Molina Fernandez Fernando 2

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UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID.

FACULTAD DE DERECHO.
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
ÁREA DE DERECHO PENAL.
AUTÓNOMA
08.0550 O í m
GEN6RAI
ENTRADA
ANTIJURIDICIDAD PENAL Y
SISTEMA DEL DELITO.
Tesis Doctoral realizada por:

FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ,
bajo la dirección del
Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo.
SISTEMA ALTERNATIVO 649
SEGUNDA PARTE.
Presupuestos de un sistema alternativo.
Introducción.
Hasta ahora hemos examinado en sus líneas generales la evolución del

concepto de antijuridicidad (e indirectamente de la propia teoría del delito) en la
dogmáticajurídico-penal. Hemos visto que, pese al existir un acuerdo sustancial
sobre la necesidad de que el injusto constituya un nivel de evaluación del hecho
previo a la culpabilidad, no ha sido posible lograr un acuerdo acerca de qué
elementos constituyen este primer nivel de análisis del hecho. La finalidad de esta
última parte del trabajo es mostrar por qué se ha producido este fracaso, así como
sentar los presupuestos para construir un sistema que permita superar algunos de
los inconvenientes examinados.
Quisiera advertir, sin embargo, sobre el alcance global de la propuesta. El

actual sistema del delito de inspiración germánica tiene como núcleo de su
estnictura la distinción de antijuridicidad y culpabilidad. Se trata de una distinción
lo suficientemente clara en sus líneas generales, y lo suficientemente práctica
como para que los juristas podamos hacer viso de ella en la mayor parte de los
casos sin dificultades. Todos entendemos la diferencia entre matar a otro en
650 ANTUURIDICIDADPENALVSISTEM'VDELDHJTO
legítima defensa o por un ataque de locura, así como percibimos que es una
diferencia que merece ser tenida en cuenta en algún sentido, aunque de cara a la
imposición de ía pena sea intrascendente. Pero a ía vez nos percatamos que esta
diferencia va perdiendo sus contornos definidos en otros casos. Para unos resulta
evidente que el error invencible de tipo excluye sólo la culpabilidad; para otros es
elemental que hace desaprecer ya la propia tipicidad del hecho. Pero la dogmática
jurídico-penal no se conforma con una distinción que resulte nítida en los
extremos, sino que pretende construir un sistema que sea preciso en todos y cada
uno de sus pormenores, esto es, cuyas categorías no sean elásticas 1. El problema
es que ía manera habitual de abordar la distinción de injusto y culpabilidad aboca
de manera irremediable ai solapamiento de ambos conceptos. En cuanto se
intenta afinar la distinción (y eso es lo que ha hecho la doctrina penal en el último
siglo), comienza a destruirse. El sistema clásico era un sistema muy
comprensible, que respetaba la idea intuitiva que tenemos de cómo distinguir lo
antijurídico de lo culpable, pero resultó edificado sobre fundamentos poco
sólidos. Según estos fundamentos fueron modificándose el edificio fue
adquiriendo una apariencia cada vez más ajena a lo que inicialmente se pretendía.
Esté o no justificado, lo cierto es que hacer del dolo o de la imprudencia un
elemento central del injusto cuando siempre fueron el núcleo de la culpabilidad
(todavía hoy se habla de «principio de culpabilidad» para referirse principalmente
a la exigencia de dolo o imprudencia) supone un notable alejamiento de la
percepción intuitiva de la distinción de injusto y culpabilidad.
1
Sin embargo, precisamente por las dificultades puestas de relieve por la historia para lograr tal
sistema, algún autor considera que no hay que rechazar de plano una cierta elasticidad en la
construcción del sistema y especialmente en la distinción de injusto y culpabilidad. Este es el
caso, expresamente, de SCHÜNEMANN, «Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und
Schuld», esp. pp. 166 y ss (pp. 226 y ss de la traducción)
Lo que aquí se propone es en primer lugar un intento de demostración de

por qué no ha sido posible llegar a un acuerdo sólido sobre los elementos
centrales del sistema penal. Pretendo mostrar que partiendo como se parte de un
modelo de la distinción como el que fue esbozado al comienzo de esta obra, es
imposible alcanzar un sistema estable, y el problema principal radica en las
dificultades para mantener un injusto no culpable partiendo de una concepción
determinadora de la norma. Por ello, intentaré mostrar que un consecuente
desarrollo del concepto de norma como instrumento directivo de conductas
impide una distinción como quiere la doctrina. Algo en lo que ya habían insistido,
sin éxito, los autores que defendieron el injusto culpable.
A partir de aquí, intentaré, en esbozo, mostrar como podría crearse un

sistema de responsabilidad penal personal sin necesidad de acudir a una distinción
de antijuridicidad y culpabilidad como es la habitual en la doctrina, y que a la vez
tenga en cuenta las necesidades de valoración objetiva del hecho de cara a la
intervención de terceros. Naturalmente la propuesta no puede desarrollarse en sus
pormenores. Para afrontar esta tarea, conviene comenzar por una breve
recapitulación sobre el origen y el sentido de la categoría sistemática
'antijuridicidad'.
£1 sentido histórico de la categoría 'antijuridicidad1.
No admite ninguna duda que el término 'antijuridicidad' surgió

históricamente como un instrumento del análisis teórico del derecho, y en
particular como concepto aglutinante de las circunstancias que convierten a un
hecho (acción o situación) en contrario al ordenamiento jurídico. Desde esta
652 ANTUURIDICIDADITiNAI.VSISTnMADhXDnUTO
perspectiva se trata de un concepto perteneciente a la teoría general del derecho,

con igual aplicación en cualquier rama del mismo. Pese a este carácter general, es
en Derecho penal donde ha adquirido un inusual protagonismo, hasta eí punto de
presidir la discusión teórica, sin interrupciones y siempre con gran intensidad, a
lo largo de los últimos 150 años. Este hecho sólo puede explicarse por el peculiar
contenido que se le ha otorgado en nuestra disciplina: en lugar de identificarse el
hecho contrario a derecho con el delito expresado en todos sus elementos
integrantes, se ha identificado sólo con una parte de éste. Si no se hubiera hecho
así, es probable que la polémica en torno a la antijuridicidad se hubiera apagado
hace muchos años, o incluso que nunca hubiera comenzado, ya que el esquema
básico de los elementos integrantes del delito quedó doctrinalmente definido en lo
esencial hace dos siglos^. Al vincular la antijuridicidad no al delito en general,
sino a una parte del mismo se abrió la puerta a una buena serie de problemas. No
hay teoría del delito que merezca tal nombre y que no proceda a un análisis de los
elementos del delito (que al final, además, resulta casi siempre similar: ciertos
elementos externos a los que se suman ciertas condiciones y elementos subjetivo-
internos), pero lo que resulta verdaderamente peculiar de la moderna teoría del
delito de inspiración germánica es que expresamente se identifican una parte de
- Naturalmente que sólo en sus líneas maestras, que no son otras que la exigencia de un hecho
externo que reúna determinadas características descritas en la ley y que pueda imputarse
subjetivamente al autor. Ya hemos visto que en el momento de gestación del derecho penal
moderno a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX estaba ya perfectamente perfilado este
esquema, principalmente en su vertiente subjetiva, gracias al desarrollo de la teoría de la
imputación subjetiva alentado por las teorías del derecho natural. Poco, verdaderamente
sustanciarse ha avanzado desde entonces en materia de culpabilidad a nivel teórico (mucho en el
respeto de los principios básicos de la responsabilidad penal en los concretos ordenamientos
jurídicos). Donde sí ha habido un importante desarrollo es en c! examen de los presupuestos
objetivos del delito, que modernamente ha confluido en la teoría de la imputación objetiva.
Puede extrañar que se remonte la fijación de los elementos básicos del delito a dos siglos cuando
la aparición de la 'tipicidad', que es generalmente considerada un requisito esencial del sistema,
data de apenas un siglo, pero ello concuerda con el papel secundario -supeditado al concepto
genérico de antijuridicidad- que se le otorga en esta investigación.
dichos elementos con la propia contrariedad a derecho3. Entre, por un lado, la

teoría del delito de los autores ilustrados (basada en la distinción de elementos
externos y elementos de imputación), la que todavía hoy se mantiene en el mundo
anglonorteamericano (ligada a la distición de actus reus y mens rea) o la teoría
dualista-unitaria de una buena parte de la doctrina italiana moderna (basada
asimismo en la distinción de elementos objetivos y subjetivos dentro de una
antijuridicidad global), y por otro la teoría del delito de la dogmática penal de
inspiración germánica, no hay, en lo que se refiere a elementos sustanciales de
análisis del delito, grandes diferencias4. Salvando los matices, todas ellas apelan
a una ordenación básica de los elementos del delito en dos grandes niveles: el de
los elementos objetivos/acfMA' reiís/antijuridicidad por un lado, y el de la
imputación/me/is reo/culpabilidad por otro. Las diferencias surgen porque la
moderna dogmática germánica identifica expresamente el primer nivel con la
contrariedad a derecho e introduce con ello en la discusión un factor
especialmente problemático que aparentemente no se encuentra en las demás
teorías.
¿Quiere ello decir que, para evitar la polémica en torno a la antijuridicidad,

bastaría con renunciar a esta caracterización perturbadora y volver a un simple
análisis objetivo-subjetivo del hecho como han propuesto algunos autores en
3 Creo que la verdad de esta afirmación con carácter general no se ve afectada por el hecho de que
en ocasiones, y partiendo de la doble naturaleza de la norma como valoración y determinación, se
insista en que la antijuridicidad sólo expresa «una determinada relación de contrariedad con la
norma» (concretamente la que afecta a la norma como valoración), y no «la» relación de
contrariedad, que captaría los dos aspectos de la norma -RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, cit. p.
326.-. Quienes así se pronuncian siguen considerando que la anlijuridicidad es un juicio de
anlinormatividad, aunque sea sólo tomando como referencia a la norma de valoración, por lo cual
también en su planteamiento se introduce el criterio normativo, que es el verdaderamente
problemático. En particular lo discutible en este caso es si puede concebirse una norma como
mera valoración.
4
Sí las hay enormes (al menos en lo que se refiere a las dos primeras), de desarrollo de estos
elementos esenciales y desde luego de plasmación de dicho esquema en la ley.
654 ANTIJURIDICIDADPENAI, Y SISTEMA DHL DELITO
Italia?5. Indudablemente no. Con las referencias a la teoría del delito tal y como
se presentaba en sus orígenes, y tal y como ahora aparece en el mundo
anglonorteamericano he tratado precisamente de mostrar que los problemas que
llevaron a la elaboración de la actual dogmática penal surgen inevitablemente en
cualquier sistema analítico lo suficientemente elaborado. En todos ellos de una
forma u otra acaba vinculándose el primer nivel del análisis del delito a la ilicitud
del hecho. Ya no se trata meramente del análisis de los elementos objetivos del
delito, sino del análisis de los elementos sin más (objetivos o subjetivos) que
hacen al hecho indeseable, contrario a los intereses del ordenamiento jurídico.
Esta circunstancia es la que permite adoptar el planteamiento seguido en este
trabajo de enlazar la teoría de la antijuridicidad penal con las distinciones analíticas
primitivas del delito (en las que, como vimos, ya aparecía en germen la
'antijuridicidad' objetiva), o con las actuales ajenas a la órbita de nuestra
dogmática. La historia enseña que una vez que se vincula el primer nivel de
análisis del delito a la idea de ilicitud, los pasos siguientes que ha dado la
dogmática de inspiración germánica surgen espontáneamente y con un contenido
muy similar. Si los hoy denominados elementos subjetivos del injusto plantearon
problemas de incongruencia a Feuerbach o a Stübel o igualmente, aunque casi
dos siglos después, a Lynch, es porque verdaderamente estos autores no se
limitaron a distinguir los aspectos objetivos y subjetivos, sino que identificaron
(tácitamente) los primeros con el desvalor jurídico del hecho, y hay casos en los
que parece imposible reconducir este desvalor a meros elementos objetivos. Lo
mismo sucede con otros aspectos de la teoría del delito como son la tentativa, la
naturaleza de las causas de justificación, el error, etc.
5
De ello ya he tratado resumidamente en la introducción a los autores italianos partidarios cb
incluir la culpabilidad como elemento del injusto -supra Cap. 6,1-.
S1ST1-MA Al .THRNATIYO 655
La sustitución del esquema objetivo-subjetivo por el de antijuridicidad-

culpabilidad ha resultado ser tan aparentemente inevitable como problemática. La
inevitabilidad se debe, seguramente, a la existencia de problemas jurídicos para
cuya resolución resulta imprescindible fijar el desvalor del hecho desde una
perspectiva general intersubjetiva independiente de las circunstancias concretas
del autor. Si el análisis del delito se limitara a la fijación de los presupuestos de la
pena del autor individual, una vez afirmado en un ordenamiento el principio de
culpabilidad nada obligaría a distinguir una contrariedad a derecho al margen de la
culpabilidad. En este caso delito y hecho antijurídico serían una misma cosa,
como era en las primitivas teorías del delito, o es actualmente en la teoría
anglonorteamericana o en parte de la italiana. Pero si, por distintas razones,
necesitamos vincular ciertas consecuencias jurídicas, distintas de la pena, al hecho
lesivo en sí, al margen de la culpabilidad del autor, parece lógico fijar un primer
nivel de valoración del hecho independiente y previo a la imputación subjetiva.
Ello explica, como hemos visto pormenorizadamente, que la discusión acerca de
la antijuridicidad objetiva comenzara en Derecho civil.
Pero la distinción ha resultado a la vez muy problemática. Ello se debe al
contenido que se ha otorgado tradicionalmente al primer escalón sistemático. Al
identificarlo con la 'contrariedad a derecho' se abrió la puerta a un caballo de
Troya especialmente insidioso, como ya puso agudamente de relieve Merkel en el
propio origen de la discusión, y como la posterior evolución se ha encargado de
corroborar. La contrariedad a derecho se traduce en contrariedad a las normas que
componen el ordenamiento jurídico, y la visión más extendida de la naturaleza de
éstas (especialmente en Derecho penal, pese a todos los intentos en contra) no ve
en ellas meras declaraciones valorativas acerca de ciertos hechos, sino
656 ANTIJURIDICIDADPI-XAI^SISTHMAOI^DHUTO
prescripciones que imponen a sus destinatarios deberes de hacer o de omitir, lo

que irremediablemente desemboca en la progresiva toma en consideración de las
circunstancias personales del destinatario en el análisis de la existencia y
contenido de la norma. Pero, como estas circunstancias son precisamente las que
definen la culpabilidad, el efecto final, como hemos podido ver, es la progresiva
incorporación de circunstancias tradicionales de la culpabilidad al injusto hasta un
extremo en el que ya la vieja distinción antijuridicidad-culpabilidad pierde por
completo su referencia básica y deja de servir para aquello para lo que surgió. Lo
que resulta más chocante es que la doctrina que hoy podría considerarse
mayoritaria, a la vez que se ha inclinado de forma decidida por una visión de la
norma penal que ve en ésta un directivo de conducta, lo que ha servido de base
para la creciente subjetivización del injusto a costa de la culpabilidad, siga
manteniendo en sus mismos términos la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad, y no se haya decidido a dar el paso definitivo que su punto de
partida parece reclamar. Creo que esta posición sólo se explica porque realmente
la doctrina, contra sus propias manifestaciones, renuncia implicitamente al
planteamiento imperativo en favor de uno valorativo encubierto. El problema de
los trueques encubiertos es que favorecen un uso selectivo, pero incongruente, de
los argumentos. Se maneja un argumento imperativo cuando se quiere justificar
un determinado paso en la subjetivización del injusto, y se desdeña en otros
casos.
Intentaré demostrar que una concepción prescriptiva (imperativa) de la

norma consecuentemente desarrollada obliga a evaluar la culpabilidad del agente
como elemento de la infracción de la norma. Tenían, por tanto, plena razón
Merkel y sus seguidores. La teoría del delito de inspiración germánica no
S1STIIMA ALTERNATIVO 657
conseguirá un verdadero consenso mientras no se percate de que es imposible

poner un punto final a la integración de circunstancias de la culpabilidad en el
injusto, si éste se entiende, como es habitual, como contrariedad a la norma, y
ésta como prescripción imperativa.
Por otra parte, los intentos de frenar este proceso imparable, especiamente
visibles en el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva y en el reiterado
rechazo a la tesis subjetiva defendida por la escuela de Bonn, e incluso los
propios esfuerzos de ésta para seguir manteniendo la distinción de antijuridicidad
y culpabilidad, se realizan siempre a partir de argumentos en los que tácitamente
se abandona la visión prescriptiva de la norma, presuntamente defendida. Con
ello, violando las reglas elementales de la argumentación, se utiliza o rechaza un
mismo argumento para defender posiciones que al final resultan contradictorias.
Pero la imposibilidad de conciliar la teoría prescriptiva de la norma con la
distinción de antijuridicidad y culpabilidad, no obliga a encontrar un modelo
alternativo de explicación de la norma, sino a buscar las distinciones analíticas
necesarias para el delito por otro camino. Se trata de distinguir entre las
circunstancias que permiten afirmar la infracción de una obligación jurídica
personal, que es el contenido de la norma directiva de conducta, y las
circunstancias que definen la lesividad objetiva del hecho desde la perspectiva de
los bienes jurídicos, y que puede tener trascendencia de cara a la intervención de
terceros.
Para abordar el estudio de la antijuridicidad como categoría sistemática de
la teoría del delito, podemos empezar por recordar algunas de las ideas expuestas
más arriba bajo el rótulo convencional de 'modelo de la distinción de
658 ANTUURIDlCIDADPlZNAI.YSISrnMADELDriLITO
antijuridicidad y culpabilidad'. Distinguía entonces en la antijuridicidad una

dimensión formal, relativa a la contrariedad de un hecho y la norma, una
dimensión material, que alude a la lesividad del hecho desde la perspectiva de los
bienes jurídicos, y una perspectiva práctica, que toma en consideración la
necesidad de valorar el hecho desde una perspectiva general previa a la
culpabilidad, de cara a imponer ciertas consecuencias jurídicas. Las tres
dimensiones están intimamente relacionadas: el hecho desvalorado por su
lesividad se refleja en el contenido de la norma, cuya infracción acarrea
consecuencias jurídicas. Un concepto de antijuridicidad edificado sobre estas
coordenadas requiere, entonces, primero, que puedan identificarse las
circunstancias que hacen a un hecho desvalorado desde la perspectiva del
ordenamientojurídico; segundo, que además estas características coincidan con el
contenido prescriptivo de una norma de comportamiento; y que, tercero, la
presencia de estas circunstancias tenga aplicaciones prácticas.
Pero si además la antijuridicidad es como la define la doctrina penal casi

unánime, esto es, un primer escalón valorativo de análisis del hecho,
independiente y previo a la culpabilidad, entonces debería además cumplirse las
siguientes condiciones: en primer lugar, debería ser posible distinguir entre todas
las circunstancias que definen un hecho, por un lado aquéllas que lo hacen
disvalioso desde la perspectiva de los intereses jurídicamente tutelados y por otro
las que sólo afectan al juicio sobre el autor; en segundo lugar, debería contarse
con un concepto de norma cuya infracción no abarcara más que las circunstancias
que definen la lesividad del hecho, y que en todo caso dejara fuera las relativas a
la culpabilidad del autor; por último, sería necesario encontrar instituciones
SISTKN1A ALTERNATIVO 659
jurídicas cuya condición de aplicación fuera el hecho antijurídico no culpable así

definido.
A primera vista el cumplimiento de estos requisitos parece posible e

incluso fácil. La evolución de la teoría del delito y el escaso acuerdo alcanzado en
algunos puntos debería, sin embargo, ponernos sobre aviso de que esta aparente
facilidad dista mucho de ser un reflejo fiel de la realidad. Quisiera anticipar ya
desde el principio dónde estimo que reside el problema Si no me equivoco el
problema fundamental que ha impedido un mayor acuerdo sobre la antijuridicidad
y su deslinde de la culpabilidad (y por ello, sobre el sistema del delito en general)
procede de no haber sabido percibir adecuadamente cuál es la relación entre la
valoración jurídica de un hecho por su lesividad para bienes jurídicos y el
contenido de la norma de conducta. La idea tácitamente aceptada por la dogmática
penal es que del ordenamiento jurídico se desprende una valoración objetiva de
las acciones u omisiones humanas atendiendo a sus efectos reales o posibles
sobre los bienes jurídicos, y que además esta valoración es general
-intersubjetiva- y por ello se concreta en el contenido de las diversas normas de
conducta dirigidas a los ciudadanos. El desvalor general del hecho, que a la vez
sería el contenido de la norma, definiría la antijuridicidad.
Este planteamiento olvida, que aunque la finalidad de la norma es lograr

que el comportamiento de los ciudadanos se ajuste al modelo valorativo general
del ordenamiento, su naturaleza como instrumento dirigido a personas con
conocimientos y capacidades limitadas, condiciona y a la vez relativiza su
contenido. Más arriba, al tratar de la relación entre antijuridicidad formal y
material ya se advirtió que la corresponded a entre ambas no prejuzga cuál sea el
contenido de la norma, ni tampoco impide que puedan existir distintas normas
660 ANTIJURIDIC1DADPIINAL Y SISTEMA DliLDIZUTO
con contenidos diferentes atendiendo a las circunstancias del destinatario y de la

situación, dándose en cada una de ellas la necesaria correspondencia entre lo
formal y lo material, pero pudiendo diverger entre sí. Decía entonces que la
correspondencia entre antijuridicidad formal y material no condiciona la respuesta
que se haya de dar al carácter absoluto o relativo de la antijuridicidad. Pues bien,
la antijuridicidad entendida como antinormatividad tiene un carácter relativo, y por
ello no puede cumplir las funciones que habitualmete se atribuyen a este
concepto, se trata, entonces, de determinar en qué consiste la contrariedad a la
norma y cuál es la relación entre el contenido de la norma y la valoración jurídica
de los hechos por su lesividad.
Capítulo 9. La norma como directivo de conducta.
Aunque son muchas las cuestiones debatidas acerca de la norma, si hay

alguna que presenta un alto grado de consenso es la de que las expresiones
normativas son una modalidad del uso directivo (prescriptivo) del lenguaje^. Este
" Hay un acuerdo sustancial en distinguir al menos dos modalidades del uso del lenguaje, así
como también hay acuerdo en cuanto a su contenido básico, pero no en a su denominación ni en
algunas cuestiones puntuales de contenido. HARÉ, en su pionero trabajo sobre el lenguaje de ia
moral -The Language of Moráis. Oxford 1952- los denomina lenguaje 'prescriptivo' (o
'imperativo') y lenguaje 'indicativo', mientras ROSS -Ugica de los normas, pp. 17 y ss- prefiere
hablar en el primer caso de 'discurso directivo1 manteniendo para el segundo el término
'indicativo'. Por su parte, VON WRIGHT -Norma y acción. Una investigación iógica.pp. 22 y
ss.- distingue entre lenguaje 'prescriptivo' y 'descriptivo'.
Creo que tiene razón Ross cuando apunta -ob. cií. p. 17- que para algunas de las modalidades
de expresión que tradicionalmente se encuadran dentro del lenguaje prescriptivo, como los
consejos o las peticiones amistosas, resulta más apropiada una denominación más neutra que la
de prescripción, y una buena alternativa es la que el acoge -directivo-, aún aceptando que incluso
este termino resulta en parte inadecuado por idénticas razones -ob. cit. p. 73-. Sin embargo la
expresión lenguaje prescriptivo resulta especialmente apropiada para aquellos directivos en los
que el hablante tiene, o al menos asume que tiene, algún tipo de posición dominate que le
permite prescribir. Éste es el caso de las órdenes, mandatos, etc, y también, con los matices que
luego haré, parece especialmente apropiado para las normas jurídicas. Por ello en el texto
acuerdo no traduce en realidad más que la idea común de que las normas jurídicas
representan, y además de modo especialmente claro, no una descripción de un
estado de cosas tal como son sino tal y como deheríanser.
Ciertamente, frente a la intituitiva sencillez de captar qué se quiere decir
cuando se afirma en el lenguaje indicativo que algo es, la determinación de qué
haya querido decir alguien cuando afirma prescriptivamente que algo debe ser es
mucho más problemática', y es posible que sin un examen pormenorizado de los
diferentes contextos en los que se usan expresiones deónticas, la investigación no
utilizaré generalmente la expresión 'directivo' para referirme al género -lenguaje directivo como
opuesto al descriptivo- y 'prescripción' o 'prescriptivo' para referirme a la especie -aquellas
expresiones directivas características de las normas jurídicas y de otros actos próximos como
madatos, órdenes singulares, etc-.
Aunque indicativo y directivo son los dos grupos principales del uso del lenguaje, se admile
que no son los únicos. Frente a la idea, apuntada en la obra de Wittgestein, de que dichos usos
son innumerables, por ser siempre cambiantes -sobre ello, cfr. J. HIERRO SÁNCHEZ
PESCADOR, Principios de filosofía del lenguaje, pp. 283 y ss.-, hoy tiende a aceptarse que es
posible rcconducirlos a ciertos usos tipo. En este sentido son muy conocidas las propuestas que
llegan desde la teoría de los actos de habla (Speech Acls), tanto por parte de su creador, J.L.
AUSTIN -Cómo hacer cosas con palabras, Conferencia XII, pp. 195 y ss de la traducción-, como
especialmnete de John SEARLE, cuya taxonomía de los actos ilocucionarios ha tenido una gra
repercusión- «A taxonomy oí" illocutionary acts», en Expression andMeaning. Studies in the
Theory of Speech Acts, pp. 1-29-. Contra la opinión de Wittgcnstein de los usos ¡definidos del
lenguaje, Searlc considera que en general pueden siempre reconducirse a una de estas cinco
categorías: contar a otros cómo son las cosas («asertivos»); intentar que otros hagan cosas
(«directivos»); comprometernos a hacer cosas («compromisorios»); expresar nuestros
sentimientos y actitudes («expresivos»); y provocar cambios con nuestras expresiones
(«declaraciones»).
Un examen de las clasificaciones de Austin y Scarle puede verse en J. HIERRO SÁNCHEZ-
PESCADOR, Principios de Filosofía del lenguaje, pp. 318 y ss. y 322 y ss, y ACERO /
BUSTOS / QUESADA, introducción a la filosofía del lenguaje.
VALDÉS V1LLANUEVA ha destacado como la enorme importancia que ha adquirido la
teoría de los actos de habla entre lingüistas, filósofos, juristas, psicólogos y todos quienes se
ocupan de las acciones humanas se debe a que «la aproximación al lenguaje de la teoría de los
aclos de habla incide precisamenle en las relaciones de una teoría del lenguaje con una teoría de la
acción» -Presentación a la publicación en castellano del artículo de Searle¿Que' es un acto de
lwbla?,cil. p. 6-.
A soluciones muy similares en cuanto a la clasificación de expresiones lingüísticas se llega
desde distintos puntos de partida. V., en este sentido, la comparación que realiza HIERRO
SÁNCHEZ PESCADOR, entre la teoría de los actos de habla, la de tipos de discurso y la
clásica de funciones del lenguaje ~ob. cit.p. 340).
7
Así, por ejemplo, ROSS, ¡jógica de las normas, p. 42.
662 ANTLRJRJDICIDADHiNAL Y SISTEMA DEL DELITO
pudiera avanzar mucho, máxime cuando el más somero examen del lenguaje
ordinario muestra la gran diversidad de estas situaciones.
Una primera distinción que pudiera resultar fructífera es la que permite

diferenciarlas expresiones de deber realizadas en contextos directivos de las que
operan en otros contextos. Las primeras se caracterizan porque el hablante se
dirige, directa o indirectamente, a la persona a quien quiere obligar, con la
intención de que su propia expresión tenga algún efecto en su interlocutor,
mientras que en las segundas el oyente es un tercero o el propio obligado pero en
un contexto no directivo.
a) Si empezamos por estas últimas, y para intentar valerrnos de la

capacidad de seleccionar afinidades entre conceptos aparentemente dispares que
caracteriza al lenguaje ordinario, convendría comenzar por distinguir entre
afirmaciones de deber propias e impropias. La diferencia entre ellas sería que las
primeras presuponen la presencia de un obligado -el que debe- (y en este sentido
todas las expresiones deónticas en contextos directivos son también propias),
mientras que en las segundas falta tal elemento.
Serían expresiones impropias de deber aquellas en las que no se puede

encontrar vinculación alguna, ni directa ni indirecta, con un obligado. Si alguien
pregunta a un astrónomo a que hora saldrá el sol al día siguiente, éste podrá
afirmar categóricamente "a las 7", si ese es el resultado que arrojan sus cálculos,
pero no es extraño que, prudencialmente, se limite a decir que "debería salir a las
7". ¿Cuál es el contexto en que se usan en el lenguaje ordinario este tipo de
expresiones de 'deber1?. Evidentemente no se utilizan para expresar obligaciones
por parte de la naturaleza -en este caso del sol-, sino únicamente para predecir
acontecimientos inciertos cuando conocemos o creemos conocer las leyes

causales que los condicionan. Estas expresiones encubren un pronóstico sobre la
producción de un acontecimiento que se supone cierto pero del que sólo hay
evidencias parciales. Cuanto más inseguro es nuestro conocimiento, más
frecuente será recurrir a dicha expresión. Evidentemente en este caso nos
encontramos ante un 'debe' que guarda poca relación con los que aprecen en las
expresiones de deber en sentido propio. En realidad no es más que un
circunloquio para denotar un conocimiento inductivo y por ello sólo probable. De
hecho si el sol, por lo que fuere, no saliera a las 7 sino a las 7'05 nadie en su
sanojuiciodiríaquenose ha comportado «como era debido», sino que más bien
habrá razones para dudar de la competencia del astrónomo o de la fiabilidad de las
leyes que maneja. -
Las expresiones de deber en sentido propio, tanto si son directivas como

si no, aluden siempre al deber de un obligado. Es cierto que en el lenguaje usual,
e incluso en el técnico, y al margen de los enunciados impropios antes aludidos,
se emplea la expresión 'deber' para referirse a acontecimientos o estados de cosas
en los que aparentemente no hay un obligado, pero estas expresiones de deber no
son más que un fragmento del presupuesto de tas expresiones genuinamente
deónticas, por lo que podríamos calificarlas de expresiones 'incompletas'. Por
ejemplo, es una forma común de hablar la que afirma que los cinturones de
seguridad de un vehículo 'deben1 resistir determinada tracción, o que los
materiales de una construcción 'deben' reunir determinadas características físicas,
etc., pero tal uso lingüístico sólo tiene sentido si forma parte de una expresión
más amplia en la que el dato fáctico de que un cinturón o un material cumpla o no
el nivel previsto es un presupuesto de la conducta debida -en sentido estricto- de
664 ANTIJURiDICIDADPIZNAL Y SISTEMA DELDELITO
un obligado que, por ejemplo, deba fabricar coches o construir edificios de una
determinada manera, etc.
Tanto en las expresiones de deber indirectas como en las impropias,

supondría un claro abuso del lenguaje sustituir el término sencillo «deben» por
«tienen el deber de»°. Piénsese si no en los ejemplos citados de los cinturones de
seguridad o del sol. Sin embargo esta sencilla sustitución parece una mera
tautología en el caso de las genuinas afirmaciones de deber. Entre «Juan que ha
recibido del vendedor la cosa 'debe' entregar el precio» y «Juan que ha recibido
del vendedor la cosa 'tiene el deber de' entregar el precio» no hay diferencia de
sentido alguna, cosa que no ocurre entre «el cinturón de seguridad 'debe' ser
capaz de resistir determinados esfuerzos de tracción» y «el cinturón de seguridad
'tiene el deber de' ser capaz de resistir determinados esfuerzos de tracción». Sólo
la primera de estas dos últimas expresiones se consideraría aceptable. La
diferencia a primera vista parece sencilla: en el primer caso el «debe» se aplica a
un sujeto y en el segundo a un objeto. Pero resta por examinar si para sustituir
«debe» por «tiene el deber de» es suficiente con la mera presencia de un sujeto
-opinión que se ha mantenido en ocasiones en relación con el deber impuesto en
una norma jurídica- o si es preciso que éste reúna determinadas características que
justificarían el uso propio de enunciados deónticos. En general suele admitirse -al
menos teóricamente- que son necesarios ciertos requisitos elementales de
capacidad en el obligado para poder hablar de obligación -loque tradicionalmente
^ Sobre la distinción entre «deber», «tener el deber de» y «tener la obligación de», ver BAYÓN
MOHÍNO, IM nonnatividaddel Derecho: deber jurídico y razones para la acción, pp.431 ss.
José HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR considera que que «todos los casos de aplicabilidad
del término 'obligación' son casos de aplicabilidad del verbo 'deber', pero no viceversa". El
término obligación puede ser siempre sustituido por el de deber pero no al revés; pueden, por
ello, representarse "por medio de círculos concéntricos, siendo el círculo interior, y, por tanto, el
de área más pequeña, el correspondiente al término 'obligación'" -Problemas del análisis del
lenguaje moral, p. 134-,
se discute bajo la expresión kantiana «debe implica puede», pero como veremos,
ni hay acuerdo sobre cuáles, ni siquiera sobre si verdaderamente tal exigencia es
necesaria.
Las expresiones de deber propias realizadas en un contexto no directivo
(por ejemplo, A le dice a B que alguien -el propio B, C o incluso A- tiene el
deber de realizar X) no son más que manifestaciones del uso descriptivo del
lenguaje por las que el hablante, o bien informa a su oyente (sea éste el obligado o
un tercero), que él suscribe que hay ciertas razones -morales, sociales, jurídicas-
para que el obligado realice X -en cuyo caso expresaría un juicio de deber-, o bien
simplemente se limita a hablar acerca de la existencia de normas^. Lo que importa
destacar es que en este caso la expresión de deber no se utiliza con ninguna
finalidad de influir en el comportamiento del obligado, ni directa ni
indirectamente.
b) Distinto es el caso de las expresiones de deber utilizadas en contextos

directivos que son las que verdaderamente nos interesan por ser las propias de
las normas jurídicas. Las normas se formulan mediante expresiones deónticas en
las que se indica qué deben hacer o no hacer sus destinatarios en determinadas
circunstancias. El aspecto más relevante de las expresiones directivas, que
comparten por tanto las normas, y que puede servir para ir centrando el objeto de
investigaciones su carácter instrumenta!, en el sentido de ser expresiones que
pretenden influir en el comportamiento ajeno, guiándolo. Tanto los consejos,
como las peticiones o ruegos o los mandatos, por seleccionar algunos ejemplos
^ Con ello el significado que da el oyente a su expresión en este caso no es el de enunciar una
norma, sino una proposición normativa. Sobre el concepto de proposición normativa, v. VON
WRIGHT, Norma y acción, pp. 120 y s; BAYÓN MOHÍNO, IM normatividaddel Derecho, pp.
278 y ss.
666 ANTIJb'RIDICIDADPnNALVSISTBMADELDBLITO
clásicos de utilización directiva del lenguaje, se emiten con una finalidad distinta a
la de ia mera transmisión de información acerca de una realidad^: con ellas más
bien se pretende conformar dicha realidad.
Ahora bien, excluida cualquier explicación mágica acerca del posible

efecto de emitir determinadas expresiones 11, es evidente que la idoneidad
!u
Aunque naturalmente también son a la vez una transmisión de información acerca de las
opiniones, preferencias, gustos o deseos de quien se expresa o de la persona en cuyo nombre se
habla. Como ha indicado HARÉ -The Language of Moráis, pp 5-7-, aunque no hay
inconvenientes en convertir las prescripciones en enunciados indicativos de este estilo en un
nivel coloquial, la pretensión de reducir el significado de las primeras a los segundos sería una
inaceptable simplificación. En sus propias palabras, «las instrucciones para cocinar tortillas
(Tómense cuatro huevos, etc1) son instrucciones sobre huevos y no análisis introspectivos sobre
la psique de Mrs. Becton». En el mismo sentido critica la posibilidad de traducir el deber-ser en
descripción del querer ajeno KELSEN-Teoría genera/de las normas, p. 70- y HÁGERSTRÓM,
Inquines into the Nafure of Law and Moráis, pp. 119 y s. Estas opiniones plantean la
imposibilidad de reducir el «deber ser» al «ser», cuestión que, sin cmabrgo, es fuertemente
discutida. Sobre esta ya larga polémica de la filosofía moral, pueden verse los trabajos incluido
en la recopilación de W.D. Hudson, (edit.), The ls-Ought Question. A Coilecíion of Papers o
¡he Central Problem in Moral Philosophy. Macmillan Press. Londres / Basingstoke 1979.
La propia distinción entre lenguaje prescriptivo y lenguaje indicativo es relativa. En toda
transmisión de información por medio de un lenguaje el hablante busca obtener una determinada
reacción en el oyente. En ocasiones intenta precisamente que el oyente realice algo determinado,
y es en este ámbito donde se utilizan de modo más adecuado las expresiones prescriptivas, pero
en otros casos, aunque la transmisión de información no va directamente dirigida a estimular un
curso de acción del oyente expresamente determinado en el mensaje, sí puede deducirse una
intención ulterior de que la información suministrada modifique de un modo más o menos
precisado la actitud, y por ello la conducta del oyente. Cualquier información transmitida
mediante enunciados indicativos presupone al menos el deseo por parte del hablante de aumentar
en algún sentido el conocimiento del oyente, y con ello el transmisor quiere (o al menos acepta)
la posible modificación del comportamiento ajeno que se deriva de la nueva información. En
algunos casos, como la emisión de juicios de valor, la naturaleza mixta i nd i cativo- presen pti va
del lenguaje se hace especialmente patente (y esta fue la razón que llevó a Haré a defender su
polémica tesis según la cual, si bien los juicios de valor no son prescripciones, de ellos se
derivan prescripciones -cfr. /:/ lenguaje de la morai, csp. pp. 13 y ss. yl47 y ss. Un examen
crítico de la tesis de Haré lo realiza J. HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Problemas del
análisis del lenguaje moral, esp. pp. 59 y ss-.
Por ello la distinción debe establecerse atendiendo a la intención del hablante y no
considerando que se trata de sentidos absolutamente incompatibles de uso del lenguaje, sino
complementarios, de manera que habrá expresiones predominantemente prescriptivas en las que
el aspecto indicativo tenga un papel muy secundario -por ejemplo, los mandatos de autoridad-,
expresiones predominantemente indicativas de las que sólo en un sentido muy indirecto se puede
extraer un significado prescriptivo-por ejemplo la información acerca de los resultados de la liga
de fútbol-, y por último expresiones mixtas en las que la transmisión de información
implícitamente presuponga la fijación de una pauta de conducta -juicios de valor-. Acerca dsc la
distición en los diversos niveles del lenguaje -semántico, pragmático y gramatical- del discurso
indicativo y el directivo, v. ROSS, Lógica de las normas, pp. 71 y ss.
' ' Lo que no significa que en algunas culturas o que determinadas personas no crean que la mera
emisión de signos lingüísticos puede transformar la realidad, lo que a su vez puede ser un motivo
instrumental de una prescripción para guiar el comportamiento está supeditada a la

presencia de algunos requisitos. La mera emisión por alguien de signos
lingüísticos dirigidos a otro a los que acompaña una cierta intención por parte del
hablante es incapaz de modificar la realidad si no va acompañada de otros
requisitos adicionales que pertenenecen a la propia esencia del discurso directivo
y que están relacionados con las circunstancias, capacidades y motivaciones del
receptor.
Hay una cierta tendencia a circunscribir el análisis de los elementos del

discurso directivo, sobre todo cuando éste adopta la forma imperativa de órdenes
o mandatos, a los relativos al hablante, dejando en un segundo plano los que
afectan al receptor del discurso, que es además la persona de la que se espera la
realización de la conducta prescrita. Tal planteamiento puede tener distintas
explicaciones, a las que más adelante me referiré, pero ahora sólo quiero destacar
que, al menos desde una perspectiva instrumental, parece razonable no mutilar ab
initin el examen de algunos de los presupuestos esenciales de los que depende la
operatividadde la prescripción. Cuestión aparte será determinar más adelante si,
en algunos casos, la perspectiva del hablante aisladamente considerada puede
cumplir alguna función propia.
Para determinaren qué consiste lo específico del uso directivo del lenguaje
puede ser útil volver brevemente sobre la distinción anterior entre expresiones de
deber propias e impropias.
para una actuación por su parte. Parece obvio que en este caso es preciso distinguir entre el real
efecto psicológico que tienen las palabras en el receptor y su imaginado electo material sobre
otras parcelas de la realidad. Un examen del significado mágico atribuido a las palabras en el
derecho a lo largo de la historia, hasta nuestros días, puede verse en OLIVECRONA, Elderecho
como hecho. ¡.a estructura de f ordenamiento jurídico, pp. 229 y ss. (también pp. 208 y ss.)- .
668 ANTIJURIDICIDADPEXAL Y SISTEMA DEL DELITO
Del examen de las expresiones en las que se contiene el término 'deber' se

extrae que son dos las condiciones mínimas que exige el lenguaje ordinario para
su utilización:
1- En primer lugar en las expresiones de deber el hablante hace referencia

a una determinada configuración del mundo en una situación hipotética posible.
2- En segundo lugar fija un modelo de configuración del mundo (estado
de cosas; acontecimiento; conducta) y establece una conexión de correspondencia
entre dicho modelo y la realidad\ñ\)oXé\\c2í.
Aunque con que se cumplan estos dos requisitos tan elementales ya resulta
'correcta' en castellano la utilización del término 'deber', lo cierto es que, como
ya hemos visto, hay un uso más adecuado o propio para estas expresiones y otro
que sólo es lícito por asimilación (precisamente por compartir los dos requisitos
que acabo de mencionar). La distinción que permite delimitar los enunciados
propiamente deónticos está relacionada con la dirección de la conexión de
correspondencia que constituía el requisito segundo de los examinados. La
conexión entre modelo y realidad puede ser una conexión predictiva o directiva;
o, en la afortunada terminología de Searle, una dirección de ajuste «palabras a
mundo» o «mundo a palabras» * 2#
' - J. SEARLE, «A Taxonomy of Illocutionary Acts», pp. 3 y s. En una de las dos direcciones
las palabras pretenden ajustarse a la realidad del mundo -así en las aserciones-, mientras que en la
otra el aclo ilocucionano lo que pretende es que el mundo se ajuste a las palabras del hablante
-peticiones, promesas, órdenes, etc.-. La conexión predíctiva de la que hablo en el texto sería una
modalidad de dirección de ajuste del primer tipo caracterizada por la ignorancia parcial del
hablante acerca de un aspecto de la realidad. La conexión directiva se corresponde con una
dirección de ajuste del segundo tipo.
Para hacer patente el sentido de la clasificación Searle utiliza un ejemplo de E.
ANSCOMBE: «Supóngase que un hombre va a un supermercado con una lista de compra que le
ha dado su mujer en la que están escritas las palabras "alubias, mantequilla, tocino y pan".
Supóngase que a la vez que él va comprando con su lista estos productos es seguido por un
detective que escribe todo lo que el coge. Cuando salen de la tienda tanto el comprador como el
detective tienen idénticas listas. Pero la función de las listas será muy distinta. En el caso de la
lista del comprador su propósito es, por decirlo de alguna manera hacer que el mundo se ajuste a
las palabras; se supone que el hombre debe ajustar su acción a la lista. En el caso del detective el
Hablamos de conexión predictiva («ajuste palabras a mundo») cuando

el hablante que utiliza la expresión de deber no pretende modificar con su
expresión la realidad, que se configura al margen de su intervención, sino
simplemente hacer una predicción acerca de acontecimientos inciertos a partir de
ciertas leyes naturales conocidas o que se creen conocer. Este tipo de expresiones
no son en realidad más que un circunloquio para denotar un conocimiento
inductivo y por ello sólo probable. Una prueba del nueve para comprobar cuando
nos encontramos ante esta utilización marginal de expresiones deónticas es el
examen de los efectos que produce el fracaso en la correspondencia entre la
predicción y lo que realmente acaece: si el químico que predijo el efecto de una
reacción entre elementos en términos de "mezclados a temperatura X y presión Y
los elementos M y N deben producir como resultado el elemento P" observa
como, tras un experimento el resultado no fue el deseado, no diría que dichos
elementos no se han comportado «como era debido», sino que más bien
consideraría que hay razones para pensar que el experimento no fue bien realizado
o en último extremo que las leyes que maneja no son correctas. En estos casos la
falta de correspondencia obliga a modificar el modelo de explicación del hablante;
su descripción de la realidad resulta falsa. Las expresiones que contienen un
'debe* con sentido predictivo no son expresiones genuinamente deónticas sino
expresiones descriptivas que comparten algunos elementos mínimos con las
propósito de la lista es hacer que las palabras se ajusten al mundo; se supone que el hombre debe
ajusfar la lista a las acciones del comprador. Ello puede ser además demostrado observando el
efecto del 'crror'en ambos casos. Si el detective vuelve a casa y de repente se percala que el
hombre compró chuletas de cerdo en vez de tocino puede simplemente borrar la palabra 'tocino* y
escribir 'chuletas de cerdo'. Pero si el comprador vuelve a casa y su mujer le señala que ha
comprado chuletas de cerdo cuando debería haber comprado tocino no puede corregir su error
borrando de la lista 'tocino' v escribiendo 'chuletas de cerdo1» -oh. loe cit.-.
670 ANTUURIDlCIDADPnNAI. YSISTHMADliLDliLITO
expresiones de deber de las que ha dado cuenta el lenguaje ordinario permitiendo

en algunos casos la extensión del término a estos casos.
Por el contrario, lo caraterístico de la conexión directiva («ajuste

mundo a palabras») es que el hablante pretende precisamente que el mundo se
configure de una determinada manera actuando mediante el lenguaje sobre un
tercero. Teniendo en cuenta este punto de partida, cualquier directivo debe ante
todo contener un modelo de configuración de la realidad definido por el hablante
y que sea reconducible de alguna manera a acciones humanas. Este modelo es lo
que podríamos denominar «contenido» del directivo, que abarca la descripción de
la conducta a realizar, las circunstancias en que debe realizarse y las personas que
deben realizarlo. El contenido del directivo representa la voluntad del emisor y es
por eHo a la vez la guía para la acción del destinatario. En este sentido Ross lo ha
caracterizado como una «idea-acción», que como tal carece de fuerza motivadora
propia, pero que si el destinatario resulta motivado a hacer lo que dice el emisor,
entonces la idea-acción le indica cómo hacerlo13.
Pero el directivo en cuanto acto de habla no sólo reproduce una guía para
la acción, como sucede por ejemplo en las reglas técnicas o en las de los juegos,
sino que además se emite precisamente con la intención de que su emisión actúe
como un elemento motivador. Si A pide u ordena a B que haga X no sólo le está
indicando que existe la posibilidad de hacer X y que además X le parece bien,
sino que está intentando influir sobre B para que haga X, en un caso pidiéndoselo
-ruego- y en otro ordenándoselo -mandato-. Sea cual sea la intención y la
posición del hablante, una cosa es cierta: la mera comunicación del contenido de
un directivo (la formulación de la idea-acción en la expresión de Ross), aunque
Lógica de. ¡as normas, p. 42.

facilita una guía para la acción, no introduce por sí sola ningún estímulo que
favorezca la realización del hecho' 4 . Para que tal estímulo tenga lugar es
necesario que se den una serie de circunstancias añadidas que varían según la
naturaleza del directivo, pero que pueden reconducirse a dos grandes grupos: o
bien se refieren a las relaciones entre hablante y oyente que favorecen que éste dé
cumplimiento al directivo, o bien a las consecuencias beneficiosas que resultaría
del cumplimiento o las perjudiciales, en sentido amplio, que acarrearía el
incumplimiento15. En el.caso de las órdenes o mandatos, las situaciones que
permiten confiar en su efectividad sobre el destinatario son, dentro del primer
grupo, la autoridad del hablante sobre el oyente -mandatos de autoridad-, dentro
del segundo la sanción prevista para el incumplimiento -mandatos coactivos-.
Generalmente se dan además ambas situaciones.
Un directivo puede fracasar en su función de guia para la acción por

diferentes motivos. Como éste es un tema especialmente importante para la
investigación, en la medida en que el comportamiento antijurídico (entendido
como antinormativo) es una modalidad de fracaso de la norma directiva, es
conveniente hacer algunas observaciones preliminares. Hay que distinguir dos
tipos de fracasos de naturaleza completamente distinta, hasta el punto de que el
' 4 Aunque en ocasiones la forma de dirigirse al destinatario incorpora ciertos códigos que
favorecen psicológicamente la acción del destinatario. Por ejemplo, para mandar se eleva la voz,
se intenta adoptar un aspecto poderoso elevándose físicamente sobre el oyente, el gesto se hace
severo, se adoptan ritos de promulgación especialmente imponentes, etc. En los ruegos se
pueden adoptar ciertas estrategias de sumisión, de desvalimiento, etc. Con ello se busca, en
muchos casos de forma inconsciente, una respuesta automática del oyente, provocada por la
propia existencia de mecanismos naturales ritual izados que favorecen la integración grupal en los
animales superiores. Acerca de el efecto conativo directo de las órdenes, v. HÁGERSTROM,
Inquines into ¡he Na ture ofIMW and Moráis, pp. 120 y ss, y OLIVECRONA, /:/ Derecho como
hecho, pp. 125 y s.
'-> ROSS distingiuc entre directivos sancionados, directivos de autoridad y directivos
condicionados por la simpatía -Lógica de las normas, p. 45 y ss.-. Estos dos último se
integrarían en la categoría de directivos que aluden a las relaciones entre los sujetos recogida en el
texto.
672 ANTIJURIDICIDADPENAL YSlSTIIMADüLDELITO
primero de ellos permite hablar de fracaso si se cumple el directivo, mientras que

el segundo consiste precisamente en su incumplimiento.
El primero, que podría denominarse fracaso ideológico, hace referencia a

la relación entre el directivo y la finalidad última que se persigue con su emisión.
Si el directivo X se emite con la finalidad de lograr Y es porque su emisor cree
que dando cumplimiento a X se logrará Y. Nada impide, naturalmente, que se
equivoque en sus planes, de manera que la realización de X no produzca Y e
incluso que la omisión de X sea lo que produzca Y. Tal error puede ser a su vez
motivado por una incorrecta representación de la relación entre X e Y, o por un
mero error al formular X. Cuando se trata de directivos singulares este problema
no tiene solución, más que generando un nuevo directivo que permita restablecer
la congruencia para el futuro y eventualmente paliar algunos de los inconvenientes
del pasado. En sistemas complejos de directivos -por ejemplo un ordenamiento
jurídico- es posible atenuar en parte el problema mediante reglas o principios de
interpretación teleológica, o mediante otros directivos de orden superior.
Pero el tipo de fracaso que verdaderamente nos importa ahora es el que

resulta del incumplimiento del directivo (tomando esta expresión por ahora en un
sentido suficientemente amplio), y que por ello podría denominarse fracaso en la
direccción o simplementeyracavo directivo. Si en el teleólógico el fracaso siempre
recae en la esfera de actividad propia del hablante, con lo que en ningún caso
puede afectar perjudicialmente al destinatario1^, en este caso puede recaer en la
'6 Que recaiga en la esfera de actividad del emisor no significa que le sea subjetivamente
imputable. Es posible que el emisor de forma completamente racional crea que haciendo X se
consigue Y, y que incluso cualquier otra persona así lo creyera a la luz de la evidencia disponible
y de laque se puede obtener. Si se da esta situación, hablar de fracaso es sólo en parte correcto,
ya que la actuación racional en situaciones de ineerlidumbrc parcial produce a la larga íos mejores
resultados posibles, aunque en el caso concreto no sea así. En este caso su error no tiene
solución alguna ya que es consecuencia de las limitaciones en el conocimiento.
del emisor o en la del destinatario, aunque hay situaciones en las que no es fácil
determinar en cuál de las dos. En este grupo habría que distinguir entre los
fracasos que afectan a la ausencia de las condiciones de motivación para el
cumplimiento y los que son achacables al contenido del directivo. Aunque ambas
tiene que ver con alguna clase de ineficacia , su alcance es muy distinto.
a) Fracasos debidos a la ausencia de condiciones de motivación.

Los fracasos de los directivos por ausencia de condiciones de motivación
en el destinatario son muy distintos a los que se refieren al contenido del
directivo. En ellos es perfectamete compatible la perfecta existencia del directivo
con su fracaso como instrumento, cosa que no sucede en los otros. A ello me
refriré más adelante al examinar las condiciones de eficacia de los directivos, y en
particular la voluntad de cumplimiento.
b) Fracasos que afectan al contenido del directivo como guía para la

acción.
En estos casos el directivo fracasa porque no ofrece una guía para la

acción. Ello puede proceder de diferentes causas, de las que por ahora sólo
destacaré dos que de alguna manera agrupan a las demás: el directivo puede ser de
cumplimiento imposible o bien posible pero al margen de la propia existencia del
acto directivo. Me interesa destacar este segundo motivo de fracaso ya que es el
que suele originar más problemas. En cuanto al primero, si el acto es imposible,
nadie duda que el propio directivo pierde su sentido. Si el hablante desconocía
este dato, podemos seguir diciendo que intentó emitir un directivo, pero
seguramente ya no que lo emitió. Por ejemplo, cuando el directivo se emite para
674 ANTIJUWDICIDADPl-NAL YSlSTnMADe.DCLITO
imponer deberes, es habitual entender que en este caso (al menos cuando la
imposibilidades física) no ha surgido un verdadero deber ya que no puede
obligarse a nadie más allá de sus propias capacidades. Pero cuando el fracaso
afecta, no a la posibilidad de cumplimiento sin más, sino a la posibilidad de
cumplirlo al margen del propio directivo la solución suele ser distinta. Donde allí
el fracaso del directivo intentado se atribuye a la esfera de actividad del emisor
-sea o no subjetivamente imputable por ello-, aquí se atribuye al destinatario
incluso cuando no le es subjetivamente imputable. Ello se ve de forma clara en el
caso de las normas, que según la visión más habitual de ellas en el mundo
jurídico, existen e imponen deberes también a quienes de manera invencible no
las conocen. Aunque en estos casos resulta obvio que el directivo, al menos como
guía para la acción, no sirve para nada -un intento de directivo no comunicado es
estéril-, no es fácil explicar por qué este fracaso se imputa al destinatario. Resulta
razonable imputárselo si se debe a su acción u omisión intencional o negligente, al
igual que se hace en el caso de los fracasos por imposibilidad. Pero si no es
subjetivamente imputable a él ¿por qué se sigue en este caso un tratamiento
distinto al de la imposibilidad?.
Sin perjuicio de examinar más tarde las razones para esta asimetría,
quisiera ahora sólo insistir en una idea que se encuantra en la base de cualquier
discurso directivo y que alude al significado del directivo para el emisor. Un acto
sólo es directivo si, además de expresar un mensaje con un determinado
contenido consistente en un modelo de acción para un sujeto destinatario
potencial, quien lo emite da a su expresión un determinado significado; en otras
palabras, si actúa con una determinada intención. MacCormick, refiriéndose a los
mandatos, pero advirtiendo que tal construcción es aplicable a cualquier directivo,
ha expresado esta intención de la siguiente manera: «B no puede entender una

expresión de A dirigida a él como un mandato a menos que admita que ello
significa que A quiere que él hagaX y que intenta conseguir que lo haga en virtud
de su reconocimiento de la intención de A. En consecuencia A debe intentar que B
tome su expresión 'Haz X1 como reveladora de un deseo de que B haga X y de la
intención de inducir a B a realizar X en virtud de su reconocimiento de tal
intención"17.
Quien emite una expresión con el ánimo de guiar el comportamiento ajeno

no se limita a expresar un deseo, sino que intenta que dicho deseo se haga
realidad entre otras cosas en virtud de su emisión, de manera que a la vez está
reconociendo que un presupuesto elemental de operatividad del directivo en
cuanto tal es que llegue a ser conocido por el destinatario. Si falla este
conocimiento el emisor podrá decir que sus deseos se han visto contrariados,
pero no que lo han sido sus deseos expresados como contenido de un directivo.
Por tanto la emisión del directivo -esto es, la fijación por el hablante de un modelo
de actuación posible al que acompaña la intención interna en los términos antes
1
' «Legal Obligation and the Imperalive Fallacy», en A.W.B Simpson cdit., Oxford Essays in
Jurisprudente (Second Series),pp. 100 y ss, cit. p. 105. Esta intención refleja lo que
MacCormíck denomina «intención interna» que debe distinguirse de la «intención ulterior» que
se da cuando además A quiere realmente que B haga X. Si ésta alude a lo que busca el emisor con
la emisón del directivo, aquélla se refiere a cómo intentamos que otro entienda nuestras
expresiones directivas (ob. cit. p. 104). Normalmente ambas intenciones van unidas, pero es
posible que a una intención interna 'Haz X' acompañe una intención ulterior distinta como
meramente probar el grado de obediencia de B. Si ambas intenciones coinciden el mandato o el
directivo es «sincero». En el caso contrario, que MacCormick ejemplifica con el mandato de
Dios a Abraham para que mate a su hijo Isaac (Génesis 22:2), sería un mandato «insincero».
Igualmente, desde la teoría de los actos de habla, considera SEARLE que en los directivos la
condición de sinceridad es que el hablante verdaderamente desee que el oyente haga lo prescrito, y
la condición esencial es que e! directivo cuente como un intento de hacer que el oyente lo haga
-Actos de habla, pp. 72 y 74-.
Un examen muy detallado de la intención necesaria en los actos directivos de mandato puede
verse en GONZÁLEZ LAGIER, Acción y norma en von Wright, pp. 316 y ss.. Para este aulor
la intención necesaria para mandar consistiría en la intención del hablante de que el oyente
interprete su expresión como un mandato (esto es, como una manera de incitarle a algo en virtud
de la superioridad que tiene sobre él) de que haga lo prescrito -ob. cit. p. 323-.
676 A NTIJUR1DICIDADPEN AI. Y SISTFAIA DEL DELITO
descritos- representa una parte esencial en la existencia de este tipo de actos, pero
no la única. El directivo sólo queda completo cuando se establece una efectiva
relación comunicativa con el destinatario. Hasta entonces sólo hay un intento de
directivo^ 8.
La única diferencia entre las situaciones en las que el directivo fracasa por
ausencia de comunicación y las que se refieren a su contenido imposible, es que
en aquéllas tiene sentido decir que el supuesto destinatario ha incumplido
objetivamente el contenido de lo que se formuló como un directivo, por lo que si
hay razones para que el sujeto realice el hecho al margen de la propia emisión del
directivo, podremos realizar una valoración de su acción a la luz de dichas
razones, cosa que es imposible en el otro caso. Si entramos en un bar y pedimos
al camarero un café, pero no nos lo sirve, la situación puede ser distinta si no lo
hace porque no puede moverse o porque no nos ha oido. En el primer caso
podremos decir que no se nos ha servido un café (ya que la constatación de que
no se ha materializado culaquier efecto querido por nosotros depende sólo de su
' " En este sentido, por ejemplo, HÁGERSTROM, Inquines hito the Nature ofLaw and Moráis,
p. 3: «una orden que no llega a la persona a quien se destina sólo es un sonido vacío y no una
orden real»; VON WRIGHT, Norma y acción, pp. 129 y ss. y 139; MacCORMICK -«Legal
Obligation and thc Imperan ve Fallacy»-, p. 109. La posición de este último es en parte
contradictoria, no por lo que se refiere al conocimiento de la orden -«es esencial que la intención
interna del hablante sea comunicada con éxito al destinatario, ya que en otro caso el mandato es
incompleto» -ob. loe. cit.-, sino en el otro punto, generalmente menos conflictivo, que alude a
la posibilidad de cumplir lo ordenado. En su opinión, si bien sólo es «apropiado» un mandato
cuando el ordenante tiene superioridad sobre el ordenado, puede ser «posible» en casos en los que
falta esta superioridad, ya que lo decisivo no es ser superior, sino creerse superior.
Hasta aquí el planteamiento podría aceptarse e incluso uno de los ejemplos que utiliza -un
niño pequeño ordenando a sus padres- es un verdadero ejemplo de orden, aunque sea muy poco
apropiada por falta de superioridad del hablante. Pero MacCormick utiliza también como ejemplo
el del rey Canuto ordenando a la marca ascendente detenerse, lo cual nos sitúa en un plano
distinto: ya no se trata de una orden de contenido posible en un contexto desfavorable para el
cumplimiento, sino de una orden de contenido imposible. En estos casos pretender que existe un
directivo es incongruente, y de forma especial si además se niega que exista una orden sin
comunicación.
Más adelante tendré ocasión de insistir en este general reconocí miento de la necesidad de que
la orden haya sido recibida para que constituya tal orden, lo que contrasta con la manera de
entender la norma jurídica -infra...-.
objetiva inexistencia19), pero no podemos establecer ninguna conexión valorativa

entre las acciones del camarero y ese hecho malo, ni en atención al hecho de que
se lo hemos pedido y debe atender a los clientes que se dirigen a él, ni en atención
a ningún otro código valorativo, ya que ni siquiera estaba en condiciones de
actura, y por ello no ha omitido nada, mientras que en el segundo caso, no sólo
podemos decir que no se nos ha servido un café, sino también que el camarero no
nos lo ha servido, y en la medida en que él, con independencia de nuestra
petición, deba atender espontáneamente a todo cliente, podremos desvalorar su
comportamiento. Lo que tampoco podremos en este caso, y éste es el punto
decisivo, es desvalorar el hecho del camarero tomando como criterio de
evaluación la existencia de nuestra petición. Repárese en que ello no impide que la
emisión de una expresión directiva por el hablante sirva como un criterio de
evaluación objetiva del hecho para un tercero con el que efectivamente se haya
establecido comunicación (por ejempo, un segundo camarero a quien no nos
hemos dirigido se percata por nuestra expresión de que queremos un café y
advierte a su compañero). Pero lo que nadie, ni el tercero ni el emisor puede
pretender es que esta valoración exteriorizada opere sobre quien no la conozca, de
manera que podamos hacer un juicio sobre su actuación tomando como base el
incumplimiento de un directivo que nunca llegó a existir como tal (aunque pueda
existir como directivo o cómo código valorativo para terceros).
Si comparamos el caso del camarero con otro en que alguien pide la hora a
un sujeto en la calle sin conseguir que su destinatario le oiga, puede verse el
sentido de estas observaciones. En el camarero que no ha escuchado nuestra
' " Por eso en Derecho penal quienes, como Lofflcr, pusieron exclusivamente la atención del
injusto en la producción de un resultado no querido, acabaron llegando a la conclusión de que
lambió los acontecimientos naturales causantes de dicho resultado eran antijurídicos.
678 ANTIJL'RlDICIDADPENAL^'SIsriiMADBIJDl-IJTO
petición tiene sentido decir que no nos ha servido café porque para él rige una
norma (que presuponemos que conoce, ya que si no el problema se reproduciría
en sus mismos términos), independiente de la existencia de peticiones por sus
clientes, según la cual debe atenderlos. Pero en el caso del reloj sería difícil
realizar algún tipo de juicio valoratívo sobre una persona que no nos da la hora
cuando no ha escuchado nuestra petición, ya que no existe ninguna norma social
que determine que debe darse la hora a quien se encuentre cerca de uno, la haya o
no pedido.
Si la intención propia de quien emite un directivo ha de ser que el

destinatario realice X al reconocer que el emisor quiere que lo realice, entonces, si
falta este reconocimiento, falta el directivo, yaque automáticamente desaparece la
razónêsencial para su emisión. Desde luego, el emisor puede atribuir algún tipo
de significado a su expresión: puede significar "A partir de este momento yo
considero que es malo que A realice X"; también "A partir de este momento yo
considero que es malo que A realice X precisamente porque yo considero que eso
es malo y soy la autoridad", pero nunca "A partir de este momento yo considero
que es malo que A realice X porque yo se lo he mandado». Afirmar lo contario
supondría atribuir al propio hecho de la expresión extereiorizada del directivo por
el hablante un efecto metafísico.
Cuando A manda, ordena, ruega, pide, etc. a B que realice X no le está

meramente diciendo que hay razones indepedientes del hecho de que él esté
mandando, rogando, etc, para que realice X, (aunque pueda haberlas) sino que
además le indica que hay una nueva razón que surge del hecho de estar
pidiéndoselo, ordenándoselo. A quiere que B realice X entre otras cosas
precisamente porque se lo está mandando o pidiendo. Naturalmente que, como ya
SISTENIA ALTERNATIVO 679
hemos visto, mandar, rogar o pedir sólo es adecuado en determinados contextos,

pero una vez presupuestos tales contextos por el hablante, es su propia expresión
la que introduce la razón para actuar que otorga sentido al directivo. En algunos
casos esta será la única razón -por ejemplo, en el caso de la petición de hora, el
peticionario difícilmente podrá pretender que su oyente tenga alguna razón para
darle la hora independientemente del hecho de que se la esté pidiendo-. En otros
el hablante pretende que sea para el oyente la única o al menos la decisiva razón
-ésto es lo habitual en las órdenes o mandatosÔ- aunque pueda haber otras.
Antes de proceder a un análisis más detallado de los requisitos de eficacia

instrumental de los directivos, y en particular de las normas, conviene resaltar una
vez rriSs el carácter comunicativo de las expresiones directivas. Estas expresiones
sólo adquieren sentido entre dos partes, hablante y oyente, y sólo cuando hay una
verdera comunicación.
La posición del oyente tiende a ser minusvalorada, al menos en algunas

modalidades de actos directivos como son la emisión de normas jurídicas. Sin
embargo, incluso el examen más superficial muestra en estos actos la presencia de
una estructura simétrica en la que ambos términos de la relación -hablante y
oyente- tienen un peso equivalente. El papel aparentemente central del hablante
proviene del hecho de ser quien define el contenido de la conducta que debe
realizarse así como quien delimita el sujeto destinatario. Qué debe hacerse, en qué
circunstancias y quién debe hacerlo son elementos nucleares del directivo cuya
definición corresponde de forma exclusiva al hablante. A su lado la posición del
oyente pudiera parecer cualitativamente secundaria, sobre todo en caso de órdenes
- ^ RAZ, Razón práctica y normas, pp. 93 y ss.

