Pacto Comisorio José María Gastaldi
Pacto Comisorio José María Gastaldi
Pacto Comisorio José María Gastaldi
(ONClill U
El art. 203 del Cdigo Civil, que mantiene la redaccin originaria de Vlez, dice:
Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio por el cual cada una de las
partes sc reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte. si la otra no lo
cumpliera. el contrato slo podr resolverse por la parte no culpada y no por la otra
-que dej de cumplirlo. Este pacto es prohibido en el contrato de prenda".
Como se advierte esta norma ensaya una suerte de concepto del instituto en
Aclaramos sto porque habitualmente suele verse a la clausula como una causal
de extincin de los contratos, sin tener en cuenta qe no obstante ser un supuesto de
resolucin, no se trata exclusivamente de una causal de ese tipo, sino de un instituto
que permite tambin el ejercicio de la accin de cumplimiento.
Consideramos que la circunstancia de presentarse como una opcin, posibilita
solucionar diversos aspectos de su aplicacion. conforme surgir a lo largo de este
trabajo.
La opcin es de toda justicia, pues si el instituto solo fuera extintivo, resultara
que la parte de un contrato que ha cumplido con sus obligaciones no tendra otro
remedio que solicitar la extincin ante el incumplimiento de la otra, cuando es
principio general que los contratos se hacen para cumplir y. por otra parte, que el
deudor no puede eludir el cumplimiento ofreciendo la reparacin de daos y perjuicios.
Si el ensttuto solo autorizara a resolver, ocurrira que estaria en manos del deudor
eludir el cumplimiento y satisfacer daos y perjuicios ante la demanda.
examen.
UBICACION METODOLOGICA
colocado al
El Cdigo Civil lo ubica en el captulo de efectos de los contratos,
nal de la parte general de los mismos que trae el Cdigo.
Nosotros consideramos conveniente estudiarlo como un efecto propio de los
contratos bilaterales.
contratos bilaterales.
a) Condicin resolutoria.
lo asimila ms frecuentemente-
Es la gura con la cual se
b) Impusibilidad de cumplimiento.
Iero en ese caso el contrato se extingue sin culpa, (ver artculo citado). ellas se
deben devolver las prestaciones. sin que sc origine responsabilidad de una en favor de la
otra.
-Si bien los arts. |20| y l203 originan alguna confusin entre este instituto y el
pacto, sus deferencias son muy nitidas.
d) Sea.
OTRAS COMPARACIONES
titulo oneroso y es eso -el defecto de la cosa- lo que autoriza la extincin del
contrato, ms no un incumplimiento posterior de una de las partes.
a) El Derecho Romano.
b) El Derecho Cannico.
fue este
Constituye un verdadero precedente a destacar. porque precrsamente e?
fe que a
al'mar
buena
Derecho en el que. basndose en el principio
bi tie la contribuylo
atea
los contratos
68.:
en
el principio de la interdependencia de las obligacmnes
a la otra
admiti que ante un incumplimiento no se podia obligar parte e QumP P,
de lo contrario se violaria la justicia conmutativa. En base a esosprincnpios se ego a Iii
elaborar una verdadera teoria general de la resolucin de los contratos.
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Domat. que llega a admitir el pacto tcito. no obstante locual Vlez lo menciona
como un antecedente de su art. 204 en el sentido de no admitir sino el pacto expreso.
Hay en sto un error del codicador.
pilacion.
-
La aceptacin de la clusula implcita fue el sistema que se acept casi unni-
mente. excepcin a ello el Cdigo de Austria
haciendo Iuego refonnado- y el Cdigo
('ivil Argentino tambin luego reformado--.
l-Zl art: |92| del Esboco y tambin el l922. en conjunto, son muy similares al
203 del Codigo Civil.
lil art. 960 consagraba en cambio el principio que Vlez recoge en el art. 1204.
