27/4/2020 Superintendencia Financiera de Colombia

Lunes, 27 De Abril De 2020

Doctrinas y Conceptos Financieros 2002

Fideicomiso de Inversión
Concepto 2002056587-1 del 18 de noviembre de 2002
Síntesis: Finalidad. Operaciones autorizadas. Prohibiciones. Normas comunes. Fondo Común Ordinario.
Reglamento. Fondos comunes especiales y fondos especiales de jubilación e invalidez. Fondos de
pensiones voluntarias.

[§ 039] «(…) Consulta respecto de la legalidad del procedimiento adoptado por las sociedades fiduciarias en
la liquidación de las comisiones derivadas del manejo de fondos comunes ordinarios (FCO) o de fondos
comunes especiales (FCE). En especial indaga si la liquidación de las comisiones debe sujetarse a la
existencia de los rendimientos obtenidos por la fiduciaria en la administración de tales fondos, de manera
que las mismas no deberían liquidarse cuando el fondo arroje "rendimientos negativos" en tanto tales
emolumentos se pagarían contra el capital de los dineros allí depositados.

Sobre el particular, resultan procedentes los siguientes comentarios:

1. Inicialmente debe recordarse que en la celebración, ejecución y desarrollo de los llamados fideicomisos
de inversión se observa que su finalidad principal es la de invertir o colocar a cualquier título sumas de
dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y de acuerdo con lo previsto por
el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en adelante EOSF1-, para lo cual la fiduciaria en su condición
de vocero y administrador colectivo de dicho fondo se obliga a administrarlo en forma diligente y profesional
en beneficio de los fideicomitentes o de terceros designados por ellos. Al respecto, el numeral 2 del artículo
29 del EOSF dispone:

"Artículo 29. Operaciones autorizadas

(...)

2. Fiducia de inversión. Las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de

Entiéndese por "fideicomiso de inversión" todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí
mencionadas con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por ellos, en el cual se
consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de
dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente
Estatuto.

Las sociedades fiduciarias podrán conformar fondos comunes ordinarios de inversión integrados
con dineros recibidos de varios constituyentes o adherentes para el efecto.

Para los efectos de este Estatuto entiéndese por `Fondo Común' el conjunto de los recursos
obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de los negocios fiduciarios a que se refiere el
inciso 1º del presente numeral, sobre los cuales el fiduciario ejerza una administración colectiva; así
mismo podrán integrar fondos comunes especiales" (resaltamos).

2. De otra parte, al examinar la regulación legal existente en materia de rendimientos derivados de los
llamados fideicomisos de inversión prevista en los artículos 29 y 151 a 157 del EOSF, se observa que en la
celebración de tales negocios el gestor fiduciario debe acatar las prohibiciones previstas tanto en el numeral
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3 del artículo 29 como en el numeral 5 del artículo 151 del citado ordenamiento, esto es que en la
administración de tales fideicomisos las sociedades fiduciarias no pueden asumir obligaciones de resultado
y, por ende, garantizar una tasa fija para los recursos allí recibidos e incluso asegurar el retorno del capital
inicial invertido. En efecto, las citadas disposiciones señalan

"Artículo 29. Operaciones autorizadas

(...)

3. Prohibición general. Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias
no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos
casos en que así lo prevea la ley.

(...)

Artículo 151. Normas comunes a los fideicomisos de inversión

1. Remuneración del fiduciario. Las instituciones fiduciarias que administren fondos comunes de
inversión sólo podrán percibir por su gestión la remuneración que expresamente se estipule en los
contratos. En todo caso no se podrá establecer formas de remuneración que contravengan lo
dispuesto en el numeral 5 del presente artículo.

(...)

5. Alcance de las obligaciones del fiduciario. Dentro de los contratos mediante los cuales se vincule a los
constituyentes o adherentes con los fondos o proyectos específicos de inversión deberá destacarse la
circunstancia de que las obligaciones que asume el fiduciario tienen el carácter de obligaciones de
medio y no de resultado.

En consecuencia, las sociedades fiduciarias se abstendrán de garantizar, por cualquier medio, una
tasa fija para los recursos recibidos, así como de asegurar rendimientos por valorización de los
activos que integran los fondos" (resaltamos).

