La Prueba Ilicita
La Prueba Ilicita
La Prueba Ilicita
1. Introducción
La teoría de la prueba ilícita es quizás una de las materias más complejas en el campo
de la dogmática procesal, pero a la vez es una de las más apasionantes, pues presenta unas
claras implicaciones y connotaciones constitucionales. Al analizar dicha materia nos
encontramos ya con una primera dificultad derivada de la diferente terminología, que vienen
utilizando tanto la doctrina como la jurisprudencia, pues la misma dista bastante de ser
uniforme.
Es por ello que indudablemente uno de los temas probatorios más complejos que se
plantean en la actualidad es el de la ilicitud de las pruebas. La terminología que viene
utilizando tanto la doctrina, como la jurisprudencia, dicta mucho de ser uniforme. Es
frecuente que se empleen indistintamente términos como el de prueba prohibida o
prohibiciones probatorias, prueba ilegal o ilegalmente obtenida, prueba inconstitucional,
prueba nula, prueba viciada, prueba irregular, o incluso, el de prueba clandestina. Es así que
GUARIGLIA, al referirse el tema de la prueba ilícita, señala que “es uno de los más complejos y
polémicos de la dogmática procesal penal”1.
2. La prueba
*
Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia y profesor de posgrado (DE DÓNDE ES
PROFESOR).
1
UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO, Temas actuales de derecho procesal penal, Caracas: UCAB,
2003, p. 417.
2
Desde el punto de vista jurídico, prueba es todo aquello que nos permite descubrir la verdad procesal, es
decir, es todo lo que permite a los intervinientes acreditar las proposiciones fácticas que realizan. O como
lo indica GASTÓN ABELLÁN: “El término prueba, en el contexto jurídico, identifica los trámites o
actividades que se orientan a acreditar o determinar (en definitiva, a probar) la existencia o inexistencia de
los hechos relevantes para adoptar una decisión”. Para que exista licitud en la prueba se requiere que los
datos y los medios probatorios hayan sido obtenidos, producidos y reproducidos también por medios
lícitos (FALTA CITAR, LO SUBRAYADO NO SE ENCUENTRA EN EL ENLACE). DE LA ROSA
RODRÍGUEZ, Paola y Verónica GUERRERO SIERRA, “La prueba ilícita en el sistema acusatorio. Una
mirada a las regulaciones española, alemana y américa en torno a su prohibición y excepciones”, en
Revista Tlatemoani, San Luis Potosí: agosto del 2004. Recuperado de <http://bit.ly/2D4WBYo>.
3
Cfr. DE LA ROSA RODRÍGUEZ y GUERRERO SIERRA, “La prueba ilícita en el sistema acusatorio. Una
mirada a las regulaciones española, alemana y américa en torno a su prohibición y excepciones”, art. cit.
Recuperado de <http://bit.ly/2D4WBYo>.
Ahora bien, en los sistemas de enjuiciamiento de corte acusatorio, sistemas a los que se
hace referencia en este trabajo, el tribunal ha de resolver conforme a las pruebas practicadas
en el proceso, las cuales fehacientemente se han de ajustar a la ley. Pues, como menciona
OSTOS, “no resultaría razonable que el pronunciamiento judicial definitivo, en un proceso
penal, estuviera fundamentado en el resultado de la práctica de unos medios probatorios que
en sí no se han ajustado a lo prescrito por la ley”4.
Con esta premisa, si las pruebas no son acordes a esta condición serán ilegales. En ese
sentido, se considera que el medio de prueba es ilegal cuando no se ajusta a las exigencias
señaladas en la ley, produciendo un acto judicial nulo.
3. Prohibiciones de la prueba
Las prohibiciones de prueba o, como la denomina el nuevo CPP, prueba prohibida (art.
155.2), comprenden los siguientes casos:
i. Prohibiciones de temas probatorios. Los hechos que guarda, por razón del secreto
profesional, un ministro de culto religioso no puede ser tema de prueba en un proceso
penal, aun cuando dicho ministro sea liberado por el interesado del deber de guardar el
secreto (art. 165.2.a del CPP).
