Los Delitos de Mera Actividad

a
REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA, 2. poca, n. 10 (2002), pgs. 11-45
LOS DELITOS DE MERA ACTIVIDAD
MARA ACALE SNCHEZ

Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad de Cdiz
Sumario
1. Introduccin. 2. Definicin negativa de los delitos de

mera actividad a partir del resultado del que carecen. 3. Defi-
nicin positiva de los delitos de mera actividad. 4. El tipo de
injusto de los delitos de mera actividad. 5. La discutida legi-
timidad dogmtica de los tipos penales de mera actividad de
peligro abstracto. 6. La parte general especial de los delitos
de mera actividad? 7. Es necesario seguir manteniendo la
categora de la mera actividad? 8. Bibliografa.
1. Introduccin
Los delitos de mera actividad se contraponen en sedes doctrinal
y jurisprudencial a los delitos de resultado; cada uno de ellos care-
ce de sentido sin el otro, lo que determina, que el estudio de ambos
no pueda realizarse si no es partiendo de la cuestin que los separa:
bsicamente, que los delitos de mera actividad carecen del resulta-
do que define a los delitos de resultado. Como ha afirmado Antoli-
sei, semejante distincin es una cuestin eminentemente terica1, si
1 F. ANTOLISEI, Loffesa e il danno nel reato, Brgamo, 1930, p. 90.

12 MARA ACALE SNCHEZ
bien, como se ver posteriormente, tiene innumerables consecuen-

cias prcticas.
Hasta aqu existe acuerdo, si bien, cuando se pregunta sobre la natu-
raleza de ese resultado la respuesta se complica porque a pesar de que
la definicin de los delitos de mera actividad permanezca inalterada,
va cambiando el concepto de resultado que, al multiplicarse, compli-
ca la identificacin de cual es el que define como propios a los delitos
de resultado y del que carecen los de mera actividad 2.
Estas distintas acepciones del trmino resultado han sido utilizadas
en no pocas ocasiones confusamente por la doctrina y la jurispruden-
cia, provocando su rechazo hacia los delitos de mera actividad que, ante
tal situacin, han terminado por convertirse en un cmodo cajn de sas-
tre al que van a parar una serie de figuras delictivas de la parte espe-
cial del Cdigo de distinta significacin. As, cuando el legislador ha tipi-
ficado meros injustos formales, o cuando falta un bien jurdico objeto
de tutela o cuando se articula la tutela de bienes jurdicos excesivamente
amplios no susceptibles de menoscabo efectivo, la doctrina se ha encar-
gado de calificarlos y de manera automtica, de justificarlos, como deli-
tos de mera actividad. Puede comprenderse fcilmente que, ante esta
situacin, esta clase de delitos se haya convertido en algunos momen-
tos en justificacin dogmtica de los excesos cometidos por el poder
poltico, que ha visto en ellos una idnea tapadera legitimadora.
De esta forma, los propios delitos de mera actividad, esto es, los que
carecen del resultado que define a los delitos de resultado, han termi-
nado por confundirse con los delitos formales o sin bien jurdico o con
formas inidneas para afectar al mismo, hasta el punto que, finalmen-
te, unos y otros se han unificado bajo una misma denominacin: deli-
tos de mera actividad peligrosa3. Lgicamente, todos ellos han corrido
igual suerte.
Adems de esta dificultad de partida, la doctrina y, de su mano, la
jurisprudencia, ha articulado para ellos toda una discutida y discuti-
ble parte general especial, a travs de la cual se pone de manifiesto que,
a pesar de que su estudio sea una cuestin puramente terica, como
afirmaba Antolisei, tiene sin embargo una gran repercusin prctica.
As, se ha afirmado que no cabe la comisin por omisin4, la relacin
2 M. ACALE SNCHEZ, El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, Granada,

2000, p. 2.
3 N. GARCA RIVAS, Delito ecolgico. Estructura y aplicacin judicial, Barcelona,
1998, pp. 50 y ss.
4 T. S. VIVES ANTN, Comentario al art. 11, en T. S. Vives Antn (coordinador),
Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1996, p. 85.
LOS DELITOS DE MERA ACTIVIDAD 13
de causalidad 5, la imputacin objetiva6, las formas imperfectas de eje-

cucin7, la coautora8, la autora mediata9 ni la comisin impruden-
te10 de los delitos de mera actividad; a ello se ha aadido que son deli-
tos de mano propia11, de peligro abstracto12, que carecen de objeto
material13 y que no generan responsabilidad civil14.
Finalmente, tambin se discrepa sobre cules son los concretos deli-
tos que han de ser caracterizados como de mera actividad y a los que
aplicarles esta parte general especial: es lo que ocurre, por ejemplo, con
el delito de trato degradante del art. 173.
Tamarit Sumalla ha afirmado que en cuanto a su estructura comi-
siva, el delito de trato degradante es de mera actividad, admitiendo
pues la tentativa slo en su modalidad inacabada. Debe rechazarse la
consideracin del menoscabo grave a la integridad moral como resul-
tado separado de la accin, dado que la referencia legal a la lesin del
bien jurdico tiene como nica funcin la de restringir la esfera de lo
tpico a aquellas conductas que, desde la perspectiva del objeto jurdi-
co de tutela, merezcan la calificacin de graves15.
Frente a semejante argumentacin, Portilla Contreras entiende que
al tratarse de un delito de resultado, se exige no slo la realizacin de
un trato degradante, sino que se produzca adems una afeccin grave
de la integridad moral. De esto se deduce que la prctica de un trato
degradante que no afecte a la integridad moral, o que no la afecte gra-
vemente, no podr sancionarse entre los preceptos que atentan a la
integridad moral, sino como un delito de injurias, coacciones, discri-
minacin, a travs de la falta del art. 620, etc. Nuevamente se pierde
otra gran oportunidad de regular estos comportamientos como delitos
5 A. QUINTANO RIPOLLS, Delito formal, Nueva Enciclopedia Jurdica, 1975, Tomo

VI, p. 587.
6 J. M. GMEZ BENTEZ, Teora Jurdica del delito, Madrid, 1988, p. 169.
7 L. RODRGUEZ RAMOS, El resultado en la teora jurdica del delito, Cuadernos
de Poltica Criminal, 1977 (1), p. 169.
8 G. QUINTERO OLIVARES, F. MORALES PRATS, J. M. PRATS CANUT, Manual de Dere-
cho Penal. Parte General, Pamplona, 1999, p. 312.
9 E. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho Penal, Madrid, 1966, p. 247.
10 G. QUINTERO OLIVARES, F. MORALES PRATS, J. M. PRATS CANUT, ob. cit., p. 317.
11 H. WELZEL, Derecho Penal Alemn, Santiago de Chile, 1976, traduccin: J. BUS-
TOS RAMREZ y S. YEZ PREZ, p. 154.
12 N. GARCA RIVAS, ob. cit., p. 50.
13 J. A. CANCINO MORENO, El objeto material del delito, Bogot, 1979, pp. 21 y ss.
14 Vid. J. CRDOBA RODA y G. RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios al Cdigo Penal,
Tomo I, Barcelona, 1976, p. 631.
15 J. M. TAMARIT SUMALLA, Comentario al art. 173, en G. QUINTERO OLIVARES
(coordinador), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 183.
de simple actividad sin necesidad de exigir la produccin del resulta-

do afeccin a la integridad moral16.
Estas opiniones de Tamarit Sumalla y de Portilla Contreras ponen
de manifiesto cul es el verdadero problema que plantean los delitos
de mera actividad: no existe acuerdo sobre cul es el resultado del que
carecen.
Todo este desorden doctrinal y jurisprudencial en cuanto a las
diferencias de los delitos de mera actividad con los delitos de resulta-
do, a su denominacin, a las caractersticas dogmticas que de los mis-
mos se predican, as como a la clasificacin de los tipos de la parte
especial como delitos de mera actividad o como delitos de resultado,
nos ha hecho plantearnos una cuestin: es preciso seguir mantenien-
do la categora de los delitos de mera actividad frente a la de los deli-
tos de resultado? Ms concretamente, las diferencias que existen
entre ellos son tan importantes como para separar el estudio del tipo
de injusto de ambos? La adopcin de semejante punto de partida en
una investigacin sobre el tipo de injusto en los delitos de mera acti-
vidad ha quedado completamente condicionada por la importancia his-
trica que al tema se ha otorgado, en la medida en que los delitos de
mera actividad, en cuanto que categora dogmtica con nombre pro-
pio frente a los de resultado, han sido reconocidos como tales dentro
de las teoras causal, final, social y funcional de accin, forzando jun-
to a sta, la omisin, el dolo y la imprudencia los cambios esenciales
de toda la teora del delito.
2. Definicin negativa de los delitos de mera actividad

a partir del resultado del que carecen
Como se sabe, para el causalismo la accin se defina como un movi-
miento corporal que produca un cambio en el mundo exterior17. De
esta forma, el concepto clsico de accin ampliaba considerablemen-
te su contenido en la medida en que se entenda como parte del mis-
16 G. PORTILLA CONTRERAS, Torturas y otros delitos contra la integridad moral,

en M. COBO DEL ROSAL (coordinador), Curso de Derecho Penal espaol. Parte Especial,
Tomo I, Madrid, 1996, pp. 295 y 296.
17 F. v. LISZT, Tratado de Derecho Penal, II, Madrid, traduccin: QUINTILIANO SAL-
DAA, p. 297.
Vid. al respecto de la polmica del concepto de accin por todos J. CEREZO MIR,
Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. II. Teora del Delito / 1, Madrid, 1997,
pp. 27 y ss.
mo no slo el movimiento corporal sino tambin el resultado que se