680 ANTUURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DB. Dl-I JTO
o mandatos: el destinatario es seleccionado por el mandante y aparece como

receptor del directivo sin intervención en su puesta en marcha o contenido.
Esta primera impresión no debe ocultar el hecho innegable de que las

expresiones directivas (todas ellas) requieren para adquirir sentido prescriptivo la
presencia de ambos sujetos, hablante y oyente, director y dirigido. No tiene
ningún sentido hablar de dirigir el comportamiento ajeno si no es en referencia a
otro. Mientras nos movamos en el ámbito del lenguaje directivo la presencia de
dos sujetos resulta imprescindible. Insistir en este hecho puede parecer
innecesario o trivial ya que todos los análisis de los directivos comprenden el
examen de las circunstancias referidas al destinatario, pero lo cierto es que cuando
el análisis se concreta en las expresiones que más nos interesan, aquéllas que
tienen* que ver con la creación de normas jurídicas, se produce de forma
generalizada un olvido o un consciente desplazamiento de la perspectiva del
destinatario, al que se reduce a mero referente abstracto de la norma. Esto es
especialmente visible en derecho penal donde, como ya hemos tenido ocasión de
comprobar, la polémica sobre el destinatario de las normas penales tuvo un papel
estelar en un cierto momento para ir apagándose rápidamente y ser hoy
considerada, al menos en teoría, como un problema menor de escasa
trascendencia. Tampoco en teoría de la norma, con algunas excepciones entre las
que destaca especialmente von Wright, se ha dedicado excesivo esfuerzo a
explicarlos efectos que las condiciones singulares del destinatario introducen en
la relación directiva. Creo que en ambos casos la omisión tiene causas comunes
que tienen que ver con una determinada visión histórica de las normas como
expresiones de la voluntad del soberano, así como con las supuestas
consecuencias que se derivarían del carácter abstracto y general de las normas; de
SISTEX ÍA ALTERNATIVO 681
ello me ocuparé tras el análisis de los requisitos específicos de las normas

jurídica^'.
La perspectiva del oyente es además fundamental desde otro punto de

vista: las circunstancias del destinatario -conocimientos, capacidades, aptitudes-
pueden (y deben) mover al emisor que actúa racionalmente a adaptar a ellas el
contenido del directivo, de manera que éste sirva como efectiva guia para la
acción. El resaltar este hecho puede parecer una vez más intrascendente por
obvio, pero, también en este punto, cuando se pasa del examen general de los
directivos al examen concreto de las normas jurídicas va progresivamente
desapareciendo su obviedad. Una vez más en el ámbito de la norma se aceptan
conclusiones que resultan incompatibles con las características básicas de los
directivos a los que pertenece. Al igual que en otros casos, ello sólo puede
deberse a dos motivos: o bien al hecho de que caracterizando la norma como
directivo no estemos respetando su auténtica naturaleza o bien a una incorrecta
percepción de los elementos de la norma.
Desde la perspectiva del examen genérico de los directivos, que ahora nos
ocupa, la adaptación del contenido de cualquiera de ellos a las circunstancias
personales del oyente resulta efectivamente una obviedad. Cualquier pretensión
de guiar el comportamiento de otro debe contar al menos con las circunstancias
personales de éste relativas a su capacidad, conocimientos, motivaciones, etc.
Estos elementos inciden, sin duda alguna, en la transmisión del directivo entre el
hablante y el oyente-por ejemplo, es imprescindible expresarse en un idioma que
pueda comprender su destinatrio, en circunstancias en las que pueda hacer lo
prescrito, etc-, aspecto al que he aludido anteriormente; pero a la vez pueden
- ' Infrapp...
682 ANTIJl^DICIDADPFAvVL YS1STFAIADELDELIT0
incidir también en la propia elaboración de su contenido por el hablante^,

significa que, al igual que el discurso indicativo puede haber discrepancia entre lo
que el sujeto quiere decir y lo que dice pensando en su oyente, también puede
haber diferencia en el discurso directivo entre lo que el sujeto quiere que otro haga
y lo que luego le pide que haga teniendo en cuenta sus circunstancias. Cuando
son varios los destinatarios y tienen diferentes circunstancias -distintas
capacidades; distintos conocimientos; etc-, como es el caso de las normas por su
carácter general, se plantean problemas añadidos, ya que generalmente no se
pretende sólo regular el comportamiento de cada uno aisladamente, sino a la vez
en sus releciones mutuas, por lo que la existencia de un criterio general
intersubjetivo de valoración resulta imprescindible. Pero esta evidente necesidad
no debe ocultar que detrás de ello sigue habiendo sujetos singulares que son los
concretos obligados, el único instrumento en manos del legislador para realizar
sus fines, y que para cada relación singular rigen las limitaciones fácticas que
impone la comunicación y la capacidad de acción. Cualquier sistema teórico que
examine las normas como directivos y a la vez olvide dar cuenta de este hecho
está abocado al fracaso o a la incongruencia. Creo que nos encontramos aquí ante
un punto esencial, y tenerlo presente nos permitirá más adelante enfrentarnos
adecuadamente a algunos de los problemas más difíciles que se han planateado en
la dogmática penal en la elaboración de la antijuridicidad, como son la
reiativización del juicio derivada de la adopción de una perspectiva ex ante basada
en el peligro, la determinación del papel que cumplen en este ámbito los
conocimientos especiales del autor del delito, la medición de la imprudencia
— En realidad éste es un presupuesto de cualquier comunicación, por tanto también de la

indicativa v no sólo de la directiva.
atendiendo al cuidado exigible al sujeto singular, o, sobre todo, por su especial

importancia, la correcta configuración del injusto en la tentativa.
Examinaré a continuación de forma más pormenorizada los requisitos de

los directivos , del tipo que sean, atendiendo a la perspectiva del hablante y del
oyente; después realizaré un análisis de estos mismos presupuestos pero
referidos ya al acto prescriptivo propio de los mandatos y prohibiciones que se
encuentran tras las normas jurídicas, para poder determinar en qué medida
ofrecen peculiaridades que justifiquen un tratamiento propio.
I , Presupuestos de efectividad del lenguaje directivo.
A continuación voy a examinar qué requisitos deben cumplirse para que

alguien mediante la utilización de expresiones directivas pueda lograr sus
propósitos. La situación de partida es que una persona o grupo de personas -el
hablante- para lograr determinados fines no puede o no quiere realizar el hecho
por sí mismo sino que pretende valerse de la actuación de uno o varios terceros
-el oyente- para lo cual, usando el lenguaje en forma directiva, establece una
comunicación con el oyente y le pide, ruega, ordena, suplica, manda, etc, según
sea su intención y su situación, que en determinadas circunstancias realice una
determinada acción (que puede sera su vez una acción directa o una acción
684 ANTIJURIDiaDADPIiNALVSISTEMAl^GLDELITO
destinada a establecer un directivo de orden inferior para otra persona^) o que la

omita.
Como la mera emisión de las palabras, por mucho énfasis que se ponga en
ellas, difícilmente puede provocar la acción del destinatario si no se dan algunos
requisitos adicionales relacionados con la naturaleza de la situación, con las
circunstacias del oyente, y con la relación entre hablante y oyente. Por tanto el
lenguaje directivo sólo resulta idóneo como medio de modificación de la realidad
si se cumplen ciertas circunstancias que afectan al hablante, al oyente y a sus
relaciones mutuas. El siguiente esquema intenta dar cuenta de ellas. Ya que este
análisis sirve como paso previo al examen de la norma, utilizaré como modelo de
directivo las órdenes o mandatos singulares, aunque el esquema es aplicable en la
misma medida a cualquier otro directivo. Cuando alguna circunstancia sea
peculiar de las órdenes y no de otros directivos, será expresamente advertido.
1- Determinación del contenido del directivo por su emisor.

a) Determinación de los estados de cosas que quieren evitarse o
alcanzarse.
b) Determinación de las acciones y omisiones relacionadas con la
producción de dichos estados de cosas.
c) Selección de comportamientos, situaciones de cumplimiento y
destinatarios.
2- Indicación del carácter directivo de la expresión.
3-Comunicación entre emisor y destinatario.
a) Existencia de un lenguaje común a ambos.
b) Expresión correcta del contenido y del carácter directivo.
c) Comprensión correcta por el destinatario.
-3 si A quiere que se abra la ventana puede pedirle (ordenarle, cte) a B que lo haga, pero también
pedirle que a su vez éste pida (u ordene, etc) a C que la abra. La acción solicitada puede ser
también una acción directiva.
4-Identificación de las circunstancias de cumplimiento

a) Identificación correcta de la situación.
b) Conexión entre el directivo y la situación.
5- Capacidad de cumplimiento.
a) Posibilidad de realizar el hecho.
b) Habilidad para realizarlo correctamente.
6- Voluntad de cumplimiento.
1- Determinacióndet contenido del directivo por su emisor.-

Desde la perspectiva del hablante los actos ilocucionarios característicos de
los directivos requieren la presencia de dos elementos distintos: por un lado la
descripción de una conducta (o eventualmente un estado de cosas alcanzable
mediante una conducta); por otro un indicador deóntico que traduzca la intención
del emisor. A lo primero -determinación del contenido- se refiere este apartado.
En todo directivo el hablante describe una conducta, activa u omisiva, que

pretende que sea realizada por el oyente, o un estado de cosas que puede lograrse
mediante la acción del oyente. La descripción de la conducta o el estado de cosas
es el elemento común al uso indicativo y directivo del lenguaje, que luego se
diferencian según en cada caso se afirme que tal conducta o estado de cosas es o
debería ser^.
- ^ Como ha indicado SEARLE -Actos de habla, p. 39-, la distinción desde una perspectiva
semántica de dos elementos en las oraciones tiene una larga tradición. El propio Scarlc distingue
entre «indicador proposicional» que sería el elemento común a una buena parte de los actos
ilocucionarios, e «indicador de fuerza ilocucionaria», que muestra que sentido se atribuye a la
proposición. En lenguaje moral ha adquirido gran renombre la distinción de HARÉ entre
«frástico», que alude al elemento común de las oraciones indicativas y las imperativas, y
«ncustico» que sería el elemento diferenciador -The Ijinguoge of Moráis, p. 18- ; por su parte
Alf ROSS distingue el «tema (topic)» (T) que se expresa mediante una frase (cuyo significado es
una «idea»), y el «operador» que indica si nos encontramos ante un discurso indicativo (i), en el
que el el tema se concibe como real, dando lugar a lo que Ross denomina una «sentencia» (cuyo
significado es una «proposición» o «indicativo» representado simbólicamente como i[T|), o bien
directivo (d) en el que el lema se concibe como una forma de conducta que Ross denomina «idea-
acción» (cuyo contenido significativo es un «directivo» simbolizado d[T], con la salvedad de que
en este caso, a diferencia del discurso indicativo, no hay realmente un contenido significativo
686 ANTIJl.IRIDICIDADPBN'Al.^SlS'rBMADHLDHl.lTO
a) En primer lugar es preciso que quien pretende dirigir el

comportamiento ajeno mediante un mandato u orden, y al que convencionalmente
llamaré emisor, sepa determinar con exactitud qué estados de cosas disvaliosos
quiere evitar y qué estados de cosas valiosos quiere promover. Ambas son caras
de una única moneda, y ambas exigen un paso previo: que el emisor sea capaz de
valorar correctamente el efecto que tendrían dichos estados de cosas en la
satisfacción de sus propios intereses. Es posible que alguien considere que ciertos
estados de cosas son valiosos o disvaliosos para él y que se equivoque. Ello
introduce una complicación inicial que conviene ya destacar porque afecta
común a lodos los directivos, por lo que el operador 'd' sólo indica que la idea-acción no se
concibe como real sino como Corma de conducta) -Ijígica de las normas, pp. 20y ss., 41 y ss. y
71 y ss. Pese a que la idea base de Ross y la de Haré es la misma, hay diferencias en su
concepción del néusticoque son destacadas criticamente por Ross -ob. cit. pp. 22 y ss. y 26 y
ss.-. Haré refino posteriormente su análisis deslindando el «trópico», que coincidiría con el
operador de Ross, y el «néustico» que indicaría la suscripción por el hablante del contenido de la
expresión (vid. sobre esta evolución José HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Problemas del
análisis del lenguaje moral, pp. 112 y ss, y ACERO / BUSTOS / QUSADA, Introducción a la
filosofía del lenguaje\ pp. 209 y ss.)-. KELSEN, por su parte, distingue el «sustrato modal
indiferente» del «modo» -Teoría General de las normas, p. 72 y s.-: «Aquello que es y aquello
q\te debe ser, es decir, el contenido del ser y el contenido del deber ser, constituyen un sustrato
modal indiferente». Por último cabe cilar que esta distinción se encuentra también en la base del
análisis de las prescripciones de otros muchos autores, entre los que puede citarse a
OLÍ VECRONA, que distingue entre «ideatum» e «impcralum» -El derecho como hecho, pp. 120
y 125 y ss.-; von WRIGHT, que diferencia por un lado el «contenido» de la norma (al que habría
que sumar su «condición de aplicación») y su «carácter» por otro -Nornui y acción pp. 87 y ss.-,
constituyendo los tres elementos lo que von Wright denomina «núcleo normativo»; y
ALCHOURRON y BULYG1N, que distinguen entre la «proposición descriptiva 'p'» y el
«operador normativo (O)», pertenecientes ambos al contenido conceptual de la norma -«La
concepción expresiva de las normas», Análisis lógico y Derecho, p. 123 .
En realidad, como ha indicado José Hierro -Problemas del análisis del lenguage moral, p.
113- refiriéndose a la distinción de Haré, el elemento común, el Irás tico, no es por sí sólo una
expresión sino más bien una parte de ella que queda completa cuando añadimos el indicador que
le atribuye el sentido indicativo o prescnptivo; pero la diferenciación tiene importancia a efectos
del análisis lógico de las expresiones (sin embargo, plantea objeciones a las supuestas ventajas
de esta distinción HOLDCROFT, Words and Deeds. Problems in the Theory of Speech Acts,
pp. 19 y ss., pese a reconocer que "hay una obvia atracción en la idea de que los indicativos e
imperativos comparten un elemento común 'descriptivo'" -cit. p. 79-). Aunque esta distinción
semántica debe tener una correlación en el campo sintáctico, esta no siempre es fácil de
interpretar ya que, como ha indicado Searle -ob. cit. pp. 39-40- en los lenguajes naturales la
fuer/a iiocucionaria se indica mediante una gran variedad de recursos bastante complicados
sintácticamente.
S1STHMA ALTERNATIVO 687
típicamente a los directivos que se encuentran tras las normas jurídicas. Como
está estrechamente relacionada con otra dificultad que afecta al punto siguiente,
examinaré las dos conjuntamente allí.
b) Salvo que los estados de cosas que se quieren evitar o promover

consistan simplemente en comportamientos humanos^ (en cuyo caso esta
condición segunda se subsume en la primera), es preciso que el emisor pueda
determinar en forma precisa qué conductas (Ci) de los posibles destinatarios en
qué situaciones (Si) producen los estados de cosas disvaliosos, lo que permite
acotar el campo máximo de las prohibiciones, y qué conductas (C2), en qué
situaciones (S2) producen estados de cosas valiosos, lo que sirve para fijar el
límite máximo de los mandatos de hacer.
En caso de que se intenten evitar estados de cosas distinguibles de las

meras acciones, el criterio causal no es el único que opera a la hora de seleccionar
el contenido del directivo, pero sí es el punto de partida.
La fijación de este elemento por el hablante puede plantear diversos

problemas. Dos de los más complejos tienen especial interés para esta
investigación, y serán examinados especialmente más adelante al tratar
-^ Nada impide calificar a la propia acción humana -la alteración del mundo que ella supone-
corno un estado de cosas. Aunque en derecho penal tiende a distinguirse entre delitos de simple
actividad y de resultado, con lo que parece darse a entender que la acción no es un resultado, en
realidad todo depende de cómo se defina éste. Si como en el caso del Derecho penal, con la
expresión 'resultado' se trata de destacar el efecto sufrido por un objeto material que incorpore la
valoración del bien jurídico, es evidente que las acciones no son resultados. Pero ello no impide
que en otros contextos lo que se trata de evitar o conseguir sea precisamente la modificación de la
resalidad que representa la propia acción, sin atender a efectos ulteriores. Destaca las diferencias
entre las distintas concepciones de resultado, VON WRIGHT, Norma y acción, pp. 56 y ss. Cfr.
también NIÑO, Introducción al análisis el Derecho, p. 75. MÍR PUIG, en su nueva concepción
de la antijuridicidad objetiva orientada al dcsvalor de resultado, parte de un concepto amplio de
resultado que comprende también la aección -El Derecho penal en el Estado social y democrático
de Derecho, pp. 231 y ss.
688 ANTUURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DELDI-UTO
respectivamente de la determinación del contenido de la norma y de las

situaciones de conflicto entre bienes.
El primer problema alude a las dificultades para determinar cuál es el

contenido del directivo cuando en la expresión lingüística no se describe la
conducta concreta que se quiere obtener, sino tan sólo el estado de cosas valioso
o disvalioso alcanzable a partir de acciones u omisiones no especificadas. Este
problema puede manifestarse de dos formas distintas. Por una parte es posible
que pese a la referencia genérica a la producción o no producción de estados de
cosas, el emisor pueda determinar con exactitud qué acciones u omisiones deben
o no realizarse. En este caso el contenido de la orden (la acción u omisión
requerida), esté o no explícito en su texto, está determinado o al menos es
objetivamente determinable desde la perspectiva del emisor. Si el destinatario se
encuentra en la misma situación que el emisor no habrá ningún problema
específico en este punto, pero si ello no es así y el destinatario no puede conocer
el contenido de la norma, entonces tendremos un problema de comunicación del
estilo de los que se examinarán en el punto 3. Por el contrario, si tampoco el
emisor es capaz de delimitar de manera objetiva la acción u omisión prohibidas en
el momento de emitirse el directivo, entonces tendremos un problema distinto,
como es la propia indefinición del contenido de lo prescrito. Cualquier penalista
identificará inmediatamente aquí el denominado problema de la imputación del
resultado en los denominados tipos prohibitivos de causar. Aunque el tema será
tratado con posterioridad, quiero resaltar un aspecto que me parece especialmente
relevante en este último caso: aquí no tenemos sólo un problema de posible
ineficacia de un directivo emitido, sino un problema previo de determinación del
propio contenido del directivo y por ello ni siquiera contamos con un punto de
SISTEMA Al.THRNATlVO 689
referencia firme sobre el que poder construir un juicio de conformidad o

disconformidad con el directivo emitido.
El segundo problema, algo distinto en apariencia, pero en realidad

estrechamente conectado con el anterior, es el que había quedado pendiente del
punto a) de este apartado. Incluso en un directivo cuyo contenido esté
perfectamente determinado por el emisor -en el que se describa con exactitud la
acción u omisión requerida- puede producirse un problema de desencuentro entre
las finalidades que el emisor pretendía lograr con su emisión y las que
verdaderamente obtendrá si el destinatario cumple puntualmente lo que de él se
requiere. Un directivo puede ser inidóneo por dos tipos de razones: en el caso
más normal será inidóneo porque las circunstancias en las que se emite no
permiten o no favorecen su cumplimiento, pero sí, hipotéticamente, se cumpliera,
el emisor lograría su propósito último (no sólo el cumplimiento en sí, sino
también el fin asociado a él); pero un directivo puede ser también inidóneo cuando
su cumplimiento frustra la consecución del fin buscado. Naturalmente, desde la
perspectiva aislada del directivo emitido el acto conforme al contenido será
correcto y no lo será el contrario, pero desde la perspectiva que verdaderamente
importa al emisor (que no es sin más conseguir que se cumpla el directivo, sino
que se cumpla en la medida en que con ello se logra la finalidad última perseguida
con su emisión) la situación puede ser exactamente la contraria. Ello puede tener
importancia a la hora de establecer límites racionales -no escritos pero tácitamente
deducibles- al contenido de los directivos, lo que también puede tener importancia
desde la perspectiva de interpretación de sistemas complejos de preceptos. Una
vez más, ello se hará patente al tratar de las normas jurídicas.
690
c) El último paso en la determinación del contenido del directivo

por su creador consiste en seleccionar qué conductas C\ en qué situación S[
quiere prohibir (a los que podemos denominar respectivamente conducta y
situación prohibidas-Cp y Sp_), y qué conductas C2 en qué situación S2 quiere
imponer (a los que denominaré conducta y situación impuestas -C\ y Si-), y a
quién se lo va a prohibir o imponer, esto es, exige también la selección del
destinatario o destinatarios de la norma de entre los posibles^. Para que esta
selección sea racional es preciso que existan argumentos coherentes con el
esquema valorativo del emisor que justifiquen un trato dispar para condiciones
- " El concepto de destinatarios posibles es ciertamente impreciso. La enconada discusión

histórica en torno al denominado "problema del destinalario cíe la norma" no es más que una
manifestación de ello. Dicho en breves palabras, aunque a primera vista nada parece impedir que
la norma se dirija a cualquiera, es evidente que, sí destacamos su carácter instrumental (y esto es
algo que en mayor o menor medida todo el mundo hace cuando, por ejemplo, no se considera
destinatario de las normas generales a los animales) sólo puede cumplir alguna función respecto
de algunos destinatarios que reúnen determinadas condiciones. Entre estas condiciones algunas,
como la simple capacidad física de realizar lo ordenado o evitar lo prohibido, suelen situarse
unánimemente por la doctrina en el nivel de auténticos condicionantes de la existencia de norma,
mediante el simple expediente de negar a los movimientos físicos o inactividades
correspondientes el estatus de comportamiento, pero en el caso de otros condicionantes de la
eficacia de la norma -como puede ser su conocimiento o el percatarse de que se cumplen las
circunstancias de aplicación- el debate sobre su ubicación sistemática está abierto.
Aunque, a primera vista, en este primer escalón que estamos analizando el campo de fos
destinatarios posibles parece todavía muy amplio -todos aquellos sujetos cuya conducta sea
causalmentc concciablc con X c Y-, es evidente que un concepto así delimitado no puede cumplir
apenas funciones, y desde luego ninguna de fondo. Creer lo contrario fue" el error principal de las
concepciones puramente causales de la acción y la antijuridicidad. En último termino conviene
recordar que la determinación del destinatario de una norma no es sólo un problema de decisión
valorativa por parte de su emisor, sino que antes el campo de lo dccidiblc está tácticamente muy
restringido por la propia naturaleza del instrumento normativo.
igualmente causales respecto de los estados de cosas valiosos o disvaliosos^', así

como para posibles discriminaciones en la determinación de los destinatarios^".
2- Indicación del carácter directivo de la expresión.
El segundo elemento de la prescripción desde la perspectiva del hablante

es el indicador deóntico que atribuye carácter prescriptivo a la conducta
descrita^. Mediante este indicador el hablante manifiesta que la conducta debe
ser realizada. Si se trata de mandatos u órdenes es habitual usar el modo
imperativo, pero no es imprescindible. Si en lugar de prescripciones se trata de
otros actos directivos -peticiones, ruegos, etc.- el indicador es distinto. Aunque
hay ciertas expresiones tipo utilizadas habitualmente para las distintas clases de
actos directivos, su uso no es en ningún sentido necesario, tan sólo es suficiente
conque del contexto se pueda deducir cual es la intención del hablante.
3- Comunicación entre emisor y destinatario.-

En tercer lugar es necesario que el emisor sea capaz de establecer
comunicación con el destinatario. Ello implica:
a) La existencia de un lenguaje, del tipo que sea, común a
ambos.
- 7 Creo que este es un punto especialmente conflictivo cuando se trata de normas jurídicas. No
todos los argumentos que se aducen para justificar por qué conduelas que tienen efectos similares
sobre los bienes jurídicos reciben un trato muy distinto en la norma son aceptables. En derecho
penal, donde la vigencia estricta del principio de legalidad impide acudir a la analogía , se plantea
este problema en toda su extensión.
-" En el caso de las normas jurídicas, a diferencia de la discriminación de las conductas, la de los
sujetos no plantea hoy en dia tañías dificultades al estar generalizado el principio de igualdad ante
la ley.
- " Kclscn denomina modos a los indicadores formales que precisan si algo es o debe ser -Teoría
General de las normas p. 70 y ss. Dentro de su análisis de las normas, VON WRIGHT denomina
a este elemento «carácter» de la norma Norma y acción pp.87 y s.
692 ANTIJURID1CIDADPENAL ^'SISTEMA W3JDI-LITO
El presupuesto elemental de cualquier utilización del lenguaje en su

función más característica, que es establecer comunicación entre personas, es que
el hablante y el oyente compartan un mismo lenguaje. Naturalmente que para
poder afirmar que alguien se está 'expresando1 en un lenguaje L es suficiente con
que el sujeto realice determinadas proferencias -sonidos, signos escritos o de otro
tipo- que pertenezcan a L™, y si además queremos decir que se está expresando
con un cierto 'sentido' es necesario que quien lo profiere conozca también la
semántica del lenguaje L, esto es, que entienda el sentido de sus expresiones.
Esto es lo único que se necesita para la utilización del lenguaje en soliloquio^ 1.
Pero si de lo que se trata es de establecer una comunicación es necasario añadir al
esquema anterior una determinada disposición subjetiva en el hablante -la
intención de transmitir a su oyente un contenido significativo y de provocar a la
vez su reconocimiento de que es precisamente dicho contenido lo que él le quiere
trasmitir32_? así como la efectiva recepción del mensaje en el oyente, lo que a su
vez implica que ambos sujetos comparten no sólo el mismo idioma, sino también
determinados conocimientos o creencias implicados en el contexto de la
™ Y por tanto que las expresiones pertenezcan al catálogo tic expresiones de L; que estén
sintácticamente bien construidas; y que tengan un contenido semántico comprensible por un
eventual oyente que conozca el lenguaje L, con independencia de que alguien efectivamente lo
escuche e incluso con independencia de que su emisor sepa lo que dice.
** Que incluso puede desarrollarse en la esfera interna del 'hablante' sin ir acompañado de
expresión externa alguna. En realidad la expresión externa del pensamiento formulado en un
lenguaje no es en modo alguno importante en el soliloquio, por más que pueda facilitar en
algunos casos la actividad pensante del sujeto.
-*~ Como es obvio,csia idea refleja la conocida concepción pragmática del significado de las
expresiones lingüísticas de H. P. GRICE -«Meaning», en H. Gcirsson y M. Losonsky,
Readings in ¡M/iguage and Mind.pp. 103 y ss-, que él mismo rcformuló posteriormente, y que
ha tenido una enorme influencia en la filosofía del lenguaje: «Para una audiencia A, U intenta
con su expresión x producir en A un electo (respuesta) E, por medio del reconocimiento de A de
tal intención» -«Uttcrcr's Meaning, Scntcncc-Meaning, and Word-Mcaning», en Stcvcn Davies,
edil. Pragmaücs, A Reader, p. 68-. Un resumen de las ideas de Gricc, así como una valiosa
indicación bibliográfica sobre la literatura a que ha dado lugar, puede encontrase en
ACERO/BUSTOS/QUESADA, Introducción a la Filosofía del lenguaje, pp. 167 y ss. y 194-
196. V., también, J. HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Principios de filosofía del Unguaje,
pp. 340 y ss.
conversación, que permiten que el receptor atribuya al mensaje recibido el mismo

significado que quiso darle el emitente33.
Si el emisor pretende realmente que el destinatario comprenda lo que le

quiere decir, (lo cual es un presupuesto elemental de la racionalidad en la
utilización comunicativa del lenguaje), debe tener en cuenta todas las
circunstancias del destinatario que le son conocidas. Ello no quiere decir que en
caso de desconocimiento parcial de dichas circunstancias no pueda intentar
establecer una comunicación, pero intentar establecer una comunicación es algo
distinto de establecerla y esto último es a la vez distinto de transmitir información
mediante el lenguaje sin comunicación (por ejemplo, alguien puede escuchar una
conversación o un soliloquio ajenos y obtener información).
Podemos distinguir entonces entre deseos, creencias o intenciones de un

agente: 1) no manifestados; 2) manifestados pero al margen de una relación
comunicativa (ya sea en soliloquio o en una conversación escuchada por un
tercero no implicado en la conversación); 3) manifestados como intento de
establecer una relación comunicativa que fracasa; y 4) comunicados.
33 Compartir un mismo idioma es condición necesaria, pero no suficiente para una correcta
comunicación. Lo que el hablante quiso expresar se obtiene sólo en parte de lo que dijo. Además
de un lenguaje común es necesario que hablante y oyente comparlan conocimientos, creencias o
asunciones que aparecen implicadas en la conversación. Como afirman BACH y HARN1SH, la
comunicación lingüistica es un proceso de inferencia por el cual el hablante provee con su
expresión al oyente de una base para inferir lo que aquel quiso decir, pero, esta base debe
completarse con lo que estos autores denominan 'creencias mutuas contextúales' (mutual
contextual beliefs). Son 'creencias', más que conocimientos, por que no necesitan ser ciertos;
son 'contextúales' porque son relevantes para y activadas por el contexto de la expresión; son
'mutuas1, no sólo porque las compartan el hablante y el oyente, sino porque creen que las
comparten y que el otro cree a su vez que las comparten -«Linguistic Communication: A
Schema for Specch Acts», p. 232-. Por otra parte, como estos autores recuerdan, aun
reconociendo su obviedad, debe existir también una mutua creencia sobre el hecho de pertenecer a
una misma comunidad lingüística {presunción lingüística) así como sobre el hecho de que el
hablante se está expresando con una intención ilocucionaria reconocible (presunción
comunicativa) y no meramente en soliloquio -ob. cil. pp. 233-234-,
694 ANTIJURID1C1DADP&VALVSISTEMADEIJDFJJT0
b) Que E sea capaz de expresar correctamente en dicho
lenguaje lo que quiere prescribir. Esto afecta no sólo a la correcta determinación
de Cp, C¡, Sp y Si, sino también al indicador deóntico mediante el que se expresa
la obligatoriedad del comportamiento.

Para que la comunicación tenga el efecto que su emisor pretende es
imprescindible que la expresión utilizada refleje de forma exacta el contenido
significativo que éste intenta transmitir. En el caso de un mandato, cuyo
contenido significativo consiste en una conducta activa o pasiva que debe
realizarse en una determinada situación, la correspondencia entre la intención del
mandante y la expresión emitida debe operar en los tres elementos: en la
identificación correcta de la conducta, de la situación y del indicador prescriptivo.
En este punto se plantean dos tipos de problemas, ya mencionados, que provocan
un mismo resultado: la disparidad entre el contenido del directivo deseado por el
emisor y el efectivamente emitido. Esta disparidad puede tener dos orígenes
distintos. En primer lugar puede ser consecuencia del escaso acierto del emisor en
su tarea ; en segundo lugar puede venir impuesto por las circunstancias del
destinatario.
c) Que D sea capaz de entender sin error el contenido de la

prescripción y el sentido directivo que le atribuye el emisor.
Desde el momento en que alguien se expresa en términos directivos
dirigiéndose a otra persona en la creencia de que puede establecer con ella la
relación comunicativa apropiada para un mandato, ya podemos decir que el
hablante ha intentado ordenar, pero hasta el momento en que se establece
efectivamente la comunicación no podemos afirmar con propiedad que ha

mandado.
Un directivo no sólo debe formularse por el hablante con la intención de

que llegue a ser conocido y cumplido por el oyente, sino que además debe ser de
hecho conocido por éste. Una expresión hecha con una finalidad directiva pero
que no llega ni siquiera a ser conocida por su destinatario no puede denominarse
propiamente como un directivo existente sino a lo sumo como un intento de
directivo. Al menos hasta el momento de la recepción del mensaje no se puede
hablar con propiedad de un acto de habla que sirva como guía para la acción de
otro.
Quien pronuncia una frase en tono imperativo dirigiéndose a otro con la

finalidad de que éste le obedezca no está todavía ordenando, sino intentando
ordenar. No hay inconveniente, desde luego, en atribuir algún significado a la
propia expresión realizada con el fin de dirigir a otro y que fracasa porque ni
siquiera llega a ser recibida; así como también es posible extraer determinadas
consecuencias de este fracaso, especialmente cuando se debe a la actividad
intencional o negligente del destinatario. En cuanto a lo primero, al menos dicha
expresión deja patente la voluntad del emisor de que alguien en una situación
realice una conducta determinada, lo que puede tener importancia en determinados
contextos (por ejemplo, las expresiones directivas intentadas pueden tener un
efecto indirecto como descriptoras de códigos valorativos del hablante, lo que
puede servir para que un tercero evalúe objetivamente el comportamiento del
destinatario a la luz de dicha valoración^, pero incluso en este caso es
importante resaltar que la eventual conducta del pretendido pero fallido
-*4 De esle efecto indirecto de las expresiones directivas me ocuparé al tratar la relación entre
contenido valorativo y prescriptivo de las normas.
696 AN'IIJURIlÎCIOADPliVAI^'SIS'n-MADl-LDl-LITO
destinatario del directivo intentado no puede calificarse en puridad de conforme o

contrario al directivo, sino sencillamente como conforme o disconforme a la
finalidad que el hablante intentaba conseguir mediante su emisión, (siempre que
dicha finalidad sea independiente de la propia emisión del directivo^5). En cuanto
a lo segundo, el fracaso del hablante a la hora de establecer la necesaria
comunicación puede ser debido a diferentes causas, y alguna de ellas, como las
que tienen su origen en la propia actividad o inactividad del oyente, es posible
explicarlas en términos de incumplimiento de directivos consumados de orden
inferior-^. Precisamente estos dos posibles efectos que encierra el mero intento
de expresar un di recti vo pueden favorecer la tendencia a esti mar que no se trata de
un mero intento sino del propio directivo. Al analizar los directivos que
constituyen las normas volveré sobre ello.
4- identificación de las circunstancias^' para el cumplimiento
del directivo.-
35 Esto es, siempre que se trate de un directivo «sincero» en el sentido definido por MacCormick
al que más arriba hacía referencia. En un directivo insincero, cuyo contenido le resulta indiferente
al hablante ya que se utiliza como mera excusa para probar la propia receptividad del
destinatario a las intenciones expresadas del hablante, la ausencia de la relación comunicativa no
permite siquiera un juicio valorativo como el aludido en el texto. Si A para probar el cariño o la
lealtad de B le pide que suba a un árbol pero no llega a establecerse una relación comunicativa, el
hecho de que B, por otras razones, suba efectivamente al árbol no permite valoración objetiva
alguna del hecho de B a la luz de la petición, ya que lo que A quería no era que subiera al árbol,
sino probar su lealtad.
3
" Naturalmente en estos casos es necesario que el directivo inferior esté consumado, ya que si
no se reproduciría la situación tratada cncl texto y otra vez tendríamos un intento de directivo
(quea su vez puede interpretarse como expresivo de una valoración del emisor, aunque en este
caso ya no podría explicarse en términos de infracción de un directivo de orden terciario).
3
' Es posible pormenorizar más en los distintos tipos de circunstancias pero en este momento y
a los fines de la investigación no es preciso. En Norma y acción (pp. 90 ss. y 95 ss.) distingue
VON WRIGHT entre lo que denomina «condiciones de aplicación de la norma», que
pertenecerían junto con el «contenido» y el «carácter» de la norma ai núcleo normativo, y la
«ocasión» para el cumplimiento de la norma. Aunque sustancialmcnte estimo correcta la
distinción, creo que en el fondo no se trata más que de distintos tipos de circunstancias que
delimitan en que situaciones tácticas espacio-temporalmente definidas debe realizarse la conducta
impuesta o evitarse la prohibida. A diferencia de von Wright creo que su significación en la
a) Una vez establecida la comunicación es imprescindible que el
destinatario pueda identificar correctamente la presencia de la situación en la que
debe dar cumplimiento al mandato.

En las órdenes o directivos singulares que operan en relaciones cara a cara
prescribiendo acciones u omisiones en el mismo momento de emitirse el directivo
-por ejemplo, la orden de un policía al conductor de un vehículo para que se
detenga- este punto no suele ser especialmente problemático: la recepción correcta
del mensaje directivo supone automáticamente la identificación de la situación
para el cumplimiento. Pero cuando la situación resulta diferida en el tiempo, y
especialmente cuando además requiere la identificación de ciertas circunstancias,
es posible que el destinatario haya entendido perfectamente la orden en el
momento en que se le dio pero que cuando se presenta la situación en la que surge
el deber no sea capaz de identificar ésta. De poco sirve el conocimiento del
mandato si el destinatario no es capaz de identificar la situación en la que surge el
concreto deber.
b) En segundo lugar, debe tener presente el propio directivo y
ponerlo en relación con la presencia de la situación de cumplimiento.
estructura de la norma es similar y que por ello, dependiendo de si se acepta la existencia de un

núcleo normativo, y en caso de que así sea de cómo se defina éste, pertenecerán o no todas las
circunstancias al núcleo.
Alf ROSS destaca en su Uígica de las normas (csp. pp 102 ss.) lo difícil que es distinguir
entre los diversos elementos de! contenido de la norma ya, que en buena medida son
intercambiables. Así, de los tres elementos que, según su terminología, pertenecen a la idea-
acción que la norma presenta como forma de conducta, y que son el «sujeto», la «situación» y el
«lema», muestra Ross (pp. 103-104) como, por ejemplo, el «tema» -que se correspondería,
parcialmente al menos, con el «contenido» de von Wrighl y que por ello pertenecería a) núcleo
normativo según este autores en muchos casos cxpresablc en términos de «situación» -que en
buena medida coincide con la «ocasión» de von Wright, lo que, como antes vimos, supone su
exclusión del núcleo de la norma-, v viceversa.
698 ANTIJURIDICIDADPHNAL YSISTRMADELDl-UTO
Se trata de un requisito próximo al anterior. Si hubo de hecho una relación

comunicativa en la que el destinatario recibió el mensaje directivo para realizar la
conducta C en la situación S, pero cuando se presenta S, y pese a que el sujeto la
identifica correctamente, no la pone en relación con el directivo (por ejemplo por
olvido), éste se vuelve una vez más ineficaz.
5- Capacidad para cumplir lo prescrito.-

Este quinto requisito requiere tanto la posibilidad de cumplimiento en
general como la habilidad en el caso concreto.
a) En primer lugar es necesario que el destinatario/W£¿2 omitir Cp
en la situación S p y realizar C¡ e n la situación Si..
El segundo requisito que debe cumplir el directivo desde la perspectiva del

oyente es que éste tenga la capacidad para realizar lo prescrito. Ello enlaza con un
problema clásico de la filosofía moral, que suele plantearse al discutir el principio
kantiano «debe entraña puede»38( y que tiene su expresión más común en el
aforismo «ultra posse nemo obligatur». Al menos en su versión más fuerte, en la
que poder se identifica con posibilidad física, este principio suele ser
3 " La idea de que la ley sólo puede obligar a lo posible tiene una larga tradición. Entre los
teólogos se cila a S. Isidoro, para quien la ley no es justa si no es posible lo que manda. En el
siglo XVI Alfonso de CASTRO recoge esta idea con claridad: «ninguna razón ordenadamente
recta puede permitir que alguien quede obligado a una prestación imposible», -IJI fuerza de la ley
penal, cit.p. 17-, a lo que el autor zamorano añade: «Pero yo voy más allá. No creo suficiente
para caliticar una ley de verdadera el que sea posible su observancia: es preciso además que no sea
demasiado difícil su cumplimiento para que la ley pueda llamarse con razón posible» -Ob.cit. p.
17 y s-.
La palabra «puede» en castellano es anfibológica. Básicamente hay dos significados que
conviene mantener separados: puede en el sentido de capacidad física (Can en inglés o Kann en
alemán), y puede en el sentido dcóntico (May en inglés o Darfen alemán). En la traducción de
Nonna y acción de von Wright, García Fcrrcro denomina Puede i al deóntico y Pucdc2 al técnico
-nota I, p. 123-. Pero el concepto técnico de poder (Pueden ) admite a su vez distintos niveles.
S1ST11MA ALTERNATIVO 699
generalmente aceptado, de manera que el directivo no llega siquiera a existir si el

destinatario no puede (físicamente) realizar to prescrito. Difícilmente se hablaría
de una orden dada a un sujeto para que, por ejemplo, crezca tres metros, o a una
persona en coma profundo para que se despierte^. $[ e l propio hablante
considera imposible el hecho no habría ni siquiera un intento de orden, ya que los
actos ilocucionarios directivos requieren al menos la creencia por parte del
hablante de que lo que prescriben puede llevarse a cabo (en caso contrario
difícilmente podría hablarse de un acto de habla dirigido a influir en el
comportamiento ajeno). Pero incluso si él cree que lo mandado es posible, pese a
no serlo, estaremos como mucho ante un intento inidóneo de directivo4^.
La capacidad para cumplir lo prescrito requiere al menos la presencia de

una siluación parcialmente indeterminada en la que sea posible para D tanto Cp y
C¡ como -Cp y -»Ci. La expresión «poder», que inevitablemente nos evoca una
alternativa, es incompatible con una visión del mundo plenamente determinista.
En una situación físicamente determinada podría resultar que lo que se requiera
del destinatario coincida con la situación que necesariamente va a producirse -por
ejemplo, se ordena que no se mueva a quien físicamente está impedido de
moverse-. Podría decirse que en estos caso el sujeto también «puede» hacer lo
™ Ya en el ámbito de la norma penal el requisito de la acción luttnana como presupuesto del

delito entraña la capacidad física de omitir (si se sanciona por una acción positiva) o de hacer (si
se trata de un delito omisivo), lo que no es más que una evidente limitación al alcance de la
norma derivada del principio planteado en el texto. El reconocimiento generalizado de esta
limitación nos servirá después para contrarrestar algunos argumentos que se barajan para negar
en la norma lo que se admite en las órdenes singulares.
40
Éste sería el caso del rey Canuto ordenando a la marea, al que hacía referencia en la nota ...
SEARLE considera que entre de las «condiciones preparatorias» del acto ilocucionario
dircelivo se encuentra siempre la de que el oyente pueda hacer lo que de él se requiere, (a lo que se
suma en genera! que ni para el hablante ni para el oyente sea obvio que éste último va a realizar
lo prescrito de forma espontánea, aunque Searle entiende que posiblemente ésta condición no sea
necesaria cuando se trata de mandatos, en los que sí es preciso que el mandante tenga una
posición de autoridad sobre el oyente) -Actos de habla, p.74.
700 A N T I J U R I D I C I D Í V I Í P E N A L YSISTEMADfil-DHTrO
prescrito en el sentido de que efectivamente los hechos se ajustan al modelo

objetivo previsto en el directivo, pero tal forma de expresarse produciría más
inconvenientes que ventajas. Las expresiones de poder tienen su campo de
aplicación específico cuando hay una alternati va"* *.
En realidad, en la medida en que el directivo tiene por contenido una

acción u omisión, y salvo que en éstas se incluyan también los puros hechos
físicos, el requisito de que el destinatario tenga la capacidad física de realizar el
hecho ya aparece implícitamente aceptado.
Que se admita el principio de que nadie debe hacer lo que no puede hacer
no significa que incluso en estos casos no sea posible que el hecho acarree
consecuencias. Lo único que puede decirse es que en estas situaciones un posible
direcTivo emitido para el incapaz resulta perfectamente supérfluo. Pero,
indudablemente, si el hecho físicamente determinado coincide o no coincide con
lo que objetivamente requeriría el directivo de un sujeto que tuviera la
correspondiente capacidad, ello puede tener trascendencia: en el primer caso para
no reaccionar frente al hecho; en el segundo para reaccionar, igual que lo hacemos
frente a un desatre natural.
¿Si el directivo pretendido tuviera la forma de una orden cabría sancionar

la objetiva discrepancia entre lo prescrito y el hecho determinado?. Todo depende
de lo que queramos entender por sanción, pero en general parece razonable
distinguir entre lo que es una mera reacción dañosa frente a acontecimientos de la
naturaleza, que en el caso de darse contra animales o personas que realizaron el
hecho en situación de inacapacidad de acción podría seer definido como
4
' Por eso también se utilizan al describir fenómenos físicos determinados si el hablante no está
seguro del curso de los hechos. Pero c este caso el poder no se refiere al curso causal real, sino
al posible desde la perspectiva de su conocimiento incompleto.
SISTEMA ALTRRNAT1VO 701
«maltrato», y la «sanción» reservada al menos para comportamientos

humanos4^, parece incluso aún más apropiado reservar este término para
aquellos casos en los que se da plena responsabilidad del autor -culpabilidad- tal y
como se hace en la dogmática jurídico-penal.
Un último aspecto que conviene destacar, ya que introduce una fuerte

restricción en el alcance del principio «debe entraña puede», es la posibilidad de
remitir el deber a un momento anterior en el que el sujeto sí tenía la capacidad
necesaria de actuar. Ésta idea, tradicionalmente examinada en la teoría clásica de
la imputación bajo el nombre de 'imputación extraordinaria' 4 ^ y más
modernamente bajo el rótulo de'actio/ omissio libera in causa1, suele conectarse
con situaciones en las que el sujeto provoca de forma intencional o negligente una
posterior situación de ausencia de acción o inimputabilidad. En estos casos la
responsabilidad del sujeto se remite a un momento anterior al de la comisión del
hecho típico. Pero la remisión a una previa actuación dolosa o imprudente en los
casos en que esta figura se aplica a la ausencia de acción provoca un cambio de
plano en el objeto examinado.
Si queremos saber si un sujeto A en la situación S pudo hacer X,

entendiendo por poder posibilidad física, basta con determinar si de alguna
manera A estuvo en condiciones de realizar X en S, lo que entraña, no sólo ver en
qué situación de capacidad se encontraba A en el momento S, sino también
exminar toda su actividad previa que condiciona en qué situación llega a S- Pero
4
- Ésta es precisamente la propuesta de von WRIGHT, Norma y acción, p. 130. Pero ya entre
los juristas teólogos del siglo XVI se distinguía perfectamente entre la pena, que sólo podía ser
corolario de la culpa, y otros males. V., por ejemplo, Alfonso de CASTRO, IM fuerza de la ley
penal, pp. 68 y s. De ello tratré más adelante al comentar la diferencia entre normas primarias y
normas de sanción.
4
-* Acerca de la imputación extraordinaria como expresión de la actio libera in causa, v.
HRUSCHKA, ZStW (96) 1984, pp. 661 y ss; «Impulation», pp. 144 y ss; ADPCP, 1994, pp.
352 y ss.; JOERDEN, Strukturen des strafredulichen Verantwort/ichkeilsbegriffs, pp. 35 y ss.
702 ANTIJURIDICIDADPIiV.-VL YSIST1L\[ADOJ3I2UTO
si en el momento S nos preguntamos sólo por la capacidad física, en los

momentos anteriores el contenido de la indagación no puede ser distinto, ya que
en caso contrario no sólo habríamos determinado la capacidad física, sino también
otros elementos subjetivos requeridos para la imputación, como la presencia de
dolo, imprudencia, etc. que no son los que en este momento nos interesan. Dicho
en otros términos, la indagación propia de la actio libera in causa admite los
mismos niveles en la actio libera in se. Si nos estamos preguntando por una
acción en el sentido básico de esta expresión, la actio libera in causa debe referirse
a una acción previa en este sentido, sin perjuicio de que luego necesitemos
también comprobar que se dan otros elementos subjetivos en dicha acción previa.
Si no me equivoco ello reduce de forma drástica el ya de por si reducido
ámbiro de aplicación de las denominadas causas de ausencia de acción. Incluso en
casos en los que tradicionalmente se excluye toda acción debería ésta afirmarse.
Por ejemplo, si el guardabarreras de un tren se duerme por negligencia y por no
bajar las barreras se produce un accidente mortal, nadie duda de su
responsabilidad en la muerte. A la vez, si se duerme porque un tercero le hecho
un somnífero en el café, nadie duda de su irresposabilidad. En este último caso,
que falta la responsabilidad parece claro, pero no lo es tanto que falte la propia
acción (omisión) pese a que en el momento de tener que bajar la barrera se
encontraba inconsciente. En un momento anterior es perfectamente posible
identificar situaciones de perfecta consciencia en las que el sujeto hubiera podido
físicamente -y de eso se trata aquí- haber realizado hechos que le hubieran llevado
a estar despierto en el momento exigido. Por ejemplo hubiera podido no beber el
café -que es un acto voluntario-, o haberse encerrado en la sala de control de las
barreras, o haber llamado a la policía, etc. Naturalmente que ninguna de estas
acciones era esperable o exigible, y precisamente por eso llegamos a la conclusión

de que no tiene responsabilidad alguna, pero repárese en que estábamos
indagando simplemente si podía encontrarse una acción en un sentido elemental
de la expresión que apareciera como condicionante de la posterior situación de
ausencia de acción, y ello es indudable que se da.
Si se maneja un concepto de acción tan limitado como el de la doctrina

penal y si se acepta, como parece lógico la estuctura de la actio libera in causa,
prácticamente sólo serían causas genuinas de ausencia de acción aquellas en las
que lo que se pide al sujeto sea completamente imposible en cualquier
circunstancia (por ejemplo pedir a otro que viaje a una estrella o que descienda a
pulmón a una fosa abisal), lo que en último extremo muestra que la categoría de la
acción y de la ausencia de acción así entendida prácticamente no sirve para nada.
Podría argumentarse que cuando se trata de acciones requeridas por

directivos el momento último al que uno puede remontarse para examinar la
acción es el de la expresión o promulgación del directivo, de manera que si, por
ejemplo, A ordena a B que en ese mismo momento le entregue algo que éste no
tiene, podría decirse con razón que B no debe entregarlo porque no puede, y no
tendría sentido decir que hubiera podido entregarlo si previamente hubiera llevado
la cosa consigo. Esta observación es perfectamente correcta. Pero obsérvese que
aquí ya no estamos examinando meramente si B pudo en sentido físico realizar
algo que no realizó, sino si además debía haberlo hecho. Lo que queremos decir
en el ejemplo anterior es que, si bien físicamente podría haber tenido la cosa
cuando se le requirió, no tenía ninguna razón especial para tenerla y desde luego
lo que en ningún caso podía tener (ahora sí en el sentido fuerte) era una razón
para portar la cosa por motivo de la orden que se le dirige, ya que ésta es
704 ANTUURIDICIDADPI-NAL ^"S1STEMAD1-LDKLITO
posterior al momento en el que estamos indagando su actuación. En este caso, al

igual que sucede cuando la orden ha sido emitida pero no ha llegado a su
destinatario, no podemos decir que el sujeto 'deba* realizar X por razón del
directivo entendido como guía para la acción, aunque ambas situaciones son
diferentes en lo que se refiere a la valoración del hecho: en la que aquí nos ocupa
ni siquiera puede tomarse el contenido del directivo emitido como una medida de
valoración objetiva del hecho de cara a terceros o a fijar consecuencias jurídicas,
ya que la promulgación marca el momento a partir del cual podemos valorar los
hechos a la luz de lo querido por el emisor.
Pero el efecto limitador que resulta de fijar el momento máximo al que

podemos remontarnos en la promulgación del directivo, pierde por completo su
utilidad cuando se trata de directivos abstractos de duración ilimitada, como por
ejemplo la norma que prohibe matar. En estos casos prácticamente no habría otras
causas de ausencia de acción a la luz del directivo que aquéllas en las que el sujeto
en ningún momento de su vida (a partir del momento en que puede considerársele
responsable de sus actos) hubiera podido (en sentido físico) actuar, de forma que
dicho resultado se hubiera evitado, que prácticamente no existen, y en todo caso
no son de aquéllas que tiene alguna posibilidad de llegar siquiera a ser discutidas
en un tribunal.
La consecuencia de este planteamiento para la responsabilidad penal es

que ya desde el mismo comienzo del análisis del delito tomamos en cuenta
criterios relativos a lo que es exigible al sujeto en atención a las normas que
regulan nuestra intervención en el mundo social. Hasta en las causas de ausencia
de acción, en las que la mayor parte de la doctrina se limita a examinar supuestos
de ausencia de un mínimo componente voluntativo -fuerza irresistible,
movimientos reflejos o plena inconsciencia-, se introducen tácitamente criterios

normativos al considerar casos de ausencia de acción a situaciones que permiten
perfectamente remontarse a un momento previo en el que el sujeto podía actuar u
omitir, pero en las que no tenía ninguna razón especial para ello derivada de
alguna norma.
Un problema distinto, y especialmente complejo, que se suscita también

en relación con la capacidad de cumplimiento de los directivos, es el que alude a
las circunstancias psíquicas del destinatario. Ello nos sitúa, una vez más ante el
problema de la libertad. Me limitaré en este punto a aportar algunas ideas, que
completan lo ya tratado en la acción, y que me parece de utilidad en este difícil
probtema, que aquí no puede ser tratado en profundidad.
Se interprete como se interprete el principio «debe entraña puede» su

aceptación resulta incompatible con una visión puramente determinista del
mundo. Si todo lo que acontece lo hace con necesidad entonces nada 'puede' ser
distinto a como fue y la palabra 'deber', junto con tantas otras de nuestro lenguaje
habitual pierden por completo su referente semántico. En un mundo donde se
admita como hipótesis de partida alguna suerte de indeterminismo la situación
cambia, pero no siempre en un sentido suficientemente relevante. Si por
indeterminismo nos limitamos a aceptar el denominado indeterminismo físico
-esto es, la esencial indeterminación de ciertos fenómenos físicos a nivel
subatómico postulada por la teoría cuántica 44 -, todavía no hemos llegado a un
44
Como es sabido, las relaciones de indeterminación a nivel subatómico suelen interpretarse
básicamente de dos maneras: a) bien como un problema de desconocimiento de una realidad
físicamente determinada (lo que a su vez admite dos versiones, (1) la de considerar, lomando
como base el principio de incertidumbre de Heisemberg, que el desconocimiento es insubsanable
porque a dichos niveles los procedimientos de observación alteran el fenómeno observado; (2) o
bien la de considerar que, si bien hoy nos es imposible conocer co exactitud ciertos fenómenos a
706 ANTIJLíRÍDiaDADPILVAI^'SISTENUDe.DHJTO
punto que nos permita la más mínima indagación sobre el principio «debe entraña
puede». Sólo si se admite algún tipo de indeterminación en la actuación del
hombre en la forma de un comporatmiento (parcialmente) libre tendrá este
principio algún sentido 4 ^. Es difícil saber como podría demostrarse que tal
libertad existe, aunque al menos nos quede el consuelo de que tampoco la
hipótesis negadora admite prueba conocida4^. Afortunadamente, no parece que
necesitemos una prueba definitiva de la libertad del hombre para hablar como lo
hacemos y actuar como lo hacemos, por ejemplo, en Derecho penal. Y éste es sin
duda uno de los errores principales en los que incurren quienes intentan
fundamentar la responsabilidad penal al margen de la libertad 47 . Nuestra vida se
apoya en innumerables hipótesis indemostrables -entre otras la propia existencia
nivel subatómico, ello no tiene porque ser siempre así; b) bien como expresión de una genuina
indeterminacióndela naturaleza en dicho nivel, por más difícil que nos resulte comprender esta
idea. Esta última interpretación, que se conoce como interpretación de Copenhague, y que hoy
tiende a prevalecer entre los físicos, es a la que me refiero en el texto. Sobre las distintas
interpretaciones de las relaciones de incertidumbre en la física subatómica, cfr, por ejemplo,
HEISEMBERG, W, Physics and Philosophy. The Revalution in Modern Science, csp. capts. II,
III y VIH; CAPEK, M., El impacto filosófico de la física contemporánea, csp. pp. 294 y ss.;
POPPER, ÍM lógica de la investigación científica, csp. pp. 201 y ss. Un examen de esta
cuestión ya cspecificamcntc enfocado al análisis de la libertad del hombre puede verse en
DREHER, Die Willensjreiheit. Ein zentrales Proble mil vielen Seiten, pp. 177 y ss.
45
DREHER apunta con lucidez, que del hecho de admitir una indeterminación física a nivel
cuántico no se deriva necesariamente la aceptación de la libertad del hombre, aunque desde luego
sf pierde peso uno de los argumentos tradicionales contra ella según el cual toda la naturaleza
está plenamente determinada. La indeterminación física deja, al menos, abierto el problema -Die
Witlensfreiheit. pp. 208 y s.
46
A primera vista, incluso, la prueba del determinismo parece imposible: en un mundo
perfectametc determinado no hay nada que 'pueda' hacerse, ni siquiera una prueba de su propio
carácter indeterminado. Los experimentos de los científicos para comprobar las regularidades
causales y con ello intentar establecer la determinación del mundo no son más que eslabones de
la propia cadena indeterminada. No es que alguien 'haga' un experimento, es que la realidad
provoca necesariamele que un objeto físico al que (determinadamente) se llama hombre haga
ciertos movimientos a los que (también de forma plenamente determinada) se llaman
experimentos. Sobre clío, supra...
47
Sobre ello, supra Cap. 8, II.
de causalidad4^- y no por ello actuamos irracionalmente al basarnos en elías 4 ^.

Sería irracional apostar por una hipótesis contradictoria con otras que
estimásemos firmemente establecidas, o por una hipótesis más débil que otras
explicaciones posibles, pero, si no tenemos nada mejor, la adopción de una
hipótesis probable es signo de racionalidad. Pues bien, en el caso del libre
albedrío se trata de una hipótesis que tiene al menos las siguientes ventajas: a) no
ha sido demostrada su falsedad y seguramente además no es demostrable (lo que
no quiere decir que sea cierta); b) se corresponde con nuestra percepción habitual
del mundo y además con la percepción de éste que nos gustaría que fuera real; c)
no aceptarla y hacerlo de forma congruente supone una modificación tan radical
en nuestros hábitos de expresarnos y relacionarnos con los demás, y en último
extremo afecta de manera tan esencial a nuestra visiónde nosotros mismos y el
mundo que seguramente no puede ser llevada a cabo; d) la observación anterior
casi inclina a adoptar una tesis antropológica fuerte, que como tal debe ser
planteada con todas las cautelas, según la cual incluso si el mundo estuviera
plenamente determinado, la evolución natural ha originado un ser consciente que
está determinado a verse a sí mismo y tomar a los demás en términos de persona
libre y responsableÔ; e) ello no nos impide filosofar sobre la libertad (lo que de
ser cierto el determinísmo no representaría más que una nueva versión
• ^ Sobre las relaciones cnlrc causalidad y detcrmtnismo, v. supra Cap. 8, II.

4y
La acusación de irracionalidad es utilizada especialmente por GIMBERNAT, «¿Tiene un
futuro la dogmática juridicopenal?»1f-.y///í//í7.?, pp. 142 y s.
50
En este sentido, cita Armin KAUFMANN la célebre frase de M. E. MAYER, «La
humanidad está determinada al indeterminismo» -Kaufmann, «La misión del Derecho penal», en,
S. Mir Puig, edil. IM reforma del Derecho pemil, II, p. 16. Muy claramente también DREHER,
Pie Willensfreiheit, pp. 379 y ssy 395 y ss. Por su parle SCHÜNEMANN ha destacado
insistentemente la relación entre libertad y una determinada «reconstrucción social de la realidad»
que se encuentra asentada en la estructura básica de la sociedad -cfr. «La función del principio de
culpabilidad en el Derecho penal preventivo», en /:/ sistema moderno del derecho penal;
cuestiones fundamentales, pp. 147 y ss, esp. pp. Í52 y ss.
708 ANTIJURIDICIDADPHNAL Y SISTEMA DEL DELITO
especialmente cruel de la marioneta que habla de libertad), pero si debe animarnos

a partir del postulado de la libertad sin complejos. Frente a ello el inconveniente
principal de esta tesis es que no puede ser demostrada^ 1.
Pero la alternativa que algunos autores proponen como base de la

responsabilidad -por ejemplo la motivabilidad desarrollada en alemania por
Danner y en España adoptada entre los penalistas por Gimbernat. Muñoz Conde o
Mir^2- no ofrece absolutamente ninguna ventaja y sí muchos inconvenientes.
Por ejemplo, para referirse a la decisión de cometeré el delito Mir Puig afirma: «lo
lógico es pensar que en el instante en que se tomó no pudo ser otra ante los
concretos (e irrepetibles) factores concurrentes -...-, por mucho que en un
momento anterior o posterior o introduciendo alguna variante hubiera podido ser
distinta»53. Podemos partir de que la acción del sujeto hubiera podido realmente
ser distinta o que no. Si lo primero, estamos aceptando un criterio indeterminista
indemostrable. Si lo segundo un punto de vista determinista expuesto a los
incovenientes antes expuestos. Mir parece inclinarse por admitir que si algo
hubiera cambiado en los antecedentes también el hecho hubiera sido distinto, por
eso la pena puede tener alguna justificación. Pero esto, o es una hipótesis acerca
->' Éste es un argumento central entre los detractores de la libertad. Se admite que aunque
existiera el libre albedn'o nunca podría demostrarse en el caso concreto si una persona en
particular podría haber actuado de modo distinto a como lo hizo. En este sentido, por ejempo,
GIMBERNAT, Estudios, p. 144, a quien además le parece especialmente irritante que los
juristas se inmiscuyan en el campo de los científicos empíricos a la hora de hablar de libertad.
Hasta la fecha nadie, y desde luego ningún científico empírico, ha conseguido demostrar nada
concluyente sobre la ausencia de libertad, aunque ésta es una hipótesis científica con buenos
argumentos a su favor. Sin embargo desde que el hombre piensa por si mismo ha discutido una
y mil veces sobre la libertad. Desde luego es uno de los temas esenciales de la filosofía en
general y de la filosofía moral en particular, y no se entiende muy bien por qué los juristas, que
tratamos directamente con la responsabilidad del hombre por sus actos, no podamos hacer
cuestión de este tema.
-*- Sobre ello, por todos, PÉREZ MANZANO, Culpabilidad y prevención, pp. 114 y ss. En
particular sobre la tesis de Danner, detalladamente, DREHER, Die WiUensfreiheii. pp. 337 y ss.
53
PCi, p. 542, nm. 40
de otros mundos posibles, lo que carecería por completo de interés para nosotros,
o bien es una hipótesis acerca de nuestro mundo, y entonces estamos aceptando
una posición indeterminista en relación al menos con los antecedentes de la acción
-aquellos que si hubieran cambiado también hubiera cambiado ésta-. Pero claro,
los antecedentes de la acción que podían haber sido distintos o bien son a su vez
acciones, lo que resulta imposible en la tesis de Mir ya que precisamente el punto
departida es que las acciones no son libres justo en el momento de realizarse, o
bien son otros fenómeos físicos, lo cual sólo tiene sentido tomando como base
algún tipo de indeterminismo físico al estilo del propuesto por la moderna física.
Pero resulta obvio, como ya hemos visto, que este determinismo no sirve como
fundamento posible de la pena o de otras consecuencias. Admitir que la actuación
del hombre no es libre en el momento de realizarse es perfectamente posible, lo
que no es fácil es explicar entonces cómo puede justificarse la imposición de una
pena, (aunque posiblemente la cosa no tendría mucha importancia ya que el que
impone la pena no es más libre que el delincuente)^4.
En último extremo, y partiendo del hecho de que en este tema no existen

pruebas categóricas de nada, lo más sensato es inclinarse por la solución que
menos problemas plantea que, conforme al análisis arriba esbozado es la hipótesis
de la libertad del hombre.
^* Armin KAUFMANN ha expresado de forma especialmente aguda la "paradoja del

determinista". Pese a ser largo el párrafo no me resisto a citarlo: «ei propio pensador, el
legislador, el juez, el terapeuta social son imaginados inconscientemente como libres; tienen la
(imaginada) libertad de concebir la estrategia de lucha contra el delito y de educación del pueblo,
la libertad de elegir la más eficaz de entre distintas estrategias y de aplicarla al delincuente. Sin
embargo, si imagino también a los estrategas y sus agentes como del todo determinados a obrar
del modo como lo hacen, no quedará del arte de la estrategia ni siquiera una táctica de combate
programada de antemano. Ante la determinación como instancia todo sistema y todo programa
encuentra existencia en la medida -y sólo en ella- en que es realizado a través de factores de
determinación. El derecho penal realmente existente no se halla pues en contradicción con el
planteamiento determinista; también la libertad humana que en él se afirma conserva realidad
como representación» -«La misión del Derecho penal», cit. pp. 16 y s.
710 ANTIJURIDrCÍDADMiNAL VSISTRMADELDEIJTO
En cuanto a la capacidad de las personas que tradicionalmente se engloban

dentro de la categoría de los inimputables, es necesario hacer algunas
distinciones. Al menos debería quedar claro que algunas situaciones de
inimputabilidad generan en el autor una situación de plena incapacidad de acción u
omisión. A diferencia de lo que sucede con los casos clásicos de ausencia de
acción -movimientos reflejos, inconsciencia o fuerza irresistible- en los que la
demostración de la incapacidad es fácil, en la inimputabilidad la prueba suele ser
imposible a la luz de los conocimientos actuales sobre la mente. Sin embargo, al
menos los casos de niños muy pequeños -lactantes, por ejemplo- y de personas
con una alteración psíquica gravísima, deberían ser considerados como casos de
auténtica incapacidad de acción^. En los demás, la posibilidad de incidir en su
comportamiento mediante directivos dependerá de sus circunstancias y del
contenido del directivo. Determinados estados psíquicos o ciertas deficiencias en
la educación pueden producir una alteración en la percepción del entorno que
puede provocar entre otras cosas una falsa representación de los objetos, sus
cualidades, las leyes empíricas que rigen la realidad, y desde luego también puede
afectar a las percepción de las valoraciones sociales. Si bien ello no se traduce en
una incapcidad de acción en sentido estricto, si incide o puede incidir
decisivamente sobre algunos de los requisitos adicionales de eficacia de los
directivos que estamos examinando. Por ejemplo puede afectar al reconocimiento
de la situación de cumplimiento, a la propia habilidad para realizar u omitir lo
prescrito, al reconocimiento del directivo o a su puesta en relación con la
" Ya ZIMMERL destacó la relativa arbitrariedad en la distinción de causas de ausencia de acción

y de inimputabilidad y como en algunas de las primeras pudiera ser razonable imponer medidas
de seguridad -Aufbau des Strajrechtssystems, p. 26.
situación, etc. Precisamente algunos de estos hechos plantean problemas a la

doctrina penal habitual que a la vez que examina la inimputabilidad como causa de
exclusión de la culpabilidad, ha de aceptar que en ocasiones el estado del sujeto
incide sobre aspectos que afectan al injusto^^. £ n la medida en que el inimputable
es capaz de ser motivable mediante normas -generalmente e los casos de
semiimputabilidad-, su comportamiento es contrario a la norma. Otra cuestión es
si la respuesta penal en estos casos debe ser la imposición de una sanción^7.
b) Que D disponga de la habilidad y los conocimientos

necesarios para, con certeza, evitar Cn y realizar C¡.
-** Esta idea ha sido ocasionalmente expuesta cn la doctrina, así, por ejemplo,
STRATENWERTH, Fest. Jescheck, I, pp. 289 y ss., que la utiliza como argumento a favor de
su tesis de subjetivización del deber de cuidado en el injusto. Detalladamente sobre el particular,
JOSHI JUBERT, «Algunas consecuencias que la inimputabilidad puede tener para la
antijuridicidad», ADPCP, 1989, pp. 125 y ss.: «de aceptar el principio de que sin dolo o
imprudencia no hay hecho antijuríidco, (...), aunque el error de tipo tenga su origen en la
enfermedad mental, y se tenga la certeza de que el sujeto cn cuestión incurrirá de modo habitual
cn esta clase de error, no podría éste ser internado» -ob, cif. p. 135. Naturalmente esta solución
es muy insalisfactoria. Para evitar la correspondiente laguna la autora acaba proponiendo la
ampliación de las medidas de seguridad a hechos no antijurídicos -ob. cit. p. 140-, Pero este caso
no muestra realmente una laguna cn las medidas de seguridad, sino lo poco satisfactoria que es ta
distinción habitual de antijuridicidad y culpabilidad. Sobre ello, MOLINA FERNANDEZ,
Revista Chilena de Derecho, pp. 292 y s. Por otra parte, casos como los analizados por Joshi
Jubert se encuentran tambié cn la base de la nueva construcción de MIR PUIG de una
antijuridicidad objetiva distinta de la antinormatividad -«Antijuriidcidad objetiva y
antinormatividad en Derecho penal», El Derecho penal en el estado social y democrático de
derecftí), pp. 242 y s.; también PG, pp. 539 nm. 30, y 545 n.37. V., también, HUERTA
TOCILDO, Problemasfimdamentales de los delitos de omisión, p. 241, sobre los efectos de la
inimputabilidad cn los delitos de omisión.
Históricamente la incidencia de los estados de inimputabilidad cn el dolo y la imprudencia ya
había sido destacada claramente por LUDEN, Ueber den Thatbestand des Verbrechens nach
gemeinem leutschen Rechte, pp. 536 y ss.. Desde su peculiar concepción de la imputabilidad,
KOSTLIN negó con cacater general que pueda existir dolo o imprudencia cn un inimputable
-Nene Revision.p. 134.
57
El caso de los menores de edad penal no es parangonable a otros casos de inimputabilidad. De
hecho es perfectamente lógico hablar de un Derecho penal de menores regido por similares
principios al de adultos, con la diferencia esencial de que aquí la pena es sustituida por otras
medidas más acordes a su situación y mucho más eficaces preventivamente. Sólo cn caso de
niños de corta edad se da una situación de plena inimputabilidad.
712 ANTIJlfRIDlCIDADPHN^L YSISTHMAIXiLDFJJTO
También plantean dificultades los casos en los que el sujeto puede

físicamente realizar el hecho pero carece de la habilidad o los conocimientos
necesarios para hacerlo con seguridad. Por ejemplo, si un ladrón ordena a un
cajero del banco que abra la caja fuerte, cuya combinación éste desconoce, parece
claro que el cajero está en condiciones físicas de abrirla, como demuestra el hecho
de que si, por casualidad, acierta con la combinación (y ésta es una posibilidad
tan remota pero tan real como las combinaciones de giro de la cerradura), la caja
se abrirá, pero lo que le faltan son los conocimientos necesaros para hacerlo con
seguridad. En estos casos el destinatario sólo está en condiciones de realizar una
acción de la que con cierta probabilidad se producirá el resultado deseado. En
realidad esto es así en toda acción. Lo único que está en manos del sujeto actuante
es intentar realizar el hecho, aunque en ocasiones la probabilidad de que con ello
alcance el resultado propuesto puede ser tan alta que prácticamente raye en la
certeza, mientras que en otros casos, como en el ejemplo de la caja fuerte, se trate
de una probabilidad remota.
Parece que la solución correcta para este grupo de casos pasa por
reconducir la conductas que forman el contenido de directivo a las que resulten
posibles para el destinatario. Así, en el caso del cajero no puede ordenarse que se
abra la caja pero sí que se intente abrir. Ello ha sido puesto de relieve por von
Wright medíante la distinción en las prescripciones entre 'intentar mandar' y
'mandar que se intente'5**.
6- Voluntad de cumplimiento.-
Norma y acción, p. 138.

Por último, es necesario que el destinatario quiera omitir la

conducta prohibida Cp y realizar la exigida C¡ y que su decisión sea, al menos
parcialmente, debida a la existencia del directivo. En otras palabras, que en la
estratificación de preferencias^" del agente que es paso previo a cualquier acción
voluntaria, -• Cp y C¡ aparezcan apoyadas por razones dominantes sobre otras
posibles alternativas de conducta, y que además el factor que incline la balanza
sea precisamente la existencia del directivo.
La emisión de cualquier directivo pretende actuar sobre el proceso

decisorio del destinatario, y para ello es necesario que introduzca algún elemento
nuevo que no existiría de no haberse emitido^. Este elemento es distinto según
sea el directivo: un ruego o una petición no apelan a los mismos motivos que una
orderTo mandato. Sean cuales sean esos motivos, lo que es evidente es que no
pueden consistir meramente en la pronunciación de palabras a las que el hablante
atribuye un significado directivo. El hecho simple de expresar un ruego, o una
orden no tiene por sí más efecto que facilitar al oyente información acerca de los
deseos del hablante, pero sólo será para él un motivo de acción, (o al menos un
motivo a valorar en su proceso decisorio, aunque luego resulte insuficiente para
promover un plan de acción favorable a lo prescrito) si por alguna razón previa o
simultánea el oyente valora de alguna manera la satisfacción de la voluntad del
hablante. Ello quiere decir que debe darse un contexto apropiado para la
operatividad del directivo. Este contexto es diferente en las distintas modalidades
^9 Ampliamente sobre esta cuestión, BAYON MOHÍNO, IM nonnativideutdelderecho, pp. 43-

248.
"0 Que las normas, como directivos, se dirigen a la mente del sujeto es generalmente
reconocido. Por ejemplo, HOLD VO FERNECK, Ote Rechtswidrigkeil, /, pp. 11 y ss; M1R
PUIG, «Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto», en, S. Mir Puig, El Derecho penal en
el Estado social v democrático de derecho, pp. 184 y s.
UNIVERSIDAD
AUTÓNOMA DE
MADRID
F. DE DERECHO
BIBLIOTECA
714 ANTiaiRÍDICIDADPlIVAL YSISTENLADELDB.n'O
de directivo, aunque nada impide que se conjuguen varios. Por ejemplo un ruego
puede ir apoyado por una velada coacción o viceversa.
El contexto apropiado para la efectividad de los mandatos, y por tanto de

las normas así entendidas, es la superioridad del hablante sobre el oyente^ *. Esta
superioridad puede provenir de la autoridad o de la coacción, en principio
conceptualmente distintos, aunque en la realidad ambos suelen ir combinados*^.
Antes de analizar brevemente ambos contextos conviene salir al paso de una
posible objección contra la reducción de los contextos de eficacia de las normas a
la autoridad y a la coacción. Posiblemente el factor principal de eficacia de
muchas normas jurídicas no sea ni el hecho de que sean emitidas por una
autoridad, ni desde luego que venga apoyadas por amenazas de sanción, sino más
bienique cumplen su función regulativa de los conflictos sociales de forma
adecuada y a la vez son estimadas como justas por los ciudadanos. Funcionalidad
y justicia son seguramente los elementos fundamentales para asegurar la eficacia
de las normas. De la misma manera que se siguen las reglas de los juegos porque
se quiere jugar y porque a la vez se percibe que sin reglas es imposible jugar, se
aceptan socialmente y se cumplen las normas porque son un elemento
imprescindible de una convivencia pacífica, y ello es percibido por los
ciudadanos. Por tanto muchas normas jurídicas seguirían siendo seguidas aunque
desaparecieran del ordenamiento jurídico, ya que coinciden en su contenido con
reglas sociales más o menos espontáneas o reglas de la moral individual que
aseguran un alto nivel de cumplimiento. Ello no significa que no haga falta una
específica regulación jurídica: en primer lugar porque el alto nivel de complejidad
61
Para SEARLE la autoridad (en sentido amplio) del hablante sobre el oyente es una condición
preparatoria de los actos i locucionarios de mandar -Actos de habla, pp. 72 y 74-.
6
- Clr. MacCORMICK, «Legal Obligation and thc Impera ti ve Fallacy», pp. 106 y ss.;
BAYON MOHÍNO, IM nonmtividaddel derecho, pp.
SISTEMA ALTI-RNATIVO 715
de las sociedades avanzadas y el gran número de personas que intervienen en

ellas requiere para su coordinación un enorme número de regulaciones que no
podrían surgir espontáneamente, y desde luego nunca de una manera coordinada,
y es aquí donde entra enjuego la idea de autoridad; en segundo lugar porque es
necesario contar con mecanismos que aseguren preventivamente que el ciudadano
no se aparte de forma unilateral de la norma, bien porque en general no reconoce
la autoridad que la emite, bien porque en el caso concreto le resulta personalmente
favorable el incumplimiento, y aquí surge ía idea de coacción (avalada por la
autoridad). Por ello las normas jurídicas son a la vez según su emisor mandatos
de autoridad y coactivos.
Si retomamos ahora la pregunta inicial -¿qué factores de motivación

introduce la norma jurídica en el proceso de decisión del sujeto destinatario?-, la
respuesta es distinta según la norma proceda de un mandato de autoridad o
coactivo.
En el primer caso -mandato de autoridad-, que es el habitual cuando

hablamos de un sistema jurídico, el factor de motivación para el cumplimiento de
la norma aparentemente relevante es el propio hecho de que la autoridad así lo
prescriba. En este sentido es normal decir que el hecho de prescribir genera la
norma y le da fuerza obligante^. Sin embargo, como han mostrado MacCormick
*" Esta es la base de la teoría expresiva (pragmática) de las normas que ALCHOURRÓN Y
BULYGIN contraponen a la teoría hiletica (semántica -infra, n....): «Para la concepción
expresiva, (...), las normas son el resultado del uso prescríptivo del lenguaje» -«La concepción
expresiva de las normas», Análisis lógico y Derecho, cit. p. 123. La teoría expresiva, que estos
autores consideran claramente dominante en Derecho y a la que ellos mismos se suman tras
haber mantenido inicialmente la teoría hiletica, es una construcción refinada de la teoría
imperativa, como reconocen los propios Alchourrón y Bulygin -ob. cit. p. 126-. También en
este sentido BAYÓN MOHÍNO, que cifra la diferencia entre la clásica teoría imperativa y la
concepción expresiva e que ésta «cuenta con recursos propios para explicar la continuidad o
duración temporal de las normas, que consisten básicamente en la postulación de un segundo
tipo de acto ilocuciionario en la esfera de lo normativo además del de "mandar" como es el de
"rechazar" {reject)», -iMnonnativtdaddelDeredw, cil. p. 257, n. 20-.
716 ANTUURIDICIDADlTiNALYSlSTI-MADH. DELITO
y Bayón Mohíno^4, ésta es una forma simplificada de referirse a un problema

complejo, que destaca sólo un aspecto -el más conspicuo pero no el más esencial-
de los que serían necesarios para explicar por qué adquiere fuerza obligante un
mandato en un contexto de autoridades. Quien manda considerándose autoridad
puede estimar que sus prescripciones son razones decisivas para que los
destinatarios cumplan la norma, y ésta será la misma conclusión de cualquiera que
reconozca dicha autoridad, ya que el propio hecho de aceptar la autoridad de
alguien sobre uno mismo o sobre un tercero en alguna esfera de la vida presupone
necesariamente que se le atribuye competencia prescriptiva sobre esa persona en
dicha esfera. Si B, destinatario de la prescripción, reconoce la autoridad de A,
emisor, sobre él es porque acepta la regla «debo hacer lo que manda A», y es esta
regla la que se convierte en premisa mayor del razonamiento práctico que le lleva
a aceptar la obligatoriedad del concreto mandato que se le dirige: «si debo hacer lo
que manda A y A ha mandado X, entonces debo hacer X». Es importante
destacar que un mandato de quien se considera autoridad sólo supone una razón
para actuar para el destinatario si éste acepta su autoridad^ lo que entraña que
suscribe un juicio de deber con la forma «se debe (o al menos «yo debo») hacer
lo que manda A». Pero una vez dado este paso ya no puede considerase que la
64
MacCORMICK, «Legal Obligation and thc Impcrativc Fallacy», pp. 100 y ss.; BAYÓN
MOHÍNO, ¡MnormatividaddelDerecho, pp. 264 y ss.
6~> El propio concepto de autoridad y su relación con la 'obligatoriedad' del derecho plantea
problemas muy sugestivos. Un excelente análisis de estos problemas puede verse en BAYÓN
MOHÍNO, IM nonnaiividadde!Derecho, pp. 602 y ss.
" " En este momento estamos hablando sólo de las razones que pueda tener alguien (B) para
considerar obligatorio y cumplir lo que manda quien se considera autoridad (A), y en este plano
la afirmación del texto difícilmente parece controvertible. En ausencia de otros estímulos -por
ejemplo coactivos- difieilmente A puede conseguir de B algo apelando a su propia autoridad si
éste no la reconoce. Ello no quiere decir que no haya otro sujeto, C, que reconozca la autoridad de
A sobre B y que, en este sentido, concluya que B debe hacer lo que manda A, pero esta
valoración carece de trascendencia para B, salvo en el caso de que B dé alguna relevancia a la
opinión de C.
norma dada por A a B sea una mera prescripción, o que su fuerza obligante
proceda simplemente del mandara de autoridad, ya que, como ha destacado con
singular agudeza Bayón Mohino, el juicio de deber que constituye la premisa
mayor del razonamiento de B no puede ser a su vez un juicio dependiente de la
formulación de un mandato sin caer en un regreso al infinito^7, lo que significa
que «sólo es posible ejecutar el actoilocucionario de "mandar" en un contexto de
autoridad (o asumiendo ese contexto) si se presupone la existencia o la aceptación
de normas que no son explicable a su vez en términos de la formulación de
mandatos. Sin esa presuposición sucede que "mandar" (en un contexto de
autoridad) es conceptualmente imposible»^.
" Cuando hablamos de un mandato en un contexto puramente coactivo

-como el del caso del asaltante de Hart^^- el factor relevante que otorga eficacia al
directivo es la presencia de una amenaza de infligir un castigo en caso de
incumplimiento. Sólo en la medida en que el emisor sea capaz de hacer creer al
destinatario que en caso de incumplimiento será sancionado, y sólo si dicha
sanción tiene la suficiente entidad para alterar el proceso de decisión del mandado
" ' Es pertectamenle posible que el juicio «Se debe hacer lo que manda A» sea a su vez un juicio
dependiente de la formulación de un mandato, pero en este caso no sería más que la conclusión ds
un razonamiento previo en la forma «Se debe hacer lo que manda A*; A* manda que se haga lo
que manda A; luego se debe hacer lo que manda A», e incluso es posible que la premisa mayor
de este razonamiento sea a su vez la conclusión de otro razonamiento previo con la misma
estructura, pero lo «que obviamente no es posible es concebir una cadena infinita de
razonamientos prácticos previos en los que la premisa mayor sea en cada caso la conclusión del
anterior: o dicho con otras palabras, cuando A manda asumiendo un contexto de autoridad tiene
que asumir que B acepta un juicio de deber -(...)- independiente de la formulación de mandatos.»
68
BAYÓN MOHÍNO, La normatividad del Derecho, pp. 267 y ss., cil. pp. 269 y s. A este
argumento suma Bayón otro que alude a la necesidad de contar con algún criterio de
reconocimiento que sina para señalar que efectivamente nos encontramos ante un mandato de
autoridad, criterio que tampoco puede ser fijado mediante un mandato sin incurrir de nuevo en
regresión al infinito -ob. cit. pp. 270-272.
"9 La situación del asaltante es el ejemplo de partida del que se vale HART para criticar una
determinada visión imperativa simplificada del Derecho como órdenes respaldadas por amenazas
-Ilf concepto de Derecho, pp. 24 y ss.
718 ANTIJURIDlCIDADPIiNALYSISTFAIADKLDIZLITO
en favor del cumplimiento, tendrá algún sentido un mandato en estas

circunstancias70. A diferencia de los mandatos de autoridad, en los puramente
coactivos la amenaza de sanción resulta un elemento conceptualmente
necesario71. Si no la hubiera el destinatario dejaría de tener motivo alguno para
realizar lo ordenado que no tuviera ya antes de la prescripción. Siempre que el
destinatario de un mandato no tenga razones independientes de la existencia del
mandato para realizarel hecho, y que a la vez no acepte la autoridad del emisor, el
recurso a la coacción es el único camino que queda abierto para poder afirmar que
se trata de un mandato con capacidad directiva7^.
7
^ Por este motivo ha podido afirmar VON WR1GHT que «La existencia de una amenaza de
castigo no es, por sí sola, un motivo para la obediencia. El miedo al castigo, sin embargo, sí»
-Norma y acción, cit. p. 14-.
' ' Sin embargo una de las formulaciones clásicas de la teoría imperativa asume que toda norma
es un mandato respaldado por amenazas. Paradigmática en este sentido es la posición de AUSTIN
-'¡lie Province of Jurisprudence Delermined. Lcct. I, pp. 5 y ss.-. En Derecho penal también se
trata de una idea muy extendida entre los defensores de una teoría imperativa, como ya hemos
visto cncl caso de HOLD VON FERNECK («Es impensable que una norma jurídica que como
tal responda a ias exigencias de la vida humana prescinda de la sanción» -Die Rechtswidrigkeit,,
I, pp. 164 y ss, cit. p. 64-1. Sin embargo estos autores se encuentran con problemas insalvables
cuando intentan explicar el carácter jurídico de mandatos emitidos en contextos de mera autoridad
no respaldados por amenazas -por ejemplo, la norma comprendida en el tipo de prevaricación
judicial que sanciona al juez que a su vez se niega a juzgar a quien ha cometido un delito, no es
aplicable como norma de sanción a los miembros del último escalón juzgador de un sistema
jurídico, lo que no significa que no tengan la obligación jurídica, derivada de su norma de
comportamiento, de juzgar- [En este sentido, MacCORMICK, «Legal Obligation and the
Impera ti ve Fallacy», p. 127). Ello les lleva generalmente a una ampliación desmedida del
concepto de sanción, que al final pierde por completo los contornos que justifican su singularidad
frente a un mandato de mera autoridad, en el que también del incumplimiento se suelen derivar
consecuencias negativas, aunque no sean sanciones en sentido estricto. Un ejemplo muy claro en
este sentido es, una vez más, Hold von Ferncck, -ob. cit. pp. 171 y ss-.
También VON WRIGHT considera que la sanción, como la promulgación, pertenecen como
elementos esenciales a todas las prescripciones, aún sin ser 'componentes1 de ellas en el mismo
sentido que lo son los sujetos, el contenido, el carácter, la condición de aplicación o la ocasión
-Norma y acción, p. 87 y 139 y ss.-. Que la promulgación lo es (al menos en una concepción
pragmática de las normas) creo que no admite dudas, pero no puede decirse lo mismo de las
sanciones, habida cuenta de la existencia de mandatos de autoridad.
'- Esto es, lo que MacCORMICK ha denominado un «mandato apropiado» -«Legal Obligation
and thc Impcrative Fallacy», pp. 106 y ss.
Al tratar de la existencia e infracción de la norma será el momento de

evaluarqué efecto tiene sobre la norma la ausencia de un contexto motivador de
autoridad o coactivo.
Todos los requisitos que acabamos de ver son imprescindibles para que
un directivo pueda cumplir su función de actuar de guía e impulso del
comportamiento ajeno. Una vez determinados cuáles son y los problemas que
plantean, contamos ya con todos los elementos necesarios para analizar la
cuestión que verdaderamente nos interesa que es determinar cuándo puede
afirmarse que el comportamiento del destinatario es conforme o contrario al
directivo, lo que a su vez depede de qué elementos de los citados condicionen su
existencia. Si llegáramos a la conclusión de que el directivo adquiere existencia ya
con la expresión del hablante dirigida al destinatario (puntos 1 y 2 del esquema
anterior), sería perfectamente posible que éste lo infringiera sin tener
conocimiento alguno de lo que de él se requiere, e incluso sin tener capacidad
para realizar u omitir lo prescrito. Por el contrario, en el otro extremo, si exigimos
el establecimiento de una verdadera relación comunicativa en una situación de
capacidad de acción/omisión, entonces sería necesario que se dieran los requisitos
1 a 5 del esquema anterior. Caben igualmente otras posibilidades intermedias,
algunas de las cuales son especialmente interesantes, porque han sido
precisamente las adoptadas por una parte de la doctrina penal al evaluar la
contrariedad a la norma. Antes de proceder a este análisis, y precisamente porque
lo que nos interesa no son los directivos en general, sino las normas jurídicas en
particular, es preciso determinar qué peculiaridades presenta la norma en relación
con el esquema anterior.
720 ANTUUR1DICIDADPEXAL Y SISTEMA DEL DELITO
norma como directivo de conducta.
Si he comenzado por analizar los actos de habla con contenido directivo es

porque hay un acuerdo sustancial en la ciencia jurídica en que las normas jurídicas
en general, o al menos un grupo especialmente importante de éstas pueden
describirse adecuadamente como directivos de conducta. Es cierto que no existe
un pleno acuerdo a la hora de definir qué es una norma, ni cómo se determinan
las normas a partir de las diversas expresiones legales, ni de si existen sólo un
tipo de normas o por el contrario varios, pero sí hay un gran acuerdo en que si
alguna de las distintas expresiones legales que, con uno u otro fundamento han
sido consideradas como normas, merece tal calificativo por encima de cualquier
otra son las directivas de conducta que regulan el comportamiento de los
ciudadanos (normas regulativas, normas de mandato o cuasi-mandatos, normas
que imponen deberes o de deber, normas prescríptivas o prescripciones, normas
de determinación, normas imperativas o imperativos, o normas de
comportamiento sin más, en otras de sus múltiples y habituales
caracterizaciones). El papel predominante de las normas directivas de
comportamiento resulta incontestable, quizás porque, como se ha resaltado, uno
puede imaginar un sistema normativo en el que sólo existan normas de
comportamiento, pero difícilmente puede darse tal cosa con el resto de normas
que la doctrina ha introducido en la discusión7^, £ n Derecho penal el margen de
'3 ci'r. en este sentido BAYÓN MOHÍNO, IM nornwñvidad del Derecho, p. 247. En general no
se discute si hay normas directivas de conducta, sino si además hay otros tipos de normas, e
incluso entre quienes así lo aceptan, siempre la norma directiva tiene un papel preeminente.
Naturalmente la clásica teoría de los imperativos partía de que sólo existen normas de esta clase.
SISTIIMA ALTERNATIVO 721
discrepancia es aún menor. Por la propia naturaleza de esta rama del derecho, con
escasísimas excepciones siempre se ha mantenido que las normas tienen un
contenido prescriptivo en el que se determina cómo debe comportarse el sujeto
destinatario74. Por mi parte, y sin poder entrar aquí en la discusión filosófica
sobre la ontología de los diversos tipos de disposiciones de un ordenamiento,
tiendo a pensar que la expresión 'norma' debe reservarse para las directivas de
conducta que componen el sistema jurídico. Antes de analizar cuál es la estructura
formal de la norma así entendida, en qué momento puede afirmarse que existe, y,
por último, qué significa infringirla (y, por ello, actuar antijurídicamente), es
necesario examinar en qué medida la norma introduce alguna modificación
relevante en el esquema de análisis de los directivos arriba expuesto.
Representativa de esta opinión es la conocida expresión de THON según la cual «Ttxlo el derecho
de una sociedad no es más que un conjunto de imperativos» -Rechtsnorm und subjektives Recht,
cit.p. 8-, Claro está que la teoría imperativa admite distintas variantes, y que algunas de las más
conocidas han sido objeto de certeras críticas -modernamente, por ejemplo, es muy conocida la
crítica de HART', El concepto de Derecho, pp. 23 y ss.-, pero en su versión más matizada, según
la cual todo el Derecho es un conjunto de normas que imponen deberes (mandatos y
prohibiciones), sin que ello deba entenderse en el sentido de un soberano que impone y un
subdito que obedece por miedo a la sanción, sino sencillamente como un conjunto de
disposiciones que regulan prescriptivamente -esto es, no a discrección del destinatario- el
comportamiento de los ciudadanos, no merece más crítica que la que pueda resultar de la
conveniencia de dar entrada en el esquema a otro tipo de reglas o normas complementarias que
permitan una mejor explicación de lo que es un sistema jurídico. Además hasta ahora no se ha
probado de manera contundente que realmente hagan falta eslas normas complementarias, y más
bien surgen continuamente opiniones que, con más o menos éxito, intentan reconducir todas las
disposiciones del ordenamiento a normas que imponen deberes -v. un resumen de algunos de
estos intentos, así como referencias bibliográficas sobre ttxlo ello en BAYÓN MOHÍNO, ln
normativi dad del derecho, pp. 243 y ss, y nota 7 p. 246; sobre clases de normas, v. también,
GONZÁLEZ LAGIER, Acción y norma en G.H.von Wrighl, pp. 245 y ss.-.
' 4 Resulta innecesario hacer una reseña de los autores quye se pronuncian en este sentido. V.,
por todos, JESCHECK-WEIGEND, A /', §2411.2; MIR PUIG, PG, pp. 36 y s.; ROXIN, AT, §
10, nm. 93 y ss.; LUZÓN PEÑA, PG I, pp. 64 y ss. Incluso quienes han defendidoodefienden
la doble naturaleza de la norma -valorativa en la antijuridicidad c imperativa o determinadora en la
culpabilidad-, no renuncian a entenderla en un sentido prescriptivo. En este sentido, efr., por
ejemplo, LISZT / SCHMIDT, Uhrbuch, pp. 174 y ss; MEZGER, GS-89 (1924), pp. 239 y ss:
«Que el derecho penal es (también) norma de determinación es indiscutible: su evidente finalidad
es introducir a los sometidos al derecho mediante su determinación en la ordenación de la realidad
social deseada» -eit. p. 240; Tratado, I, pp. 284 y s; RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, p. 324:
«la norma jurídica impera sobre los subditos ahogando las tendencias antisociales del vivir
individual, alterando la vida personal en el sentido de lo social. Desde este punto de vista, !a
norma jurídica es ante todo, y en definitiva, un imperativo»; COBO / VIVES, PG, p. 248.
722 ANTUURIDICIDADPliNAI. VSISTE.\UDELDBJTO
De las distintas clases de directivos, la norma está estrechamente

relacionada con los mandatos u órdenes. Es frecuente empezar el estudio de la
norma jurídica por un análisis de las órdenes o mandatos, así como también es lo
más habitual considerarlas como una modalidad más de mandatos. La concepción
de que las normas son mandatos se encuentra en la base de la concepción
imperativa de la norma si se entiende esta expresión en un sentido suficientemente
amplio y despojada de algunos de los rasgos criticables que caracterizaban a la
teoría clásica de los imperativos75. Pero hay algunas diferencias notorias entre
los mandatos singulares y las normas jurídicas, que podrían clasificarse en ías
que afectan al emisor, las que aluden a la determinación del contenido y las que se
refier£n al destinatario.
1. La primera diferencia importante, que suele citarse, entre los directivos

elementales que acabamos de examinar y las normas alude al emisor del
directivo. En cualquier análisis elemental de directivos como las órdenes o
mandatos aparece como un elemento necesario la persona o personas que las
emiten, esto es, quienes manifiestan externamente a través del lenguaje a otra u
otras personas que deben realizar una determinada acción u omisión que
constituye el contenido del mandato. Como ha indicado Ross, refiriéndose a los
directivos personales, «[s]i alguien dice que se le ha mandado, pedido,
aconsejado, instruido o exhortado a realizar tal acto, es razonable preguntarle por
quién, y la respuesta 'Por nadie' se consideraría no razonable» 76 . Pero, cuando
'^ Como ya hemos visto la clásica teoría de los imperativos reducía las normas a mandatos
Alf ROSS ha incluido a las normas en la categoría de los "cuasi-mandatos", Isígica de las
normas, pp. 53 y ss.
' " Lógica de las normas, p. 53.
SISTEMA AJTI-RNATIVO 723
se trata de normas jurídicas, en ocasiones parece ponerse en tela de juicio la

necesidad de un emisor.
Si en estos casos lo que se quiere es resaltar que en las normas jurídicas
no se da generalmente la típica estructura comunicativa 'cara a cara propia' de las
órdenes personales, ello no admite discusión. Si se quisiera afirmar además que
esta estructura no se da nunca -esto es, que sólo puede hablarse de una norma
jurídica para referirse a directivos que sean en un cierto sentido abstractos-, la
cuestión es mucho más discutible, y a ella me referiré al examinar la norma desde
la perspectiva del destinatario y de la ocasión. Pero lo que en ocasiones parece
sugerirse no es que no exista comunicación cara a cara entre emisor y
destinatario, sino que en las normas jurídias ni siquiera es necesario que exista un
emisor. Así, por ejemplo, Alf Ross, tras haber caracterizado las órdenes como
directivos 'personales' entiende que las normas pertenecen a la categoría de los
directivos 'impersonales' «que carecen de una fuente definida, y cuya fuerza
motivadora, por tanto, no depende del poder, autoridad o sabiduría de ningún
individuo», añadiendo poco después que los cuasi-mandatos (categoría en la que
incluye las normas) «a diferencia de los mandatos genuinos, derivan su autoridad
no de ninguna persona, sino de un sistema impersonal de normas»?7.
En estas afirmaciones se mezclan dos cuestiones que creo deben

permancer separadas, y de las cuales sólo una nos interesa en este trabajo. En
primer lugar se plantea aquí un problema de teoría general del derecho, como es la
distinción entre mandatos u órdenes emitidos en situaciones de coacción derivada
de superioridad física -situación a la que ya es clásico referirse como el ejemplo
del asaltante de Hart-, y normas jurídicas entendidas como prescripciones
'' Isígiai de las normas, cits. p. 54.