Por otro lado, indicamos que todas las normas relativas a las pruebas penales son
normas de garantía del acusado, por lo que su violación implica una violación al derecho de
este último a tener un proceso con las debidas garantías o debido proceso (art. 139.3 de la
Constitución Política del Perú)7. Al respecto, PELLEGRINI señala lo siguiente: “[L]as reglas
probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor
es un valor de garantía”8.
Por otro lado, según el concepto restringido, son pruebas ilícitas las que fueron
obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona. Esta concepción define la prueba ilícita como aquella obtenida
o practicada violando un derecho fundamental, y considera pruebas irregulares aquellas que
violan las normas procesales11. Mientras las primeras deben ser excluidas del proceso, las
6
Cfr. SILVA MELERO, “La prueba procesal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n.° 1,
Barcelona: 1963, pp. 185-187.
7
Literalmente dice: “La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede
ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.
8
PELLEGRINI GRINOVER, Ada, “Pruebas ilícitas”, en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de
Costa Rica, año 7, n.° 10, San José: Setiembre de 1995, p. 22.
9
Cfr. QUISPE MEZA, Daniel, “La prueba ilícita y la libertad probatoria en el caso Madre Mía”, en
Parthenon, Lima: 21 de mayo del 2017. Recuperado de <http://bit.ly/2q7NTTe>.
10
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.° 2053-2003-HC/TC, Lima: 15 de setiembre del 2013, f.j.
n.° 3.
11
Las normas procesales penales se clasifican en orgánicas o constitutivas; y en formales, adjetivas o de
procedimiento. Las orgánicas o constitutivas atañen a la constitución, organización y disciplina de los
tribunales de justicia y de los demás funcionarios del Poder Judicial, y contemplan las aptitudes que
deben poseer sus personeros para sus nombramientos, las inhabilidades e incompatibilidades que los
afectan, sus jerarquías, garantías, atribuciones, obligaciones, deberes, jurisdicciones, competencias, etc.
Por ejemplo, la Constitución Política. Las normas procesales penales formales, adjetivas o de
procedimiento son aquellas que rigen la tramitación del proceso criminal para los efectos de la
investigación del delito, la declaración de su certeza, la averiguación del delincuente y de su peligrosidad,
segundas solo disminuyen su fiabilidad, pero la sentencia puede fundarse en ella.
Consideramos que esta teoría no toma en cuenta que la mayoría de los principios procesales
son recogidos en las constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus normas de
desarrollo; por lo tanto, su violación implica la violación de las normas constitucionales que
desarrollan. Por último, considera que la prueba ilícita es aquella que se encuentra afectada
por una conducta dolosa en cuanto a la obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de
forma fraudulenta a través de una conducta ilícita.
Se debe entender por prueba ilícita aquella que es obtenida o practicada con violación
de derechos fundamentales, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e
inutilizable; como se induce de lo expresado —desde esta concepción— cualquier infracción
procesal (prueba irregular) tendrá otra consecuencia jurídica, se podría hablar de nulidad o
subsanación, dependiendo de la gravedad de la infracción procesal, es por ello, la razón de
este trabajo que trata de traer a la discusión de que es de todo válido, en el proceso penal,
restringir “derechos fundamentales” (grado válido de intervención), pero no se puede vulnerar
o violentar a estos (grado inconstitucional de intervención), en este último supuesto
estaríamos en los casos de “prueba ilícita”, en los otros, —según el caso— se trataría de
“prueba ilegal”, “prueba irregular” entre otros adjetivos que puedan recibir en la doctrina13.
Son aquellos elementos de prueba obtenidos antes del proceso y pueden ser:
14
CAFFERATA NORES, José, La prueba en el proceso penal, Buenos Aires: Depalma, 1986, p. 14.
15
PAREDES PÉREZ, Jorge, Para conocer el Código Procesal Penal, Lima: Grijley, 1998, p. 44.