En cuanto a otros antecedentes podemos citar el Cdigo Civil Alemn y, por ser
fuente de nuestra reforma al sistema de la clusula comisoria. los Cdigos Civil Italiano
de 1942 y de Comercio de Honduras de l9SO.
_
-
De acuerdo al texto del art. [204 en su redaccin originaria y a la nota del 1432.
ambos del Cdigo C ivil, resulta claro que Vlez Srseld se enrol en el siStema que
consagraba la necesidad de la expresin del pacto comisorio para que tuviera vigencia.
Es decir, no
admitael pacto tcito.
art. 216.
Pero en realidad;
numerosas las
excepciones que al principio del pacto expreso
haba incorporado Vlez en las guras contractuales especficas, llegaron a determinar
que la regla prcticamente
se invertia y as incluso se habia resuelto en diversos fallos
que el pacto funcionaba
comisorioaunque no hubiera sido establecido expresamente
por (en especial ver fallo plenan'o de la Cmara Nacional de Apelacines en
las partes
lo Civil del 26-5-53, autos Coll. Alfredo c/Grosso, Atilio"_Laley 70502; Jurispru-
dencia Argentina l9S3-lll-43, en el que se resolvi que la falta de pacto comisorio
expreso no obsta para que se pueda demandar la resolucin ante un incumplimiento).
As las cosas, en el ao 1963 el decreto ley 4777, ratificado por ley l6.478,
reemplaza el art. 216 del Cdigo de Comercio. estableciendo un nuevo rgimen de
funcionamiento, aunque manteniendo posibilidad de la clusula tcita y del
la doble
pacto expreso. Para su redaccin se sigui el Cdigo de Comercio de Honduras y el
Cdigo Italiano de l942. si bien luego de su vigencia la doctrina seal numerosos
inconvenientes en ms de un caso provenientes de no haber seguido fielmente las
fuentes.
No obstante esas fallas. al producirse la reforma del Cdigo Civil por la ley
l7.7ll se reemplaza cl art. 1204 que solo admiti'a el pacto expreso y se sanciona en su
Siendo as. tanto en este Cdigo como en 'el'Civil los principios de la clusula
comisoria se encuentran en una norma de idntica redaccin. sobre la cual nos
explayaremos posteriormente.
sealar crticas habia merecido el art. 216
Pero debemos que las diversas que
reformado. a nuestro criterio, debieron orientar la reforma del Cdigo Civil. dc forma
tal sino que se redactara una nueva que solucionara
que no se copiara aquella norma
En cuanto
caso del mutuo al
oneroso ejemplo tomado por esa doctrina--. en el
la
no pagndose stos caduca dicho plazo y se puede exigir el total. Esta es incluso en
fomia prctica de los negocios cmo se pacta la sancin ante el incumplimiento del
pago de los intereses.
que el mismo tipo de contrato podria congurarse con dos o con ms partes.
Se dice por eso que en dicho contrato las obligaciones solo se multiplican
cuantitativamente segn el nmero de contratantes. pero no cualitativamente. pues
desde este punto de vista. son ideticas y comunes.
lil contrato tpico de esta categora es el contrato de sociedad. agregndose que
la diferencia con los
simplemente bilaterales estara en que en stos existe interdepen-
dencia de obligaciones y en los plurilaterales no. por cuanto todas las partes estn
dirigidas a un n comn.
Puede mencionarse tambin el art. 709, referido al caso del socio industrial que
no presta su actividad, lo que provoca la disolucin.
Los contratos atipicos son aquellos que, a nuestro criterio. no tienen una
Pero en atencin a que las guras atpicas no por el hecho de serlo dejan de ser
contratos, consideramos que les son aplicables las normas generales de ellos. entre stas
el art. 1204.
No olvidemos que tales contratos tienen igual fuer/.a obligatoria que los contratos
tpicos, al amparo de la disposicin general del art. l 197 del Cdigo Civil.
