviene la voluntad del testador. En consecuencia, si la cosa retorna al dominio del testador,
el legado mantiene su eficacia.

d. Transformación de la cosa por el hecho del testador: la transformación significa que la cosa ha
perdido su forma y denominación anterior; o sea la cosa legada se transforma en otra cosa distinta y con
diferente función, utilidad o destino. Importa la revocación del legado. Si bien la transformación de la
cosa legada produce la revocación del legado, ello no sucede en todos los casos, ya que es necesario
determinar si la transformación fue por el testador o como consecuencia de un hecho ajeno a su
voluntad, como por ejemplo, por caso fortuito o por el hecho de un tercero. Sólo cuando la
transformación sea a causa de la voluntad del testador se considera revocado el legado.

La transformación puede ser total o parcial. Siendo parcial, el legado subsiste en el resto.

e. Constitución de gravámenes sobre la cosa legada: no constituye una revocación del legado. En este
caso, se entiende que se ha querido trasmitir la cosa, con las cargas que la gravan (usufructo,
servidumbre, hipoteca, embargo, etc.). Este criterio era seguido por el CC.

Pero si la hipoteca que grava el inmueble se ejecuta y en la subasta lo adquiere un tercero, el legado
queda revocado, excepto que la cosa vuelva al dominio del testador (3er párrafo del art. 2516). Si no
ocurre esta venta forzada y fallece el testador, el bien legado pasa al legatario con el gravamen debiendo
el beneficiario responder por las obligaciones a las cuales está afectada la cosa legada (art. 2500, CCyC).

Efectos. Contenido irrevocable del testamento

La revocación priva de sus efectos al testamento o a la cláusula o cláusulas revocadas. Los que eran
beneficiarios, no podrían pretender del testador un resarcimiento de daños por el hecho de haber
ejercitado éste la facultad de revocar un testamento, puesto que los instituidos no gozan de ningún
derecho en vida del causante.

De todas maneras, el testamento queda privado de todos sus efectos en cuanto acto de disposición de
bienes, pero si el acto contiene otras manifestaciones, tales como reconocimientos de hijos, estas
manifestaciones no son alcanzadas por los efectos de la revocación, ya que no quedan privadas de la
eficacia de las declaraciones del testador que configuren una confesión extrajudicial de relaciones
jurídicas con terceros (Rivera, Borda). Esto forma parte del contenido irrevocable del testamento.

CADUCIDAD

Karen Clausen
La caducidad de un testamento o de cualquiera de sus disposiciones constituye un supuesto de ineficacia
dispuesta por la ley en razón de circunstancias sobrevinientes al momento del testamento. Se produce
por causas ajenas a la voluntad del testador, y a las que la ley les atribuye la consecuencia de dejar sin
efecto la disposición testamentaria.

Veamos los distintos supuestos.

Muerte del beneficiario

“Artículo 2518. Caducidad de la institución por premoriencia. La institución de heredero o legatario

caduca cuando el instituido muere antes que el testador o antes del cumplimiento de la condición de la
que depende la adquisición de la herencia o el legado”.

El art. 2518 CCyC dispone que la institución de heredero o legatario caduca:

a. cuando el heredero o el legatario no sobreviven al testador: Resulta coincidente con el principio

general de que toda disposición testamentaria caducará, si aquel a cuyo favor se ha hecho no sobrevive
al testador o no existe al momento de la muerte del mismo.

b. cuando el heredero o el legatario muere antes del cumplimiento de la condición a la que se

subordinaba la adquisición del legado o la herencia (art. 343 CCyC y ss.).

En ambos casos, caduca por inexistencia del instituido.