724 AN'nJURIDICIDADPENAI^SIS'lTiMADFJ.DEI.ITO
emitidas en contextos formales de autoridad, de las que puede decirse que su

cumplimiento es 'obligatorio' en un sentido que no podría decirse de las
anteriores.
La segunda cuestión, de alcance mucho más limitado, pero que es la única

que tiene importancia para determinar los elementos de la norma como paso
previo al análisis del concepto de antinormatividad, alude tan sólo a si en las
normas jurídicas, como en los directivos personales, un elemento esencial de su
estructura es el emitente, o por el contrario puede (o incluso debe) prescindirse de
él.
A primera vista la idea de una norma entendida como algo existente sin
emisor parece sencillamente absurda. Cabría, quizás, mantener al emisor al
margen de la norma si se acepta una concepción puramente semántica de ésta
como la que Alchourron y Bulygin han denominado «concepción hilética» 78 ,
pero, al margen de los problemas que plantea la idea de un "sentido"
prescriptivo79, incluso quienes defiendan esta concepción deben a su vez contar
7í
* La definición de estos autores es la siguiente: «Para la concepción hi(ética las normas son
entidades parecidas a las proposiciones, esto es, significados de ciertas expresiones, llamadas
oraciones normativas. Una oración normativa es la expresión lingüística de una norma y la
norma es el significado de una oración normativa en el mismo sentido en que la proposición es
considerada como el significado (sentido) de una oración descriptiva. Pero las oraciones
normativas, a diferencia de las oraciones descriptivas, tienen sentido prescriptivo: Ellas no
indican que algo es de una cierta manera, sino que debe o no debe o puede ser (hecho).
En esta concepción las normas son independientes del lenguaje; aunque sólo pueden ser
expresadas por medio del lenguaje, su existencia no depende de expresión lingüística alguna. Hay
normas que no han sido formuladas (aún) en ningún lenguaje y que tal vez no serán formuladas
nunca. Una norma es, en esta concepción, una entidad abstracta, puramente conceptual»
-ALCHOURRON / BULYGIN, «La concepción expresiva de las normas», Análisis lógico y
derecho, cit. pp. 122 y s.). V. también, BULYGIN, «Normas y lógica. Kelsen y Weinbcrgcr
sobre la ontología de las normas». Análisis lógico y derecho, pp. 251. Sobre la distinción de
Alchourron y Bulygin entre las concepciones expresiva c hilética de la norma, cfr. BAYÓN
MOHÍNO, IM nonnatividad del Derecho: delxrrjurídico y razones para ¡a acción., pp. 249 y ss.;
GONZÁLEZ LAGIER, Acción y nonna en G.H.von Wright, pp. 344 y ss.
' " Resulta verdaderamente difícil cnlcndcr que se quiere decir con que una expresión, como mero
conjunto de signos lingüísticos, tiene «significado prescriplivo». Existen, claro está,
expresiones típicas que son especialmente adecuadas para emitir prescripciones,
-paradigmáticamente las que utiliza el modo imperativo-, pero, ni una oración en modo
con una teoría que explique cómo la norma ideal se convierte en norma existente,
y si en este momento se acepta que la norma (o al menos algunas normas)
adquieren existencia mediante un acto de habla prescriptivo, como es lo usual,
entonces la situación para los defensores de esta tesis es la misma que para
quienes mantienen una concepción pragmática de las normas^: en ambos casos
deja de tener sentido una prescripción sin alguien que prescriba. Cuando Ross
excluye de su análisis de los elementos de la norma los referentes a la autoridad
que la emite, y critica a von Wright por hacer lo contrario**', ello se debe, como
él mismo reconoce a que su análisis se limita a «los diversos elementos que
constituyen el significado de la norma» y no a otros elementos, como la
promulgación, las sanciones o la autoridad que la respaldan, que sólo «son
relevantes para la génesis y existencia de lá norma, pero no para su
significado»82. $\ p a r a Ross ambas cosas -significado y existencia de la norma-
deben mantenerse separadas, y sólo la primera afecta al propio concepto de
norma, es porque en este punto defiende una concepción próxima a la hilética
antes mencionada, y está claro que desde dicha perspectiva el emisor no es un
imperativo es siempre prescriptiva, ni a una que no lo sea le está vedado expresar directivos.
Incluso aunque hubiera una forma de expresión que siempre se hubiera utilizado para prescribir y
que sólo se hubiera empleado para prescribir, seguiría sin entenderse qué es un significado
prescriptivo al margen de un acto pragmático en el que alguien se dirige a otro con finalidad
prescriptiva. Precisamente la teoría expresiva (pragmática) de las normas (una de cuyas
formulaciones más clásicas es la teoría imperativa), parte de este presupuesto. Sobre ello cfr. en
general las obras citadas en la nota anterior. Sobre las dificultades que origina la idea de un
«significado prescriplivo», cfr. BULYGIN, «Normas y lógica. Kclscn y Weinberger sobre la
ortología de las normas», Análisis lógico y Derecho, pp. 251 y ss., para el que la aceptación de
esta idea como sustrarto de la norma podría proceder de la confusión, ya denunciada por J.L.
Austin, entre el "significado" de una expresión y su "fuerza" ilocucionaria. Le sigue en este
punto BAYÓN MOHÍNO, La normatividad del Derecho: deber jurídico y razones para la
acción., p. 293 y s. y n. 75. Cfr. también, K. OPALEK, «The Problem of thc Existcncc of the
Norm», Fest. AdolfJ. Merkl,.pp. 287 y ss.
®° Sobre la aproximación entre las concepciones hilética y expresiva de las normas cuando se
examinan desde la perspectiva de la generación de normas, cfr. BAYÓN MOHÍNO, IJI
normatividad del Derecho: deberjurídico y razones para la acción., pp. 259 y ss.
° ' Lógica de las nonnas, pp. 102 y ss.
™-Lógica de las normas, di. p. 102.
726 ANTlJLiRIDlCIDADPliNAI.fSIS'rEMADFXDEIJTO
elemento necesario para dotar de significado a las expresiones directivas^. Pero

desde una perspectiva pragmática que tenga en cuenta la existencia de las normas
la presencia del edictor parece insoslayable.
Hay todavía al menos otras tres cuestiones que parecen apuntar contra la
necesidad de tomar en consideración al emisor de la norma: la primera se refiere a
las dificultades para identificar al emisor en los sistemas normativos complejos; la
seguda alude a los problemas que se derivan de una característica peculiar de los
sistemas normativos, que es su pervivencia a lo largo del tiempo al margen de la
desaparición de los actores iniciales de la relación normativa; la tercera, por
último, alude a la existencia de normas, como las consuetudinarias, que no
*" Siri"embargo en su caso esta respuesta parece contradictoria con su previa insistencia en que
las normas no son meramente un fenómeno lingüístico (el contenido significativo propio de un
directivo), sino que esta noción debe complementarse haciendo referencia a ciertos hechos
sociales a los que correspondería la norma -Ilógica de las normas, pp. 78 y ss-. Un consecuente
desarrollo de esta tesis debería haberle inducido a tratar en e! análisis de las normas también los
elementos referidos a su existencia, al estilo de von Wright, y no limitarse a la norma como
significado de un directivo.
Seguramente esta ambigüedad en Ross es la que explica que ALCHOURRON y BULYGIN
lo consideren un defensor de la concepción expresiva de las normas -cfr. Análisis lógico y
Derecho, p. 126-, mientras que BAYÓN MOHÍNO entienda, contra ellos, que en esta obra Ross
se manifiesta en términos propios de la concepción hilética -IJI normatividad del Derecho: deber
jurídico y razones para la acción., pp. 262 y ss. n. 29-, Creo que tiene razón este último cuando
apunta que en el análisis de los directivos de Ross están presentes todas las características de la
concepción hilética, pero a la vez es cierto, como antes indiqué, que al tratar del concepto de
norma Ross insiste en que no puede identificarse la norma con los directivos: «Para que el
concepto 'norma' sea útil y fértil en la teoría legal y en el estudio de la moralidad positiva, su
definición debe cumplir ciertas condiciones: (1) las normas deben estar intrínsecamente
conectadas con los directivos, y (2) la explicación del concepto debe permitir decir que ciertas
normas existen realmente, o tienen vigencia.». -Ilógica de las normas, cit. p. 78-. Desde esta
última perspectiva la posición de Ross excede lo que sería propio de una concepción hilética ya
que el propio concepto de norma se vincula a la existencia de ciertos hechos sociales relativos a
la existencia o vigencia de las normas. Sería aceptable que Ross distinguiera, como hace, entre
directivos y normas, aludiendo con lo primero al nivel semántico y con lo segundo al
pragmático, siempre que esta distinción se mantuviera de forma congruente. Sin embargo tanto
en el análisis de los directivos como en el de las normas traiciona esta distinción. En el análisis
de los elementos de la norma, y contra su propia definición previa, rechaza expresamente las
cuestiones que afectan a la existencia de la norma, limitando su examen al contenido
significativo propio del directivo. Por otro lado, y como ha mostrado Bayón -IM nonnatividad
del Derecho, p. 295 n.76-, tampoco la forma en que caracteriza a los directivos es congruente con
su punto de partida ya que distingue entre clases de directivos atendiendo a factores pragmáticos
más que semánticos.
7
SISTEMA ALTERNATIVO -7
parecen requerir emisor alguno. No es éste el lugar para tratar de estos problemas
en toda su dimensión, pero sí quisiera al menos apuntar por qué creo que estos
ejemplos no introducen ninguna alteración esencial en el análisis de las normas
como directivos conforme al esquema ya expuesto.
Las tres situaciones aluden a un mismo problema: en algunas normas

vigentes en una sociedad en un determinado momento histórico no parece posible
identificar una persona o personas que puedan ser considerados como emisores
de dichas normas. Pero las razones que llevan a este resultado son diversas: en el
primer caso, haya o no emisor, la propia complejidad del entramado social
dificulta su identificación; en el segundo caso, aunque la norma tuvo su emisor,
éste ha desaparecido, sin que la norma haya perdido su vigencia -por ejemplo, el
Código civil de 1889 en la medida en que no haya sido reformado-; por último,
en el tercero, ni siquiera podemos encontrar un momento inicial en el que pueda
hablarse de una autoridad o sujeto emisor -así en las normas consuetudinarias-.
En realidad creo que el problema se reduce a este último caso. En el

primero no es que no exista emisor, sino que no es fácil de identificar. Pero ello
no invalida la idea de que toda norma precisa un emisor, aunque sí obliga a
refínar el análisis que permite identificar quién es. En cuanto al caso segundo,
sólo puede ser un problema para quien mantuviera una concepción (ciertamente
extraña) de las normas según la cual éstas nacerían en un momento dado -al
emitirse- y luego continuarían una existencia etérea hasta que son derogadas, sin
necesidad de que en el Ínterin nadie exigiera su cumplimiento frente a posibles
infracciones. Naturalmente esto no es así. Como ha afirmado von Wright, las
prescripciones sólo existen mientras dura la vinculación entre los sujetos de la
728 ANTIJURIDIC1DADP1-NAI. YSISTEMADELDIiUTO
norma**4. El acto de promulgación marca el inicio de la posible relación, pero ésta
debe concretarse y mantenerse. Tiene que haber alguien que haga valer la norma
en todo momento en que ésta resulte aplicable y tiene que ser la misma persona o
institución que la emitió.
Problema distinto es el de las normas emitidas por una autoridad

normativa -por ejemplo un legislador- y no por una persona. Si el emisor es una
persona -por ejemplo un asaltante- su muerte u otras circunstancias similares
hacen desaparecer todo posible vínculo, de manera que si otra persona intenta
tomar el puesto de la fallecida, o bien se presenta como nuevo edictor y se limita a
establecer nuevas normas, o bien asume la posición del anterior en un sentido
institucional, no como autoridad normativa independiente sino como persona que
ocupa la posición de autoridad de un sistema normativamente definido. Si se da la
primera situación no hay continuidad de las normas que fueron emitidas
personalmente y mueren con el edictor. Pero si se da la segunda situación, que es
también la propia de las autoridades normativas habituales en los sistemas
jurídicos -parlamentos, etc- entonces la muerte de la persona no altera en nada la
persistencia de la autoridad normativa que se sucede a lo largo del tiempo.
El problema aparentemente más complejo es el de las normas

consuetudinarias. Para mostrar por qué también en este último caso hemos de
encontrar algo similar al emisor de un directivo personal, podemos plantearnos
como hipótesis de partida la situación contraria: que efectivamete no exista tal
emisor. La costumbre surge inicialmente como una práctica social reiterada, pero
sólo adquiere contenido normativo cuando llega un momento en que lo que es -la
Norma v acción, p. 132.

todos sus elementos en cada uno de los destinatarios. Del hecho de que dichos
requisitos se cumplan en algunos de los sujetos no pueden extraerse
consecuencias para los demás. Por esta razón conviene determinar si la norma
general no es en realidad más que un agregado de normas individuales.
Para responder a esta pregunta podemos empezar por plantear si es

posible que una misma expresión, como la que se encuentra en la base de las
normas o directivos llamados generales, sirva para emitir dos o más normas
individuales, a lo que creo que debe responderse afirmativamente. Si un profesor
tiene tres alumnos, Juan , Pedro y Tomás y quiere ordenarles que al entrar en
clase por la mañana le enteguen sus cuadernos de deberes, puede ordenar a cada
uno de ellos con directivos individuales -«¡Juan, debes entregarme todas las
mañanas tu cuaderno!»; «¡Pedro, debes entregarme todas las mañanas tu
cuaderno!»; «¡Tomás, debes entregarme todas las mañanas tu cuaderno!»- o bien
puede utilizar una expresión común -«¡Juan, Pedro, Tomás, debéis entregarme
todas las mañanas vuestro cuaderno!»- o bien una expresión genérica que delimite
una clase de la que formen parte los tres alumnos -«¡Todo alumno de esta clase
deberá entregarme todas las mañanas su cuaderno!»-.
Se podría argumentar que así como el segundo caso no entraña un cambio

sustancial respecto del primero, sino tan sólo un cambio en la forma de la
expresión, en el tercero se produce una alteración de las circunstancias de
descripción del destinatario -ya no abarcaría sólo a Juan, Pedro y Tomás sino
también a cualquier otro alumno que pudiera haber en la clase- que son
precisamente las que justificarían que se hablase aquí de una norma general y no
de varias normas individuales agrupadas en una única expresión, pero la cuestión
es si en este último caso se produce alguna alteración significativa en el alcance de
736 A\T[JLfRIDIClDADPENIAL^'SlSTEMADB,DFJJTO
la norma. Ciertamente, entre las expresiones independientes de la primera

alternativa y las de la segunda hay una innegable identidad, en lo que se refiere a
las personas obligadas, que no se da aparentemente en la tercera. En ésta norma
serían destinatarios no sólo los tres alumnos actuales, sino cualesquiera otros que
en el futuro, y antes de la derogación de la norma, pudieran formar parte de la
clase. Pese a ello, no puede negarse que con la expresión general se ha
conseguido también sustituir perfectamente las tres prescripciones individuales
-no hay ningún acto debido conforme a cualquiera de las tres que no lo sea
también conforme a ésta-, con lo cual puede responderse afirmativamente a la
pregunta arriba planteada: una expresión como la que se encuentra tras las
denominadas normas o directivos generales sirve también como expresión de un
conjunto de órdenes individuales, aunque, habría que añadir por ahora, la
genaralización entraña a la vez una extensión de los destinatarios.
Ahora bien, dicha extensión, o bien se entiende a su vez como expresión

de otras normas individuales que se añaden a las anteriores (en cuyo caso la
generalidad de la norma debería seguir expresándose en términos de normas
individuales), o bien alude a algo distinto que no puede reconducirse a normas
individuales y que sería lo específico de las normas generales. Para responder a
esto último hay que plantearse la cuestión decisiva en torno a las normas
generales, que no es otra que el significado de la generalidad. Comprender el
significado de una norma o directivo individual no plantea demasiadas
dificultades. ¿Pero, qué significa que la norma se dirige a un clase de personas o
a todo el mundo como algo distinto de una expresión que condensa
abreviadamente varias normas individuales?. No significa otra cosa que la
determinación del destinatario queda abierta, esto es, que la norma se emite con la
intención de obligar a destinatarios que no se identifican individualmente en el

texto, pero que son, o serán identificables por concurrir en ellos ciertas
características genéricas. Cuando una persona reúna estas características,
automáticamente entra en la relación normativa como sujeto destinatario. Surge
entonces la norma individual, que es la que impone obligaciones, y que, por
tanto, puede cumplirse o infringirse. Ello quiere decir que en este punto la norma
no presenta ninguna peculiaridad relevante respecto al modelo de los directivos.
La norma general sirve para expresar obligaciones individuales^. No hay
inconveniente en seguir hablando de normas generales respecto al sujeto, pero
siempre que se tenga en cuenta que ello es una forma de referirse a normas
individuales que imponen obligaciones a sujetos determinados. Al analizar en el
próximo capítulo el contenido del deber jurídico adquirirá su pleno sentido esta
afirmación.
b) También se habla de nomas generales para referirse a ciertas

caraterísticas que pueden presentar las normas (o los directivos) en relación a la
ocasión de cumplimiento. En este caso, además, suele mantenerse que no se
trata sólo de una clasificación de tipos de normas, sino que la generalidad en
relación a la ocasión es un elemento distintivo de las genuinas normas frente a las
simples órdenes. Es clásica en este sentido la posición de Austin para quien nada
impide que una ley sea individual respecto a los sujetos, pero ha de ser general
^ Podría alegarse que la norma general permile, no sólo imponer obligaciones individuales a
los sujetos, sino servir de pauta inlcrsubjctiva entre los diferentes destinatarios. Ello es cierto,
pero no es una peculiaridad de las normas generales. También una norma individual dirigida sólo
a A le permie a B saber cuál es la valoración del legislador respecto a la conducta de A, y tomar
dicha expresión como un factor relevante en sus relaciones con A (puede confiar en que A lo
cumpla; no puede participaren la infracción de A; puede defendeserscoevitra la infracción de A,
ele).
738 ANTIJURIDICIDADPENAI. YSISTEMADELDEUTO
respecto a lo que manda: «Una ley es un mandato que obliga a una o varias
personas. Pero para distinguirla o contraponerla a un mandato ocasional o
particular, una ley es un mandato que obliga a una o varias personas y obliga
generalmente a actos o a abstenciones de una clase»^.
También von Wríght utiliza como Austin el término "general" para

referirse a estos casos, y también considera que esta generalidad -y no la del
destinatario- es característica definítoría de las prescripciones que merecen el
nombre de reglas^. Otros autores prefiere denominaciones alternativas -los
términos más habituales son norma "abstracta11 93 o , sencillamente, "regla"^4-,
para asi distinguir la generalidad referida al sujeto de la referida a la situación.
Antes de examinar esta clasificación y sus significado para el análisis de

las normas, hay que destacar que en la discusión en torno a la generalidad de las
normas respecto a la ocasión se mezclan tres planos que conviene mantener
separados: por un lado el que se refiere a la clasificación lógica de las expresiones
directivas y las diferentes denominaciones que permitan dar cuenta de forma
inequívoca de dicha clasificación; por otro el plano fáctico de si los preceptos de
un ordenamiento jurídico concreto que expresan directivos, llámense o no
normas, reúnen efectivamente determinadas características de manera que sólo
algunos modalidades de directivos de los presentes en la clasificación lógica son
directivos jurídicos; por último el plano valorativo de si, esté como esté
configurado un concreto ordenamiento, debería en realidad contener sólo
expresiones directivas de un cierto tipo (por ejemplo disposiciones abstractas o
91 TlieProvinceofJiirísprudenceDetermined, I, Lcct. I, cit. p. 15.

y
- Norma y acción, pp. 98 y s. Lo que no supone afirmar que además todas las normas jurídicas
(las leyes) deben ser generales en este sentido
93 Así, BOBBIO, Contribución a la teoría del derecho, p. 286-.
94 Así, ROSS, Lógica de las nonnast pp. 106 y s.
reglas)^5.Estos dos últimos aspectos de la discusión no tiene interés para esta

investigación, por lo que me centraré en la clasificación lógica.
Desde el punto de vista lógico hay un acuerdo general en que, al menos,

deben disntinguirse dos categorías de directivos o de prescripciones desde la
perspectiva de la ocasión. Siguiendo a von Wright podríamos distinguir las
prescripciones que se dan para una ocasión o un número finito de ocasiones
-prescripciones "particulares"- y las que se dan para un número ilimitado de
ocasiones -prescripciones "generales con relación a la ocasión"96-. Resulta
evidente que la mayor parte de las disposiciones de un ordenamiento jurídico son
de este último tipo, y por eso habitualmente se dice que las normas son generales
en el doble sentido examinado, tanto respecto de los destinatarios como respecto
de la'ocasión. Ya hemos visto que esta afirmación no es correcta en cuanto a los
destinatarios, ya que un ordenamiento puede contener tanto normas generales
como individuales. Pero tampoco lo es respecto a lo segundo. Aunque un
ordenamiento jurícdico se estructura esencialmente sobre normas generales
respecto a la ocasión, puede haber también prescripciones particulares. Bobbio ha
destacado acertadamente como la tendencia en la ciencia jurídica a calificar a las
normas jurídicas de abstractas (generales respecto a la ocasión) y generales
(respecto al destinatario) como una traslación al plano ontológico de los criterios
"5 Distingue con mucha claridad los planos lógico y valorativo, BOBBIO, Contribución a la
teoría del Derecho, esp, pp. 291 y ss.
96 Norma y acción, pp. 95 y s. Alf ROSS, por su parte, distingue entre normas que contienen
una especificación individual de cuándo han de ser aplicadas -normas "ocasionales"-, normas en
las que la situación en las que han de aplicarse se define como una clase abierta y por ello la
determinación de la situación es genérica -normas "hipotéticas"- y por último normas que deben
aplicarse en cualquier situación, por lo que la determinación de la situación es universal -normas
"categóricas"-. A estas dos últimas (normas hipotéticas y categóricas) las llama Ross "reglas"
-ijógica de las nortms, pp. 106 y s.-.
BOBBIO, siguiendo a Austin, distingue etre las prescripciones que tienen por objeto una
acción concreta -prescripciones "concretas"-, y las que tiene por objeto una acción tipo (una clase
de acción) -prescripciones "abstractas" -Contribución a la teoría del Derecho, p. 286-.
740 ANTIJURIDiaDADPENAl.YSISTEMADIXDEI.rrO
valorativos que aconsejan que efectivamente un ordenamiento contenga

primordialmente normas de esa clase^ 7 .
Al igual que sucedía con las normas individuales, tampoco las particulares
presentan peculiaridades respecto al modelo de los directivos examinado. La
cuestión es determinar si ello es también así en las normas generales respecto a la
ocasión. La pregunta que habría que hacerse es, ¿existen normas generales
respecto a la ocasión, o bien sólo hay disposiciones generales que contienen
normas particulares?.
Las normas establecen obligaciones a determinados sujetos de hacer o no

hacer en situaciones dadas. Mediante una expresión general pueden fijarse
obligaciones para el futuro describiendo como contenido de la norma una acción
tipo y no una acción concreta. Pero evidentemente lo que debe realizarse (lo único
que puede realizarse) son acciones concretas por sujetos concretos en situaciones
determinadas. Si una norma general respecto al sujeto era en realidad una forma
de referirse a normas individuales que imponen obligaciones a sujetos concretos,
una norma general respecto a la ocasión es una forma de referirse a normas
particulares que adquieren fuerza obligante cuando se dan en concreto las
circunstancias genéricas descritas en el texto normativo. La mera promulgación de
la ley no es suficiente para que ésta adquiera fuerza obligante, ya que al menos es
preciso que se de el requisito de que haya un destinatario que se encuentre en una
ocasión en la que la norma pretende desplegar su fuerza. Si se promulga una
norma para regular el comportamiento de los ciudadanos en caso de que se
produzca un terremoto, podremos decir que el texto de la norma ha sido
97 En concreto la expresión que utiliza es «transposición del plano deontológico al plano

onlológico de los caracteres constitutivos de las normas jurídicas» -Contribución a la teoría del
Deredio, pp. 293 y ss.
validamente promulgado, pero resulta evidente que aquí todavía no tenemos nada
de lo que se pueda decir que existe en el sentido de que impone algún tipo de
comportamiento a alguien. Tal 'norma' no puede cumplirse o infringirse, lo que
muestra que en realidad todavía no es una norma existente. Es posible incluso que
una expresión normativa de este estilo no adquiera nunca fuerza obligante -no se
convierta en norma existente- porque no se den las condiciones de aplicación que
contiene su propio texto. Nada impide seguir hablando en estos casos de que se
ha promulgado una norma, como es lo habitual, pero siempre que no se olvide
que para el nacimiento de la obligación jurídica específica debe darse al menos
una ocasión como la descrita en el texto normativo.
Pero la promulgación de la norma general respecto a la ocasión, puede

también tener un efecto obligante inmediato (constityendo por ello una
prescripción particular) en lo que se refiere a estar atento a la identificación de la
ocasión en las que la norma principal adquiere efecto obligante. En este sentido la
expresión normativa encerraría en realidad dos normas: la primera, o principal,
que determinaría qué debe hacerse en una determinada situación hipotética futura
y que por ello no adquiere fuerza obligante con su promulgación; la segunda,
subordinada, que obligaría inmediatamente a estar atento a la eventual producción
del acontecimiento desencadenante de la fuerza obligatoria de la principal. El
reconocimiento de esta norma subordinada, que en realidad encierra diversas
normas de cuidado, puede servir para justificar posteriormente algún tipo de
sanción si al presentarse la ocasión para el cumplimiento de la principal el
destinatario no se percata de ello por negligencia, con lo que no se establece la
pertinente relación comunicativa necesaria para poder hablar de infracción de esta
norma. Dicho comportamiento negligente sería en realidad la infracción dolosa de
742 ANTIJURIDiaDADPlZNALYSISTnMADKI,DEIJTO
la norma subordinada de orden inferior que le obliga a estar atento a la ocasión de

cumplimiento de la principal 98 . Como veremos, ello tiene importancia para la
caraterización del delito imprudente, y especialmente en el caso de la denominada
imprudencia inconsciente.
En resumen, en sentido estricto no hay normas que impongan

obligaciones generales ni respecto al sujeto ni respecto a la ocasión, si por norma
se entiende algo que tiene existencia y que impone a alguien una obligación de
hacer o de omitir algo en determinadas circunstancias. Hay expresiones
normativas generales respecto al sujeto que sirven para emitir varias normas
individuales a la vez. Hay expresiones normativas generales respecto a la ocasión
que sirven para preparar la emisión de una norma particular (cuya ocasión es
diferida en el tiempo), mediante la emisión de una norma particular subordinada
que obliga a ser diligente en la apreciación de los hechos definitorios de la ocasión
de la norma principal (y cuya infracción dolosa suele interpretarse como una
infracción imprudente de la norma principal). Por último hay expresiones
normativas que son generales en ambos sentidos (la mayor parte), resultado de
combinar las dos anteriores.
3. También presenta la norma algunas peculiaridades en lo que se refiere

al elemento que indica la obligatoriedad de la acción descrita en el contenido, y
que da por tanto carácter prescriptivo a la norma. Lo normal es que este elemento
no aparezca explícito en el texto legal. Esto es especialmente visible en Derecho
^ Nada impide que esta norma subordinada se regule expresamente formulando el legislador una
norma de cuidado, que incluso puede sancionarse aunque no llegue a darse la ocasión de
cumplimiento de la principal. Esta construcción permite explicar la creacción de normas de
peligro que tengan como finalidad evitar lesiones.
penal. Por un lado lo más habitual es que la legislación penal no recoja la norma
primaria de comportamiento dirigida al ciudadano, sino tan sólo la secundaria
dirigida a los órganos de la administración de justicia. Tanto el contenido de la
norma primaria, al que hacía referencia en el punto anterior, como el elemento
prescriptivo, se deducen de la norma secundaria, pero no hay una formulación
explícita de ella. En cuanto a la norma secudaria, si bien su contenido sí aparece
en lo sustancial descrito en la ley, el indicador prescriptivo se obtiene del
contexto, ya que las leyes se redactan en un modo indicativo, más apropiado para
el lenguaje descriptivo que el prescriptivo^. El artículo 138 CP no dice "Al que
matare a otro, vosotros, órganos de la administración de justicia, le sancionareis
como reo de homicidio con la pena de prisión de diez a quince años", sino "El
que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión
de diez a quince años". El hecho de que se utilice una expresión habitual del
lenguaje descriptivo -la misma que utilizaría quien quisiera describir lo que
sucedería cuando alguien comete un homicidio en un sistema jurídico
perfectamente eficiente en el que siempre que alguien haya cometido un delito sea
sancionado por los órganos de justicia-, pese a que se trata de una indicación
prescriptíva, no tiene ninguna trascendencia, ya que el significado prescriptivo
resulta en estos casos obvio. Se trata de un mero recurso estilístico que trata de
99
Así lo ponen de manifiesto por ejemplo, COBO y VIVES: «la apariencia gramatical
declarativa encubre un juicio normativo» -PG, (4B edic.), pp. 38 y s-. Esta observación, que
coincide con la mantenida en el texto, es perfectamente correcta, pero a continuación consideran
estos autores que la discrepancia entre la forma gramatical descriptiva utilizada por los tipos y
su verdadero significado prescriptivo podría explicar «la equivocada idea de que el delito no
infringe, sino que realiza, la ley penal» (oh. vil. p. 39). No creo que la idea de Binding sea
equivocada, si por ella se entiende, como hizo el propio autor alemán, que el delincuente infringe
la norma de comportamiento, y a la vez real i'/a el presupuesto de aplicación de la norma
secundaria dirigida al juez (aunque Binding la denominara ley). La afirmación de Cobo y Vives
debe entenderse en el marco de su afirmación de que en realidad la norma primaria y secundaria no
serían más que dos aspectos de una única totalidad normativa -ob. loe cit.). Una crítica a este
planteamiento, infra...
744 ANTIJURID1CIDADPHNAL YSISTEMADI2IJDPJJT0
reforzar el carácter prescriptivo precisamente identificando la realización del

contenido de la norma por los órganos de justicia como algo 'necesario' en un
sentido próximo al de las leyes naturales. Con ello se quiere evitar el carácter
contingente (y por ello a veces equívoco) propio de cualquier expresión deóntica
-si decimos a alguien que debe hacer algo es porque creemos que puede hacerlo o
no hacerlo-, y sustituirlo por una relación necesaria, que en realidad no se da,
pero que nos gustaría que se diera -no es que el juez meramente deba hacerlo, es
que necesariamente tiene que hacerlo-.
Como conclusión general podrá decirse que la norma no presenta

peculiaridades que obliguen a prescindir o alterar el modelo de análisis de los
directivos arriba desarrollado. En el próximo capítulo se trata de aplicar este
análisis a la determinación del concepto de contrariedad a la norma, como base de
la antijuridicidad.
Capítulo 10. Existencia e infracción de la norma.
I. Norma y deber.
El análisis de los directivos y de las normas desarrollado más arriba tenía

como finalidad determinarlos requisitos de su eficacia instrumental como paso
previo al análisis de la antijuridicidad como contrariedad a la norma. Incluso
aunque la antijuridicidad se defina de manera más amplia como contrariedad al
ordenamiento jurídico, es imprescindible determinar primero en qué consiste la
contrariedad a las singulares normas que componen el ordenamiento.
En una primera aproximación simplificada, podría decirse que para poder
hablar de contrariedad a la norma deben darse dos requisitos. En primer lugar es
preciso que exista una norma con un contenido definido, lo que quiere decir que
el legislador dicta una disposición prescriptiva en la que se determina que algo
'debe ser', y en segundo lugar es necesario que la realidad acabe 'no siendo' de la
manera prescrita. Salta a la vista que esta primera aproximación es todavía muy
rudimentaria, entre otras cosas porque hasta ahora no aprece por ninguna parte la
figura del obligado por la norma (salvo que se entienda que el destinatario es la
propia realidad que 'debe ser', lo que no tendría ningún sentido). La norma y su
infracción no se refieren a la mera divergencia entre cualquier realidad y un
modelo, sino a la divergencia entre las acciones humanas concretas y el modelo
de acción descrito en la norma. Por esta razón parece obvio que hay que
modificar el esquema anterior introduciendo la figura del sujeto que actúa; del
746
ANTUURIEaCIDADPEN.-VLVSlSTHMADELDELrrO
obligado. La norma sería entonces una disposición prescriptiva en la que se

determina que alguien 'debe hacer' algo -se fija un modelo de comportamiento1-,
y la infracción de la norma consistiría en que el sujeto no hace ese algo -se
comparan el modelo y el comportamiento real y se comprueba su divergencia-.
Cabría preguntarse si es imaginable algún tipo de vía intermedia entre el

'deber .ver'aplicado a cualquier realidad, que no puede ser objeto de la norma, y
el 'deber hacer' aplicado a un sujeto singular; algo así como un 'se debe' aplicado
sólo a acciones humanas. La pregunta tiene importancia porque, por ejemplo, en
Derecho penal ésta parece ser una vía bastante transitada, principalmente por los
partidarios de la denominada norma de valoración como núcleo del injusto que ya
hemos examinado. Para enfocar el problema parece aconsejable comenzar por un
breve análisis del significado posible de alguas expresiones deónticas de las
utilizadas por la doctrina en este contexto.
Creo que sólo hay una que tiene un significado inmediatamente

comprensible y es la expresión de deber dirigida una o varias personas
determinadas para que realicen algo concreto: "A, debe hacer X" sería el modelo
básico. Pero, si se amplía la definición del sujeto obligado la comprensión de la
norma no varía: "A, B y C, deben hacer X"; o bien, "Quienes reúnan
determinadas cracterísticas (por ejemplo ser funcionarios o padres de familia o
maestros) deben hacer X"; o incluso "Todos deben hacer X" son expresiones
perfectamente comprensibles2.
Menos claras son expresiones como "Se debe hacer X" y francamante
oscuras otras como "Debeser X".
' Aquí, y en general en lo sucesivo, empico la expresión "deber hacer" en un sentido amplio
comprensivo de la acción positiva y de la omisión.
- Estas dos últimas serían normas generales. Como ya vimos, la generalidad de la norma en
cuanto al destinatario no altera su estructura: el deber sigue siendo individual.
-La primera de ellas se entiende perfectamente si se interpreta como una

forma lingüística distinta de decir "Todos deben hacer X"3. Así entendida no
sería más que la expresión más general de las posibles entre las que imponen
deberes de hacer a sujetos determinados. Problema distinto es si puede existir
algún tipo de obligación de este estilo, tan general que cualquiera deba cumplirla,
pero al menos desde la perspectiva semántica es perfectamente inteligible. Es
importante destacar que si es éste el significado que se le atribuye la expresión,
coincide por completo con el que corresponde a las expresiones de deber
individual del tipo "A debe hacer X" con todos los requisitos que les
atribuyamos, y con la única peculiaridad de que con una única expresión
aludimos a muchos As.
¿Cabría alguna otra interpretación para este "Se debe realizar X"?; ¿por
ejemplo convertirla en una expresión despersonatizada sin destinatario?. Tal
interpretación vendría a decir aproxim adaman te, "Aunque 'se debe realizar X' ello
no significa hasta ahora que alguien singular deba realizar X". No hace falta
insistir mucho en que tal interpretación resulta simplemente incomprensible4.
•* Esta interpretación personalizada de los enunciados normativos aparentemente impersonales es

habitual en Teoría general. Cfr., por ejemplo, las referencias de la doctrina a esta cuestión que
recoge HILPINEN, «On Impersonal Ought-Statemcnts and Personal Directives», Normaüve
Systems in Ilegal and Moral Tlieory. Festschrift for C.E.Alchourrón and E. Bulygin, pp. 337 y
s.. especialemte clara es la afirmación de HANSSON: «Si decimos que 'es obligatorio hacer/?' en
un contexto en que no hay referencia tácita a un concreto individuo generalmente queremos decir
'es obligatorio paracualquiera hacer p'» -«Deontic Logic and Diffcrcnt Levéis of Gcnerality»,
Tlieoria 36, p. 246. [tomo la referencia de Hilpincn, ob. cil. p. 337].
"* En Teoría general del Derecho se ha propuesto una interesante interpretación de las expresiones
de deber impersonales que, si bien no contradice la necesidad de rcintcrprctarlas en términos de
obligaciones personales, como se mantiene en el texto, sí introduce algunas matizaciones que
pueden ser interesantes. Así, por ejemplo, HILPINEN -«On Impersonal Ought-Statcments and
Personal Dircctives», Norrnative Systems in Legal and Moral Tlieory. Festschrift for
CEAkhourrón and E. Bulygin, pp. 335 y ss.- ha distinguido entre "enunciados impersonales de
deber" y "directivos personales" (también llamados "enunciados de deber personales o relativos al
agente"). Los primeros no serían meros enunciados personales no explícitos (tipo "Todo el
mundo debe hacer X"), sino algo distinto. Se trataría de expresiones en las que genéricamente se
748
A.VriJL!RI01ClDAI)PHNAI.VSIST[i\lA DI :I .DELITO
Es conveniente no perder de vista qtie estamos buscando significados para

expresiones de deber de las que pueda en algún sentido decirse que alguien
resulta obligado, de forma que si no realiza lo debido pueda considerarse su
conducta antijurídica. Nada impide, obviamente, interpretar un enunciado de
deber también como la pura expresión de la valoración del hablante sobre un
determinado hecho, en cuyo caso la incomprensible frase del texto se volvería
perfectamente comprensible: 'Es bueno que suceda X, aunque nadie está obligado
a realizar X'. Lo que sucede es que una valoración no puede ser 'infringida' si
esta palabra debe mantener su significado habitual. Si en este caso A no realiza X,
el sujeto que ha considerado X como valioso podrá decir que la acción de A es
disvaliosa, pero no contraria a una obligación jurídica (antijurídica). Naturalmente
que si se interpreta que la mera valoración de algo por una persona especialmente
cualificada -por ejemplo una autoridad- entraña ya una obligación para terceros de
afirmaría que debe realizarse algo, sin quede ahí se derive automáticamente que haya algún sujeto
singular que deba hacerlo.
¿Cómo interpretar entonces estas expresiones impersonales de deber?. El propio
Hilpinen destaca que no pueden entenderse como mandatos. Sólo los directivos personales tienen
tal naturaleza: «un acto de hubla sólo puede operar como mandato si se dirige a un destinatario»
-oh. cit. p. 335-. Por ello propone considerarlos como una expresión de algo que desde una cierta
perspectiva sería deseable, pero sin que a la vez equivalgan a una mera valoración previa a la
existencia de directivos singulares, con lo cual funcionarían como una especie de «puente entre
las normas y los valores» -ob. cit. p. 339-,
Aunque tras las expresiones de deber impersonales se encontrarían los valores e intereses
principales del legislador, no se identificarían con ellos, ya que sería verdaderas expresiones de
deber. ¿Cómo es posible entonces que sigan manteniendo su carácter impersonal?. Hilpinen da a
entender que tales expresiones harían referencia a situaciones en que la obligación general se
divide en obligaciones parciales para distintos sujetos. Si el legislador considera que debe hacerse
'X', y 'X' equivale a hacer 'p\ 'q' y V, es posible que se atribuya a una sujeto A la obligación
pesonal de hacer 'p' y a otro B la obligación de hacer 'q' y V, en cuyo caso sería cierto que se
"debe hacer 'X'" en un sentido que no es una mera valoración del hecho (lo que se demuestra
porque si realmente no se produce X, A o B podrían ser sancionados por incumplimiento de sus
respectivas obligaciones), sin que a la ve/, haya nadie obligado a realizar X -ob. cit. pp. 344 y ss-
Evidentemcnlc en este análisis la expresión de deber impersonal tampoco sería

impersonal en un sentido fuerte de la expresión, ya que su carácter prescriplivo sólo puede
entenderse como conjunción de las obligaciones personales "A debe hacer 'p'" y "B debe realizar
'q' y V". En ausencia de ellas sería una mera valoración pero no una fuente de obligaciones
jurídicas. Por ello esta interprelaciuón no altera en nada sustancial las conclusiones aquí
aceptadas.
SIST1LMA ALTERNATIVO 749
realizar ese algo (esto es, si se admite que si A -autoridad- dice "se debe X" como
mera valoración, ello significa que además "B, C, D...N -sometidos a la
autoridad-deben realizar X") entonces el problema desaparecería, porque en
realidad tal regla lo que presupone es que las valoraciones de A son a la vez
prescripciones, y entonces el supuesto abstracto "se debe" sería un concreto "B,
C, D... N deben".
En resumen, o bien "Se debe hacer X" se interpreta en el sentido de una

norma con destinatario general tipo "Todos deben hacer X", lo que a su vez
entraña normas como "A , B...N deben hacer X", o automáticamente nos
ponemos fuera del ámbito de las genuinas expresiones deónticas, que son las
únicas que admiten infracción.
-Ello se ve más claro al analizar la última, y más confusa, expresión arriba
apuntada: "Debeser X".

La interpretación de un enunciado de este estilo requiere en primer lugar
saber qué tipo de cosa es X. Caben dos alternativas: que por X se entienda
cualquier acontecimiento de la realidad determinado conforme a pautas espacio-
temporales; o que se refiera sólo a acciones humanas. Si fuera lo primero caben a
su vez dos interpretaciones: que con la expresión "deber ser" se aluda
directamente a dicha realidad, o que sea una forma indirecta de referirse a
acciones humanas que guardan relación con X. En este último caso nos
situaríamos en realidad en la segunda alternativa de las ¡nicialmente planteadas: X
sería una acción humana. Pero si con X se quiere aludir directamente a una
realidad física entendida alrnargen de una acción humana, ello supone utilizar lo
que más arriba definí como «expresiones impropias de deber», esto es, aquéllas
750 ANTUURIDIC1DADPIÍNALV SISTEMA DELDELITO
en las que no se puede encontrar vinculación alguna, ni directa ni indirecta, con

un obligado, como la del astrónomo que predecía la salida del sol a partir de
conocimientos incompletos de la realidad. En el mundo ajeno a las acciones
humanas las cosas '.son' o 'no son' pero no hay espacio para un 'deben ser'. Si
pese a ello en ocasiones utilizamos en este ámbito expresiones que contiene el
término 'deber1 no lo hacemos en un sentido deóntico -lo que sería absurdo,
salvo que tuviéramos las creencias del rey Canuto- sino como forma indirecta de
referirnos a un acontecimiento que estimamos que sucederá conforme a una ley
natural pero del que sólo tenemos una evidencia parcial.
Ello nos deja como única interpretación posible del "Debe ser X" aquélla
que por X entiende, bien directamete una acción/omisión humana, bien un
acontecimiento conectado genéticamente con una acción/omisión humana que
sería la verdaderamente debida ("Debe ser la acción/omisión Y que produzca X").
Siendo ello así, las expresiones normativas de "deber ser" se reconducen siempre
necesariamente a expresiones de "deber hacer" en el sentido arriba examinado. En
ellas el emisor prescribe a un destinatario singular o colectivo un modelo de
conducta. En último extremo estas expresiones son entonces siempre
reconducibles a concretos "tú debes" dirigidos a cada sujeto en particular.
Aunque en general esta conclusión me parece difícilmente objetable, lo

cierto es que en Derecho penal se ha defendido una concepción del deber como la
aquí criticada a través de la teoría de la doble naturaleza de la norma como
valoración y determinación. No quiero decir con ello que no pueda e incluso deba
distinguirse entre valoración y determinación; todo lo contrario. Lo que quiero
decir es que la forma en que se ha definido en ocasiones la norma de valoración
se ajusta bastante bien a la forma de interpretar "se debe realizar X" que he
considerado incomprensible desde la perspectiva de una norma que crea
obligaciones de hacer o no hacer, y ello genera el rápido descrédito de lo que
pudiera tener de bueno esta distinción entre valoración y determinación. La
muestra más clara de ello es la posición de Mezger, cuya obra es el paradigma de
esta solución. Como ya hemos tenido ocasión de ver, en su decisivo trabajo de
1924 sobre los elementos subjetivos del injusto (en realidad sobre el juicio de
antijuridicidad en general) sentó las bases de la distinción entre norma de
valoración y de determinación que todavía hoy perdura en importantes sectores de
la ciencia penal. Aún reconociendo sin restricciones el carácter imperativo de las
normas como normas de determinación^, estimó que, si el derecho no es más que
un orden vital objetivo, el injusto ha de ser la lesión de dicho orden, y por ello,
con carácter previo a la constatación de si alguien ha infringido una norma de
determinación a él dirigida (un deber personal), es preciso comprobar si se ha
lesionado objetivamente el orden vital tal y como es definido por el Derecho. Este
orden vital estaría reflejado en la norma de valoración.
Con ello se vienen a distinguir dos significados de "deber". En uno, que

se expresa mediante un ambiguo "se debe", se hace referencia al comportamiento
del sujeto que sería deseable desde una perspectiva general al margen de sus
concretas capacidades (éste sería el nivel de la antijuridicidad); en el otro,
personalizado con un concreto "tú debes" se alude a la obligación específica del
sujeto, que resulta de poner en relación el abstracto "se debe" con las
circunstancias personales del destinatario (este segundo sería el nivel de la
culpabilidad).
5
GS, 89(1924), p. 240.
752 ANTUURIDICIDADPKNALY SISTEMA DELDEUTO
En esta construcción hay puntos verdaderamente oscuros. En primer

lugar, el genérico "se debe" que se encuentra en la base de la antijuridicidad,
¿entraña una obligación para el sujeto1?. Si de quien no acomoda su
comportamiento al modelo abstracto definido en esta 'norma' valorativa se dice
que ha actuado antijurídicamente es porque ha incumplido una obligación que le
competía. Si no fuera así podríamos valorar el hecho externamente, pero
difícilmente podríamos decir que es 'contrario a una norma' aunque sea sólo de
valoración. Si el sujeto puede infringir la obligación legal es porque él debe
realizar lo contrario. ¿Cómo interpretar entonces el misterioso "se debe"?.
Cualquiera, cuyo comportamiento fuera tachado de antijurídico por infringir esta
'norma', podría, con razón, preguntar por qué se le aplica a él algo que sólo "se
debe", frente a lo que sólo sería legítimo contestar, «en ese "se debe" estás tú
incluido; "til" también "debes"». Pero claro, con ello se solucionaría un problema
-la interpretación del "se debe"- pero a cambio de originar otro seguramente peor:
¿cómo es posible entonces interpretar la coexistencia de dos distintos "tú debes"
en una misma norma^, uno referido a la antijuridicidad y otro a la culpabilidad?;
¿cómo puede ser, por ejemplo en el caso de un inimputable, el mismo
comportamiento del mismo sujeto contrario al "tú debes" de la valoración pero
conforme al "tú debes" de la determinación?; en último extremo ¿cómo puede
utilizarse una misma expresión para referirse a cosas tan distintas?7.
^ Como hemos visto -supra cap 4, II, B-, los defensores de la distinción entre norma de
valoración y de determinación suelen considerar que se Iralu de una misma norma, pero en
ocasiones parece que se alude a dos normas dislintas. En cualquiera de las dos interpretaciones se
plantea el problema apuntado en el texto de la misma manera: en un caso sería ¿cómo una
misma norma puede imponer dos distintos "tú debes"?; en el otro ¿cómo dos normas dirigidas al
mismo sujeto pueden imponer sobre una misma cuestión dos distintos deberes?.
' Destaca las aporías que produce la distinción de valoración y determinación, MIR PUIG,
«Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal», en S. Mir Puig, ¡II Derecho
penal en el Estado social y democrático de derecho, p. 226.
Estas preguntas no tienen solución, y por eso nunca se dijo que la norma
de valoración impusiera deberes específicos al sujeto. Incluso en un primer
momento se definió por Mezger como una norma sin destinatario^. El "se debe"
no encerraba en realidad ningún "tú debes". El problema es que, se mire como se
mire, y al menos en lo que se refiere a las normas de conducta que imponen
deberes, una norma sin destinatario no es una norma. Dicho de otra manera, y
enlazando con el análisis del deber realizado más arriba, una expresión como "se
debe X" o se concreta en individuales "tú debes X" o pierde su referencia
semántica como tal expresión de deber. Sobre ello creo que difícilmente se
pueden albergar dudas^. Que las normas imponen obligaciones a ciertos sujetos
obligados es casi el mínimo indiscutible de cualquier ontología de las normas.
El propio Mezger no tuvo más remedio que matizar después su punto de

vista, reconociendo que efectivamente toda norma va dirigida a alguien. Pero lo
Muy crítico con la distinción de norma de valoración y determinación se muestra

también NOWAKOWSKI.ZS/W. 63 (1951), pp. 289 y ss. Pero la alternativa que el propone,
basada en la inicial teoría de la norma de Kelsen como juicio hipotético resulta aún más confusa
-una crítica a la concepción inicial de la norma en Kelsen desde la perspectiva del destinatario la
hace SOMLÓ, Jitristische GruncUehre, pp. 505 y ss. n. 1-. No es extraño que el propio
Nowakowski la abandonara posteriormente aceptando el esquema de exposición del delito
dominante en Alemania e inspirado en las modificaciones sistemáticas introducidas por el
finalismo -«Probleme der Strafrechtsdogmatik», en F. Nowakowski, Perspekíiven znr
Strafrechísdogmatik, pp 8 yy ss-.
También resulta destacable que el propio Kelsen cambiara por completo su perspectiva
de la norma, inicialmemte centrada en la idea de sanción, manteniendo al final una concepción
imperativa centrada en torno al propia conducta prohibida -así muy claramente ya en Teoría pura
delDereclio (cfr. pp. 83 y ss: Las normas «según su sentido, son mandamientos y, en cuanto
tales, órdenes, imperativos» cil. p. 84.), idea que desarrolla en detalle en su obra postuma. Teoría
general de las normas-. Acerca de la evolución del pensamiento de Kelsen sobre la norma, v., por
ejemplo, RAZ, The Coticept of a Ilegal System, pp 77 y ss. y esp. pp. 80 y s.; también
TAMMELO dcslaca esta evolución, Archiv fiir Rechis- muí SoziatphUosophie, 49 (1963), p.
255. n. 2.
° GS, 89 (1924), pp. 242 y ss.: «La 'norma' es en puridad conceptual sólo imaginable como un
deber impersonal para el que el destinatario no es ningún requisito esencia!» -cil. p. 245-. En el
mismo sentido HEINITZ, Das ProMetn der maieriellen Rechtswidrigkeii, pp. 18 y s.
" Cfr. en este sentido ya SOMLÓ, Juristische Gnmdlehre, pp. 497 y ss. y p. 505 n. 1 donde
critica la primitiva posición de Kclsen; KRUGER, Der Adressai des Rechlsgeseizes, pp. 11 y 56
y ss. con referencias adicionales; también KELSEN, Teoría general de las normas, p. 45.
754 ANTUlTílDiaDADPIiVAl.V SISTEMA DI-l.DHUTO
hizo a pié de página, y además de una manera que casi resulta peor que la versión
original. Sus palabras son: «Cuando en nuestro trabajo (...) se habla de nnorma
sin destinatario", se sobreentiende que el Derecho siempre se dirige a hombres, y
en tanto, la norma "siempre tiene destinatario". Pero aquella formulación lo que
dice es que en el derecho existe un impersonal, "sin destinatario": "debe", del que
se deduce el concretamente personalizado: '7¿í debes"'10. Si no lo interpreto mal,
y la oscuridad del argumento admite casi cualquier interpretación, lo que Mezger
venía a decir es, primero, que obviamente toda norma tiene destinatario, lo que es
una concesión casi necesaria para que su teoría de la norma de valoración se siga
tomando en serio; segundo, que pese a ello en el derecho se contiene un
impersonal "se debe", que sería el referente de la antijuridicidad; y tercero, que
de aquí surge el concreto "tú debes" propio de la culpabilidad. Si esto es así, lo
que realmente hace es aparentar que salva su tesis, aceptando el primer punto,
pero luego no la modifica en absoluto, ya que la mantiene en sus mismos
términos: seguiría habiendo un impersonal "se debe" no dirigido a nadie.
Obviamente con ello no ha conseguido salvar ninguna de las críticas antes
realizadas, sino sólo disfrazar su posición.
Si ese impersonal "se debe" no va dirigido a nadie, ¿cómo es posible que

la actuación de un sujeto concreto se tache ya de antijurídica conforme a una
norma de la que no es destinatario?. Creo que la respuesta a ello la da el propio
Mezger: la norma de valoración no es una norma, es una valoración que se
desprende, entre otras cosas, del texto de una norma de determinación. Sólo una
norma sin destinatario encaja con el abstracto "se debe" de la norma de
valoración, y como el propio Mezger reconoció una norma sin destinatario no es
10 Trama), I, p. 285 n.7.

tal norma, por lo que la 'norma' de valoración no es una norma y la
antijuridicidad así entendida no es la infracción de una obligación normativa* 1.
La teoría de la doble naturaleza de la norma tiene una gran ventaja y a la

vez un gran inconveniente. La ventaja es que, al menos en su formulación inicial,
deslinda con gran nitidez lo que son dos aspectos implícitos en la responsabilidad
penal que no deben confundirse: la valoración del hecho desde la perspectiva de
su lesividad, y el desvalor de la acción del sujeto como infractor de un deber
personal. Esta distinción se ajusta al modelo teórico de la diferenciación de
antijuridicidad y culpabilidad tal y como fue formulado al comienzo de este
trabajo. Al circunscribir la norma entendida como directivo de conducta a la
culpabilidad, se preserva su estructura instrumental, de manera que el deber
personal sólo surge cuando se dan todods los elementos de la culpabilidad, que
no son otros que los requisitos de eficacia de los directivos que hemos
examinado. La norma de determinación en este esquema es una norma que sólo
impone deberes a quien la conoce; sólo a quien es imputable; y sólo a quien es
capaz de percibir que su acción coincide con la descrita en el contenido objetivo
de la norma. En una palabra, es la misma norma que constituye el centro del
injusto en la teoría imperativa de Mezger, Binding, Hold von Ferneck, Petrocelli
o Cian, por citar algunos de los autores cuya obra se ha examinado. A diferencia
de lo que ha sucedido posteriormente en la teoría del delito, en que la adopción de
una perspectiva monista de la norma como norma de determinación ya en la
antijuridicidad, combinada la vez con la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad ha provocado, tanto la adulteración de la norma directiva de
MOLINA FERNÁNDEZ, Revista Chilena de Derecho, vol. 22-2 (1995), pp. 274 y s.
ANTIJURIDICIDADFENALYSISTaMA DH,DELITO
conducta, como la permannete inestabilidad de la distinción de antijuridicidad y

culpabilidad, la teoría de la norma de valoración como eje del injusto tenía la
indudable ventaja de respetar el sentido genuino de la norma directiva -reservada
para la culpabilidad- y a la vez permitir un concepto de antijuridicidad centrado en
la lesividad del hecho para los bienes jurídicos. ¿A qué se debió entonces su
desmoronamiento en la doctrina alemana?. Aquí es donde entra enjuego el grave
inconveniente de esta teoría: su empeño en hacer del injusto la contrariedad a una
norma de valoración.
Ya hemos visto que la defensa del carácter normativo de la denominada

'norma de valoración' es una tarea necesariamente abocada al fracaso, porque
lucha contra algo que resulta demasiado fuerte y que, sobre todo, no hace falta
combatir porque es fundamentalmente correcto. Entender la norma como un
directivo de conducta que impone deberes a sus destinatarios puede no ser una
explicación exhaustiva del fenómeno normativo1^, pero es sin duda una parte
esencial de dicha explicación, como demuestra el que una concepción de este
estilo -llámese teoría imperativa matizada, teoría prescriptivista, teoría expresiva,
etc- se mantenga de forma constante como teoría mayoritaria entre los juristas
desde el mismo comienzo del estudio de la norma como elemento integrante de
los sistemas jurídicos. Las dificultades de Mezger para hacernos comprender su
"se debe" sin destinatario, y el cambio posterior de su obra, son pruebas sólidas
que muestran la enorme fragilidad de la 'norma' de valoración como norma 1 3.
' - Entre otras cosas porque deja fuera cuestiones fundamentales como el contexto de efectividad
de los directivos de autoridad, o el cumplimiento regular de la norma por los ciudadanos, etc.
'-* Otro ejemplo claro de estas dificultades pudimos verlo más arriba al comentar criticamente la
forma en que Cobo del Rosal y Vives Antón, defensores de la distinción entre norma de
valoración y de determinación, conciben la tipicidad dei delito omisivo. La «posición de deber»
pero que no entraña deberes personales que estos autores sitúan en el centro del tipo omisivo
reproduce las dificultades que aquí estoy examinando en relación con la tesis de Mczgcr.
SISTEMA ALTHRN'ATIYO 757
Resultaba verdaderamente demasiado fácil combatir esta construcción de la

norma, que si todavía hoy perdura entre autores importantes, no es por su valor
como teoría de la norma, sino porque permite aparentemente mantener algo que sí
está justificado, como es la distinción entre el desvator material del hecho y el
reproche al autor por la infracción de la norma de deber que se le impone.
Pero el problema de la norma de valoración no es sólo un problema

nominal de si merece o no ser catalogada como norma, sino que es ante todo un
problema de qué entendemos por antijurdicidad. Tanto los autores que defienden
la doble naturaleza de la norma como los que parten de una concepción monista,
con escasísimas excepciones, presuponen que la antijuridicidad debe
necesariamertíe definirse como contrariedad a las normas del ordenamiento. Esta
idea está profundamente arraigada en el sentimiento jurídico de la dogmática
penal, de manera que si los defensores de la norma de valoración llegaran a
reconocer que no es tal norma caería por su base este principio. De ahí la marcha
atrás de Mezgeren su teoría de la norma sin destinatario, que ponía demasiado en
evidencia en carácter no normativo del abstracto "se debe".
En esta situación sólo caben dos alternativas razonables:

1. La primera es renunciar expresamente a la identificación de
antijuridicidad y contrariedad a la norma y desarrollar en consecuencia una teoría
de la antijuridicidad como lesividad. Esto fue lo que hizo en su momento
Bindingl 4 y lo que recientemente ha hecho Mir Puig*5, Es también la solución
que deberían adoptar los defensores de la teoría de la doble naturaleza de la
14
Supra Cap. 3, VI.
'^ «Antijuridicidad objetiva y anlinormalividad en Derecho penal», en S. Mir Puig, /:/Derecho
penal en el listado social v democrático de derecho, pp. 225 y ss.
758 ANTlJURIDICIDADPENAI.YSIsmMA D1-Í.DF.I,!TO
norma, que acabamos de ver, y otros autores supuestamente imperativistas como

Thon, Goldschmidt oOehler 1 ^, pero que en el fondo sustentan tesis similares.
Al margen de si la ruptura de la identidad antijuridicidad=antinormatividad

es aconsejable -y adelanto que en mi opinión no lo es-, ua vez que se adopta tal,
solución las ventajas de hacerla expresa son evidentes. Muchos de los autores
que no realizan esta ruptura, pese a que debería ser la consecuencia de sus
presupuestos teóricos, al seguir calificando al hecho antijurídico como hecho
antinormativo, de forma casi inevitable acaban adulterando el sentido de la
valoración objetiva del hecho, dando entrada a elementos que no afectan a la
lesividad, pero que sí son evidentes desde la perspectiva de la norma directiva.
Inevitablemnete algunos aspectos de la norma directiva contaminan el juicio de
tesividad y acaban siendo el inicio de la cadena imparable de trasvases de
elementos desde la culpabilidad (desde la norma de determinación) a la
antijurdicidad (a la norma de valoración), como ha demostrado la evolución del
injusto en la dogmática. Incluso en un autor como Mir Puig, que expresamente
rompe la identidad, se produce este fenómeno de contaminación17. Precisamente
el que este hecho se produzca de forma aparentemente inevitable es un indicio de
que hay algo problemático en dicha ruptura. Confío en que a lo largo de esta
última parte del trabajo se haga patente qué es y sus soluciones.
2. La segunda alternativa consiste en seguir manteniendo la identidad entre

antijuridicidad y contrariedad a la norma, lo que requiere obviamente tomar como
l6
SupraCap. 4, II, A y C.
'^ Al final su concepto de unlijuridicidad objetiva viene a coincidir, como el propio Mir
reconoce, con el concepto de untijuridicidad que se ha impuesto en la doctrina una vez aceptada la
sistemática finalista -«Anlijuridieidad objetiva y antinormalividad en Derecho penal», p. 240-, y
en este esquema upaiecen elementos que son justificables desde la perspectiva de una norma
directiva, pero no desde la perspectiva de la lesividad objetiva del hecho.
referente del injusto una verdadera norma, y no la llamada de valoración que ya

hemos visto que no lo es. Esta es la solución de los imperativistas clásicos y ésta
es también la solución que supuestamente asume la doctrina hoy ampliamente
mayoritaria que mantiene que ya en la antijuridicidad debe examinarse la norma
como norma de determinación. La diferencia entre ambas posiciones es que la
primera de ellas mantiene un concepto estricto de norma de determinación (la
misma que los defensores de la doble naturaleza ubican en la culpabilidad) y en
consecuencia niegan el injusto no culpable, mientras que la doctrina hoy
dominante considera -en ocasiones de manera un tanto ambigua- que algunos
elementos que condicionan la eficacia instrumental de la norma no afectan a su
existencia, ni por tanto a la antijuridicidad del hecho, sino sólo al reproche que
merece el autor. Desde la perspectiva del deber jurídico, esta tesis viene a sostener
que el nacimiento de la obligación jurídica (del deber) es independiente del
cumplimiento de los requisitos de eficacia de la norma (al menos de algunos) que
hemos examinado más arriba. Se parte, por ello, teóricamente de un deber
personal -ya que la antijuridicidad es contrariedad a una norma que tiene carácter
imperativo- pero a la vez se admite que el deber personal puede imponerse a
alguien que no puede cumplirlo, como demuestra el hecho de que se excluya la
culpabilidad. Muy clara en este sentido es la posición de Armin Kaufamann, a
quien se debe el intento más detallado de concebir la antijuridicidad como
contrariedad a una norma de determinación pero al margen de la culpabildad. Su
distinción entre el "deber" general impuesto por la norma imperativa y la
"capacidad para cumplir el deber", que sólo afectaría a la culpabilidad, intenta
evitar los inconvenientes de la teoría de la doble naturaleza de la norma, sin
760
renunciara la distinción de injusto y culpabilidad 18 . Esta solución, imposible

para los autores imperativistas clásicos, coincide sin embargo, aunque no
plenamente, con una extendida opinión sobre la existencia de las normas
jurídicas, y por ello sobre el nacimiento del deber jurídico, que es habitual en
Teoría general del Derecho. Comenzaré entonces el examen de la relación entre
antijuridicidad y norma precisamente poniendo a prueba tal opinión.
II. La existencia de la norma y el nacimiento del deber

jurídico.
A. Introducción.
Un comportamiento es contrario a una norma directiva de conducta

cuando infringe el "deber hacer" impuesto por ella. La norma fija un modelo de
comportamiento debido que el obligado no cumple. El requisito previo que debe
darse para poder afirmar que alguien ha infringido una norma es evidentemente
que tal norma exista. Como ha destacado von Wright, «|e|l problema ontológico
de las normas es esencialmente la cuestión de qué significa que hay (existe) una
norma a tal y tal efecto»! 9. El interés por determinar los requisitos de existencia
de las normas es relativamente reciente, pero ha adquirido un gran peso en la
moderna Teoría General del Derecho2*^.
1° fíhulings Normentheorie, csp. pp. 138 y ss y 160 y ss.