produca en el mundo exterior, ambos unidos por la relacin de cau-
salidad. As, el resultado se contagi del mismo carcter que se predi-
caba de la accin, es decir, fue tambin entendido como un resultado
eminentemente natural, como el efecto natural causado por una accin
natural, y esta caracterstica fue precisamente la que individualiz al
resultado dentro de la teora causal del delito18.
Al margen de otros fracasos de sobra conocidos, partiendo de seme-
jante concepto de accin, pronto los delitos de mera actividad des-
puntaron por la falta dentro de la accin del resultado y de la relacin
de causalidad. Para solventar estas deficiencias existan dos opciones:
entender los delitos de mera actividad como delitos carentes de resul-
tado y, por tanto, entender que la accin estara conformada de forma
defectuosa o, por el contrario, sostener ortopdicamente el concepto
de resultado.
La primera va fue rpidamente rechazada, pues supona la nega-
cin del concepto causal por parte de sus propios partidarios. Des-
cartada la primera slo quedaba como solucin corregir el concepto
de referencia, si bien los esfuerzos realizados en este sentido fueron
infructuosos pues con ellos se llegaba en ltima instancia a anular las
diferencias entre delitos de mera actividad y de resultado a pesar de
reconocer que los primeros carecen del elemento que define como pro-
pios a los segundos, esto es, a pesar de reconocer que son distintos.
El primer intento de corregir el concepto de resultado fracas pronto
en la medida en que se sustituy el efecto natural producido por la
accin por la realizacin del propio comportamiento. Es decir, que se
retroceda a la causa para justificar y definir a su efecto. Con este nue-
vo concepto de resultado sin embargo tampoco los delitos de mera
actividad adquiran legitimidad dogmtica dentro de los postulados
del causalismo, pues segua faltando la relacin de causalidad, en la
medida en que comportamiento y efecto no necesitaban unirse cau-
salmente porque ya venan unidos, es decir, porque eran la misma
cosa19.
Por eso, en defensa de la teora causal del delito, se intent por
segunda vez sustituir el efecto natural por un nuevo concepto de resul-
tado: el de realizacin del tipo20. No obstante tampoco ste supo dar
18 R. MAURACH y H. ZIPF, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Buenos Aires, 1994,
traduccin: J. BOFILL GENZSCH y E. AIMONE GIBSON, p. 255.
19 M. ACALE SNCHEZ, ob. cit., p. 48.
20 F. v. LISZT, ob. cit., p. 297.
una respuesta a los delitos examinados pues al extenderse el resultado

hasta la realizacin del tipo de un delito en particular, dejaba de ser el
efecto natural de un comportamiento, es decir, la clave de la cons-
truccin del concepto causal de accin, convirtindose simplemente en
el efecto de la decisin poltico criminal del legislador de intervenir en
un particular mbito; pero adems tampoco podan entenderse com-
portamiento y realizacin del tipo como causa-efecto y menos aun que
la unin entre ambos se llevara a cabo a travs de la relacin de cau-
salidad pues sta no sabe explicar si un determinado comportamiento
constituye o no realizacin del tipo, sino slo si un resultado es o no
causado por un determinado comportamiento tpico.
De esta forma, fracasados los dos intentos de correccin del con-
cepto de resultado, slo quedaba por reconocer que el resultado del
que carecen los delitos de mera actividad y que define como propios
a los delitos de resultado no es otro que el efecto causado en el mun-
do exterior por la accin u omisin, ambos unidos por la relacin de
causalidad. En este sentido, el concepto causal de accin, si bien enri-
queci el debate doctrinal en torno a las posibilidades que ofrece el
resultado dentro de la teora del delito, no supo dar una respuesta des-
de sus presupuestos a los delitos de mera actividad; fue necesario reco-
nocer que estos tipos penales no suponen tanto un problema de accin
como de tipicidad, y para ello haba que entender que el resultado no
puede ser parte de la accin, sino un elemento ms del tipo de algu-
nos delitos21.
Esta acepcin del resultado es pues la que sostiene la diferenciacin
entre los delitos de mera actividad y los de resultado; en este sentido,
hoy se entiende que los delitos de mera actividad son aquellos en los
que dentro del tipo delictivo en concreto, el legislador ha incluido un
comportamiento pero no ha prestado atencin, esto es, no ha incor-
porado como elemento tpico, el efecto natural provocado y separable
del mismo22.
21 Vid. G. MARINUCCI, El delito como accin. Crtica de un dogma, Madrid, 1998,

traduccin: J. E. SINZ-CANTERO CAPARRS, pp. 21 y ss.; M. ATIENZA, Para una teora
general de la accin penal, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1987 (1),
pp. 5 y ss.; G. JAKOBS, El concepto jurdico-penal de accin, Revista Peruana de Cien-
cias Penales, 1994 (3), traduccin: M. CANCIO MELI, pp. 98 y ss.; C. ROXIN, Il con-
cetto di azione nei pi recenti debatti della dommatica penalistica tedesca, en Stu-
di in Memoria de Giacomo Delitalia, Tomo VIII, Miln, 1984, traduccin: S. MOCCIA,
p. 2104.
3. Definicin positiva de los delitos de mera actividad

Esta es la definicin negativa de los delitos de mera actividad y en
torno a ella existe consenso doctrinal. Sin embargo, ese consenso se
rompe al intentar definirlos positivamente a travs de las funciones sis-
temticas que se predican por parte de la doctrina del resultado del que
carecen los delitos de mera actividad.
As, un sector doctrinal entiende que el resultado es el efecto de la
accin sobre el objeto material del delito23. De esta forma, si los deli-
tos de mera actividad se definen como delitos sin resultado y ste
como el efecto de la accin sobre el objeto material, aquellos, como
si de un silogismo se tratara, seran delitos sin objeto material; el
razonamiento se presenta pues de forma escalonada: delitos de mera
actividad como delitos sin efecto exterior, sin efecto sobre el objeto
material, sin objeto material y, finalmente, como se ver, sin bien jur-
dico24.
En nuestra opinin hay que partir de que el estudio sobre el obje-
to material se centra en la accin ms que en el resultado: esto es, es
el objeto material de la accin del autor, en virtud del cual se define la
conducta tpica25. Al serlo de la accin y al ser definidos los delitos de
mera actividad como delitos de accin carentes de resultado natural,
no hay por qu hacer afirmaciones categricas al respecto, pues solu-
cionan poco.
Esto significa que, a priori, el objeto material nada condiciona en
este sentido a la categora de los delitos de mera actividad que pueden
tener objeto material de la accin al igual que los delitos de resultado
pueden carecer del mismo; as se relativiza a la vez la importancia sis-
temtica del objeto material pues deja de ser un elemento esencial del
tipo: en contra de lo mantenido por Prez lvarez y por Cancino More-
no, no es siempre un elemento esencial de todos los delitos26.
Por ello, esa funcin del objeto de la accin como sustrato necesa-
rio del bien jurdico, no puede ser rechazada pero tampoco puede ser
23 Vid. J. A. CANCINO MORENO, ob. cit., pp. 21 y ss.; en contra de este planteamiento:
F. GIANNITI, Loggetto materiale del reato, Miln, 1966, p. 64; H. H. JESCHECK, Tratado
de Derecho Penal. Parte General, Granada, 1993, traduccin: J. L. MANZANARES SAMA-
NIEGO, p. 217.
25 F. GIANNITI, ob. cit., p. 22; J. M. CANCINO MORENO, ob. cit., p. 30.
26 F. PREZ LVAREZ, Contribucin al estudio de las categoras de objeto material
del delito y de los delitos de mera actividad, al hilo del concepto de resultado en Dere-
cho Penal, Salamanca, 1995, indito, p. 16; J. A. CANCINO MORENO, ob. cit., p. 30.
asumida totalmente: todo depender de que sea posible identificar un

objeto material tpico en el que se pueda decir que a su vez, se encuen-
tre reflejada siquiera sea la faceta pasiva o esttica del bien jurdico.
En este sentido, si es posible visualizar la afeccin al bien jurdico a
travs del menoscabo del objeto material, en la medida en que sobre
ste se refleje aqul como si de un espejo se tratara, no hay por qu
ignorar dicho efecto e intentar deducir la afeccin por otras vas dog-
mticas pues materialmente ya viene solucionado el problema; por eso
tambin los bienes jurdicos que sean inmateriales, o aquellos otros en
los que a pesar de tener objeto de la accin no pueda decirse que ste
represente al bien jurdico, podrn ser lesionados o puestos en peligro
atendiendo a la ruptura del equilibrio de los intereses que se resuelve
en su interior27, ruptura que tambin se da en los delitos en los que el
bien jurdico se corporativiza en un objeto material pero en estos casos
la afeccin se visualiza ya a travs de la fisonoma del propio objeto
material menoscabado28.
Este razonamiento no convierte al objeto material en un comodn;

por el contrario, afirma su importancia slo all donde lo haya, pero
siempre all donde lo haya: esto es, el objeto material es un elemento
esencial del delito pero no siempre es necesario, al igual que el resul-
tado natural. Ahora bien, el que falte un resultado no supone que fal-
te tambin el objeto material, en la medida en que el objeto lo es de la
accin, y no del resultado29.
En las antpodas de estas afirmaciones se encuentran las de aquel

sector doctrinal que parte de que el resultado es el efecto directo de la
accin sobre el bien jurdico y separable de ella30. As, si los delitos de
mera actividad se siguen definiendo como delitos carentes de resulta-
do relevante de la accin, seran delitos sin afeccin al bien jurdico a
travs del resultado y por tanto sostenidos exclusivamente en el des-
valor de accin, en la medida en que no se exige que el bien jurdico
entre en ningn momento en contacto con la accin peligrosa, no pare-
ce que pueda afirmarse que sta lo perturba de algn modo. En ver-
dad con el requisito de la peligrosidad de la accin lo que se est exi-
27 J. M. TERRADILLOS BASOCO, La satisfaccin de las necesidades como criterio

de determinacin del objeto de tutela penal, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, 1981 (63), p. 136.
28 De esta forma, se superan las crticas que hace P. LAURENZO COPELLO (El resul-
tado en Derecho Penal, Valencia, 1992, p. 87) respecto a la imposibilidad de consta-
tar la afeccin a los bienes jurdicos de carcter inmaterial.
30 P. LAURENZO COPELLO, ob. cit., p. 183.
giendo es que exista una posibilidad de perturbacin o, lo que es lo mis-