Excepciones a la muerte del beneficiario

Debemos considerar dos excepciones:

1. Legado a una persona y a sus herederos: La regla general del artículo no se aplica cuando el
legado es hecho a favor de una persona y sus herederos, supuesto en el cual la muerte del
legatario antes de las épocas indicadas en la norma, no causa la caducidad del legado, que pasa a
sus herederos.
Es éste un caso de sustitución vulgar admitido legalmente y es de aplicación tanto al caso del
legatario, como respecto del heredero instituido.
2. Legado o institución de heredero al título o cualidad del legatario: Otra excepción tiene lugar
cuando se trata de legados hechos al título o cualidad del legatario que estaba investido, más
que a su persona. Así, por ejemplo, si el legado fuese hecho al titular de un cargo, caducaría si la
función hubiese dejado de existir, y no por el mero fallecimiento de quien ejercía el cargo.

Perecimiento y transformación de la cosa legada

“Artículo 2519. Caducidad del legado por perecimiento y por transformación de la cosa. El legado de cosa
cierta y determinada caduca cuando ésta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura
de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometido; también cuando

Karen Clausen
perece por caso fortuito, después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición. Si la
cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva. El legado caduca por la
transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a la muerte de éste o al
cumplimiento de la condición suspensiva”.

Se trata de un supuesto de caducidad por inexistencia o transformación del objeto.

Siempre debe tratarse de una cosa cierta y determinada (art. 2498 CCyC), no procediendo estas hipótesis
para los legados de género o cantidad. El art. 2519 del CCyC distingue las siguientes hipótesis:

a. Legado de cosa cierta y determinada que perece totalmente, por cualquier causa, antes de la
apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometida la
disposición testamentaria (art. 343 CCyC y ss.): el legado caduca.
b. Legado de cosa cierta y determinada que perece totalmente por caso fortuito (arts. 955 y 956
CCyC), después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición: el legado
caduca.
c. Cosa legada que perece parcialmente: el legado subsiste por la parte que se conserva.
d. Transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a la muerte de
este o al cumplimiento de la condición suspensiva: el legado caduca.

El legado caduca cuando la cosa "determinada en su individualidad" desaparece o se pierde totalmente,

antes de la muerte del testador, pues es evidente que si el objeto legado deja de existir al momento de
la apertura del sucesorio, el legado carece de objeto. En estos supuestos, resulta indiferente la causa del
perecimiento, ya que el legado caducará tanto si aquel se debe al hecho del testador o de un tercero, o
ha mediado caso fortuito.

En cambio, si la cosa perece luego del fallecimiento del causante, ésta se pierde para el legatario que la
ha adquirido de pleno derecho, salvo que la adquisición esté sujeta a una condición y la pérdida se
produzca antes de su cumplimiento por caso fortuito.

En caso de que la cosa haya perecido parcialmente, la disposición tendrá eficacia por lo que subsista de
aquella.

Se deben distinguir dos supuestos:

1. Si la transformación resulta del hecho voluntario del testador, debe reputarse que ha mediado
un supuesto de revocación tácita del testamento, ya que es dable presumir su intención de no
mantener la cosa legada en su patrimonio en el estado en que se encontraba al tiempo de
otorgar el testamento.
2. Si la transformación obedece a un caso fortuito o al hecho de un tercero -o incluso al acto
involuntario del testador-, se juzga que se trata de un supuesto de caducidad en los términos del
artículo por inexistencia de la especie original en el patrimonio del causante.

Karen Clausen
La distinción adquiere relevancia por cuanto en la primera hipótesis, la revocación del legado impedirá
definitivamente su eficacia, aun cuando la cosa recuperará su forma o especie original; en tanto que, en
la segunda, de recuperar la cosa su estado original, hará revivir la disposición.

Responsabilidad de los herederos

“Artículo 2517. Responsabilidad de los herederos. Si la cosa legada se pierde o deteriora por el hecho o
culpa de uno de los herederos, sólo responde del legado el heredero por cuya culpa o hecho se ha perdido
o deteriorado”.