' 9 Norma y acción, cil. p. 123.
20
ALCHOURRON y BULYGIN, dos de los autores que mas se han ocupado del problema de !e
existencia de las normas, destacan como hasta tiempos recientes esta cuestión se consideraba
poco problemática, y apenas merecía comentarios -Sobre la existencia de las nonruts jurídicas, p.
11-.
S1ST12MA ALTERNATIVO 761
Son distintos los sentidos en que se puede hablar de existencia de una

norma, pero no todos tiene interés para la cuestión del concepto de antijuridicidad
que aquí estamos analizando. Puede hablarse de existencia de las normas al
menos en tres sentidos, que se corresponden a su vez con los tres elementos que
suelen barajarse al analizar el concepto de Derecho. Como ha indicado Alexy, los
tres elementos que deben utilizarse para dar cuenta de las normas del derecho son
su legalidad conforme con el ordenamiento jurídico (adecuada promulgación), su
eficacia social y su corrección material (ética), con los que se corresponden tres
conceptos de validez: jurídico, sociológico y ético 21 . Si el concepto positivista
del derecho, basado en los que Alexy ha denominado «tesis de la separación»
entre derecho y moral 22 , sirvió para acentuar sobre todo el concepto jurídico y
también el social de validez2^, dejando en un segundo plano la cuestión de la
corrección ética, hoy se percibe un renacimiento de esta última perspectiva24. De
estos tres conceptos nos interesa el primero, que es el que alude directamente a la
existencia de las normas en cuanto directivos de conducta. La determinación de
las circunstancias que condicionan la contariedad a una norma así entendida es
independiente de su efectividad social y su corrección moral.
- 1 Cfr. ALEXY, El concepto y la validez del Derecho, pp. 21 y ss y 87 y ss.; «A Dcfinition of

Law», pp.' 101 y ss. En este pul limo trabajo representa Alexy estos tres elementos como los
vértices de un triángulo que definirían el «espacio lógico de las posibles definiciones de derecho»,
dentro del cual unas se inclinarían a lo positivista, otras a lo sociológico y otras a lo moral. V.,
también, CARACCIOLO, «El concepto de autoridad normaliva.E! modelo de las razones para la
acción», DOXA-IQ (1991), pp. 70 y ss.
- - El concepto y la validez del Derecho, p. 13
- 3 Así especialmente KELSEN, Teoría pura del derecho: y HART, Et concepto de Derecho. Sin
embargo, sobre las relaciones entre el postivismo jurídico y las teorías morales del Derecho
natural, v. Alf ROSS, «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el
derecho natural», en Alf Ross, Et concepto de validez y otros ensayos, pp. 7 y ss. Sobre los
conceptos de existencia, validez y vigencia de las normas en la teoría realista, v. Liborio
HIERRO, /:/ realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del derecho.pp. 263 y ss.
- 4 Sobre ello, cfr., por todos, ALEXY, El concepta y la validez del Derecho, esp. pp. 26 y ss.
ANTIJURIDICIDADPIÍNALYSISTKMA DELDEITIO
¿En qué momento puede afirmarse que una norma existe como directivo
de conducta y que por ello puede ser infringida?. La cuestión debe abordarse a
partir del análisis de la norma como instrumento para lograr que el
comportamiento de los ciudadanos se ajuste al modelo marcado por el
ordenamiento. Más arriba quedaron fijados en seis puntos los requisitos de
eficacia instrumental de la norma (determinación de contenido por el emisor;
determinación del carácter prescriptivo; comunicación con el destinatario;
identificación de las circunstancias en las que nace la obligación; capacidad de
cumplimiento; y voluntad de cumplimiento). Los dos primeros y el acto de
promulgación del tercero se corresponden con la actividad del emisor y el resto
hacen referencia a las circunstancias de cumplimiento por parte del destinatario.
Aunque, como veremos en seguida, la visión habitual de la existencia de la norma
se limita a lo primero, es necesario insistir en que, al menos desde una
perspectiva instrumental, todos los requisitos son igual de importantes. Si falta
cualquiera de ellos la norma se vuelve ineficaz. Se trata ahora de detrminar qué
elementos son decisivos para la existencia de la norma, y con ello para el
nacimiento del deber jurídico, y cuáles no.
Lo primero que salta a la vista es que si bien todos los requisitos que
hemos examinado son igualmente necesarios para la efectividad de la norma, es
evidente que no todos lo son para su existencia., al menos si se pretende que el
concepto de antijuridicidad como contrariedad a una norma existente tenga algún
sentido, ya que si la inefectividad de la norma respecto de sus destinatarios hiciera
desaparecer siempre su propia existencia no sería posible hablar de
comportamientos contrarios a la norma sino de ausencia de norma. Lo que
buscamos es un concepto de norma que sea compatible con su infracción. Pues
bien, de todos los requisitos examinados sólo hay uno respecto del cual resulta
inmediatamente evidente que no puede ser también presupuesto de su existencia,
y es el último: la voluntad de cumplir la norma. Una voluntad contraria a lo
prescrito no hace desaparecer la prescripción.
Naturalmente estos sólo puede ser así en la medida en que se admita que el
destinatario tiene algún tipo de capacidad decisoria. Frente aun destinatario
determinado en su hacer, si el estímulo de la norma no condiciona su
comportamiento en el sentido por ella indicado, automáticamente habría que
afirmar que se trata de un instrumento inidóneo: el incumplimiento de la norma
sería la prueba de que tal norma no existe como instrumento.
Precisamente lo peculiar de un directivo como instrumento de

modificación de la realidad es el hecho de que tenga sentido seguir afirmando que
éf.v un instrumento pese a ser ineficaz en el caso concreto, y ello sólo es explicable
a través de la idea de libertad. Se sigue aconsejando pese a que no se siga el
consejo, pidiendo aunque no se obtenga nada, y mandando aunque no se
obedezca. Precisamente este dato puede encontrarse en la base de la tendencia a
identificarel directivo con la expresión del hablante, sea cual sea su contenido y
las circunstancias del oyente.
Sin embargo parece razonable distinguir entre intentar dar un mandato,

orden, consejo, etc. sin conseguirlo; dar un mandato, orden, consejo, etc, sin
conseguir lo que uno se propone; y dar un mandato, orden, consejo, etc, con
éxito. En el primer caso no hay tal directivo, aunque el emisor intentó que lo
hubiera. En los casos segundo y tercero sí lo hay. Pero la distinción entre el
primero y el segundo es imposible frente a un destinatario que no pueda actuar
libremente; en particular no existiría el escalón segundo y sí sólo el primero y el
764 ANTIJURIDICIDADPIIXAI.YSISTl-MA DH.DELITO
tercero. En realidad en estos casos más que de una función directiva del lenguaje
habría que hablar del lenguaje como elemento desencadenador de una respuesta
automática previamente aprendida. Algo parecido a lo que sucede cuando el
lenguaje sirve para activar mecanismos automáticos. Si imaginamos una puerta
automática selectiva que reconoce la voz de determinadas personas y que sólo
actúa cuando alguna de ellas se expresa utilizando el modo y la entonación
imperativa, no tiene mucho sentido afirmar que se están dando órdenes a la
puerta. Y aún si se aceptara esta denominación, sería evidente que siempre que
alguien intentase abrir la puerta y no lo consiguiese tendría que achacarse a sí
mismo el fracaso por no haber sabido desencadenar la respuesta automática. Sólo
habría intentos fallidos por inidoneidad de la 'orden' en el caso concreto, e
intentos con éxito, pero no hay campo alguno para intentos sin éxito achacables al
destinatario. Como vimos, éste fue precisamente el problema que padeció Hold
von Ferneck, que partía de una concepción imperati va-instrumental de la norma y
a la vez de una visión determinista de la actuación humana. Para salir del callejón
sin salida en el que él mismo se había metido tuvo que renunciar parcialmente a su
planteamiento imperativo incurriendo en incongruencia^.
Admitido entonces que el último de los requisitos de eficacia de la norma

no afecta a su existencia, se trata de determinar ahora en qué medida puede
decirse lo mismo de los demás requisitos de eficacia. ¿Condiciona la existencia de
la norma las capacidades del destinatario?; ¿y su conocimiento de la situación?; ¿y
la recepción del mensaje?. La evolución histórica en esta materia muestra, al
menos en lo que se refiere al derecho penal, una progresiva identificación de las
condiciones de existencia de la norma penal con las de su eficacia, como hemos
25
Supra Cap.5, IV.
SISTEMA-ALTERNATIVO 765
podiodo ver al examinarla modern aevolución del delito hacia la subjetivización.

Creo que este desarrollo no es ajeno al progresivo interés que suscita la visión de
la norma como instrumento frente a su consideración como objeto. Pero et
problema no se plantea sólo en derecho penal. En teoría general del derecho se ha
suscitado desde hace unos años una viva discusión en torno a los presupuestos de
existencia de las normas jurídicas y a su relación con el concepto tradicional de
validez. La comparación del proceso seguido en esta materia en el derecho penal y
en la teoría general es especialmente interesante por cuanto tiene de visión de un
mismo problema desde distintas y complementarias perspectivas.
En Derecho penal la discusión tiene una larga tradición: tanta como la
propia ciencia moderna del derecho penal que comienza con la distinción entre
injusto y culpabilidad en la segunda mitad del siglo pasado. Como hemos podido
examinar en detalle en la primera parte de este trabajo, los Kriminalistische
Ahhandlungen de Merkel son quizás el primer intento expreso de incorporar a los
requisitos de existencia de la norma algunos presupuestos de su efectividad,
concretamente los que hacen referencia a la capacidad del sujeto pasivo para
recibir, entender y cumplir lo mandado. A partir de entonces, y siempre con la
atención puesta en solucionar problemas concretos de la responsabilidad penal, la
dogmática ha venido discutiendo ininterrunpidamente hasta hoy acerca de los
elementos que condicionan la contrariedad a derecho del comportamiento, lo que
no es más que el examen de los requisitos de existencia de la norma penal puestos
de manifiesto a partir de su infracción. La exclusión de hechos que no son
acciones; las restricciones a la causalidad basadas en juicios de peligro ex ante; la
incorporación progresiva de elementos subjetivos procedentes de la culpabilidad
al injusto; el examen de la infracción del deber subjetivo de cuidado en el tipo del
766 ANTUURIDICIDADPEMAL Y SISTEMA DELDH.ITO
delito imprudente; la evaluación de la capacidad de acción en los delitos omisivos

desde la perspectiva de los conocimientos y capacidades del omitente; la exigencia
del conocimiento de la norma para la propia antijuridicidad del hecho; etc, son
pasos en la línea de ir aproximando las condiciones de existencia con las de
eficacia de la norma. Pero esta aproximación se hace de una manera un tanto
desordenada, a impulsos de las propias necesidades prácticas que se te plantean al
jurista, con avances y retrocesos sucesivos y sin contar con una previa aclaración
conceptual que permita sistematizar las diferentes situaciones poniendo de
manifiesto sus afinidades y diferencias.
En Teoría general del derecho, por el contrario, la discusión es mucho

más reciente y tiene un contenido marcadamente teórico, ya que lo que se busca
es el análisis lógico-formal de la norma. Destaca en este sentido la obra de von
Wright a quien se debe el más lúcido análisis de la existencia de las prescripciones
desde una perspectiva instrumental2^. Sin embargo, hasta la fecha, estos análisis
son insuficientes para resolver todos los problemas prácticos que los penalistas
han puesto de relieve a lo largo de este siglo. Problemas como los que se plantean
en las normas que prohiben resultados, o en las que se encuentran tras la tentativa
de delito o los actos preparatorios han sido agudamente tratados en derecho penal
y escasamente en teoría general. De lo que se trata a continuación es de integrar
ambos procesos y extender el anáisis lógico-formal de la norma a la resolución de
estos problemas para lograr un sistema completo que pueda dar cuenta con
precisión de todos los aspectos encuadrados en la responsabilidad penal desde la
perspectiva de la norma. Para ello comenzaré por un examen de los distintos
sentidos en que se ha hablado de existencia de una norma directiva.
- 6 Norma y acción, cap. V!l, pp. 123 y ss.

B. L/),\ diferentes niveles de existencia de una norma.
Al comentar la teoría de la normas de von Wright, distinguen Alchourrón

y Bulygin tres ni veles distintos en los que puede hablarse de la existencia de una
norma 27 . Como paso previo al análisis de estos tres niveles, y para facilitar su
mejor comprensión, acuden estos autores a una distinción paralela relacionada
con los usos del lenguaje descriptivo.
El primer, y a la vez el más importante nivel en el que se usa el lenguaje

descriptivo es la comunicación de información. Sólo es correcto afirmar que
hay comunicación cuando están involucradas dos personas, hablante y oyente, de
manera que la primera emite el mensaje y la segunda lo recibe.
En un segundo nivel el lenguaje descriptivo podría consistir en una mera
aseveración o aserción. A diferencia del nivel anterior, en éste se ha hecho
abstracción del oyente. Según Alchourrón y Bulygin la aserción existe por el
mero hecho de hacerla, aun cuando nadie la haya recibido, ya que no expresa más
que una relación diádica entre el hablante y el significado de la expresión
lingüística2^. Si bien toda comunicación presupone una aseción, ésta es
independiente de aquélla. En las aserciones puede ponerse el acento en el propio
acto de aseverar o el contenido. En este último caso tendríamos un enunciado.
Por último, es posible todavía concebir un grado superior (máximo) de
abstracción del lenguaje, en el que no se tiene en cuenta ni la emisión ni la
recepción del mensaje, sino tan sólo su contenido posible. Estamos entonces ante
27
ALCHOURRÓN / BULYGIN, «Von Wright y la filosofía del Derecho», Análisis lógico y
Dereclw, pp. 69-102; más detalladamente en Sobre la existencia de las normas jurídicas, pp. 17 y
ss.
- ° Sobre la existencia de las normas jurídicas, p. 17.
768 A NT1J URID1CIDAD Pl -N Al. Y SIST11\ IA DHI .DEIJTO
lo que en lógica se conoce como proposición, que es «una entidad abstracta que
puede ser caracterizada como el significado de una oración declarativa»^^.
En el lenguaje prescriptivo, característico de las normas, puede hacerse

una distinción equivalente, aunque en este caso no hay una terminología acuñada
que refleje los tres niveles, lo cual, según Alchourrón y Bulygin, incrementa la
ambigüedad del concepto de norma. Convencionalmente ellos denominan norma-
comunicación, norma-prescripción y norma-sentido (o norma-lekton) a los tres
niveles correspondientes respectivamente a la comunicación, aserción y
proposición^. Utilizaré provisionalmente estos términos, aunque no son
neutrales, sino que traducen ya la propia posición de fondo de sus autores.
a) La norma entendida como norma-comunicación exige para su existencia

la emisión de un mandato por el promulgador de la norma así como su recepción
por el destinatario. Hasta aquí, y siguiendo el cuadro de requisitos de eficacia de
las normas más arriba desarrollado, parece que para la existencia de la norma-
comunicación, tal y como estos autores la entienden, es suficiente con que se
cumplan los puntos 1 a 3. Sin embargo, aunque Alchourrón y Bulygin no lo
dicen expresamente, parece lógico entender que deben cumplirse además los
requisitos 4 y 5. Si en la mera comunicación descriptiva el efecto se logra con la
simple recepción (que entraña un cierto grado de comprensión) del mensaje, en el
lenguaje prescriptivo sólo tiene sentido afirmar que se ha mandado o prescrito
algo cuando el sujeto al que se dirige el mandato está en condiciones de
cumplirlo, lo que implica, además de la recepción del mandato (punto 3), la
-* Sobre la existencia de las normas jurídicas, p. 18.

^Sobre la existencia de las normas jurídicas, p. 19; Análisis lógico y Derecho, pp. 72 y s.
identificación de las circunstancias de cumplimiento (punto 4) y la capacidad de

cumplir lo ordenado (punto 5). Por otra parte ésta es la posición de von Wright, a
quien Alchourrón y Bulygin atribuyen, acertadamante, un concepto de norma
como norma-comunicación.
b)Si hacemos abstracción de la recepción del mandato por su destinatario

y nos centramos en la emisión de la norma tendremos una norma-prescripción.
«Todo lo que se necesita para la existencia de una norma prescripción es su
promulgación, esto es, el acto de prescribir por la correspondiente autoridad»^'.
La utilización del término 'prescripción' para este nivel por parte de los autores no
es casual ni inocente; denota ya su preferencia por situar precisamente en este
nivel la discusión acerca de la existencia de normas: si estamos analizando el uso
prescriptivo del lenguaje como núcleo de la generación de normas y a la vez
utilizamos para identificar a uno de los posibles niveles de dicho uso del lenguaje
con el término genérico 'prescripción' estamos tácitamente dando a entender que
precisamente este nivel es el decisivo, lo cual entraña un juicio previo cuya
justificación está por darse. Más neutral seria un concepto, por los demás habitual
en Derecho como es el de 'normapromulgada* (norma-promulgación).
c) En el último nivel de abstracción, si desligamos la norma de su emisión

y su recepción estaríamos ante el concepto de norma equivalente a la proposición
del lenguaje descriptivo. Alchourrón y Bulygin proponen denominar a esta norma
31 Análisis lógico y Derecho, cil. p. 73; también Sobre la existencia de las normas jurídicas,
pp. 19 y 29 yss.
770 ANniJUWDICIDADHiNALYSlSTBMA DELDELITO
normase ni ido (o nonna-lekton). En este caso la norma se identificaría con el

contenido posible de una norma-prescripción^.
Esta clasificación en tres niveles es útil para mostrar la singular posición

del concepcto de norma si se compara con otros conceptos próximos. La función
principal del lenguaje es indudablemente permitir la comunicación entre sujetos.
En el lenguaje descriptivo, y aceptando la convención terminológica de
Atchourrón y Bulygin, podemos decir que alguien ha realizado una aserción
desde el momento en que expresa una idea en un determinado lenguaje, con
independencia de que se haya establecido una comunicación con el receptor del
mensaje, pero desde el punto de vista del uso (pragmático) del lenguaje parece
claro que las aserciones sólo adquieren pleno sentido como paso previo en el
establecimiento de una comunicación-". También se usa el lenguaje en una
aserción sin destinatario posible por no haberse exteriorizado -un mero
pensamiento-, o incluso exteriorizada pero en condiciones de no trasmisibilidad
-un pensamiento enunciado de palabra por un navegante solitario-, pero en estos
casos el lenguaje no cumple una función que pueda ser considerada descriptiva, al
menos en sentido estricto, sino de otro tipc34. El uso descriptivo del lenguaje
está orientado a la comunicación, lo que no quiere decir que ya necesariamente se
3
- Sobre la existencia de las normas jurídicas, p. 19; Análisis lógico y Derecho, p. 73. En la
primera de estas obras este tercer nivel de máxima abstracción es denominado "norma-sentido",
mientras que en la segunda aparece caracterizado como "norma-lckton". Como ya hemos tenido
ocasión de ver, es el nivel en c! que se situaría la concepción lúlélica de la norma.
33
Lo que no impide que el destinatario del mensaje pueda ser el propio emisor en un momento
distinto. Aunque no tenga muchas esperanzas de ser rescatado, Robinson puede escribir poesías,
o sus memorias, por si acaso acuden e su ayuda, o pensando en releerlas en su vejez.
34
Lo que no significa que no sean funciones esenciales. En el primer caso se trata de facilitar la
elaboración de pensamientos complejos. En el segundo caso puede servir para que el sujeto fije
su propio pensamiento, o incluso como desahogo emocional o como forma de combatir la
soledad.
haya establecido ésta. Pero por el mero hecho de servir a esta finalidad, y
siempre que el hablante actúe racionalmente, debe ya cumplir ciertos requisitos
relacionados con los posibles oyentes. El lenguaje debe ser comunicativo, esto
es, no exclusivo del hablante sino compartido; debe exteriorizarse en un medio
que permita su recepción, etc.
En el lenguaje prescriptivo, género al que pertenecen las normas jurídicas,

el hablante o emisor pretende conseguir algo de otro; concretamente quiere que su
expresión sea tomada por el destinatario como una razón para obrar en el sentido
de lo prescrito. Por ello en las prescripciones destaca su estructura comunicativa
deforma mucho más clara que en las descripciones. Si podíamos imaginar usos
del lenguaje descriptivo (no genuinos) haciendo abstracción del destinatario, no
parece que éste pueda ser el caso en las prescripciones. El acto de prescribir
implica necesariamente otro al que se prescribe-^. En todos los análisis de actos
prescriptivos, sean particulares -órdenes a un individuo determinado, por
ejemplo- sean generales -normas- un elemento esencial del acto es la previsión de
un destinatario de la prescripción-^. Incluso en la distinción en tres niveles de la
• " Incluso las expresiones eñ lenguaje imperativo aparcntcmenle no dirigidas a nadie -el
«¡Hágase la luz!» bíblico, por ejemplo-, o bien son meros recursos literarios para mostrar la
capacidad de acción del hablante -éste sería el caso citado del Génesis- o bien presuponen un
destinatario -como sucede cuando, en planteamientos animistas, se dirigen mandatos a la
naturaleza-. Como ha destacado J. HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR -Probtetnas del análisis
del lenguaje moral, pp. 49 y ss.-, los imperativos se expresan en segunda persona. Los
expresados en tercera, o son una mera manifestación de deseos, o bien son recibidos por el oyente
y trasmitidos al destinatario, en cuyo caso vuelven a ser imperativos en segunda persona, aunque
en este caso el hablante se limita a ser un transmisor de la orden. El imperativo en primera
persona del singular resulta impropio como imperativo, y si es del plural es en realidad
reconducible a imperativos en segunda persona. También contra la posibilidad de un mandato o
imperativo en primera persona, BAYÓN MOHÍNO, IM normalividad del Derecho, p. 309 y n.
90. Sobre el significado de ciertas expresiones en modo imperativo sin destinatario aparente, v.,
OLÍ VECRONA, El Derecho como hecho, pp. 209 y ss.
36 V., por ejemplo, los repetidamente citados análisis de la norma de Alf ROSS -Ilógica de las
normas, pp. 102 y ss: «Una norma debe contener un elemento que determina su sujeto, esto es,
el agente (o agentes) que han de comportarse de acuerdo con la idea-acción» (cit. p. 103)-; y VON
WRIGHT -Norma y acción, pp. 93-95 y 97 y ss.
772 ANTIJlIRIDICIDADITiN^LYSISTl'MA DI-LDELITO
norma que realizan Alchourrón y Bulygin también en la norma-sentido y en la

norma-prescripción (y no sólo en la norma-comunicación), aparece como
elemento el sujeto al que se dirige la norma -bien como sujeto ideal de la norma-
sentido, bien como destinatario querido de la norma-prescripción).
La cuestión que interesa ahora abordar, central para esta investigación, es

si para la existencia de un acto prescriptivo, y en particular para la existencia de la
norma y el correspodiente nacimiento del deber jurídico, es suficiente con esta
referencia abstracta a un destinatario (esto es, si la existencia de la norma debe
situarse en el nivel de la norma-prescripción de Alchourrón y Bulygin), o si, por
el contrario, es preciso que se establezca una auténtica relación normativa,
entendiendo por tal aquélla en que se cumplan todas las circunstancias necesarias
para la efectividad de la norma salvo la voluntad del destinatario (y por tanto
debamos situarnos en el nivel de la norma-comunicación). Enunciando la
pregunta en los términos acuñados por von Wright, se trata de saber si la
existencia de una prescripción depende sólo del dar prescripciones o también del
recibir**.
Podría intentarse quitar relevancia al problema reconociendo simplemente

desde el principio que ambos conceptos son necesarios, porque cumplen
diferentes funciones. Creo que ésta es la respuesta que se daría precisamente
desde el Derecho penal, argumentando que el concepto de norma-prescripción es
imprescindible para delimitar la valoración del hecho desde la perspectiva del
legislador, y por tanto la antijuridicidad, mientras la norma-comunicación serviría
para evaluar el comportamiento singular del destinatario desde la perspectiva del
reproche.
" Norma y acción, p. 130.

SISTUMA ALTERNATIVO 773
Que la respuesta no es tan sencilla nos lo indica la propia polémica en

torno al concepto de antijuridicidad en derecho penal. La posición claramente
domínate se inclinaría por aceptar el papel de la norma promulgada como referente
de la antijuridicidad, mientras que la posición minoritaria representada por los
autores imperativistas que han seguido la estela marcada por Merkel defenderían
el concepto de norma comunicada como referente de la antijuridicidad, y con ello
la inclusión de los requisitos de la culpabilidad en el injusto. Pero, al margen de
esta disparidad de criterios, lo que verdaderamente indica la necesidad de
investigar a fondo esta polémica es el hecho de que entre quienes distinguen
antijuridicidad y culpabilidad no hay acuerdo a la hora de definir los elementos
que caracterizan a la norma promulgada. Esta disparidad de criterios surge por el
efecto combinado de dos factores: en primer lugar por el hecho de que las
expresiones legales no sólo determinan el contenido de la prescripción, sino que
también contienen referencias a las circunstancias subjetivas que condicionan la
eficacia instrumental de la norma -referencias a las condiciones de imputabilidad
del sujeto; a sus conocimientos; etc- con lo cual la cuestión de qué deba
entenderse por norma promulgada queda abierta. En segundo lugar por el hecho,
ya mencionado anteriormente, de que hay una tendencia casi inevitable a delimitar
el propio contenido de la norma promulgada atendiendo a las circunstancias de
eficacia del mandato. Aunque ello se percibe más en algunos aspectos de la
relación normativa que en otros, lo cierto es que este hecho hace que la frontera
entre norma promulgada y norma comunicada sea borrosa. Pero como la
distinción en sí de dos niveles se considera irrenunciable y de vital importancia
por la mayor parte de los penalistas, las discrepancias sobre la delimitación
cuestionan la propia utilidad del sistema.
774 ANT1JURID1CIDADPENAL Y SISTEMA DlilJDliLITO
a) Para responder a la cuestión planteada puede resultar esclarecedor
comenzar por las prescripciones más elementales: aquéllas que revisten la forma
de órdenes o mandatos directos dirigidos por un sujeto determinado a otro
para que realice una acción específica en el mismo momento de emitirse la

ordené
La opinión más extendida acerca de los requisitos que deben darse para
que podamos considerar que se ha formalizado un acto prescriptivo de esta
naturaleza es la que considera que no es suficiente la emisión de la prescripción
por el sujeto agente, sino que además debe darse una recepción por el destinatario
de la orden, que además debe encontrarse capacitado para cumplirla o
desobedecerla. En otras palabras, no podrá afirmarse que alguien ha dado una
orden a otro hasta que éste no haya recibido el mensaje en el que se expresa la
orden y se encuentre en condiciones de poder realizar lo ordenado. Aunque esta
concepción de las órdenes, que las identifica con el nivel tercero en el esquema de
Alchourrón y Bulygin (orden-comunicación), no es la única posible, sí es la más
extendida y la más respetuosa con los hábitos del lenguaje ordinario. Tanto el
propio von Wright, de quien procede el análisis más coherente sobre los
presupuestos de las prescripciones, como Alchourrón y Bulygin y otros autores
se muestran de acuerdo en que la existencia de las prescripciones particulares
depende de la existencia de una auténtica vinculación normativa entre emisor y
destinatario-^. Su acuerdo desaparece, sin embargo, cuando se trata de
38
Esto es, las prescripciones que VON WRIGHT ha denominado particulares en relación a!
sujeto y a la ocasión, Norma v acción, p. 97.
39
ALCHOURRÓN y BULYGIN, Sobre ¡a existencia de las normas jurídicas, p. 24 y Análisis
lógico v Derecho, p. 73 y ss; VON WRIGHT, Norma y acción, pp. 129 y ss. y 139. En el
mismo sentido HÁGERSTRÓM, Inquines hito the Naíiire of Law and Moráis, p. 3;
MacCORMICK -«Legal Obligation and the Imperativo Fallacy»-, p. 109.
SISTEMA AI .T1IRNATIV0 781
mientras que lo segundo alude al contenido posible de la prescripción. El

principio «debe entraña puede» obliga a relativizar el sentido de los mandatos que
consistan en provocar un determinado estado de cosas en situaciones de
habilidades o conocimientos limitados del destinatario, de manera que la acción
debida no es ya aquella que necesariamente provoca dicho estado de cosas y que
el sujeto no es capaz de identificar de forma segura, sino aquella que conforme a
sus habilidades y conocimientos aparece como la mejor alternativa de acción para
lograr el resltado. Lo que se manda al sujeto es en último extremo que intente
logra el resultado con los mejores medios a su alcance. Pero repárese en que
afirmar que esta es la conducta debida para un sujeto en particular con unos
conocimientos determinados no significa que no pueda ser una conducta
incorrecta para otro, y desde luego no significa que para el emisor de la orden sea
la conducta preferida o valorada, sino que significa sencillamente que es la mejor
conducta que se puede esperar del sujeto en cuestión. Es importante destacar este
hecho porque cuando se pasa de las órdenes singulares a las generales -con varios
destinatarios- es habitual olvidarse de este requisito elemental y utilizar como
rasero de medida el de el mejor de los destinatarios, o el de un destinatario medio,
lo cual entraña una quiebra obvia del principio examinado. Si el ladrón del
estrictamente, ni siquiera se le ordenó hacerla. Siempre que una persona intentara seguir, sin
éxito, una prescripción, dicha prescripción no existiría (para él). El fracaso en obedecer una
norma la aniquilaría» -Norma y acción, cit. p. I27-.
Creo que la paradoja expuesta por von Wright no es tal, y que su error reside en no
precisar bien qué es lo que prescribe la norma. La norma sólo puede pedir al destinatario que
realice aquéllo de que es capaz en el caso concreto. El hecho de que tenga la habilidad genérica
para realizar ese hecho en otras circunstancias no es suficiente. En el caso de! cajero del lexto
sólo puede ordenársele que intente abrir la caja, por lo cual si lo intenta aunque no consiga abrirla
ya habrá cumplido la orden. Si en este caso el fracaso a la hora de abrir la caja se interpreta como
un incumplimiento de la orden de abrir la caja, como resultaría de seguir la opinión de von
Wright en este punto, se estaría introduciendo una quiebra injustificable en el principio «debe
entraña puede». Lo más sorprendente es que el propio von Wright da las claves para una correcta
solución del caso con su distinción entre "intentar mandar" y "mandar que se intente", aunque no
desarrolla este último concepto ~ob. cit. p. 138-.
782 A\TIJUR1DICIDADPE\AI,VSISTEMA DTCLDEIJTO
ejemplo ordena a dos personas que abran la caja y sólo una sabe, enjuiciar el
hecho de la otra por los conocimientos de ésta (en otras palabras, entender que la
presencia de otro sujeto capaz permite afirmar la existencia de una orden también
para el incapaz que no existiría en otro caso, resulta tan inútil como perturbador).
Como ya tuvimos ocasión de ver, la utilización de una expresión general para
emitir órdenes no altera las circunstancias de efectividad de los directivos, que
siempre operan sobre la base de sujetos singulares cono conocimientos y
capacidades concretas.
Ahora bien, la tendencia a objetivizar y homogeneizar el contenido del

deber en las prescripciones generales responde a la necesidad sentida de fijar
pautas para las relaciones interpersonales. Esta idea, que se encuentra
omnipresente tras todas las construcciones que sitúan la existencia de una norma
en el nivel de la norma promulgada y que por esa misma razón distinguen
antijuridicidad y culpabilidad, merece un examen detallado que será llevado a
cabo más adelante, pero en ningún caso debe hacernos perder de vista las
conclusiones sobre la existencia de directivos que aquí se han desarrollado. Si la
conducta debida sólo puede seleccionarse entre la conducta que el sujeto puede
realizar, son sus circunstancias las que acotan el campo del mandato y nunca las
circunstancias ajenas, salvo que el principio «debe entraña puede» se entendiera
en el extraño sentido de «A debe entraña que B puede» y no en el obvio «A debe
entraña que A puede».
2. Una situación muy similar a la anterior puede producirse cuando el
sujeto puede realizar el hecho, tiene también la habilidad para hacerlo con certeza,
pero le faltan los conocimientos que le permitirían identificar que se encuentra

ante la situación que condiciona la obligación. Si se acepta el planteamiento
seguido en el apartado anterior resulta obvio que la respuesta a dar en este caso es
idéntica: aunque también aquí, a diferencia del primer caso, el sujeto puede
realizar el hecho en un sentido físico, si desconoce las circunstancias que definen
la situación que originan el deber, éste no llega a concretarse. Si A ordena a B
realizar X en la situación S pero B es incapaz en general de determinar cuándo se
da S, o, siendo capaz en general, no lo es en un caso concreto, o sólo puede
determinarlo con un cierto grado de probabilidad (en algunos casos), el deber no
surge -en las dos primeras situaciones-, o surge en la forma limitada de intentar
identificar S para realizar X -en la tercera-.
Un ejemplo tomado de las normas penales puede aclarar esta idea. Los
preceptos penales obligan a los órganos de la justicia penal a juzgar y sancionara
quien ha cometido un delito. Si se da la situación de que A ha cometido un delito
y no es juzgado ni condenado porque no se le ha descubierto, podría afirmarse
que los órganos de la justicia han incumplido su deber si por tal se entiende la
existencia de una disposición a ellos dirigidos que establezca «¡Si cualquiera
comete un delito debes juzgarle e imponerle una sanción!». Naturalmente no es
ésta la forma habitual de entender el deber en estos casos, ente otras cosas porque
cualquiera percibe que una norma o una orden que pretendiera dirigir el
comportamiento en situaciones de ese tipo sería perfectamente inútil. Lo único
que puede exgirse de los órganos de justicia es que pongan toda la diligencia
posible en la identificación de los posibles delincuentes para así poder dar
cumplimiento al deber de juzgar y sancionar, pero éste sólo surge con la
identificación de las circunstancias de cumplimiento: concretamente, el deber de
784 ANTUURJDlUDADPKNALYSrSTENlA DELDELITO
juzgar surge con la sospecha fundada de la autoría y el deber de sancionar con

esta misma sospecha confirmada hasta el grado que exigen las leyes procesales en
un juicio penal. La misma situación -comisión por A de un delito- aparece como
presupuesto de dos deberes diferentes impuestos a los órganos de la justicia, y en
ambos casos el nacimiento del deber se supedita a una cierta evidencia -no la
certeza- de que tal situación concurre.
Ciertamente en estos casos resulta especialmente extraño decir que ni

siquiera existe una orden o una norma. El acto de promulgación ha sido
adecuado, se ha producido la recepción de la orden por el destinatario y en
principio nada impide que ésta pueda ser cumplida. Si incluso en casos en los que
se ordena algo imposible ya hay una tendencia natural a pensar que la orden
existe, aunque no imponga deber alguno (lo que si bien se observa resulta
verdaderamente chocante), en casos como éste la tendencia resulta casi
irresistible. A ello se ha referido von Wright al afirmar que en esta cuestión se
producen «tendencias conceptuales conflictivas», que podrían en parte
reconciliarse distinguiendo entre el acto de dar y el de recibir la prescripción4^.
Más adelante, al tratar de las normas haré una propuesta para intentar amortiguar
el efecto de estos conflictos conceptuales. Por ahora sólo quiero destacar que
desde la perspectiva del uso directivo del lenguaje una situación como la
examinada en este apartado sólo puede calificarse de intento de directivo pero no
de directivo en sentido estricto.
3. El último requisito de eficacia que hay que evaluar es el conocimiento

por el destinatario de la emisión del mandato. Aunque cuando se trata de normas
™ Norma y acción, p. 130.

jurídicas éste es el requisito que de forma más generalizada se considera ajeno a la

propia existencia de la norma, en el caso de las órdenes o mandatos singulares no
es así, como ya hemos visto. ¿Qué razón se encuentra tras esta extendida
opinión?.
Sin duda algo tan sencillo como que, mientras las órdenes sean
consideradas manifestaciones del lenguaje directivo, sobre lo que no hay duda
alguna, un requisito elemental es que se produzca una comunicación entre
hablante y oyente.
Pero esto no es todo. Ya hemos visto, siguiendo a MacCormick, que una

condición necesaria para poder decir que la expresión de A dirigiéndose a B es
una orden o mandato es que A intente que B tome su expresión "Haz X"
precisamente como la manifestación del deseo de A de que él haga X y de la
intención de inducirle a realizar X precisamente en virtud del reconocimiento de
tal intención4'7. Siendo ello así, si, por las razones que sean, no llega a
establecerse la comunicación, y B desconoce la intención de A, difícilmente puede
éste considerar que, pese a ello ha surgido un deber para B de realizar X. Si lo
que A quiere es precisamente que B realice X porque conoce que es la intención
de A que lo haga, la ausencia de comunicación impide el nacimiento del deber.
Naturalmente el desconocimiento de la orden emitida no impide que el sujeto
realice físicamente el hecho, ni impide que se pueda afirmar que debe realizarlo
4 ' «Legal Obligation and thc Imperan've Fallacy», en A.W.B Simpson edit., Oxford Essays in
Jttrisprudence (Second Series),pp. 100 y ss, cit. p. 105. Esla intención refleja lo que
MacCormick denomina «intención interna» que debe distinguirse de la «intención ulterior», que
se da cuando además A quiere realmente que B haga X. SÍ ésta alude a lo que busca el emisor con
la emisón del directivo, aquélla se refiere a cómo intentamos que otro entienda nuestras
expresiones directivas (ob. cit. p. 104). Normalmente ambas intenciones van unidas, pero es
posible que a una intención interna 'Haz X' acompañe una intención ulterior distinta, como
probar el grado de obediencia de B. Si ambas intenciones coinciden el mandato o el directivo es
«sincero». En el caso contrario, que MacCormick ejemplifica con el mandato de Dios a Abraham
para que mute a su hijo Isaac (Génesis 22:2), sería u mandato «insincero».
786 ANTUURIDIClDADITiNAI. Y SISTEMA DELDEUTO
por otras razones, lo que desde luego excluye es que se pueda decir que debe
realizarlo precisamente porque ha sido ordenado. En palabras de Hagerstróm,
«una orden que no llega a la persona a quien se destina sólo es un sonido vacío y
no una orden real»4**.
En resumen, parece haber buenas razones para considerar que no existe

una orden hasta tanto no se dan los requisitos comunicativos propios del nivel de
la orden-comunicación. Los propios Alchourrón y Bulygin mantiene esta postura
en lo que se refiere a los mandatos directos; a las órdenes (y aún para normas que
se dirijan a un auditorio pequeño e identifícable)4^. s¡ 5 utilizando un ejemplo de
estos autores, un general da a un mensajero una orden para que éste se la trasmita
a un soldado que está en el frente, y el mensajero muere antes de poder
trasmitirla, nadie diría que el soldado destinatario ha desobedecido la orden. La
existencia de una comunicación es requisito imprescindible para la existencia de la
orden 5 ^.
Para terminar este apartado, es preciso mencionar que no he planteado

aquí un problema que resulta básico en toda esta cuestión, ya que afecta a todos
los requisitos de eficacia instrumental de los directivos que aluden a las
circunstancias del destinatario. Me refiero al papel que cumplen en todo ello las
actuaciones del destinatario que provocan su situación de incapacidad, de falta de
habilidad o de ignorancia sobre la situación o sobre la prescripción.
En este momento no desarrollaré este problema, al que ya he hecho

alusión especialmente al trata de la imprudencia inconsciente, pero baste con decir
^ Inquines inlo ¡he Nature O/IMW and Moráis, p. 3

4" Análisis lógico y Derecho, pp. 73 y ss.; Sobre la existencia de las normas jurídicas, pp. 24
y s.
5® Análisis lógico v Derecho, p. 74; Sobre la existencia de las normas jurídicas, p. 24.
que en nada afecta al análisis de los directivos o de las normas que hasta ahora se
ha realizado. Tan sólo obliga a dar entrada a normas de nivel inferior respecto de
tas cuales se cumplen exactamente los mismos requisitos de cualquier otra
norma5 *.
II. El segundo incoveniente de situar la existencia de la orden o mandato

en el nivel que Atchourrón y Bulygin denominaron orden-prescripción no es más
que una consecuencia deducible de lo anterior: con ello se renunciaría a considerar
las órdenes como manifestaciones del lenguaje directivo sin obtener nada a
cambio.
No es fácil determinar de qué podría servir tal concepción que excluye de

la definición de orden o mandato aquéllo que es precisamente su peculiaridad: la
intervención directiva en el comportamiento ajeno. Con ello, en realidad, se
volvería imposible especificar en qué consiste la peculiaridad del lenguaje
prescriptivo respecto del meramente descriptivo. Si se quieren destacar las
circunstancias de la orden que competen al emisor (la orden-prescripción) es
suficiente con agruparlas bajo la denominación de "intentar mandar" sin necesidad
de considerarlas ya como mandatos5^. Una cosa es intentar mandar, otra mandar,
y otra ser obedecido. Alguien puede intentar mandar -creyendo firmemente que se
dan las circunstancias que permiten un uso prescriptivo del lenguaje- y sin
embargo no conseguirlo. Si se dan las circunstancias necesarias para poder decir
que se ha mandado aún es posible que el destinatario obedezca o desobedezca el
^'infracap.
5
- Ciertamente en el lenguaje ordinario utilizamos en ocasiones la expresión «orden» o
«mandato» para referirnos a este tipo de hechos, pero parece claro que se trata de una utilización
impropia del termino derivada de la aparente afinidad de estos casos con otros en los que el sujeto
también intenta mandar y no consigue que el destinatario le obedezca, pese a darse todas las
circunstancias de efectividad directiva (salvo, naturalmente, la voluntad).
788 ANTUURIDICIDADPEN'AL Y SISTEMA DELDELJTO
mandato. Si bien el lenguaje ordinario es poco selectivo a la hora de diferenciar

situaciones en las que se ordena y situaciones en las que sólo se intenta ordenar,
cuando se trata de precisar si el comportamiento previsto se adecúa o no a lo
ordenado la distinción es nítida. Cuando se dan todos los requisitos para la
existencia de una orden-comunicación y, pese a ello, el comportamiento realizado
difiere del prescrito hablamos de desobediencia a la orden. Sin embargo, la
objetiva discrepancia entre lo que sucede y lo que simplemente se intentaba
imponer en condiciones inadecuadas nunca se califica de desobediencia o
incumplimientode la 'orden'. Ni el sujeto que es físicamente incapaz de realizar
lo que de él se requiere, ni el empleado del banco que no abre la caja fuerte como
le exige el ladrón porque no sabe la combinación, ni el sordo que no oye el
mandato que se le dirige han desobedecido orden alguna.
La utilización del término 'mandato' u 'orden' para expresar sólo el acto

del hablante tiene el inconveniente de que se pierde la conexión necesaria entre la
existencia de un mandato y el nacimiento del deber de cumplimiento. Habría
mandatos que no imponen ningún deber -por ser de contenido imposible; por no
haber sido comunicados, etc-. Es posible que el momento de la fijación por el
hablante del contenido del deber querido pueda tener alguna trascendencia -por
ejemplo nos indica cuál es la voluntad del emisor y permite una valoración
objetiva del hecho, lo que puede tener importancia de cara a mandatos a
terceros 5 -^ pero desde un punto de vista directivo es sólo una parte de la
necesaria relación comunicativa entre hablante y oyente que no debe identificarse
con el todo si se quieren evitar malentendidos.
" Como veremos en breve, éste es el punió verdaderamente clave que explica la tendencia
general entre los juristas a definir la norma por el momento de su promulgación.
SlSTHMA ALTERNATIVO 789
b) Esta conclusión, que goza de un amplio consenso cuando se aplica a las

órdenes, ¿"puede también extenderse a las normas jurídicas?.
Von Wright, que es un filósofo y no un jurista, entiende que sí. Él no

hace distinción alguna entre la norma y las órdenes singulares. Ambas son
prescripciones y el análisis de la existencia de cualquier prescripción es igual para
todas. En cualquier prescripción debe distinguirse entre el acto de intentar dar una
prescripción (por ejemplo intentar mandar), en el que entran enjuego la actividad
del emisor, y el acto de darla (por ejemplo mandar), en el que deben considerarse
circunstancias relativas a la capacidad del destinatario y a su recepción del
mensaje preceptivo^.
Alchourrón y Bulygin, que hablan desde la teoría del Derecho, no pueden

dejar de constatar que aquí la existencia de la norma no se sitúa en la norma-
comunicación, sino en la norma-prescripción55. Pero no se limitan a una mera
constatación de un fenómeno habitual entre juristas, sino que lo suscriben. En su
opinión la norma adquiere existencia con el acto de la promulgación, y no es
necesario que se dé una verdadera relación comunicativa, como sucedía en las
órdenes o mandatos directos. El nivel de existencia de la norma en su esquema es
la norma-prescripción y no la norma-comunicación.
Creo que es perfectamente cierto que losjuristas conciben la norma de este

modo. En el caso de los penalistas ello se percibe precisamente en la forma en que
se distingue la antijuridicidad, como contrariedad a la norma, y la culpabilidad. Si
laimputabitidaddel sujeto destinatario de la norma penal o su conocimiento de la
prohibición no afectan, según la tesis mayoritaria, a la antijuridicidad, es porque
Norma y acción, cap. VII, csp. pp. 129 y ss.

Análisis lógico v Derecho, pp. 73 y ss.; Sobre la existencia de las normas jurídicas, pp. 24 y
s.
790 ANTUÜRIDIClDADPriNALY SISTEMA DELD1-UTO
se reconoce que la norma ya existe, y por tanto puede ser infringida, en ausencia
de estas circunstancias. Sin embargo también es cierto que la evolución de la
teoría del delito ha ido aproximando la concepción de la norma-prescripción a la
de la norma-comunicación sin aparentemente dejar de ser una norma definida en
el momento de la promulgación. Ello se ha hecho sencillamente introduciendo
criterios de interpretación del contenido de las normas basados en sus condiciones
deeficacia. Si la norma que prohibe matar ya no prohibe causar la muerte, sino
causarla por una acción, ya dejamos fuera de la norma los casos de ausencia de
acción. Si además exigimos que la acción sea ex ante peligrosa para la vida, la
norma sólo existe para casos en los que un espectador objetivo pudiera cumplirla.
Si requerimos dolo de matar, entonces el reconocimiento del sujeto de la situación
típica, que es un elemento de la eficacia comunicativa de la norma, se convierte,
vía modificación del contenido, en un requisito del propia existencia de la norma.
Lo mismo sucede con la infracción del deber subjetivo de cuidado, etc. Lo que
sucede es que esta modificación sólo está justificada si puede demostrarse que las
razones que hay para reformularla norma en estos términos sólo se dan en estos
casos, y no en otros que también afectan a requisitos de la eficacia instrumental de
la norma y que, pese a ello, se siguen examinando en la culpabilidad, como son la
imputabilidad, el error de prohibición o la infracción del deber subjetivo de
cuidado en la imprudencia.
Ya sabemos que en derecho penal una parte de la doctrina -a la que suele

aludirse en términos genéricos, y parcialmente inexactos, como teoría imperativa
extrema- ha entendido que no hay ninguna razón para establecer estas diferencias
(particularmente creo que en este punto tienen toda la razón), y por otro lado
también sabemos que la doctrina penal mayoritaria no se pone de acuerdo acerca
de qué elementos referentes a las circunstancias del destinatario condicionan ya el

juicio de antijuridicidad, pero pese a ello sigue considerando esencial la distinción
de injusto y culpabilidad
¿Qué puede explicar una solución como la que es habitual en derecho,

puesta de relieve en las observaciones generales de Alchourrón y Bulygin o en la
manera de construir la antijuridicidad la doctrina penal?. ¿Cómo es posible que
algo que se acepta sin excesivos problemas en órdenes o mandatos directos se
niegue cuando se trata de normas jurídicas pese a que las afinidades en este punto
son evidentes?. ¿Cómo se pueden pasar por alto los sólidos argumentos que
apoya una visión comunicativa de la norma mientras ésta se entienda como una
manifestación del lenguaje prescriptivo?.
Hay varias razones de distinta naturaleza que podrían explicar que en el

análisis de la norma se mantenga un criterio para determinar su existencia distinto
al que debería corres pon derle si se examina como instrumento directivo para guiar
el comportamiento ajeno. Una de ellas, además, destaca sobre el resto hasta el
punto de que en ella puede encontrarse la clave para resolver muchos de los
problemas que aquejan al concepto de antijuridicidad cuando se examina desde la
perspectiva de la infracción de normas, y por ello será objeto de atención
preferente en este trabajo. Sin ánimo de exhaustividad, algunas de estas razones
podrían ser:
1. La norma promulgada se concibe como expresión de la valoración

jurídica del hecho.
Pese a ser habitual la caracterización de ia norma como prescripción

imperativa, en realidad se mantiene a la vez una visión de ésta como regla
792 ANTIJURIDJCIDADPENALYSISTFAIA DELDHJTO
objetiva, en la que el emisor determina los comportamiento correctos al margen de

las circunstancias de sus posibles receptores, lo que tiene trascendencia desde la
perspectiva de las normas dirigidas a terceros. Este es el punto central al que antes
hacía referencia, y por ello lo desarrollaré detenidamente tras exponer los demás
motivos.
2. La asimetría en la relación imperativa: imperator v. subdito.- Incluso

cuando se parte del carácter instrumental de la norma, entendida como directivo
de conducta que establece una relación entre mandante y destinatario, es frecuente
considerar que las dos partes de la relación normativa se encuentran en una
posición desigual, siendo lo decisisvo lo que ordena el emisor. Ciertamente hay
algo correcto en esta apreciación: como hemos visto, los actos ilocucionarios que
consisten en mandar o en ordenar sólo tiene sentido en dos contextos distintos:
cuando el ordenante tiene autoridad sobre el ordenado (que es lo habitual en los
sistemas jurídicos) o al menos cuando existe una superioridad coactiva. En
cualquiera de los dos casos hay una superioridad del hablante sobre el oyente,
superioridad que puede favorecer el hábito psicológico de desplazar el núcleo de
la relación normativa al primero de ellos, algo que no sucede en otros actos
ilocucionarios directivos como las peticiones, los ruegos, los consejos, etc.
Este hábito se ve aún más reforzado por el hecho histórico de que en las
relaciones entre gobernantes y gobernados la posición de los primeros se
concebía en términos de legitimidad natural, impuesta por Dios o por la naturaleza
inmanente de las cosas, antes que democráticamente acordada. Por ello lo
decisivo era lo que ordenaba el rey o el señor, y no lo que entendían o podían
conocer o cumplir los subditos.
Es cierto que con el progresivo desarrollo de las democracias

parlamentarias nuestra percepción de las relaciones normativas ha cambiado
mucho y ya no se concibe en términos de señor-súbdito, pero ciertos hábitos
psicológicos permanecen.
Frente a esta visión unilateral de la norma, debe insistirse una vez más en
que desde la perspectiva de una norma directiva instrumental la posición de las
dos partes de la relación normativa es imprescindible. Ciertamente es el emisor
quien define en lo sustancial el contenido de la norma (qué debe hacerse; en qué
situación; y quién debe hacerlo), pero sea cual sea su posición de dominio sobre
el receptor, en nada puede alterar el hecho de que la eficacia instrumental de sus
directivos está supeditada al cumplimiento de los requisistos que más arriba
hemos examinado. El gobernante más poderoso de la tierra, que aune la mayor
autoridad moral sobre los ciudadanos (derivada de su legitimidad democrática, de
las creencias populares en su legitimidad divina, o de ambas) y el máximo poder
coactivo imaginable, no puede hacer nada mediante normas si no se cumplen los
requisitos de eficacia instrumental que hemos examinado, esto es, si además de la
determinación del contenido y la promulgación que a él le competen, no consigue
que el destinatario reciba el mensaje preceptivo, sea capaz de identificar las
circunstancias para el cumplimiento en la situación concreta en la que el emisor
quiere que surja el deber y a la vez sea capaz de poner en relación esta
identificación con la norma, y, por último, pueda realizar lo prescrito. Podemos
adoptar un enfoque instrumental o no adoptarlo, pero si lo hacemos no nos queda
más remedio que tomar en consideración todas las circunstancias que condicionan
la eficacia de la norma.
794 A NT1JI JRl D1CIDAD PUÑAL 1' S1STENIA DEI .DELITO
3. La irrelevancia del error sobre la norma para la imposición de sanciones

y otras consecuencias (error iuris nocet).- Éste es posiblemente uno de los
argumentos que ha tenido más peso a la hora de determinar los requisitos de
existecia de la norma en el nivel de la promulgación, y así lo reconocen
expresamente Alchourrón y Bulygin^G, L a necesidad de conocer la norma para
incumplirla chocaría con la previsión habitual en los ordenamienosjurídicos que
niega relevancia al error o desconocimiento del derecho. No es infrecuente
sancionar el incumplimiento de una 'norma1 promulgada pese a que su
destinatario la desconoce, e incluso en sistemas jurídicos en los que se da
relevancia al error de prohibición en algún ámbito, como es el caso del derecho
penal, lo cierto es que el efecto excluyente de la responsabilidad se entiende que
no lo es por ausencia de norma, sino sólo de culpabilidad del sujeto. El hecho
sigue siendo prohibido, lo que puede tener efectos jurídicos.
La irrelevancia del desconocimiento del derecho se refleja habitualmente

de forma expresa con disposiciones como la del artículo 6.1 del Título preliminar
del Código Civil, que tiene validez general, y según la cual «La ignorancia de las
leyes no excusa de su cumplimiento».
La situación en este punto resulta verdaderamente paradójica. Por un lado

en el mundo jurídico estamos tan acostumbrados a la existecia de clausulas como
el art. 6.1 CC que las consideramos parte esencial del sistema jurídico. Ya cuesta
conseguir acuerdo en que al menos el error de prohibición invencible debe excluir
la pena^, pero si de lo que se trata es de intentar justificar que la propia
-** Análisis lógico v Derecho, p. 74; Sobre la existencia de las normas jurídicas, p. 25.
" En ordenamientos jurídicos como los anglonorteamericanos todavía no se reconoce el efecto
eximente del error de derecho con carácter general. Enlre nosotros esta desconfianza hacia el error
de prohibición se manifiesta de forma indirecta en su tratamiento, menos benigno que el del error
de tipo. La propia experiencia docente muestra, por otro lado, que resulta siempre problemático
existencia de una norma, o, lo que es lo mismo, el nacimiento del deber jurídico,

queda supeditado a que el sujeto la conozca, la sensación es de estar luchando
contra una marea invencible.
Estas observaciones contrastan, sin embargo (y de ahí el carácter

paradójico de la situación), con la no menos obvia constatación de que, como ya
hemos visto reiteradamente, cualquier directivo que no llega a ser conocido por el
destinatario deja de ser un directivo de conducta. Puede ser un intento de directivo
u otra cosa, pero no es un directivo, sencillamente porque en dichas
circunstancias es literalmente imposible guiar el comportamiento. Esto es algo que
se acepta en general en los mandatos u órdenes particulares, pero que
insistentemente se niega en las normas, como es buena muestra la postura de
Alcrfourrón y Bulygin. Sin embargo, ya hemos visto que en este punto la norma
no presenta peculiaridades respecto a cualquier otro directivo. ¿Cómo puede
entonces interpretarse la claúsusula que niega relevancia al desconocimiento de la
norma promulgada?.
En primer lugar puede convenirse que es una expresión poco afortunada,

ya que el desconocimiento de la norma impide, diga lo que diga la ley, que el
destinatario la cumpla tomando como motivo básico de su decisión precisamente
su existencia. En otras palabras, el desconocimiento de la ley impide obedecerla
ya que la obediencia o desobediencia a una directivo presupone precisamente
hacer o no hacer lo que en él se indica sabiendo que está prescrito. Si por
'cumplimiento' entendemos 'obediencia', y éste es uno de los sentidos posibles
del término, la expresión jurídica del art. 6.1 no tendría ningún sentido. Pero
'cumplimiento' puede tener otro significado. Puede equivaler simplemente a la
hacer entender a los alumnos que el desconocimiento de una norma cuyo incumplimiento esté
sancionado provoca la impunidad. La primera reacción es siempre de escepticismo.
796 ANTIJURID1CIDADPENALY SISTEMA DRLDELITO
objetiva realización del contenido de la norma prescrita, y en este sentido puede

perfectamente cumplirse o incumplirse una norma promulgada sin conocerla, o
incluso puede interpretarse como una forma indirecta de decir que en estos casos
el sujeto caragrá con los eventuales perjuicios que se puedan derivar de su
ignorancia (responsabilidad civil; pérdida de derechos o beneficios; sanción si no
se reconoce el efecto oclusivo del error de derecho; etc). Más adelante insistiré
sobre los diferentes significados en los que puede hablarse de infracción de una
norma, pero ahora puede ya adelantarse que no todos ellos son compatibles con
una visión directiva de la norma. La fijación del incumplimiento o cumplimiento
de la norma atendidendo sólo a la conformidad o disconformidad objetiva de la
acción / omisión y el contenido de la norma entendida como norma-prescripción
(esto es, norma promulgada y no norma-comunicación), puede cmplir diversas
funciones, pero debería resultar incontrovertible que no es un nivel adecuado
cuando se trata de examinarla norma como directivo de conducta por las razones
que ya hemos examinado. La ley viene a reconocer aquí un concepto de norma
como norma promulgada que es el habitual entre los juristas, y que puede cumplir
importantes funciones, pero que no sirve para explicar qué es una norma desde
una perspectiva instrumental.
Cualquier sistema teórico que conciba la existencia de normas al margen

de la capacidad del sujeto para cumplirlas o de su conocimiento está tácitamente
renunciando a entender las normas como órdenes o mandatos, y con ello también
renunciando a una explicación directiva del derecho. Concebir a la vez la norma
como un mandato y admitir que puede dirigirse a sujetos de los que el emisor le
consta que son incapaces de cumplir lo prescrito o de conocer que se tes está
prescribiendo, supone incurrir en una patente contradicción o en una impropia

utilización del concepto de mandatos u órdenes.
Sin embargo, no hay contradicción alguna en aceptar una visión directiva
de las normas y además negar trascendencia al error de prohibición, siempre que
en estos casos no se afirme a la vez que ha habido una auténtica violación de la
norma (ya que en ese caso se estaría incurriendo en la misma contradicción antes
denunciada). La irrelevancia del error de prohibición sólo puede evaluarse en
términos de infracción de una (meta)norma que obliga a poner la diligencia
adecuada para conocer otras normas, y cuya sanción es equivalente a la que se
estipula para la genuina infracción de las normas desconocidas. Ahora bien, si
tampoco se ha producido una infracción de esta (meta)norma y pese a ello se
aplica la sanción habría que concluir que en dicho sistema jurídico caben las
sanciones frente a hechos que no entrañan infracción de norma alguna
(responsabilidad objetiva en caso de desconocimiento del derecho)^.
JO
JAKOBS cuestiona la posibilidad y la utilidad de regular también mediante normas la
intensidad que debe poner el sujeto en el conocimiento de las normas de comportamiento,
destacando además como el deber de conocimiento de estas mclanormas no podría a su ve/,
asegurarse sin incurrir en un regreso ad injinitum -Studiett zum fahrlassigen Erfolgsdelikien,
pp.13 y ss-. ¡En sentido similar, previamente, Armin KAUFMANN, Die Dogmalik der
UnterlassungsdelikTe, pp. 144 ss].
La última observación de Jakobs, también destacada por Kaufmann, es correcta, pero no
tiene ninguna trascendencia. El desconocimiento de la (meta)norma que obliga a conocer normas
no puede ser a su vez explicado como infracción de otra (meta)norma de rango inferior, pero es
que tampoco hace falta. La obligación de conocer las normas no se hace explícita en ningún
sistema normativo, porque es presupuesto esencial de la adopción por los sujetos de tal sistema.
Si uno quiere jugar a un juego, lo primero que tiene que hacer es aprender sus reglas, ya que si
no no podrá jugar. Vivir en sociedad supone de forma inescindible regirse por ciertas reglas de
convivencia, de manera que un presupuesto elemental del hecho de vivir en sociedad es
precisamente conocer las reglas que rigen las interacciones sociales. Sobre esta obligación no
hace falta reflexionar, ni es necesario que aparezca formulada en ningún sitio, pero no por ello
deja de ser básica. Es la obligación elemental de la convivencia, y precisamente por ello nos
resulta natural que a quien puede imputársele plenamente el dcsconcimiento de una norma
promulgada responda por su objetiva infracción igual que si la hubiera desobedecido.
En cuanto a la posiblidad o utilidad de tal (meta)norma, las críticas son infundadas. Que
la intervención en actividades regidas por reglas presupone la necesidad (y la obligación si es un
sistema prcscriplivo) de conocer tales reglas, acaba de ser de puesto de manifiesto. Pero es que,
además, si no presuponemos que el sujeto ha infringido una norma de este estilo difícilmente
podremos explicar qué es lo que se le imputa al sancionarle.
798 ANTUURlDiClDADPEVALYSISTEMA Di-I,DELITO
Hay otro factor que puede favorecer el que cuando se trata de la norma
jurídica no se dé al desconocimiento de la prescripción un significado como el que
se da en las órdenes, y es el hecho de que las normas jurídicas -al menos las más
importantes- se corresponden con normas sociales básicas, con normas de
cultura, mientras que esto no es así en las órdenes singulares. Cuanto menos
predecible es la norma mayor importancia adquiere la recepción de la orden.
Aunque un sujeto no haya leido en su vida un código penal la mayor parte de las
disposiciones de éste se corresponden con normas cuyo aprendizaje forma parte
del proceso habitual de socialización. Pero esto no quiere decir que el
conocimiento de la norma sea menos importante para su efectividad, sino que el
conocimiento llega por otros cauces distintos a los de la transmisión tipo. En una
orden singular -aunque también en regulaciones jurídicas formales que no se
corresponden con regulaciones sociales preexistentes- destaca mucho más la
Armin KAÜFMANN argumenta que la lesión del deber de omitir o realizar una acción
no puede hacerse reprochable porque se haya lesionado otro deber de información sobre lo
prohibido -ob. til. p. 145-. De nuevo esta apreciación es correcta. No tiene mucho sentido que
la reprochabilidad por la infracción de un deber se haga depender de la infracción de otro deber, al
menos si se entienden en un mismo sentido. Entonces lo que KAÜFMANN debería demostrar es
que efectivamente la reprochabilidad de la infracción del deber por ejemplo de no abortar sabiendo
que se esta" abortando pero sin saber que está prohibido depende de la infracción del deber de
informarse de lo que está prohibido. En realidad es lo que él afirma al adherirse a la teoría de la
culpabilidad que sitúa el error de tipo en la antijuridicidad y el de prohibición en la culpabilidad,
pero las consecuencias de esta distribución que él realiza no pueden arrojarse contra quien entienda
que la reprochabilidad del aborto como hecho objetivo se hace depender de la concurrencia
acumulada de dos factores (entre otros): la infracción del deber de informarse acerca de las
implicaciones fácticas de su hacer, y la infracción del deber de conocer las normas del
ordenamiento (ésta sería la posición de la teoría del dolo). Aquí un deber no es presupuesto del
reproche de otro, sino que ambos son presupuesto del reproche individual a un sujeto por un
hecho objetivamente desvalorado (en otras palabras, para evitar resultados lesivos se emiten
normas que imponen deberes en varios niveles, siendo uno de ellos el deber genérico de conocer
normas, cuya infracción es sancionada).
Precisamente porque no ha habido una infracción del deber de la norma básica es por lo
que necesitamos otra norma cuyo deber al ser infringido justifique la imposición de la sanción. Y
precisamente porque se trata de deberes distintos (impuestos por distintas normas) es por loque
una objetiva 'infracción' de la norma básica, concurriendo un error sobre su existencia, sólo da
lugar a una pena atenuada cuando el error es vencible y a ninguna pena cuando es invencible.
Ello sólo puede explicarse porque el sujeto (que no ha desobedecido la norma básica), en el
primer caso ha desobedecido la (mcta)norma, y en el segundo no ha desobedecido nada.
necesidad de conocer lo ordenado como requisito de la propia existencia de una

orden que pueda obedecerse o desobedecerse. En este último caso es difícil poder
afirmar que pese a que el sujeto desconocía la orden tenía alguna razón para hacer
lo prescrito, algo que no sucede en las normas básicas del ordenamiento. Sea
como sea, y una vez admitido que el conocimiento exigible no es el de un técnico
sino el de un profano, si incluso falta este dato, difícilmente puede haber surgido
en el destinatario el deber de hacer lo prescrito precisamente por ser jurídicamente
debido.
Ello no quiere decir que la norma promulgada o pueda utilizarse como

criterio de valoración del comportamiento de sus destinatarios, y que incluso la
objetiva discrepancia entre lo dispuesto en la norma promulgada y lo que el sujeto
realiza no pueda tener determinados efectos, pero lo que en ningún caso es
neceasarioes interpretar tales efectos como una consecuencia de la infracción de
una norma directiva (esto es, infracción de un deber impuesto por la norma).
4. La supuesta imposibilidad lógica de que la existencia de la norma quede
condicionada a su conocimiento.
A este habitual argumento ya he aludido anteriormente destacando su

escaso alcance^. A la luz del análisis de la norma realizado resulta evidente que
éste no es un argumento contra la norma directiva. El deber jurídico surge sólo
cuando se ha establecido una completa relación normativa. Para ello no sólo es
preciso que el emitente realice la actividad que le corresponde -la promulgación-,
sino que ello sea conocido por el destinatario. Precisamente el concepto de deber
adquiere su pleno sentido, no como expresión exteriorizada de la voluntad de
^ Supra, cap...
800 ANTIJURIDIC1DADPENAL Y SISTEMA D];I.DHLITO
quien emite una prescripción, sino como expresión de dicha voluntad, inserta en
una relación comunicativa real con el destinatario. Ello ha sido ya suficientemente
fundamentado y no requiere más insistencia.
Claro está que si identificamos la norma con la actividad del hablante (y

esto, como vemos, es una tendencia bastante fuerte) su conocimiento por el
destinatario no puede ser parte de la norma. Pero si estimamos que la
promulgación es sólo la primera parte de la actividad generadora de deberes
jurídicos, que debe ser completada con la recepción por el destinatario, que es
además capaz de realizar lo prescrito, no hay autoreferencia lógica alguna*^.
5. La poco atractiva visión de una norma de existencia intermitente.
Al ser habitualmente las expresiones normativas doblemente generales,

tanto respecto a los destinatarios como respecto a la ocasión, parece extraño que
la norma sólo exista para aquéllos con quienes entre en relación, y sólo en los
momentos en que ello suceda. La norma tendría así un carácter intermitente que
choca con nuestra habitual percepción de la norma como algo existente desde que
es convenientemente promulgada^1. De nuevo aquí el lenguaje habitual entre los
juristas dificulta la comprensión del problema que, en sí, es sencillo. Cualquiera
reconoce que la promulgación de una norma no supone automaticamete la
existencia de un deber jurídico. Como ya vimos, si la norma se emite para una
ocasión futura, o para un sujeto que todavía no existe como destinatario, hasta
que no llega tal ocasión o el sujeto adquiere la condicón de obligado, no existe
obligació alguna. Puede decirse entonces que la norma existe, pero siempre que
"^ Recuérdese, además, como ya indique, que incluso el emisor puede hacer una mención expresa
a la obligatoriedad de la prescripción sólo en caso de recepción, como se hace de hecho en el
encabezamiento de nuestras leyes.
" ' Este argumento fue ya utilizado por BIERLING, Juristiscfie Prinzipienlehre, III, p. 175 y s.
se recuerde que sólo existe un texto que todavía, ni siquiera para el propio
legislador, tiene carácter obligante.
Pudiera parecer que la situación es distinta cuando ya se ha cumplido la

ocasión prevista en la norma o ya tenemos un sujeto al que quiere obligarse. En
estos caso el legislador al menos ya quiere obligar a alguien a algo, lo que no
sucedía en el anterior. Sin embargo también se reconoce de manera generalizada
que esto no es suficiente para la existencia de un deber. Por lo menos se admite
que las situaciones de plena inconsciencia y similares hacen desaparecer el deber
jurídico. Ello supone que respecto de cualquier persona el deber jurídico es
intermitente -no le obliga mientras duerme, por ejemplo-, si que ello entrañe
problema alguno.
Aunque la expresipón legal sea general, las obligaciones jurídicas son

individuales. Sólo surgen cuando se da una relación normativa, y sólo duran
mientras se da tal relación^2.
6
- En este sentido, muy claramente, VON WRIGHT, para quien la 'vinculación normativa1
requiere la actividad del emisor de la norma y del receptor. Sólo cuando se ha producido la
vinculación «la prescripción se ha dado, el acto normativo se ha ejecutado con éxito y la norma
ha cobrado existencia». Pero igual que adquiere existencia puede dejar dse existir «cuando se
disuelve la vinculación bajo norma». Y concluye, «[lia vida de una prescripción es así la
duración de la vinculación entre una autoridad-norma y uno o varios sujetos-norma» -Norma y
acción, cit. p. 132-.
Una posición más limitada es la que mantiene GONZÁLEZ LAG1ER, para quien no
hace falta que se establezca el vínculo normativo, lo que significaría apartarse demasiado de la
definición habitual de norma como norma-prescripción y no norma-comunicación, pero en lo que
se refiere a la recepción de la norma habría que incluir «algua referencia a su recepción potencial»
-Acción v norma en G.H. van V/right, cit. p. 328.
En el mismo sentido se había pronunciado años antes SOMLO, para quien la norma
exige destinatario pero no que sea recibida por él, aunque sí es precisa una exteriorización, y por
tanto la posibilidad de ser recibida Juristische Grumtlehre pp. 507 y ss. Ya ha sido
suficientemente explicado por qué estas soluciones de compromiso no son, ni necesarias, ni
satisfactorias, si se sigue un plnatemiento consecuente de la norma como directivo de conduela.
Una critica a la posición de Somlo la realiza CÍAN, distinguendo, en la misma línea que von
Wright, entre 'tentativa' de dar una orden y 'dar' una orden -Anligiuridicitá e colpevoiezza, p. 353
nota 7 -.
802 ANTUURIDICIDADPliN'AL Y SISTEMA DI-LDBLtTO
6. La existencia reconocida por el propio ordenamiento de leyes

retroactivas.
Otro de los argumentos que se han utilizado para evitar la asimilación de

las normas jurídicas con las órdenes o mandatos consiste en destacar como en
principio nada impide que una norma se aplique retroactivamente (con
independencia de la valoración que merezca este hecho), mientras que la propia
idea de una orden retroactiva carecería de sentido. Así, por ejemplo, Niño afirma:
«tanto las normas jurídicas como los juicios valorativos pueden lógicamente
referirse a actos cuya ocasión temporal es anterior al momento de la formulación
del juicio o de la promulgación de la norma»*". A primera vista esta tesis no
hace más que reflejar lo que es opinión absolutamente dominante entre los juristas
según la cual se podría discutir la oportunidad de que las normas sean
retroactivas pero no la posibilidad de que lo sean. Los propios textos legales
recogen con profusión la aplicación retroactiva o irretroactiva de las leyes. Una
muestra entre otras muchas puede ser el art. 2 del nuevo Código penal español de
1995 cuando dice, por ejemplo que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes
penales que favorezcan al reo".
Pero la aparente obviedad de esta afirmación contrasta con la no menos

obvia observación de que si la norma se entiende como un medio de control
social, como un instrumento para conseguir que la conducta de otros se adecúe a
lo previsto por el emisor (en una palabra, como una modalidad de directivo), la
idea de una norma retroactiva es sencillamnete un sinsentido, (tanto como pueda
serlo una orden, una petición o cualquier directivo retroactivo). Salvo que se
acepte la posibilidad de viajar atrás en el tiempo y modificar el pasado desde el
!M validez del derecha, p- 114.