16
La Corte Suprema, en la sentencia de fecha 14 de mayo del 2007, en la A.V. N.º 9-2006, ha señalado
que: “En cuanto a la filmación que contiene el disco compacto materia de diligencia de visualización [...],
es de precisar que la filmación ha sido realizada en la vía o espacio público, por lo que no puede
entenderse por lesionado el derecho a la intimidad en tanto no importa una captación clandestina de
imágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados, caso en el cual requeriría de autorización judicial
(la presencia de una persona en la vía publica donde conversa con otra persona, sin límite alguno,
descarta el hecho mismo que lo ocurrido se reserve de injerencias extrañas por no tratarse de una zona o
ámbito de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde esta se desenvuelve); que
tampoco se lesiona el derecho a la propia imagen, no solo por el lugar y circunstancias de la filmación,
sino porque refleja conversaciones, no destinadas a ser excluidas del conocimiento de los demás, y más
aún que están en condiciones de afectar el honor de las personas, cuya tutela es de carácter penal; sin
embargo, distinto es el caso y análisis en lo atinente al derecho de secreto de las comunicaciones,
reconocido en el artículo dos apartado décimo de la Constitución, por cuanto este derecho fundamental
tiene un definido carácter formal —sin que interese el contenido de la comunicación— que, por su
naturaleza, excluye el acceso a terceros de comunicaciones de cualquier índole o alcance que puedan
tener entre sí dos o más personas, salvo mandato judicial o que puedan tener entre sí dos o más personas,
salvo mandato judicial o que uno de los interlocutores sea quien las grave; que, en el sub lite, no solo el
querellado no autorizó su acceso ni existe prueba que lo hizo la persona que conversaba con él, por lo que
es evidente la lesión de este último derecho fundamental, lo que determina la exclusión de la prueba por
su evidente ilegitimidad”. Cita tomada de RABANAL PALACIOS, William, “La prueba prohibida desde la
doctrina y la jurisprudencia”, en El Nuevo Proceso Penal Peruano – Sistema Acusatorio, Lima: 7 de
setiembre del 2008. Recuperado de <https://bit.ly/2q4ZDbs>.
En esa línea, en la Ejecutoria Suprema del 7 de noviembre de 1988 17 se ha
delineado lo siguiente:
Son aquellas que están expresamente prohibidas por ley (declaración del imputado
obtenida con ejercicio de violencia, declaración de testigo sin habérsele manifestado que no
estaba obligado a declarar, etc.). El art. 24.2.h de nuestra Constitución establece que “nadie
puede ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a torturas o a tratos
inhumanos o humillantes”21. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia.
17
Cita tomada de RABANAL PALACIOS, “La prueba prohibida desde la doctrina y la jurisprudencia”, art.
cit. Recuperado de <https://bit.ly/2q4ZDbs>.
18
GUARIGLIA, Fabricio, “Las prohibiciones probatorias”, p. 18, citado por RABANAL PALACIOS, “La
prueba prohibida desde la doctrina y la jurisprudencia”, art. cit. Recuperado de <https://bit.ly/2q4ZDbs>.
19
Cfr. NORMAS LEGALES, Jurisprudencia peruana, Trujillo: Normas Legales, 1994, p. 103.
20
CORTE SUPREMA, Ejecutoria N.º 755-94-Junín, Lima: 28 de junio de 1995.
21
BERNALES BALLESTEROS define a los tipos diferentes de violencia de la siguiente manera: i) Violencia
moral. Como aquella que se ejerce sobre la parte espiritual de la persona: sus valores, sus convicciones,
sus creencias religiosas. ii) Violencia psíquica. Es la que se ejercita sobre las funciones psicológicas de la
persona, quitándole capacidad de discernimiento. Es violencia psicológica, por ejemplo, el confundir a la
persona, desorientarla en el tiempo, impedir dormir, etc. iii) Violencia física. Es el daño concreto al
cuerpo de la persona, que se puede materializar en golpes, heridas, o cualquier otra agresión ilegítima.