mo, una posibilidad de produccin de un resultado31.
En el marco del injusto personal, no existiran excesivos proble-
mas de justificacin; si bien, desde el momento en que el desvalor de
resultado entre a configurar el injusto, los delitos de mera actividad
se convertiran en delitos cojos o, en todo caso, ortopdicamente
sostenidos, esto es, delitos cuyo injusto estara insuficientemente con-
figurado32.
Estos autores, en contra del planteamiento de partida aqu mante-
nido, esto es, que los problemas que rodean a los delitos de mera acti-
vidad pertenecen y por ello mismo deben ser resueltos en sede de tipi-
cidad, amplan la vigencia de la categora de la mera actividad al injusto
sobrepasando el de la estructura tpica del delito en cuestin33. Con-
secuencia directa de ello es que ni los delitos de lesin, ni los de peli-
gro concreto ni los de peligro abstracto como peligro potencial para
un bien jurdico podran ser considerados delitos de mera actividad,
categora que quedara reducida a aquellos delitos en los que no es posi-
ble identificar bien jurdico protegido alguno. En este sentido afirma
Laurenzo Copello que entonces no slo estaremos ante un delito sin
resultado sino tambin, ante una conducta punible sin referencia algu-
na a un desvalor de resultado. Seran pues delitos de mera desobe-
diencia y rebasaran los lmites dentro de los cuales el Derecho Penal
est legitimado para actuar. Estos delitos, tal vez los nicos que ine-
quvocamente pueden calificarse como de simple actividad carecen de
toda justificacin en un ordenamiento penal orientado a la proteccin
de bienes jurdicos34.
Pero al margen en este momento de que desde estas premisas el bien
jurdico pierda su funcin crtica, puede realmente afirmarse que el
resultado de la accin es el efecto sobre el bien jurdico? Es decir, son
los bienes jurdicos entidades reales directamente lesionables? Si se
piensa en los supuestos de intercambiabilidad del objeto material del
delito pero sin afectar a la categora del bien jurdico vulnerado o en
los que como consecuencia de la realizacin del comportamiento tpi-
co el objeto material del delito no resulta menoscabado sino que, por
el contrario, resulta mejorado, parece por lo menos discutible la afir-
macin de que el resultado de la accin sea la lesin o el peligro direc-
31 Idem, p. 135.
33 P. LAURENZO COPELLO, ob. cit., p. 135.
34 Idem, p. 177.
to para el bien jurdico. Prez lvarez, siguiendo en este punto a Gian-

niti, pone el siguiente ejemplo: imaginemos la sustraccin de un cua-
dro que se encuentra en una iglesia donde, debido a las condiciones
del recinto se va deteriorando. Imaginemos, a su vez, que el sustractor
va a colocar tal objeto en su pinacoteca privada, donde las condi-
ciones de conservacin y de restauracin se van a facilitar. Tal cuadro
est siendo lesionado o puesto en peligro? Y es que la visualizacin del
objeto material no significa necesariamente una direccin hostil de la
conducta hacia tal objeto35.
As pues, si se rechazan estas dos opciones el resultado como efec-
to sobre el objeto material y el resultado como efecto directo de la
accin u omisin sobre el bien jurdico hay que entender que el resul-
tado del que carece esta clase de delitos y que define como propios a
los de resultado ha de ser un efecto natural, separable espacio-tem-
poralmente de la accin y que por decisin del legislador es un ele-
mento tpico de determinados delitos, con independencia de que exis-
ta o no un objeto material y con independencia de que, frente al bien
jurdico, suponga su lesin o su puesta en peligro: por ello, no condi-
ciona ni adelanta otras caractersticas del delito en particular exami-
nado, porque es un concepto mnimo de resultado36.
Como se ve, la definicin positiva que acaba de formularse de los
delitos de mera actividad coincide completamente con la negativa que
de los mismos se dio al inicio de este trabajo porque sta es la nica
diferencia que existe entre ambos.
Esta acepcin del trmino resultado como efecto natural de la
accin o de la omisin no puede ser confundida con otras interpreta-
ciones del mismo, especialmente con la que entiende el resultado como
la afeccin del bien jurdico, esto es, el desvalor de resultado o resul-
tado jurdico, y que da lugar a la distincin entre delitos de lesin y de
peligro: si se confunden, carece de sentido la separacin de los delitos
de mera actividad de los de resultado, por un lado y de los delitos de
lesin y de peligro, por otro37.
La diferencia esencial que existe entre ambas acepciones del tr-
mino resultado es que, frente al denominado jurdico que existe siem-
pre, el natural, como se ha visto, slo existe como un elemento ms del
tipo de determinados delitos. Esto significa que los dos conceptos de
35F. PREZ LVAREZ, ob. cit., p. 68.

36M. ACALE SNCHEZ, ob. cit., p.137.
37 G. STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible, Madrid,
1982, traduccin: G. ROMERO, p. 79.
resultado pueden o no coincidir porque operan sobre planos diversos.

En este sentido afirma Stratenwerth existen delitos de mera actividad
y de peligro, de mera actividad y de lesin, de resultado y de peligro y,
finalmente, de resultado y de lesin38.
Desde estas premisas, nada impide que un delito de mera actividad
pueda ser de lesin o de peligro, precisamente porque la definicin del
resultado como efecto natural slo condiciona la estructura tpica pero
no determina la construccin final del injusto que va a estar relacio-
nada con otros parmetros39.
4. El tipo de injusto de los delitos de mera actividad

Para encontrar justificacin en sede de injusto a los delitos de mera
actividad, sera fcil partir de una concepcin monstico subjetivista
que desplazara40 todo lo ms a la punibilidad al resultado y al des-
valor de resultado, en la medida en que de esta forma, el prototipo
delictivo sera precisamente el que presentan los delitos examinados.
Sin embargo, en una teora del delito que se enmarca en un Estado
social y democrtico de Derecho como el instaurado en la Constitucin
de 1978 slo un injusto conformado objetiva y subjetivamente como
se deca anteriormente puede pasar por encima del listn de las
garantas all consagradas. La cuestin ha de centrarse en este momen-
to en torno a cules sean los parmetros que soporten los menciona-
dos desvalores41. En este punto, tampoco existe acuerdo.
Un sector doctrinal entiende que los juicios normativos de desvalor
de accin y de desvalor de resultado tienen como referentes los con-
ceptos naturales de accin y de resultado42.
En este sentido, se afirma que, si no existe un resultado natural, no
habr desvalor de resultado y por tanto los delitos de mera actividad
al ser calificados como delitos sin resultado natural careceran de des-
valor de resultado, lo que dara lugar a tipos penales sostenidos en el
38 G. STRATENWERTH, ob. cit., p. 79.

39 M. ACALE SNCHEZ, ob. cit., pp. 136 y ss.
40 D. ZIELINSKI, El resultado en el concepto final de ilcito, Doctrina Penal, 1988,
traduccin: M. SANCINETTI, p. 284; M. SANCINETTI, Fundamentacin subjetiva del ilci-
to y desistimiento en la tentativa. Una investigacin sobre la fundamentacin del ilci-
to en Jakobs, Santa Fe de Bogot, 1995, p. 25.
41 S. HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido de la antijuricidad, Madrid, 1984, p. 21.
42 N. GARCA RIVAS, ob. cit., p. 54; H. OSTENDORF, Grunzge des konkreten Gefhr-
dungsdelikts, Jus, 1982 (6), p. 426; F. STELLA, La descrizione dellevento, I. La offe-
sa e il nesso causale, Miln, 1970, p. 70.
mero desvalor de accin o, como afirma Huerta Tocildo, siguiendo a

Maurach, tendran un desvalor de resultado neutro43.
A ello hay que aadir que al considerar que la afeccin al bien jur-
dico en la forma de lesin o de peligro concreto se produce a travs del
resultado natural, los delitos de mera actividad seran siempre delitos
de peligro abstracto, pues en stos ltimos no se puede deducir la efec-
tiva afeccin al bien jurdico a travs del resultado; las crticas a par-
tir de este momento se refieren conjuntamente a los delitos de mera
actividad y a los de peligro abstracto que, como se deca anteriormen-
te, terminan convirtindose en una categora nica: los delitos de mera
actividad peligrosa o de mera peligrosidad44.
De esta forma, los delitos examinados se configuraran como deli-
tos sin desvalor de resultado y, por tanto, sin afeccin al bien jurdico
protegido por el resultado. En este momento, no obstante, las opinio-
nes en torno a la legitimidad de estos delitos se bifurcan, segn cul
sea el contenido que se predique del desvalor de accin.
As, para aquellas corrientes que entienden el mencionado desvalor
slo como desvalor de la intencin, esto es, como violacin del impe-
rativo contenido en la norma sin que de ella se derive valoracin posi-
tiva alguna del inters a proteger, los delitos de mera actividad care-
ceran de fundamentacin dogmtica y que por tanto supondran el
castigo a una mera desobediencia.
Si, por el contrario, la referencia al bien jurdico se incluye dentro
del desvalor de accin, se afirmar que los tipos de mera actividad esta-
ran justificados dogmticamente en cuanto la idea o la referencia
al bien jurdico es parte del mismo. En este sentido se entiende que los
delitos de mera actividad de peligro abstracto seran tipos con desva-
lor real de accin y con un desvalor potencial de resultado45 y que slo
43 S. HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido de la antijuricidad, cit., p. 21.

44 N. GARCA RIVAS, ob. cit., pp. 50 y ss.
45 A. TORO LPEZ, Los delitos de peligro hipottico. (Contribucin al estudio dife-
rencial de los delitos de peligro abstracto), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena-
les, 1981 (XXIII), p. 846; P. LAURENZO COPELLO, ob. cit., p. 180; T. RODRGUEZ MONTA-
S, Peligro, dolo e imprudencia, Madrid, 1994, p. 19; C. MARTNEZ-BUJN PREZ,
Derecho Penal Econmico. Parte General, Valencia, 1998, p. 110; J. M. SILVA SNCHEZ,
Consideraciones sobre el delito del art. 340 bis a) 1. del Cdigo Penal (conduccin
bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas), en VV.AA., Derecho de la circulacin. Aspectos civiles y penales,
Madrid, 1993, p. 158; M. L. MAQUEDA ABREU, La idea de peligro en el moderno Dere-
cho Penal. Algunas reflexiones a propsito del Proyecto de Cdigo Penal de 1992,
Actualidad Penal, 1994 (26-27), p. 287; W. GALLAS, Abstrakte und konkrete Gefhr-
dung, en Festchrift fr E. Heinitz, Berln, 1972, p. 176.
podra admitirse su presencia en aquellos casos en los que por la impor-

tancia del bien jurdico sea imprescindible la intervencin del Derecho
Penal en un estado anterior a la efectiva afeccin al bien jurdico.
Ahora bien, esta equiparacin de los delitos de mera actividad con
los de peligro abstracto habr de mantenerse siempre y cuando se
entiendan conceptos paralelos accin y desvalor de accin, por un lado
y, por otro, resultado y desvalor de resultado.
La forma de romper dicho paralelismo ha de ser subordinando el
contenido de los desvalores de accin y de resultado a unos referentes
ms amplios que los ofrecidos por los meros comportamiento y resul-
tado naturales46.
Si partimos de que la norma penal es en primer lugar imperativa
pero que ese imperativo contenido en la norma no es gratuito sino que
se dirige a la proteccin de bienes jurdicos, se incorpora a su seno un
aspecto valorativo que determina que el desvalor de accin haya de
entenderse no como una simple actividad, sino como una actividad en
su desvalor, eso es, en su relacin con el bien jurdico: desde el bien
jurdico, afirman Bustos Ramrez/Hormazbal Malare47.
Esto supone que adems de una parte subjetiva, en la que se inclu-
yen el dolo del autor (o la infraccin de la norma de cuidado en el deli-
to imprudente)48 y, en su caso, otros elementos subjetivos del injusto,
ha de identificarse dentro del desvalor de accin una parte objetiva en
la que se incluya el conjunto de los elementos de esta clase hacia los
que el autor dirige su intencin delictiva.
Desde esta perspectiva, la parte objetiva del desvalor de accin ha de
referirse a la realizacin del propio comportamiento, a los medios emple-
ados por el autor, las circunstancias especiales de autora cuando las
haya49, las de lugar y tiempo, as como a la produccin del resultado
natural en aquellos tipos penales en los que el legislador exija que ste
sea un elemento tpico y que por tanto deba ser abarcado por el dolo50.