Por tanto, dada la prohibición legal expuesta no resulta factible para el gestor fiduciario en la administración
de recursos dinerarios por vía del fideicomiso de inversión (entre ellos, los fondos comunes ordinarios o
especiales: FCO o FCE) garantizar un rendimiento que pueda percibir el inversionista, por lo que no resulta
posible el cálculo exacto del mismo ni tampoco garantizar el retorno del capital o suma inicial invertida.

3. Ahora bien, en relación con el tema consultado se estima necesario determinar con exactitud la situación
fáctica por usted comentada a efectos de establecer si estamos en presencia de un contrato de fiducia
mercantil (de administración o de inversión particular, por ejemplo), de un encargo fiduciario o de un
fideicomiso de inversión descritos anteriormente.

Así mismo, se requiere conocer en el caso de haberse tipificado la operación vía FCO o FCE, el documento
por medio del cual el o los fideicomitentes o adherentes se han vinculado al citado fideicomiso de inversión,
en especial para determinar sobre cuáles bases se estipuló el reconocimiento de la comisión fiduciaria (si
sólo capital o capital y rendimientos o únicamente estos últimos), así como el procedimiento establecido
para clarificar dicho tema en caso de duda o de controversia entre las partes y la aplicación práctica que
ellas han realizado sobre la materia2.

Los anteriores datos resultan de especial importancia con miras a la delimitación de los hechos que originan
su inquietud, en especial respecto de la incidencia patrimonial que pueda tener uno u otro criterio tanto en la
valoración diaria de la participación de los fideicomitentes o adherentes como en los ingresos percibidos por
la fiduciaria por este concepto así como en la determinación de los respectivos rendimientos y su incidencia
en el cálculo de la comisión fiduciaria derivado de dicha administración colectiva.

No obstante lo dicho, cabe recordar que la regulación legal existente en materia de remuneración del
fiduciario en los llamados fideicomisos de inversión, y en particular las normas referentes a los Fondos
Comunes Ordinarios (FCO), debe sujetarse a lo expresamente previsto en el respectivo contrato.

Es así como toda sociedad fiduciaria en la administración colectiva de los recursos que conforman el Fondo
Común (sea FCO o FCE) percibirá por tal labor la remuneración que expresamente se estipule en los
contratos, según expresamente lo prescribe el numeral 1 del artículo 151 ibídem antes trascrito. De igual
manera, en los términos del literal b), numeral 2 del artículo 152 de dicho ordenamiento se concibe la
remuneración del fiduciario dentro de los gastos a cargo del FCO, sin perjuicio de lo dispuesto en los
contratos y reglamentos de administración del mismo3, confirmando así la necesidad de acudir a lo
estipulado en esta materia en el acto constitutivo.

De allí que conforme a lo prescrito en el numeral 2 del artículo 153 ibídem, el reglamento de administración
para el FCO que las fiduciarias expidan, previa aprobación de esta Superintendencia, debe contener, entre
otros, los siguientes aspectos:

"Artículo 153. Reglamento del fondo común ordinario

(...)

2. Contenido del reglamento. Las instituciones fiduciarias a que se refiere este capítulo expedirán un
reglamento de administración para el fondo común ordinario cuyo manejo les sea confiado, el cual deberá
ser sometido a la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria y formará parte integral de los
contratos por medio de los cuales se vincule a los constituyentes o adherentes con el fondo respectivo.

El reglamento mencionado deberá contener, al menos:

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(...)

c) El procedimiento técnico mediante el cual haya de establecerse el valor del fondo para efectos de
la determinación, distribución o reinversión total o parcial de rendimientos o para la liquidación final
del fondo;

d) La manera como se distribuirán entre los participantes en el fondo las pérdidas que pudieren
causarse con ocasión de su operación;

e) La forma y periodicidad de liquidación de los rendimientos, estableciendo si se distribuirán o

f) Los gastos a cargo del fondo;

g) Los trámites para ingreso y retiro del fondo, así como para la redención parcial de derechos en el
mismo. En todo caso, deberá pactarse en los contratos un preaviso por un término mínimo de quince (15)
días a favor del fiduciario, para efectos de la redención total o parcial de derechos por parte del
constituyente o adherente" (negrilla fuera del texto).