Otro tipo de agresión ilegitima es la agresión como, por ejemplo, la tortura que viene hacer el maltrato
sistemático, organizado y ejecutado intencionalmente y premeditadamente para ocasionar sufrimiento. El
trato inhumano. Trato inhumano puede ser, por ejemplo, el dar a la persona condiciones de vida contraria
a sus derechos elementales. Trato humillante. es aquel que desmerece el honor de la persona. BERNALES
BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado, Lima: Rao, 1997.
Esta norma constitucional no solo es válida intraproceso, sino, sobre todo, extraproceso
(investigación policial).
Por otro lado, en el art. 165.1 del CPP (2004) prescribe lo siguiente:
Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de
convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por
adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo
conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho
que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte.
Cuando el testigo declara sin que previamente el juez le advierta que no está obligado,
la declaración no podrá ser utilizada como medio de prueba por ser prueba ilícita. Así, en una
antigua Ejecutoria Suprema del 9 de diciembre de 1939, se sostuvo que “es nula la
declaración prestada por la hermana de un acusado a quien no se le advertido del derecho que
le asiste conforme a ley, para rehusar la declaración”22.
Asimismo, el art. 265.2 del CPP prescribe que “[d]eberán abstenerse de declarar, con las
precisiones que se detallarán, quienes según la ley deban guardar secreto profesional o de
Estado”. Si por decisión judicial el testigo es obligado a declarar en contra de su decisión,
dicha declaración es nula, sin embargo, si decide declarar voluntariamente respecto al secreto,
su declaración es válida, pero responderá por la divulgación del secreto que se le confió. En
este sentido, nuestra jurisprudencia ha establecido que “en el caso materia de autos, se puede
apreciar que la relación que han mantenido el testigo y procesado ha sido estrictamente de
carácter laboral, por lo que no está obligado a declarar este último, más aún si este lo ha
representado en los diversos juicios penales en donde ha actuado como abogado defensor”23.
En ese mismo sentido, MIRANDA ESTRAMPES, refiriéndose al CPP, prescribe que “no se
pueden utilizar preguntas indirectas, capciosas o sugestivas. Lo que se persigue con esta
norma es no limitar la libertad y espontaneidad de la declaración del imputado o acusado”24.
Es decir, como señala RABANAL PALACIOS, “la testimonial por referencia no es válida si
exista la posibilidad de declarar del testigo presencial o directo, salvo cuando se presenten
supuesto de indisponibilidad, como muerte, grave enfermedad que el impida expresar su de
voluntad, etc.”25.
22
RABANAL PALACIOS, “La prueba prohibida desde la doctrina y la jurisprudencia”, art. cit. Recuperado
de <https://bit.ly/2q4ZDbs>.
23
Loc. cit.
24
MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, ob. cit., p.
34.
25
RABANAL PALACIOS, “La prueba prohibida desde la doctrina y la jurisprudencia”, art. cit. Recuperado
de <https://bit.ly/2q4ZDbs>.
ii. Pruebas irregulares
Son aquellas que se incorporan al proceso sin cumplir las formalidades de ley
(declaración de testigo sin prestar juramento, reconocimiento de personas sin descripción
previa de sus características). En otras palabras, son aquellas que se incorporan al proceso sin
las formalidades previstas por la ley ordinaria. Por ejemplo, si se tratara de la declaración de
un testigo, este deberá prestar juramento. En caso de reconocimiento de personas se deberá
describir previamente, así el imputado deberá ser presentado junto a otras personas que tengan
similares características físicas26.