futuro, no hace falta argumentar mucho para comprender que las posibilidades de
que una norma creada en un momento M para realizar una conducta en una
ocasión anterior M' es tan inútil como un consejo dado al leñador que ya ha
perdido su mano para que tenga cuidado con la sierra que estaba manejando y
cuyo mal uso le provocó la amputación. Descartando que tanto la doctrina como
las leyes que hablan de normas retroactivas incurran en tan flagrante violación del
sentido común, sólo quedan dos explicaciones que puedan dar cuenta de esta
forma de expresarse: o bien quien habla de leyes retroactivas niega que las
normas tengan carácter instrumental (directivo) y las asimila, por ejemplo, a
juicios de valor, respecto de los que hablar de retroactividad no plantea ninguna
dificultad, o bien admite sencillamente que no hay normas retroactivas en el
sentido más arriba descrito, en cuyo caso resta por explicar qué se quiere decir
realmente cuando se afirma lo contrario.
La primera solución permite sin duda resolver definitivamente el problema

de las normas retroactivas, pero a cambio impide también definitivamente resolver
el problema de las normas sin más. Aunque se admita que existan algunas normas
que no son de mandato, e incluso aunque se piense que hay importantes razones
para considerar que las que sí lo son no pueden explicarse meramente en términos
de mandatos, sí parece claro que no puede afirmarse que ninguna norma entraña
un directivo, sino que son meros juicios de valor acerca de una realidad.
Considerar la norma que prohibe matar, o la que impone al juez la obligación de
sancionar a quien mate, como juicios de valor que enuncian que el matar es
'malo1 o que es 'bueno' que el juez aplique una sanción a quien mate, supone
desnaturalizar de tal manera la norma que se hace prácticamente irreconocible^.
"4 Tampoco es una salida para esta solución el apuntar, en la línea por ejemplo sugerida por
HARÉ, que los juicios de valor tiene un contenido prescriptivo (más exactamente, que de los
804 ANTUURIDIClDADPliNAL Y SISTEMA DELDELITO
La segunda solución pasa por encontrar un sentido a la ¡dea de

retroactividad de una expresión directiva. Ya hemos visto que si esta expresión se
entiende en sentido estricto, como posibilidad de dirigir una prescripción a
alguien para que realice algo en un momento pasado, carece por completo de
sentido. Es evidente que ningún autor que admite la retroactivdad teórica de las
normas se refiere conscientemente a este sentido, por más que en ocasiones así lo
parezca^.
La explicación de esta incorrecta, aunque persistente forma de expresarse

se encuentra en una combinación de dos factores: por un lado en el hecho de no
haber deslindado adecuadamente la 'ocasión' para el cumplimiento de una norma
por su destinatario y los elementos del contenido de la norma que hacen referencia
a heChos pretéritos de otras personas; por otro lado en la inclusión de varias
normas (generalmente dos), con contenido y destinatario distinto, en una misma
expresión normativa.
El argumento se entiende mejor si reparamos en el tipo de normas en las

que se plantean cuestiones de retroactividad, que son sólo aquéllas en las que el
juicios de valor se deducen imperativos) -The ¡Mtiguage of Moráis, pp. 1-3 y 79 y ss.-. Se
entienda como se entienda esta afirmación -y por lo polémica que ha sido parece que admite
muchas interpretaciones- es evidente que el carácter prescriptivo de un juicio de valor no puede
tener efecto hasta que es asumido por alguien, por lo que la idea de una rctroactividad de los
juicios de valor en este sentido es tan imposible como la de las órdenes o demás disposiciones
directivas. Un juicio de valor podría aplicarse sin problemas a conductas realizadas antes de su
asunción, pero en ningún caso podría decirse que respecto de ellas tal juicio tiene contenido
prescriptivo.
En este sentido, en Derecho penal la teoría de la doble naturaleza de la norma llegó a
afirmar que ésta tiene carácter exclusivamente valorativa en la antijuridicidad, pero siempre
reconoció a la vez su carácter prescriptivo, que operaría en el ámbito de la culpabilidad.
65
El ejemplo de NINO más arriba mencionado es claro. Expresamente dice que las normas
pueden referirse a actos cuya «ocasión temporal» es anterior a la promulgación de la norma. Si
por 'ocasión' entendemos, como es habitual, el momento en el cual el sujeto debe realizar la
conducta prescrita en la norma -así lo define expresamente el propio Nino, siguiendo a von
Wright.cn su Introducción al análisis del derecho, p. 77- una interpretación literal del pasaje de
Nino supondría la aceptación de que para este autor tiene sentido que una norma imponga al
promulgarse el deber de realizar algo en el pasado.
SíSTi-MA ALTKRNAT1V0 805
comportamiento prescrito tiene como presupuesto la realización por un tercero de

una determinada conducta previa. Prototipo de estas normas son las denominadas
normas de sanción, que constituyen el componente básico del derecho penal, pero
no son las únicas. También las normas procesales y en general cualquier otra que
haga referencia entre sus presupuestos a actuaciones previas de otras personas
responden a este mismo esquema. En estos casos la norma puede tener como
presupuesto hechos anteriores a su entrada en vigor. Lo que en ningún caso es
posible es que la propia ocasión para la realización de la acción prescrita sea
anterior. Si una norma aprobada en 1997 establece la obligación de pagar
determinadas cantidades a quienes cumplieran ciertos requisitos en 1995 no se
trata de una norma retroactiva -esto es, el funcionario encargado de pagar las
cantidades sólo está obligado a hacerlo después de la aprobación de la norma; la
ocasión es por tanto posterior a la promulgación, como no podría ser de otra
manera-, sino de una norma que se aplica a hechos pretéritos. Si se quiere
mantener la denominación de norma retroactiva para estos casos no hay ningún
problema, pero siempre que se sea consciente de que lo que se está afirmando en
este caso no es, como Niño da a entender, que la ocasión de la norma es anterior
a la promulgación, sino sencillamente que entre sus presupuestos hay un hecho
pasado en el que la norma no puede de ninguna manera influir, pero sí tener en
cuenta a efectos de su aplicación.
Para evitar la equivocidad del término y facilitar la argumantación que

sigue llamaré'retroactividad]' a la retroactividad de la norma en sentido estricto,
que, como hemos visto, es imposible sin incurrir en contradicción pragmática, y
'retroactividad2' a aquélla en la que aparece como presupuesto de la norma un
hecho pasado.
806 ANTIJURJD1C1DADPBNALYSISTEMA DELDFJ.ITO
Es posible que si éste fuera el único factor de ambigüedad, nunca hubiera

habido equívocos al tratar de la retroactividad. El problema es que este hecho se
combina con otro. Como es bien sabido, una parte de las normas en las que
aparece como presupuesto de la conducta prescrita la existencia de otra previa
conducta de un tercero, tienen como finalidad precisamente sancionar o reaccionar
de algún otro modo frente a dicha conducta en cuanto que ésta entraña a su vez la
violación de una norma previa, por lo que entre ambas normas existe una relación
teleológica, siendo una de ellas primaria y la otra secundaria. El factor de
equivocidad procede del hecho de que ambas normas, primaria y secundaria,
aparecen recogidas en una única expresión legal y adquieren vigencia en un
mismo momento. En este caso, si la norma secundaria dirigida al juez se aplica a
conductas del tipo de las que supondrían la violación de la norma primaria
cometidas antes de la entrada en vigor de ambas normas, puede dar la impresión
de que además de la retroactividad2 de la norma secundaria, que no plantea
problema lógico alguno, estaríamos ante una retroactividad i de la norma primaria.
Si una norma (secundaria) que impone al juez la sanción de atentados contra el
medio ambiente entró en vigoren 1997 y se aplica también a atentados ecológicos
cometidos en 1996, es evidente que dicha norma secundaria sólo tiene
retroactividad2, pero la norma primaria, que prohibe realizar atentados
ecológicos, y que entró en vigor a la vez que la de sanción (ya que ambas se
contienen en la misma expresión normativa), parece que es genuinamente
retroactiva(retroactividad)) ya que está prohibiendo un hecho que sucedió antes
de su entrada en vigor. Como esto es conceptualmente imposible, la norma
secundaria que sancionaría la infracción de la primaria no sería en realidad una
norma secundaria, ya que no habría norma primaria a la que referirse; se trataría
sencillamente de una norma que entre sus presupuestos tiene la comisión por un
tercero de una conducta pretérita que no entraña violación de norma alguníP®.
Precisamente este análisis del concepto de retroactividad permite afrontar

sin dificultades la cuestión valorativa de si es lícito o no que las normas tengan
retroactividad2. Siempre que la razón de ser de una norma sea ofrecer respuesta a
una violación de otra norma (por tanto, siempre que haya razones valorativas para
que una norma sea norma secundaria y no solamente una norma primaria que
sancione o tome en cuenta hechos pasados), esta norma deberá ser forzosamente
irretroactiva2, ya que en caso contrario se estaría contradiciendo la razón de ser la
norma
En conclusión, afirmar que existen normas retroactivas entraña, o bien

una contradicción pragmática con el contenido prescriptivo de la norma, si por
retroactividad se entiende que la ocasión para realizar el acto prescrito es pretérita
(retroactividadi), o bien una forma equívoca de referirse a algo conceptualmente
posible como es que la norma tenga entre sus presupuestos la existencia de un
hecho anterior a su promulgación, siempre que este hecho no sea a su vez
definido como vulneración de una norma primaria que adquiere su vigencia a la
" " Esta afirmación requiere un pequeño matiz.. Puede darse el caso de que ia nurma primaria
preceda a ¡a secundaria en el tiempo. Esto es poco habitual, si se entiende en el sentido absoluto
de una norma primaria de comportamiento no sancionada, para la que más adelante se prevé la
correspondiente sanción mediante la promulgación de una norma secundaria, pero es muy
(recuente cuando se trata de situaciones en las que se produce un cambio legislativo que modifica
sólo la norma secundaria. Por ejemplo, la norma que prohibe matar no se cambia, pero sí la que
obliga al juez a imponer la sanción, que se ve agravada o atenuada. En estos casos, (y salvo que
se entienda que la norma de comportamiento csUí intrínsecamente ligada a su sanción, lo que
plantea, entre otros, el problema de negar estatus normativo a las disposiciones preceptivas no
sancionadas, en cuyo caso la modificación de la norma secundaria supondría también la de la
primaria), es perfectamente posible que la retroactividad^ de la norma secundaria se refiera
verdaderamente a la violación de una norma primaria, sólo que en este caso esta norma primaria
no sólo lo es en sentido lógico, sino también en el tiempo, por lo que no planlea problema
alguno de retroactividad referido a su propia 'ocasión' (retroactividad i), siempre que la conducta
sancionada no sea a su vez. anterior también a la promulgación de la norma primaria, en cuyo
caso el problema se plantea en los mismos términos examinados en el texto para el caso de
promulgación conjunta.
808 ANTIJURIDICIDADPUNÍALY SISTEMA DELDE1JTO
vez que la norma de sanción (retroactividad2). Nada de ello altera el esquema de

análisis de la norma como directivo que hemos realizado.
7. Confusión de norma y texto mediante el que se expresa una norma.
Un último motivo que explica la tendencia a fijar la existencia de la norma

en el nivel de la promulgación tiene que ver con ciertos hábitos del lenguaje
jurídico por los que se identifica el todo de la norma con su parte más conspicua:
el texto publicado. Como ha destacado von Wright, el intentar mandar tiene
habitualmemte como resultado la formulación de la norma -la promulgación- y
como ésta es la característica más sobresaliente en que se manifiesta la norma, «es
tentador decir que cuando una persona está intentando mandar a otra cobra ya
existencia un mandato»*^7. Si a ello se une el hecho de que, al margen de que en
el caso concreto se den los requisitos para que la norma promulgada tenga
capacidad directiva, su texto sirve ya como como enunciado de lo que podría ser
una norma directiva de conducta, y sobre todo puede ser utilizado como regla
objetiva de evaluación del comportamieto ajeno, que es una forma habitual de
concebir las normas, el resultado es la tendencia habitual a identificar norma con
norma promulgada.
Para evitar los problemas que plantea la habitual identificación de la norma

con la promulgación, puede resultar útil aceptar un concepto genérico de norma
existente para referirse a la actividad de promulgación del legislador (respetando
así la forma habitual de expresarse la ciencia jurídica), pero a la vez fijar el
nacimiento del deber jurídico (por tanto la existencia de la norma entendida en un
sentido estricto desde una óptica directiva) en el momento en que se cumplen
67
Norma y acción, p. 138.
todos los requisitos de la relación normativa. Con ello se evitarían los conflictos
conceptuales a que hacía referencia von Wright.
III. Recapitulación: los distintos niveles de existencia de una

norma.
A la luz de lo anterior, creo que es conveniente hacer algunas precisiones

sobre los distintos sentidos de existencia de las normas y que complete el cuadro
de la clasificación de Alchourrón y Bulygin, y que sirva a la vez para poder
abordar posteriormente el concepto de antijuridicidad como contrariedad a una
norma existente.
1) El nivel inferior en que cabe hablar de algo que esté relacionado con lo
que habitualmente entendemos por norma es el que estos autores han denominado
"norma-sentido" o "lekton", auque la denominación 'norma1 para este nivel
resulta, sin duda, impropia. Este primer nivel reuniría todas los contenidos de
normas posibles, entendiendo por contenido lo que es habitual: una clase de
comportamiento en una situación dada de un sujeto determinado. En este nivel se
encontrarían aquellos contenidos que podrían llegar a serlo de normas existentes
si se dieran los requisitos adicionales que configuran el resto de los niveles de
existencia. Obviamente, en este primer nivel aún no se puede hablar de existencia
de nada, más que en el mundo de las ideas posibles.
2) El segundo nivel de existencia, primero de existencia real, sería la

selección por alguien de un contenido ideal como contenido pensado. Aún
810 ANTUURIDICIDADWINALYSISTENUDELDFXn'O
estaremos en este nivel si el sujeto no se limita a pensarlo en su cabeza sino que

además lo expresa externamente en soliloquio o lo recoge por escrito. En este
segundo nivel ya se puede decir que algo existe en un sentido estricto de la
expresión: un sujeto ha pensado un contenido posible de una norma, o lo ha
expresado de palabra o por escrito. Generalmente esta actividad tiene como
función la preparación de un acto normativo futuro, aunque nada impide que el
sujeto lo haga como mero divertimento. Ya en este nivel es habitual en algunos
contextos decir que existe una norma o una regla, siempre, naturalmente, que ello
no se entienda en un sentido directivo o comunicativo: un ejemplo de ello son las
reglas de los juegos; pero también las reglas que alguien formula para evaluar
acontecimientos.
* ¿En qué medida existen, por ejemplo, las reglas de un juego?. Entre las
reglas posibles de un juego -que son infinitas- que reflejarían pautas de
comportamiento posible de los intervinientes (nivel 1), algunas llegan a ser
pensadas por alguien e identificadas como el juego X y a su vez de ellas algunas
llegan a ser formuladas externamente, bien de palabra -varios niños crean una
rutina convencional de juego para pasar la tarde-, bien por escrito, y generalmente
una vez formuladas son utilizadas por jugadores reales en algún momento. Sólo
en este último momento tenemos una regla entendida como guía para la acción.
Antes de eso sólo tenemos conjuntos de reglas posibles, formuladas o no. Pero si
ya están formuladas, y sobre todo si lo están por escrito68 hay una tendencia
natural a decir que existen en algún sentido, y es cierto que en algún sentido así
es, aunque desde luego todavía no como guia para la acción, que sólo surge
cuando alguna persona (un juego puede ser un solitario) estipula un conjunto de
"** Lo que no es más que otra manifestación de !a tendencia a identiticar la existencia de las reglas
o normas con sus formulaciones externas.
reglas posibles o adopta uno ya formulado y las utiliza como pauta de un juego
real. Pero simplemente con la formulación del contenido de la regla ya se abre la
posibilidad de que quien maneje tal formulación pueda hacer juicios de
adecuación o inadecuación de comportamientos reales al contenido de dichas
'normas1.
Tomemos como ejemplo las reglas del ajedrez en una situación hipotética
en que alguien las ha formulado por escrito -su creador- pero que todavía no se
utilizan como reglas de un juego real. La regla que establece que la primera vez
que se mueve cada peón puede desplazarse uno o dos escaques, no ocupados por
otra pieza, en sentido longitudinal tiene un contenido muy exacto que permite
examinar de una forma perfectamente objetiva la corrección o incorrección de una
jugada concreta a la luz de dicha regla. Es más, para poder decir que se están
cumpliendo las reglas del ajedrez en el movimiento de los peones parece
suficiente con que se sitúe una de estas piezas en uno de los escaques no
prohibidos por la citada regla. (¡Incluso una máquina juega al ajedrez pese a no
realizar acciones!). Si el creador del juego deja un tablero con las fichas
ordenadas encima de una mesa y alguien que pasa por allí sitúa un alfil de casillas
blancas en una negra podremos decir que ha actuado incorrectamente según las
reglas del creador del juego porque es un movimiento expresamente prohibido.
Pero, repárese en que no podrá decirse que está violando la regla de los peones
jugando al ajedrez, que es lo que verdaderamente importa. Es evidente que el
cumplimiento de las reglas básicas del movimiento de las fichas es una condición
necesaria para poder afirmar que se está jugando al ajedrez, pero no es suficiente.
Si un temblor de tierra, o un perro al mover el rabo, desplazan una pieza del
ajedrez a una casilla permitida, no por ello estarán jugando al ajedrez. Incluso si
812 ANTIJURIDIC1DADPEN.-VI.YSISTEMA DELMiLITO
un sujeto reproduce en un tablero una partida reflejada en un libro, no por ello

estará sin más jugando al ajedrez. Parece que al menos debe ser incorpoprado
como requisito esencial para poder afirmar que se está jugando y no simplemente
moviendo fichas, el que las jugadas tengan como fin llevar al rey contrario a una
posición de mate. El que se haga con mayor o menor acierto tiene una importancia
secundaria. 69
También las reglas que sirven para valorar acontecimientos puede

considerarse existentes en este nivel. Si A define, por ejemplo, mediante una
regla escrita cómo le gustaría que fuera el vino que se sirva en su mesa, o qué
virtudes debería tener una persona para ser contraratda por él para un puesto, ya
desde el mismo momento de la formulación él mismo puede evaluar la calidad de
un concreto vino o las virtudes de una persona para ver si se ajustan a la regla. En
este nivel el lenguaje no se utiliza todavía de manera comunicativa para lograr que
la realidad se ajuste a los deseos del hablante. Puede decirse que existe una regla
de valoración, pero en ningún caso todavía una norma directiva.
3) El tercer nivel de existencia se corresponde ya con el intento del autor

de influir en la realidad mediante reglas: de obligar. Se trata, por ello, de un
escalón que sólo se da en la gestación de normas directivas de conducta. Aquí el
sujeto ya no se limita a elaborar una regla de evaluación, sino que intenta que esa
regla sirva como modelo de conducta para otros. Para ello lo que hace es
'promulgar' una norma: por ejemplo, «A, sobre quien tengo autoridad, debe
" " Un factor de complicación se prcxlucc porque en los juegos hay reglas que podríamos llamar
esenciales, sin cuyo conocimiento no podría decirse que alguien está jugando, y hay otras
secundarias cuvo desconocimiento es incscncial.
servirme vino que reúna estas características», o bien «Todos los trabajadores de
mi empresa deben realizar su trabajo de la manera X» 7 ^.
Pero el acto en sí de la promulgación consiste sólo en una primera fase de

la relación comunicativa necesaria para que ello tenga efecto. Imaginemos que en
estos casos la promulgación se hace mediante una nota escrita que se cuelga en la
cocina de la casa o en el tablón de anuncios de la empresa. ¿Existe a partir de ese
momento una norma en un sentido que no existía en el escalón anterior?. Esto es
lo que se afirma en Derecho tras la promulgación oficial. Es ésta la que define la
existencia de la norma. Como mucho, y para evitar los inconvenientes que se
producirían en caso de mandatos imposibles, se añade como requisito de
existencia que la norma reúna determinadas características, como por ejemplo que
sea de contenido posible. Pero ¿cuál es el elemento diferencial entre este escalón y
el anterior que hace nacer la norma?. Tenemos desde luego una manifestación
externa, pero también se podía dar en el caso anterior. De hecho antes de
publicarse en el BOE las normas están aprobadas con un contenido ya definitivo
por el Parlamento, y antes de ser aprobadas por éste en la última votación, ya
tiene un texto definido. La única diferencia relevante parece ser que en este
momento el emisor manifiesta formalmente su voluntad de cara a los demás.
¿Genera este hecho ya deberes?. Ya hemos visto detalladamente que el concepto
de deber debe reservarse para las situaciones en las que se cumplen el resto de
requisitos de la relación comunicativa. Si en estos casos se sigue hablando de
norma ya existente pese a no darse todavía una genuina relación normativa sólo
puede ser por las razones mencionadas en el punto que quedó pendiente de
® Incluso las reglas de los juegos pueden utilizarse de esta manera. Por ejemplo, alguien puede
intentar obligar a otro a jugar un juego o simplemente puede publicar las reglas como modelo de
comportamiento para quien quiera jugar: «quien quiera jugar al juego X con las reglas que yo he
definido debe hacer A, B y C y no hacer D, E y F».
814 ANTULIRIDICIDAOP1IVALY SISTEMA DELDELITO
desarrollo: porque tácitamente se acepta que la promulgación fija de una manera
cierta la valoración objetiva del hecho por parte del emisor del emisor y ello puede
cumplir funciones normativas de cara a terceros.

Por las razones antes mencionadas, puede resultar conveniente aceptar la
convención terminológica, absolutamente impuesta en el lenguaje jurídico, que
habla de una norma existente ya en este nivel. Con ello se evita, entre otras cosas,
tener que estar dando continuamente explicaciones. Pero ello de ninguna manera
puede ocultar que el deber jurídico (si esta expresión se ha de entender en un
sentido estricto como fue más arriba dearrollado) sólo surge cuando se da una
genuina relación normativa con todos los requisitos que ya hemos examiado.
Precisamente éste sería el cuarto nivel en el que cabe hablar de existencia de una
norma.
4) El cuarto y último nivel en el que puede hablarse de existencia de una

norma se corresponde con el momento de aparición de una relación normativa
plena, cumpliéndose todos los requisitos que hemos venido examinando. Sólo
en este nivel puede hablarse propiamente de la norma como directivo de conducta,
y por ello como manifestación del uso prescriptivo del lenguaje. Es también en
este momento cuando surge el deber jurídico de actuar u omitir. Por tanto, si la
antijuridicidad se concibe como un juicio por el que se establece que un
comportamiento es contrario a una obligación jurídica legalmente impuesta (a un
deber jurídico) no cabe hablar de un injusto no culpable. Entre los elementos
esenciales para que pueda hablarse de una infracción de un deber jurídico se
encuentran los elementos subjetivos que hacen referencia a la capacidad del
destinatario de la norma , a la identificación de las circunstancias de cumplimiento

y a la recepción del mandato emitido.
Esta conclusión sólo será válida para un concepto de antijuridicidad

entendido como contrariedad a un deber jurídico. Nada impide, naturalmente,
emplear un criterio distinto para definir la antijuridicidad. La doctrina penal asilo
ha hecho generalmente. Pese a las enormes diferencias en los sistemas de
exposición del delito, el argumento central que se ha manejado siempre para
justificar la distinción de antijuridicidad y culpabilidad está relacionado con la
necesidad de fijar un nivel de desvaloración objetiva del hecho a la luz del
ordenamientiojurídico, pensando principalmente en la actividad de terceros. Y
además se considera que este nivel de valoración puede ser expresado también en
términos de infracción de una norma, ya sea una norma de valoración, ya una
norma imperativa examinada en un nivel anterior al del pleno establecimiento de
la relación normativa; en particular en el nivel de la norma promulgada.
Ya hemos visto más arriba que no es posible sostener coherentemente el

carácter normativo de la denominada 'norma de valoración'. Ello no impide que
se pueda centrar la antijuridicidad en la Iesividad del hecho, pero sí que se haga
pasar por infracción de una norma. Creo que esta misma conclusión se puede
aplicar a quienes expresamente conectan antijuridicidad y contrariedad a la norma,
entendida ésta como norma imperativa, y luego distinguen antijuridicidad y
culpabilidad. Esta extendida posición resulta en último extremo imposible de
mantener. Las distinciones que se realizan dentro de la norma para asignar
algunos de los requisitos de su eficacia directiva al injusto y otros a la
culpabilidad resultan injustificables y a la vez perturbadores. Ni son congruentes
con la naturaleza de una norma directiva, ni respetan el criterio de la Iesividad.
816 ANTIJIJRIDICIDADPENALY SISTEMA DELDEUTO
Para comprobar hasta que punto esta crítica está justificada es

imprescindible examinar cuál es la relación entre la norma promulgada por el
legislador y la valoración del hecho desde la perspectiva de su lesividad, ya que,
si no me equivoco, el propio concepto de injusto no culpable reposa sobre la
extendida idea de que es posible evaluar la lesividad jurídica de una acción
tomando como referencia una norma promulgada y al margen de si se da o no una
genuina relación normativa. De ello me ocuparé en el próximo capítulo. Pero
antes quisiera dedicar un breve comentario al intento más conocido de
fundamentar el injusto a partir de una norma imperativa y a la vez distinguir
antijuridicidad y culpabilidad, que es el que realizó Armin Kaufmann en su teoría
de las normas.
IV. ¿Infracción no culpable de un deber jurílico personal?.
Las consecuencias que se extraen del examen de la norma jurídica como

directivo de conducta tal y como ha sido aquí desarrollado son que el deber
jurídico, la obligación, sólo surge cuando se han cumplido todos los elementos de
la relación normativa que condicionan la eficacia de la norma. Sólo a partir de ese
momento tiene el sujeto en sus manos la posibilidad de comportarse conforme a
las exigencias de la norma, y actuar licitamente, o bien de infringir el deber
jurídico y comportarse antijuridicamente. Si la norma se entiende como una
manifestación del lenguaje prescriptivo, no es posible otra alternativa. En este
sentido, tenían razón los autores que hemos examinado en los capítulos 5 y 6, y
por ello también quienes renunciaron al planteamiento imperativo como única
S1ST1IMA ALTERNATIVO 817
manera de salvar la distinción de antijuridicidad y culpabilidad desde la

perspectiva de la norma.
No es de esta opinión, sin embargo, Armin Kaufmann, y con él una
buena parte de la moderna doctrina penal. En su tantas veces citada obra sobre la
teoría de las normas de Binding, que en realidad encierra la propia construcción
del autor, intenta Kaufmann justificar, tanto la necesidad de concebir el injusto
como contrariedad a una norma imperativa, como de mantener la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad en los términos en que había quedado configurada
por la teoría final de la acción. Se puede considerar, por tanto, como un intento de
dotar de una base normológica a la teoría del injusto personal.
Para Kaufmann la finalidad de la norma, su momento teleológico es que

pueda llegar a ser tomada como motivo de actuación por los hombres, por eso el
hombre es el único obligado por la norma; el portador del deber jurídico 7 ^. Sólo
puede ser contenido de un deber jurídico aquello que está dentro de las
capacidades del hombre: «debes si puedes»7^, pero ya advierte Kaufmann que
este poder de cumplir la norma no está relacionado con la posibilidad de guiarse
por la norma, sino tan sólo de hacer u omitir aquéllo que está mandado o
prohibido por ella 7 ^. El único objeto posible de una prohibición es entonces una
acción voluntaria, algo que esté en las manos del propio sujeto y que él pueda
dirigirfinalmente74. Tras esta introducción, se plantea Kaufmann el problema del
destinatario y entiende que la norma en principio se dirige a todos. Como forma
ideal de la obligación entre hombres, tiene un carácter abstracto: todos son
!
Bindings Nonnentheorie, p. 105.
'- Bimiings Nonnentheorie p. 106
'•* Bimiings Nonnentheorie, p. 106 n. 20.
74
Bindings Nonnentheorie, pp. 106 y s.
818 AN'mURIDICIDADPnNAI.YSISTEMA DÜLD1ZLITO
destinatarios de todas las normas7^. p e ro el que la norma tenga carárter abstracto

no significa que todo destinatario sea a la vez un obligado; sea sujeto del deber
jurídico. La expresión 'deber' admite didstintos signidficados: en uno de ellos
-«tener que»- prácticamente lo que se encubre no es más que un juicio de valor
acerca de un hecho. Por ejemplo cuando se afirma que un bebé tiene que pagar
impuestos, no se está diciendo más que que esa transferencia patrmonial es
correcta y que los terceros obligados por una norma a realizarla actúan conforme a
derecho al hacerlo así. En estos casos la persona no entra aquí como sujeto
actuante, sino como objeto de la norma 7 ^. Cuestión distinta son los deberes
concretos, esto es los deberes altamente personales que consisten precisamente en
poner en marcha la propia capacidad de acción final. Sólo estos deberes pueden
ser objeto de las normas 77 . Kaufmann define este deber como «la 'obligación
jurídica' de un sujeto determinado de hacer u omitir algo concreto en una
situación determinada»7^.
La cuestión clave es entoces cómo se concreta la norma abstracta, dirigida

a todos, en deberes concretos cuya infracción constituye la antijuridicidad. Reitera
una vez más Kaufmann lo ya dicho anteriormente: la norma no se limita a valorar
un hecho y a esperar que acontezca, sino que en su propia naturaleza está el actuar
como tal norma motivando a los detinatarios en el momento de su toma de
decisión7^. Para ello la norma debe concretarse antes de la actuación del sujeto, y
se concreta para aquel sujeto que está en condiciones psico-físicas de poder
'-* liindings Nonnentheorie, pp. 124 y s.

' " liindings Normentheorie, p. 127
' ' Hinelings Normentheorie, p. 128.
' " Bindings Normentheorie, p. 131.
' " liindings Nonnentheorie, pp. 138 y s.
realizar el acto prohibido. Este sería el capaz de acción, y la norma se concreta en

deber sólo para los capaces de acciónÔ.
Para que se de la capacidad de acción es necesario, en primer lugar, que el

sujeto sea consciente de que en la situación en la que se encuentra se dan las
circunstancias que determinan el objetivo de la norma; en segundo lugar debe ser
capaz de calcular el curso de la acción prohibida teniendo en cuenta su previo
conocimiento de los hechos y su saber causal general; en tercer lugar es necesario
que el sujeto pueda, de acuerdo a sus capacidades físicas y psíquicas, realizar la
acción decidida** 1.
Tras esta exposición, característica de una visión imperativa de la norma,

sorprende que Kaufmann entienda que la existencia del deber personal (impuesto
por Una norma cuya misión no es meramente valorar, sino operar como motivo
en la toma de decisión del sujet, sea independiente de la capacidad de cumplir el
deber. En su opinión, con la capacidad de acción entendida en el sentido antes
descrito, ya surge la obligación jurídica impuesta por la norma, y por ello quien
infringe el deber actúa atijuridicamente, pero para el reproche personal es
necesario además que el sujeto esté en condiciones de dejarse motivar por el
deber, lo que Kaufmann denomina «capacidad para cumplir el deber», que, como
el propio Kaufmann reconoce, coincide con la capacidad de motivación por la
norma tal y como es definida por la teoría de la culpabilidad de Welzel^^.
Una convincente crítica a este planteamiento fue realizada por Lampe.

Naturalmente uno puede distinguir entre capacidad de acción y capacidad de
° ° Bindings Nonnentheorie, pp. 138 y s.

" ' Bindings Nonnentheorie, pp. 140 y s.
8
- Bindings Nonnentheorie, p. 160 y ss. y p. 163.
820 ANT1JURIDICIDADPENALYSISTF.MA DELDEUTO
motivación, pero la cuestión es si tal distinción tiene algún sentido desde la

perspectiva de una norma que se define precisamente como motivadora^^.
¿Qué sentido tiene afirmar que ya existe un deber impuesto por una norma
que quiere motivar en situaciones en las que el sujeto resulta inmotivable?. Esta
pregunta carece de respuesta posible. Tal 'deber' no tiene nada que ver con un
'deber altamente personal' como el que previamente había desarrollado
Kaufmann, sino que no es más que la expresión de una valoración del legislador
que sólo se diferencia del «tener que», que el propio Kaufmann rechaza como
posible deber, en que aquí se requiere que el sujeto tenga capacidad psico-física
de realizar lo dispuesto en el contenido de la norma, para así poder justificar el
cambio de ubicación del dolo desde la culpabilidad al injusto. La distinción entre
concTección de la norma en deber y capacidad de cumplir el deber no es más que
una estructura forzada para dar un aparente sustento normativo a la teoría de la
culpabilidad finalista**4, pero de ninguna manera puede considerarse como una
tesis congruente con una correcta visión directiva de la norma. Como el tema ha
sido desarrollado con profusión en este capítulo no creo necesario insistir mucho
en ello. Los deberes personales derivados de la existencia de una norma sólo
surgen cuando se cumple todos los requisitos de la relación normativa. Aceptar
que existe un 'deber' jurídico de realizar algo cuando el sujeto desconoce de
forma invencible la promulgación de la norma, o cuando por sus circunstancias
de inimputabilidad no es capaz de entender lo que de él se requiere, supone
renuciar de hecho a una visión instrumental-directiva de la normaos y aceptar, de
forma encubierta una visión de la norma como valoración de un hecho (aunque en
83
Dos Personóle Unrecht. p. 104; en general v. pp. 101 y ss.
84
En este sentido LAMPE, Das Persona/e Unrecht, p. 104.
"-> Muy claro, en relación con la necesidad de que haya conocimienlo de la prohibición para que la
norma pueda actura, KRAUSHAAR, GA, 1965, pp. 23 y s.
este caso se trate de valorar un hecho final y no sólo un mero acontecimiento

físico)86. L a norma de Kaufmann no trata de motivar, como él predica;
simplemente trata de manifestar que una acción final es incorrecta. Sólo así se
entiende que en una situación en la que el sujeto no pueda de ninguna manera
motivarse por la norma se siga afirmando que existe tal norma y que además de
ella se deriva un deber altamente personal.
La crítica al planteamiento de Kaufmann sirve también para todas aquellas

posiciones que teóricamente parten de una visión imperativa (directiva) de la
norma en la antijuriidcidad, y que apelan a argumentos normativos para justificar
la progresiva subjetivización del injusto, pero que al final siguen manteniendo la
distinción de injusto y culpabilidad. Como antes dije ello sólo puede deberse a
que tácitamente se sigue operando con un concepto de norma valorativa, ya que
se interpreta que la norma promulgada refleja la lesividad del hecho, y esto es un
componente esecial de la antijuridicidad. A continuación se trata, entonces, de
examinar cuál es la vinculación entre la norma promulgada y la valoración jurídica
(objetiva) del hecho.
" " La misma consideración crítica merece la opinión de Zielinski, que sigue en este punto a
Kaufmann - Handlungs- und Erfotgsumwert, pp. 120 y ss y n. 147.
«22 ANTUL'RIDICIDADPUVALYSISTRMA DlILDliUTO
CapítuloII. La norma promulgada como expresión de la

valoración jurídica objetiva del hecho.
I. Introducción: norma objetiva y terceros.
Aunque algunos de los argumentos que hemos visto en el capítulo

precedente pueden tener, y de hecho han tenido, importancia a la hora de fijar la
existencia de la norma en el momento de la promulgación, lo que ha tenido como
consecuencia la aceptación generalizada de que el deber jurídico (por el que se
mide la conformidad o contrariedad a derecho) surge también en ausencia de los
requisitos que permite hablar de una relación normativa completa entre emisor y
destinatario, creo que sólo hay un argumento que ha resultado verdaderamente
decisivo para esta conclusión, que es la necesidad sentida de contar con un nivel
de evaluación jurídica del hecho que pueda actuar como regla intersubjetiva.
La evaluación jurídica del hecho de una persona no sólo tiene importancia

desde la perspectiva de lo que podemos esperar de ella. Si éste fuera el único
criterio no habría razón alguna para contar con un concepto de infracción del
deber que no fuera el propio de la norma-comunicación. Pero la presencia de
terceros que pueden verse lesionados en sus bienes y a los que se atribuye el
derecho de defensa, o que pueden intervenir en hechos ajenos, o que simplemente
tienen determinadas obligaciones de responder frente a hechos que resultan
lesivos, obliga a establecer un nivel de valoración jurídica del hecho que tenga en
cuenta ante todo su lesividad desde la perspectiva de los bienes jurídicos 1 . Y este
Esta es una idea que, como ya hemos tenido ocasión de comprobar, aparece reiteradamente en
la doctrina. Una muestra especialmente representativa podemos encontrarla en THON. Como ya
SISTKMA ALTERNATIVO 823
nivel se ha situado en la infracción de una norma entendida en un sentido

restringido como norma promulgada de Isa que ya se derivan deberes juríidcos
con independencia de que se cumplan los requisitos subjetivos que exige una
relación normativa completa.
La idea que permite a la doctrina sustentar un concepto de antijuridicidad

no culpable desde la perspectiva de la norma, es la de que la norma promulgada
refléjala valoración juríidca del hecho con efectos generales, y por tanto con un
alcance intersubjetivo.
Para mostrar el fondo del problema y facilitar el análisis utilizaré como

ejemplo el proceso de gestación de normas en una sociedad aislada, e inicialmente
muy simple, como la de la isla de Robinson, que va adquiriendo sucesivos
grados de complejidad.
1. En una sociedad compuesta de sólo dos personas, siendo uno autoridad

-emisor de normas- y otro subdito -destinatario de normas-, a la que
convencionalmente denominaré «Sociedad Robinson-Viernes», no resulta en
ningún sentido necesario contar con un nivel de contrariedad a las normas que
tome como referencia el hecho de la promulgación por Robinson de la norma en
ausencia de las demás circunstancias que permiten hablar de una verdadera
relación normativa. Si Robinson quiere que Viernes haga X y deje de hacer Y, y
sólo puede conseguirlo emitiendo normas, podrá promulgar dos que tengan el
siguiente tenor: «¡Es obligatorio hacer X!» y «¡Está prohibido hacer Y!», para lo
hemos visto, Thon es considerado por muchos como uno de los padres de la concepción
imperativa de la norma, pero a la ve/, fue un defensor convencido del injusto objetivo, por lo que
entró en polémica con Mcrkel y Hold von Ferneck. El eje central de su argumentación fue
siempre la necesidad de poder valorar objetivamente el hecho de cara a terceros. Cl'r., en este
sentido, «Dcr Normcnadressat», Jfterings Jahrbiicher, 14, I9()6, csp. pp. 42 y ss; Rechtsnorm
und subjekiives Redil, pp. 70 y s.
824 ANTIJLTODIClDADPliXAI.YSlSTIiNIA DliLDül.FI'O
cual lo pondrá por escrito y lo colgará en la pared de la cabana (promulgación de

la orden).
A partir de este momento, y aunque no se den el resto de los requisitos de

la relación normativa -por ejemplo, Viernes no haya leido la norma; o no sepa
leer; o no pueda hacer X; o no pueda impedir hacer Y; o no sea capaz de darse
cuenta en el caso concreto de que se da la situación para hacer X o evitar Y; etc.-,
Robinson podría considerar que ya existe un deber de hacer X y de no hacer Y,
precisamente porque él es la autoridad y así lo ha manifestado, e incluso podría
hacer juicios valorativos -positivos o negativos- comparando la actividad de
Viernes y el modelo descrito en su norma, pero resulta indudable que ni ello le
serviría de nada, ni tampoco mostraría demasiado juicio al hacerlo (salvo que
creyera en el efecto mágico de sus expresiones de deber).
Por mucho que le pueda molestar el hecho, y por muy asumida que tenga
su propia autoridad, la más mínima racionalidad por su parte le indica que una
norma emitida en dichas circunstancias no ha servido absolutamente de nada. No
ha introducido en su pequeña sociedad nada que pueda alterar el juicio sobre la
acción de Viernes que no pudiera ya hacer en ausencia de la norma promulgada.
No se trata sólo de que no pueda hacer juicios de reproche del comportamiento de
Viernes que tomen en cuenta la existencia de la norma, que ello es obvio, sino
que ni siquiera desde la perspectiva de la valoración cumple la promulgación de la
norma función alguna. Si no se hubiera promulgado la norma, la valoración de
Robinson de X e Y sería la misma, ya que ella no tiene que ver con el hecho de
que Robinson lo ponga por escrito y lo culegue en la pared, sino sencillamente
con el hecho de que él suscriba tal valoración. En resumen, la existencia de una
norma promulgada no tiene ningún significado atendible en una sociedad tipo
Robinson-Viemes, mientras qvie sí la tiene la existencia de una norma cuando se

cumplen todos los requisitos de la relación normativa. Es posible que la
aceptación de esta idea esté en la base de la comentada tendencia a considerar que
en el caso de órdenes singulares (a diferencia de las normas) e! nivel de existencia
debe situarse en la propia orden-comunicación y no en la promulgación.
2. La situación parece alterarse de forma esencia! cuando a la isla llega una

tercera persona, por ejemplo un naufrago. Para ir paso a paso, imaginemos que
este tercero queda sometido también a la autoridad de Robinson y que éste le
atribuye sólo un papel de Juez (esto es, sólo dicta normas para él que tengan que
ver con el enjuiciamiento de acciones antijurídicas de Viernes, pero no otras
normas de comportamiento general como las destinadas a Viernes, con lo cual
mantiene el poder legislativo completo, pero renuncia voluntariamente a asumir el
poder judicial respecto de los actos de Viernes, aunque no respecto de los del
Juez 2 ). Llamaré a esta situación social «Sociedad Robinson-Viernes-Juez».
¿Confiere esta nueva situación un papel relevante e independiente a la

promulgación?. La respuesta es: depende del tipo de normas que se dirijan al
Juez, y depende de cómo definamos dichas normas. Si la norma que el Juez debe
cumplir es una norma penal (de sanción), esto es, una norma que le obliga a
sancionara Viernes si ha infringido una de las normas a él dirigidas cumpliéndose
todos los requisitos de la relación normativa^-, entonces no, ya que la
constatación de que el hecho de Viernes es contrario a la norma promulgada no es
más que uno de los requisitos de la aplicación de la norma de sanción sin valor
- Luego Robinson se reserva el enjuiciamiento de la infracción por el Juez de sus normas.

3 Resulta evidente que la norma de sanción dirigida al Juez tiene como presupuesto de aplicación
la infracción de una norma en una relación comunicativa y no una mera norma promulgada, al
menos en ordenamientos en los que se acepte de forma plena el principio de culpabilidad.
826 ANTUrRIDiaDAOPILVALYSISTrAIA DlILIDi-UTO
por sí mismo en ausencia de los demás. Pero si la norma que se dirige al Juez
tiene por objeto que éste reaccione frente a acciones de Viernes que sean
jurídicamente desvaloradas por Robinson-por ejemplo obligando a éste a reparar
el daño causado-, entonces la promulgación cumple una función esencial: aunque
no sirva de nada para Viernes (como vimos al examinar la sociedad simplificada
Robinson-Viernes), sí sirve para el Juez, ya que precisamente mediante este acto
queda fijada la valoración objetiva del hecho por parte de Robinson, que a su vez
es el presupuesto de aplicación de la norma del Juez. Pero, y este hecho es
esencial, sólo sirve a su vez para el Juez si en su caso la norma a él dirigida no se
entiende en el sentido de una norma meramente promulgada, sino de una norma
comunicada en la que se cumplen todos los requisitos de eficacia directiva.
Respecto de sus propias normas (las que le obligan a juzgar) la posición

del Juez es exactamente igual que la de Viernes respecto de las suyas, por lo que
se cumplen también en su caso las mismas circunstancias que en la sociedad
simplificada Robinson-Viernes. Por tanto, si la norma dirigida al Juez que dice
«Obliga a Viernes a reparar el daño causado si infringe una norma promulgada a
él dirigida» es sólo promulgada, pero falta alguno de los requisistos adicionales
de la relación normativa-la norma no llega a ser conocida por el Juez; o éste no es
capaz de darse cuenta de que Viernes ha infringido una norma promulgada; o no
tiene capacidad para obligar a Viernes a reparar el daño, etc- entonces, ni la norma
promulgada a él dirigida sirve de nada, ni tampoco la norma promulgada dirigida
a Viernes, que en el caso que estamos examinando sólo tenía relevancia como
indicadora de la valoración definitiva de Robinson sobre los hechos de Viernes
(en otras palabras como uno de ¡os elementos objetivos del tipo de la norma
dirigida al Juez).
S1STKMA ALTERNATIVO 827
3. Antes de avanzar una conclusión provisional que se deduce de este

hecho, conviene analizar muy brevemente qué pasaría si hubiera no un sólo Juez
sino dos («Sociedad Robinson-Viernes-Juezi-Juez2). Si Robinson renunciara
también a su función judicial respecto de Juezi, y nombrara un JuezT para esta
tarea, la situación no se alteraría. Ya hemos visto que en un caso en que la norma
promulgada para Viernes no cumpliera ninguna función para él (por falta en su
caso de relación normativa), podría cumplirla para el JueZ| encargado de juzgarle,
si se dirige a éste una norma que tenga en cuenta la infracción por Viernes de una
norma meramente promulgada, siempre que la norma del Juezj no se entienda a
su vez como meramente promulgada sino comunicada. Pero si tampoco éste es el
caso7 podría tener eventualmente relevancia para una norma dirigida al Juez^
encargado de reaccionar frente a la infracción del Juezi de la norma promulgada
de éste. En este caso, tanto la norma promulgada de Viernes como la de JueZ|
cumplirían una función para la norma deJuezo, pero, una vez más, sólo si para él
la norma se entiende como norma comunicada y no como norma promulgada, ya
que también para las normas dirigidas a Juez2 rigen exactamente los mismos
condicionamientos que para las de Viernes o Juezp Y la misma situación se
reproduciría en eventuales normas dirigidas a Jueces de nivel superior Juez3,
Juez4...Juez n 4 .
Ello nos permite avanzar una conclusión provisional, (que aún requiere
una demostración definitiva tras examinar la posible presencia de otras personas
que no sean jueces): la fijación de la existencia de la norma en el momento de la
4 Naturalmente si se establece un sistema de control recíproco entre dos jueces la situación no se

altera. Para que Juc/.j pueda enjuiciar a Juc//;, o viceversa, es necesario que la norma de alguno
de los dos se entienda en sentido comunicativo.
828 ANTIJURIDiaDADH-NALYSISTriMA DH1.DHJTO
promulgación tiene relevancia sólo si hay algún sujeto para el que este hecho
resulta decisisvo como parte de una norma a él dirigida que no puede entenderse a
su vez como norma meramente promulgada.
4. Imaginemos que a la isla del ejemplo llega ahora otro naufrago (si
fueran varios en nada alteraría el ejemplo) al que los demás conocen como
Domingo, por haber arribado tal día, y que también queda sometido a la autoridad
de Robinson y al enjuiciamiento del Juez (o de los jueces si hubiera varios), y
cuyo estatus social sea idéntico al de Viernes, de manera que las normas de
Robinson para ciudadanos (no para Jueces5) afecten a ambos. Esta situación
podría ser denominada «Sociedad Legislador-Ciudadanos-Juez»^. Lo primero
-* Nada impide considerar que este tercero es a la vez el Juez, que sería destinatario de las normas
de ciudadano en cuanto tal y de juez en cuanto Juez. Si separo ambos sujetos es por facilitar el
análisis.
" Son imaginables sociedades con esta estructura en las que las categorías no sean comunicables,
de manera que alguien, o es legislador, o juez, o ciudadano. Pero también son imaginables otras
en las que se pueda figurar a la vez en dos o en las tres categorías. Hasta ahora hemos partido de
un Robinson con poder absoluto, y, por tanto, no ciudadano que deba cumplir leyes, pero nada
impide que el órgano legisalivo sea colectivo, de manera que cada uno de los miembros esté a su
vez sometido a leyes. Lo que no puede estarlo es el órgano colectivo como tal, lo que podríamos
denominar Parlamento supremo (entendiendo por tal el órgano supremo que puede modificar la
ley más protegida -la propia Constitución-, que en nuestro caso no son sólo las Cortes, sino una
determinada mayoría de las Cortes y además una determinada mayoría de los ciudadanos en
referendum -arts. 167 y 168 CE-), ya que sólo hay sumisión cuando uno no puede alterar su
propio estatus normativo, que nos viene impuesto desde fuera, y el Parlamento supremo siempre
tiene, por definición, en su mano hacerlo. La situación no es la misma que cuando alguien tiene
una obligación jurídica no sancionada -por ejemplo la obligación del último escalón de la
judicatura de juzgar loque sea de su competencia-. En estos casos la ausencia de sanción no hace
desaparecer el deber juríidco de juzgar. Pero en el caso del Parlamento, por definición, sólo valen
para él las leyes que el quiere que valgan, ya que si no las modifica.
Ello plantea, sin embargo, c! problema de ki valide/, de las cláusulas como las del urt. 169
CE que parecen poner límites a la propia capacidad decisoria del Parlamento supremo
condicionando lu propia modificación de las normas de reforma constitucional (y por tanto
condicionándose a si misma como norma constitucional), al disponer que no podrá iniciarse la
reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de los estados de alarma excepción y
sitio. Este interesante problema de leyes a u lo-referen tes ha sido tratado por la doctrina -v., por
ejemplo, Alt" ROSS, «Sobre la auto-referencia y un difícil problema de Derecho constitucional»,
en AH* Ross, El concepto de validez y oíros ensayos, pp. 47 y ss.; HART, «Sclf-rcfcrring
Laws», en H.L.A.Hart, F.ssays iti Jurisprudence and Philosophy, pp. 170 y ss.-.
Creo que su solución debe enfocarse de lu siguiente manera: la determinación de qué cuente
como Parlamento supremo puede entenderse en un sentido normativo o no normativo. En el
que puede afirmarse es que la posición de Domingo, en lo que se refiere a sus

propias acciones en las que no tenga nada que ver Viernes, es idéntica a la de éste
en la Sociedad Robinson-Viernes, o en la sociedad Robinsón-Viernes-Juez, por
lo que no es preciso detenernos en ellas. De hecho, si Viernes y Domingo
operaran en zonas distintas de la isla sin posible comunicación entre ellas, aquí no
habría cambio alguno (obviamente porque no habría una sociedad en la que
aparecen como miembros Domingo y Viernes, sino dos sociedades distintas sin
relación entre ellas, aunque tuvieran un legislador y un Juez común).
Los cambios surgen cuando Robinson y Viernes viven en sociedad y

Robinson crea normas que regulen sus mutuas relaciones. Si, por simplificar,
seguimos considerando que las normas de Robinson para los ciudadanos son «Es
obligatorio hacer X» y «Está prohibido hacer Y», entonces ello vale por igual
para Viernes y para Domingo. Pero aquí aparecen ya nuevas posibilidades. Por
ejemplo, parece razonable que Robinson emita normas que castiguen la ayuda
recíproca-la participación de uno en la actividad prohibida del otro-. En estos
primer caso es el propio sistema jurídico el que define quien tiene la competencia suprema, y es
imaginable que tal sistemna jurídico se construya de manera que nadie la tenga, o al menos que
nadie la tenga en algunos casos. Que nadie la tenga si, por ejemplo, la propia norma suprema de
dicho ordenamiento establece su inderogabilidad sin contener clausula alguna que permita a su
vez anular la disposición que establece la inderogabilidad; que no se tenga en un caso concreto si
se ponen límites de ocasión o de trámite a la derogabilidaü de la norma suprema. Éste sería
precisamente el caso del art. 169 CE. Estas leyes, en realidad, lo que hacen es construir sistemas
jurídicos en los que nada cuenta como Parlamento supremo, o al menos no en algunas
circunstancias. Por ello, si estas normas inderogablcs se derogan, habremos salido del
ordenamiento jurídico y habremos construido otro con otra norma suprema distinta.
Si el Parlamento supremo se entiende en un sentido no normativo estos problemas
desaparecen, ya que en este caso, por definición, tal Parlamento no admite límite normativo
alguno. Pero, claro está, que sea este Parlamento es algo que tiene que ver con lo que todos los
miembros de un grupo social están dispuestos a aceptar como autoridad legislativa -si se trata de
un Paral mentó supremo perfectamente democrático derivado de un contrato social original- o de
lo que algunos de los miembros o una determinada mayoría puedan imponer por la tuerza -si se
trata de un sistema jurídico autoritario o parcialmente democrático, (entendiendo por tal aquel en
ct que al menos a un miembro del grupo social se le impone por la fuerza un sistema jurídico
que el no ha aceptado)-. Naturalmente cuanto más sean los firmantes del contrato social más
legítimo es el Parlamento soberano.
830 ANTÜLRlDICIDADPf-XAl^SISTHMA DKl.DI-UTO
casos el hecho prohibido ajeno es condición de aplicación de la norma propia, en

un sentido similar al del Juez, sólo que en este caso la finalidad no es aplicar
consecuencias jurídicas al hecho ya consumado, sino evitar que pueda
consumarse prohibiendo la colaboración en él. Pues bien, en estos casos podría
supeditarse la prohibición de participación al hecho de que el autor haya cometido
una infracción de la norma comunicada (como sucede en el caso de la norma de
sanción del Juez), pero parece mucho más razonable extender también la
prohibición a hechos que sean simplemente desvalorados (por no ser X o por ser
Y). Al igual que sucedía en la norma dirigida al Juez para imponer la reparación
del daño, también aquí el presupuesto de aplicación de la norma que prohibe la
participación no es la infracción de una norma comunicada (lo que en Derecho
penatse llamaría infracción culpable), sino de una norma promulgada (infracción
sólo antijurídica). Precisamente ésta es la idea que, en Derecho penal, se
encuentra tras el reconocimiento de la accesonedad limitada como principio básico
de la responsabilidad del partícipe.
Por tanto, también en estos casos la norma promulgada para el ciudadano

aparece como un elemento central de la valoración del hecho que puede tener
aplicación para la norma de terceros. Si Viernes no ha leido la norma que le
prohibe hacer Y, pero Domingo sí, éste no puede ayudar a aquél a realizar Y por
más que Viernes no haya infringido un deber personal por no haberse completado
la relación normativa. Ahora bien, tampoco en este caso sirve de nada la norma
promulgada para Viernes si la norma de Domingo no es comunicada para él.
Podría servir evenlualmente para otro ciudadano si existiera, o para el Juez o
Jueces, pero en todo caso debe haber alguien para quien la norma no se presente
como mera norma-promulgación, sino como norma en una relación normativa.
Ello permite confirmar la hipótesis antes avanzada: la fijación de la

existencia de la norma en el nivel de la promulgación, que es el habitual en
Derecho, sólo tiene sentido si la infracción de dicha norma aparece a su vez como
presupuesto de la aplicación de alguna otra norma que no puede a su vez ser
entendida como norma meramente promulgada, sino como norma en una relación
normativa. Si se expresa con los términos habituales en derecho penal, la
determinación de una antijuridicidad (entendida como contrariedad a la norma)
penal no culpable en el hecho de un sujeto sólo tiene sentido si ello aparece como
presupuesto de la aplicación de alguna otra norma entendida en sentido directivo
estricto, esto es, en la que sólo cabe la infracción culpable.
* De la anterior conclusión se deduce una consecuencia central para esta

investigación: sólo será necesaria la distinción de antijuridicidad y culpabilidad
desde la perspectiva de la norma (o lo que es lo mismo, sólo será necesario fijar la
existencia de la norma en el nivel de la promulgación), si puede demostrarse que
la infracción no culpable de la norma aparece como presupuesto de aplicación de
normas para otros sujetos. Intentaré demostrar que ello no es así, y que, por
tanto, el tipo de distinción que necesitamos no es el que diferencia entre los
niveles de la infracción no culpable e infracción culpable de la norma, sino el que
distingue entre el desvalor material del hecho desde la perspectiva del
ordenamiento jurídico de cara a terceros (que puede ser tanto una infracción no
culpable de la norma -por ello un hecho antijurídico en el sentido habitual de la
expresión-, como un hecho neutral, como incluso un comportamiento
jurídicamente correcto o debido), y la infracción culpable de ¡a norma (o lo que es
832 ANT]JURIDIC!DADP[-.NAI.YSIST!i.\lA DB.DB.ITO
lo mismo, la infracción de una norma concebida como norma-comunicación en el

sentido más arriba examinado).
La expresión antijuridicidad podría emplearse tanto para lo uno como para

lo otro, pero en el primer caso sería un importante factor de confusión, ya que a!
romperse la relación entre antijuridcidad y contrariedad a la norma, sería
perfectamente posible que un hecho fuera a la vez antijurídico en ese sentido de la
expresión y adecuado a la norma e incluso en ocasiones jurídicamente debido.
Por esta razón parece mejor reservarlo para lo segundo, que es además lo único
que verdaderamete importa cuando se trata de evaluar el comportamiento de un
sujeto desde la perspectiva de lo que el ordenamiento jurídico puede exigir de él.
Por tanto, la antijuridcidad así entendida es siempre infracción culpable de la
nornTa.
Creo además que la tesis anterior permite, una vez demostrada, ayudar a
resolver la discusión de la doctrina penal sobre el contenido de la antijuridicidad y
su delimitación de la culpabilidad, pero sin perder ninguna de las ventajas de la
distinción. Por otro lado creo que también sirve para situar en su correcta
dimensión el problema de la tentativa, contra el que han chocado hasta la fecha
todas las teoría del delito.
La demostración de la tesis partirá de un examen de la relación entre

valoración jurídica del hecho y gestación de normas para poner de relieve que, si
bien la norma es un instrumento para lograr hechos valorados y evitar hechos
desvalorados, su contenido no coincide necesariamente con la valoración, ya que
el legislador al formularia toma en cuenta datos que afectan a su eficacia directiva
y que son ajenos a la valoración estricto sensu, y modula el contenido de la norma
tomando en cuenta estos hechos. Precisamente por ello la infracción de la norma
así construida no puede servir de referencia para la gestación de normas de

terceros en los que no concurran las mismas circunstancias directivas que en el
autor del hecho, (siempre que estas normas no tengan como finalidad dar
respuesta a infracciones culpables del autor, como las normas de sanción). La
persistente identificación del contenido de la norma con la
vahración/desvalnraciónjuTÍáica del hecho es lo que ha impedido que la teoría del
delito, y en particular la distinción de antijuridicidad y culpabilidad se asiente
sobre bases verdaderamente sólidas que puedan ser compartidas por todos.
Antes de proceder al examen de la relación entre valoración y gestación de

normas es importante dejar fijado el cuadro de los tipos de normas directivas que
aparecen en ordenamientos jurídicos complejos (ordenamientos tipo «legislador-
ciudadanos-jueces») y que quedó sólo esbozado más arriba al tratar del ejemplo
de la isla de Robinson.
II. La protección de bienes jurídicos mediante un sistema

estructurado de normas de conducta.
Frente al sistema muy simple de normas que se daba en la sociedad

Robinson-Viernes, en la que sólo aparecían normas de conducta dirigidas al
ciudadano (Viernes) apoyadas en la autoridad del legislador (Robinson) o en la
amenaza de éste de infligir algún mal en caso de infracción?, la progresiva
complejidad del grupo social, con la incorporación de nuevos individuos que,
además de ser ciudadanos, pueden desempeñar funciones específicas de control
de hechos ajenos (policía, juez, etc.), hace no sólo aumentar el número de
Amcnu/.u que no aparece impuesta por una norma de sanción, ya que el propio legislador es
quien impone el casligo.
834 ANTIJLRlDiaDADPnNAI.YSISTl-MA DELDELITO
normas, sino sobre todo genera nuevos tipos de relaciones entre normas, que son
a su vez el trasunto de las nuevas relaciones entre sujetos sociales. No se trata de
nuevos tipos de normas**, ya que la estructura de éstas sigue siendo la misma
" Como ya adcvertí en su momento, al tratarse de una investigación sobre la antijuridicidad

especialmente orientada al análisis de la responsabilidad penal, el estudio se ciñe a las
denominadas normas directivas de conducta (normas regulativas, o normas que imponen deberes
de hacer u omitir), que forman la espina dorsal de cualquier sistema jurídico y que constituyen las
únicas clases de normas no prescindibles y que por ello aparecen en todos los análisis de las
normas. La progresiva complejidad del medio social hace que estas normas se diversifiquen y se
relacionen entre ellas de una forma que no se da en situaciones normativas simples, y es a esta
di versificación a la que alude la clasificación del texto.
Como es bien sabido en Teoría genera! del derecho es frecuente considerar que un
ordenamiento jurídico complejo requiere además de normas directivas de conducta otros tipos de
normas, que han sido caracterizados de distintas maneras, pero que en general se podrían definir
como normas sobre normas, esto es, normas que licnc como función permitir la construcción de
sistemas complejos de normas de conducta. La propuesto más conocida y que ha tenido una
mayor influencia en la teoría del Derecho es la de HART, que explicad ordenamiento jurídico
como un sistema combinado de normas primarias y secundarias, pero no entendidas de la manera
que cíThabitual en la teoría jurídica.
Las normas primarias de Hart son las normas básicas de! ordenamiento, y consisten
fundamctalmcntc en normas directivas de conducta que prescriben a los ciudadanos que" acciones
deben realizar u omitir, esto es, en los términos del propio Hart, normas que imponen deberes.
Sólo de estas normas se trata en esta investigación, ya que el concepto de antijuridicidad
entendido como antinormatividad alude a la contrariedad a las normas directivas de conducta. Por
el contrario las normas secwularias de Harl son normas que dependen de las anteriores:
«establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas
reglas del tipo primario, extinguir o mixtificar reglas anteriores, o determinar de diversa maneras
el efecto de ellas, o controlar su actuación», por ello se trata de reglas que «confieren potestades,
públicas o privadas» -El concepto de Derecho, pp. 99 y ss, cit. p. 101. Hart distingue, en
consecuencia, tres tipos de reglas secundarias: reglas de "reconocimiento" (que tiene como
función evitar la falta de certeza en la determinación de qué sean reglas primarias -ob.cit. pp. 117
y ss), reglas de "cambio" (que sirven para conceder dinamismo al sistema de reglas primarias
permitiendo su renovación -ob. cit. pp. 118 y ss-), y reglas de "adjudicación" (que «facultan a
determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una
regla primaria» -ob. cit. pp. 120 y ss, cit. p. 120). La teoría de Hart es una de las más
influyentes de ia segunda mitad de este siglo, por lo que la literatura sobre ella es inabarcable. En
particular sobre su distinción de normas primarias y secundarias comparándola con otras
alternativas como la de Kcl sen, cfr. GAV AZZI, Norme primarte e norme secondarie, csp. pp. 4!
y ss; BOBBIO, «Normas primarias y normas secundarias», en N. Bobbio, Contribución a la
teoría del Derecho, pp. 307 y ss.; HACKER, «Hart's Philosophy of Law», en P.M.S. Hacfccry
J. Raz. (edits.), ¡MW, Moralily and Socie/y. fcs.suys in ¡lonour of IÍ.L.A. Hart, pp. 18 y ss.
Una combinación entre la clasificación habitual de normas primarias y secundarias y la d3
Hart, que intenta tomar de aquélla la referencia a la función propia del derecho como «sistema
normativo de control social cuya peculiaridad estriba en institucionalizar y regular el uso de la
fuerza», y de ésta su capacidad explicativa de sistemas normativos complejos, es ia que propone,
Liborio L. ¡HERRÓ, para el cual el ordenamiento estaría formado por normas de tres tipos:
normas de comportamiento dirigidas a! ciudadano (primarias), normas de sanción del
incumplimiento de las anteriores dirigidas a los órganos competetentes (secundarias) y normas
que establecen competencias (personales, materiales y formales) tanto para la creación de otras
-normas directivas de comportamiento que imponen deberes de hacer u omitir-,
sino de normas que aparecen conectadas entre sí de alguna manera.

Aunque tradicionalmente esta conexión se ha limitado a la que se da entre
las normas primarias de comportamiento y las normas secundarias de sanción,
creo que es conveniente ensanchar el esquema incluyendo otro tipo de relaciones
entre normas de las cuales una actúa como norma principal y otra (u otras), como
norma accesoria, sin que ello implique necesariamente relación lógica entre ellas
y ni siquiera dependencia funcional, aunque en algunos casos así sea.
Para abordar esta clasificación es necesario aclarar primero en qué consiste

la clásica distinción entre normas primarias y secundarias.
" A. Normas primarias y secundarias^. (Normas de conducta y normas de
sanción).
La efectividad de las normas directivas de conducta depende de distintos

factores. Los principales son la creencia en la legitimidad de quien las emite y su
propia idoneidad instrumental para facilitar las interacciones sociales, que al ser
normas (reconocimiento y cambio) como para decidir sobre e! incumplimiento y sanción

(adjudicación) -Fl realismo jurídico escandinavo, n. 315-.
Como ya he mencionado, esta investigación se limita a las normas directivas de conducta
que crean deberes de hacer u omitir, tanto si son primarias como secundarias, por lo que no trato
aquí el problema de si existen las denominadas normas de competencia, aunque en principio
tiendo a pensar que la expresión 'norma' debe reseñarse sólo para las directivas de conducta que
imponen deberes. Las reglas de competencia, o bien son a su ve/, normas de conducta o bien
fragmentos de estas. (Una opinión similar en BAYÓN MOHÍNO, ¡M norma I i vi ciad del /Derecho.
p. 615 n. 531, y p. 631- que además destaca como el propio Hart vino en parte a aceptar esta
tesis para la regla de reconocimiento -p. 623 n.543-.
9 La contraposición entre normas primarias y normas secundarias se ha utilizado históricamente
con muy distintos significados y alcances. A algunos -como el de Han- ya he hecho una breve
referencia y de otros hablaré en este apartado. Una breve y excelente introducción a este tema
puede verse en el artículo de BOBBIO citado en ía nota anterior -«Normas primarias y normas
secundarias», en N. Bobbio, Contribución a lo teoría del Derecho, pp. 307 y ss.-.
«36 ANTIJLRIDICIDADPHNAI.YSISTIIMA DI-I.DH.ITO
precibida por los destinatarios favorece su cumplimiento espontáneo1 u . Pero un

ordenamiento jurídico debe contar además con instrumentos coactivos que apoyen
el cumplimiento de las normas cuando el sujeto, por las razones que sean, sea
proclive a su infracción.
Los instrumentos de un sistema jurídico son sus normas de conducta, por

lo que el aseguramiento de una norma frente a su eventual infracción sólo puede
conseguirse mediante otras normas que impongan, a otros sujetos, la obligación
de reaccionar frente al incumplimiento. Estas normas de nivel inferior no se
distinguen estructural mente de las anteriores: también ellas van dirigidas a ciertos
sujetos (en este caso los órganos de la justicia) y les imponen la obligación de
realizar algo en una determinada situación. Su única peculiaridad es que su
concftción de aplicación es precisamente la infracción de una norma de orden
inferior1 ] . Se trata, por ello, de normas que tiene por objeto otras normas: sirven
para apoyar su cumplimiento y sancionar su infracción. Por esta razón son
generalmente denominadas «normas secundarias», aunque en Derecho penal hoy
es más frecuente aludirá ellas como «normas de sanción»12. Las normas a las
' " La sintonía entre la norma y los ciudadanos y la creencia en su legitimidad no sólo son
decisivas para el cuplimientosin más, sino también para su 'calidad'. El cumplimiento forzoso
genera tensiones que favorecen otros incumplimientos.
' ' Así, expresamente, DAN-COHEN, «Decisión Rules and Conduct Rules: on Acoustic
Scparalion in Criminal Law», Harvard Law Review, 97 (1984), pp. 628 y s.: «Cuando decimos
quc\:l Juez 'aplica' (o 'hace cumplir') la ley sobre el robo, queremos decir que es guiado por una
regla de decisión que tiene entre sus condiciones de aplicación, {1) la existencia de una cierta
regla de conducta (en nuestro ejemplo la regla contra el robo), y (2) la violación de tal regla de
conducta por el reo». También ROSS, pese a aceptar el planteamiento reduccionista de Kelsen
(según el cual sólo las normas secundarias conforman el ordenamiento jurídico), reconoce que un
recurso de gran importancia para conectar normas en un sistema jurídico «consiste en especificar
la condición de aplicación de una norma como la condición de que otra norma ha sido violada»
Ijígica de las Normas, pp. 108 y s.
1
- Veremos, sin embargo, que no existe una corresponded a necesaria entre normas secundarias y
normas de sanción en ninguno de los dos sentidos: aunque lo normal es que coincidan, hay
normas secundarias que no son de sanción y normas de sanción que no son secundarias.
La importancia de distinguir entre normas de comportamiento y sanción está hoy muy
extendida en la dogmática penal. Cfr., por ejemplo, HAFFKE, «El significado de la distinción
entre norma de conducta y norma de sanción para la imputación jurídico-pcnal», pp. 129 y ss.
que brindan apoyo y frente a cuya infracción reaccionan son las denominadas
«normas primarias» o simplemente «normas de comportamiento» * 3.
En relación con esta clasificación es importante destacar tres puntos:

primero, que aunque son normas distintas no son distintos tipos de normas;
segundo, que normas de ambos tipos forman parte del ordenamiento jurídico, que
En el mundo anglonorteamericano también se percibe el interés por extraer aplicaciones práclicas

de esta distinción para el Derecho penal. Cfr., en este sentido, DAN-COHEN, Harvard IMW
Review, 97 (1984), pp. 625 y ss; ALLDRIDGE, «Rules for Courts and Rules for Ciüzens»,
Oxford Journal of Ugal Studfes, vol. 10 n"4 (1990), pp. 487 y ss.-
Sin embargo en Derecho penal es también habitual utilizar las denominaciones "norma de
comportamiento" y "norma de sanción" con un significado que no coincide con el que aquí se
examina. Así, por ejemplo KINDHAÜSER distingue entre (a) normas de comportamiento, que
tendrían como finalidad la protección de bienes juríidcos y que lijarían la solución universal a un
conflicto de libertades relacionadas con bienes jurídicos, cuya vulneración objetiva se
comprobaría ex post y además no sería necesaria para la punición del hecho (como demuestra la
sanción de la tentativa en la que no se lesiona una norma de comportamiento); y (b) reglas de
imputación, que determinan en qué medida el destinatario está ligado a la norma de
comportamiento y cuándo puede reprochársele su incumplimiento, cuya finalidad sería asegurar
la valide/, de las normas de comportamiento, y en las que pueden distinguirse dos planos de
imputación: en primer lugar la infracción del deber {PJtichtwidrigkeiI), relativo a la capacidad de
acción del sujeto, en el que se maneja como criterios de imputación el dolo y la imprudencia, y
en segundo lugar la culpabilidad (Schuld) en el que se evalúa por qué el sujeto no ha tenido la
intención conforme a la norma. -Gefahrdung ais Siraftat, caps. I y 2-. En sentido similar,
VOGEL, Norm und Pflicht, §§ 1 y 2; también HRUSCHKA, ADPCP, 1994, pp. 343 uy ss.
En realidad ladenominada por estos autorews 'norma de comportamiento' no tiene nada que ver
con una norma de comportamiento ya que no hace referencia a un deber jurídico, sino que más
bien actuaría como una regla de valoración objetiva del hecho. La norma de sanción o de
imputación no se vería como una norma directiva de la que es destinatario el juez, sino como
una norma que permite determinar en qué medida el sujeto ha infringido un deber y está
justificada aplicarle una sanción. Se trata de una construcción ciertamente conl usa que trata de dar
apoyo normativo a una determinada forma de entender el delito, pero para ello se aparata del
significado habitual de la norma como directivo de conducta. Una norma de comportamiento es
una norma que determina cómo debe actuar un sujeto. Si éste la infringe podrá aplicársele o no
una sanción, pero en todo caso la norma que impone la sanción no es una norma cuya finalidad
pueda ser determinaren qué medida el sujeto ha infringido la norma de comportamiento (aunque
sea el juez quien determine este hecho y a la vez. el destinatario de la norma de sanción). Si se ha
infringidio o no una norma de comportamiento se deduce directamente de sus propios
presupuestos.
13
Son muchas las denominaciones que se ha utilizado para referirse a este par de normas. La
más habitual en Teorfa general del Derecho es la que distingue entre norma primaria y
secundaria, aunque es conocido que KELSEN invirtió las denominaciones (aello me referiré en
breve). En ocasiones se alude a ellas como 'normas de conducta' y 'normas de decisión' -por
ejemplo, DAN-COHEN, Harvard IMW Review, 97 (1984), pp. 625 y ss; ALLDRIDGE, Oxford
Journal of ¡¿gal Studies, vol. 10 n° 4 (1990), pp. 487 y ss.-. Ya hemos visto que en la doctrina
penal, la primera suele denominarse norma de comportamiento (Verhaltensnorm), y la segunda
norma de sanción (Sanklionsnorm). Sin embargo Binding denominó a la primera 'norma', sin
más, y a la segunda 'ley penal'.
838 ANTIJL'RIDICIDADPP-VAKVSISTI-MA DB.DBXYO
no puede reducirse a una de las dos categorías, ni tampoco a una única categoría
compleja que resultara de unir ambas normas en una unidad superior; y tercero,
que los conceptos 'primaria' y 'secundaria' implican una relación entre normas y
además una relación específica (lógica y teleológica), y que por ello no se trata de
una clasificación necesariamente equivalente a la que distingue entre norma de
comportamiento y de sanción.
a) Entre las normas primarias y las secundarias no hay ninguna diferencia

estructural: no son distintos tipos de normas. Se trata de normas directivas de
conducta emitidas por el legislador para ciertos destinatarios con un contenido
preceptivo. Por ello la denominación norma de comportamiento-norma de sanción
puede resultar equívoca si no se precisa, ya que no es una distinción absoluta,
sino relativa. En realidad esta última clasificación sólo es aceptable si se enfoca
desde la perspectiva del obligado por la norma primaria. Para éste la norma de
comportamiento, de la que es destinatario, le indica qué debe o no debe hacer,
mientras que la norma de sanción incluye todos los presupuestos que condicionan
el que se le aplique una sanción, entre los que se encuentra la vulneración de su
norma de comportamiento (la antijuridicidad de la conducta). En este sentido, la
norma de sanción no sería para él una auténtica norma ya que no es su
destinatario, sino su objeto. La norma de sanción del ciudadano es a la vez norma
de comportamiento del juez 14 . Le indica qué debe hacer si el ciudadano infringe la
norma primaria.
'4 Así, por ejemplo, ya muy claramente BENTHAM, An Inlroduclion lo ihe Principies of
Moráis and ¡.egislation, p. 302 (sobre Bentham v. inl'ra nota..); JAKOBS, Studien zum
fahrlüssigen íirfolgsdelikt, p. 13; Liborio L. HIERRO, 111 realismo jurídico escandinavo, p. 318
Pero a su vez la norma de comportamiento del juez, y como tal primaria

desde su punto de vista, puede estar sancionada por una norma secundaria, que
sería terciaria respecto de la norma inicial dirigida al ciudadano. Obviamente la
norma de sanción del juez no es más que la norma de comportamiento de otro
juez recogida en el tipo de prevaricación judicial' 5 .
'-* La prevaricación encierra en sí una auténtica cadena normativa sin fin -al menos teórico-. El
mismo texio encierra una sucesión continua de normas de comportamiento y sanción. Sirve
tanto para ordenar la sanción del incumplimiento por parte de los jueces de cualquier otra norma
de sanción frente a comportamientos ilícitos de los particulares, como para ordenar la sanción del
incumplimiento de aquella orden, y así sucesivamente en una cadena que no tiene otro final que
el marcado por las normas procesales de competencia -es decir que se llegue a la cúspide del poder
judicial sin que quepan ulteriores instancias fiscalizantes-. Precisamente esta limitación procesal
aproxima de tacto la actuación del escalón máximo de la justicia a una conducta amparada por
una excusa absolutoria.
N ( l ) - Prohibe a P realizar X.
N (2) - Impone a J] (juez) sancionara P si viola N(l).
n
hf(3)- " J2 J| " " N(2).
N(4)- " J3 " J2 " " N(3).
N(n)- " Jn-i " Jn-2" " N(n-l).
N (1) y N (2) son normas que se expresan a través de un mismo enunciado típico de la parte
especial -robo, homicidio, etc-, A partir de aquí, desde N(3) hasta N(n) son todo normas de
sanción del incumplimiento de otra norma de sanción de menor nive!, y todas ellas se expresan
por medio del tipo de prevaricación judicial. Como el tipo no pone límite alguno en esta cadena
normativa, puede salvarse, al menos desde una perspectiva lógica, el inconveniente que afecta a
cualquier teoría (como la de Austin) que haga de la previsión de una sanción para su
incumplimiento el requisito que identifica la categoría «norma».
HART en su artículo sobre leyes aulorreferen tes («Sclf-rcferring laws», en H.L.A. Hart,
lissays in Jurisprudente and Philosophy, pp.170-178), se plantea esta cuestión y cree que la
objección lógica de autorreferencia no afecta a este caso. Electivamente, siempre podemos
determinar el contenido de cada una de las normas N(l) a N(n) en un número finito de pasos, ya
que en un momento determinado llegamos a X que es lo prohibido en N(l) y se acaba la
búsqueda Pero con ello lo único que hemos podido demostrar es que es posible dotar de sentido
a la cadena infinita de normas presente en un tipo como el de la prevaricación, pero a costa de
admitir que el número de normas del ordenamiento es infinito, lo cual no es cierto entre otras
razones porque, como antes vimos, la cadena se trunca por arriba debido a la limitación de las
normas procesales de competencia. Si el número de personas que pueden juzgar penalmente a
otros es limitado, el incumplimiento de sus respectivas obligaciones por lodos ellos, aún siendo
una hipótesis altamente improbable, pone un límite máximo a la cadena normativa. Por ello la
norma que se dirige al último escalón de la judicatura para que sancione ai escalón anterior que a
su vez no sancionó al anterior, etc., -hasta legar a N( 1)-, carece de sanción, y no se trata de una
mera cuestión de facto, sino de una consecuencia del límite máximo impuesto por el propio
ordcnamicmto a través de normas procesales, aunque la norma penal en principio no parezca
limitada. (Pese a ello el hecho sigue estando prohibido (sometido a una norma primaria), y en la
medida en que se admita la aplicación retroactiva de las modificaciones procesales, nada impediría
sancionar efectivamente a este órgano supremo por prevaricación si se creara una nueva instancia
«40 ANTLIURIDICIDADPI-XALYSISTHMA Di'LDBI.nO
El ordenamiento se estructura entonces como una «cadena normativa» de

normas de comportamiento en la que cada escalón está asegurado por la existencia
de un escalón superior. No es una cadena de sólo dos eslabones, aunque la
denominación primaria-se cundan a así parece sugerirlo, ya que el incumplimiento
de la norma secundaria acarrea normalmente una sanción impuesta en una norma
terciaria, y así sucesivamente. La sanción para el incumplimiento de una norma se
atribuye a otra norma, que a su vez se asegura por una tercera, etc. En este
sentido, si tomamos dos normas sucesivas cualesquiera en la cadena normativa,
la inferior será de comportamiento (primaria) respecto a la superior de sanción
(secundaria), y cada una de ellas (salvo la primera en términos absolutos, que
siempre y sólo es de comportamiento, y la última, en estos mismos términos,
que, aún siendo de comportamiento y sanción, no está asegurada por ninguna
de enjuiciamiento. Si no se admite la aplicación retroactiva, la última norma del delito de

prevaricación dirigida al escalón superior de la judicatura sería además una norma sin sanción ni
siquiera posible).
En la realidad de nuestro ordenamiento la cadena normativa conectada a un delito es bastante
corta y comprende, si no me equivoco, sólo cinco normas para la generalidad de los ciudadanos,
que podrían elevarse a seis según como se interprete el art. 61 -4" LOPJ, y habida cuenta que la
Sala 2a del Tribunal Supremo está compuesta por 14 Magistrados y un Presidente. (Sólo serían
cuatro normas para la mayoría de Jueces y Magistrados, y sólo tres para algunos magistrados del
Tribunal Supremo y otras altas autoridades de la nación). Estas cinco normas, en el caso del
Homicidio serían: la primaria (dcduciblcdcl 138 CP y del propio art. 15 de la Constitución) que
prohibe al sujeto malar; la secundaria del art. 138 CP en relación con el art. 82-1" LOPJ que
obliga a la Audiencia Provincial a juzgar y, si se cumplen los presupuestos procesales de la
LECrim., sancionar a quien ha matado; si la Audiencia voluntariamente no sanciona el delito
pese a cumplirse los requisitos procesales, la norma terciaria del art. 446. 3 o CP (prevaricación
judicial) en relación con el 73.3.b LOPJ, obliga al Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad ju/gar, y en su caso condenar a los magistrados de la Audiencia (salvo el presidente
de esta o de alguna Sala) que dictaron la resolución injusta; la norma aialemaria del mismo art.
446.3° CP en relación con el 57-3" LOPJ que obliga a la Sala Segunda del Tribunal Supremo a
juzgar, y en su caso sancionar, a los Magistrados del Tribunal Superior de Justicia que, pese a
cumplirse los requisitos de fondo y procesales oportunos, no hubieren a sabiendas condenado a
los Magistrados de la Audiencia Provincial; y por último una norma quinquenaria del art. 446.3°
CP en relación con el 61-4" LOPJ que obliga a una sala formada por el Presidente del Tribunal
Supremo, los Presidentes de Sala, y los Magistrados más antiguo y más moderno de cada Sala
(que no sean a su vez reos de la prevaricación), a juzgar y, en su caso sancionar a los
Magistrados de la Sala 2 a que, a sabiendas, no hubieren sancionado a los magistrados del
Tribunal Superior de Justicia prevaricadores, pese a cumplirse todos los requisitos de fondo y
forma para ello. Por encima de esta no hay norma alguna porque no hay más destinatarios
posibles del tipo de prevaricación de! art. 446.3".
otra), invertirán sus papeles respecto de las inmediatamente inferiores o

superiores. Y todas tendrán como última finalidad asegurar la primera.
Aunque los orígenes de la distinción entre norma primaria y secundaria