Obviamente. para que se aplique la clusula comisoria deber tratarse de un
indiscutible.
de el instituto a los
En cambio. se suscita la duda de la posibilidad aplicar
tienen muebles. Sobre todo. frente al art. l374 del
contratos que por objeto cosas
Si la
establece:
ventafuese pacto
con
Cdigo Civil que rerindose a la venta
que mm el
Tal interpretacin es concordante con los
arts.'l412 _)' 1420.
muebles, asr tambin el art. 1430.
pacto tcito tambin para el caso de cosas
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Cabe agregar que la solucin diferente se justica, por cuanto el rgimen del
pacto expreso y la clusula tcita no son iguales siendo ms riguroso el primero; por
eso no se autorizaria en el caso de las cosas muebles.
No olvidemos que eri los contratos comerciales que se reeren siempre a cosas
muebles- tambin se aplica el pacto. segn el art. 2l6 del respectivo Cdigo.
Agregucmos que la doctrina suele separar el supuesto de las cosas muebles
registrables". en el cual se autoritaria tambin el pacto expreso.
Pueden mencionarse los siguientes articulos: 412. l4l3. 420 y l430, todos del
contrato de compra y venta; lSI9. 520, 524, |564. 579 e incluso 1559. 1563.
566 |567.
y en la locacin de cosas: 643 y 644 en la locacin de obra y l735 en
la sociedad.
Estas numerosas excepciones hicieron decir que eran tantas que venian prctica-
mente a cubrir la regla. A punto tal que la jurisprudencia. de la cual her'nos mencio-
nado el fallo plenario "Coll c/(irosso". admiti el funcionamiento de la clusula tcita
en diversos caSos.
modica. admitiendo la clusula tctica. pero se deja subsistente las normas especiales
originarias del Cdigo de Vlez.
Incluso. algunos casos -por ejemplo el art. 374 ya comentado y el inciso 3 del
art. l375 'aparecen como contradictorios a Ia norma general.
Para salvar tales contradicciones y determinar la subsistencia o no de las normas
que se oponen a la ley genrica. hay quienes han dicho que la ley posterior. es decir la
l7.7ll. ha derogado todas las disposiciones especiales que se oponen al nuevo
art. |204.
Ya dijimos que no estamos de acuerdo con esta suerte de derogacin tcita. por
lo cual entendemos que las disposiciones del cdigo siguen subsistentes y debe ser tarea
a) Incumplimiento.
para lo cual habr de tener en cuenta sin duda los prmcrpros de la detenmcrliar
buenafe:
del abuso del derecho y dems normas relativas a la forma de cumplimrento lno
cuando e os
contratos.
H
proge
resolucron
Tambin depender de las circunstancias determinarsi lamexacto, de;
caso de que el incumplimiento no sea total, smo parcral, o o
b) Mora.
ttulo de culpa o dolo, como tambin que exista la constitucin en -mora, que es
elemento formal.
que se produce por el solo vencimiento del plazo (mora ex re supuesto de plazo
expreso cierto y, segn parte de la doctrina, tambin de plazo incierto, o exigir la
interpelacin para en mora al deudor
constituir supuesto del plazo tcito- o exig'r
La de ellas
primera denominada tesis objetiva arma que la culpa no es
requisito de funcionamiento de la clusula comisoria, bastando solo el hecho obje-
tivo" del incumplimiento. -
por la parte no culpable y no por la otra que dej de cumplirlo"; contrario sensu" se
deduce de la norma que la facultad de resolucin se ejerce contra la parte que es
culpable.
acuerdo.
Cuando denimos la clusula comisona dijimos que era una clusula "legal" o
o
decir,
sealamosnla
existencia de esos dos tipos de clusula, a las cuales
la segunda. Adelantamos opor-
"implcita" a la primera de ellas y "expresa" a
Veremos primero los aspectos particulares a cada una y despues los principios
base la nonna positiva.
comunes a ambas. cindonos especialmente al tratamiento en a
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a) Generalidades.
a circunstancias determinadas.