47 J. BUSTOS RAMREZ y H. HORMAZBAL MALARE, Lecciones de Derecho Penal. Volu-
men II, Madrid, 1999, p. 37; H. HORMAZBAL MALARE, Imputacin objetiva y prin-
cipio de lesividad, en VV.AA., El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos.
Libro Homenaje al Profesor Doctor Don ngel Toro Lpez, Granada, 1999, p. 414.
48 E. BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho Penal. Parte General, Madrid,
1984, p. 98.
49 G. QUINTERO OLIVARES, F. MORALES PRATS, J. M. PRATS CANUT, ob. cit., pp. 293 y ss.
50 W. GALLAS, La struttura del concetto di illecito penale, Rivista Italiana di Dirit-
to e Procedura Penale, 1982 (2), traduccin: F. ANGIONI, p. 460.
Todos estos elementos objetivos determinan el desvalor de intencin

del autor51, es decir, forman parte del dolo, pues sabido es que ste ha
de abarcar todos los elementos objetivos del tipo, siendo el error sobre
uno de ellos un error sobre un elemento de la parte objetiva del des-
valor de accin que determinar en el caso en el que siga existiendo
desvalor subjetivo de accin, esto es, infraccin de la norma de cuida-
do, el castigo por imprudencia (siempre y cuando el castigo de sta est
expresamente previsto en atencin a la nueva regla de punicin de las
conductas imprudentes del art. 12 del Cdigo)52.
Por otro lado, el desvalor de accin en la tentativa acabada y en la
consumacin no se distinguen segn su parte subjetiva que es idn-
tica, sino con relacin a la parte objetiva pues en la primera slo exis-
te una mera externalizacin de la intencin delictiva, mientras que en
la consumacin adems se produce la efectiva realizacin de la inten-
cin delictiva53: por ello, a menor desvalor de accin, siquiera sea en
su vertiente objetiva, la pena del delito intentado ha de ser inferior a
la del delito consumado, en contra de lo mantenido por los seguidores
de la teora de la fundamentacin monstico-subjetivista del injusto,
para los cuales el castigo de la tentativa y de la consumacin ha de ser
idntico54.
El desvalor de accin de los delitos de mera actividad y de resulta-
do es distinto en atencin a una parte del contenido volitivo del dolo
del autor y por tanto a una parte del desvalor subjetivo de accin: si el
resultado ha de ser abarcado por el dolo en los delitos de resultado de
forma que la realizacin o la consecucin del mismo dirige la actua-
cin del sujeto activo, en los delitos de mera actividad el dolo del autor
ha de abarcar la realizacin de la conducta tpica. Eso no significa que
tengan un desvalor de accin aminorado, sino slo que tienen un des-
valor de accin distinto; distinto en la parte subjetiva porque el dolo se
completa con la conciencia y voluntad de realizar la conducta tpica y
distinto en la parte objetiva porque el resultado no forma parte de la
misma pero s el resto de los elementos objetivos sobre los que aqul
ha de proyectarse. El hecho de que el desvalor de accin de los delitos
de mera actividad se delimite de esta forma no significa que baste con
que el autor quiera realizar la conducta tpica, sino que adems, es pre-
ciso que quiera realizar esa conducta asumiendo su lesividad o su peli-
grosidad para el bien jurdico: en los casos de los delitos de mera acti-
51 E. BACIGALUPO ZAPATER, ob. cit., p. 98.

53 W. GALLAS, ob. cit., p. 449.
54 D. ZIELINSKI, ob. cit., pp. 284 y ss.; M. SANCINETTI, ob. cit., p. 25.
vidad de peligro abstracto, por tanto, la parte subjetiva del desvalor de

accin ha de incorporar la peligrosidad de la propia conducta55. Por
ello, hay que criticar aquellas propuestas que entienden que el peligro
no es elemento del tipo en los delitos de peligro abstracto, de forma
que para proceder al castigo de estas conductas, no es necesario que
el dolo del autor abarque la peligrosidad de la accin, es decir, hay que
criticar aquellas propuestas que convierten a los delitos de peligro abs-
tracto en delitos imprudentes56: tambin stos requieren dolo pues el
autor ha de querer realizar la conducta peligrosa como propia. Cosa
distinta es que adems se castigue la comisin imprudente de los deli-
tos de peligro abstracto. Como establece Rodrguez Montas: el autor
acta con dolo respecto del peligro abstracto57.
As, considerada la norma penal como imperativa desde el cual se
deriva la valoracin positiva de los bienes a proteger, incluyendo den-
tro del mismo no slo la intencin del autor sobre la accin tpica sino
sobre el conjunto de los elementos objetivos del tipo, se rompe el tn-
dem accin-desvalor de accin.
Con relacin al segundo de los binomios mantenidos por aqul sec-
tor doctrinal que condenaba apriorsticamente a los delitos de mera
actividad a ser delitos sin desvalor de resultado por ser tipos sin resul-
tado natural, puede decirse que esto ser as siempre que el desvalor
de resultado se limite a valorar o a desvalorar el resultado natural tpi-
co: en nuestra opinin, se puede romper semejante paralelismo, cons-
truyendo un desvalor de resultado relativamente independiente58 del
resultado natural.
Si se reduce el juicio normativo en que consiste el desvalor de resul-
tado al resultado natural no se abarca el total de los efectos produci-
dos, pues existen una serie de circunstancias ricas en matices que acen-
tan la ofensividad de la conducta tpica y que quedaran ayunas de
valoracin en sede de injusto59. Parece por ello ms oportuno enten-
der que, lo que se desvalora (o valora en el caso de que concurra una
causa de justificacin) no es slo ese resultado material producido por
la accin y seleccionado por el legislador en el tipo, sino el cambio en

56 T. RODRGUEZ MONTAS, ob. cit., p. 246.
57 Idem, p. 317.
58 W. GALLAS, La struttura del concetto di illecito penale, cit., p. 460; N. MAZ-
ZACUVA, Il disvalore di evento nellillecito penale, Miln, 1983, p. 165; S. HUERTA TOCIL-
DO, Sobre el contenido de la antijuricidad, cit., p. 24; G. RODRGUEZ MOURULLO, La omi-
sin de socorro en el Cdigo Penal, Madrid, 1966, p. 73.
el estado de las cosas en el que se incluye el resultado natural en los deli-

tos de resultado, esto es, se procede a comparar los momentos ante-
riores y posteriores a la realizacin de la conducta tpica por parte del
autor. En este mismo sentido afirma Cadoppi: antes de la conducta
activa la realidad naturalstica era por fuerza distinta: si no fuera as
la conducta no podra decirse activa o positiva, sino ms bien pasiva
o negativa, siendo esta ltima la conducta humana nica improducti-
va de cualquier modificacin de la realidad60.
En un delito de resultado como el homicidio, en el que coincide el
resultado natural con el jurdico, se procede a comparar la situacin
ex post a la conducta tpica B est muerto con la situacin ex ante
B estaba vivo: en este caso existe un cambio de situaciones fcti-
cas que coincide con el resultado natural exigido por el tipo que ade-
ms es el resultado tpico del delito de homicidio del art. 138.
Sin embargo, en otros delitos en los que el legislador castiga slo
la realizacin de un comportamiento sin incluir un elemento natural
de resultado en el tipo causado por aqul, tambin puede fcilmente
diferenciarse un antes y un despus de la conducta tpica: en el deli-
to de construccin no autorizada en zona verde del art. 319, por ejem-
plo, antes de la realizacin de la construccin exista un lugar pbli-
co de uso general para el esparcimiento de la comunidad, desde el cual
poda divisarse el paisaje urbano; con posterioridad a ello existe una
construccin sobre un suelo pblico que impide su disfrute a la colec-
tividad 61.
El parmetro que soporta el juicio normativo y que se conoce como
desvalor de resultado es pues ese nuevo estado de las cosas, el cambio
real producido por la realizacin del comportamiento tpico. Por ello,
a priori, todos los delitos han de tener desvalor de resultado, es decir,
tanto los de mera actividad como los de resultado natural: se rompe
as tambin el tndem resultado-desvalor de resultado.
En virtud de ello, los delitos de mera actividad no son equivalen-
tes a los de peligro abstracto: que en algunos supuestos puedan coin-
cidir no debe convertirse en regla general, pues tambin puede haber
delitos de mera actividad de lesin o de peligro concreto en tanto en
cuanto el resultado natural no es el nico parmetro del que deducir
el desvalor de resultado, esto es, el juicio normativo relativo a la noci-
60 A. CADOPPI, Non evento e beni giuridici relativi: spunti per una reinterpre-
tazione dei reati omissivi propri in chiave di ofensivita, LIndice Penale, 1989 (2),
p. 379.
vidad de la conducta tpica sobre el bien jurdico. Por tanto, ya no se

puede decir que los delitos de mera actividad sean equivalentes a peli-
gro abstracto ni que stos no supongan afeccin a un bien jurdico:
que en algunos supuestos puedan coincidir no debe convertirse en
regla general, pues tambin puede haber delitos de mera actividad de
lesin o de peligro concreto en tanto en cuanto el resultado natural
no es el nico ni el esencial parmetro del que deducir el desvalor de
resultado, esto es, el juicio normativo relativo a la nocividad sobre el
bien jurdico.
Esta es la construccin del tipo de injusto de los delitos de mera acti-
vidad y en l, el papel de aquel resultado del que carecen los delitos
examinados, es decir, del resultado natural causado por y separable de
la accin, es indiferente: son problemas distintos, por lo que en buena
lgica, nada impide establecer todas las combinaciones posibles62.
As, es un delito de mera actividad de lesin del bien jurdico el de
trato degradante del art. 173. En l se castiga al que infligiere a otra
persona un trato degradante, sin que sea preciso resultado natural dis-
tinto de dicha accin, por ejemplo, la existencia de sufrimientos fsi-
cos o mentales de la vctima. Esa accin indeterminada ha de lesionar
el bien jurdico integridad moral pues es exigencia tpica su menosca-
bo que, por otro lado, ha de ser grave.
Es un delito de mera actividad y de peligro abstracto el tipificado
en el art. 341, en el que se castiga al que libere energa nuclear o ele-
mentos radiactivos que pongan en peligro la vida o la salud de las per-
sonas o sus bienes, aunque no se produzca explosin.
Es un delito de mera actividad y de peligro concreto el contenido
en el art. 261, en el que se castiga al que en procedimiento de quie-
bra, concurso o expediente de suspensin de pagos presentare, a
sabiendas, datos falsos relativos al establecimiento contable, con el fin
de lograr indebidamente la declaracin de aquellos. Si se observa, en
este precepto se encuentra tipificado un delito de resultado cortado,
en la medida en que el autor no ha de realizar ninguna accin ms que
las que ya ha llevado a cabo para conseguir su finalidad lo que lleva-
ra a calificar este precepto como un delito mutilado de dos actos.
Ejemplo tradicional de delito de resultado y de lesin del bien jur-
dico es el homicidio, en el que al propio resultado natural muerte sin
el consentimiento del sujeto pasivo, le sucede el menoscabo coetneo
del bien jurdico vida.
62 G. STRATENWERTH, ob. cit., p. 79.