son anteriores y se remontan al menos hasta Bentham16, y aunque en el ámbito
" En esle sentido, por ejemplo, SOMLO, Juristischc (¡rundlehere pp. 188-190, que lo considera
(junto con Austin) un antecesor de Binding. También DAN-COHEN, Hardvard IMW Review, 97 (1984),
pp. 626 y s.
Sin perjuicio de examinar después otros antecedentes remotos conectados con esta distinción, es
sin lugar a dudas correcto reconocer el mérito de Bentham en este punto. En el apéndice final
(Concluding note) a su obra An Introduction to the Principies of Moráis and Legislation, distingue
Bentham con inusual nitidez (y la evolución histórica en esle punto muestra que, pese a su aparente
sencillez tal distinción no es fácil) ente la ley que crea el hecho ilícito y la que establece que se
impondrá una sanción para el caso de cometerse tal hecho.
Las palabras de lícntham son: «Una ley que se confina a si misma a la creación de una ofensa y una
ley que ordena un castigo para el caso de que se cometa tal ofensa son dos leyes distintas; no partes de
una misma ley (como han sido generalmente consideradas hasta ahora). Los actos que ordenan son del
lodo diferentes; las personas a las que se dirigen son completamente diferentes. Así, por ejemplo. No
se permite a nadie robar; y El juez debe condenar a cualquiera que sea convicto de robo a la horca (ob.
cit. Punto 6, p. 302).
Bentham, además, a diferencia de Binding, se percata claramenle de que la norma sancionatoria es
también una norma y que lienc el mismo contenido prescriptivo que la que define el delito: «la [ley 1
punitoria, si ordena infligir el castigo y no meramente lo permite, es tan imperativa como la otra:
sólo que además es punitoria y la otra no» {ob. loe. cit.).
Igualmemle atinadas son sus observaciones acerca de la relación entre ambas leyes. Si bien son
leyes distintas, la puniloría contiene por «implicación» necesaria a la ley imperativa simple a la que
va unida. La formulación de la ley punitoria dirigida al juez para castigar a quien robe «es, pese a no ser
directa, una vía tan inteligible para intimar a cualquiera a no robar como si se dijera directamente No
robes* -ob. cit. punto 8, p. 3O3-. (Más arriba ya comenté el paralelismo de la tesis de Hentham y la de
Binding en otro punto estrechamente relacionado con éste: me refiero a la relación entre la ley
imperativa simple (la 'norma' de Binding) y el 13erccho civil -supra nota...-
En ocasiones se citan precedentes mucho más remotos. Según D. DAUBE -Forms of Román
Legislation. (1956), p. 24- «hubo un periodo en la ley Talmúdica en el que se aceptó que la Biblia
prevé dos leyes separadas para cada crimen, una para prohibir y otra para imponer la sanción» [Tomo
la cita de DAN-COHEN, Hardvard IMW Review, 97 (19X4), p. 626, n. 11. No es extraño que desde
perspectivas religiosas se halla percibido antes la diferencia entre ambos tipos de leyes, ya que a
diferencia de lo que sucede en la ley humana, generalmente necesitada de sanciones para su efectividad,
en la divina el mándalo se presenta en su más simple expresión no apoyado directamente por la
coacción: éste es el caso frecuentemente citado, del Decálogo.
Precisamente entre los teólogos encontramos una distinción que, aunque formulada con otros
fines, refleja de una forma completamente exacta la que media entre norma primaria y secundaria, y es
la que distingue entre leyes "puramente morales", leyes "meramente penales" y leyes "mixtas", tal y
como las definió Alfonso de CASTRO, el principal impulsor de esta tesis -¡Mfuerza de la ley penal, pp.
3(>4 y ss. y 397 y ss-. Castro remonta la distinción a Enrique de Gante y la desarrolla de la siguiente
manera: la ley puramente moral «es la que manda o prohibe algo, sin establecer pena subsiguiente» -p.
308, también p. 311-, y puede serlo tanto por derecho divino -entre las que Castro cita el 13ecálogo y
otros mandatos bíblicos -, como humano -entre las que cita algunos mandatos canónicos de autoridad-
(pp. 309-31! y 352 y s.). De las leyes morales no trata en su obra; sólo las describe para permitir la
mejor identificación de las leyes meramente penales y la comprensión de ias leyes mixtas. En cuanto
;. la ley puramente penal, «es aquella que no impone una acción o una omisión: sino que únicamente
fija una pena para aquél que realice un aclo o lo dejare de realizar» -p. 305, similar p. 308-. También en
este caso puede ser de derecho divino o humano (pp. 352 y s.)- Por último está la ley penal mixta,
«quedespués de determinar una norma moral, fija la pena contra los transgresores de tal norma» (p.
397, similar pp. 305 y 308). «|L|a ley penal mixta se llama así, porque en su contexto se mezclan las
costumbres y las penas: por lanto bajo el aspecto que manda o prohibe es ley moral: bajo el que
842 ANTÍJLTÍIDICIDADPENALYSLSTEMA DELDBLITO
establece penas a) tninsgresor es penal: considerada en su totalidad, )* atendiendo a los dos elementos
que la integran, con razón se llama ley penal mixta» (p. 306),
L'n ejemplo significativo del alcance de la distinción de Castro nos lo da el propio autor:
«Supongamos una ley que dijera; "Ninguno Heve armas por las ciudades o los pueblos, a Un de que no
surjan riñas y tumultos". Después, sabiendo por experiencia que • muchos no acatan esa ley, para el
mejor cumplimiento de ella, se dicta otra diciendo: "Todo el que lleve consigo armas por la ciudad, será
privado de ellas y sufrirá pena de cárcel por diez. días". Supongamos también, que un legislador
previendo que habían de existir subditos rebeldes que no acataran la ley, desde un principio, juntó en la
ley moral la penal y de estas dos hizo una, diciendo: "Ninguno lleve armas en la ciudad, a fin de que no
surjan riñas, ni tumultos: pero si alguno las llevare, sea privado de ellas y sea encarcelado"» (p. 399).
1.a construcción de Alfonso de Castro refleja perfectamente algunas de las ideas centrales de la
distinción entre norma primaria y secundaria. Por ejemplo la independencia conceptual de la primera
respecto de la segunda: puede haber leyes que manden o prohiban sin que su infracción esté penalmente
sancionada (expresamente, p. 308). Pero no acierta cuando se trata de caracterizar la situación inversa:
la relación de dependencia de la segunda respecto de la primera. Castro mantiene que una ley puede ser
puramente penal sin previa ley moral, lo cual es cierto siempre que se admita un concepto de pena no
vinculado a la culpabilidad del sujeto. Si se considera pena cualquier mal impuesto a un sujeto con
independencia de lo que él previamente haya realizado, entonces resulta obvio que puede haber leyes
penales que no presupongan otras leyes previas que el sujeto infringe, pero si la pena se entiende sólo
como aquel castigo que se impone a quien de forma culpable ha realizado un hecho prohibido, entonces
toda norma penal -en este sentido restringido- presupone la infracción de una norma previa que es por
hi ((lie se valora la culpa del sujeto. El hecho que muestra la falta de percepción de Castro de la
vinculación entre norma primaria y secundaria es precisamente que él mantuvo de forma expresa y
reiterada este concepto restringido de pena, lo que debena haberle llevado consecuentemente a negar la
existencia de puras leyes penales. Así, expresamente afirma: «no toda pasión aun dolorosa, sea
concomitante, .sea infligida, puede llamarse pena, sino que es necesario que ésta diga relación al
pecado bajo algún aspecto v.g. como castigo de éste» (...) «la caraterística de la pena es ordenar la
culpa: es decir, reafirmar el orden que la culpa ha pervertido» (pp. 82 y ss, cit,. p. 82. HI subrayado es
mío). Por ello afirma que la pena ha de ser siempre por hecho propio y anterior (p. 85). Hilo le plantea
el problema de calificar o no de ley penal la que impone castigos a los hijos de herejes, a lo que de
forma ambigua y en parte contradictoria responde estimando que son leyes penales, aunque lo son
porque establecen penas para los padres a la vez que para los hijos, f-1 mismo se percata de mala gana
de que algo no concuerda y por eso apunta: «SÍ a alguien no le agrada mi opinión, no voy a discutir por
cosa de tan poca monta» (p. 89). Pero a continuación reconoce que quien quiera seguir en la definición
de ley penal lo que previamente afirmó como categórico para la pena -esto es, que sólo se debe a culpa
propia-, «lógicamente está obligado a sostener que las leyes que establecen penas contra los hijos de
los herejes, son penales con relación a los padres: pero no respecto a los hijos», lo que le sirve a
Castro para evadir el problema concluyendo: «acéptese la opinión que se quiera, siempre habrá un
punto indiscutible: el de que aquellas leyes son penales» (oh. loe. cit.). Esta solución pragmática, con
la que se pretende salvare! carácter penal de algunas leyes, resulla obviamente una falsa salida. Como
el propio Castro reconoce tales leyes sólo serian penales para los padres, no para los hijos.
Pese a esta leve incongruecia, es claro que Castro mantuvo en general un concepto de pena ligado
a la infracción culpable de un precepto previo, lo que debería haberle llevado a establecer la conexión
lógica entre norma secundaria y primaria como hizo años después Bcntham, y por ello a negar la
posibilidad de leyes meramente penales, en el sentido de leyes penales que no presuponen una ley
moral previa cuya infracción bienen a castigar. Pese a que su teoría de la ley meramente penal tuvo
importantes defensores, ente los que cabe citar al propio FRANCISCO SUAREZ, algunas de las críticas
que se le hicieron destacan agudamente esta inconsistencia. En particular la más rotunda parece ser la
de 1X1MINGODESOTO que indico que si la pena es consecuencia de la culpa -como el propio Castro
reconoció- no cabe ni siquiera la posibilidad de que existan leyes meramente penales. Tal argumento es
lógicamente impecable: si la pena es consecuencia de una infracción culpable, toda ley que imponga
penas presupone lógicamente una ley previa que obligue (ley moral en los términos de Castro). Es
más, en plena coherencia con su planteamiento, destacó Soto como si la propia ley indica que el hecho
sancionado no es obligatorio, pero a pesar de ello se impone a quien lo realiza el pago de una cantidad,
este pago no puede entenderse como pena, sino como precio a cambio de realizar el hecho.
Con el mismo argumento de la relación entre pena y culpa también se opusieron a la posibilidad
de leyes puramente penales BARTOLOMÉ MEDINA, según el cual las leyes penales o van unidas a una
ley preceptiva o lo son por sí mismas -Commentaria in 2-2 Sti. Thomae, Salamanca 1588, q.96, art.
4-, y MIGUEL BARTOLOMÉ SALÓN, para el cual todas las leyes penales obligan moralmcnte, las
del Derecho penal alemán Binding había mostrado con claridad la distinción entre
norma y ley penal' ?, la primera exposición verdaderamente acabada que conozco
en la que se explica el ordenamiento jurídico como una cadena normativa en los
mixtas por sus propios términos (e.x vi verborttm) y las puramente penales por la intención del
legislador (ex vi intentionis legislatoris) -Commeniaria de iusritia el iure in 2-2 Sli, Thomae.
Valencia 1598-. Las precisiones de estos dos últimos autores combinadas entre sí resultan
especialmente acertadas. En la obra de Castro se percibe un excesivo apego a los términos de la ley
para distinguir los tipos de leyes, sin reparar en su contenido material: del hecho de que una ley sólo
recoja el mandato al juez de imponer una sanción no se deduce que falte una ley previa obligante, y si
no existe ella se deduce directamente de las palabras de la propia ley penal. E sentido muy similar se
pronunciaron después S. ROBERTO BELARMINO -De controversiis chhslianae fidei. ingolstadt
1601- y JUAN DESALAS -De ¡egibus, Lyon 1611, disp. XV, sccl. Ia-. [Las referencias a las obras de
Suíírez, Domingo de Soto, Bartolomé Medina, Miguel Bartolomé Salón, Roberto liclarmino y Juan de
Salas las tomo de RODRÍGUEZ MOLINERO, Origen español de la ciencia del Derecho pena I,pp. 171 y
ss.|.
En conclusión, si prescindimos de las leyes penales mixtas, ya que no son más que expresiones
legales que reúnen una ley moral y una penal, y nos quedamos con estas dos ullimas, aceptando además
la idea ya generalizada entre los teólogos y hoy plenamente asumida de que la pena sólo se impone por
culpa, en una palabra si aceptamos los planteamientos de los autores críticos con Alfonso de Castro
que acabamos de ver, tenemos un fiel antecedente de la distinción formal de norma primaria y
secundaria, y por eso lo he examinado aquí como tal. IDcbc, sin embargo, matizarse el alcance del
precedente. En realidad en esta polémica acerca de la ley penal y sus relaciones con la ley moral
estaban presentes cuasliones como la obligatoriedad moral de la ley penal positiva que no guardan
relación alguna con el sentido de la actual distinción de norma primaria y secundaria como forma de
expresar una relación entre normas del ordenamiento, por tanto sólo pueden considerarse un
precedente en la medida, muy limitada, en que percibieron la distinción formal entre norma de
comportamiento y de sanción
Sobre el concepto de ley puramente penal en Alfonso de Castro, cfr. RODRÍGUEZ MOLINERO,
Origen español de (a Ciencia del derecho penal. Alfonso de castro y sus sistema penal, csp. pp. 139 y
ss, que contiene una completa referencia a los anlecdcnles de esta distinción y a su posterior evolución
entre los teólogos; CASTILLO HERNÁNDEZ, Alfonso de Castro y el problema de las Leyes penales o
la obligatoriedad moral de las lexes humanas, pp. 67 y ss. En general sobre la ley penal en los
canonistas; LÓPEZ RIOCWZQ.'ADPCP, 1949, 250 y ss; TOMÁS Y VALIENTE, El Derecho penal de
la monarquía absoluta,pp. 216 y ss.
1' En la primera edición del Tomo f de Die Normen, de 1872, pp. 3 y ss. De todas maneras en
este punto y pese a ser sólo unas breves observaciones, la obra de Bentham es mucho, más clara
que la de Binding. De ello trataré en seguida.
En España, lu intlucncia de Bentham, debida a la temprana traducción de sus obras, hizo que
la distinción entre norma y ley penal apareciera ya entre los penalistas de la escuela de Silvela
antes de su formulación por Binding en 1872. Así, por ejemplo SANTAMARÍA DE
PAREDES: «Bentham decía, que era un precepto de derecho civil no matar, y de Derecho penal
el matar. Hé aquí por que el Derecho civil se presenta como una necesidad para conocer el
Derecho penal, puesto que éste es una negación de aquel, por más que no lodos los preceptos de
los Códigos penales estén consignados en los civiles y políticos, puesto que en ningún Código
vemos sancionado el derecho de vivir ó de defensa, y en el penal aparece castigada su infracción:
pero pueden considerarse estos casos como excepciones de la regla general» -Pridpios de Derecho
penal, cit. p. 110 (El subrayado es mío. Cito por la 2a edición de 1872, el mismo año de la
publicación de la primera edición de la obra de Binding).
También en LEAL DE IBARRA aparece en esbozo esta tesis del carácter secundario del
derecho penal al definirlo como «Derecho para el derecho, que ha de ser sanción de sus
infracciones y garantía de su cumplimiento, siendo esta rama jurídica tan imponíante como el
dcrcchodctcrminvular»-Kstudios de Derecho penal, p. 1.
844 ANTIJURIDICIDADPF.NALYSISTHMA DI-LDRUTO
términos antes descritos es la de Thon 18. E n realidad su conocidísima frase, que

suele citarse como punto de arranque de la teoría imperativa, según la cual «todo
el Derecho de una sociedad no es más que un conjunto de imperativos»^ se
inserta en un apartado en el que Thon intenta precisamente mostrar cómo se
relacionan entre sí las diferentes normas dirigidas al ciudadano y a los órganos del
estado, y que Thon representa precisamente como una «cadena normativa», que
se cierra «mediante un imperativo cuya infracción no acarrea consecuencia
alguna»20. Esta imagen de la cadena normativa es empleada por muchos otros
autores para explicar la relación entre normas de un sistema^1.
Aunque la norma primaria y la secundaría tiene diferentes destinatarios,

ambas son normas de conducta (como no podría ser de otra manera). La primera
intenta operar como guía para la acción de los ciudadanos en sus
comportamientos potencialmente lesivos de bienes jurídicos, y la segunda hace lo
mismo con los órganos de justicia. El hecho de que en ambos casos se sancione
su infracción -la de la primaria con la secundaria y la de ésta con la norma terciaria
' " En Rechtsnorm und suhjektives Recht, pp. 7 y ss.Sobre la concepción de Thon en este
punto, v. GA VAZZI, Norme primarle e norme secondarie, pp. 19 y ss. Sin embargo, como ya
hemos visto, el alcance de la obra de Thon se ve posteriormente muy limitado por su
reconocimiento de un injusto objetivo incompatible con su punto de partida, como demostró
MERKEL en su agudo comentario a la obra de Thon -«Rechtsnorm und subjektives Recht mit
Bezichungaufdas gleichnamigc Werk von A. Thon», Grünhuts Zeitschrift für den Priva!- und
Ófflenfiche Recht der Gegenwart, csp. pp. 367 a 383.
' " Rechfsnorm und subjektives Redil, p. 8
- 0 Rechtsnorm und subjektives Recht, p. I I . Como aclara en la nota 28, este imperativo
último se dirige generalmente al órgano supremo de la fuerza institucionalizada.
- ' En este sentido, por ejemplo, muy claramente LACHMAYER, que explica como cada
eslabón nuevo de la cadena asegura inmediatamente al que le precede y mediatamente a todos los
anteriores -Grundzüge einer Normentheorie. Ziir Struktur der Normen dargestellt atn Beispiel des
Rechtes, pp. 37 y ss.-; SCHREIER, Conceptos y formas fundamentales del Derecho. Esbozo de
una teoría formal del derecho v del estado sobre base fenotnenoiógica, pp. 161 y s.; RÓDIG,
«Zur Problematik des Verbrcchensaufbaus», Fest. tange, pp. 56 y ss.; también KINDHÁUSER
reconoce que el aseguramiento de la validez de una norma sólo puede conseguirse mediante otra
norma -Gefá'lirdung ais Straftat, p. 132-. (naturalmente ello no impide que varias normas se
recojan en un mismo enunciado, como pasa con la prevaricación judicial ya examinada).
SISTRMA ALTERNATIVO 845
de la prevaricación-, es una prueba más de que se trata de normas con idéntica

estructura.
Si el emisor de la norma fuera a la vez el juez -como en la sociedad simple

Robinson-Viernes-, entonces no habría normas secundarias. Habría amenazas
por parte del emisor de sancionar él mismo al infractor, pero estas amenazas no
son, obviamente, un automandato. Sólo cuando aparece un tercero encargado de
la determinación de la infracción y sanción de las normas primarias de conducta
(sociedad Robinson-Viernes-Juez), aparece una cadena normativa, a la que se
añaden nuevos eslabones según las instancias judiciales vayan aumentando.
Precisamente la enorme eficacia del derecho en sociedades complejas reside en el
hecho de que las infracciones de la norma se sancionan porque los jueces y demás
órganos de la justicia cumplen sus propias normas (secundarias) de forma
espontánea-^.
Aunque hoy es generalmente admitido el estatus normativo de ambas

disposiciones, la primera gran construcción en Derecho penal que estableció la
diferencia entre ellas, la teoría de las normas de B i n d i n g ^ pese a haber
mostrado con singular agudeza la necesidad de distinguir entre la ley que
establece la sanción, y la norma que infringe el delincuente, negó que las normas
de sanción, que él denominaba 'ley penal1 fueran tales normas^4. Sólo la
prescripción dirigida al ciudadano (Norm), era para Binding una genuina norma
TI
— Afortunadamente, ya que la eficacia de las normas terciarias y sucesivas del tipo de
prevaricación judicial es escasa: no es fácil que un juez sancione los incumplimientos de otros
jueces salvo en casos extremos. V., ROSS, Sobre el derecho y ¡ajusticia, p. 53.
-3 Sobre la teoría de las normas de Binding la obra básica es, sin duda, la de Armin
KAUFMANN, Lebendiges umt Totes in Bindings Normentheorie. Es también interesante la
recensión crítica de WACH, GS (25), 1873, esp, pp. 432-446, que permite hacerse ua idea del
significado de la tesis de Binding en e! momento de su formulación inicial.
- 4 Die Normen, I, pp. 7 y ss. Sobre ello, v. Armin KAUFMANN, Bindings, pp. 13 y ss (pp.
17 y ss. de la traducción).
846 ANTUURIDICIDADPEN'AL Y SISTEMA DELDEUTO
con carácter imperativo 2 ^. Tal restricción mereció inmediatas críticas,
destacando, como es suficientemente conocido la de M.E. Mayer2^.
Separándose correctamente en este punto de Binding, consideró Mayer las
disposiciones de la ley penal como auténticas normas jurídicas cuyos destinatarios
son los órganos del estado2^. En realidad la tesis de Binding en este punto no
tuvo repercusión. Se ha discutido vivamente si las normas primarias son tales
normas, pero en general siempre se ha admitido que las secundarias lo son.
b) De lo visto en el apartado anterior debería desprenderse claramente que

las normas primaria y secundaria no pueden considerarse como una única norma
compleja^-8, y que además ambas son igualmente necesarias para dar cuenta de un
sistemajurídico. En este punto la historia muestra dos tendencias contrapuestas,
que fueron discutidas bajo la polisémica denominación de «problema del
destinatario»29.
- 5 oie Normen, I, pp. 35 y ss.

26 Rechtsnormen und Kulíurnormen, capítulo VI, pp. 130 ss.
-7 Rechtsnormen und Kultitrnormen, pp. 130 y ss. En particular nota I p. 131 :Ia ley penal es
«norma para el Juez». En el mismo sentido BINDER, Rechtsnorm und Rechtspflicht, pp. 23 y
ss.; MIR PUIG, Introducción a las bases íleldereciio penal, pp. 31 y 36.
- 8 Especialmente claro en este sentido ya BENTHAM, An Introduction to the Principies of
Moráis and Legislation, punto 6, p. 302, tal y como recojía en nota anterior.
- " Esta expresión abarca al menos dos tipos de problemas: en primer lugar el problema de si los
inimputables pueden ser destinatarios de las normas de condueta, cuestión que hemos examinado
en detalle al tratar de la obra de Merkcl y sus seguidores; en segundo lugar el problema ahora
mencionado de determinar si sólo son dcstinanatarios de las normas los órganos del Estado -esto
es si sólo hay normas secundarias- o si también lo son los ciudadanos -ío que supone aceptar que
hay normas primarias junto a las secundarias-. En su trabajo sobre el destinatario de las normas
THON añade a estas dos cuestiones una tercera: la discusión sobre el carácter imperativo del
derecho -«Der Normcnadressat. Einc Untcrsuchung zur allgemeinen Rcchtslehre», Jherings
Jalirbüdier, Vol.14 (2aserie), pp. 5 y ss.-. En general, sobre el destinatario de las normas, v.
BATTAGL1NI, Le norme del Diritto pénale e i loro destimUari; y KRÜGER, Der Adressat des
Rechtsgesetzes. Ein Beitrag zur Gesetzgebiingslehre.
Una importante corriente de pensamiento que arranca de JheringÔ y
Binder^1, tiene su representación más genuina en Kelsen^2 y, siguiendo a éste
en Ross33; y a la vez ha encontrado eco en obras de penalistas como M.E.
30 Para Jhcring el elemento esencial que permite identificar lo que es derecho es la coacción
-«conjunto de normas según las cuales se ejerce c un Estado la coacción» El fin en el derecho,
pp. 158 y ss, cit. p. 158-, por ello, y aunque define acertadamente la norma desde una
perspectiva instrumental («práctica») como una regla imperativa por la que el hombre debe
dirigir su conducta -ob. cit. pp. 163 y ss-, y a la vez reconoce la distinción entre normas
dirigidas al ciudadano («normas externas»), y normas dirigidas a los órganos del Estado («normas
internas»), -ob. cit. p. 165-, considera que desde el punto de vista jurídico éstas últimas son las
centrales, son las propias o «internas» a! Derecho -«el carácter distintivo de una norma del
derecho no consiste en la acción externa que ejerce sobre el pueblo, sino en su autoridad interna
sobre los poderes públicos», por ello la norma «contiene un imperativo abstracto dirigido a los
órganos del poder público, y el efecto externo, es decir, su observación por el pueblo, debe, bajo
este aspecto puramente formal (no teleoiógico), ser considerado como un elemento
secundario»,ob. cit. pp. 166 y ss. cil. p. 167-.
Como se ve, se trata de una tesis matizada, mucho menos extrema que otras posteriores en
esta linea, en la que se reconoce la importancia material de las normas primarias o externas
desde una perspectiva ideológica, pese a situarlas en un segundo plano desde una perspectiva
formal -«Por lo que hace a su fin, estas reglas del derecho miran a la persona privada; no es
menos cierto, sin embargo, que en la forma se dirigen exclusivamente a los órganos del poder
público» -ob. cit.p. 167. Sobre la posición de Jhcring, v. BATTAGL1N1, Le norme del Diritto
pénale e i loro destinatario pp. 99 y ss.; GAVAZZI, Norme primarte e norme secondarie, pp. 11
y ss. De posibles antecedentes de esta posición da cuenta BINDER, Der Adressat der Rechtsnorm
undseine VerpJ1ichtung,pp. 4 y ss.
3 ' La posición de Bindcr es especialmente clara: las normas sólo se dirigen a los órganos del
Estado, no a los ciudadanos. Así, inicialmcntc en Rechtsnorm und Rechtspflicht, pp. 21 y ss, y
posteriormente en Der Adressat der Rechtsnorm und seine Verpflichtung. Su tesis fue
fuertemente combatida -como el propio Bindcr reconoció; cfr. la literatura que el propio autor
cita en Der Adressat..., p. 1, n. 2.
3
- Como es sabido KELSEN invirtió la denominación habitual y denominó primarias a las
normas dirigidas a! juez, y secundarias a las dirigidas al ciudadano. Esta inversión, se debe a su
concepción del derecho estructurado exclusivamente en torno a la coacción. Una norma es
jurídica no por estar sancionada su infracción con una pena, sino porque su contenido es un acto
coactivo; por contener una sanción. Las únicas normas en sentido estricto son entonces las
habitualmentc denominadas normas secundarias que Kelscn convierte en primarias. La norma
secundaria (la habitual norma de conducta) no sería más que una consecuencia lógica de la
primaria sin un significado jurídico propio, -Teoría pura del derecho, pp. 63 y ss.-. Sobre Kclsen
y su posterior evolución en este tema, v. GAVAZZI, Norme primarte e norme secondarie, pp.
75 y ss. y 101 y ss.; BOBB1O, Contribución a la teoría del Derecho, pp. 307 y ss.; NIÑO,
Introducción al análisis del derecho, pp. 82 y ss.
33
Sobre el derecfto y la justicia, pp. 51 y ss, y lógica de tas normas, pp. 88 y ss. En realidad
Ross llevó a cabo un estudio detallado de los elementos de la norma de comportamiento, que es
la norma primaria, al igual que hizo Kelscn, y ambos reconocieron que la infracción de dicha
norma es la condición de aplicación de la norma dirigida al juez. Pero consideraron que lo que
verdaderamente acredita a una norma como jurídica es el hecho de que mediante ella se ejercita la
coacción estatal. Por ello no creo que su tesis pueda verse como un obstáculo al examen de la
antijuridicidad como contrariedad a la norma primaria de comportamiento. Un análisis y crítica
848 ANTIJURIDICIDADPEXAL Y SISTEMA. DEI.DELITO
4
y Schmidháuser^ entiende que sólo son normas jurídicas las
secundarias^.
del planteamiento de Ross (y con él del de Kelsen), puede verse en Liborio L. HIERRO, El
realismo jurídico escandinavo, pp. 312 y ss.
-*4 En la ya citada Rechtsnonnen und Kulturnormen, donde desarrolla su conocida, y criticada
teoría, según la cual las denominadas normas primarias no serían en realidad normas jurídicas,
sino normas de cultura -oh. cit. pp. 15 y ss. La obra de Maycr en este punto ha sido objeto de la
más variadas y encarnizads críticas. En una de las primeras, y más contundentes, THON la
consideró «históricamente infundada, dogmáticamente inmanteniblc e impracticable en la vida
real» -JheringsJahrhücher, Vol. 14 (2aserie), cit. p. 21 (p. 12 y ss. en general sobre la obra de
Mayer). También BINDING, con su habitual causticidad con todo lo que se apartara de su propio
pensamiento, llegó a decir que la teoría de Mayer tenía el mérito de que en ella «todo es falso»,
añadiendo poco después respecto de la norma de cultura que representa «la más desfigurada
creación de una dogmática jurídica sociológicamente corrompida y completamente desviada del
verdadero Derecho» -Die Normen, II. 1, cit. p. 369 y p. 370 (en general sobre la obra de Mayer,
pp. 366 y ss.). Crítico también con Mayer, Binder y Kelsen, BIERLING, Juristische
Prinzipienlehre, V, excurso 2 o , pp. 143 y ss.
Otras referencias al generalizado rechazo de la teoría de Mayer pueden verse en KRÜGER,
Der Adressat des Rechtsgesetzes, pp. 21 y s y esp. p. 24. Un muy detallado análisis de la
posición de Mayer, cuya obra en este punto considera además «atractiva y genial» pese a no
compartirla, la realiza BATTAGLINI, Le norme del Dirittopénale e i loro destinatario pp. 108 y
ss. En España la doctrina ha sido también generalmente crítica con la tesis de Mayer. Así, por
ejemplo, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, PG. pp. 187 y s.; MIR PUIG,
Introducción a las bases del Derecho penal, pp. 33 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO,
Sobre el concepto del Derecho penal, pp. 15 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al
Derecho penal contemporáneo, pp. 317 y ss. V. también, GUZMÁN DÁLBORA, Revista de
Derecho penal y criminología, 3 (1993), pp. 227 y ss.
3-> Von den zwei Rechtsordnungen im staatlichen Gemeinwesen. Ein Beitrag zur Allgemeinen
Rechtstheorie (Berlín 1964); postereiormentc en Form und Gehalt der Straggesetze, (Hamburgo
1988). Este ultimo escrito mereció una fuerte crítica de HOERSTER -«Das Adressatenproblem
im Strafrecht und die Sozialmoral», JZ, 1989, pp 10 y ss-, que a su vez fue replicada por
Schmidháuser -«Illusionen in der Normentheorie und das Adressatenproblem im Strafrecht», JZ,
1989, pp. 419-425-, y por último contrareplicada por Hoerster -«Wer macht sich Illusionen?»,
JZ, 1989, pp. 425-427. Crítico con la tesis de Schmidháuser, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación
al Derecho penal contemporáneo, pp. 319 y ss.
3 " LAs críticas que han recibido en general los defensores de esta tesis (aunque el caso de Kelsen
y el de Ross es algo distinto) por parte de la doctrina mayoritaria han sido de una especial
virulencia. Tanto en el caso mencionado de M.E. Mayer, como en los de Binder o Schmidháuser
hay algo en esta tesis que provoca no sólo rechazo, sino casi indignación en sus detractores.
Ciertamente prescindir o minimizar la importancia de las normas dirigidas a los ciudadanos no
parece ser la mejor forma de explicar qué es un sistema jurídico. Incluso en sectores como el
Derecho pena], !a redacción de las leyes lomando como base !a norma secundaria no puede hacer
olvidar que el delito es ante todo un hecho antijurídico, esto es, un hecho contrario a una norma
jurídica dirigida al ciudadano.
SISTEMA ALTRRNATIVO 849
La otra tendencia, en la que pueden inscribirse Thon^?,

Binding39 y en general la doctrina mayoritaria en Teoría general del Derecho4^ y
también en Derecho penal 4 ', tiende a dar preeminencia a las normas primarias,
que no sólo serían tales en sentido lógico, sino también en importancia, pero
reconoce a la vez el carácter normativo de las secundarias42 y su papel esencial
en el aseguramiento de las anteriores.
Creo que la fudamentación de esta última tesis apenas requiere

comentario. Uno de los puntos centrales de este trabajo es precisamente el
examen de la antijuridicidad como contrariedad a la norma jurídica de conducta,
que es a su vez presupuesto de aplicación de la norma penal secundaria. Pensar
3 ' EnJas ya citadas obras, Rechtsnonn utui Subjekiives Recht y «Dcr Normenadressat. Eine
Untcrsuchung zurallgemeinen Rechtslehre», esp. pp. 12 y ss.
38 Habida cuenta de la importancia que concedía Merkcl a los mándalos y prohibiciones como
esencia del derecho -Kriminattstische Abhandlungen, pp. 43 y ss-, es normal que en su obra la
preeminencia correspondiera a la norma primaria, por lo que criticó la opinión de Jhering por
«hacer principal lo secundario; lo que no es más que un medio de refuerzo». Y continúa: «Toda
instrucción a los órganos del poder estatal sólo debe operar en la medida en que ya esté presente
una infracción de un precepto jurídico, y es por ello que debemos considerar como tal precepto al
mandato primario, de cuya infracción se trata. Los deberes y facultades de los ciudadanos surgen
directamente del precepto primario y deben poder inferirse directamente de él» -«Elemente der
allgemcincn Rechtslehre», Gesammelle Abhandlungen aus dem Gebiet der allgemeinen
Rechtslehre und des strafrechts, p. 586- V. también, Grímhuts Zeitschrift fiir den Privat- und
Ófflentiche Recht der Gegenwart, pp. 369 y ss. Sobre la posición de Mcrkel, cfr.
DORNSEIFER, Rechtstheorie und Sirafrechtsdogmatik Adolf Merkels, pp. 82 y ss.;
BATTAGLINI, Ije norme del Dirítlopénale e i loro destinatarí, pp. 103 y ss. y ss.;
™ Resaltar la existencia e importancia de las normas diferenciándolas de la ley penal es el núcleo
del volumen primero de Die Normen.
^ En realidad no suele siquiera discutirse este problema, ya que se da por sentado que la función
primaria del ordenamiento jurídico es guiar el comportamiento de los ciudadanos, y no sólo de
los jueces, mediante normas directivas de conducta. V., por ejemplo, el citado trabajo de HART,
El concepto de Derecho o la obra de RAZ, The Concept of a Ilegal System. An Intruction to the
Theory of/¿gal System, pp. 147 y ss
41 En este ámbito el reconocimiento generalizado de la anlijuridicidad formal indica también la
importancia atribuida a la infracción de la norma de conducta, que es presupuesto de aplicación de
la norma penal de sanción. Sin embargo, como veremos en breve, tiende a considerarse que la
norma primaria y la secudaria forman una unidad normativa por lo que la norma de conducta
primaria no es independiente de la de sanción secundaria.
4
- Salvo en el caso de Binding que entendía que la ley penal no es una norma. Por otro lado, la
aceptación generalizada de la importancia de las normas primarias no significa unanimidad en
cuanto a quiénes pueden ser destinatarios aptos de las normas, punto en el que las discrepancias
entre autores como Thon o Merkel fueron radicales, como ya hemos podido ver.
850 ANTÍJURIDlCIDADPENALYSLSTliMA DELDELJTO
en un ordenamientojurídico sin normas de comportamiento para los ciudadanos

resulta poco menos que imposible: son ei verdadero núcleo del Derecho. Con
independencia del valor que atribuyamos a las normas secundarias de apoyo,
éstas son precisamente eso, normas que favorece el cumplimiento de las
primarias, pero que en ningún caso las sustituyen4^, £ s perfectamente imaginable
un genuino sistema normativo sin reglas de sanción -por ejemplo el derecho
internacional lo es en buena medida, pero también lo puede ser cualquier sistema
jurídico cuya eficacia se base en el reconocimiento de los miembros del grupo
social de una autoridad legislativa no coactiva 44 -, pero es inimaginable que no
contenga reglas de conducta para los ciudadanos y sí sólo para los jueces. Incluso
en Derecho penal, donde la importancia de las normas secundarias es enorme
-forman la verdadera razón de ser de esta disciplina como algo independiente de
otras ramas del derecho-, es imposible prescindir de las normas primarias. La
razón de ser de las secundarias no puede ser otra que apoyar el cumplimiento de
las primarias. Cuando decimos que un sujeto ha cometido un delito y se le debe
aplicar una sanción, el núcleo de ese cometer un delito es precisamente la
infracción de la norma dirigida al ciudadano. Como muy plásticamente expresó
Binding, el delincuente no infringe la ley penal, que no se dirige a él, sino la
norma previa que es la que define la antijuridicidad de su hecho 4 ^.
4
^ Sin que ello suponga negar que generalmente el conocimiento de las normas primarias, al
menos las básicas que sanciona el derecho penal, no se obtiene por el ciudadano a través de la
lectura de los textos legales, sino por medio de la educación general. Pero ello o debe hacer
pensar que no se trate de normas jurídicas sino de cultura como pretendía Mayen Las normas
jurídicas básicas no pertenecen a un mundo distinto del del la proia sociedad. Nacen en ella y
sirven para ella, en realidad son una parte más de su estructura básica, y por ello es normal que
se conozcan por los habituales cauces de transmisión del conocimiento social.
44
De ello he tratado en parte más arriba al mencionar la diferencia entre los contextos de eficacia
de las normas derivados de autoridad y los coactivos.
4
* Dien Normen, I, p. 4.
SISTRYIA ALTERNATIVO 851
Pese a ello, todavía es habitual en Derecho penal reunir la norma primaria

y la secundaria en una única norma compleja cuya estructura lógico-formal
resultaría de la combinación entre presupuesto de hecho y consecuencia jurídica
(precepto y sanción en el caso de la norma penal) 46 . Esta tesis, que responde a
una concepción tradicional de la estructura de las normas 47 , no se dirige
aparentemente de forma frontal contra el reconocimiento de la distinción entre
norma primaria y secundaria, sino que generalmente quiere dar a entender que ya
la contiene, pero sin admitir que se trata de dos normas independientes, sino de
^ En-este sentido, por ejemplo en la doctrina española, STAMPA BRAUN, Introducción a la

Ciencia del derecho penal, pp 27 y s.; RODRÍGUEZ DEVESA, PG, p. 184, RODRÍGUEZ
MOURULLO, PG, pp. 75 y s., COBO / VIVES, PG, pp. 38 y ss.; MÍR PUIG, Introducción a
las bases del derecho penal/pp. 29 y ss ; LUZÓN PENA, PG, Ipp. 50 y 143 y s., GARCÍA-
PABLOS, DP, pp. 164 y ss.. Los tres últimos autores presenta sin embargo, posiciones más
matizadas, ya que identifican de forma correcta la existencia de las dos normas, primaria y
secundaria, y a la vez consideran que la estructura de la norma no responde a! esquema 'precepto-
sanción', sino 'presupuesto de hecho-consecuencia jurídica'. Más adelante, en el texto, veremos
que ello tampoco es así.
Esta idea tiene su fundamento histórico en el hecho de que en las leyes penales sólo se
contempla la norma secundaria, pero a la vez el examen de los elementos del delito obliga a
poner la atención en la conducta del delincuente y en la norma que infringe. Resulta entonces
'natural' intentar acomodar en el texto legal ambas cuestiones. Esta idea ya se observa, por
ejemplo, en autores como FEUERBACH para quien el examen de la 'ley penal' constituyó uno
de los puntos centrales de su obra. Si bien en algün momento se refiere a que la ley penal
sanciona acciones contrarias a la ley -Revisión der Grundsá'tze und Grundbegriffe des positiven
peinlichen Rechts, I, p. 110-, lo que parece apuntar a la idea de dos normas distintas, el
desarrollo posterior muestra que no es ésta la idea que tenía en mente, lo que resulta, por lo
demás natural, habida cuenta de la importancia esencial que concedía Feuerbach a la coacción
como base de sus sistema, y que le llevaba a imbricar de manera necesaria ambas normas. Ello
no le impidió, sin embargo, distinguir con mucha claridad el distinto efecto de la ley penal sobre
funcionarios y sobre ciudadanos -ob. c'n. pp 148 y ss; ¡jehrbuch, § 73 y ss (p. 140 y ss): «Ley
penal (¡ex poenalis) en sentido amplío es aquella ley que se refiere a delitos y su sanción. En
sentido estricto es la declaración categórica de la necesidad de un mal sensorial en caso de una
concreta lesión de derechos, y tiene una doble vinculación: I. con todos los subditos, como
posibles delincuentes, en cuanto quiere hacer valer el deber jurídico mediante la coacción
psicológica que deriva de la pena prevista; II. con los funcionarios del estado a quienes
corresponde la autoridad judicial, para que en cuanto órgano de la ley hagan valer la coacción
legal contra los delitos cometidos» -Ifhrhuch, § 73.-.
4
' T a n tradicional que aparece incluso en escritores canonistas al analizar la ley penal. Cfr., por
ejemplo LÓPEZ RIOCEREZO, ADPCP, 1949, p. 252.
852 ANTIJURIDICIDADPBNAL Y SISTEMA DBLDELITO
una única norma con dos aspectos. Por esta razón fue esgrimida en ocasiones
contra la supuesta novedad de Binding al separar norma y ley penalti*.
En este punto creo, sin embargo, que tenía plena razón Binding: la forma
tradicional de entender ía estructura de la ley penal como combinación de precepto
y sanción no puede sustituir a la distinción entre norma primaria y secundaria,
sino que más bien impide comprender su verdadero alcance y la oscurece. El
propio Binding, respondiendo a Bierling que había considerado la distinción de
norma y ley penal como evidente, afirmó que él había necesitado largo tiempo y
esfuerzo para evitar la confusión habitual sobre este punto 49 , y que ello sigue
teniendo hoy pleno sentido lo muestran las equívocas afirmaciones a las que antes
hacía referencia y que siguen estando presentes en el análisis de la estructura de la
ley penal. Así, por ejemplo, Cobo y Vives concluyen su apartado sobre la
estructura de la norma penal con la siguiente frase:

«La norma jurídica completa incluye estos dos juicios normativos: el juicio
normativo implícito, que establece una determinada regla de conducta y el juicio
48
Asi, por ejemplo, por WACH en su recensión a la obra de Binding, GS (25), 1873, pp. 434
y ss.; también por ZUCKER, «Einige bemerkungen über Norm und strafgcsetz» ZStW, 9
(1889), pp. 270 y ss., para el cual la ley penal contiene dos órdenes: una para el ciudadano y otra
para ios órganos del estado. Esta doble naturaleza es plásticamente descrita por Zueker mediante
la afirmación de que la ley penal tiene «Faz de Jano» -ob. cit. p. 281-. También ROCCO,
Voggetto del reato e della tutela giuridica pénale, pp. 60 y ss., con múltiples referencias
bibliográficas a favor y en contra de la tesis de Binding -pp. 64 y ss n. 63-. Incluso Armin
KAUFMANN parece dar la razón a Wach y admite que en la teoría de las normas el
reconocimiento de la norma como algo distinto de la ley penal no es lo novedoso -Bindings
Normentheorie, p. 46 (p. 60 de la traducción). Otras referencias críticas en este sentido las recoge
el propio BINDING, Die Normen, I, pp. 4-5 nota 4.
En la teoría de las normas de Binding hay ciertamente muchas ideas equivocadas -como ya
hemos visto, dos de ellas son el no haber reconocido el carácter normativo de la ley penal y
posiblemente el no haber sabido explicar adecuadamante que la norma no pertenece al Derecho
penal sólo en uno de los sentidos en los que se puede definir éste- pero si alguna es correcta es
precisamente su tesis central de la separación conceptual de la norma respecto de la ley penal.
Ciertamente no fue original en este punto, ya vimos que en Bcntham estaba la distinción antes y
de manera más clara (aunque menos pormenorizada) que en Binding, pero ello no le resta validez.
El reconocimiento muy extendido en la actualidad en Derecho penal (y todavía mucho más
amplio en Teoría general del derecho) de la distinción entre norma primaria y secundaria
corrobora esta opinión.
49 Die Normen, I, pp. 4-5 nota 4.
normativo explícito en la ley que, en el caso de las normas incriminadoras, sanciona

con un castigo la violación de esta regla. El primero de dichos juicios recibe el
nombre de norma primaria (o precepto) y el segundo el de norma secundaria (o
sanción). Pero no debe incurrirse en el error de contemplarlos como dos realidades
normativas independientes: la norma primaria y la secundaria constitiuyen sólo dos
aspectos de una totalidad normativa única»^ " .
Son varias las observaciones que merece este texto. En primer lugar,
aunque es habitual que la norma primaria y la secundaria aparezcan en un mismo
texto -en realidad sólo aparece ía secundaria de la que se deduce la primaria- y
aunque es también obvio que entre ellas existe una estrecha relación -una norma
sólo es secundaria si hay una primaria a cuya infración responde-, en cuanto tales
normas son distintas. Como ya hemos visto, toda norma tiene como estructura
elemental el que alguien -el legislador- establece que otro -el destinatario- debe
realizar u omitir algo en una determinada situación. Pues bien, si la norma
compleja de Cobo y Vives fuera efectivamente una norma debería poder
responderse sin dificultad a las preguntas "¿quién es su destinatario?", "¿qué debe
realizar?" y "¿en qué situación?", pero la realidad es que tal respuesta es
imposible. A lo primero, porque aí calificar la primera parte de esa norma de
precepto (norma primaria), se está indicando que impone al ciudadano el deber de
no realizar algo que será sancionado, con lo que parece que el destinatario es el
ciudadano, pero sin embargo esta solución resulta absurda para la supuesta norma
completa en la que, inevitablemete, se hace alusión a la actividad de los órganos
de la justicia que deben juzgar el delito. Lo mismo pasa con el contenido de la
-*' PG. cit. p. 39. Incomprensible resulta la crítica de Rodríguez Dcvcsa siguiendo a Liszt, en el
sentido de que Taita la elaboración por Binding y sus discípulos del catálogo de las normas, lo
que haría inviablc su teoría -RODRÍGUEZ DEVESA SERRANO GÓMEZ, PG, p. 187-.
Obviamente las normas se extraen de la redacción de cada tipo. El propio Rodríguez Devesa,
igual que von Liszt, las utilizan cada vez que evalúan la antijuridicidad de un comportamiento
como infractor de una norma.
854 ANTIJURIDICIDADPIIXAI, Y SISTEMA DliLDEUTO
norma. Por un lado la norma diría que no puede hacerse X pero por otro que si A
hace X entonces otro sujeto B debe sancionarle, aunque en este segundo caso tal
obligación ya no se llamaría precepto sino ¿sanción?. La norma tendría entonces
destinatarios distintos y un contenido completamente diferente para cada uno de
ellos, lo cual concuerda mal con su estructura elemental.
Todo ello es, sin embargo, fácilmente comprensible si se acepta que en

realidad esta expresión única contenida en la ley penal encierra dos normas
distintas, -distintos destinatarios, distinto contenido, distinta condición de
cumplimiento-, aunque relacionadas entre sí porque la infracción de una de ellas
-la primaria- sería condición de aplicación de la otra -la secundaria-. La primera
no tendría un precepto y una sanción sino un precepto -por ejemplo está
prohibido matar- apoyado por la presencia de una posible sanción -debido a la
existencia de una norma secundaria dirigida al Juez para que sancione el
incumplimiento de la primaria-. La norma secundaria dirigida al Juez tendría a su
vez un precepto -si alguien mata júzgale e imponle una sanción- apoyado a su vez
por la presencia de una posible sanción -debido a la presencia de una norma
terciaria que sanciona la prevaricación-, etc. En resumen, una cadena normativa
en el sentido antes expuesto.
Ninguna norma respondería al esquema precepto-sanción, o presupuesto

de hecho-consecuencia jurídica. Este esquema sería sólo una forma de aludir al
contenido de la norma secundaria -de la ley penal en el sentido de Binding- 51 . La
-*' Sin embargo, incluso entre quienes distinguen correctamente entre la norma primaria y la
secundaria atribuyendo a ambas contenido directivo para diferentes sujetos, en ocasiones se sigue
manteniendo que la estructura lógica de la norma está compuesta por el presupuesto y la
consecuencia jurídica, ya que en realidad la norma penal sería el agregado de los dos preceptos -en
este sentido, muy claramente, GARCÍA PABLOS, DP, pp. 164 y $.-. Esta tesis tiene el
inconveniente que utiliza dos conceptos de norma completamente incompatibles: por un lado
estarían las normas como prescripciones -norma primaria y secundaria- y por otro la norma penal
que resultaría de la conjunción de las anteriores. Pero, como ya vimos al comentar la tesis de
Cobo y Vives (a la que en último extremo viene esta a aproximarse), tal 'agregado' normativo no
ex una norma.
Pero es que además, la pareja de conceptos presupuesto de hecho-consecuencia jurídica
tampoco se correspondería con la estructura lógica de este agregado, sino con la de la norma
secundaria. En este sentido, acertadamantc, MIR PUIG, Introducción a las bases del dereclw
pena!, pp. 30 y ss; LUZÓN PEÑA, PG,l, p. 144, aunque la posición de ambos autores también
resulta confusa, ya que afirman que la distinción cnlrc presupuesto de hecho y consecuencia
jurídica forma la estructura lógico-firmal de la norma jurídica en general, lo que es incorrecto. El
pensamiento de Mir ha sufrido una evolución en este punto: si en Introducción a las bases (pp.
30 y ss) el punto de partida era la distinción entre supuesto de hecho y consecuencia jurídica
como elementos de la estructura elemental de toda norma, aunque luego se reconoce abiertamente
y de forma correcta la distinción entre norma primaria y secundaria, en la Parte General el centro
de atención se pone ahora de forma mucho más adecuada en la norma como instrumento directivo
y consecuentemente en la distinción de norma primaria y secundaria (PG, pp. 26 y ss). Pese a
ello, al analizar la estructura de las normas penales vuelve a plantear Mir la hipótesis clásica que
distingue en la estructura de toda norma el supuesto de hecho y la consecuenciajurídica. Tras
reconocer que ello se adapta a las normas secundarias, cree que también las normas primarias
responde a este esquema que sena, en último extremo, propio de toda norma examinada desde una
perspectiva «estática» -ob. cit. pp. 31 y ss.-. Mir reconoce un antecedente de esta tesis en
Engisch -Introducción af pensamiento jurídico, p. 46, pero pueden encontrarse en obras
anteriores: por ejemplo JSAY, al criticar la 'norma1 de Binding, ya había puesto de relieve que
también las normas responden a la estructura de la ley penal: «anudan una consecuenciajurídica a
un determinado supuesto de hecho» siendo la consecuencia «la exigencia jurídica de un
comportamiento» -Recíüsnormund Entscfieidung, p. 13-.
Pero esta tesis responde a un equívoco. La distinción entre supuesto de hecho y consecuencia
jurídica se adapta bien a la concepción clásica de las normas penales en las que no se distinguía
entre el precepto primario y el secundario, sino que la norma penal se entendía como un agregado
de ambas al estilo de la propuesta de Cobo y Vives antes examinada. En estos caso el
presupuesto de hecho alude a la conducta antijurídica del sujeto y la consecuencia a la sanción
que debe imponer el juez, con lo que ambos aspectos de esa supuesta norma compleja quedan
captados por la distinción. Pero desde el momento en que se admite que en realidad aquí existen
dos normas distintas, aunque relacionadas enlre sí, ya no tiene sentido mantener tal estructura.
Podría decirse que la infracción de la norma primaria es el presupuesto de hecho de la aplicación
de la norma secundaria que es la consecuenciajurídica, (con lo que en realidad se estaría diciendo
lo mismo que en la tesis criticada), pero resulla obvio que entonces estos términos no reflejan ya
la estructura de la norma jurídica, sini la estructura de la combinación de dos normas distintas
intcrrelacíonadas.
¿Por qué se traslada entonces esta estructura a cada una de las normas, primaria y
secundaria?. Ello se basa en un espejismo. Ya hemos visto que la estructura elemental de una
norma directiva de conducta supone que el emisor prescribe al destinatario que debe realizar algo
en una determinada situación. Esta situación es generalmente denominada, siguiendo a von
Wright, 'condición de aplicación' de la norma -«aquella condición que tiene que darse para que
exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una norma dada» Norma y Acción, p.
90-. Pues bien, como la condición de aplicación de la norma secundaria consiste precisamente en
que se infrinja una norma primaria, da la impresión de que el par de conceptos presupuesto ±
hecho-consecuencia jurídica se adapta perfectamente a esta norma. En realidad ni siquiera es así
ya que con tal distinción se pretendía en realidad aludir a la combinación de ambas normas y no a
la distinción cnlrc condición de aplicación y contenido de la norma. Pero una vez dado el paso de
la identificación, resulta sencillo encontrar también esta estructura en la norma primaria ya que
en ésta, como en cualquier otra norma, puede distinguirse sin problemas entre condición de
aplicación y contenido, que es lo que hacen Jsay, Engisch o Mir Puig.
El caso de Jsay es especialmente claro. En su opinión si Binding no vio que también su
norma respondía a la distinción entre supuesto de hecho y consecuencia jurídica es porque en
856 ANTIJUR1D1CIDADPENAL Y SISTEMA DELDliLITO
obligación de los órganos de la justicia (su precepto) respondería al siguiente

esquema: "si se da la condición de aplicación X entonces realiza Y", donde X es
la infracción por un sujeto de una norma primaria, e Y la imposición de una
sanción. Pero la condición de aplicación (el presupuesto de hecho) no es un
precepto, sino la infracción de un precepto de orden inferior^2. De ahí la
pertinente observación de Binding de que el delincuente no infringe la ley penal
sino que se acomoda a ella. Seguir haciendo alusión a la estructura de la norma
penal (aunque sea sólo aludiendo con ello a la norma secundaria) como una
combinación de precepto y sanción resulta oscurecedor y potencialmente muy
equívoco, de ahí que las quejas de Binding estuvieran perfectamente justificadas.
Desgraciadamente su propia concepción de la ley penal, a la que negó estatus
normativo, impidió que su teoría tuviera más aceptación. Si no hubiera incurrido
en este error, su posición sería perfectamente representativa de la tesis hoy
ampliamente extendida que da cuenta de las leyes penales en términos de una
combinación de normas primarias y secundarias en el sentido aquí descrito.
c) Las expresiones 'norma primaria' y 'norma secundaria' entrañan una

determinada relación entre normas que ya ha sido en parte descrita. Se trata de
una dobble relación, lógica y teleológica.
Derecho penal la mayor parte de los delitos entrañan obligaciones de abstenerse (prohibiciones) y
no de hacer (mandatos). Pero en los delitos omisivos se ve clara esta diferencia -ob. cit. p. 13-.
¡Claro está!. En un delito omisivo la condición de aplicación está mucho más definida mientras
que en el delito activo comprende un número infinito de posibles situaciones. La condición de
aplicación de la norma que obliga a salvar a otro es que alguien esté en peligro, mientras que la
condición de aplicación de no matar a otro es cualquier situación en la que se pueda dar muerte a
otro, que son verdaderamente incontables. Pero la obligación jurídea de hacer u omitir en una
determinada situación no es la consecuencia jurídica de dicha situación, sino sencillamente el
contenido de la norma
5
- Este hecho sí ha sido bien observado por LUZÓN PEÑA, PG, I, pp. 143 ys.
Por un lado se trata de una relación lógica, en cuanto una norma X es

secundaria de otra Y cuando la condición de aplicación de X es la infracción de Y.
Precisamente por ello, desde un punto de vista de técnica legislativa es suficiente
con utilizar una única expresión (concretamente la de la norma secundaria) para
emitir ambas normas. Al describir en la norma secundaria su condición de
aplicación, se está a la vez describiendo el contenido de la norma primaria,
deduciéndose del contexto el operador deóntico que indica el sentido prescriptívo
de ésta. De la norma de sanción dirigida al juez para que imponga una pena a
quién mate a otro se deduce la existencia de una norma previa que prohibe a
cualquiera matar.
Pero aludir a que la infracción de la norma primaria es la condición de

aplicación de la secundaria resulta todavía insuficiente ya que, como sabemos, el-
concepto de infracción de una norma depende de qué requisitos exijamos para la
existencia de la norma. La misma norma que resultaría secundaria de otra si
aceptáramos un determinado concepto de existencia, resultaría no secundaria con
otro concepto. De los dos sentidos de existencia que hemos venido manejando
-existencia como norma validamente promulgada por el legislador, y existencia
como norma comunicada en una relación normativa completa- se deducen dos
conceptos diferentes de infracción (de antijuridicidad entendida como contamedad
a la norma). ¿Cuál de ellos tomamos como referencia para la delimitación de las
normas secundarias?.
Si por norma secundaria se entiende lo que es habitual en la ciencia

jurídica el concepto de infracción que necesitamos es el último: infracción de una
norma cumpliéndose todos los requisitos de la relación normativa y no el
concepto de antijuridicidad no culpable. La vinculación entre norma primaria y
858 ANTIJURIDICIDADPENALYS1STBMA Dni.DEI.rrO
secundaria no es una relación cualquiera, sino una especialmente estrecha -y ello

es lo que ha propiciado que frecuentemente se consideren ambas normas como
parte de una única norma penal-. Son dos normas dirigidas a una misma finalidad
última: evitar / promover que se den determinados estados de cosas que el
legislador considera indeseables / valiosos.
Pero el compartir finalidad es algo propio de muchas otras normas, entre

las que no se da el tipo de relación que justifica la denominación "primaria-
secundaria". Lo verdaderamente peculiar en este caso es que una de las normas,
la secundaria, sirve para crear un contexto apropiado para la efectividad de la
norma primaria. No intenta meramente complementar a la primaria mediante
mandatos accesorios, ni pretende sustituirla si fracasa, sino que intenta que no
fracase. Es por tanto una norma que, aunque tiene un destinatario propio y un
contenido distinto del de la primaria, está conceptualmente vinculada a ella,
porque su razón de ser no es otra que hacer que ésta funcione. Aquí reside la
conexió ideológica.
Cuando examinamos más arriba los requisitos de eficacia de los

directivos, el sexto aludía a la intención del destinatario de cumplir lo prescrito, y
entonces veíamos que cuando se trata de prescripciones como los mandatos u
órdenes hay dos contextos apropiados para mandar: la autoridad y la coacción
(generalmente combinados). Pues bien, las normas secundarias tienen por objeto
precisamente la creación de un contexto coactivo que pueda complementar, o
eventualmente suplir el de autoridad, y ello marca el enlace pragmático entre
ambas normas.
La norma secundaria no sólo opera sobre sus propios destinatarios -los

órganos del estado encargados de la administración de justicia- sino que su
existencia tiene efectos también sobre los destinatarios de la norma primaria cuyo
cumplimiento viene a reforzar. En el primer caso opera como norma, y su eficacia
está supeditada a los mismos requisitos generales de eficacia de los directivos que
ya hemos examinado. En el segundo opera coactivamente introduciendo en el
juicio de decisión del sujeto un motivo más, si ya había alguno, o simplemente un
motivo si no había otros, para el cumplimiento de su propia norma5^.
Para que una norma pueda cumplir esta función es imprescindible que se
den ciertos requisitos, que pueden agruparse en dos categorías: los relacionados
con la infracción de la norma primaria y los relacionados con el estímulo de la
pena, con la propia norma secundaria.
1. En cuanto a los primeros, si la norma secundaria de sanción es una

medida de apoyo a la norma de comportamiento, entonces sólo tiene razón de ser
cuando se cumplen todas las circunstancias subjetivas que permiten hablar de una
relación normativa en sentido estricto y no meramente de una norma promulgada.
Si la pena intenta ejercer algún tipo de influencia sobre un sujeto para que realice
o no realice un determinado comportamiento lo primero que es imprescindible es
que el sujeto pueda realizarlo u omitirlo; lo segundo que conozca qué está
realizando; y lo tercero que sepa además que lo que quiere realizar es
precisamente lo contrario de lo que quiere la norma y que constituye el
presupuesto de aplicación de la sanción. Usando las expresiones clásicas de la
" En este sentido apunta VON WRIGHT: «La función de la sanción es constituir motivo efe
obediencia de la norma en ausencia de otros motivos de obediencia y en presencia de motivos de
desobediencia» -Norma y acción, cit. p. 139-.
860 ANTIJURIDIC[DADPKNALYSISTI«MA Dl-LDEUTO
ciencia penal, es necesario que se den todos los requisitos de una infracción
imputable (culpable) de la norma primaria.
Si el sujeto no puede hacer lo que de él se pretende, de nada sirve la pena

como elemento motivador, como tampoco sirve de nada si el sujeto yerra acerca
del hecho que realiza o si no sabe que es precisamente ese hecho el que es
desvalorado porque yerra acerca de la prohibición. En estos dos últimos casos la
pena no puede tener ningún efecto motivador ya que el sujeto sencillamente no
sabe que se dan los presupuestos de su aplicación. Por tanto, la creación de una
norma secundaria de sanción sólo tiene sentido frente a infracciones culpables de
la norma primaria y no frente a hechos meramente antijurídicos en el sentido
habitual de la expresión en la doctrina penal.
Esta idea, que no refleja más que la tradicional vinculación entre pena y
culpabilidad que se conoce como principio de culpabilidad, es suficientemente
conocida y aceptada (aunque no siempre consecuentemente mantenida) desde el
origen de la propia discusión acerca de la pena^^.
En Derecho penal, y desde una óptica preventiva, la vinculación entre

pena y culpabilidad es unánimemente reconocida desde los albores de la ciencia
penal. En el mundo germánico basta con aludir a la obra de Feuerbach y sus
contemporáneos, que ya hemos examinado. En el mundo anglosajón la obra de
Bentham, anterior a la de Feuerbach, ofrece una exposición acabada y
sistemáticamente muy elaborada de la vinculación preventiva entre sanción y
elementos de la culpabilidades. £ n Bentham, al igual que en Feuerbach, y en
-** Más arriba, al comentar la concepción de la ley penal en Alfonso de Castro he hecho
referencia a ¡;i arraigada idea entre los juristas-teólogos del siglo XVI de que sólo es pena la que
se impone por culpa, y no cualquier castigo, -supra nota...-.
- " En A Iniroduction lo the Principies of Moráis and Legislaüon, desarrolla Beniham su teoría
utilitarista (preventiva) de la pena. Como la finalidad última de la ley es aumentar la felicidad
total de la comunidad, y la pena es un mal, sólo puede imponerse con arreglo al principio de
concepciones modernas de la culpabilidad centradas en la motivación, ta presencia

necesaria de los elementos subjetivos para la responsabilidad penal se deduce
directamente de los fines preventivos de la pena^G.
Pero al mismo resultado se llega si el acento se pone en la imputación

-entedida como atribución del hecho a la acción del hombre como causa libre, que
permite el reproche personal-, como estaba presente en la tradición jurídico-moral
desarrollada por los teólogos, que vinculaba la pena a la culpa personal; o en la
utilidad cuando con ella se evite un mal mayor (cap. XIII, puntos 1 y 2, p. 158). De acuerdo a
esta idea considera Bcntham que la pena no debe infligirse en cuatro grupos de situaciones (cap.
XIII, punto 3, p. 159): en primer lugar cuando la pena carece de fundamento {'groundless')
porque el hecho no es dañoso (cap. XIII, puntos 4-6, pp. 159y s.); en segundo lugar cuando la
pena es ineficaz ('inefficacious*) para prevenir el hecho dañoso (cap. XIII, puntos 7-12, pp. 160 y
sên^tercer lugar cuando no es provechosa ('unprofitable') o la obtención resulta demasiado cara
('expensive') porque el beneficio obtenido es menor que el perjuicio (cap. XIII, puntos 13-16, pp.-
163 y s.); en cuarto lugar, cuando la pena es innecesaria {'needless') porque el hecho dañoso
puede ser prevenido o cesa por sí mismo (cap. XIII, punto 17, p. 164).
El primer grupo se corresponde con la ausencia de antijuridicidad material del hecho, en la
que Bcntham examina tanto los casos en los que no hay lesión alguna (dentro de los que sitúa
los actos validamente consentidos), como aquellos en los que la lesión es compensada por un
beneficio superior, o por último en los que el daño será con seguridad compensado. El segundo
grupo, que es el que verdaderamente nos interesa ahora, recoge las circunstancias que excluyen la
eficacia de la sanción pese a existir un hecho dañoso y que son: 1) cuando la ley penal es
posterior al acto (leyes retroactivas) (cap. XIII, punto 7); 2) cuando la ley penal, pese a estar
establecida, no es comunicada a la persona sobre la que quiere influir (cap. XIII, punto 8); 3)
cuando la previsión penal no podría tener efecto en la persona a la que no es posible disuadir
como en caso de menor edad, demencia o intoxicación (cap. XIII, punto 9); 4) cuando la pena no
puede cumplirsu función disuasoriaen un acto concreto por falta de intención o de consciencia
del hecho, y ello tanto si el sujeto no se percata de que el hecho que realiza es lesivo como si
sabiendo que lo es piensa que se dan circunstancias que de ser ciertas hubieran llevado a justificar
el hecho como no dañoso (cap. XIII, punto 10); 5) cuando, pese a que en circunstancias normales
la pena podría tener efecto prevalente para evitar el delito, la existencia de circunstancias
predominantes la convierten en inefectiva, porque el riesgo que procede de la pena si se realiza el
hecho dañoso es inferior al que resultaría si no se realiza, como en los casos de peligro para el
sujeto que poceda de fuerzas naturales o de la acción de un tercero (cap. XIII, punto 11); 6)
cuando el sujeto no esté en condiciones físicas de realizar lo prescrito siendo su acto
completamente involuntario (cap. XIII, punto 12).
Es fácil percatarse que estos casos coinciden perfectamente con las causas de exclusión de la
imputabilidad de los autores germánicos de finales del siglo XVIII y comienzos del XIX y a su
vez con el contenido fundamental de la culpabilidad (o de la culpabilidad y el tipo subjetivo)
hasta nuestros días, si se excluye la ausencia de acción que desde hace un siglo ocupa nivel
sistemático propio.
56
Sobre ello, \\, por todos, PÉREZ MANZANO, Culpabilidad y prevención: fas teorías de ¡a
prevención general positiva en la fundameniac.ión de la imputación subjetiva y de la pena,esp.
pp. 114 y ss y segunda parte del cap. 2o.
862 ANTiJURIDICIDADPHNALY SlSTliMA DEI.DIÍITI'O
teoría clásica de la imputación moral, continuadora de aquélla; o en las teorías de

la culpabilidad normativa entendida comojuicio de reproche al sujeto libre^?.
Se siga la fundamentación que se siga, una cosa es clara: la infracción

culpable de la norma es presupuesto de la aplicación de la sanción. Si no se
respeta esta correspondencia pena-culpabilidad -por ejemplo en una ley penal
retroactiva, o en otra que sancione la responsabilidad objetiva- la pena deja de ser
moralmente justificable, para quienes la basan en el reproche personal, o deja de
ser un instrumento preventivo, para quienes la justifican desde esta óptica^.
¿Qué consecuencias cabe extraer de lo anterior para la posibilidad de

concebir una antijuridicidad no culpable?. Creo que por ahora ninguna definitiva:
tan sólo puede deducirse que, en lo que afecta a las normas secundarias, la
distinción no resulta necesaria, ya que la condición de aplicación de estas normas
es la infracción de la norma primaria cumpliéndose todas las circunstancias de la
relación normativa (infracción culpable en la denominación habitual), sin que ello
suponga negar que pueda serlo en otro tipo de normas, o incluso que pueda servir
como instrumento de análisis conceptual del hecho complejo que es el delito.
Creo que éste es precisamente el argumento esgrimido por algunos autores

del mundo anglo-norteamericano cuando se oponen a la distinción de
" En realidad lambicn la primera posición ha de basarse en la libertad del hombre a la hora de
justificar la imposición de pena si pretende evitar las aporías a que se ve abocado su
planteamiento en otro caso. Como ya vimos en el caso de Hold von Fcrneck, un entusiasta
defensor de la la prevención general como fin de la pena y a la vez un determinista (y por ambas
razones admirador de Feuerbach), nunca podría verdaderamente imponerse una sanción con estos
planteamientos ya que la comisión del deüto mostraría en realidad que la pena prevista por el
legislador era insuficiente para motivar el comportamiento legal del destinatario.
- * La imposición de una pena por un hecho no culpable puede justificarse desde un punto de
vista preventivo pensando en el futuro: esto es, como una amenaza especialmente nítida. Pero
nunca pcxlría explicarse desde la perspectiva de prevención del propio hecho que se sanciona ya
que la prevención requiere precisamente la presencia de los elementos subjetivos de la
culpabilidad.
antijuridicidad y culpabilidad en la responsabilidad penal. La posición de Jerome

Hall en este sentido es paradigmática. Defendiendo el modo de proceder en el
sistema anglo-americano en el que se distinguen actus reus y mens rea (y por
tanto no se prescinde del análisis), pero no se reconoce en general una categoría
como la antijuridicidad, ha dicho este autor: «La afirmación (...) según la cual la
distinción entre justificación y excusa "carece de consecuencias legales" se refiere
simplemente al hecho de que, al menos en lo que concierne a la responsabilidad
criminal del que se defiende, no hay ninguna diferencia en si estaba justificado lo
que hizo o meramente exculpado». Y añade poco después: «los escritores anglo-
americanos desde el mismo comienzo de su discurso se atienen estrechamente a la
máxima actus nonfacit reum nisi mens sit rea», lo que entraña que con pocas
excepciones estos autores permanezcan «rigurosamente dentro de los confines del
discurso de la ley penal»59. Esta posición no supone una renuncia al análisis del
hecho complejo que es el delito como presupuesto de la sanción, sino que
simplemente alude al hecho de que para la ley penal (para la norma secundaria),
es necesaria una infracción culpable.
2) No es suficiente con que se den todos los requisitos de infracción

culpable de la norma primaria para que la secundaria cumpla alguna función. Es
necesario además que se den ciertos requisitos referentes a su propia dinámica de
norma de apoyo.
-*9 "Commcnt on Justificación and Excuse" . Número monográfico dedicado al Symposium

sobre el nuevo Código Penal alemán de The American Journal ofCompara tive Law vol. 24, n°
4,1976, pp. 638-639. En realidad esta opinión sólo podría mantenerse de forma consistente en
un sistema en el que rigiera de forma completa el principio de culpabilidad, de manera que la
norma de sanción sólo se aplicara a quien ha infringido una norma primaria entendida en sentido
comunicativo. La admisión en el mundo anglo-nortcamcricano de responsabilidad objetiva
debería obligar a Hall a matizar sus palabras. Un hecho excusante, como el error de prohibición
invencible, no tiene efectos sobre la pena que sí tienen los justificantes.
864 ANTUURIDICIDADPKNALY SISTEMA DnLDBLITO
En primer lugar es una norma innecesaria allí donde el destinatario de la

primaria cumpla espontáneamente su norma, esté o no sancionada. Ello puede
producirse, tanto en contextos de pura autoridad, como en situaciones en las que
lo preceptuado resulte lo más conveniente para los intereses y deseos de los
destinatarios. En un contexto perfecto de autoridad, entendiendo por tal aquel en
que los sujetos aceptaran la autoridad del órgano emisor de normas sin
restricciones (esto es que suscrbieran, sin apartarse nunca de ella, una regla de
comportamiento individual según la cual "debe siempre realizarse lo que mande
la autoridad"), no serían necesarias las normas de sanción. Tampoco lo serían en
sistemas normativos en los que sus destinanatrios tuvieran siempre interés en
seguir las reglas por las ventajas que ello les comportado. g n i a medida en que
algún destinatario no admita la autoridad del emisor (o sólo lo haga de manera
parcial), o cuando para el sujeto resulte ventajoso apartarse de manera unilateral
de la norma, surge la necesidad de la sanción como elemento adicional de
motivación. Ello nos sitúa en el problema general de la justificación de la sanción
y de sus límites, problema que excede del objeto de esta investigación61.
Una última cuestión que hay que precisar es la relación entre norma
secundariay norma de sanción. El hecho de que los ordenamientos jurídicos no
describan de forma expresa todas las normas primarias hace patente un problema
que adquiere importancia para el examen de la antijuridicidad, especialmente en
™ Por eso en los juegos, salvo cuando se profesionalizan, no suele ser necesario acudirá
normas de sanción, ya que los participantes en e! juego quieren sólo jugar y saben que sólo
sometiéndose a la las reglas podrán hacerlo.
" ' En la clasificación de Bentham recogida en una nota anterior se hacía referencia también a
estas cuestiones bajo los acápites «Casos en que el castigo no es provechoso» y «Casos en que
el castigo no es necesario», aunque tambié se aludía a ello en alguos de los supuestos de
ineficacia del castigo que ya hemos visto.
Derecho penal. Si contamos con una sola expresión normativa que recoge una
norma de sanción, ¿cómo podemos determinar que efectivamente es una norma
'secundaria' y no una norma sin más?. Dicho en otras palabras, ¿por qué
necesitamos en casos como éste afirmar que existe una previa norma primaria?.
La respuesta a primera vista parece obvia: según la definición arriba

expuesta será secundaria si su condición de aplicación es la infracción de otra
norma. Lo que sucede es que las normas aspirantes a secundarias -por ejemplo
las normas recogidas en el Código penal- no hacen referencia expresa a la
infracción de otra norma, sino que se limitan a establecer ciertos deberes para los
órganos de la justicia -en este caso imponer sanciones- en caso de que alguien
realice algo, pero en principio nada nos dice que ese algo deba a su vez
interpretarse como infracción de una norma primaria.
¿Qué nos permite identificar que el comportamiento cuya realización da

lugar a la aplicación de la norma presuntamente secundaria es efectivamente un
comportamiento contrario a una norma primaria (antijurídico)?. ¿El propio hecho
de que está sancionado?.
Aparentemente la respuesta no puede ser más que afirmativa: en ausencia

de una norma primaria expresamente promulgada es la existecia de una norma de
sanción para un hecho la que automáticamente parece convertirlo en prohibido.
De la expresión legal de la norma secundaria se deduciría a la vez una norma
primaria. Esta conclusión debe, sin embargo, ser matizada, porque si se toma en
sentido absoluto es falsa.
Una norma de sanción no es más que la que impone a ciertas personas

-órganos de la justicia- la obligación de aplicar un determinado mal si se da una
situación de hecho. Pero la circunstancia de que dicha situación origine la
866 ANTIJUR1DICIDADPENALY SISTEMA DELDELITO
imposición de una sanción no la convierte automáticamente en contraria a una

norma, salvo que por conducta contraria a la norma entendamos precisamente
conducta que es el presupuesto de una sanción. Pero esta asimilación resultaría
insatisfactoria por muchos motivos, especialmente porque con ello habríamos
abandonado toda pretensión de identificar qué es una norma a partir de sus
propias características como instrumento directivo, y no a partir del hecho de ser
el presupuesto de aplicación de una sanción, y tendríamos que dejar de operar con
normas allí donde un hecho no estuviera sancionado^. El análisis del Derecho se
vería injustificadamente limitado.
Ello se ve claro tomando algunos ejemplos de normas de sanción que han

existido y en ocasiones existen todavía hoy. Tomemos la norma que condenaba a
infamia e inhabilitaba para oficio y beneficio a los hijos de padres herejes,
discutida, como ya hemos visto, por Alfonso de Castro. Desde un punto de vista
material resulta obvio que es una norma penal: impone una pena si se dan ciertos
presupuestos fácticos como son la herejía de un padre. El problema es que la pena
se impone a los hijos carentes de toda culpa. Para el padre puede ser una norma
de sanción que a la vez es norma secundaria, en la medida en que a él se le
prohibe la herejía y a la vez puede sufrir la pena por traslación de la desgracia de
sus hijos, pero para éstos, aunque se trata de ua norma de sanción, ya que obliga
a los órganos de la justicia a infligirles un mal, no se trata a la vez de una norma
secundaria, ya que no requiere la infracción de una norma previa por su parte.
Lo mismo podría decirse en caso de retroactividad de una ley

sancionatoria. A ello ya me referí más arriba al tratar del significado de las
denominadas leyes penales retroactivas, que en realidad no son más que normas
6
- En realidad al final llegaríamos a la conclusión de Kclscn o Ross, ya comentada y criticada,
de que lo importante es sólo la norma que impone la sanción.
S1ST1LMA ALTERNATIVO 867
de sanción que no presuponen la infracción previa de una norma^. En estos

casos para explicar la norma de sanción no hace falta incluir entre sus condiciones
de aplicación la infracción de una norma previa. También un castigo infligido a
una animal es un castigo, pero no entraña la infracción de una norma por su parte.
En consecuencia, no toda norma de sanción es una norma secundaria.
Sólo lo es si su condición de aplicación es la infracción de una norma primaria
entendida en un sentido completo, como norma que impone un deber jun'dico
habiéndose establecido una relación normativa completa, y no cualquier otro
hechojuridicamentedesvalorado.Sólo en un sistema jurídico en el que rija sin
excepciones el principio de culpabilidad para la aplicación de sanciones, se puede
afirmar que las normas de sanción son a la vez siempre secundarias.
B. Otras normas cuya condición de aplicación es un comportamiento
ajeno jurídicamente desvalorado.
La relación entre la norma de comportamiento y la de sanción cuando

ambas se encuentran en una relación primaria-secundaria es una relación
especialmente estrecha. El manejo de un concepto de antijuridicidad como
contrariedad a la norma de conducta resulta imprescindible precisamente porque la
condición de aplicación de la norma secundaria no es sólo que se realice un hecho
desvalorado por el ordenamiento, sino que además ese hecho debe ser
precisamente la infracción de la norma primaria. Pero ya hemos visto que el
® Ya vimos que entre los teólogos del siglo XVI se consideraba que tales sanciones no son
penas. Alfonso de Castro exigía que la pena se impusiera por hechos propios y previos, IM
fuerza de la I¿ey penal, pp. 68, 83 y ss: «no basta para que una pena lo sea propiamente, el que
se inflija por u pecado: es preciso además que ese pecado sea propio y anterior» (p. 85).
868 ANTIJURIDICIDADPENALYSISTEMA DELDtÜTO
concepto de infracción que se necesita en este caso es el de infracción culpable
(infracción de una norma inserta en una relación normativa).