Por último, podemos indicar que existen otras clasificaciones como, por ejemplo, la de
UGAZ ZEGARRA28, que las clasifica en pruebas ilícitas directas o indirectas. He aquí algunos
ejemplos para comprender mejor la clasificación de la prueba ilícita en directa o indirecta. Se
habla de prueba ilícita directa cuando en una confesión esta se ha obtenido bajo tortura o
coacción y se llama indirecta o fruto del árbol envenenado (doctrina desarrollada desde la
primera mitad del siglo XX por la jurisprudencia constitucional estadounidense), en los casos
en que la droga es localizada en la maleta de una persona durante el registro de aduana,
empero el conocimiento de que en dicha maleta se llevaba droga se ha obtenido como
consecuencia de una interceptación telefónica practicada sin autorización judicial.
El art. VIII.2 del TP del CPP establece que “carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona o que no hayan sido incorporados por un procedimiento
constitucionalmente legítimo”. En ese mismo sentido, el TC, citando a VIVES ANTÓN, señala
que solo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por los derechos
fundamentales delimita el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente
válidos29. Nuestro TC ha sostenido que la prueba es procesalmente inefectiva e inutilizable si
en su obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad
procesal.
Se conocen también como pruebas ilícitas por derivación, o sea, aquellas pruebas en sí
mismas lícitas, pero a las que se llega por intermedio de información obtenida por la prueba
lícitamente recogida. Es el caso, por ejemplo, de la confesión arrancada mediante tortura, en
que el acusado indica dónde se encuentra el producto del delito, que viene a ser regularmente
incautado. O el caso de interceptación telefónica clandestina, por medio de la cual la policía
descubre un testimonio de hecho que, en declaración regularmente prestada, incrimina al
acusado.
Por su parte, el CPP emplea las frases “carecen de efecto legal” (art. VIII del TP) y “no
podrá utilizar” (art. 159). Ambos términos están relacionados con la “inutilizabilidad” o
“ineficacia probatoria”, es decir, que no podrán ser objeto de valoración por el juez.
29
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.º 2053-2003-HC/TC, Lima: 15 de setiembre del 2003, f. j.
n.° 3.
El CPP si bien no emplea el término “inadmisión”, en modo alguno puede significar que
se deba incorporar a la investigación preparatoria prueba ilícita, para posteriormente ser
declarada ineficaz o inutilizable para fines de valoración.
Antes bien, el art. 155.2 es claro al señalar que serán excluidas las pruebas prohibidas
por ley. Siendo la prueba ilícita una prueba prohibida por ley —en razón de su origen
ilegítimo—, en consecuencia, su inadmisión (exclusión) se encuentra perfectamente
autorizada por el nuevo Código.
Propugna que las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales o
vulnerando el procedimiento establecido por la ley deben ser excluidos y apartados del
proceso. La excepción a la exclusión de la prueba es aceptada cuando la inobservancia de la
garantía constitucional es beneficiosa para el imputado, supuesto en el cual la prueba es
perfectamente utilizada en su favor.
30
Cfr. PELLEGRINI GRINOVER, “Pruebas ilícitas”, art. cit., p. 24.
31
Especialmente con este caso, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos prohibió la utilización
en un proceso penal de prueba obtenida mediante búsqueda y secuestros ilegales, por entender que la
admisión de dicha prueba vulneraría el derecho constitucional de protección del domicilio y papeles
privados.
32
URIARTE MEDINA, Carlos, “La prueba ilegalmente obtenida en el proceso penal”, en Normas Legales, t.
275, Lima: abril de 1999, p. A-53.
En la doctrina jurisprudencial se han resaltado un buen número de teorías que se
muestran como excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita, tales como la teoría
del descubrimiento inevitable, fuente independiente, buena fe, ámbito jurídico, charola de
plata, tinte indeleble (o del vínculo atenuado), supresión del nexo causal, entre otros. Todos
con el fin de evitar que las pruebas ilícitas que demuestren la responsabilidad del imputado
sean excluidas del proceso33.
En el caso Silverthorne Lumber Co. vs. United States, específicamente la opinión del
juez Holmes, se dijo que las pruebas obtenidas por vías ilegales podían de todas maneras ser
admitidas en juicio si el conocimiento podría derivar de una fuente independiente. La
excepción ha sido consagrada en los fallos: Fah vs. Connecticut, US vs. Cecolini y Bynum vs.