Es un delito de resultado y de peligro concreto el contenido en el art.

346 en el que se castiga a los que provoquen explosiones o utilizando
cualquier otro medio de similar potencia destructiva causaren la des-
truccin de aeropuertos, puertos, estaciones, etc... cuando los estragos
comportaren necesariamente un peligro para la vida o integridad de las
personas. Es preciso llevar a cabo esas acciones que produzcan los
resultados tpicos recogidos en el precepto siempre que adems supon-
gan un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas.
Finalmente, es un delito de resultado y de peligro abstracto el deli-
to contenido en el art. 354, en el que se castiga al que prendiere fue-
go a montes o masas forestales sin que llegue a propagarse el incendio
de los mismos.
5. La discutida legitimidad dogmtica de los tipos penales

de mera actividad de peligro abstracto
Una vez constatado el cruce de variables a partir de los dos con-
ceptos de resultado examinados, en sede de injusto, los mayores pro-
blemas de legitimidad se han planteado en la aceptacin de los delitos
de mera actividad de peligro abstracto por la doble falta de un resul-
tado natural y de una efectiva o real afeccin al bien jurdico que sim-
plemente ve consternada su seguridad. En este sentido, slo si se rea-
liza una lectura en clave ofensiva de estos delitos quedar legitimada
dogmtica y poltico criminalmente su existencia.
Es necesario tener en cuenta que al igual que el concepto de lesin
es nico, ya se refiera a bienes jurdicos de carcter individual o de
carcter colectivo, tambin el concepto de peligro ha de ser entendido
en un nico sentido. De esta forma, partiendo de un concepto penal
normativo de peligro como la probabilidad de la produccin del mal63,
habr que afirmar que las diferencias entre el peligro abstracto y el peli-
gro concreto no pueden ser establecidas en torno al propio concepto
de peligro, porque ambos son peligro64.
63 J. M. TERRADILLOS BASOCO, Teora del delito. Nuevos planteamientos. Accin,

en J. M. TERRADILLOS BASOCO y P. DE LA CUESTA AGUADO (coordinadores), Cuestiones
fundamentales del Derecho Penal, Cdiz, 1998, p. 19; del mismo, Peligro abstracto y
garantas penales, Nuevo Foro Penal, 1999 (62), p. 70; del mismo, Peligro abstrac-
to y garantas penales, en G. QUINTERO OLIVARES y F. MORALES PRATS (coordinado-
res), El Nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos
Manuel Valle Muz, Navarra, 2001, p. 790; J. M. ESCRIV GREGORI, La puesta en peli-
gro de bienes jurdicos en Derecho Penal, Barcelona, 1976, p. 25.
64 Como entiende H. OSTENDORF (ob. cit., p. 426) o CRAMER, para los cuales lesin
significa la produccin de un perjuicio, peligro concreto la probabilidad de una lesin
De ello se deduce la necesaria lesividad de las conductas tpicas, en

esta primera fase de la definicin de lo que por peligro se entiende, que
excluye el castigo de injustos formales como la actuacin sin autori-
zacin, la mera desobediencia o la intervencin penal en la consagra-
cin de determinados valores tico-sociales65.
Definido el peligro, la diferencia entre el peligro concreto y el peli-
gro abstracto no puede estar en la idoneidad de la conducta para afec-
tar al bien jurdico, que es exigencia necesaria del principio de ofensi-
vidad sino en el referente del mismo as como en el momento en el que
se realiza ese juicio de idoneidad esto es, la base del juicio. Esta-
remos ante delitos de peligro concreto cuando sea el propio bien jur-
dico el que se ponga en situacin de proximidad a la lesin. Por el con-
trario, en los delitos de peligro abstracto, en los que el concepto de
peligro es idntico, lo que cambia es el referente que ya no es el bien
jurdico en s mismo considerado sino su propia seguridad. En los deli-
tos de peligro abstracto en los que adems el legislador castiga la rea-
lizacin de un mero comportamiento el juicio de idoneidad ha de prac-
ticarse sin tener en consideracin los factores producidos ms all de
la propia conducta pero eso s, valorando todos los elementos de la mis-
ma hasta ese momento y comprobando que esa conducta pona en peli-
gro efectivo la seguridad del bien jurdico protegido. Estamos en los
delitos de peligro abstracto ante supuestos de peligrosidad posible, no
de peligro presunto 66.
Eso significa que en el caso concreto, el juez queda exento de rea-
lizar la prueba de la idoneidad de la conducta para afectar al bien jur-
dico protegido? Parece que esto es ir demasiado lejos: la accin ha de
ser incuestionablemente peligrosa, pero su grado de peligrosidad no
puede ser preestablecido por el legislador67. El juez tambin en los
delitos contra la seguridad del trfico, por ejemplo, tendr que com-
probar si efectivamente el sujeto se encontraba bajo los efectos de bebi-
das alcohlicas y si a consecuencia de ello se ha puesto en peligro la
y peligro abstracto la probabilidad de un peligro concreto; ste ltimo citado por F.

HERZOG, Lmites del Derecho Penal para controlar los riesgos sociales, Poder Judi-
cial, 1993 (32), traduccin E. LARRAURI PIJON y F. PREZ LVAREZ, p. 84.
66 Idem, p. 204.
67 A. TORO LPEZ, Los delitos de peligro hipottico (Contribucin al estudio dife-
rencial de los delitos de peligro abstracto), cit., p. 842; J. M. TERRADILLOS BASOCO,
Peligro abstracto y garantas penales, Nuevo Foro Penal, cit., p. 70; del mismo, Peli-
gro abstracto y garantas penales, en G. QUINTERO OLIVARES y F. MORALES PRATS (coor-
dinadores), El nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profe-
sor Jos Manuel Valle Muiz, cit., p. 790.
seguridad del trfico68. Y eso lo va a comprobar desde la propia enti-

dad del bien jurdico protegido: si el sujeto ha bebido pero a pesar de
ello, por su corpulencia o por lo habituado que est a consumir ese tipo
de bebidas, no puede decirse que su conduccin sea peligrosa para el
bien jurdico seguridad del trfico, no se podr dictar una sentencia
condenatoria, por mucho que se afirme que se trata de un delito de peli-
gro abstracto, porque adems de ir en contra del principio de presun-
cin de inocencia, supondra una violacin del principio de ofensivi-
dad; han de regir por ello las reglas generales para los casos de bagatela.
Por tanto, una cosa es que el juez no discuta la peligrosidad de la con-
ducta, porque ya se lo da hecho el legislador, en virtud de un juicio
basado en la experiencia y otra que mediante los principios penales tra-
dicionales compruebe que los hechos que se han producido son con-
formes a la letra de la ley: como afirma Terradillos Basoco, hay que dis-
tinguir pues una mera realizacin aparente y una realizacin efectiva
del tipo y esta labor se realiza mediante una interpretacin teleolgi-
ca del precepto, esto es, desde el bien jurdico69.
Y en aquellos casos en los que se hayan tipificado una serie de con-
ductas que ni si quiera en abstracto afecten al bien jurdico, entonces
s que habr que exigirse la derogacin de dicho precepto, pero no por-
que sea de peligro abstracto sino porque esa conducta no es peligrosa,
es decir, no soporta el juicio crtico del principio de ofensividad70.
La admisin de los delitos de peligro abstracto, con independencia
de la estructura tpica del delito en cuestin, pasa por tanto por defi-
nir el peligro en trminos de ofensividad, en limitar el uso de esta cla-
se de delitos y en buscar correctores dogmticos que impidan el casti-
go de aquellas conductas que, a pesar de ser formalmente subsumibles
dentro de la letra de la ley, no supongan una afeccin real al bien jur-
dico: exigir, junto a la situacin de peligro, la concurrencia, por ejem-
plo, de una condicin objetiva de punibilidad; la incorporacin de ele-
mentos normativos; una mayor taxatividad posible de la descripcin
tpica; un incremento del desvalor de accin estrictamente considera-
do a travs de la inclusin de especiales modalidades de conducta o la
inclusin de una prueba negativa sobre la falta del peligro, como se pro-
68 J. M. SILVA SNCHEZ, Consideraciones sobre el delito del art. 340 bis a) 1. del
Cdigo Penal (conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas), cit., p. 155.
69 J. M. TERRADILLOS BASOCO, Peligro abstracto y garantas penales, Nuevo Foro
Penal, cit., p. 70; del mismo, Peligro abstracto y garantas penales, en G. QUINTERO
OLIVARES y F. MORALES PRATS, El nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios Penales en
Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, cit., p. 790.
70 M. ACALE SNCHEZ, ob. cit., p. 211
pona en el Proyecto Alternativo alemn, pueden venir a apoyar la legi-