Ahora nos toca examinar si hay otras clases de normas cuya condición de
aplicación sea la actuación jurídicamente desvalorada de un sujeto, y en caso
afirmativo habrá que determinar si dicho desvalor jurídico debe expresarse en
términos de infracción de normas, y si es así si la infracción debe a su vez
concebirse como infracción culpable o como mera infracción de una norma
promulgada, concurra o no culpabilidad. Sólo en este último caso tendrá la
distinción de antijurídicidad y culpabilidad un sentido practico. En este apartado
me limitaré a describir brevemente cuáles son estas normas, para luego, tras el
análisis de la relación entre valoración jurídica de un hecho y contenido de la
norma de conducta, volver sobre ello y responder a la preguntas formuladas.
Hay dos distintos tipos de normas cuya condición de aplicación es el

comportamiento desvalorado de otra persona y que requieren examen: en primer
lugar las normas que regulan la aplicación por los órganos de la justicia de
consecuencias jurídicas que tienen efectos desfavorables para un sujeto que ha
realizado u omitido algo que se estima lesivo (normas ex post facto relativas a
consecuencias jurídicas); en segundo lugar las normas que tiene como finalidad
evitar preventivamente que un sujeto realice hechos desvalorados, bien facultando
o imponiendo su evitación, bien prohibiendo la participación (normas ex ante
facto obstativas).
a) Normas que regulan la aplicación de consecuencias jurídicas
perjudiciales por hechos lesivos.

SlSTIiMA AlTliKNATI VO 869
El ordenamiento jurídico no sólo contiene normas directivas que intentan

evitar que se produzcan hechos lesivos para bienes jurídicos, sino que también
contienen normas dirigidas a terceros que tienen como finalidad reaccionar ante
un hecho lesivo ya consumado, imponiendo algún tipo de consecuenciajurídica
perjudicial que se hace a costa del lesionante. Naturalmente que no siempre que se
impone a alguien consecuencias jurídicas que pueden estimarse perjudiciales
aparece como presupueto de aplicación la comisión de un hecho antijurídico.
Hay, sin embargo, tres tipos de consecuencias jurídicas que históricamente se han
vinculado a la comisión de hechos ilícitos: la sanción, la responsabilidad civil, y
la aplicación de medidas de seguridad.
En todas ellas el presupuesto de aplicación es la realización de un hecho

previo que resulta de alguna manera perjudicial desde la perspectiva del
ordenamiento jurídico. Pero como la función del derecho es la protección de
bienes jurídicos y las consecuencias que imponen entrañan a su vez la lesión de
bienes jurídicos, su aplicación sólo puede ser legítima en la medida en que pueda
demostrarse que el beneficio que reportan es superior al daño que causan, y ello
sólo es posible en dos situaciones: cuando contribuyen preventivamente a la
evitación de lesiones de bienes jurídicos, o bien cuando no entrañan en realidad
un aumento del desvalor global, sino que se limitan a reasignar sus efectos
perjudicales entre los sujetos de alguna manera afectados, utilizando criterios que
en general se estiman justos. Lo primero forma parte de la justificación de la
imposición de penas y medidas de seguridad, y en parte también explica algunos
aspectos de la responsabilidad civil. Lo segundo es el ámbito propio de esta
última. Por ello las normas que imponen penas y las que imponen medidas tienen
870 ANTUURIDICIDADPILVALY SISTEMA DELDELTI'O
en realidad una naturaleza preventiva y más bien deben examinarse en el apartado
segundo, entre las normas obstativas.
En el caso de las normas relativas a medidas de seguridad la cuestión

resulta evidente. Aunque, por razones de garantía, sólo se imponen a quien ha
cometido un hecho previsto como delito, su fundamento es sólo la evitación de
lesiones futuras de bienes jurídicos.
El caso de la pena parece algo distinto, pese a que general se acepta su

cararácter preventivo. En realidad aquí se dan dos problemas distintos: en primer
lugar la justificación de la amenaza de pena como instrumento preventivo para
evitar hechos futuros; en segundo lugar la justificación de la imposición de pena
desde la perspectiva del hecho ya cometido o desde la perspectiva de futuros
hechos. Como se trata, en cualquier caso, de normas preventivas, haré referencia
en este primer apartado sólo a la responsabilidad civil.
Aunque la responsabilidad civil tuvo un papel primordial en el origen del

injusto no culpable, hoy no suele considerarse un argumento favorable a la
distinción de antijuridicidad y culpabilidad, entre otras razones porque resulta
evidente que hay responsabilidad civil por hechos ilícitos y también por hechos
lícitos, e incluso se puede responder civilmente por situaciones que no entrañan
previa acción^4.
Si los hechos que originan responsabilidad civil se quieren catalogar como
antijurídicos, es entonces tautológico que existe un injusto no culpable. Pero este
supuesto injusto no tiene nada que ver con el hecho injusto tal y como se concibe
la antijuridicidad en derecho penal. La muestra más sencilla de esta afirmación la
64
En este sentido, por ejemplo, SJÓGREN, Jherings Jahrbücher, 35 (1896), p. 413;
LOFFLER, ZStW, 21 (1901), pp. 560 y ss.
brinda el hecho de que comportamientos no antijurídicos -por ello lícitos- pueden

ocasionar responsabilidad civil. Así el conocido caso del estado de necesidad que,
pese a cosnstituir una genuina causa de justificación, obliga a responder
civilmente a quien se haya beneficiado de él, tal y como dispone el art. 20 regla 2a
del CP español. No menos expresivos son ios casos de responsabilidad objetiva
al margen de lo ilícito -por ejemplo comportamientos puramente fortuitos pero
lesivos; hechos que se desarrollan dentro del riesgo permitido y que desembocan
en resultados lesivos originando la denominada responsabilidad civil por riesgo; o
casos en los que ni siquiera existe una acción en sentido estricto, y en los que sin
embargo el sujeto responde por encontrarse en una determinada situación-65.
Aunque en algunas ocasiones pueda cumplir una función preventiva -el

autor de hechos posiblemente lesivos para intereses ajenos toma en cuenta la
circunstancia de que al final el efecto perjudicial puede repercutir en él-, su
finalidad última es repartir conforme a criterios que se estiman justos los
perjuicios entre los diversos intervinientes en el hecho 66 . Este reparto puede
hacer responsable, tanto a quien ha actuado de forma ilícita como, en algunos
casos, a quien se ha mantenido dentro del riesgo permitido o está amparado por
una causa de justificación. Todo ello apunta a la idea de que la existencia de una
°-> También ZIELINSKI reconoce que puede haber diferencias esenciales entre el injusto en
sentido jurídico-pcnal, caracterizado por la infracción de una norma de determinación, y el hecho
antijurídico desde la perspectiva civil, que puede predicarse incluso de estados de cosas o
situaciones producidas por acciones correctas. La norma penal licnc por objeto acciones
prohibidas, la civil resultados o estados de cosas desvalorados con independencia de la acción
causante -Handltings- und Erfotgsumwert itn Unrechtsbegri/f, pp- 294 y ss.-. Resulta, sin
embargo, erróneo denominar 'injusto' al presupuesto de aplicación de la responsabilidad civil, ya
que con ello se están incluyendo bajo un mismo término realidades heterogéneas: la infracción de
una norma directiva y la condición, incluso lícita, que da lugar a un reparto de perjuicios entre
los sujetos que intervienen en un hecho. Un reproche que se podía hacer al segundo Binding, que
distinguió dos clases de injusto, y que ahora puede repetirse en Zielinski.
" " V. en este sentido, PANTALEON PRIETO, Del concepto de daño. Hacia una teoría general
del deredio de daños. Madrid 198!. (Tesis no publicada) pp. 397 y ss; HART y HONORÉ,
CAusation in the IJIW, p. 235; LIPPOLD, Reine Rechtslehre, p. 398.
872 ANTUURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DIILDIiLHO
acción ilícita -una auténtiva vulneración de una norma- no es un requisito de la
responsabilidad civil67.
b) Normas que tiene como finalidad dificultar o impedir la actividad lesiva
ajena.
El análisis de las múltiples normas que encajan en este amplio apartado es

el que nos puede dar la clave sobre la viabilidad de un concepto de antijuridcidad
no culpable como el que maneja la doctrina penal. Si hay algo en lo que pueda
haber acuerdo entre los defensores de la independencia de antijuridicidad y
culpabilidad, sea cual sea la doctrina que en último extremo profesen, es en la
afirmación de que el concepto de antijuridicidad no culpable es esencial de cara a
la intervención de terceros frente a un acto potencialmete lesivo de bienes
jurídicos, ya sea para justificar la defensa, prohibir la participación, imponer
medidas asegurativas, etc.68.
En el ejemplo de la isla de Robinson arriba descrito, era la aparición de

otros sujetos la que hacía necesaria la emisión de normas que tuvieran como
presupuesto de aplicación la actividad de los demás sujetos de la sociedad. La
desvaloración jurídica del hecho de un sujeto desde un punto de vista objetivo
aparecía entonces como un presupuesto esencial para determinar las obligaciones
de los demás, y era en este ámbito donde ya la promulgación de normas directivas
67
Así expresamente, PANTALEÓN PRIETO, Del concepto de daño, p. 401.
"** Así, por ejemplo, entre otras muchas obras, BIND1NG, GS 76 (1910), pp. 25 y ss;
NAGLER, Fes/. Binding. 2, pp. 340 y ss.; BETTIOL, Scritti giurídici, pp. 398 y s.; RO*XIN,
«Rechtfcrtigungs- und Entschuldigungsgründc», en A. Escr y G. Flctchcr, ed., Rechlferligung
und Entschuldigung, I, pp. 238 y ss., y AT, § 7, nm. 60; BAUMANN / WEBER / MITSCH,
AT, § 16 nm. 21; STRATENWERTH, PG, nm. 180; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN,
PG, (4a), p. 424; CORTES ROSA, «La función de la delimitación de injusto y culpabilidad en
el sistema del Derecho penal», pp, 247 y ss.; FLETCHER, Rethinking Criminal Law, pp. 760
y ss.; VASSALLI, Fesl. Jescheck, I, pp'. 434 y ss.
SISTEMA Al TERNATIVO 873
por el legislador adquiría significado como expresión de la calificación jurídica del

hecho.
Los tipos de normas que entran enjuego en este nivel son los siguientes:
1. Normas que tienen por objeto favorecer el cumplimiento de las normas

directivas de conducta primarias. Son las ya examinadas normas secundarias de
sanción.
2. Normas que tratan de evitar o dificultar la lesión de bienes jurídicos

por terceras personas, en situaciones en las que las que la norma primaria
apoyada por la de sanción resulta ineficaz o ilegítima. A su vez pueden ser:
2.a. Normas relativas a personas peligrosas inimputables: normas

que imponen la aplicación de medidas de segundad.
2.b. Normas que facultan u obligan a impedir hechos lesivos ya
iniciados: normas defensivas como las que están implícitas en la legítima defensa,
el estado de necesidad defensivo y algunos supuestos de cumplimiento de un
deber.
2.c. Normas relativas a la participación en hechos ajenos: normas

que prohiben la intervención en hechos lesivos ajenos.
1. El primer grupo de normas que tiene como finalidad impedir o

dificultar la actividad lesiva ajena son las normas secundarias de sanción, que se
distinguen de todas las demás por ser normas de apoyo a otras normas. Su fin
último es la evitación de lesiones para bienes jurídicos, pero para ello su forma de
actuación es reforzarnormas primarias de comportamiento creando un contexto
favorable a su cumplimiento. A ello ya me he referido extensamete al tratar de la
distinción entre norma primaria y secundaria.
874 ANTUURIDICIDADPENALY SISTEMA D1ZLDOJTO
Desde la perspectiva de la admisión de una antijuridicidad no culpable, en

este caso está claro que el presupuesto de aplicación de las normas de sanción es
precisamente la comisión de un hecho ilícito en sentido completo, esto es, que
constituya una infracción culpable de una norma directiva. Ahora bien, ello sólo
es así cunado la norma de sanción es a la vez norma secundaria de la de
comportamiento. Si alguna ley estipula la aplicación de una sanción para hechos
contrarios al contenido de una norma directiva realizados sin culpabilidad o para
hechos que ni siquiera contradicen en ningún sentido posible una norma
(responsabilidad penal por hechos ajenos o por hechos anteriores a la
prohibición), esta ley deja de ser una norma secundaria y con ello pierde la
legitimidad que le otorga el servir de apoyo a una norma de conducta.
Desde un punto de vista preventivo de protección de bienes jurídicos, la

norma primaria de conducta no plantea ningún problema de legitimidad, ya que se
dirige precisamente a evitar las lesiones directas de bienes jurídicos que puedan
derivar de la actuación del destinatario de la norma. Las normas secundarias de
sanción se legitiman a su vez a través de las primarias: su función es crear un
contexto coactivo que favorezca el cumplimiento de las normas de conducta. Su
legitimidad procede, por ello, también de la protección de bienes jurídicos,
aunque en este caso de forma indirecta, asegurando las anteriores. Pero deben
cumplirse además ciertos requisitos añadidos de legitimidad, ya que la prevención
no es el único criterio al que hay que atender -principios de humanidad de las
penas, proporcionalidad, etc69_.
Desde esta óptica preventiva la amenaza de pena y su posterior imposición

se justifica frente a posibles infracciones culpables de normas de conducta.
" " Iniuso estos principios podrían explicarse desde una perspectiva de prevención (esta era la
opinión de Bentham, por ejemplo)
¿Podría también justificarse preventivamente la imposición de penas a hechos no

culpables?. Desde la perspectiva de la prevención del propio hecho sancionado es
obvio que no, ya que la ausencia de alguna de las circunstancias de la infracción
culpable excluye, como ya hemos visto, la operatividad de la norma secundaria en
su faceta de amenaza. Pero, si se vincula sólo a la prevención de futuras
infracciones, la sanción podría servir como instrumento de aprendizaje: el sujeto
sufre en su persona o bienes el efecto de un hecho suyo desvalorado, aunque se
haya cometido de forma no imputable, y ello puede favorecer su atención futura
en casos similares, de la misma manera que quien recibe una descarga eléctrica de
modo complétamete fortuito aprende a través de la experiencia dolorosa.
Una norma de sanción de este tipo (que no sería norma secundaria ya que
no requiere previa infracción de una norma), sólo podría justificarse si se puede
demostrar su eficacia preventiva en la protección de bienes jurídicos y además su
legitimidad desde la perspectiva de los principios fundamentales que rigen el
Derecho penal. Al menos en el Derecho penal de nuestra órbita de cultura no cabe
tal legitimación^, por lo que en todo caso la sanción debe imponerse sólo a
quien sea personalmente responsable del hecho desvalorado. No caben, en
ü
Sin embargo en Derecho penal en ocasiones da la impresión de que ésta es la idea que se tiene
en mente cuando se intenta justificar la sanción de hechos cometidos por imprudencia
inconsciente. A ello me referiré más adelante.
La lesis defendida en el texto plantea el problema de explicar las sanciones administrativas
en las que se prescinde parcialmente del principio de culpabilidad. Así, por ejemplo, el art. 130.1
de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común establece: «Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de
iniraceión administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de las mismas
aún a título de simple inobservancia». Nos llevaría demasiado lejos adentrarnos en los
presupuestos de la aplicación de sanciones administrativas, pero en principio cabe decir que, si
son genuinas sanciones, no pueden valer para ellas criterios distinlos que para las penas. Ello
significa que, si su amenaza tienen finalidad preventiva, sólo tienen sentido frente a infracciones
culpables de personas físicas. En la medida en que se acepten sanciones para hecho no culpables
se está admitiendo la solución criticada en el texto según la cual la imposición de sanciones en
estos casos puede tener efectos preventivos de cara al futuro, en la medida en que la amenaza de
sanción se ha hecho vivida.
876 ANTUUR1DICIDADPI-NAL Y SISTEMA DELDELJTO
conclusión, otras normas de sanción que las que sean a la vez normas secundarias
en el sentido ya examinado.
2. El segundo grupo de normas que intentan contribuir a evitar acciones

lesivas provenientes de terceros tiene una naturaleza distinta al anterior. Aquí ya
no se trata de operar mediatamente a través del propio sujeto lesionante,
reforzando una norma de conducta a él destinada, sino de actuar inmediatamente
permitiendo o imponiendo comportamientos defensivos o prohibiendo
comportamientos de apoyo, ya que la norma primaria ha resultado ineficaz.
2.a. En primer lugar tendremos las normas que obligan a imponer

medidas de seguridad a sujetos inimputables.
Frente a aquellos sujetos a los que la norma primaria, apoyada por la

secundaria, no puede alcanzar, y que además presentan un pronóstico de
peligrosidad criminal, la sociedad se defiende mediante medidas de seguridad,
cuya imposición constituye el contenido de las normas dirigidas a los órganos de
lajusticía. En estas normas, tanto su condición de aplicación como lo que intentan
evitar no es una infracción culpable de una norma, sino tan sólo un hecho
jurídicamente lesivo, pero que suele describirse como penalmente antijurídico71.
El Código penal español habla de la comisión de un "hecho previsto como delito"
y además la medida se aplica para evitar la "peligrosidad criminal" (art. 6.1 y art.
71
Así, por ejemplo, NAGLER, Fest. B'mding. 2, p. 341; BETTIOL, Scritti giuridici, p. 398;
ROXIN, «Rechlí'crtigungs- und Entschuldigungsgründc», en A. Eser y G. Flctcher, ed.,
Rechtfenigung und Entschuldigung. I, p. 238, y A'I\ § 7. nm. 60; BAUMANN / WEBER /
MITSCH, AT, § 16 nm. 21; STRATENWERTH, PG, nm. 180; MYLONOPOULOS, Überdas
Verhiiltnis vo Handlungs- und Erfolgstinwert im Strafrecht. p. 126; CORTES ROSA, «La
función de la delimitación de injusto y culpabilidad en el sistema del Derecho penal», pp. 257 y
ss.; VASSALLI, Fest. Jescheck, I, p' 437.
95.1.1a). Dado que las medidas de seguridad se aplican a sujetos que se

encuentran en una situación de inimputabilidad o imputabilidad disminuida es
claro que ni el presupuesto de aplicación puede ser la infracción culpable de una
norma, ni lo que se trata de evitares que el sujeto cometa a su vez una infracción
entendida en este mismo sentido, ya que se trata de evitar precisamente hechos
posteriores de un sujeto inimputable y por ello no culpables^. Resta por ver si
tal presupuesto coincide con el concepto de antijuridicidad penal que maneja la
doctrina en alguna de sus formulaciones.
2.b. El segundo grupo de normas lo forman las que podríamos denominar

normas defensivas. Se trata de normas que imponen o facultan7^ a iOs órganos
del estado o a los particulares a impedir acciones lesivas de terceros. Normas
como las que aprecen implícitas en la legítima defensa, el estado de necesidad
defensivo, el cumplimiento de deberes de defensa y salvaguarda frente a acciones
ajenas, etc. También en estas normas aparece como condición de aplicación la
realización por un sujeto de un hecho jurídicamente desvalorado. En algunos
casos, como en la legítima defensa, aparece este hecho además descrito como
agresión ilegítima, lo que ha dado pie a una tradicional y mayoritaria corriente de
opinión que estima que la ilegitimidad coincide con la antijuridicidad no culpable
' - El Código emplea denominaciones incongruentes entre sí para referirse al presupuesto de

aplicación y a lo que se trata de evitar. En el primer caso se refiere a la comisión de un hecho
"previsto como delito", con lo cual se alude correctamente a que no es necesario un delito
completo, ya que Talla uno de sus elementos: la inimputabilidad. Pero cuando se trata del
requisito de la peligrosidad se habla de un "comportamiento futuro que revele la probabilidad de
comisión de nuevos delitos", y no de "futuros hechos previstos como delitos" como sería lo
lógico ya que la situación de inimputabilidad debe mamntcncrsc en el tiempo para que se pueda
aplicar la medida.
'•* Hablar de normas que «facultan» es una manera coloquial de expresarse perfectamente
comprensible, que no supone, sin embargo, reconocer que existen genuinas normas permisivas
que no puedan ser expresadas deonticamente como mera ausencia de prohibición.
878 ANTIJURID1CIDADPENALYSISTEMA DRLDELITO
del hecho, y que, en consecuencia ha visto en ello un apoyo sustancial a la tesis

de la necesaria distinción de injusto y culpabilidad7^.
En este punto parece al menos claro que una buena parte de las normas
defensivas no requieren que el hecho desvalorado que provoca su aplicación sea
antijurídico en el sentido habitual del término. En el estado de necesidad ello casi
no requiere comentario: la referencia a un mal permite abarcar tanto hechos malos
derivados de actos ilícitos, como de actos lícitos o incluso debidos. Se trata por
tanto de determinar si hay algunas normas defensivas -paradigmáticamente la que
alude a la legítima defensa- que requieran algo más -la ilicitud del hecho- pero sin
llegar a tanto como una infracción culpable, ya que en este caso tampoco la
distinción estaría justificada.
2.c. El último grupo de normas que nos interesan son las relativas a la
participación en hechos lesivos ajenos. También aquí la actuación de otro aparece
como parte de la estructura de la norma del sujeto. En unos casos será su
condición de aplicación -por ejemplo en las normas que prohiben la cooperación
necesaria o no necesaria- y en otras formará parte del contenido prescrito -por
ejemplo en las normas que prohiben inducir a otro a cometer delitos-. Como es
sabido, la posición tradicional mantenida en la doctrina para estos casos parte del
denominado principio de accesoriedad limitada por el cual sólo es punible la
participación en un hecho que sea antijurídico, siendo indiferente la culpabilidad
del autor. También aquí, por tanto, aparece como un elemento supuestamente
decisivo para entender una norma la antijuridicidad no culpable.
74
Sobre ello, v. especialmente, LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa,
cap.II, II, pp. 194 y ss. y en general la bibliografía citada en la nota ....
III. LESIVIDAD DEL HECHO Y CONTENIDO DE LA

NORMA.
A. Introducción.
La clasificación anterior pone de relieve, que la valoración del

comportamiento de una persona en atención a sus efectos sobre las realidades
valiosas que se quieren proteger, puede aparecer como presupuesto de aplicación
de distintas normas con distintos destinatarios. En primer lugar, aparece como
contenido de las propias normas dirigidas al autor del hecho. Pero además
aparece también como posible condición de aplicación de normas dirigidas a
terceros para que eviten la acción disvaliosa del sujeto, para que no participen en
ella, para que apliquen ciertas consecuencias jurídicas al autor, etc.
Con este punto de partida podemos entender mejor algunas de las ideas
habituales sobre el concepto de antijuridicidad no culpable y su relación con la
infracción del contenido de la norma y con la valoración jurídica del hecho.
La idea de que la norma tiene un contenido objetivo que traduce la
valoración jurídica del hecho y que es por ello capaz de dar cuerpo a un concepto
como el de antijuridicidad, es tan sencilla como aparentemente incontrovertible, y
creo que precisamente por ello la doctrina penal es casi unánime en defender la
distinción de antijuridicidad y culpabilidad y a la vez pensar que esta distinción
puede ser fundada en el marco de una teoría de la norma. En este apartado
intentaré mostrar por qué creo que ello no es siempre así, aunque pueda serlo en
880 ANTLJURIDICIDADPENALV SISTEMA DB.DEUTO
ocasiones, y por qué estimo que además la confusión en este punto es el factor
principal que ha impedido un acuerdo en torno al concepto de antijuridicidad.
Para comenzar es aconsejable fijar de nuevo las circunstancias que están
presentes en una acción normativa simplificada, entendiendo por tal el proceso de
gestación de una norma o directivo por parte de su emisor.
Una de las características que definen la actuación humana es la realización

de juicios de valor acerca de la realidad circundante, así como la adopción
consciente de estrategias operativas para lograr que dicha realidad se acomode a
sus intereses o valoraciones. Ambos momentos -valoración y actuación- son
conceptualmente independientes, aunque están ideológicamente conectados. La
intervención en la realidad está dirigida a la consecución del estado de cosas
valioso o evitación del estado de cosas disvalioso previamente elegido, aunque es
perfectamente posible que a una previa valoración no suceda actuación alguna
-por ejemplo si el sujeto cree que no está a su alcance modificar la realidad en el
sentido de la valoración o si se da una situación de akrasia (debilidad de
voluntad)-, o que la actuación emprendida no consiga alcanzar el objetivo
pretendido -por ejemplo si el sujeto se equivoca acerca de la virtualidad causal de
su acción en el caso concreto-.
Cada persona, o cada grupo social, tiene una noción más o menos exacta
de los estados de cosas que quiere promover o evitar, por más que en ocasiones
pueda equivocarse acerca de sus verdaderas necesidades o de las implicaciones
secundarias que se derivan de sus elecciones. Lo que me interesa destacar en este
momento es cómo se relacionan los juicios de valor de un sujeto o de un grupo
SISTEMA ALTI-RNATIVO 881
con los instrumentos (especialmente con las normas) utilizados para la

consecución de estados de cosas valiosos o evitación de los disvaliosos.
Un juicio de valor, positivo o negativo, puede tener por objeto muy

distintas situaciones. Tanto puede desvalorarse la conducta de personas -un
homicidio-, como de animales -el mordisco de un perro-, plantas -la rotura de un
tendido eléctrico por las ramas de u árbol-, o incluso la mera producción de
sucesos puramente naturales -muerte de una persona por vejez o por la caída de
un rayo-. Si alguien desvalora un acontecimiento, sea o no una conducta humana,
como contrario a sus intereses, es lógico que, en la medida de sus fuerzas, intente
evitarlo si es posible. Claro es que la valoración en sí es independiente de
cualquier acción que se emprenda para modificar la realidad según lo valorado, de
forma que incluso acontecimientos inacesibles a cualquier influjo directo o
indirecto por nuestra parte pueden ser desvalorados: por ejemplo alguien puede
quejarse de que el sol caliente demasiado o de que haya nubes. Todo ello es
evidente y no necesita más aclaración.
Pero, desde el momento en que lo desvalorado es accesible, de cualquier

forma, a nuestro efecto, nos encontramos ya ante una posible segunda fase,
posterior y distinta de la valorativa aunque generalmente ligada a ésta, que se
caracteriza por la selección y utilización de instrumentos operativos para modificar
el entorno.
En esta segunda fase el sujeto puede encontrarse en tres situaciones

distintas: es posible que sólo cuente con sus propias fuerzas; es posible que sólo
pueda operar a través de terceras personas^; 0 , por último, es posible que cuente
D
Evidentemente también la actuación a través de terceros entraña actividad propia: por
definición una persona no modifica la realidad sí él mismo no hace nada para cambiarla. La
distinción anterior intenta diferenciar los casos en que una persona cuenta sólo con su propia
actividad física, tanto si opera inmediatamente sobre la realidad como si lo hace a distancia a
882 ANTUURIDICIDADPENALYSISTENUDELDHJTO
con ambas alternativas, ante lo cual puede optar por recurrir sólo a alguna de ellas
o a las dos.
La vía indirecta -dentro de la que se incluye el recurso a normas- supone
necesariamente ¡a existencia de alguna forma de comunicación entre dos partes:
por un lado quien pretende modificar la realidad de acuerdo con sus valoraciones
y por otro el tercero de quien se vale para estos fines.
La norma no es un instrumento de acción directo sino indirecto. Quién

crea o mantiene la norma espera conseguir algo a través de terceros. En unos
casos, los más, se trata sencillamente de evitar que esos terceros lesionen bienes
valiosos según el criterio del emitente. En otros, numéricamente muy inferiores,
se intenta motivar a un tercero para que con su acción impida estas mismas
lesiones, tanto si la situación de peligro creada procede de personas, incluyendo
al propio autor, como de animales o acontecimientos naturales. En estos últimos
el carácter instrumental e indirecto está muy claro: para atajar una situación de
peligro de cualquier fuente se utiliza la acción salvadora de una persona a la que
se accede por el mandato normativo. Este es el caso de los delitos omisivos en los
que se impone una conducta.
En los delitos activos el carácter indirecto de la acción se ve enmascarado

por el hecho de que la norma se dirige a evitar los riesgos procedentes de la
través de un instrumento, y aquellos otros casos en que su intervención (física) consiste

precisamente en promover la intervención consciente de terceros. La diferencia entre una acción a
distancia del primer nivel y una acción a distancia del segundo nivel reside en la naturaleza del
instrumento utilizado. Pueden distinguirse al menos tres tipos de acción instrumental a distancia;
en el primero el sujeto realiza cambios en su entorno físico directo (en le que puede incluirse
también el cuerpo físico de otro) que generan a su vez cambios sucesivos y, en último extremo,
un efecto separado espacio-temporálmente; en el segundo el efecto a distancia se consigue
mediante una acción de un tercero que opera como mero instrumento para el autor (pese a realizar
una acción voluntaria el sujeto no es plenamente responsable de sus actos o bien no es
consciente de algunas implicaciones del hecho que sí aparecen claras para el autor)); en el tercero
el instrumento es la actividad consciente y reponsablc de un tercero. La distinción entre las dos
últimas modalidades de acción indirecta se encuentran tras ia clasificación de autor mediato e
inductor.
SISTEMA AI.THR\AT[VO 883
acción voluntaria de una persona a través de una actuación sobre el proceso

motivador de dicha persona. Frente a los posibles impulsos presentes en la psique
humana que puedan derivar en la lesión de algún bien jurídico, se intenta
mediante la norma incorporar al proceso de decisión otros impulsos inhibitorios
que contrarresten el efecto de los anteriores. Pero la forma de operar es idéntica
en ambos casos. La norma sólo puede operar si consigue introducirse como un
factor relevante en el proceso decisorio de su destinatario, si aparece como una
razón para la acción.
Todo ello está relacionado con la función directiva (instrumental) de la

norma, que obliga a tener en cuenta determinadas circunstancias referentes a la
comunicación y a la capacidad del destinatario para actuar, pero en principio ello
parece ser independiente del contenido de la norma, esto es, de la conducta activa
u omisiva que el legislador intenta evitar / promover y que refleja su valoración
del hecho desde una perspectiva objetivo-general.
En una primera aproximación parece perfectamente posible distinguir entre
el contenido de la norma que expresa la valoración jurídica del legislador sobre el
hecho, y el resto de circunstancias de eficacia ¡nstrumetal de la norma. Lo primero
reflejaría la lesividad objetiva del hecho y podría, en consecuencia, servir de pauta
para un primer nivel de enjuiciamiento: la antijuridicidad, tanto de cara a la propia
evaluación del hecho del autor, como de cara a la aplicación de normas de
terceros. Lo segundo no aludiría al desvalor del hecho en sí, sino sólo a las
circunstancias subjetivas que condicionan la eficacia instrumental de la norma
(que coinciden con las condiciones de imputación subjetiva del hecho al autor), y
que, por ello, servirían de pauta para un segundo nivel de enjuiciamiento del
autor: la culpabilidad. Este segundo nivel afectaría sólo a la evaluación del
884 ANTIJURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DFJ.DELITO
comportamiento del autor, y por tanto sería determinante para la aplicación de una
norma secundaria de sanción, pero en principio sería indiferente para el resto de
normas -protectoras, defensivas, de participación, etc.- dirigidas a terceros.
Este esquema simple podía resumirse en las siguietes afirmaciones:
1. La valoración del hecho desde la perspectiva de su lesividad es

independiente de la valoración que atiende a la imputación del hecho a su autor.
Ello permite distinguir dos niveles -antijuridicidad y culpabilidad- desde una
perspectiva material.
2. Correlativamente el contenido de la norma es independiente del resto de

requisitos subjetivos que condicionan su eficacia instrumental. Ello significa que
también desde la perspectiva formal de la norma hay dos niveles de evaluación del
hecho que respaldarían la distinción de antijuridicidad y culpabilidad.
3. El contenido de la norma.reflejaría precisamente la valoración del

legislador de la conducta en atención a su efecto sobre los bienes jurídicos, y esta
es la razón de que sea imprescindible manejar un concepto de existencia de norma
limitado a la norma promulgada, cuya infracción definiría la antijuridicidad del
hecho de cara a la entrada en juego de las normas dirigidas a terceros.
A la hora de verificar la plausibilidad de las tesis anteriores, y antes de

entrar en el análisis de la relación etre valoración y contenido de la norma,
conviene hacer una previa aclaración. Es posible que al afirmar que debe
distinguirse entre antijuridcidad y culpabilidad se esté diciendo que tal distinción
es correcta en cualquier sistema imaginable de responsabilidad -siempre la
lesividad del hecho sería independiente de la imputación subjetiva; siempre podría
distinguirse entre las circunstancias que definen el contenido de una norma y el
resto de condiciones; y, por último, siempre habría una correspondencia entre

hecho lesivo y contenido-, de manera que la distinción tendría un fundamento
suprapositivo asentado en la propia naturaleza de las cosas. Pero también es
posible que con ello se quiera afirmar algo mucho más limitado, como por
ejemplo que al menos en algunos casos es posible este modelo de distinción, y
que precisamente debe ser así en un sistema como el que se propone. Incluso
podría aceptarse una modalidad intermedia entre ambas posturas que, por
ejemplo, aceptara la necesidad de distinguir siempre entre lesividad e imputación
pero no entre contenido de la norma y otras circunstancias, o viceversa, y lo
mismo respecto de la correspondencia entre contenido y lesividad del hecho. En
derecho penal en ocasiones se concibe la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad en términos tan categóricos que parece que se está defendiendo la
primera alternativa, pero creo que más bien lo que suele mantenerse es una
posición intermedia: generalmente en los análisis de la norma se parte de una
posición absoluta, al menos por lo que se refiere al conocimiento de la
antijuridicidad-como ya hemos visto, se interpreta que ya desde una perspectiva
lógica el conocimiento de la norma no puede pertenecer a su contenido-, pero
cuando se trata de distinguir la lesividad del reproche de culpabilidad se admite
que en algunos sistemas ello no sería posible aunque se trata de sistemas no
deseables 76 . En cuanto a la correspondencia entre contenido y valoración,
prácticamente se da por supuesta y ni siquiera se discute.
Al mezclarse en la discusión doctrinal sobre el injusto todas estas

cuestiones de forma generalmente confusa -se mezclan criterios lógicos con
76 Creo que ésta es precisamente la posición de SCHÜNEMANN que habla de una

predeterminación cultural de la distinción en el sistema europeo continental y en el
anglonortamericano-«Die Funktion der Abgrcnzung von Unrecht und Sehuld», pp. 156 y ss (
pp. 214 y ss. de la traducción).
886 ANTLJURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DELDEUTO
criterios materiales; argumentos sobre lo que puede ser con otros sobre lo que
puede ser-, resulta muy conveniente plantear en primer término si cada una de las
tesis arriba expuestas son necesarias o contingentes, esto es, si se trata de
distinciones que pueden realizarse siempre en cualquier sistema normativo o si
por el contrario son sólo posibles en determinado sistemas definidos por ciertos
parámetros valorativos. Ello nos permitirá más adelante decidir si la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad es o no suprapositiva, y en qué términos debe
concebirse.
1. ¿Es posible distinguir siempre la lesividad del hecho de la evitabilidad
individual que condiciona el reproche al autor?.
En este primer punto la respuesta no admite dudas: la distinción no es

siempre posible. Que en un caso concreto lo sea o no depende de qué
circunstancias definan la lesividad en el sistema normativo enjuiciado.
Si la lesividad se interpreta como el efecto negativo real de un
acontecimiento (acción o mero hecho natural) sobre concretos objetos materiales a
los que se les atribuye algún valor, entonces resulta obvio que pueden (y deben)
distinguirse tas circunstancias de toda índole que aluden a la relación causal entre
dicho acontecimiento y el resultado disvalioso de aquéllas que permiten imputar a
un sujeto de forma plena la responsabilidad por ese hecho.
Pero, en el otro extremo, si de lo que se trata es precisamente de evaluar la

actitud de un sujeto responsable hacia las valoraciones del legislador, la distinción
resulta sencillamente imposible. Un ejemplo puede aclararlo. Si tratamos de
evaluar una acción por sus efectos lesivos sobre un objeto material valioso, por
ejemplo una obra de arte, resulta lógico distinguir entre las circunstancias
SISTEMA .-ALTERNATIVO 887
objetivas relacionadas con un eventual daño al objeto y las circunstancias

subjetivas que condicionan la reprochabilidad del hecho a su autor: si sabía que
estaba dañando la cosa; que era una obra de arte; que estaba prohibido dañarla; si
era un sujeto responsable de sus actos, etc. Pero si se trata de probar la
obediencia de una persona y para ello se le dirige un mandato con cualquier
contenido arbitrariamente elegido, pero que sirva para demostrar el grado de
fidelidad del destinatario, entonces las circunstacias de imputación son parte
consustancial de la lesividad del hecho. En este caso, en realidad, son el
verdadero núcleo de la lesividad, hasta el punto de que aquí el cumplimiento del
contenido de la orden carece por completo de relevancia: es suficiente con que se
intente cumplir la orden para que el hecho sea correcto, y, viceversa, es suficiente
también con intentar infringirla para que el hecho sea lesivo. Ello es así porque la
orden no es en realidad más que una vía indirecta para probar la fidelidad del
destinatario. El cumolimiento o incumplimient de su contenido es irrelevante.
Podría alegarse que casos como el citado son excepcionales, y que nunca
un sistema jurídico podría basarse en normas que tuvieran como única finalidad
probar la obediencia de sus destinatarios 77 . La alegación es perfectamente
correcta y creo que no requiere mucha discusión. Ya Binding lo había expresado
en términos categóricos: «Indiscutiblemente ninguna ley razonable exige
obediencia como un fin en sí mismo»7**. Ello no quiere decir que no pueda
existir, sino que, como es lógico, las normas se dictan con una finalidad distinta a
la de comprobar la obediencia de sus destinatarios. Especiamente atinada en este
' ' De hecho, como ya vimos, este tipo de mandatos son definidos por MacCORMICK (que usa
el ejemplo de Abraham) como «no sinceros» -«Legal Obligation and ihe lmperative Fallacy»,
pp. KM y s.
'** Die Normen, I, cit. p. 397. En el mismo sentido Armin KAUFMANN, Bimi'mgs
Nonnenílieorie,pp. 72 y ss (94 y ss. de la traducción).
888 ANTIJL'RIDICIDAOPEN'ALVSISTI-MA DI-LD1ILITO
sentido me parece la frase de Brinz que cita el propio Binding: «La infracción de
la ley es desde luego ya en sí un mal; pero la ley de cuya infracción no se derivara
otro mal que su propia infracción, sería ella misma un mal»79.
Pero la cuestión no es si tiene sentido una norma pensada sólo para

determinar la fidelidad de los ciudadanos, sino si los elementos subjetivos
implicados en la imputación del hecho lesivo a su autor no pueden a su vez
constituir un objeto de valoración propio que se sume, o incluso en casos
sustituya, al del hecho lesivo, condicionando entonces la propia distinción entre
lesividad y reproche.
Creo que esta idea no sólo es posible, sino que está presente tácitamente
en la mayor parte de los sistemas de exposición del delito. Si en Derecho penal el
tipo objetivo del delito representa la lesividad de la acción para el bien jurídico
protegido, pero a la vez se admite, como en la doctrina mayoritaria, que el error
invencible sobre el tipo objetivo excluye también la tipicidad del hecho de la
misma manera que lo haría la ausencia de tipo objetivo, es porque se estima que
en la lesividad global del hecho (en el nivel del tipo de injusto) un elemento a
valorar es el conocimiento real o debido de la lesividad objetiva. En otras
palabras, y aplicado al tipo de homicidio, lo malo deja de ser matar para serlo
matar sabiendo o debiendo saber que se está matando. Se produce así una
profunda modificación del juicio de lesividad que se encuentra en la base del
elemento sistemático 'antijuridicidad1.
Pero esta modificación sólo puede responder a dos razones excluyentes

entre sí: o bien puede demostrarse que el que el autor supiera o pudiera saber que
estaba matando afecta en algo al bien jurídico vida, protegido en el tipo; o bien
7 9
BRINZ, Pmulekten, II, p. 152 (tomo la cita de Binding, Die Normen, I, p. 398.
hay que aceptar que con el reconocimiento del error de tipo como excluyente de la
antijuridicidad se está dando entrada en la lesividad a un bien jurídico nuevo que
modifica sus contornos originales.
La primera alternativa resulta imposible, al menos en aquellos bienes

jurídicos como la vida que se materializan en objetos de la acción lesionables por
puros acontecimientos externos. Quien de forma completamente fortuita (en un
error invencible), atropeya a otro con su coche y lo mata, ha lesionado el bien
jurídico vida de una forma idéntica a la que se daría en caso de un atropeyo con
dolo directo.
En cuanto a la segunda alternativa, si el error altera el juicio de lesividad

del hecho, parece que sólo podría ser porque el conocimiento real o potencial de
que se está matando afecta a algún bien jurídico, distinto de la vida, y al que
también se da relevancia en la antijuridicidad. No es, sin embargo, ésta la
interpretación que da la doctrina a la exigencia de dolo, aunque a veces si se
apunta esta idea como algo complementario^. En algunos casos, más bien se
está pensando que el dolo afecta a la propia lesividad en relación con la muerte,
opinión que resulta seguramente del efecto combinado de una cierta interpretación
del papel de dolo en la gestación de la acción lesiva que se manifiesta en el
denominado 'argumento de la tentativa', así como también en la perecepción de
que el dolo aumenta el peligro de la acción, y por ello su anijuriidcidad^l. En
otros casos, seguramente los más habituales, la inclusión del dolo en el injusto se
acepta como derivado de una concepción imperativa de la norma.
" " En este sentido se ha manifestado reiteradamente MIR PUIG, «Sobre lo objetivo y lo
subjetivo en el injusto», pp. 185 y ss; «Antijuriidcidad objetiva y antinormalividad», pp. 235 y
ss
^ ' "Eslc es otrío de los argumentos esgrimidos por MIR PUIG para explicar la valoración del
dolo en el injusto -Función de la pena, pp. 68 y s.
890 ANTDURIDICIDADPENAL Y SISTEMA D\±DBMO
Éste último argumento es correcto^, pero no tiene que ver con la real
lesividad del hecho, y si se esgrime en el injusto obligaría a incluir a su vez en
éste todas tas demás circunstancias que condiciona la efectividad directiva de la
norma, con lo que la habitual distinción de injusto y culpabilidad desaparecería^^.
Hay además algunas construcciones doctrinales en las que los elementos

subjetivos propios de la imputación llegan a .sustituir a los objetivos en la
determinación de la antijuridicidad, si ésta se entiende como presupuesto de
aplicación de la pena.
Éste es el caso, ya examinado, de autores como Grolman o el primer

Stübel, defensores de una teoría de la prevención especial extrema, para quienes
la pena no se impone por el hecho cometido sino por lo que éste indica de
posibles hechos futuros. Con ello se viene a romper la relación habitual entre
delito y pena^.
También desde la teoría de la pena, y también rompiendo la relación entre

presupuesto de aplicación de la norma secundaria (hecho antijurídico) y hecho
contrario a la norma primaria, debe llegarse a la fusión de la culpabilidad en el
injusto si el centro de atención de la lesividad no se pone en el efecto que éste
tiene sobre los bienes jurídicos, sino en lo que significa para la vigencia general
de la norma de comportamiento, al estilo de Jakobs. En este caso la
antijuridicidad no sería la lesión de la norma primaria -ya que es lógicamente
82
Sobre ello supra Cap. 8, IV.
*" Evidentemente quienes construyen el injusto exelusivamnetc en lomo al dcsvalor subjetivo de
la acción, como los autores de la escuela de Bonn, recurren principalmente al argumento
normativo, y para ellos es especialmente notorio que el último paso en su concepción debería ser
la evaluación de lodos los elementos de la culpabilidad en el injusto.
"^ Al examinar la obra de Grolman y especialmente la de Stübel -supra- ya puse de relieve las
ventajas c inconvenientes de esta solución.
SkSTUNIA ALTERNATIVO 891
imposible que la propia norma tenga como contenido mantener su vigencia-, sino
realizar un hecho que cuestione su vigencia como modelo general de acción y que
justifique la imposición de una pena como forma de reafirmar el ordenamiento
jurídico. Como la vigencia de una norma sólo se pone en cuestión por quien actúa
de manera culpable contra ella, ha de acabar reconociéndose, como ha hecho
Jakobs, que sólo es verdadero injusto para el Derecho penal el injusto culpable^.
Otro tanto sucede cuando el presupuesto de aplicación de la sanción se
cifra, no en la peligrosidad futura del autor, ni en la reafirmación de la norma, ni
desde luego tampoco en la lesión de bienes jurídicos, sino en la quiebra de la
fidelidad al Estado demostrada por su conducta, como en algunas construcciones
del Derecho penal nacional-socialista. La lesividad así entendida presupone la
culpabilidad del ^G
Sin perjuicio de examinar después qué circunstancias afectan a la lesividad

de un hecho desde la perspectiva de la concepción habitual de los bienes jurídicos
en laque se mueve la doctrina penal, para terminar este punto sólo quiero resaltar,
en la línea de la segunda alternativa antes examinada, que nada impide considerar
que las circunstancias que condicionan la imputación de un hecho lesivo a su
autor son a su vez manifestación de un hecho lesivo distinto que puede sumarse al
anterior e incluso sustituirle. Si estos bienes jurídicos deben ser tenidos en cuenta
^ Sobre ello, supra...

86
Por todos, SCHAFFSTE1N, Das Verbrechen ais Pflirhíver/etzung, csp, pp. 29 y ss. Ofrece
un resumen de la concepción de! injusto en la teoría nacional-socialista, LAMPE, Das personaje
Unrecht, pp37 y ss. (Sin embargo la relación que establece entre esta concepción y la de los
autores impcrativislas seguidores de Mcrkcl está por completo desencaminada, como ya hemos
visto. A Lampe le sigue en este punto MYLONOPOULOS, Üher das Verluilínis von
Handtungs- und lirfoígsuiweri im Strafrecht, p. 3 que recoge la crítica contra la concepción de
Merkcl de que en un estado liberal lo decisivo es la lesión de bienes jurídicos, lo que indica que
desconoce por completo la obra de estos autores en la que la idea de protección de bienes o
intereses jurídicos es absolutamente nuclear en su sistema, como ya hemos visto).
892 ANTUURÍDIC1DADPENAI.V SISTEMA DELDEUTO
en un concreto sistema normativo es algo que por ahora debe quedar pendiente,
ya que en este apartado se trataba sólo de saber si es posible que las
circunstancias de la imputación sean a la vez circunsancias que determinen la
lesividad, a lo cual debe responderse afirmativamente.
2. ¿Puede siempre distinguirse entre el contenido de la norma promulgada
y otras circunstancias que afectan a su eficacia instrumental?.

En principio se trata de determinar si desde la perspectiva de la teoría de la
norma es siempre posible distinguir entre las circunstancias que definen el
contenido de la norma y las demás circunstancias que condiciona su efectividad
como directivo. La finalidad de esta distinción sería dar respaldo desde la teoría
de la norma a una eventual distinción de antijuridicidad -entendida como
infracción del contenido de la norma que refleja la valoración del legislador del
hecho- y culpabilidad -entendida como presencia de los requisitos subjetivos que
permiten imputar la infracción del contenido de la norma a su autor-.
Pero esta pregunta es equívoca. ¿Cómo se determina a partir de las

palabras de la ley qué circunstancias definen el contenido de la norma?.
Imaginemos los siguientes textos legales:
(1) «Se prohibe a todo el mundo estar en el recinto de las Cortes con la
cabeza cubierta».
(2) «Se prohibe a todo el mundo penetrar en el recinto de las Cortes con la
cabeza cubierta o cubrírsela estando dentro».
(3) «Se prohibe a todo el mundo penetrar a sabiendas en el recinto de las

Cortes con la cabeza cubierta o cubrírsela estando dentro».
(4) «Se prohibe a toda persona imputable penetrar a sabiendas en el

recinto de las Cortes con la cabeza cubierta o cubrírsela estando dentro».
(5) «Se prohibe a toda persona imputable penetrar a sabiendas y

libremente en el recinto de las Cortes con la cabeza cubierta o cubrírsela estando
dentro».
(6) «Se prohibe a quien pueda conocer este precepto y que sea imputable
penetrar libremente y a sabiendas en el recinto de las Cortes con la cabeza cubierta
o cubrírsela estando dentro».
Si cada uno de estos textos representa una norma, entonces resulta claro
que la norma puede tener desde un contenido puramente objetivo, como es el caso
de (1), en que lo prescrito ni siquiera requiere capacidad de acción -un bebé en
brazos de su madre y con un gorro 'infringiría' esta norma ya que el verbo 'estar'
no requiere acción ninguna sino sólo estado**?-, hasta contenidos de un grado
creciente de subjetivización: en (2) se requiere una acción de entrar o cubrirse; en
(3) hay un acto doloso (natural); en (4) se requiere imputabilidad; en (5) libertad
de actuación; y, por último, en (6) conocimiento del hecho de la promulgación.
°? Naturalmente no cabe replicar que sólo se infringe una norma si hay capacidad de acción, ya
que este requisitoes uno más de los que alude a la eficacia instrumental de las normas, del que
desde luego no es muy sensato prescindir, pero que lógicamente no hay que darlo por
presupuesto en la estructura de la norma promulgada, sobre todo si se tiene en cuenta que de
forma muy generalizada se acepta la existencia de normas en las que faltan algunos requisitos de
su eficacia directiva, si no tan conspicuos como la propia capacidad de acción, sí al final igual de
decisivos. Por otro lado, como disposición que fija la valoración jurídica de un hecho no hay
ningún problema en aceptarla.
Para quien crea que este tipo de normas deben siempre interpretarse como normas
dirigidas a personas que puedan cumplirlas, puede recordarse que en Derecho es muy habitual
entender que la obligación de, por ejemplo pagar impuestos, compete a todo poseedor de rentas,
incluso aunque sea una persona en coma o un lactante. V., en este sentido, la opinión clásica de
THON, pese a su inicial concepción imperativa del derecho, «Der Normenadressat », Jherings
Jahrbiiclier, 14, esp. pp. 22 y ss. En esle trabajo se observa perfectamente algo que más arriba
quedó apuntado: que la necesidad de fijar una infracción no culpable de la norma se justifica
siempre en la existencia de normas dirigidas a terceros que tiene como presupuesto de aplicación
un hecho antijurídico del sujeto (así, resumidamente, oh.cif. pp. 46 y s.-
894 ANTIJURIEMCIDADPFNALVSISTüMA DKLDnLITO
Si se entiende, como es habitual, que el contenido de la norma

comprende, la descripción del sujeto obligado; de la conducta que debe
realizarse u omitirse; y de las circunstancias espacio-temporales y de situación de
su cumplimiento (quién es el obligado; qué debe hacer; en qué situación), incluso
en la norma (6) puede afirmarse que todos los elementos que la componen pueden
considerarse, bien como una especificación de la conducta, bien de la situación,
bien del autor, y con ello, en esta caso no sería posible distinguir antijurdicidad y
culpabilidad desde la perspectiva de la norma.
Naturalmente podría decirse que en algunas de estas normas faltan

elementos de la antijuridicidad (faltaría, porejemplo, en (1) una acción); y que en
otros sobran (sobraría, por ejemplo, en (6) la imputabilidad y el conocimiento de
la promulgación). Pero para ello necesitamos un concepto de norma previo al
texto legal, ya que de éste no se puede desprender tales variaciones.
Igualmente podría alegarse que no serviría de nada incluir en la norma las

circunstacias subjetivas que aluden al establecimiento de la relación comunicativa.
Ello es cierto para la norma dirigida al propio obligado. Si estas circunstancias se
dan en la realidad no hace falta que el sujeto las conozca, y si no se dan la norma
promulgada no puede hacer nada por evitarlo^. Pero de cara a la valoración del
hecho para la posible intervención de terceros son básicas, siempre que se
entienda como es habitual que algunas de estas normas tiene como condición de
aplicación precisamente la infracción de una norma jurídica por el sujeto. Con este
punto de partida, si la propia norma obligante delimitara subjetivamente el
contenido en todos sus pormenores, no podrían imponerse consecuencias
jurídicas sin un hecho plenamente culpable (con lo que las medidas de seguridad
Recuérdese el espejismo en el que incurrió HÓPFNER por este hecho-supra cap. 5, IV-.
para inimputables no podrían basarse en la realización de un hecho delictivo; ni

podría emprenderse ninguna acción defensiva basada en el desvalor jurídico del
hecho contra una acción en la que no estén presentes todos los elementos de la
culpabilidad, y regiría, por último, un criterio de accesoriedad máxima en la
participación).
Por tanto, en principio nada impide que todas las disposiciones de (1) a
(6) reflejen contenidos de una norma, por lo que habría que llegar a la conclusión
de que la posibilidad de distinguir antijuridicidad y culpabilidad desde la
perspectiva formal de la norma depende de cómo se haya redactado el precepto.
En principio esta solución sería correcta si el legislador definiera

perfectamente las normas de comportamiento y les diera el alcance que le parece
adecuado atendiendo a la lesividad del hecho. Pero cuando en un ordenamiento
jurídico no se regulan directamente las normas de comportamiento, sino que éstas
han de deducirse a partir de las de sanción, no tenemos referencia alguna en el
propio texto legal para determinar qué pertenece al contenido de la norma de
comportamiento, y qué no es más que un presupuesto de aplicación de la norma
de sanción. El dolo puede ser elemento de la prohibición, pero también puede ser
sólo una condición de aplicación de la pena. Y lo mismo sucede con otros
elementos subjetivos, e incluso con los objetivos, como el resultado. ¿Qué nos
dice que el resultado pertenece al injusto?; ¿y el dolo?; ¿y la propia acción?.
La única solución a este problema es la que ha seguido la doctrina penal.

Elaborar, tomando como base las disposiciones legales, un sistema conceptual
que permita sistematizar en diferentes categorías todas las circunstancias presentes
en la responsabilidad penal, sin que en la asignación de un elemento a una
categoría sea decisiva su concreta ubicación en uno u otro texto.
896 ANTIJURIDICIDADPFXAL Y SISTEMA DELDIILFTO
3. ¿Se corresponde siempre la valoración jurídica del hecho con el

contenido de la norma?.
Aparentemente aquí no cabe más que una respuesta afirmativa, pero en

realidad ello no es así. Es cierto que a toda norma subyace una valoración
jurídica, como reiteradamente se ha afirmado, pero no es cierto que se trate
necesariamente de la única valoración jurídica del hecho. Sólo en un sistema
jurídico establecido sobre condiciones ideales puede darse dicha identidad.
Una norma ideal en cuanto al contenido es aquella cuyo contenido se

corresponde exactamente con lo que el legislador quiere lograr, de manera que el
cumplimiento de la norma produce siempre el estado de cosas deseado o evita el
indeseado. Si además la norma ideal se emite en circunstancias tales que se
cumplen todos los requisitos de la relación normativa, entonces se dan las
condiciones de un sistema ideal en el que es cierto que sólo hay una valoración
jurídica del hecho y que ésta además coincide con el contenido de las normas.
La realidad se aparta bastante de este modelo. La norma opera a través de

personas con conocimientos y capacidades limitadas, a las que debe adaptarse si
quiere servir como verdadera guia para la acción. Ello hace que un mismo hecho
objetivo pueda ser correcto a la luz de ciertos hechos e incorrecto desde otra
perspectiva. Como veremos ni es posible, ni tiene ningún sentido fijar una norma
única con validez general, lo que necesariamente relativiza el juicio de
antijuridicidad entendido como antinormatívidad.
Con estos presupuestos podemos ya abordar la cuestión de la relación

entre el contenido de las normas y la valoración jurídica. Esta relación no se
produce sólo en la norma de conducta dirigida al sujeto actuante, sino también en

las que afectan a terceros y que contiene como condición de aplicación la actividad
desvalorada del sujeto. Se trata, entonces, de delimitar cómo se gestan las
diferentes normas y qué circunstancias forman parte del contenido de cada una de
ellas.
B. Determinación de los estados de cosas que se quieren promover o

evitar. El desvalor de resultado.
Desde la perspectiva de su emisor, la norma, como cualquier otro

directivo, aparece como un instrumento para la consecución de determinados
fines. Dado que en tos directivos se pretende de otro la realización de un
determinado comportamiento activo u omisivo, resulta tentador identificar
simplemente esta pretensión del emisor con los fines inmediatos que persigue con
la emisión de la norma, y, efectivamente, esta correspondencia se dará en la
mayor parte de los casos. Quien pide a otro que le ayude a llevar una maleta
pesada o quien prohibe fumar en un vagón de tren generalmente pretenden
compartírel peso de la maleta y conseguir que no se fume en el tren^9. EUo no
quiere decir que con esta explicación ideológica hayamos agotado el universo de
las posibles motivaciones del autor: es probable que entendamos mejor el
directivo si lo conectamos con estadios sucesivos de la motivación de su emisor,
como pueden ser, en el ejemplo, evitar una lumbalgia o favorecer la salud de los
viajantes del tren. Ahora bien, aunque resulta indudable que cuantos más pasos
^ y Precisamente porque la mayor parte de los mandatos son "sinceros" en el sentido definido por
McCormiek -«Legal Obligation and the Imperativc Fallacy», pp. 104 y s.-.
898 ANTUURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DULDELJTO
demos en la indagación del proceso decisorio de un sujeto mejor podremos

comprender el sentido de su decisión, ello no quiere decir que siempre
necesitemos remontarnos hasta las últimas causas, ni tampoco que la existencia de
éstas desnaturalicen el carácter voluntario o el significado de los estadios
anteriores™. Si alguien que necesita dinero para pagar una importante deuda que
ha contraído mata a un pariente para heredar su patrimonio, en nada empece al
carácter voluntario de la muerte^' el hecho de que pueda demostrarse que de
haber tenido dinero no hubiera llevado a cabo el homicidio ya que no tenía nada
personal contra la víctima.
El primer paso que debe dar el legislador para eleborar una norma es
determinar qué es lo que quiere conseguir o evitar con ella. En este primer escalón
pueden darse las dos siguientes alternativas: en primer lugar que lo querido
coincida con una acción u omisión de uno o más sujetos; en segundo lugar que
coincida con estados de cosas que no consistan en acciones humanas.
En el primer caso los problemas para determinar el contenido de la norma

se reducen, ya que al legislador le basta con reflejar la acción querida o no querida
como acción prescrita o prohibida, mientras que en el segundo aparece un
problema añadido que es determiar las concretas acciones u omisiones sometidas
a norma por su relación con el estado de cosas que se quiere evitar o promover.
^ E l ejemplo del dolo en derecho penal ilustra perfectamente este punto: para enjuiciar a alguien
por homicidio no hace falta preguntarse qué pretendía el autor al causar la muerte de la víctima
sino que es suficiente con constatar que conocía que su acción produciría su muerte en
condiciones típicas. (Omito aquí cualquier refrenda al problema de la relación entre el elemento
volitivo y el cognoscitivo del dolo y en particular a la cuestión de si para el denominado
elemento volitivo es necesanop algo más que la mera voluntad de una acción de la que se conoce
que va a desembocar en el hecho típico. ¿Sobre ello v. ¡nfra. pp...?)
" ' Más bien puede darle un significado especialmente vil lo que motiva que en algunos
ordenamientos ct hecho sea considerado más grave.
De las dos situaciones posibles ta más habitual es la segunda, y en los

sistemas normativos jurídicos es posiblemente la única 1 ^. La prohibición o
prescripción de acciones se deriva de su potencial efecto sobre estados de cosas
valorados o desvalorados que no sean acciones u omisiones humanas. En el caso
del derecho penal, las normas penalmente sancionadas regulan comportamientos
activos u omisisvos especialmente graves por su posible efecto sobre bienes
jurídicos fundamentales, así que en todas ellas los comportamientos prescritos
son malos (en el caso de los delitos activos) o buenos (en el caso de los omisivos)
atendiendo a los estados de cosas que pueden producir o no evitar. Ello no quiere
decir que la producción de un resultado aparezca necesariamente como un
elemento de la norma. Puede haber normas en las que sólo se contenga una
acción u omisión (los delitos de simple actividad o de pura omisión en ía
expresión habitual) y otras en los que aparezca también como elemento del tipo el
resultado que se quiere evitar (delitos de resultado activos u omisivos). Pero es
muy importante destacar que en ambos casos, y no sólo en el segundo, nos
encontramos ante una misma situación. Tanto en los delitos de simple actividad /
omisión, como en los de resultado la acción/omisión se prohibe/manda por su
relación con un estado de cosas que se quiere evitar^.
92 Naturalmente ello no quiere decir que la norma no pueda contener sólo una acción, sino que
ésta siempre aparece como condición de un estado de cosas distinto de ella que se quiere evitar.
En algunos sistemas normativos morales, como los religiosos, la situación es distinta. En
muchos casos el objeto de la prohibición o el mandato moral es sólo la propia acción del sujeto,
como por ejemplo cuando la norma alude a pensamientos.
Sin embargo dentro de la filosofía moral la atribución de valoraciones intrínsecas sólo a
los estados de cosas y no a las acciones, motivos, etc, (que sólo se valorarían por su relación
genética con dichos estados de cosas) es una característica del'ínitoria del consccuencialismo
-sobre ello, cír. BAYÓN MOHÍNO, Doxa, 6. (1989), pp. 46 i y ss, y esp. 466 y ss.
93 Creo que sólo recientemente, a través de la teoría de la imputación objetiva, ha sido la
doctrina (al menos una parte) consciente de la importancia de no olvidar que también los delitos
de simple actividad de peligro 'abstracto' son delitos en los que se trata de evitar un determinado
resultado disvalioso y que por ello debe regir para ellos las mismas normas en cuanto a lesividad
del hecho que para los demás. Mediante la exigencia de que en todo delito se realice una acción ex
900 ANTUURID1CIDADPENAL Y SISTEMA DELD13JTO
Partimos, entonces, del presupuesto de que las normas penales tratan de

evitar que se produzcan estados de cosas desvalorados o de promover estados de
cosas valorados. Es preciso realizar ahora algunas consideraciones generales
sobre dichos estados de cosas que constituyen el fundamento último que explica
la existencia de normas, lo que además nos permitirá aclarar el término 'desvalor
de resultado1, habitual en la doctrina penal pero no siempre preciso en sus
contornos y significado.
La determinación de los estados de cosas que se quieren proteger

constituye un primer y esencial paso en !a génesis de las normas, y así es
interpretado habitualmente por la doctrina, como muestra e! que incluso los
autores que han negado culaquier virtualidad al desvalor de resultado como co-
constitutivodel injusto, paradigmáticamente los autores de la escuela de Bonn,
hayan insistido en la necesidad de conectar la gestación de normas con las
valoraciones iniciales del legislador acerca de lo bueno y lo malo94.
ante peligrosa y juridicamente desaprobada, se logra tal unificación de las conductas típicas, y se
introduce un factor de racionalidad en la muy confusa caraterízación habitúa! de los delitos de
peligro. Dcgraci adamen te esta idea no está reconocida por lodos, ni tampoco se ha perfilado con
la suficiente nitidez. Creo que el análisis de la gestación de normas que aquí estoy exponiendo así
como algunas consideraciones sobre el concepto de peligro que más larde haré permitirán ofrecer
un esquema aceptable de las modalidades delictivas por su relación con el resultado que se quiere
evitar.
94 En este sentido, muy claramente ya Armin KAUFMANN, Bindings Norme niheorie, pp. 69 y
s., que denomina a este primer momento 'valoración de primer nivel' para distinguirlo de la
valoración de los acontecimientos que provocan desvalores de primer nivel (que a su vez serían
valoraciones de segundo nivel) y finalmente del dcsvalor de tercer nivel referido a las acciones
humanas. Igualmente ZiELINSKI, Handlungs- und Erfolgsumwert, pp. 123 y ss.(pp. 136 y ss.
de la traducción), aunque en su caso denomina primario al secunadario de Kaufmann y secundario
al terciario de este. El nivel primario de Kaufmann es para Zielinski el punto de partida previo a
las valoraciones propias de la norma. Ambos autores consideran que dicho nivel primario
equivale a la determinación de los bienes jurídicos protegidos, en el sentido habitual de la
expresión en la dogmática penal. También en el mismo sentido, SANCINETTI, Teoría dsel
delito v disvalor de acción, pp. 32 y ss., que advierte acertadamente que c! primer nivel de
Zielinski equivale en ocasiones en la obra de este autor no al segundo de Kaufmann, sino a la
refundición del primero y el segundo -oh. cit. p. 39 y n. 93. Más adelante veremos en qué
medida es posible distinguir aquí dos niveles de valoración o uno sólo.
SIST1IMA ALTHRNAT1V0 901
La determinación de las realidades valiosas que en último término se

pretende proteger con las normas es realmente compleja, y excede con mucho el
alcance de esta investigación^5. Las dificultades proceden del hecho de que al
examinar la realidad desde una perspectiva teleológica que atienda a las
necesidades humanas, pueden identificarse muy distintas cosas que admiten el
calificativo de 'valiosas', pero a la vez es fácil percatarse de que en muchos casos
no se trata de entidades de las que pueda afirmarse que tienen valor en sí, sino
que éste depende de su relación con otras realidades valiosas de nivel superior.
Cualquier teoría acerca de los estados valiosos que merecen protegerse

debe partir de la delimitación de los diferentes niveles de valor que corresponden
a las diferentes parcelas de la realidad y de sus relaciones respectivas.
El paso primero debe ser determinar qué realidades tienen valor por sí
mismas, de manera que constituyen los valores últimos o superiores que no
pueden justificarse a su vez en otros. El que sean los valores superiores no
significa que entre ellos no puedan jerarquizarse, de manera que en caso de
conflicto prevalezca uno u otro, tan sólo quiere decir que no pueden explicarse
como meros medios de fines de orden superior. Seguramente son muy pocas los
estados de cosas que se sitúan en este nivel, y todos tiene que ver con las
necesidades básicas del individuo: su vida, libertad, dignidad y honor, intimidad,
"-* En derecho penal son las investigaciones sobre el bien jurídico protegido las que se han
dedicado específicamente a esle cometido. Entre las más significativas puede citarse, SINA, Die
Dogmengeschichíe des slrafrechtlichen liegriffs "Rechlsgut", 1962; MARX, Zur Dejinition des
líegriffs "Rechisgul". Prolegómeno einer materialen Verbreclienslehre, 1972; AMELUNG,
Rechlsgüterschuiz und Schitiz der Gesellschaft. Untersuchungen zum Inhatt und zuin
Anwendungsbereich eines Sirafrecfifsprinzips auf dogmengeschichUicher Grundtage. Zugleich ein
Beilrag zur Ijthre von der "Sozíalscliadlicfikeii" des Verbrechens 1972; HASSEMER,Theorie und
Soziologie des Verbrechens. Ansatze zu einer praxisorientierten Rechlsgutslehre, 1973;
POLAINO NAVARRETE, /;/ bien jurídico en el Derecho penal. 1974; FEINBERG, The Moral
Umits of lite Criminal Law. Vol. 1: Hartn lo Olhers, 1984. Entre las obras generales, dedica
especial atención al bien jurídico ROXIN, AT. §2, pp. 49 y ss.
902 ANTLJIJRIDICIDAD PENAL Y SISTEMA, DRLDnLITO
salud e integridad, patrimonio, y en general los bienes jurídicos personales

básicos. Por debajo de estos bienes de la persona habría otros bienes mediatos
cuyo aseguramiento favorece la protección de los anteriores, pero que no tienen
valor en sí mismos96.
^* En genera! tiendo a pensar que el concepto de bien jurídico debe restringirse al máximo y
utilizarse principalmente para los bienes personales últimos, que son los únicos que no necesitan
ser explicados por su relación con otros, (si se quisiera seguir denominando bien jurídico al
objeto directo de atención del tipo, sería por lo menos imprescindible establecer siempre la
conexión de estos bienes con los personales cuya protección última es la tínico que puede
justificar la creación de un tipo penal). Los bienes jurídicos intermedios que se refieren
directamente a la seguridad de otro bien -seguridad de! tráfico, por ejemplo- no serían genuinos
bienes jurídicos sino que tan sólo reflejarían modalidades de ataque a los bienes jurídicos
personales {y en este sentido son conceptos que cumplen una finalidad importante en !a
delimitación de! tipo, pero que no constituye su objeto de protección). Si al identificar el bien
jurídico intentamos sólo aprehenderle realidad valiosa se protege en un tipo pena!, entonces !o
razonable es prescindir de bienes intermedios para situarse directamente en los bienes individuales
que concretan el contenido de injusto materia! de! hecho. La referencia a la 'seguridad1 de un bien
no es en realidad más que otra manera de decir que dicho bien se está protegiendo anticipadamente
mediante la sanción de comportamientos peligrosos, y para dar cuenta de la diferencia no es
necesario individua! i zar diferentes bienes jurídicos, sino sencillamente precisar en cada caso qué
tipo de relación con el mismo bien jurídico encierra el comportamiento típico, y esto es
precisamente lo que siempre se ha hecho con la diferenciación en el nivel de la tipicidad entre
tipos de peligro y tipos de lesión. Esta concepción serviría, no sólo para simplificar las
categorías jurídicas, sino, lo que es mucho más importante, para evitar que con la aceptación de
bienes jurídicos intermedios se multiplique el recurso al derecho penal en conductas que carecen
de la Icsividad materia! necesariapor encontrarse demasiado alejadas de los bienes personales, y a
la ve/, se enmascare la relación entre los delitos de lesión y los de peligro favoreciendo quiebras
en el principio non bis in idem mediante la aplicación sistemática de concursos de delitos donde
sólo debería haberlos de leyes.
Mayores problemas plantean los bienes jurídicos supraindividuales. Aunque en
principio debe regir para ellos el mismo criterio, y deben conectarse con bienes individuales, es
cierto que csla conexión aparece más diluminada ya que suelen aludir a condiciones generales
cuyo mantenimiento es presupuesto de indemnidad para muchos bienes indivduales, y en este
sentido puede estar justificado dotarles de independencia al menos en la denominación. Pero no
debe olvidarse nunca que siguen siendo bienes jurídicos mediatos, y que por ello deben
interpretarse en función de su potencial lesividad para los bienes individuales, y resolverse los
posibles concursos tomando en consideració este hecho.
En el sentido de las anteriores observaciones me parecen especialmente interesantes las
construcciones del bien jurídico sobre la base de un concepto eminentemente personal del
mismo, en la que los bienes universales o supraindividunles en general se reconducen siempre a
los del individuo, como forma de preservar el principio de ultima ralio. En este sentido,
explícitamente, HASSEMER, «Lincamientos de una teoría personal del bien jurídico», Doctrina
pena!, ¡989, pp. 275 y ss, «Quien acepta con generosidad los bienes jurídicos universales corre
el riesgo de aceptar al derecho penal no ya como ultima ralio sino como prima o incluso como
sola ralio de la protección de bienes jurídicos» -cit. p. 284- (por más que algunas de sus
propuestas concretas de reducción del derecho penal no las comparta: algunos delitos de peligro
abstracto puede estar plenamente justificados).
El legislador en último extremo lo que hace es identificar ciertos objetos

imaeriales o espirituales que son portadores de valor jurídico, bien por
encarnarse en ellos directamente un valor de nivel superior -así la vida se
materializa en cada cuerpo vivo de una persona; la libertad ambulatoria se
materializa en los límites impuestos externamente a la eventual decisión del sujeto
de desplazarse, etc.-, bien por representar valores mediatos de orden inferior, y
emite normas que prohiben la lesión de dichos objetos materiales o que imponen
acciones salvadoras cuando están amenazados. La lesión de dichos objetos
constituye el denominado desvalor de resultado y su preservación, cuando están
amenazados, el valor de resultado.
La valoración no alude, como es lógico, sólo al efecto de las acciones

sobre un determinado objeto portador de valor, sino a lo que podríamos
denominarel saldo total del hecho desde la perspectiva de los bienes jurídicos. En
las prohibiciones y mandatos debe integrarse el examen de las situaciones de
conflicto entre bienes. El hecho de que los tipos penales hagan referencia
habitualmente a acciones lesivas para un bien jurídico, no debe ocultar que la
norma que delimita la prohibición o el mandato sólo resulta de poner en relación
estos preceptos con los que resuelven los conflictos entre bienes jurídicos. La
lesívidad de un hecho no se mide sólo por lo malo que causa, sino también por lo
malo que evita o lo bueno que provoca^7.
Una tesis opuesta a la anterior es la que defiende LASCURAIN SÁNCHEZ, para quien
el bien jurídico es precisamente el «objeto inmediato de prolección de la norma penal» -Revista
Chilena de Derecho, 22-2 (1995), pp. 251 y ss, cil. p. 257-.
" ' La concepción que mejor explica la relación que debe darse entre circunstancias
fundamentad oras y circunstancias excluyentcs de la Icsividad es la denominada teoría de los
elementos negativos del tipo. En principio estaba previsto dedicar un capitulo de esta obra a esta
cuestión, pero la extensión del tema me hizo desistir de ello. Baste, por tanto, con manifestar
aquí que entiendo que es la mejor opción teórica, tanto desde un punto de vista de teoría de la
norma {sólo esta conslrucción encaja adecuadamente con una visión directiva de las normas como
la aquí desarrollada); como desde un punto de vista valorativo (no hay diferencia alguna en que un
904 ANTUUR1DICIDADPENALYSISTENIA DELDELITO
El desvalor de resultado es el punto de referencia en la creación de

normas, ya que en él se condensa la lesividad del hecho. Pero el concepto de
desvalor de resultado, inevitablemente asociado junto al de desvalor de acción al
análisis de la antijuridicidad, presenta una cierta ambigüedad en su utilización por
la doctrina, ambigüedad relacionada con los diferentes significados que se
atribuyen al término resultado"". Es tradicional distinguir entre resultado en
sentido material y en sentido jurídico.
En sentido material, el resultado suele definirse como una modificación