Podemos agregar que tratndose de un elemento natural existe la posibilidad de
que las partes introduzcan modificaciones al rgimen. siempre y cuando -desde ya lo
sealamos- no importe ello la formulacin de un pacto expreso. que la ley contempla
como un supuesto diferente. --
Si bien no resulta claramente del art. 204 e incluso puede pasar inadvertido en
una lectura rpida del mismo. la doctrina y jurisprudencia son ya pacicas en sostener
que existen dos vas diferentes de resolucin: la "extrajudicial" y la judicial. Su
funcionamiento distinto justifica su tratamiento por separado.
l) Va ('xrradudiciul .
En a la posibilidad de esta
cuanto va. la misma surge claramente del. art. l204 al
establecer siguiente: En los contratos
lo con prestaciones recprocas se entiende
implcita la facultad
dc resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que
uno de los contratantes
no cumpliera su compromiso. No ejecutada la prestacin el ..
perjuicios. . ..
resolucin extrajudicial puede aplicarse hasta sus ltimas consecuencias, pues si la parte
contra la cual se pretende ejercer niega por ejemplo haber incurrido en incumplimiento,
el asunto terminar en un pleito que deber dirimir un juez.
Pero de cualquier manera, la resolucin extrajudicial ha tenido en la prctica una
verdadera utilidad, sobre todo en aquellos casos en que el deudor deja ejercer la
resolucin sin oponerse a la misma. El acreedor se libera asi mediante un proce-
dimiento sencillo.
Funcionamiento
Requerimiento
El requerimiento impone la ley es una manifestacin
que unilateral de voluntad.
dirigida por la parte que _no ha dejado de cumplir al incumplidor.
Nuestra ley no exige ningn requisito formal al requerimiento. contrariamente al
Cdigo Italiano que determina la forma escrita (art. 454), por lo cual pn'v en este
aspecto la solucin del Cdigo de Honduras que nada establece.
Por el principio de la libertad de formas resultara
que el requerimiento puede ser
hecho aun verbalmente, lgicamente con ello representara para la
las dicultades que
No
prueba, aunque tratndose de un hecho podria por cualquier medio.
demostrarse
obstante no cxigirse formalidad alguna resulta formular cl requerimiento a
conveniente
travs de un medio fehaciente, de manera poder acreditarlo
tal de despus acabada-
mente. Lo ms utilizado suele ser: el telegrama alguna modalidad que acredite
en la
a usos o
pucdc haber casos en que no sea necesario otorgarlo por ser ya el incumplimiento de
'aracter definitivo. como en los supuestos que hemos mencionado.
sario que el deudor requerido se encuentre en mora. que hemos visto es presupuesto de
funcionamiento de la clusula resolutoria.
hayan dado los presupuestos de la resolucin. atenindonos a la letra del art. 1204.
transcurrido el plazo de quince das --o el que corresponda segn el caso- sin que la
prestacin sea cumplida. quedarn resueltas sin ms" las obligaciones emergentes del
contrato, con derecho a daos y perjuicios. Dicho en otras. palabras, la resolucin se
producir sin otra alternativa una vez vencido el plazo.
No obstante. no es esa la doctrina y jurisprudencia dominante ni tampoco
nuestra opinin. _
pueden interpretarse aisladamente sino conjugados con el resto del texto y otros
principios de la clusula.
En primer lugar. consideramos que la interpretacin que propiciamos se funda-
menta en
aqullo que reiteradamente hemos sealado que la clusula se trata de una
opcin.