timidad de los delitos de peligro abstracto71.
Junto a ello, tambin pueden utilizarse, como complemento no
como sustitutivos, tipos subjetivos cargados72. Y se puntualiza el carc-
ter complementario de esta opcin para evitar centrar el injusto en
una pura subjetividad 73. Adems, esto lleva a afirmar que los delitos
de resultado cortado no son ms que delitos de mera actividad de peli-
gro pues se corta el resultado a los efectos de la consumacin del
tipo. En ellos existe un elemento subjetivo que ha de ser evaluado en
sede de injusto en el que se constata la intencin del autor de conse-
guir un resultado que aunque no pertenezca al tipo ni tampoco sea una
condicin objetiva de punibilidad, concreta ms la figura delictiva. En
el momento en el que se realice la finalidad propuesta por el autor, se
habr constatado la produccin de un resultado natural a partir del
cual se producir la efectiva lesin del bien jurdico protegido. De esta
forma, como el legislador da por consumado el delito desde el momen-
to en el que el autor lleva a cabo la accin dirigida a una finalidad con-
creta, estaremos ante delitos de mera actividad de peligro.
Llegados a este punto de la investigacin, lejos quedan ya las for-
mulaciones realizadas por aquel sector doctrinal que condenaba ex ante
a los delitos de mera actividad a ser siempre delitos de peligro abs-
tracto74: una cosa es que en el tipo no se incluya el elemento resulta-
do natural y otra que en el juicio de antijuricidad la situacin creada
por la realizacin de la conducta tpica pueda ser calificada de lesin,
de peligro concreto o de peligro abstracto.
6. La parte general especial de los delitos de mera

actividad?
La doctrina y de su mano la jurisprudencia ha elaborado y
aplicado toda una parte general especial sobre los delitos de mera
actividad que ha de ser examinada.
71 Vid. al respecto: J. M. TERRADILLOS BASOCO, Peligro abstracto y garantas pena-

les, Nuevo Foro Penal, cit., pp. 74, 76 y 93; del mismo, Peligro abstracto y garan-
tas penales, en G. QUINTERO OLIVARES y F. MORALES PRATS (coordinadores), El Nue-
vo Derecho Penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle
Muiz, cit., pp. 799, 801 y 813; G. GRASSO, Lanticipazione della tutela penale: i rea-
ti di pericolo e i reati di attentato, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1986
(3), p. 727; C. MARTNEZ BUJN PREZ, ob. cit., p. 116.
73 En el mismo sentido: N. MAZZACUVA, ob. cit., p. 127.
74 N. GARCA RIVAS, ob. cit., pp. 50 y ss.
No se analizarn de forma autnoma las cuestiones relativas al

tiempo y lugar de realizacin y a la prescripcin del delito porque los
de mera actividad no plantean problemas en este sentido, problemas
que en todo caso deberan ser examinados y solventados en los delitos
de resultado en los que adems ste se produzca en un momento y en
un espacio distinto a aqul en que se llev a cabo el comportamiento
activo u omisivo del autor75.
En primer lugar, es una cuestin discutida la admisin de la comi-
sin por omisin de un delito de mera actividad. Esta discusin exis-
ta con anterioridad al Cdigo Penal de 1995 por la falta de regulacin
expresa de semejante instituto, pero se mantiene en la actualidad, con
lo cual parece que el nuevo art. 11 no ha sido capaz de resolver todas
las dudas que, con anterioridad a su vigencia, se planteaba la doctri-
na, lo que nos hace cuestionarnos si tiene sentido la inclusin en el
Cdigo de una respuesta legal a un problema doctrinal que no queda
resuelto76. En virtud de esta frmula hay que afirmar que slo cabe la
comisin por omisin de los delitos de resultado de medios indeter-
minados que renan el resto de los requisitos all establecido: esto es,
quedan fuera los delitos de mera actividad y los delitos de resultado de
medios determinados77.
Ahora bien, poltico criminalmente, poco sentido tiene que el legis-
lador restrinja la aplicacin de este mecanismo a stos ltimos, en la
medida en que se est consagrando expresamente vacos legales de
impunidad. De lege ferenda, no parece aventurada la reforma del art.
11 del Cdigo que elimine la referencia que se hace en el mismo a los
delitos que consistan en la produccin de un resultado, hurfana de
justificacin poltico criminal. Mientras tanto, no podr castigarse ms
que la comisin activa de los delitos de mera actividad, por imperati-
vo del principio de legalidad78.
Un segundo bloque de cuestiones discutidas gira en torno a la admi-
sin de la relacin de causalidad. Pero precisamente porque dichas teo-

76 Vid. S. HUERTA TOCILDO, Principales novedades de los delitos de omisin en el
Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1997, pp. 19 y ss.; J. M. SILVA SNCHEZ, La regula-
cin de la comisin por omisin (art. 11), en J. M. SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo
Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, p. 61; T. S. VIVES ANTN, ob.
cit., p. 84.
77 T. S. VIVES ANTN, ob. cit., p. 85; S. HUERTA TOCILDO, Principales novedades de
los delitos de omisin en el Cdigo Penal de 1995, cit., p. 50, nota 65 (vid. bibliografa
all citada).
ras vienen a explicar la relacin existente entre el comportamiento

humano y el resultado por l producido, parece lgico que no existan
problemas causales en los delitos de mera actividad, y ello fundamen-
talmente porque a la hora de la configuracin del tipo el legislador los
ignora indirectamente al ignorar de forma directa el resultado79: cosa
distinta es que fuera del mbito tpico, efectivamente la accin pro-
duzca un efecto natural y, si se quiere, se aplique la relacin causal a
la hora de determinarlo. Pero fuera ya de los elementos tpicos y por
tanto, sin relevancia en el mbito de la tipicidad 80.
Mayores discrepancias existen sobre la admisin o no de la impu-
tacin objetiva en los delitos de mera actividad, teora que cambia con-
siderablemente segn el autor que la formula: todo depender de lo que
por tal imputacin se entienda. Afirma Surez Gonzlez/Cancio Meli,
estas propuestas proceden de muy distintos orgenes sistemticos y
ni siquiera coinciden siempre en sus resultados, de modo que no pue-
de hablarse an de que exista una teora de la imputacin objetiva81.
Como se sabe, esta teora naci con la finalidad prctica de corre-
gir con criterios jurdicos los excesos provocados por la aplicacin
mecnica por parte de los tribunales de las teoras causales.
Pero desde estos orgenes tan concretos, esto es, delimitar el hecho
en su totalidad del suceso meramente causal, hoy puede decirse que
las modernas teoras de la imputacin objetiva han terminado por
superar a aqulla de forma que la relacin de causalidad ha pasado a
ser slo uno de sus elementos y, ni siquiera, como afirma Mir Puig, el
ms importante82.
As, en sentido estricto, la imputacin objetiva no es ms que la
imputacin del resultado producido a la accin con criterios jurdicos:
como en los delitos de mera actividad el legislador no presta atencin
al resultado, no ha de tener significado alguno en ellos el corrector jur-
dico de la relacin de causalidad.
Ahora bien, si se entiende la teora examinada en un sentido ms
amplio, ciertamente la conclusin ha de ser distinta, pero al extender-
se de esta forma la imputacin objetiva, ms que una teora que viene
79 J. CEREZO MIR, ob. cit., p. 49.

81 C. SUREZ GONZLEZ y M. CANCIO MELI, Estudio prelimitar, en G. JAKOBS, La
imputacin objetiva en Derecho Penal, Madrid, 1996, traduccin: C. SUREZ GONZLEZ
y M. CANCIO MELI, pp. 21 y ss.; en el mismo sentido: J. M. TERRADILLOS BASOCO, Teo-
ra del delito. Nuevos planteamientos. Accin, cit., p. 19.
82 S. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1999, p. 231.
a comprobar cundo un resultado es imputable jurdicamente al com-

portamiento llevado a cabo por el autor, lo que se consigue es reorde-
nar sistemticamente bajo una nueva denominacin, los criterios que
con anterioridad se solventaban a travs de la propia teora del delito.
Significa esto que la teora de la imputacin objetiva viene a reem-
plazar a la teora del delito? En sus formulaciones ms amplias la res-
puesta parece ser afirmativa83.
En esta tendencia, como ha afirmado Martnez Escamilla, se corre
el peligro de confundir mtodo o forma de proceder con objeto de
la teora de la imputacin objetiva84. Esta se caracteriza por la utili-
zacin de un mtodo normativo-teleolgico en la averiguacin de si un
resultado es o no objetivamente imputable, pero evidentemente este
mtodo no es exclusivo de la relacin accin-resultado, sino que es apli-
cable en el anlisis de cualquier institucin, lo que no quiere decir que
cualquier institucin definida normativo-teleolgicamente tenga que
ser objeto de la doctrina de la imputacin objetiva85.
En nuestra opinin, ya se siga el concepto estricto o amplio de
imputacin objetiva hay que afirmar que los delitos de mera actividad
no necesitan su prueba precisamente porque el punto central y ms
controvertido de esta teora es negar o afirmar la relevancia tpica de
un resultado producido por una accin, resultado natural que es del
que carecen los delitos de mera actividad 86.
El tercer bloque de problemas que plantean los delitos de mera acti-
vidad gira en torno al concepto de autor y a la admisin o no de la auto-
ra mediata y de la coautora en ellos. El origen del problema se encuen-
tra en la consideracin de los delitos de mera actividad como delitos
de propia mano87.
En este sentido, se destaca que si el legislador ha articulado la tute-
la de determinados bienes jurdicos a travs de estructuras tpicas de
mera actividad, lo habr hecho porque lo esencial es la actuacin de
ese sujeto activo con relacin a ese bien jurdico. En este sentido
afirma Maqueda Abreu que si el autor es quien realiza la accin de
83 Vid. M. ACALE SNCHEZ, ob. cit., p. 267.

84 M. MARTNEZ ESCAMILLA, La imputacin objetiva del resultado, Madrid, 1992,
p. 48.
85Idem., p. 48.
86M. ACALE SNCHEZ, ob. cit., p. 271.
87 Por todos: M. L. MAQUEDA ABREU, Los delitos de propia mano, Madrid, 1992,
pp. 27 y ss.; G. ARZT, Erfolgsdelikt und Ttigkeitsdelikt, Schweizerische Zeitschrift
fr Strafrecht, 1990 (2), p. 182: ambos autores llegan a defender la desaparicin de la
categora de los delitos de propia mano.
ejecucin tpica y, en los delitos de simple actividad, aqulla consiste

en la realizacin de una conducta, slo podr ostentar en ellos esa con-
dicin de autor quien realiza esa conducta por s misma, pues en otro
caso no llevara a cabo la accin de ejecucin88.
El problema de fondo no es otro que el propio concepto de autora.
Desde un punto de vista objetivo formal 89, ha de primar la realizacin
de la accin tpica, de forma que slo cabra en los delitos de mera acti-
vidad la autora directa, argumento utilizado por el sector doctrinal que
considera a los delitos examinados como delitos de propia mano.
Pero desde uno objetivo material90, lo esencial ser quin sea el res-
ponsable de la afeccin sufrida por el bien jurdico, supuesto ste en
el que no habra impedimento para apreciar la autora mediata en el
mismo, con independencia de que se trate de un delito de mera acti-
vidad o de resultado.
En nuestra opinin puede entenderse que tanto los delitos de mera
actividad como los de resultado pueden ser o bien de propia mano o
bien de mano ajena, pero sin subordinar ninguna de estas categoras
a las dems. De esta forma, no todos los delitos de mera actividad han
de ser de propia mano y, por ello, no en todos ellos ha de estar a prio-
ri excluida la autora mediata91.
Desechada la equiparacin entre mera actividad y propia mano pue-
de preguntarse si cabe la autora mediata en ellos. En este punto han
de regir las reglas generales sin incluir por tanto ninguna especialidad
en lo que toca a los delitos de mera actividad: la afeccin al bien jur-
dico intimidad en el delito de allanamiento de morada se produce des-
de una perspectiva objetivo material tanto en el supuesto en que A per-
sonalmente entre en la morada ajena sin el consentimiento del
morador, como cuando hace entrar en ella a un sujeto al que previa-
mente ha convencido de que la morada le pertenece o cuando utiliza
a un inimputable, sirvindose tanto del que acta en error como del
inimputable como instrumentos.
Por el mismo motivo, parece que no existe inconveniente en admi-
tir la coautora en los delitos de mera actividad, cuando, por seguir con
el ejemplo, fueran dos los sujetos que en un mismo instante, y previo
acuerdo, decidan allanar la morada ajena.
88 M. L. MAQUEDA ABREU, Los delitos de propia mano, cit., p. 27.