4. De otra parte cabe señalar que recientemente para efectos de propender por una mejor transparencia del
mercado la Superintendencia Bancaria profirió las Circulares Externas 0414 y 0435 del 16 y 30 de
septiembre de 2002 en las que se instruyen a las sociedades fiduciarias para que suministren diariamente al
mercado (especialmente a sus usuarios) y a esta Entidad el valor diario de la unidad de los fondos comunes
ordinarios y especiales por ellas administrados. De allí que la Circular 041 haya dispuesto especialmente en
materia de divulgación de la rentabilidad de los Fondos lo siguiente:

"(...) 3. Rentabilidad neta

La divulgación de la rentabilidad neta a que hace referencia el presente instructivo, deberá efectuarse según
las reglas que se explican a continuación:

3.1 Fondos comunes ordinarios

Las entidades deberán divulgar diariamente las rentabilidades neta diaria del día anterior y las acumuladas
de los últimos siete (7), treinta (30) y ciento ochenta (180) días comunes del fondo común ordinario
administrado. Durante el periodo comprendido entre el 16 de septiembre y el 30 de septiembre 2002,
inclusive, la rentabilidad a publicar deberá calcularse con el procedimiento que se mantiene vigente hasta el
30 de septiembre, especificando si la comisión se encuentra como un gasto a cargo del fondo o de
los adherentes. Con posterioridad a dicha fecha el cálculo se efectuará de acuerdo con la
metodología que se adopta en el presente instructivo.

3.2 Fondos Comunes Especiales y Fondos de Pensiones de Jubilación e Invalidez (Fondos de Pensiones
Voluntarias).

En relación con los fondos comunes especiales y los fondos de pensiones de jubilación e invalidez
administrados por las entidades, deberán divulgarse diariamente las rentabilidades neta diaria del día
anterior y las acumuladas de los últimos treinta (30), ciento ochenta (180) y trescientos sesenta (360) días
comunes.

En todo caso, deberá especificarse si la comisión es o no un gasto a cargo del respectivo fondo,
señalando la metodología empleada para el cálculo del valor del mismo y el de la rentabilidad neta.

Para los fondos comunes especiales y fondos de pensiones voluntarias cuyo cierre tenga una periodicidad
diferente a la diaria, las cifras a publicar de valor del fondo y rentabilidades corresponderán a la misma
periodicidad definida en el reglamento. Es decir si el cierre es semanal, mensual, semestral, etc., la
información a entregar al público corresponderá a estos mismos cortes, sin perjuicio de divulgar la que se
exige para periodos superiores.

En los fondos de que trata este numeral en los cuales la conformación del portafolio depende de la elección
que para el efecto realice cada adherente o partícipe, según el caso, deberá indicarse diariamente la
rentabilidad neta de cada uno de los portafolios elegibles o disponibles en el respectivo fondo, con la misma
periodicidad indicada para cada caso.

Ahora bien, considerando que algunos fondos comunes especiales y fondos de pensiones voluntarias
administrados por sociedades fiduciarias tienen establecido en sus reglamentos que la valoración de los
mismos se efectúa conforme a lo previsto en el Capítulo XI, que se modifica con la presente Circular, se
hace necesario adecuar los referidos reglamentos indicando expresamente la metodología que pretendan
utilizar (ya sea la nueva metodología, la que venían aplicando o cualquier otra). Para este caso las
entidades deberán remitir a esta Superintendencia para su aprobación copia de los reglamentos con
las modificaciones necesarias a más tardar el 20 de septiembre del presente año.

En consecuencia, para los casos señalados en el inciso anterior la información que deben divulgar durante
el periodo comprendido entre el 16 de septiembre y el 15 de octubre de 2002, se calculará con el
procedimiento que se modifica con la presente Circular, especificando si la comisión es o no un gasto a
cargo del fondo. Con posterioridad a dicha fecha la publicación deberá efectuarse de acuerdo con la
metodología que se indique en el respectivo reglamento.