Si se admitiera que producida la intimacin. y por ese solo hecho, quien la
formula ya no puede pedir el cumplimiento y debe inexorablemente caer en la
resolucin, cabria preguntarse dnde est la opcin en ese caso.
manos del deudor el resultado del contrato. pues el deudor intimado. no cumple. el
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2) Va judicial.
el
La doctrina y jurisprudencia efectan una
ultimo
distincinSinterpretaiido
la via judiCial. tn este
art. 204- entre la resolucin por via extrajudicial y
que se trate de
contemplaremos, el sistema no difiere mayormente
sea
caso, que ahora
clusula tcita o de pacto expreso.
conceder el
El problema novedoso se suscita en tomo a si es
o no necesario plazo
de, resolver recurriendo a juiCio. y
de quince dias cuando se
B) CLAUSULA EXPRESA
a) Generalidades.
En forma general est aludido. en el art. 1203 del Cdigo Civil -que permaneci
sin ser reformado, aunque recordamos que a nuestro criterio tal norma tambin
implica una suerte de concepto genrico de la clusula. expresa y tcita.
El pacto expreso era el nico admitido antes de la reforma, si bien existan
diversas excepciones como ya lo hemos anticipado.
Con la ley |7.7ll se mantiene aquel pacto, establecindole un rgimen distinto al
de la clusula tcita.
El tercer prrafo, en efecto, podrn pactar
de dicho artculo dice: Las partes
expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea
cumplida con las modalidades convenidas: en
este supuesto la resolucin se producir
de pleno derecho y surtir efectos desde que fa parte interesada comunique a la
incumplidora. en forma fehaciente. su voluntad de resolver".
necesario
No Obsmme' es mayormm la o
'
p im'n -qu
e compartimos.que no es
.
genrica
,
orden pblico, la
autonoma
buena
voluntad.
de la asi fuere la clusula podria ser
Si
invalida decrr;j a.
70
Corresponde determinar los modos de llegar a la resolucin sea por via extra-
judicial. sea por via judicial. ya que ambos supuestos estn autorizados tambin para el
pacto expreso.
l ) V a extrajudicial
laley. si bien se admite --Ramella Lpez de Zavalal- que por aplicacin del art. 197
podria pactarse la resolucin en forma diferente al sistema legal, aunque el primero de
esos autores aclara con razn que no podra pactarse la resolucin de pleno derecho.
pues ellb implicara perder el derecho de opcin. Entendemos que si la resolucin fuera
de pleno derecho estariamos en realidad en presencia de una condicin resoluton'a y no
de un pacto comisorio.
uminnamicnto
hace necesaria la comunicacin, porque ella es la forma por la cual quien no ha dejado
de cumplir y quiere ejercer la resolucin frente al incumplidor, hace ejercicio de la
opcion: y es la forma tambin de que el deudor incumplidor se entere de esa opcin.
La parte cumplidora. pues, manifestar mediante esa comunicacin que entre las dos
facultades que tiene, de pedir el cumplimiento y ejercer la resolucin, opta por esta
ltima.
en
2) Va judicial
otorga una de las mayores ventajas del ejercicio en la clusula tcita. cual es eludir el
plazo de gracia, pues en el caso del expreso tal plazo no existe.
No obstante, tiene si
las otras ventajas que hemos enumerado, con lo cual se
justica Ia existencia va judicial tambin
de esta para el 'pacto expreso. Siendo asi, se
puede prescindir de la via extrajudicial y reclamar directamente en juicio la resolucin.
"
a) Ius Variandi
compra y venta.
depender de la voluntad del cumplidor
'
indudable que el texto alude a la resolucin judicial, que el artculo tambin se aplica
al supuesto en que el ejercicio es extrajudicial.
En tal sentido Borda hace jugar el sin ms" y Ramella arma que la actividad
del deudor no puede quedar en forma indenida librada a la facultad del acreedor.
Pero en contratos que no son de esa categoria el tema no aparece tan claro.
Nuevamente ac la reforma lamentablemente se apart de sus modelos -en este caso
art. 1458 del Cdigo Italiano y 750 del Cdigo de Honduras-- que establecen que la
resolucin tiene efecto retroactivo salvo en los contratos de ejecucin continuada o
perjuicios. .