89 E. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho Penal, Madrid, 1966, pp.
19 y ss.
90 Idem, p. 117.
91 M. ACALE SNCHEZ, ob. cit., pp. 280 y ss.
Pero dejando al lado el tipo objetivo, tambin el tipo subjetivo ha

sido discutido en sede doctrinal, negndose la comisin imprudente de
los delitos de mera actividad 92.
Ciertamente, en aquellos delitos de mera actividad en los que el
legislador incluya un elemento subjetivo especial en el tipo de injus-
to distinto al dolo, esto es, en los delitos de resultado cortado, estar
limitada la comisin imprudente, con independencia de que con la
clusula cerrada de punicin de la misma en el Cdigo de 1995, se
excluya a priori en todos aquellos delitos en los que no haya sido expre-
samente tipificada, ya sean de mera actividad o de resultado.
Pero junto a estos delitos, hay otros de mera actividad en los que
no se hace referencia expresa a elemento subjetivo especial alguno, de
forma que si no estn incorporados a la letra de la ley, no hay por qu
reducir su comisin a la dolosa, y menos an al dolo directo: cabr el
dolo eventual y, en aquellos supuestos en los que el legislador haya pre-
visto expresamente el castigo de las conductas imprudentes, tambin
podrn castigarse stas93.
En los delitos imprudentes es preciso que, junto al desvalor de
accin esto es, la infraccin de la norma de cuidado se produzca
el desvalor de resultado que, como se ha visto, en los tipos de resulta-
do incluye la produccin del resultado material separado de la accin.
Si estas caractersticas se intentan traspasar a los delitos imprudentes
de mera actividad, es obvio que sta no sera aceptada pues carecen
del mencionado resultado.
No obstante el resultado que se tiene en consideracin para proce-
der al castigo de un delito imprudente es aquel efecto-resultado que pro-
duca en el mundo exterior la realizacin de la conducta tpica distin-
to al que exista con anterioridad a ella misma y que en los delitos de
resultado natural se constata a travs de ste mientras que en los deli-
tos de mera actividad se constata a travs del efecto distinto que se pro-
duce en el mundo exterior por la realizacin de la conducta tpica94.
As puede entenderse haciendo abstraccin de los delitos en parti-
cular que todos los delitos imprudentes se configuran como delitos de
resultado, en los que la accin tpica es siempre la misma, esto es, la
infraccin de una norma de cuidado, a la que ha de seguir un resulta-
do que no es otro que la realizacin de un concreto tipo penal.
92 En contra: G. QUINTERO OLIVARES, F. MORALES PRATS, J. M. PRATS CANUT, ob. cit.,

p. 317.
93 Por todos: P. LAURENZO COPELLO, ob. cit., p. 22.
Este esquema se repite en la comisin imprudente de un tipo de

resultado, con lo cual, aqu a la inversa, se produce una lectura en cla-
ve de mera actividad de los delitos de resultado, en la medida en que
la accin de nuevo vendra constituida por la infraccin de la norma
de cuidado y el resultado por la realizacin de los elementos del tipo
de un concreto delito de resultado, absorbindose dentro de ste como
un elemento ms, el resultado natural.
No hay por qu excluir, pues, la comisin imprudente de los deli-
tos de mera actividad: han de regir tambin en esta materia las reglas
generales.
Por otro lado, es cuestin debatida y, adems, generalmente discu-
tida la relativa a las distintas formas del iter criminis que admiten los
delitos de mera actividad. En este sentido afirma Spitri que la distin-
cin entre delitos formales y materiales se encuentra en el esque-
ma del iter criminis que en los primeros es ms corto que el de la infrac-
cin material, porque sta ltima necesita para la consumacin que
sobrevenga un resultado95.
En este sentido, la admisin de la tentativa, acabada o inacabada,
de nuevo, ha de partir del concepto de resultado incluido en el art. 16
del Cdigo: ste es el resultado jurdico, por lo que tericamente no ha
de imponer lmite especfico alguno a los delitos de mera actividad. Por
tanto, la cuestin pasa del mbito terico al anlisis de cada delito de
mera actividad en particular y sta ha de ser la perspectiva a tener en
cuenta para negar o afirmar la tentativa en estos delitos, pero tambin
regla imperante en lo que a los delitos de resultado se refiere. En este
sentido afirma Serrano Piedecasas-Fernndez que en la medida en que
el art. 16 del Cdigo se refiere al resultado entendido como afeccin al
bien jurdico protegido se abre la posibilidad de ampliar el rgimen
de la tentativa a los delitos de mera actividad96.
Con relacin a la tentativa inacabada no existen inconvenientes en
su aceptacin sobre todo en aquellos casos en que sea necesario la rea-
lizacin de varios actos ejecutivos para llegar a la consumacin del
delito97.
Ciertamente que todos los delitos, no slo los de mera actividad, son
divisibles en varios actos, unas veces por que as se deriva de la letra
95 P. SPITRI, Linfraction formelle, Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal

Compar, 1966 (3), p. 502.
96 J. R. SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ, Fundamentacin objetiva del injusto de
la tentativa en el Cdigo Penal, en prensa, Las Palmas, 1998, p. 84.
97 G. ARZT, ob. cit., p. 175.
de la ley y otras porque as se deriva del plan diseado por el autor en

el caso concreto: la conjuncin de ambos factores es la que va a deter-
minar el iter criminis de cualquier tipo penal de forma que habr oca-
siones en que si bien atendiendo a la letra de la ley sea posible la ten-
tativa, por el contrario, en el caso concreto sta haya de excluirse o a
la inversa, que segn el criterio legal se dificulte su admisin pero que
en el caso concreto, sea el plan diseado por el autor el que haga posi-
ble esta fase de imperfecta ejecucin; igualmente es posible compro-
bar la admisin de la tentativa inacabada en sentido inverso: cabr sta
siempre que sea posible evitar la afeccin al bien jurdico mediante el
desistimiento del autor.
Mayor discrepancia ha planteado la aceptacin de la tentativa aca-
bada.
El problema que se suscita con relacin a los delitos de mera acti-
vidad es que desde el punto de vista legal cuando el autor en primera
persona y directamente lleva a cabo todos los actos que objetiva-
mente deberan producir el resultado de afeccin al bien jurdico ste
ya se ha producido pues la realizacin del ltimo acto ejecutivo supo-
ne consumacin y afeccin al bien jurdico, por lo que no existe un nexo
que interrumpirse por factor extrao alguno98.
Esto es cierto siempre que se atienda exclusivamente para afirmar
si un acto es o no ejecutivo al principio objetivo formal, esto es, a la
interpretacin del verbo tpico. Ahora bien, si adems de este criterio
que es esencial, por imperativo del principio de legalidad, se tiene en
cuenta el plan ejecutivo diseado por el autor, puede que una vez que
haya llevado a cabo todos los actos que necesariamente han de producir
la afeccin al bien jurdico, ste no se produzca por una causa ajena a
su voluntad (tentativa acabada), porque la accin sea inidnea (tenta-
tiva inidnea), por falta de objeto material (delito imposible) o que no
se produzca por su propio arrepentimiento99.
Por ejemplo, el testigo protegido que falta a la verdad en su testi-
monio en causa judicial enviando un escrito al juez por correo. Si una
vez pone la carta en el buzn, se arrepiente de lo que all dice y se diri-
ge a su destinatario para confesarle que en el documento que va a reci-
bir a la vuelta de correo falta a la verdad y que quiere en ese momen-
to antes incluso de que el juez conozca de la falsedad enmendar lo all
dispuesto, el delito de falso testimonio no se habr producido por arre-
98 Vid. al respecto la jurisprudencia contenida en E. FARR TREPAT, La tentativa

de delito. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona, 1986, pp. 202-204.
99 En este sentido, P. SPITRI, ob. cit., p. 438.
pentimiento activo de su autor: si cabe arrepentimiento activo es que

existe tentativa acabada, esto es, realizacin de todos los actos ejecu-
tivos que deberan producir como consecuencia el resultado pero que
en el caso concreto no se produce por la voluntad del autor.
No existen por tanto diferencias entre la tentativa acabada e ina-
cabada segn que el tipo objetivo del delito en particular haya inclui-
do o no un elemento tpico resultado en la medida en que el par-
metro que define a dichas formas imperfectas de ejecucin es la
afeccin al bien jurdico protegido, esto es, el desvalor de resultado pre-
sente en todas las figuras delictivas.
Finalmente, es tambin una cuestin discutida si los delitos de
mera actividad pueden generar responsabilidad civil. Ello, de nuevo,
va a depender del resultado al que el artculo 109.1 del Cdigo haga
referencia.
La STS de 15 de abril de 1991 entiende que la responsabilidad
civil derivada de un hecho ilcito exige, como elemento estructural de
la misma una relacin de causalidad entre la accin u omisin delic-
tiva y el dao o perjuicio sobrevenidos vid Sentencias de 10 de febre-
ro de 1955 y de 4 de noviembre de 1981. Las nicas infracciones
penales susceptibles de engendrar responsabilidad civil son aqullas
en las que el hecho, adems de ser constitutivo de delito, por venir tipi-
ficado como tal en el Cdigo Penal, constituye, a la vez, un ilcito civil,
generador de un dao de esta naturaleza, a cuyo resarcimiento se
encamina la accin civil correspondiente; por lo cual, algunos man-
tienen la opinin de que los delitos formales o de peligro no son sus-
ceptibles de generar responsabilidad civil (Sentencia de 4 de noviem-
bre de 1981).
Tambin niega la responsabilidad civil en los delitos de mera acti-
vidad la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga de 10 de octu-
bre de 2000, en la que se liquidan responsabilidades penales en el cono-
cido asunto de las camisetas que sent en el banquillo de los
acusados al alcalde de Marbella y presidente de la entidad deportiva
Atltico de Madrid. En la misma se establece: en orden a la respon-
sabilidad civil ex delicto... hemos de manifestar que no cabe estable-
cer reparacin econmica de condena por delitos que no producen
lesin de esta ndole, pues ya se dijo que la prevaricacin es un delito
de mera actividad y no de resultado lesivo, y si en algn sentido cabe
as considerarle es por la lesin que produzca a la Funcin Pblica,
bien jurdico de naturaleza ideal que no se corporiza en nada, mati-
zndose que el tipo del delito de trfico de influencias alude a la obten-
cin de un beneficio econmico (no habla de ilcito) que la Sala esti-
ma que no ha quedado precisamente acreditado, pues las cantidades
pagadas obedecen a una prestacin efectivamente realizada, reser-