US.
Se puede llegar a la fuente de prueba por medios probatorios legales presentes. Aun
suprimiendo hipotéticamente el acto viciado (digamos, la confesión bajo tormentos del lugar
donde se encuentra el arma homicida) se puede igualmente llegar a sus consecuencias (en el
ejemplo, obtención del arma) por vías legales (testigo que declare haber visto el lugar de
ocultación)34.
33
Cfr. UGAZ ZEGARRA, Ángel, Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo Código Procesal Penal,
ob. cit., p. 7.
34
HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal, Buenos
Aires: AD-HOC, 2002, p. 67.
presentado35. En la jurisprudencia de los Estados Unidos de América tenemos el caso Nix vs.
Williams, en el que se admitió la evidencia, el cuerpo de la víctima, obtenida mediante una
confesión ilícita (no obstante haberse excluido la confesión misma), ya que se estaba haciendo
una exhaustiva búsqueda, la que hubiera hallado el cadáver con toda seguridad.
Las posteriores actuaciones, derivadas de la ilícita, van perdiendo relación con aquella,
la propagación del vicio se atenúa o diluye por completo. Nuevamente revisando la
jurisprudencia estadounidense, encontramos los casos Wong vs. U.S. y U.S. vs. Ceccolini. En
el primero vemos cómo una persona arrestada ilegalmente es puesta en libertad, luego de lo
cual se presenta voluntariamente a confesar los hechos. En el segundo caso, es tomada la
declaración de un testigo, pese a que la información que lo relaciona con los hechos
investigados había sido obtenida mediante un allanamiento ilegal, porque es brindada libre y
espontáneamente por él.
GASCÓN ABELLÁN36 enseña que esta excepción se aplica cuando ha transcurrido mucho
tiempo entre el acto primigenio viciado y la prueba derivada, o cuando existe gran cantidad de
eslabones de la cadena causal o cuando se presenta el supuesto de la confesión voluntaria.
35
HAIRABEDIÁN, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal, ob. cit., p. 73.
36
Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina, “El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba
ilícita”, en AA.VV., Estudios sobre la prueba, México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México,
2006, p. 76.
37
Cfr. MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Valencia: Tirant lo
Blanch, 2003, pp. 93 y 94.
12.4. La doctrina de la buena fe (good faith exception)
[S]iempre que esté bajo el control de la fiscalía o el juez penal, y se utilice las reglas de la
experiencia, entendiéndose por esta, la apreciación razonada que hace el juez, de la
justificación dada por los funcionarios policiales sobre la forma y circunstancias en que
fue obtenida la prueba ilícita, por haberse alegado que han actuado de buena fe 41.
38
Cfr. HAIRABEDIÁN, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal, ob. cit., p. 80.
39
Cfr. GASCÓN ABELLÁN, “El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita”,
art. cit., p. 84; HAIRABEDIÁN, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal, ob. cit.,
pp. 80 y 81.
40
PÉREZ MARÍN, M. Á. "En torno a la prueba ilícita". En: Revista de Derecho Procesal, núm. 1/2001, 233-
260
41
Acta de la sesión del Pleno de 11 de diciembre del 2004.
Si bien dicho acuerdo no tiene carácter vinculante, sin embargo, resulta importante
porque nos da una muestra del pensamiento de un sector importante de la judicatura nacional.
Por otra parte, respecto a la ley de la ponderación ALEXY refiere que “[c]uanto mayor es
el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfacción del otro”42. Por ejemplo, en el desarrollo jurisprudencial
realizado por el TC en el caso Magaly Medina43 resulta interesante. En un proceso de habeas
corpus se desarrolla con ciertas variantes el esquema que proponen BERNAL PULIDO44 y
ROBERT ALEXY, en cuanto suponen un juicio de adecuación o idoneidad, de necesidad (a fin
de determinar si no existieron medidas menos gravosas que la conducta o norma objeto de
acción constitucional) y, finalmente, un examen denominado de proporcionalidad. Otro
ejemplo: una niña es llevada a un hospital, para que le sea donado sangre, pero cierta religión
no se lo permite, se sopesan los principios a la vida y el de la salud, por lo que la ponderación
sirve de ayuda para la resolución de un caso como este, es casi lo mismo que el silogismo en
su estructura.