4. Reglas generales

En la publicación de la rentabilidad obtenida por todos los fondos a que hace referencia el presente
instructivo, deberá destacarse que ésta no es indicativa de futuros resultados. Así mismo, que si
bien la rentabilidad puede ser una herramienta útil para la elección de un fondo de esta naturaleza,

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también deben tenerse en cuenta otros factores tales como la política de inversión y el perfil de
riesgo del mismo.

Las entidades deberán disponer lo pertinente para que el público pueda conocer, desde el inicio de la
jornada de atención, los datos de las rentabilidades netas diarias y periódicas y del valor de los fondos que
administran, correspondientes al día inmediatamente anterior.

Lo establecido en esta Circular se entiende sin perjuicio de las instrucciones contempladas en el numeral 2.6
del Capítulo Sexto del Título Primero de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, reglas
aplicables a las campañas publicitarias adelantadas por las sociedades fiduciarias" (negrilla fuera del texto).

A su turno, la Circular 043 en punto a la divulgación de la rentabilidad y de la comisión reconocida por los
Fondos, indicó lo siguiente:

"(...) En cuanto a la información a publicar debe aclararse que las rentabilidades diarias de los fondos a que
se refiere el citado instructivo debe contemplar la rentabilidad diaria periódica y la rentabilidad diaria en
términos efectivos anuales. Así mismo, en cuanto al cálculo y publicación de las rentabilidades periódicas de
siete (7), treinta (30), ciento ochenta (180) y de más días, es necesario aclarar que se efectuarán partiendo
del día en que entra en vigencia la nueva metodología de valoración, esto es, que a partir de dicha fecha
deberán causarse los respectivos plazos para el cálculo y publicación de las rentabilidades.

De otra parte, esta Superintendencia considera necesario modificar el capítulo primero, Título V de la
Circular Básica Jurídica, con el fin de aclarar que en la rendición de cuentas de los fondos comunes
ordinarios se debe indicar el monto de la comisión efectivamente cobrada expresado en términos
porcentuales señalando la base sobre la cual se calcula dicha remuneración, para lo cual se adjuntan
las hojas que sufren modificaciones.

Igualmente, teniendo en cuenta que con las instrucciones contenidas en la Circular Externa 041 de
2002 se hace necesario modificar los reglamentos de los Fondos Comunes Ordinarios y de algunos
Fondos Comunes Especiales y Fondos de Pensiones de Jubilación e Invalidez, este Despacho
considera apropiado, en desarrollo del principio de transparencia de la información, que las
entidades informen a los adherentes, partícipes o beneficiarios de los citados fondos los cambios
introducidos con una antelación de por lo menos quince (15) días calendario a la fecha de su
aplicación y por el medio establecido en el respectivo reglamento" (resaltamos).

(…)»

1 Las funciones de esta Entidad están previstas en el Decreto 663 de 1993 con sus
normas que lo han modificado y adicionado (Ley 510/99) conformando así el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, en adelante abreviadamente EOSF, disposiciones que
pueden consultarse en nuestra página internet: www.superbancaria.gov.co en el
ícono: normatividad.
2 En este sentido debe recurrirse a lo convenido en el contrato fiduciario en procura de
desentrañar lo pactado por las partes en materia de remuneración, determinando el
alcance y significado de las obligaciones y derechos contenidos en esta materia
acudiendo, si es del caso, a los mecanismos contractuales de solución de conflictos allí
previstos, en especial cuando las diferencias surgen de la interpretación o aplicación de
lo estipulado en el contrato.
3 De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 153 del EOSF, dentro del
contenido del reglamento de administración del FCO se deben contemplar al menos,
entre otros aspectos, los gastos a cargo del Fondo, disposición que también resulta
aplicable al FCE por vía de lo dispuesto por los artículos 146, numeral 6, y 151 del
mismo ordenamiento.
4 Publicada en el Boletín No. 687 de septiembre 13 de 2002 del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público Capítulo Superintendencia Bancaria, cuyo texto junto con sus anexos
puede consultarse en el sitio Internet de esta Entidad.
5 Publicada en el Boletín No. 691 de octubre 1 de 2002 del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público Capítulo Superintendencia Bancaria, cuyo texto junto con sus anexos
puede consultarse en el mismo sitio Internet.

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