vndose a la Va de la Jurisdiccin Administrativa u otra que proceda,
la posibilidad de pronunciarse en su caso, sobre esta cuestin si pro-
cede y sobre la validez o nulidad de las contrataciones efectuadas.
No obstante, si en el art. 109.1 se refiere a los daos y perjuicios
por l causados como los derivados del efecto separado de la accin
y contenido en determinados tipos penales, los delitos de mera acti-
vidad no podran dar lugar a responsabilidad civil, en la medida en
que el legislador no presta atencin en estos tipos a semejante efecto.
Sin embargo, esta relacin de causalidad entre el hecho previsto en
la Ley y los perjuicios por l causado no puede entenderse como rela-
cin entre resultado natural y comportamiento. El legislador emplea
una tcnica lo suficientemente amplia, al referirse a hechos, como
para dar cabida en su interior a cualquier comportamiento delictivo
que efectivamente genere daos o perjuicios econmicamente resar-
cibles.
En este sentido, tambin los delitos de mera actividad pueden dar
lugar a responsabilidad civil, no slo por daos morales sino tambin
por daos materiales, en la medida en que el art. 109.1 est refirin-
dose al dao al bien jurdico.
Ahora bien, dicho dao no ha de entenderse tampoco como lesin
al bien jurdico, lo que supondra negar la responsabilidad civil en
aquellos supuestos en los que no se constatara esa forma de afeccin
al inters protegido. Por el contrario, tambin los delitos de peligro o
la tentativa de delito100 pueden dar lugar a la responsabilidad crimi-
nal si de la puesta en peligro se han deducido daos morales o mate-
riales resarcibles econmicamente.
Por todo ello, es preferible no hacer afirmaciones categricas, en la
medida en que como afirma Crdoba Roda, resulta incorrecto afirmar
que en ningn caso estos delitos puedan dar lugar a responsabilidad
civil101.
100 En sentido contrario, la STS de 13 de febrero de 1990 niega la responsabili-

dad civil en un delito en grado de tentativa: El dao civil o econmico en los deli-
tos contra la propiedad de modalidad no violenta no se produce cuando ha quedado
abortada la maniobra delictiva sin haber conseguido el desplazamiento patrimonial
pretendido.
101 J. CRDOBA RODA y G. RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios al Cdigo Penal,
Tomo I, cit., p. 959; C. ALASTUEY DOBN, en L. GRACIA MARTN, M. A. BOLDOVA PASAMAR
y M. C. ALASTUEY DOBN, Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo
Penal, Valencia, 1996, p. 475.
7. Es necesario seguir manteniendo la categora

de la mera actividad?
Despus de analizar el tipo de injusto de los delitos de mera activi-
dad y de haber relativizado la supuesta parte general especial aplica-
ble a los mismos, ha llegado el momento de hacer frente a la pregun-
ta que se formul al inicio de este trabajo: si es preciso seguir
manteniendo la categora de los delitos de mera actividad frente a los
de resultado, es decir, si las diferencias que existen son tan importan-
tes como para separar el estudio del tipo de injusto de ambos. La cues-
tin puede plantearse de otra forma: se merecen un nombre propio
aquellos delitos que carecen de un resultado natural tpico causado por
la accin y unido a ella por medio de la relacin de causalidad que tam-
poco existe?
La respuesta debera ser afirmativa si todos los delitos de resulta-
do plantearan problemas causales: pero esto no ocurre siempre. Hay
delitos de resultado en los que la relacin causal entre la accin y el
resultado tampoco se discute, por ejemplo, porque el resultado es coe-
tneo a la accin. Esto significa que si ni siquiera en estos ltimos siem-
pre existen problemas para imputar un resultado a una accin no ser
que se est hipervalorando el problema causal?
Como ha sealado un sector doctrinal dicho problema se ha exage-
rado tanto cuantitativa como cualitativamente. Cuantitativa porque afec-
ta a muy pocos delitos (al homicidio y al delito de lesiones, o a aque-
llos en los que estos resultados aparecen como cualificacin de un delito
base). Cualitativamente porque con independencia de la teora causal
que se siga, la afirmacin de una relacin de causalidad no es todava
suficiente para imputar objetivamente un resultado al que lo ha causa-
do y todo ello porque histricamente la teora causal nace con la fina-
lidad de evitar la responsabilidad objetiva, el versari in re illicita102.
Por tanto, si se quiere denominar delitos de mera actividad a aque-
llos que carecen de resultado natural y de los problemas causales que
ste conlleva, que as se haga, igual que tambin se distinguen los deli-
tos comunes frente a los delitos especiales o los delitos con vctimas
frente a los delitos sin victimas. La clasificacin entre delitos de mera
actividad y resultado ha de tener un sentido eminentemente escolsti-
co, esto es, a la hora de clasificar los tipos penales segn los elemen-
tos de mismo: pero nada ms.
102 F. MUOZ CONDE y M. GARCA ARN, Derecho Penal. Parte General, Valencia,
2000, p. 249.
Quizs la distincin entre delitos de mera actividad y de resultado

habr de seguir mantenindose hasta que la relacin causal y el resul-
tado estructural, naturalstico o resultado separable de la accin sigan
entendindose como problemas pertenecientes a la parte general del
Derecho Penal y no como un especial problema de la parte especial,
esto es, de cada uno de los delitos de resultado tipificados en el Cdi-
go Penal.
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REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA, 2. poca, n. 10 (2002), pgs. 11-45

LOS DELITOS DE MERA ACTIVIDAD

MARA ACALE SNCHEZ

1. Introduccin. 2. Definicin negativa de los delitos de

1 F. ANTOLISEI, Loffesa e il danno nel reato, Brgamo, 1930, p. 90.

bien, como se ver posteriormente, tiene innumerables consecuen-

2 M. ACALE SNCHEZ, El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, Granada,

de causalidad 5, la imputacin objetiva6, las formas imperfectas de eje-

5 A. QUINTANO RIPOLLS, Delito formal, Nueva Enciclopedia Jurdica, 1975, Tomo

de simple actividad sin necesidad de exigir la produccin del resulta-

2. Definicin negativa de los delitos de mera actividad

16 G. PORTILLA CONTRERAS, Torturas y otros delitos contra la integridad moral,

mo no slo el movimiento corporal sino tambin el resultado que se

una respuesta a los delitos examinados pues al extenderse el resultado

21 Vid. G. MARINUCCI, El delito como accin. Crtica de un dogma, Madrid, 1998,

3. Definicin positiva de los delitos de mera actividad

asumida totalmente: todo depender de que sea posible identificar un

Este razonamiento no convierte al objeto material en un comodn;

En las antpodas de estas afirmaciones se encuentran las de aquel

27 J. M. TERRADILLOS BASOCO, La satisfaccin de las necesidades como criterio

giendo es que exista una posibilidad de perturbacin o, lo que es lo mis-

to para el bien jurdico. Prez lvarez, siguiendo en este punto a Gian-

35F. PREZ LVAREZ, ob. cit., p. 68.

resultado pueden o no coincidir porque operan sobre planos diversos.

4. El tipo de injusto de los delitos de mera actividad

38 G. STRATENWERTH, ob. cit., p. 79.

mero desvalor de accin o, como afirma Huerta Tocildo, siguiendo a

43 S. HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido de la antijuricidad, cit., p. 21.

podra admitirse su presencia en aquellos casos en los que por la impor-

46 M. ACALE SNCHEZ, ob. cit., p. 166.

Todos estos elementos objetivos determinan el desvalor de intencin

51 E. BACIGALUPO ZAPATER, ob. cit., p. 98.

vidad de peligro abstracto, por tanto, la parte subjetiva del desvalor de

55 M. ACALE SNCHEZ, ob. cit., p. 167.

el estado de las cosas en el que se incluye el resultado natural en los deli-

vidad de la conducta tpica sobre el bien jurdico. Por tanto, ya no se

62 G. STRATENWERTH, ob. cit., p. 79.

Es un delito de resultado y de peligro concreto el contenido en el art.

5. La discutida legitimidad dogmtica de los tipos penales

63 J. M. TERRADILLOS BASOCO, Teora del delito. Nuevos planteamientos. Accin,

De ello se deduce la necesaria lesividad de las conductas tpicas, en

y peligro abstracto la probabilidad de un peligro concreto; ste ltimo citado por F.

seguridad del trfico68. Y eso lo va a comprobar desde la propia enti-

pona en el Proyecto Alternativo alemn, pueden venir a apoyar la legi-

6. La parte general especial de los delitos de mera

71 Vid. al respecto: J. M. TERRADILLOS BASOCO, Peligro abstracto y garantas pena-

No se analizarn de forma autnoma las cuestiones relativas al

75 M. ACALE SNCHEZ, ob. cit., p. 230.

ras vienen a explicar la relacin existente entre el comportamiento

79 J. CEREZO MIR, ob. cit., p. 49.

a comprobar cundo un resultado es imputable jurdicamente al com-

83 Vid. M. ACALE SNCHEZ, ob. cit., p. 267.

ejecucin tpica y, en los delitos de simple actividad, aqulla consiste

88 M. L. MAQUEDA ABREU, Los delitos de propia mano, cit., p. 27.

Pero dejando al lado el tipo objetivo, tambin el tipo subjetivo ha

92 En contra: G. QUINTERO OLIVARES, F. MORALES PRATS, J. M. PRATS CANUT, ob. cit.,

Este esquema se repite en la comisin imprudente de un tipo de