42
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2.a ed., traducido por Carlos Bernal Pulido,
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, p. 161.
43
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.° 5490-2007-HC/TC, Lima: 27 de noviembre del 2007.
44
Cfr. PULIDO, Bernal, “La ley de la ponderación según Bernal Pulido”, en Derecho Público,
Barranquilla: 29 de agosto del 2010. Recuperado de <http://bit.ly/2FCCw0U>.
45
Cfr. GÁLVEZ MUÑOZ, Luis, La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales, Pamplona: Aranzadi, 2003.
Asimismo, la justicia canadiense ha construido un conjunto de criterios para la
ponderación de intereses: i) si la decisión afecta el resultado del juicio; ii) la gravedad del
delito; iii) el efecto que la decisión tendrá sobre la reputación de la administración de justicia;
iv) la buena fe de la policía; v) la existencia de factores exigentes; vi) si la policía pudo haber
obtenido las pruebas sin violar la ley; vii) el nivel de violación del derecho a la intimidad;
viii) el nivel de expectativa de privacidad en el área objeto del registro; y, ix) la importancia
de la prueba para el caso del fiscal.
Esta teoría surge en 1920 cuando se trata el caso Silverthone Lumbre Co. vs. Estados
Unidos, con referencia a un allanamiento ilegal. Según esta teoría, el medio utilizado en el
caso concreto puede ser lícito, pero si se arribó a dicha prueba por medios anteriores ilícitos;
ambas pruebas deben ser excluidas; por cuanto la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida
afecta a aquellas otras pruebas que —aun cuando en sí mismas legales— se basan en aquellos
datos conseguidos por la prueba ilegal. Toda prueba obtenida mediante vulneración de
derechos constitucionales, así como toda fuente de prueba que se obtenga de ella, carecen de
efecto legal.
En concreto, dicha teoría establece que si una prueba se obtiene directa o indirectamente
vulnerando derechos fundamentales debe de ser rechazada para valorarse en el juicio, así
también, todas las que se deriven de ella. Así lo sostuvo la Suprema Corte estadounidense en
Nardone vs. United States de 1939, caso en el cual fue interceptada ilegalmente una llamada
en la que Frank C Nardone hablaba sobre transportar y comercializar artículos de contrabando
en Estados Unidos. En el juicio, la Suprema Corte estableció que tal prueba no solo es ilícita,
sino además toda la información y elementos materiales que se obtengan de ella.
En otras palabras, de acuerdo a SAN MARTÍN CASTRO, para esta teoría el medio
utilizado en el caso concreto puede ser lícito, pero si se arribó a dicha prueba por medios
anteriores ilícitos, está última, así como la prueba mediata, también deben ser excluidas. De
tal manera que la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas
que, si bien son en sí mismas legales, por basarse en aquellos datos conseguidos por la prueba
ilegal, no pueden ser admitidas. Para ello tiene que existir una relación de causalidad o de
dependencia jurídico-procesal entre el acto irregular anterior y el acto regular posterior47.
46
CORREA SELAMÉ, Jorge, La prueba en el proceso penal, Santiago: Thomson Reuters, 2009, p. 55.