La norma instituye un supuesto de limitación de responsabilidad para el caso en el que hubiere varios
herederos encargados del cumplimiento de la disposición testamentaria. Si hay varios herederos y la
cosa se pierde o deteriora por culpa de uno de ellos, solo responde del legado el heredero por cuya culpa
se perdió o deterioró la cosa. En consecuencia, los otros herederos que no hubieran tenido participación
en la pérdida o deterioro de la cosa legada, no tendrán responsabilidad en el cumplimiento del legado.

OTRAS CAUSAS DE INEFICACIA

Ineficacia de los legados por ingratitud del legatario o por incumplimiento del cargo

“Artículo 2520. Revocación del legado por causa imputable al legatario. Los legados pueden ser
revocados, a instancia de los interesados: a) por ingratitud del legatario que, después de haber entrado
en el goce de los bienes legados, injuria gravemente la memoria del causante; b) por incumplimiento de
los cargos impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. En este caso, los herederos
quedan obligados al cumplimiento de los cargos”.

El art. 2520 CCyC dispone que los interesados en la revocación del legado, es decir, los herederos, otros
legatarios en algunas circunstancias o el albacea en su caso, pueden solicitar la revocación del legado en
los siguientes supuestos:

a. Ingratitud del legatario: se requiere que el legatario haya entrado en el goce de los bienes legados, y
que luego de ello injurie gravemente la memoria del causante.

b. Incumplimiento de cargos: implica la inejecución de los cargos por parte del legatario, cuando estos
son la causa final de las disposiciones testamentarias. El legado queda sin efecto, pero los herederos
quedan obligados al cumplimiento de los cargos.

RENUNCIA

“ARTÍCULO 2521.- Renuncia del legatario. El legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya
aceptado. Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el instituido se
pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante”.

Karen Clausen
El art. 2521 CCyC establece que el legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya aceptado. Es
decir, puede aceptar o renunciar el legado hecho a su favor, pero tratándose de una liberalidad del
causante, si lo ha aceptado, ya no lo puede renunciar. Dicho de otro modo, hasta que el legatario no
acepte el legado, puede renunciarlo. También puede suceder que el legatario nunca se pronuncie sobre
la aceptación del legado, vulnerando los derechos de otros interesados.

En ese aspecto, la norma comentada le confiere acción a cualquier interesado (herederos, otros
legatarios, albacea), para solicitar judicialmente la fijación de un plazo a los efectos de que el instituido
se pronuncie, y le impone como apercibimiento para el caso de no pronunciarse, el tenerlo por
renunciante.

“ARTÍCULO 2522.- Renuncia parcial. Legado plural. La renuncia de un legado no puede ser parcial. Si se
han hecho dos o más legados a una misma persona, uno de los cuales es con cargo, no puede renunciar a
éste y aceptar los legados libres”.

El art. 2522 CCyC instituye como regla general que la renuncia a un legado no puede ser parcial. Como
consecuencia de ello, la aceptación de un legado tampoco puede ser parcial, y si a una misma persona se
le han hecho dos o más legados, unos con cargo y otros no, no puede aceptar los legados libres de cargos
y renunciar los legados con cargos. Por lo tanto, o renuncia a todos los legados, o los acepta a todos,
incluidos los con cargo.

El art. 2522 CCyC instituye como regla general que la renuncia a un legado no puede ser parcial. Como
consecuencia de ello, la aceptación de un legado tampoco puede ser parcial, y si a una misma persona se
le han hecho dos o más legados, unos con cargo y otros no, no puede aceptar los legados libres de cargos
y renunciar los legados con cargos. Por lo tanto, o renuncia a todos los legados, o los acepta a todos,
incluidos los con cargo.

El momento para aceptar o renunciar al legado es desde la apertura de la sucesión, es decir, desde el
fallecimiento del causante. Por otro lado, la renuncia al legado no exige ninguna forma en particular,
pudiendo manifestarse en forma expresa o tácita, oral o verbalmente.

Los acreedores del legatario podrán revocar la renuncia utilizando la acción revocatoria justificando el
perjuicio.

Karen Clausen