47
En el dictamen emitido por la Cuarta Fiscalía Suprema en lo Penal, de fecha 28 de diciembre de 1999,
se señaló: “Es de apreciarse de autos que, si bien es cierto la incautación de propaganda y manuscritos de
carácter subversivo se realizó con la presencia del señor representante del Ministerio Público y con la
debida autorización judicial para allanar el domicilio del procesado. Sin embargo, también debe tenerse
en cuenta que la información que obtuvieron, tanto las autoridades policiales como civiles (fiscal y juez
penal) respecto a la ubicación de dicho material subversivo, se obtuvo violándose derechos fundamentales
como es la integridad física del encausado; por lo que si bien este segundo acto tiene visos de legalidad
Por ejemplo, en los casos en que la droga es localizada en la maleta de una persona
durante el registro de aduana, empero el conocimiento de que en dicha maleta se llevaba
droga se ha obtenido como consecuencia de una interceptación telefónica practicada sin
autorización judicial (prueba ilícita indirecta o fruto del árbol envenenado)48.
En la Ejecutoria Suprema del 19 de julio del 2007 (R.N. N.° 4826-2005) se acoge la
doctrina del caso Souza vs. United States: Se afirma que el asunto Souza vs. U.S. ha sido
resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (1984), en cuya virtud se atenúa la regla de
exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el
momento del registro ya existían indicios suficientes para que el juez la hubiera emitido de
haberla solicitado.
Sin embargo, hemos de mencionar que en dicha sentencia se esgrimen para la solución
del caso lo siguiente: i) ponderación de intereses en conflicto; ii) teoría del ámbito jurídico;
iii) proporcionalidad; y, vi) caso probable.
14. Conclusiones
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2.a ed., traducido por Carlos Bernal
Pulido, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005
formal, sin embargo su origen (primer acto = maltratos físicos) atenta contra la Constitución,
consecuentemente no existen elementos probatorios para acreditar la responsabilidad penal del
procesado”. (Exp. N.º 49-98-Lambayeque). SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, t. 2,
Lima: Grijley, 1999, p. 655.
48
Cfr. UGAZ ZEGARRA, Ángel, Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo Código Procesal Penal,
ob. cit., pp. 8-10.
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VALOR AGREGADO
SUMARIO
RESUMEN
La teoría de la prueba ilícita es quizás una de las materias más complejas en el campo de la
dogmática procesal, pero a la vez es una de las más apasionantes, pues presenta unas claras
implicaciones y connotaciones constitucionales. En ese contexto, el autor, en el presente
artículo, hace un breve estudio de los aspectos más importantes que la doctrina y la
jurisprudencia (tanto nacional, como internacional) ha efectuado en torno al tema de la prueba
ilícita. Para ello, hace un repaso de los dos grandes modelos teóricos explicativos de la regla
de exclusión probatoria: el estadounidense y el europeo continental. Asimismo, abarca el
tratamiento que el CPP y la Constitución le ha dado al tema de la prueba ilícita. Finalmente,
partiendo de la regla general que toda prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales debe ser excluida del proceso, desglosa todas las excepciones que se han
aplicado hasta ahora en la regla de exclusión en los Estados Unidos y en España, y cómo
algunas de estas ya inspiran la jurisprudencia en el Perú.
PALABRAS CLAVE
Recibido: 12-02-18
Aceptado: 27-03-18
Publicado en línea:
IMPORTANTE
Las normas relativas a las pruebas penales son normas de garantía del acusado, por lo que su
violación implica una violación al derecho de este último a tener un proceso con las debidas
garantías o debido proceso.
IMPORTANTE
Se debe entender por prueba ilícita aquella que se obtiene violando derechos y libertades
fundamentales, garantías establecidas en las normas procesales y normas procesales que
regulan la actividad probatoria, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e
inutilizable.
IMPORTANTE
El efecto reflejo de la prueba ilícita o pruebas ilícita por derivación son aquellas pruebas en sí
mismas lícitas, pero a las que se llega por intermedio de información obtenida por la prueba
ilícitamente recogida.
IMPORTANTE
IMPORTANTE
El art. VIII. 3 del TP ha incorporado una excepción a la regla de exclusión, esto es de existir
inobservancia a una garantía constitucional en la búsqueda de pruebas por un particular, si
esta es a su favor, la garantía no puede aplicarse en su perjuicio, por cuanto la garantía se ha
creado a su favor no en su contra, más aún cuando no existe nulidad por la nulidad misma.