del mundo exterior diferenciado de la acción y separable de ella espacio-
temporal mente^. Aunque en algunos casos se ha denominado también resultado
a la propia exteriorización de la voluntad convertida en acción^^*, parece
adecuado contar con términos distintos para ambos hechos 1( ^1.
hecho no lesione bienes jurídicos o que los lesione para preservar otros de mayor importancia, e
incluso en este segundo caso el hecho puede ser obligatorio); como atendiendo a las
consecuencias (el error sobre un presupuesto objetivo de una causa de justificación es
esencialmente igual a cualquier error sobre elementos fundamenladores de la lesividad); como,
por último, desde una perspectiva sistemática (sólo con esta solución se puede superar la confusa
exposición tripartita, en la que un elemento, la antijuridicidad, es a la vez un examen de las
circunstancias que la excluyen y un juicio sobre las que la fundamentan).
9 " Sobre este lema, especialmente LAURENZO COPELLO, El resultado en Derecho penal, pp.
17 y ss.. También, RODRÍGUEZ RAMOS, El "resultado" en la teoría jurídica del detito; en
Temas de Derecho Penal, pp. 3 y ss; ANTOLISEI, L'azione e I'evento nel reato; DEGENER,
ZStW, 103 (1991), pp. 357 y ss;
99 Así, por ejemplo JESCHECK, PG (4a), p.235. Que el resultado es posterior temporalmente
a la causa parece casi analítico, pero a pesar de ello en filosofía de la ciencia se ha discutido tanto
la posibilidad de que el efecto preceda a la causa como de que sean simultáneos. Véase la
sorprendente relación bibliográfica de trabajos dedicados al problema de si un efecto puede
preceder temporalmente a su causa que recoge BRAND: «Introduclion: Dcfining "Causes"», en
Myles Brand, edit., The Nature of Causation, p. 42, nota 44. El propio Brand defiende la
posible simultaneidad de causa y efecto-ob. cit. pp. 8 y ss.-. En contra de esta posibilidad, sin
embargo, Milic CAPEK: «Hay un límite máximo para la velocidad de todas las acciones
causales; ninguna de ellas puede superar nunca el valor crítico de la velocidad de la luz, c. Como
no hay acciones instantáneas, los efectos no son nunca simultáneos a sus causas; en otras
palabras, !os eslabones causales (líneas universales) siguen siendo irremediablemente sucesivos,
confiriendo así el carácter dinámico al mundo que constituyen» |..] «El orden de los sucesos que
constituyen las cadenas causales (líneas universales) es idéntico en todos los ángulos de
referencia. La irreversibilidad de las líneas universales es una invariante topoiógica» -El impacto
filosófico de la física contemporánea, cit. p. 384, puntos 1 y 3. También pp. 178 ss.-.
l(X)por c j e m p|o MEZGER -Tratado\ pp. 177 ss.- distingue entre 'resultado externo' que es el
equivalente de lo que nosostros denominamos resultado, y resultado como 'conducta corporal del
El resultado así considerado pertenece al mundo de lo material, y puede

consistir tanto en una modificación del mundo físico directamente perceptible por
los sentidos -una lesión, la muerte- como en una alteración de orden psíquico
observable de forma indirecta -una enfermedad mental, una merma en la
autoestima-. Por esta razón no parece adecuado incluir dentro de la definición de
resultado la referencia a su perceptibilidad sensorial (directa). En este sentido,
Antolisei considera que el resultado es sencillamente una modificación del mundo
exterior, sea o no directamente perceptible 102 Por su parte Laurenzo Capello,
afirma muy correetamnete: «desde el momento en que se sostiene que los bienes
jurídicos no son meros valores, sino aspectos de la realidad social que, como
tales, pueden ser "perturbados" por acciones individuales -es decir, directamente
perjudicados por éstas- debe admitirse también que, al menos cuando la
consumación de un delito se supedita a la lesión de los mismos, necesariamente
aprece un suceso distinto de la acción; y ello con independencia de que el
agente'. Con ello consigue que todos los delitos sean de resultado pero a costa de reunir bajo un
mismo concepto realidades diferentes, como, muy acertadamente, le critica RODRÍGUEZ
MUÑOZ en sus notas a la tradución -Notas al Tratado. T I pp. 177-8-. Distinguen en parecido
sentido entre un resultado 'en sentido estricto' y un resultado 'en sentido amplio',
BAUMANN/WEBER/MITSCH, AT, § 13, nm. 56 (p. 201); MAURACH/ZIPF, PG. §20, nm.
27; JAKOBS, AT, § 6, nm. 78; MIR PUIG, «Anlijuridicidad objetiva y antinormatividad», p.
231. Von LISZT diferenciaba entre resultado 'próximo1 y 'remoto1. TmtadoU p. 300.
' ^ ' Especialmente clara rcsulla la exposición de VON WRIGHT. Distingue este autor entre
'resultado' y 'consecuencias1 de un acto. El resultado sería la alteración de la realidad que entraña
la realización de u acto. Así entendido, la relación entre acto y resultado es intrínseca (lógica), ya
que «|ejl acto no puede verdaderamente ser descrito como un aclo de la categoría c cuestión, a
menos que efectúe u cambio o termine en un estado de cosas de la especie e cuestión, que
llamamos su resultado» -Norma y acción, p. 56-. Al margen del resultado, un acto puede tener
consecuencias ulteriores, cuya existencia depende de la presencia de otras características del
mundo. La relación entre acto y consecuencias es, por ello, extrínseca (causal) -ob.cit. pp. 56 y
ss. La 'consecuencia'; de von Wright es lo que en derecho penal se denomina resultado material
(y también en el lenguaje ordinario como el propio autor reconoce -ob. cit. p. 57-).
Críticos con la extensión del término resultado a la propia acción, CEREZO MIR,
Curso, II, p. 96, n. 5 (con múltiples referencias en pro y en contra); DEGENER, ¿StW, 103
(1991), pp. 359 y ss.
102
L'azione. pp. 97-98. En idéntico sentido se manifiesta RODRÍGUEZ RAMOS, El
'resultado', p. 6.
9()6 ANTIJURIDICIDADPÜNAL Y SISTEMA DELDELITO
perjuicio resultante pueda percibirse por los sentidos o deba constatarse por otras
vías»103. La presencia de un resultado como elemento de un tipo obliga al juez a
proceder a su constatación, que será directa en el caso de un resultado material
físico, o indirecta, a través de manifestaciones colaterales, en el caso de un
resultado psíquico.
En resumen, el resultado, como elemento material presente en algunos
tipos, es un acontecimiento del mundo exterior, físico o psíquico, causalmente
conectado con la acción típica -y por ello posterior y separable espacio-
temporal mente de ésta-.
No todos los tipos penales contienen un resultado, y cuando lo contienen

no siempre representa éste el desvalor que trata de evitarse con la prohibición. A
ello aludiré tras examinar brevemente el resultado jurídico.
Además del resultado material, en la doctrina penal suele hacerse

referencia también al concepto de resultado jurídico. Si bien se admite que el
resultado material sólo está presente en los denominados delitos de resultado!^,
es también opinión mayoritaria que todo delito supone la producción de un
resultado jurídico entendido como lesión o peligro para el bien jurídico^05
Frente al resultado material que pertenece al mundo de los fenómenos naturales,
el resultado jurídico tiene un contenido eminentemente valorativo vinculado al
103
El resudado, cit. p. 174
'^* Salvo que, como vimos antes y descartamos, se considere también a la propia acción
exterior como un resultado en sentido débil.
105 jsjo comparten esta tesis, sin embargo , quienes centran la antijuridicidad exclusivamemte en
el desvalor subjetivo de la acción, aunque, como ya hemos visto, para estos autores el resultado
es decisivo como punto de referencia del desvalor de acción -supra nota.-.
SISTILVIA ALTERNATIVO 907
bien jurídico protegido en el tipo y conectado con la concepción material de la

antijuridicidad106
La utilización de un mismo término -resultado- para calificar dos

realidades distintas -por un lado el efecto material de una acción y por otro una
valoración jurídica- produce importantes equívocos, ya que no siempre se precisa
convenientemente de qué tipo de resultado se está hablando. Huerta Tocildo ha
destacado como en relación con el concepto de desvalor de resultado se maneja
unas veces el concepto material y otras el jurídico, con la consiguiente
ambigüedad conceptual, que aún se ve agravada en algunos casos en que un
mismo autor utiliza la expresión en los dos sentidos a la vez*"?.
¿Qué razones llevan a utilizar también el término resultado para la lesión o

el peligro para el bien jurídico?. Si el delito, todo delito, se considera como una
conducta disvaliosa para los bienes jurídicos, como es habitual en la dogmática,
parece lógico que se intente concretar el desvalor en torno a un «efecto»
diferenciado de la propia acción y conectado exclusivamente con el bien jurídico.
Este «efecto» sería el resultado jurídico. Algo que se produce como consecuencia
de la acción, que es en cierta forma independizable de ella, pero que no tiene un
contenido material sino valorativo. El paralelo entre este «efecto» de la ación y el
efecto causal en sentido estricto es el que puede explicar que se utilice un mismo
término para ambos.
Estas consideraciones, sin embargo, muestran un perfil altamente

impreciso. Por un lado el resultado jurídico no tiene aparentemente nada que ver
con un resultado material -de hecho se dice que también los delitos de simple
106
Sobre ello, en detalle, LAURENZO CAPELLO, El resultado, pp. 35 y ss.
'07 Sobre el contenido material de la antijuridicidad, pp.21-24. También LAUREZO
CAPELLO, El resultado, pp. 31 y ss-.
908 ANTIJURID1CIDADPENALYSISTI-MA DF-LDEUTO
actividad tienen resultado jurídico-, pero por otro no es fácil concebir un «efecto»
en sentido espiritual ajeno a una realidad material modificada como consecuencia
de la acción. Es, además, al menos discutible si apelando al resultado jurídico no
se está en realidad intentado crear la apariencia de que todo hecho exige para ser
delito que la acción tenga efectos nocivos en intereses ajenos. Como resulta obvio
que en muchos delitos no se produce un resultado material que denote la lesividad
del hecho, se acude al resultado jurídico como forma de llenar el hueco y respetar
aparentemente el principio del hecho. Para cumplir este cometido se sitúa junto a
la lesión de bienes jurídicos el peligro para los mismos. El contenido material de
la antijuridicidad, necesariamente presente en todo delito, sería entonces la puesta
en peligro o lesión de un bien jurídico. Todo ello se adereza con la afirmación de
que el peligro puede incluso llegar a ser un resultado material: el denominado
resultado de peligro concreto10®.
No es posible entrar aquí en todos los pormenores acerca de la naturaleza

del concepto de peligro, pero sí quiesiera al menos formular muy brevemente
algunas críticas a la forma habitual de entenderse el peligro en la doctrina.
Lo primero que debe aclararse es, si cuando hablamos de un estado de

cosas disvalioso que quiere evitarse nos referimos sólo a modificaciones del
mundo que provoquen lesiones en bienes jurídicos, o si también entra dentro del
resultado que se quiere evitar la puesta en peligro. En Derecho penal, como
hemos visto, se entiende que ambos forman parte del desvalor de resultado'™.
Pero esta respuesta debe ser matizada.
'08 L U bibliografía sobre esta cuestión es inabarcable. Por todos, HORN, Konkreíe
Gefahrdungsdelikte, esp. pp. 7 y ss.; KINDHAÜSER, Gefáhrdung ais Siraftal, pp. 189 y ss.;
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, pp. 29 y ss.
'09 La doctrina prácticamente unánime concibe el peligro concreto como un auténtico resultado
material, como una modificación objetiva del mundo exterior difcrcneiablc de la acción. Por esta
razón los delitos de peligro concreto so considerados de resulladio y no de simple actividad. Entre
SISTEMA ALTIiRNATIVO 909
Si los bienes jurídicos se materializan en concretos objetos de la acción, la

lesión de los bienes presupone la correspondiente lesión de dichos objetos.
Cuando una lesión como ésta se produce, puede afirmarse sin más que se ha
causado un resultado perjudicial: en otras palabras, el mundo es a partir de ese
momento peor de lo que podría haber sido, precisamente porque un bien jurídico
ha sido lesionado total o parcialmente de manera no compensada por la
salvaguarda de otros bienes.
Nada de esto sucede cuando se produce un estado de cosas tal que a partir
de él puede afirmarse que un bien jurídico se encuentra en peligro. Lo primero
que resulta aquí discutible es ya el propio concepto de 'estar en peligro1.
Generalmente se entiende como una especie de estado objetivo de afección al bien
jurídico a medio camino entre la indemnidad y la lesión. Tal tercer estado es, sin
embargo, bastante esquivo si se trata de precisar un poco más. Creo que podrían
darse dos explicaciones para él: en primer lugar podría afirmarse simplemente que
el peligro afecta al disfrute en libertad del bien y que en esta medida entraña una
lesión sui generis del mismo; en segundo lugar podría decirse, en un sentido más
fuerte, que el peligro es verdaderamante una situación ontológica que modifica la
naturaleza del bien.
La primera opción es la que utiliza un autor como Kindhaüser cuando

afirma que «el daño que puede sufrir una persona no sólo reside en el sustancial
menoscabo de un bien, sino también en la posibilidad de disponer de forma
oíros pueden citarse, BAUMANN/WEBBER/MITSCH, AT, § 8, nm. 4 ! y s. p.132; BERZ,

1-ormelleTalbeslandsvenvirklidumg, pp.55 y ss; ; HORN, Konkrete Gefahrdun%sdelikte, p. 30;
SCHMIDHAÜSER, AT. Sludienbuch, 5/84; JAKOBS, AT. § 6, nm. 79.; SCHUNEMANN,
JA 1975, p. 793; WOLTER, Objektive undpersónate Yjirechnung. p.199 y ss; KINDHAÜSER,
Gejahrdung ais Straftat, p. 189 y ss; MIR PU1G, PG pp.2O8 y ss; RODRÍGUEZ
MONTAÑÉS. Delitos de peligro, dolo e imprudencia, pp. 143 y ss con múltiples
rcfcicnciasROXINMT. § 11, nm. 114 y ss..
910 ANTUURIDICID,VDPENALYS1STEMA DELDELITO
segura del mismo»1 10. Para apoyar su tesis se vale Kindháuser del ejemplo de
una casa en zona de guerra que automáticamente pierde su valor por encontrarse
en peligro, pese a que no se halla alterado su sustancia. El ejemplo no es del todo
afortunado: un rumor suficientemete extendido acerca de que una casa está, por
ejemplo, encantada, puede hacer hace disminuir automáticamente su valor, sin
que por ello haya ningún peligro para la casa en un sentido que se acepte
habitualmnete como tal. De hecho la tentativa supersticiosa se estima no peligrosa
y aquí habría un peligro basado en una superstición. El valor económico de una
cosa depende en buena medida de las crencias subjetivas de sus compradores.
Si cambiamos de bien jurídico, se ve que esta construcción resulta

enormemente frágil. El bien jurídico vida de un sujeto que está durmiendo, en
nada se ve afectado por el hecho de que durante su sueño un tercero haya
disparado sobre él y halla fallado. El peligro sufrido no se traduce en nada que
tenga algún significado para el titular. Si está despierto y se da cuenta del hecho,
se produce un efecto perjudicial, pero no un peligro, sino una genuina lesión de
un bien jurídico distinto que no es la vida, sino la tranquilidad del sujeto (el
mismo bien jurídico que está en la base de las amenazas). Obsérvese que en este
último caso un familiar del que sufre el atentado verá también perturbada su
tranquilidad pese a que su vida no ha corrido ningún peligro.
En resumen, no hay inconveniente en aceptar que ciertas situaciones de

peligro para un bien jurídico pueden ser lesivas en sentido estricto, pero no para
ese bien, sino para la tranquilidad, que es un problema distinto. Un sujeto en
coma puede ser objeto de tantos atentados fallidos contra su vida como quiera,
' '0 «Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto», en Hacia un Derecho penal
económico europeo, pp. 448 y ss. (previamente, más desarollado en Gefáhrdung ais Straftat,, pp.
189 y ss y 277v ss.). Como vimos, esta idea ya estaba presente en la obra de Stübel -Supra cap.
2, III.-.
que en nada relevante le afecta. Otra cosa es, naturalmnete, lo que hubiera podido
pasar debido a la naturaleza de la acción que se lleva a cabo, y por eso el juicio de
peligro ex ante se convierte en un instrumento esencial de evaluación de las
acciones para prevenir futuros males (a ello me referiré en breve).
Por las mismas razones que acabamos de ver debe descartarse también
que el peligro sea algún estado ontológico distinto a la lesión en el que pueda
encontrarse un bien. Un ejemplo puede aclarar esta idea: si un sujeto dispara de
lejos con una sola bala contra dos personas que vienen hacia él cogidas de la
mano, cualquiera diría que ambos han estado en peligro, pese a que sólo uno ha
sido alcanzado por el disparo. ¿Significa esto que hay que sancionar por un delito
consumado, más una tentativa?. Quienes hacen del peligro una afección al bien
jurídico de menor entidad a la lesión deberían llegar a esta conclusión, y sin
embargo todo el mundo castiga sólo por un delito consumado pese a que
efectivamente ha habido varios peligros. ¿Por qué esta restricción?. Podría
argumentarse que en este caso realmente sólo uno estuvo en peligro, precisamente
aquel a quien se acertó, pero ello supondría renunciar al concepto de peligro que
generalmente se maneja. Si se dispara sobre una persona y se falla por poco,
sigue afirmándose que hubo peligro pese a que no se dio. Por la misma razón el
miembro de la pareja que no fue afectado por el disparo estuvo también en
peligro. Para evitar cualquier posible objección acerca de lo que realmente podía o
no suceder, cabe sustituir el disparo por el sometimiento de las dos personas a
una máquina letal dotada de un disparador que selecciona el blanco en función de
un puro proceso indeterminista cuántico. En este caso, si la física moderna no se
equivoca, había realmente el mismo peligro cierto de que muriera A o B, y sin
embargo no podían morir los dos a la vez. Pese a que en el sentido más objetivo
912 ANTIJURIDIClDADPI2NALYSISTEMADELDIII.no
de los que admite el término peligro puede afirmarse en este caso que tanto A
como B han estado en peligro, sólo se sancionará por un delito consumado,
siendo impune el peligro creado para la otra persona.
Casos como éste muestran que la existencia de un peligro -incluso en el

nivel más objetivo que pueda concebirse- no entaña un desvalor de resultado en
nada equiparable a la lesión. Prohibimos y sancionamos peligros para evitar
lesiones, pero no para evitar peligros. En este sentido el resultado de peligro
concreto no es en realidad más que una situación en la que el juicio de peligro que
se podía realizar ex ante con los datos entonces manejados, ha cambiado por la
aparición de nuevas circunstancias ex post. Pero no hay aquí ningún desvalor
añadido. Sólo hay nuevos datos que permiten hacer un nuevo juicio de peligro
más fundado. Pero la cualidad de la acción ex ante no se modifica, y el desvalor
ex post para el bien jurídico tampoco. Tan sólo se puede ver afectada la
tranquilidad, porque el peligro se ha hecho más patente.
Si un sujeto con los ojos vendados arroja desde un décimo piso una bola
de acero de 10 kilos a una calle muy trascurrida, el desvalor de su acción no se
modifica en nada si resulta que por debajo no pasaba nadie, porque una fuga de
agua impedía momentáneamente el tránsito; tampoco si alguien pasaba tan cerca
que la bola le roza la cabeza sin darle, y por último tampoco en nada si le da a
alguien y lo mata. En los tres casos el desvalor de la acción para el sujeto que la
realiza es idéntico11 *. En los tres hay exactamente el mismo peligro ex ante. En
cuanto a la evaluación ex post. En el primero no ha sucedido nada -no hay
resultado alguno-; en el segundo tampoco respecto del bien vida, pero si se puede
11
* Lo que no quiere decir que el desvalor sea idéntico para un tercero que
tenga conocimientos distintos al autor. Ello justifica el que, como veremos
en breve, el juicio de peligro se formule a partir de los propios
conocimientos de cada sujeto.
SLSTI-MA ALTERNATIVO 913
ver afectada la tranquilidad -y ésta podría ser la razón por la que en algunos
delitos se exige un resultado de peligro concreto-; y por último, sólo en el tercero
hay un genuino desvalor de resultado respecto de la vida.
El denominado resultado de peligro concreto es un resultado material en el

sólo sentido de que se exige que como consecuencia de la acción se haya
producido una nueva situación, diferenciable espacio-temporalmente de la propia
acción. Pero en ningún caso entraña un desvalor de resultado equiparable a la
lesión. Su desvalor es el mismo que se predica de la acción peligrosa ex ante. Es
un desvalor que tiene que ver con la probabilidad de una lesión. La única
diferencia es que si un juicio de peligro de esta naturaleza tiene sentido antes de
realizarse la acción, precisamente porque sirve de guía para la acción y contribuye
a evitar lesiones, y por eso es el objeto de la prohibición en los tipos penales, la
verificación de un resultado ex post de peligro no sirve para nada, si nos
mantenemos dentro del examen del bien juríidco amenazado. No añade nada a la
peligrosidad ex ante, que es lo único importante para la exigencia de
responsabilidad, y no añade nada a la lesividad ex post, ya que la lesión
finalmente no se ha consumado. Sólo puede servir, como antes vimos, para
sancionar aquellas acciones ex ante peligrosas que además se hayan manifestado
de forma especialmente notoria, lo que produce alarma social.
En conclusión, el derecho trata de prevenir lesiones de bienes jurídicos;

como éstos se materializan en concretos objetos de la acción (que pueden residir
en la esfera externa o en la interna), las normas tratan de evitar resultados
materiales lesivos, no peligros. Pero para evitar lesiones en situaciones de
incertidumbre acerca de los efectos causales de nuestros actos, la racionalidad
UNIVERSIDAD
AUTÓNOMA DE
MADRID
F. DE DERECHO
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914 ANTUURIDICÍDADPENALYSISTEMA DHLDEUTO
impone evitar aquellas situaciones que ex ante aparezcan como peligrosas para
producir dichos estados de cosas. La antijuridicidad material no consiste en
producir resultados de lesión o de peligro, ya que si así fuera muchos delitos no
serían materialmente antijurídicos, sino en realizar acciones ex ante peligrosas en
las que el sujeto actuante no pueda descartar la producción de una lesión no
justificada de bienes jurídicos* 1 ^-. Problema distinto es cómo se determina la
peligrosidad exante. De ello trataré en el próximo apartado.
C. Determinación de las acciones humanas relacionadas con la produción

de estados de cosas disvaliosos: la fijación del contenido objetivo de la norma.
La selección por el legislador de las realidades valiosas que quiere

proteger, y su respectiva jerarquizadón para resolver posibles conflictos, es el
paso primero en la gestación de normas. El segundo consiste en la determinación
de las acciones u omisiones que pueden conectarse con la producción de dichos
estados de cosas y en su posterior selección como elementos integrantes del
contenido de la norma. Tal y como aparecía en el punto l.b) del análisis de los
directivos, es preciso que el emisor pueda determinar en forma precisa qué
conductas(Ci) de los posibles destinatarios en qué situaciones (Si) producen el
estado de cosas que quiere evitar, lo que permite acotar el campo máximo de la
prohibición, y qué conductas (C2), en qué situaciones (S2) producen estados de
cosas valiosas, lo que sirve para fijar el límite de lo imponible. Ello no quiere
decir que necesariamente la prohibición o el mandato se fijen en este nivel
máximo, sino tan sólo que más allá de él la norma no serviría para sus fines.
11 -)
- Esta afirmación no prejuzga el pape) que deba darse a la efectiva produción del resultado, a lo
que me referiré más adelante.
El contenido de la norma es siempre una acción u omisión que debe

realizar alguien en una situación dada. A la hora de elaborar la norma pueden
darse las dos siguientes situaciones: o bien que el estado de cosas que quiere
impedirse o alcanzarse coincida precisamente con una acción humana; o bien que
consista en un resultado que pueda alcanzarse con dicha acción. Las dos
situaciones son distintas y la segunda puede plantear especiales dificultades para
la emisión de normas. Algunas de estas dificultades forman el núcleo de los
problemas más debatidos en torno a la antijuridicidad en Derecho penal.
1. Si lo que el legislador pretende como fin último es precisamente evitar

(o promover) una acción, la determinación del contenido de la norma es en
principio sencilla: el contenido debe ser precisamente una prohibición (o mandato).
de dicha acción. Esta solución puede verse alterada cuando, por alguna razón, las
circunstancias que condicionan el efecto instrumental de la norma aconsejen
alguna modificación del contenido.
2. Cuando se trata de evitar (o promover) un resultado distinto de la

propia acción -que, como vimos, es el caso de las normas jurídicas- surge aquí un
problema nuevo a la hora de determinar cuál es el comportamiento prohibido. Si
bien el texto legal puede limitarse a prohibir (o mandar) la producción de dicho
resultado, evidentemente el contenido de la norma sólo puede consistir en
acciones u omisiones que guarden una relación al menos causal con dicho
resultado1 *3. ¿Cómo se determina entonces el contenido real de la norma, la
acción u omisión prohibidas?.
113 isio es éste el momento para tratar de la diferencia entre acción y omisión ni especialmente
del problema de la causalidad de las omisiones, pero sí quisiera destacar resumidamente algunas
ideas básicas que exponen mi punto de vista sobre cómo debe abordarse esta cuestión, y que
916 ANTUURIDICIDAD PENAL Y SISTEMA DELDIILITO
permitan al menos justificar parcialmenle la posición que asumo en el texto de equiparación de

acción y omisión.
Nadie discute hoy en día que acción y omisión son las dos formas posibles del
comportamiento humano. La manifestación de un sujeto hacia el exterior puede llevarse a cabo
tanto movilizando su fuerza física e iniciando nuevos procesos causales en el mundo exterior,
como permaneciendo inactivo y dejando que los cursos causales externos a él operen sin
interferencias. Sin embargo, es una opinión muy extendida que ya en el plano naturalístico hay
diferencias irreductibles entre acción y omisión. Es frecuente encontrar ia tajante afirmación de
que desde un punto de vista natural (ontológico) la omisión no es nada, a diferencia de la acción
-sobre ello, por todos, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión. Concepto v sistema,pp. 6 y s.
y 21 y ss.-. Ello se traduce, por un lado, en la generalizada tendencia a negar causalidad a la
omisión, y, por otro, en la elaboración de conceptos normativos de omisión -en este sentido, por
ejemplo, HUERTA TOCILDO, Problemas fundamentales de ios delitos de omisión, pp. 281 y
ss; GIMBERNAT ORDEIG, ADPCP, 1987, pp. 579 y ss. y ADPCP, 1995, pp. 11 y ss.-. Pesé
a lo extendido de estas tesis, en mi opinión se han magnificado las diferencias estructurales que
existen entre acción y omisión, y también las consecuencias jurídicas de estas diferencias. Que la
omisión es algo, y por cierto algo muy parecido a la acción, lo muestra precisamente el hecho de
que al igual que es incontestable que quien mata activamente a otro debe sufrir una larga pena
privativa de libertad, nadie tenga tampoco demasiados reparos en imponer una pena de 20 años
de prisión a quien meramente ha omitido evitar la muerte de otro en determinadas circunstancias.
Acción y omisión son dos maneras de manifestarse al exterior la voluntad de un sujeto.
Desde un punto de vista ontológico no equivalen meramente al binomio movimiento-inactividad,
que pwede predicarse de los fenómenos físicos o de los 'comportamientos' animales. Quien
observa desde el exterior un mundo físico puede distinguir entre situaciones de movilidad e
inmovilidad, aunque esta distinción tenga una finalidad meramente clasificatoria ya que tanto uno
como otro estado son la consecuencia de leyes físicas determinadas (o cuánticamente
indeterminadas). El mundo de la acción y la omisión entraña un cambio de modelo. Tales
conceptos, como algo cualitativamente distinto de! mero movimiento o inactividad, presuponen
la existencia de una persona que es capaz de responder a los estímulos físicos externos o a sus
propios estímulos psíquicos internos haciendo voluntariamente algo, o permaneciendo
voluntariamente pasivo y dejando que la realidad siga su curso. En este sentido acción y omisión
son dos cualidades que sólo pueden predicarse de actos voluntarios (por ello su existencia es tan
frágil como lo sea la propia existencia de libertad), y a la vez son conceptos mutuamente
interdependientes, lo que justifica la tesis de la que parto, según la cual no hay una diferencia
esencial, ni siquiera en el plano óntico, entre ambos conceptos -una aguda crítica a las
concepciones que defienden que la omisión es siempre normativa puede verse en BAYÓN
MOHÍNO, Doxa, 6 (1989), pp. 480 y ss; también ATIENZA, ADPCP, 1987, pp. 5 y ss-. Son
interdependientes porque toda acción se identifica a partir de la posibilidad de omisión de la acción
realizada, y viceversa, toda omisión implica necesariamente la posibilidad de realizar la acción
que el sujeto omite. Si en un movimiento o actividad física de un sujeto falta la capacidad de
omisión o en un estafo físico de inactividad de un sujeto falta la capacidad de acción, ni el
movimiento será una acción, ni la inactividad una omisión.
En cuanto a la causalidad, la generalizada exigencia de una causalidad 'hipotética' en la
omisión como sustitutivo de la 'genuina1 causalidad difieilmente puede encerrar algo más que una
confusión terminológica o un fraude de etiquetas. Para hacer responder a alguien por algo es
imprescindible que haya intervenido de alguna manera en su existencia; que haya sido al menos
una condición del resultado. Si no se admite la causalidad en la omisión, ¿cómo puede
justificarse que a alguien que no ha tenido intenención alguna en un resultado se le imponga una
pena por ello?. Apelando a la causalidad tratamos de explicar por qué el mundo es de una
determinada manera. Ello presupone la creencia en que las cosas podrían haber sido de forma
distinta si en algún momento no se hubiera hecho algo que se hizo, o se hubiera hacho algo que
no se hizo. La acción real aparece como una condición positiva del resultado y la omisión como
una condición negativa, ambas con idéntico valor causal. En ambos casos la causalidad
En estos casos pueden darse diferentes situaciones que deben ser

delimitadas.
2.1. La primera posibilidad, (que se plantea aquí sólo como hipótesis

analítica ya que no es fácil que pueda darse), es que el legislador fuera capaz de
identificar con total exactitud qué conductas de los destinatarios provocan los
resultados que se quieren evitar. En este caso la situación sería en realidad igual a
la del punto 1, al menos desde la perspectiva del emisor de la norma: éste puede
fijar con mucha exactitud el contenido de sus normas. Ahora bien, en esta
situación pueden darse a su vez otras dos posibilidades:
2.1.1. En primer lugar que el número de acciones fuera lo

suficientemente breve como para reflejarlas todas en el texto legal. En este caso sí
que la situación sería por completo igual a la del punto 1 tanto para el legislador,
que sabe perfectamente lo que quiere prohibir, como para el destinatario, ya que
el texto de la norma reflejaría el comportamiento prohibido. Tendríamos una serie
de normas que, aunque tratan de evitar ciertos resultados, describen de forma
presupone realizar un juicio hipotético acerca como se hubiera conformado ei mundo en una
situación distinta a la que ha sucedido, y ello entraña, para la acción, la posibilidad de haber
omitido y para la omisión la posibilidad de haber actuado (Sobre la vinculación entre causalidad,
indeterminismo y conducta, v. supra....). En este sentido creo que nadie duda sinceramente de la
causalidad de las omisiones, porque realmente la mal llamada causalidad hipotética es causalidad
real (si es que algo merece esta denominación). La cuestión en torno a la causalidad en la
omisión es ante todo una disputa sobre denominaciones. (En este sentido, considerando la
artillcialidaddel debate, MAURACH, Tratado, II, p. 271; SCHMIDHÁUSER, Lehrbuch. §16,
nm. 74; REYES ALVARADO, Imputación objetiva, p. 48, aunque su propuesta general para
estos casos no coincide con la aquí expuesta). Un lúcido análisis del problema de la causalidad en
la omisión puede verse en RODRÍGUEZ MOURULLO, ¡M omisión de socorro en el Código
penal, pp. 48 y ss; también, KINDHÁUSER, GefdhrdungaLsStraftat. pp. 83 y ss. y esp. 87 y
ss. En el mundo anglo-norteamericano también se ha disculido el problema de la causalidad e la
omisión. Cl'r., por ejemplo, MOORE, Acl and Critne, pp. 267 y ss, con referencias adicionales.
El propio Moore niega que la omisión pueda causar, aunque admite que no debe adoptarse un
concepto tan mecanicista que impida abarcar los casos de interrupción de cursos causales
salvadores -ob. cit. p. 278 n. 42).
918 ANTUURIMCIDAD PENAL Y SISTEMA DELDliLITO
exhaustiva el comportamiento prohibido de la misma manera que una norma que

tuviera como finalidad última evitar la propia acción.
2.1.2. Si hubiera tantas acciones causantes que fuera imposible

reflejarlas todas e la norma, no quedaría más remedio que identificarlas de forma
genérica por su capacidad causal para producir el resultado (prohibición de un
resultado). Ello no plantearía problemas desde la perspectiva del emisor, que
seguiría siempre siendo capaz de determinar si una concreta acción X es una de
las prohibidas, pero, salvo que los destinatarios tuvieran los mismos
conocimientos que el emisor, aquí ya se plantearía un posible problema de
comunicación que, en primer lugar, provocaría la parcial inefíciencia de la norma
como guía para la acción, y en segundo lugar podría propiciar tanto errores
directos como inversos sobre la prohibición de una concreta acción. El
destinatario que no tuviera los conocimientos del emisor podría pensar que una
conducta suya es de las prohibidas, y equivocarse -tentativa de
infracción/infracción putativa-, o bien creer que no lo es siéndolo -error sobre
elementos del contenido de la norma o error sobre la norma-. Si bien este tipo de
errores directos o inversos podrían darse también en las situaciones 1. o 2.1.1,
serían mucho más frecuentes en estos casos.
Antes de pasar al supuesto verdaderamente problemático, que es cuando

se prohiben resultados en situaciones de incertidumbre parcial, es importante
examinar, precisamente este tipo de casos, esto es, qué tratamiento merece la
posible disparidad entre el contenido objetivo de la norma y la
representación del autor.
En cualquier norma, incluso en las que se describe de forma muy exacta el
comportamiento prohibido o exigido utilizando sólo elementos descriptivos de
S1ST1ÍMA ALTERNATIVO 919
fácil percepción, puede producirse una falsa representación del sujeto acerca de lo
que está realizando tanto en lo que se refiere a los aspectos fácticos de su acción,
como a la valoración ajena del hecho.
Las situaciones posibles son en principio las cuatro tradicionalmente

reconocidas en la teoría penal. Si tenemos una norma N que prohibe la realización
de una conducta C en la situación S al sujeto A, puede suceder que un sujeto que
efectivamente es A en una situación S realice C sabiendo que existe N, en cuyo
caso hay una infracción imputable de la norma sin error ninguno por parte del
sujeto, pero también puede suceder:
(1) que el sujeto, conociendo N, no sepa que su comportamiento

se ajusta a su contenido objetivo -bien porque no sepa que él es A; bien porque no
se pe?cata de que se da S; bien porque no sabe que está realizando C- (error sobre
el contenido objetivo de la norma o error de tipoj;
(2) que el sujeto sepa perfectamente que es A, que se da S, y que

está realizando C, pero que desconozca,que existe la norma N que lo prohibe
[error sobre la valoración jurídica del hecho o error de prohibiciónl;
(3) que el sujeto, sabiendo que existe N, crea falsamente que está
realizando su contenido objetivo -bien porque se crea A sin serlo; bien porque
crea que se da S sin darse; bien porque piense que está realizando C sin hacerlo-
|tentativa de infracción de una norma existente];
(4) que el sujeto identificando correctamente sus propias

características, la situación y su coducta crea que se corresponden con el
contenido objetivo de una norma N| que en relidad no existe [infracción de una
norma inexistente; delito putativo).
920 ANTIJUWDICIDAD PENAL Y SISTEMA DELDELITO
El siguiente ejemplo nos servirá para continuar el análisis: imaginemos

que el legislador quiere imponer determinados niveles de seguridad en la
construcción de edificios para lo que emite una norma (a) que obliga a los
arquitectos, constructores, etc, a utilizar cable de 1 mm de sección en la
distribución eléctrica general de la casa para todos los edificios cuya construcción
comience después de la fecha de entrada en vigor de la norma, así como para
todos los edificios que cumplan 20 años de existencia a partir de esa fecha, y a la
vez mediante otra norma (b) impone a los inspectores de edificios la obligación de
controtar el cumplimiento de la anterior norma, y por último mediante una norma
(c) de sanción penal obliga al juez a imponer una pena leve a quien infrinja la
norma (a), que se convierte así e una falta.
Utilizando por ahora sólo la norma (a), una situación como la descrita en
(1) se daría si, por ejemplo, un constructor encarga en un almacén cable de lmm,
pero se lo dan de 0,8 mm sin que él se percate de ello ya que está perfectamente
etiquetado y rotulado como de lmm. En este caso el constructor habrá incurrido
en un error invencible de tipo.
El caso (2) se daría si, por ejemplo, el mismo constructor,

extremadamente celoso en el cumplimiento de la ley, acude al organismo oficial
encargado de velar por la seguridad en los edificios antes de empezar a edificar el
que tiene proyectado, y pide toda la normativa sobre seguridad de edificios, y por
un error del funcionario, se le informa por escrito que en materia de seguridad
eléctrica rige una norma ya derogada que exige únicamente cable de sección 0'8
mm, que es el que finalmente utiliza el constructor (error sobre la norma; error de
prohibición).
La situación (3) se daría si, por ejemplo, un constructor, que conoce

perfectamente la norma N en todos sus pormenores, decide ahorrar costes
poniendo cable de 0'8 y lo encarga en un almacén, pero, por error de éste, se lo
suministran de 1 mm aunque al precio del de 0'8 por lo que el autor cree que en
realidad su instalación no es adecuada a la ley (tentativa de infracción de la norma
N).
Por último, la situación (4) se daría si el constructor cree que hay una
norma que obliga a utilizar cable de sección 1 '5 mm, por ejemplo porque así lo ha
leido en una hoja divulgativa del ministerio que contiene un error, pero él para
ahorrar costes decide ponerlo de sólo lmm (creencia errónea en la existencia de
una norma; infracción putativa).
¿Qué consecuencias tienen las cuatro situaciones examinadas desde la

perspectiva de la responsabilidad penal por la comisión de la falta descrita en (a)?.
Parece razonable distinguir por un lado los casos que habitualmente se denominan
de error (1) y (2) y los que entrañan intentos fallidos de realizar algo ilícito (3) y
(4)"4
a. Error sobre elementos deí contenido de la norma y error sobre la

norma.
Teóricamente estos dos errores no deberían plantear muchos problemas.

Aunque recaen sobre objetos de conocimiento distintos -el primero es un error
sobre alguna de las circunstancias objetivas del contenido de la norma, y por tanto
un error sobre el objeto valorado, y el segundo es un error sobre la propia
l4
Por simplificar el análisis supongo que todos los errores o falsas representaciones son
invencibles.
922 ANTlJURIDiaiMDPliVALYSISTlZMA DELDHJTO
existecia de la norma, y por tanto un error sobre el hecho de la valoración-, su

efecto en último extremo es idéntico: el sujeto cree que su concreta acción es
conforme a derecho, no está prohibida. Desde la perspectiva de una norma
entendida en sentido directivo, tal y como ha sido examinada más arriba, en
ambos casos falta algún requisito esencial que impide que se establezca una
verdadera relación normativa, y por ello la norma promulgada no puede cumplir
su función directiva. Desde esta perspectiva su tratamiento debe ser, en
consecuencia idéntico. Siendo el error invencible en ninguno de los dos casos ha
llegado a nacer un deber jurídico, co lo que no hay infracción de la norma para el
sujeto.
¿Hay alguna circunstancia que justifique el que merezcan una valoración

distinta debido a los diferentes objetos sobre los que recaen?. La pregunta está
obviamente relacionada con la concepción, hoy dominate, según la cual los
ererores sobre el tipo -(1)- merecen una asignación sistemática distinta, lo que se
traduce en que acarrean diferentes consecuencias. Ya hemos visto sin embargo,
que desde la perspectiva de una norma entendida como directivo de conducta
ambos merecen el mismo tratamiento. Para el sujeto actuante su significado es
idéntico: en ambos casos el autor cree que su conducta es correcta.
Pero es que tampoco desde la perspectiva de su lesividad material son

distintos: también en ambos casos el hecho es contrario al contenido objetivo de la
norma. En el ejemplo propuesto, y desde la perspectiva de la seguridad del
edificio, tanto da que el cable de 0'8 se haya puesto porque el constructor incurrió
en un error invencible de tipo como de prohibición. De hecho, si damos entrada
ahora al inspector, destinatario de la norma (b), nos percatamos de que para él es
indiferente de dónde proceda el error: el hecho es tan incorrecto en un caso como
en el otro. Sin embargo la teoría hoy dominante en derecho penal, la denominada

teoría de la culpabilidad, entiende que ambos casos son completamente distintos.
En el primero, error de tipo, ni siquiera habría un hecho antijurídico por faltar el
denominado tipo subjetivo, mientras que en el segundo sí habría una infracción
objetiva de una norma pero faltaría la culpabilidad. Esta tesis llevaría en este caso
a una solución realmente insatisfactoria: si en el supuesto (1) -error invencible de
tipo- no hay un hecho antijurídico, no se ha vulnerado una norma, ¿qué debe
hacer el inspector?. La solución que seguramente se daría desde la teoría de la
culpabilidad es decir que que el hecho no sea antijurídico no significa que sea
objetivamente correcto, y que por ello, la norma (b) del inspector no tiene como
condición de aplicación la infracción de la norma (a), sino tan sólo el hecho
objetivo, (independiente de la vulneración de cualquier norma), de que el
cableado de una vivienda no cumpla determinados estándares técnicos. Esta
solución me parece perfectamente correcta (de hecho coincide con la
argumentación central de este trabajo), pero cabe entonces hacerse dos preguntas:
primera, si la antijuridicidad no culpable no sirve para la aplicación de la norma
secundaria de sanción ^pue siempre requiere culpabilidad), pero tampoco para dar
cuenta de la lesividad del hecho, ¿para qué sirve?; segunda, ¿cómo denominamos
a la objetiva discrepancia entre la realidad y el modelo definido en el
ordenamiento?. Creo que ambas preguntas tienen gran importancia y sus
respuestas nos permiten avanzar ya algunas cuestiones centrales de este trabajo.
- Para responder a la primera pregunta es necesario retomar algunas de las

ideas desarrolladas más arriba sobre la norma. He intentado demostrar que desde
un enfoque directivo de la norma todas las circunstancia que aparecían en el
esquema de eficacia de los directivos cumplen la misma función. En ausencia de
924 ANTULíWDICID/VDPENALYSISTÍíMA DELDEUTO
cualquiera de ellas la norma no puede cumplir su misión, por lo cual resulta

innecesario, desde esta perspectiva, distinguir entre las diferentes razones de
ineficacia. Es igual si el sujeto yerra sobre lo que está haciendo que si yerra sobre
el mandato o sí no está en condiciones físicas o psíquicas de cumplirlo. Tanto las
causas de ausencia de acción como el error de tipo o las causas de exclusión de la
culpabilidad tienen el mismo efecto: la norma no puede cumplir su función
directiva y por ello su incumplimiento no se sanciona. La norma secundaria exige
para su aplicación que se den todos los requisitos de imputación subjetiva del
hecho. Desde la perspectiva de la norma secundaria no hay entonces diferencias
entre estas causas y las de justificación, aunque las razones por las que unas y
otras excluyen la pena pueden ser distintas. De ahí deduje que si es necesario
hacef alguna distinción ella debe estar relacionada con otras normas dirigidas a
terceros y distintas de las de sanción. Normas que tuvieran como presupuesto de
aplicación la infracción de una norma previa, pero entendida en un sentido
limitado, como norma promulgada -expresiva de la lesividad del hecho- y no
como norma comunicada -en la que ya se toman en cuenta las circunstancias
subjetivas de imputación ajenas a la lesividad-. Así citaba las normas defensivas,
las de participación u otras que obligaran a imponer consecuecias juríidcas por
infracciones no culpebles. En todas ellas la condición de aplicación era la
lesividad objetiva del hecho desde la perspectiva del ordenamiento jurídico
expresada en una norma promulgada. Pero, ¿qué sucede en el caso que nos
ocupa?. Que la respuesta de la teoría de la culpabilidad para justificar por qué el
error de tipo, pese a excluir supuestamente la antijuridicidad del hecho, no
condiciona la posible aplicación de la norma (b), que es un tipo de norma de las
que podrían explicar el recurso a una antijuridicidad no culpable, consiste
SISTFAIA ALTERNATIVO 925
precisamente en decir que en este tipo de normas no necesitamos la antijuridicidad

no culpable ya que nos basta con la objetiva lesividad del hecho. Con ello nos
está diciendo a la vez que la lesividad no es el elemento distintivo de la
antijuridicidad respecto de la culpabilidad -lo que supone contradecir uno de los
puntales del modelo de la distinción de antijuridicidad y culpabilidad-, y por otro
lado que ese nivel de injusto no culpable no cumple ninguna función respecto de
la posible aplicación de normas para terceros: no la cumple respecto de la norma
de sanción, que siempre requiere culpabilidad, pero tampoco respecto de las
normas defensivas o de participación 115, con lo cual la pregunta formulada
adquiere todo su sentido, ¿verdaderamente para que sirve una antijuridicidad no
culpable así entendida?.
- La segunda preguta está estrechamente relacionada con la anterior. Si

pese a la objetiva discrepancia entre el contenido de la norma y lo realizado por
quien incurre en un error de tipo invencible estimamos que éste no ha cometido
un hecho antijurídico, ¿que denomiación utilizaremos para definir este hecho, que
es además presupuesto de aplicación de la norma (b)?. En la evolución histórica
examinada hemos visto que el concepto de antijuridicidad objetiva surgió
precisamente con la finalidad de agrupar las circunstancias que hacían a un hecho
objetivamente contrario a las valoraciones del legislador. Ello estaba ya
perfectamemnte claro en autores como Jhering, Hálschner o Thon, pese a que por
sus presupuestos todos ellos hubieran debido pertenecer a los defensores del
'-* Piénsese en otras posibles normas además de (b) como pudieran sr ua norma (d), dirigida a
cualquiera que intervenga en la obra, para que no participe en un hecho que infrinja la norma (a).
Si uno de los empleados de la obra, por sus conocimientos especiales, se percata de que el cable
utilizado es realmente de 0*8 y, pese a ello, lo coloca a instancias del constructor que ha incurrido
en un error invencible de tipo, estaría participando en un hecho lícito, según la doctrina penal
mayoritaria, con lo que no habría infringido la norma (d). Una solución completamente
insatisfactoria: la norma (d), como en general las defensivas o la propia norma dirigida al autor
sólo tiene que tener como referencia la objetiva lesividad del hecho.
926 ANTIJURIDICÍDADPENALYSISTRMA DELDH.ITO
injusto culpable. Ello explica que ía antijuridicidad objetiva se concibiera

inicialmente en térmios muy objetivos: sólo se requería una acción. Es más la idea
de un 'estado de cosas1 antijurídico fue adquiriendo singular fuerza. Recordemos
las posiciones expresas del segundo Binding o Lóffler o incluso de autores como
Mezger. Con ello se pretendía poder explicar situaciones como las de la infracción
de la norma (a), y no sólo en los casos que hemos examinado, en los que hay una
acción ilegal de instalar el cable no debido, sino también en el otro supuesto que
no hemos visto: si, por ejemplo, poco después del fallecimiento del propietario su
casa cumple los 20 años definidos por la norma (a), y la hereda por ejemplo su
único familiar que vive en el extranjero y que conoce la noticia de la muerte varios
meses después de producirse, la 'situación' de la casa a la luz de la norma (a) es
incorrecta, ya que no se han cambiado los cables como era preceptivo, pese a que
no ha habido ninguna acción ni omisión por parte del destinatario de la norma. A
esta 'situación antijurídica' se referían los autores que defendía un injusto
objetivo116.
Una de las finalidades de este trabajo es mostrar que necesitamos un nivel

de análisis de la lesividad jurídica de los hechos, situaciones y acciones humanas
de cara a la actuación normada de terceros, y que en este sentido el nacimiento
histórico del concepto de antijuridicidad objetiva es perfectamente razonable. Pero
a la vez trato de demostrar que este nivel no está relacionado con la infración de
normas de conducta, ya que, si bien el contenido de éstas suele reflejar la
lesividad del hecho, ello no siempre es así.
El ejemplo que he venido utilizando parece que podría apuntar a la idea de

no prescindir del concepto de antijuridicidad no culpable, sino de volver a un
116
Supra Cap. 4, I.
SISTEMA ALTl-RNATIVO 927
concepto fundamentalmente objetivo de ésta, de manera que los casos de error de

tipo y prohibición tuvieran su acomodo en la culpabilidad junto a los demás
requisitos tradicionales de este nivel sistemático, pero dicha conclusión sería por
completo errónea. Si la teoría del delito ha evolucionado hacia la subjetivización
del injusto es porque verdaderamente no hay otra solución cuando la
antijuridicidad se enfoca desde la perspectiva de la norma, incluso si se hace sólo
como 'norma' de valoración. Sólo en situaciones simplificadas como las que
hasta ahora he examinado, con normas de contenido objetivo perfectamente
definido por el legislador la impresión puede ser otra. En situaciones más
complejas se pone inmediatamente de relieve que el esquema clásico de la
antijurídicidad objetiva tampoco sirve.
En realidad sólo necesitamos dos cosas: una teoría de la infracción de

normas directivas de conducta tal y como ha sido desarrollada más arriba en la
que se tengan en cuenta todos los aspectos de la relación normativa por un lado, y
una teoría de la lesividad de las acciones humanas que sirva para la emisión de la
propia norma de conducta primaria y de las normas accesorias defensivas, de
participación, etc, de cara a terceros.
b) Tentativa de infracción de la norma e infracción putativa.
De nuevo aquí nos encontramos con situaciones de solución

aparentemente sencilla pero que en la práctica han originado no pocos problemas.
Teóricamente si una normajuríidca impone a A realizar X (por ejemplo construir
con cable de al menos lmm), y A realiza X (utiliza cable de 1 mm), no debería
tener mucha importancia que A pensara que no estaba realizando X o que pensara
928 ANTUUK1DICIDADP1IVAI.Y SISTEMA DB.DELITO
que la norma en realidad obligaba a realizar Y. En un sistema moral ambas

situaciones provocarían el mismo rechazo que la verdadera infracción de la
norma, pero en un sistema jurídico en el que rige el principio del hecho, y en el
que supuestamente sólo se exige un orden externo de conducta, parecería que
tales comportamientos deberían ser impunes. Sin embargo en derecho penal
resulta indiscutido que la tentativa debe ser punible, e incluso en ocasiones hasta
el punto de estimarse que merece la misma sanción que un delito consumado ya
que el verdadero hecho antijurídico queda completo con la tentativa acabada.
El problema de la tentativa será abordado más adelante, al tratar de las

normas que prohiben acciones causantes de resultados, por ahora, y valiéndome
de la situación simplificada que representa el ejemplo del constructor, sólo
quisiera recalcar que el contenido de la norma es definido por el emisor, aunque
éste debe tener en cuenta para su redacción las circunstancias del destinatario. La
falsa representación de un sujeto acerca del contenido objetivo de la norma no
puede entrañar en ningún caso infracción de ésta. Ciertamente la norma se
convierte en guía de la acción sólo a través de la representación de la realidad del
sujeto, lo que significa que de la misma manera que no podemos imputarle
subjetivamente la realización de un elemento del tipo objetivo si éste no ha sido
captado intelectivamente por el sujeto, en la situación inversa, cuando un sujeto se
ha representado falsamente la presencia de uno de estos elementos, se dan
exactamente las mismas circunstancias subjetivas de reproche personal que se
darían si además el hecho fuera objetivamente como se lo representa el sujeto. Por
ello en un sistema de responsabilidad que atienda al desvalor subjetivo del hecho
el intento acabado de infracción (culpable) del contenido objetivo de una norma
equivale plenamente a su infracción (culpable). Pero, por otro lado, en un sistema
que sólo tenga e cuenta la objetiva presencia de los elementos que definen la
lesividad, la falsa representación del sujeto de que tales elementos se dan resulta
intrascendente.
Estas conclusiones pueden hacerse patentes a través de ejemplo utilizado,

y enconcreto a ravés del examen de las normas (b), norma defensiva dirigida a los
inspectores, y (c), norma de sanción dirigida al juez. Desde el punto de vista de la
norma (b), igual que no le afectaba el error de tipo o el de prohibición sobre (a),
tampoco le afecta la tentativa o la infracción putativa de (a). En este caso la
condición de aplicación de la norma (b) para el inspector es la objetiva
discrepancia entre el modelo legal de instalación eléctrica y la realidad. Lo mismo
debería decirse de la norma (d) que prohibe la participación en el hecho lesivo.
Para un partícipe sólo debe ser decisivo que el hecho en el que interviene sea
lesivo conforme a sus propios conocimientos. La tentativa de infracción o la
infracción putativa del autor deben resultarle indiferentes: si é sabe que el material
que se está empleando en la construcción efectivamente se ajusta al modelo legal,
puede perfectamente colaborar con el autor que erróneamente cree estar
infringiendo las normas.
Cuando se trata de la norma (c), de sanción, la cuestión adquiere perfiles

completamente distintos. Según como se justifique su existencia la tentativa e
incluso la infracción putativa deberán o no ser punibles. De ello trataré tras
examinar la gestación de normas en situaciones de incertidumbre parcial acerca
del efecto lesivo de una acción.
2.2. La gestación de normas en situaciones de incertidumbre relativa.

930 ANTIJIJRIDICIDADPENAI.YSISTEMA DELDELJTO
La enorme complejidad de los factores causales que inciden en la

producción de un resultado hacen que sea literalmente imposible determinar todas
las condiciones causantes. El problema no sólo parte del número de elementos a
evaluar 1 ' 7 , sino también de la existencia de otros factores de indeterminación que
hacen imposible predecir de forma exacta qué sucederá en el mundo si realizamos
u omitimos algo1 * &. La prohibición de resultados entraña por ello siempre una
prohibición sólo parcialmente determinada.
La situaciones verdaderamente problemáticas en la gestación de normas se

producen cuando el legislador trata de evitar la producción de ciertos estados de
cosas desvalorados pero sin poder determinar ex ante qué acciones u omisiones
provocan dicho estado de cosas. En este caso tenemos una norma que prohibe
resultados, pero que no delimita las acciones prohibidas. Si en los casos
examinados en el apartado anterior teníamos el problema de cómo tratar los
supuestos de error directo e inverso sobre el contenido de una norma que
aparecía perfectamente objetivada por el legislador, en este caso a este problema
se añade el de delimitar el propio contenido de la norma desde la perspectiva
unilateral del emisor. ¿Qué conductas quiere evitar el legislador?. La cuestión
tiene enorme importancia porque es el contenido de la norma el que en teoría
representa la valoración jurídica del hecho que resulta imprescindible no sólo para
' 1' Que se multiplican exponencial mente si tomamos además en consideración la existencia de
conflictos entre bienes que hace que el desvalor de resultado dependa en último extremo, no de la
produción de un resultado individual desvalorado, sino del saldo completo de dcsvalor al comparar
la situación global antes y después del hecho.
' ' " Hay tres tactores de indeterminación en la previsión de acontecimientos futuros que pueden
afectar al proceso de gestación de normas, y que se traducen en la necesidad de prohibir acciones
peligrosas: en primer lugar, el más importante es sin duda la indeterminación derivada de
conocimientos ontológicos o nomológicos incompletos acerca de la realidad; en segundo lugar se
encuentra la indeterminación que procede de la existencia de acciones humanas libres; en tercer
lugar la indeterminación física objetiva (indeterminación cuántica). Este último factor apenas
puede tener importancia debido a que sólo opera en un marco muy limitado que dificilmete puede
aparecer implicado en una actividad delictiva.
fijar la norma de conducta primaria, sino a la vez, o al menos así se pretende, para
el resto de normas dirigidas a terceros que tiene por finalidad evitar, dificultar o
reaccionar contra la infracción de la norma primaria.
En la situación anterior (2.1), en laque el legislador podía determinar con

exactitud el comportamiento desvalorado, no había ningún problema específico a
la hora de emitir la norma: bastaba con que su contenido se correspondiera con la
valoración objetiva. De cara al destinatario de la norma primaria se prohibía dicho
comportamiento y los eventuales problemas de establecimiento de una genuina
relación directiva que puedieran darse se solucionaban excluyendo su
responsabilidad personal por la ausencia de los requisitos de la imputación
subjetiva (esto es, limitando la aplicación de la norma de sanción a los casos de
infracción culpable del contenido de la norma). De cara a otras normas
-defensivas, de participación, etc- bastaba con utilizar como condición de su
aplicación la infracción del contenido objetivo de la norma de conducta. Como es
fácil de ver aquella situación se corresponde perfectamente con el modelo de la
distinción de antijuridicidad y culpabilidad. El hecho antijurídico era la objetiva
discrepancia entre la realidad y el conetnido objetivo de la norma, mientras que en
la culpabilidad se examinaría si además dicha discrepancia le era atribuible al
autor. Ya se planteaban problemas, sin embargo, para captar la tentativa, ya que
en el caso examinado debería ser impune por ausencia de los elementos objetivos
de la norma (habría una mera 'culpabilidad' sin antijuridicidad).
En la situación que ahora tenemos entre manos, que es además la situación

normal, no se dan aquellas circunstancias. Precisamente porque no se dan, es por
lo que el sistema clasico del delito, que estaba pensado para una situación teórica
como aquella, entró rápidamente en quiebra. El problema es que el modelo teórico
932 ANTIJURID1CIDADPENAL Y SISTEMA DI3.DEIJT0
que permitiría distinguir antijuridicidad y culpabilidad de una forma congruente,

es un modelo que sólo se ajusta a situaciones simplificadas como las antes vistas,
que no se dan en la realidad, pero cuando la doctrina se percata de que ello es así,
se limita a modificar las categorías sistemáticas redistribuyendo sus respectivos
elementos, pero, y esta es la clave del problema, si renunciar al modelo teórico
elemental. Con ello se produce un círculo vicioso en la discusión: se va
modificando el contenido respectivo de las categorías del injusto y la culpabilidad
según lo va imponiendo la lógica de las cosas, pero a la vez considerando tal
distinción como intocable pese a que sus contornos originales han desaprecido.
A continuación trataré de mostrar qué tipo de normas puede emitir el

legislador en situaciones de incertidumbre para de ahí sacar conclusiones sobre el
tipo de distinciones sistemáticas que necesitamos para dar cuenta de la
responsabilidad penal.
El punto de arranque del examen es una situación en la que el legislador ha

seleccionado ciertos estados de cosas que quiere proteger y para ello se propone
emitir normas que prohiban comportamientos que lesionen dichos estados de
cosas, pero siendo a la vez imposible determinar con exactitud cuáles son los
comportamientos lesivos. Para utilizar el ejemplo habitual, el legislador quiere
prohibir comportamientos que lesionen la vida ajena de manera no justificada pero
no puede determinar en el momento de la emisión de la norma cuáles son, por lo
que se limita a crear un tipo penal, como puede ser el del art. 138, que
simplemente prohibe matar a otro. ¿Cuál es el contenido objetivo de esta norma?.
¿Qué es lo que le prohibe hacer a su destinatario?.
En el caso de la norma que obligaba a utilizar un determinado cable en la

construcción, podíamos definir perfectamente el contenido de la norma y valorar
objetivamente el hecho del autor a la luz de éste, tanto de cara a evaluar su propia
responsabilidad (como un primer nivel de análisis) como de cara a la intervención
de terceros, pero en este caso la situación es muy distinta.
Hay diversas maneras de interpretar cuál es el contenido de la prohibición

en las normas cuyo texto legal se limita a prohibir la producción de un resultado
lesivo, y la historia de la teoría del delito recoge muchas de ellas.
l.Una primera solución al problema consiste sencillamente en entender

que en dicha norma se prohibe cualquier acción que cause la muerte de otro.
Algunos de los problemas que plantea esta solución son de sobra

conocidos. Las diferentes teorías (individualizadoras) de base naturalística
formuladas para determinar qué cuenta como causa de un resultado, y que servían
para acotar razonablemente el ámbito de lo prohibido fracasaron una tras otra,
hasta que al final se impuso la teoría de la equivalencia de las condiciones, según
la cual todas las condiciones de un acontecimiento tienen idéntico valor causal y
todas juntas forman la causa del hecho. Para determinar qué es condición de un
resultado se sigue el criterio de la causalidad ajustada a leyes naturales 11 ^. Pero
" " Generalmente se atribuye a ENGISCH el mérito de haber puesto de relieve que la
determinación de la causalidad debe hacerse tomando como referencia las leyes naturales -en su
obra Die Kausalitát ais Merhnal der strafrechtlichen Talbeslande, pp. 13 y ss y esp. p. 21-.
Evidentemente esta afirmación debe entenderse limitada a la doctrina penal, ya que en el ámbito
general de la ciencia era habitual considerar que la causalidad se determina a partir de las leyes
naturales inductivamente obtenidas: pertenece a la propia discusión científica sobre la causalidad.
En España es todavía frecuente acudir a la fórmula de la «conditio sine qua non» como
supuesto medio para determinar que es una condición del resultado, aunque es cierto que suele
requerirse que se conozca ya la causalidad general -así, CEREZO MIR, Curso, II, p. 51- o al
menos como complemento de la fórmula de la condición ajustada a las leyes naturales -así MIR
PUIG, PG, pp. 218y ss., al que sigue LUZÓN PEÑA, PG, I, pp. 371 y s.-. En realidad tal
fórmula expresa las características que tiene que tener una condición para ser causal (si la fórmula
es sulicientemente refinada), pero en ningún caso sirve para acreditar la causalidad, ni siquiera
934 ANTLJURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DELDIiUTO
el problema que plantea esta solución es que extiende de manera tan ilimitada el
concepto de condición causal, que prácticamente hace perder todo su sentido al
tipo objetivólo, salvo que se introduzca algún tipo de restricción adicional ya
dentro del propio tipo 1 2 1 .
Antes de examinar algunas de las restricciones propuestas conviene

detenerse algo más en esta primera opción para destacar algunos puntos que
pueden ser importantes de cara a la evaluación postereior de los criterios
alternativos.
Lo primero que hay que aclarar cuando hablamos de que el tipo penal
prohibe la causación de un determinado resultado es si con ello queremos decir
que la determinación sólo puede realizarse cuando efectivamente se ha producido
el resultado -y por tanto ex post-, o si se trata de algo que tenga sentido ex ante.
Ambas verificaciones sólo serían posibles a la vez, y coincidirían plenamente si
se dieran determinadas circunstancias: en particular, en una situación de
determinación perfecta del mundo físico pero en la que la persona pudiera actuar
como complemento. Verdaderamente si no sabemos ya que algo es condición de un resultado no

se ve como puede servir de algo suprimir in mente tal hecho. La información que teníamos antes
y después de nuestra hipotética supresión es exactamente la misma. Precisamente el conocer que
algo es una condición de un resultado es lo que nos permite afirmar que si lo suprimiéramos el
hecho desaparecería. La conditio sitie qua non no es un punto de partida para determinar la
causalidad, sino un punto de llegada (y por cierto incluso discutible) -en este sentido ya
ENGISCH, ob. cit., pp. 13 y ss.; ROXÍN estima que la tesis que niega virtualidad a la condictio
sine qua no puede considerarse afianzada en la ciencia penal alemana, AT, I, § 11, nm. 11; en
España en este sentido TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1983, p. 2 3 ! ; GÓMEZ BENÍTEZ,
Causalidad, imputación y cuaHficación por el resuftado-pp. 26 y s.. También destaca esta idea
REYES ALVARADO, Imputación objetiva, p. 14 , con múltiples referencias bibliográficas -.
Sobre alternativas a la fórmula de la conditio sinc qua non como expresión de lo que es la
causalidad, v., MACKIE, The Cement of Universe, pp. 59 y ss.; R. W. WRIGHT, «Causation,
Responsability, Risk, Probability, Naked Statistics, and Proof: Pruning the Bramble Busch by
Clarifying thc*Concepts», lowa Law Review, 73 (1988), pp. 1018 y ss; PUPPE, ADPCP, pp.
681 y ss.
1-0 Como recuerda HARDWIG, no existe una disposición jurídica que prohiba meramente
causar la muerte de otro, y si existiera no tendría ningún sentido -Die 7,urechnung, p. 81.
' - ' En este sentido, hoy unánimemente reconocido, por todos, REYES ALVARADO,
Imputación objetiva, pp. 11 y ss., con múltiples referencias bibliográficas.
con un cierto margen de libertad 122 , conociendo además de forma perfecta el

efecto de su posible actuación u omisión. Sólo en este caso podría decirse que
exactamente lo mismo que se constata ex post puede predecirse ex ante. En un
mundo con estas características el legislador, que tuviera los mismos
conocimientos ontológicos y nomológicos que el destinatario de la norma, podría
prohibir exactamente las conductas activas u omisivas del sujeto que quiere evitar
sabiendo con certeza que de realizarse lo prohibido se produciría la lesión
indeseada, y no se produciría en caso contrario. Esta situación sería, en resumen,
la de un ser omniscente, al menos acerca de los efectos de sus actos en el mundo
y libre para actuar u omitir. Por tanto una situación irreal.
Si en esta situación simplificada se introduce otros sujetos con las mismas

características que el primero, la situación se altera de una forma perceptible desde
el punto de vista de la determinación causal. En concreto se introduce un primer
factor de indeterminación, de manera que cualquier sujeto, incluso con
conocimientos ontológicos y nomológicos plenos acerca de la realidad, ya no
podría conocer exactamente el efecto causal de sus actos siempre que otro sujeto
también libre pueda interferir en el curso causal. En este caso el propio legislador
seguirá pudiendo emitir normas en las que se prohibe a cada sujeto determinadas
acciones, pero siempre teniendo en cuenta que ya no hay una relación directa
entre el cumplimiento o incumplimiento de sus prescripciones y la consecución
del estado de cosas que quiere obtener. El cumplimiento por A de su norma sólo
evita con certeza el resultado R si a su vez B, que también puede interferir en ello,
*— Como ya he expuesto brevemente más arriba, la presuposición de un actuar humano libre es

una conditio sine qua non de cualquier investigación sobre responsabilidad, sea moral o jurídica.
Que sea además real o no no tiene ninguna importancia. Si es real, porque la construcción será
correcta, si es irreal porque en un mundo determinado todo, hasta los errores de quienes fundan un
sistema teórico de responsabilidad en la libertad, son lo que son y nada podría haber hecho que
fueran de otra manera.
936 ANTIJUR1DICIDADPHNALY SISTEMA DELDííIJTO
no actúa de forma que provoque el resultado. Y viceversa, incluso un

incunmplimiento por parte de A de la norma que le incumbe puede no producir el
resultado lesivo si B actúa de determinada forma. En este caso tenemos una
situación con un factor de indeterminación -el comportamiento libre de otro- que
no puede ser conocido perfectamente por los demás -ya que en ese caso dejaría de
ser libre-. Este factor de indetreminación es sólo parcial, en la medida en que
incluso el comportamiento libre es un comportamiento motivado, y como la
mayor parte de los motivos, deseos e intereses de los sujetos son comunes, es
fácil encontrar regularidades que permiten formular leyes estadísticas
inductivamente obtenidas. El resultado, suficientemente conocido por cualquiera,
es que podemos prever el comportamieto de los demás con distintos grados de
eficacia -muy alta en algunos casos, y escasa en otros-, pero en general muy
aceptable, lo que en el fondo es casi un prerequisito evolutivo de nuestra
existencia como animal social.
Pero ni siquiera la situación anterior es real. Aunque no tengamos

conocimiento más que probable de las acciones ajenas, es evidente que además
tampoco tenemos conocimientos ontológicos o nomológicos plenos acerca de la
realidad inanimada. Nuestra capacidad predictiva es, por ello, doblemente
limitada123. Ello no quiere decir que no podamos hacer pronósticos más o menos
fiables acerca de los efectos que pueden tener nuestras acciones, sobre todo
miradas a corto plazo, sino que, en todo caso, se trata de pronósticos probables,
y por ello falibles.
' - ^ A ello habría que sumar la propia indeterminación física puesta de relieve por la física
cuántica, aunque este es un factor que puede desdeñarse en el mundo macroscópico donde las
regularidades físicas se aproximan a las que presentarían leyes necesarias y no sólo
probabilísticas.
SlSTlíMA ALTERNATIVO 937
Tratándose de acontecimientos singulares nuestra capacidad predictiva no

llega muy lejos. Puede hacerse una proyección más o menos exacta de los
acontecimientos genéricos a largo plazo -por ejemplo el crecimiento probable de la
población, la desaparición de alguna especie, etc.- pero es literalmente imposible
hacer una predición acerca de los efectos concretos de la mayor parte de nuestras
acciones a largo plazo. Cada hecho que realizamos, o cada omisión con la que
dejamos que la realidad siga su curso, abre una constelación de infinitas
posibilidades nuevas que se entremezclan con las acciones de los demás y que
hace literalmete imposible predecir la importancia de nuestra aportación exacta a
una situación concreta diferida en el tiempo. Ello no significa que nuestras
acciones sean valorativamente 'neutrales' (por mucho que sea cierto que en una
dimensión temporal lo suficientemete amplia no podamos establecer líneas
causales definidas entre los acontecimientos disvaliosos y nuestras acciones),
simplemente nos obliga a limitar el campo de análisis.
Afortunadamente la naturaleza instrumental de la norma pone un límite

automático a nuestras elucubraciones. Aunque en el fondo se trata de lograr una
mejor estructura social a largo plazo, más feliz, más justa, más igualitaria, y la
continuidad en el tiempo de las instituciones y los sitemas jurídicos permiten ese
tipo de proyecciones, la norma singular, y especialmente la norma penal, tiene un
alcance mucho más limitado. Basta con fijar ciertas realidades valiosas -lo que en
Derecho penal se denominan bienes jurídicos-, protegerlas frente a acciones en las
que la conexión del hecho y el resultado se ajuste a la dimensión del hombre, y
prever reglas de solución de los posibles conflictos de intereses entre bienes. Eso
es lo que está en la mano del legislador, y llevándolo a la práctica -esto es,
generando las condiciones de cumplimiento de las normas- se puede tener la
938 ANTUURIDICIDADPENALY SISTEMA DELDEUTO
certeza de que, no sólo en una visión a corto plazo, sino también a la larga el
efecto beneficioso se conseguirá 124 .
Es en este punto donde entran enjuego los juicios de probabilidad, que,

tratando acerca de la posible producción de males, pueden denominarse./!! icios
de peligro. La evolución del derecho penal desde la óptica del resultado a la del
peligro de la acción responde a esta idea elemental, que se hizo patente en la
historia por cuatro vías que confluyeron en un resultado común y que ya hemos
examinado 125 : en primer lugar al establecer restricciones a la causalidad en la
imputación de resultados; en segundo lugar a la hora de delimitar el contenido del
delito imprudente como infracción del deber de cuidado; en tercer lugar en el
examen de las situaciones de justificación valoradas ex ante; y en cuarto lugar a la
hora de encontrar límites a la punición de la tentativa.
Pero la sustitución (necesaria) de la acción lesiva por la acción

probablemente lesiva en la determinación del contenido de la norma introduce una
modificación esencial que no debe olvidarse, y que tiene consecuencias decisivas
en el juicio de antijuridicidad: lo que se prohibe, y por tanto a la vez lo que se
sanciona, no es ya una acción que efectivamente sea lesiva, sino tan sólo una que,
con arreglo a cierta evaluación, pueda serlo.
¿En qué afecta esta idea al juicio de antijuridicidad y a su distinción de la

culpabilidad?. A nada si se puede encontrar un significado para el juicio de
peligro de la acción que permita mantener los presupuestos elementales del
'-"* Naturalmente el efecto será beneficioso para el emisor de la norma, que es quien la crea y la
impone. Sólo cuando además lo sea para los ciudadanos, que participen en la elaboración de las
leyes, sera además un sistema justo moralmente válido. Normalmente ello se manifiesta en el
cumplimiento espontáneo, no coactivo, de las normas.
125
SupraCap. 7.
modelo de la distinción; a todo si ello no es posible. Creo que esto segundo es lo

que se da en la realidad, y que ello obliga a revisar las categorías tal y como son
habitualmente elaboradas por la doctrina penal, pero creo también que esta
reelaboración, aunque entraña romper con algunas ideas fuertemente asentadas en
la teoría, no sólo no tiene inconvenientes graves, sino que permiten conciliar el
sistema del delito con la teoría de la norma que goza de mayor predicamento en la
doctrina penal.
Para que la fijación del contenido de la norma en un juicio de peligro de

producción del resultado pueda cumplir las funciones que se atribuyen a la
antijuridicidad en el modelo de la distinción, es preciso que se cumplan las
siguientes condiciones: primera, que el juicio de peligro tenga un contenido
objetivo diferenciado de las circunstancias de imputación; segundo, que este~
juicio refleje el desvalor material del hecho desde la perspectiva de su lesividad
para los bienes jurídicos, y no el juicio sobre el autor; tercero, que tenga un
contenido general, intersubjetivo, de manera que su infracción sirva de condición
de aplicación de las normas dirigidas a terceros (defensivas, de participación, de
aplicación de consecuenciasjurídicas, etc); cuarto, por último, que sirva para dar
contenido también a la norma de la tentativa.
Se trata entonces de examinar las distintas posibilidades que se ofrecen a

la hora de concebir el juicio de peligrosidad de la acción, y para ello hay que
atender al momento del juicio, a quién lo realiza y utilizando qué conocimientos.
1. La primera alternativa, que puede descartarse inmediatamente, es la que

fija el juicio de peligro en un momento posterior a la realización del hecho. Si la
norma intenta influir en el comportamiento del ciudadano sirviéndole de guía para
940 ANTIJURIDICIDADPBNALY SISTEMA DELDEUTO
la acción debe dirigirse a él santes de la realización del hecho126 Después, por
definición, llegará siempre tarde.
Ahora bien, ello no quiere decir, como en ocasiones se da a entender1 ^ 7 ,

que en el contenido de la norma no puedan aparecer circunstancias cuya presencia
no pueda ser captada con seguridad por el autor, sino que dependan del azar,
como puede ser la producción de un resultado. Ello está estrechamente
relacionado con el problema de la punibilidad de actos no lesivos, como la
tentativa o los delitos de peligro por lo que, para no desviarnos excesivamente del
tema será tratado entonces.
2. Sea cual sea el contenido de la prohibición, ésta sólo puede operar ex

ante.~Pero si la prohibición es de realizar actividades peligrosas, es necesario
determinar quién, y con qué conocimientos, mide la peligrosidad del
comportamiento. Tradicionalmente a esta pregunta se contesta mediante el
denominado pronóstico posterior objetivo128^ desarrollado por los autores que
defendieron la teoría de la causalidad adecudada 1 ^ según la cual el juicio lo
realiza el juez en un momento posterior a la acción, pero teniendo en cuenta los
conocimiemtos generales eventualmente complementados por los conocmientos
especíales del autor, y todo ello en el momento de realizarse la acción (ex ante).
' - " En este sentido, por ejempo, MÍR PUIG, «La perspectiva "ex ante" en derecho penal»,
ADPCP. pp. 6 y ss. y p. 11.; REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pp. 138 y ss.con
referencias adicionales
' - ' Éste es el caso, por ejemplo de MIR PUIG -ADPCP, cit. p. 13-, cuya opinión es
representativa de una extendida forma de pensar. A ello me referiré extensamente más adelante
-infra...-.
' - ^ Crítico con esta denominación, JAKOBS, AT, § 7 nm. 32 y nota. 52, al que sigue ROXIN,
A'/', § 11, nm. 32. Como veremos la crítica está plenamente fundada.
' - 9 Sobre ello, por todos, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado y
causalidad, pp. 25 y ss. y csp. 31 y ss.
Dejando por ahora de lado el problema de qué conocimientos se valoran, quisiera

aludir brevemente a la persona que debe realizar el juicio.
La opinión general en este punto es que el juicio de peligro lo realiza el

juez poniéndose en el lugar del autor. Evidentemente con la remisión al juez tan
sólo quiere decirse que es éste quien tiene la misión de determinar si un hecho es
subsumible en una norma, pero no de crear la norma. Sólo el legislador decide
cuál es el contenido de la norma, aunque para determinarlo, si actúa
racionalmente, deba contar con las cirunstancias de sus posibles destinatarios.
Luego es el juez quien juzga si el hecho se adecúa a lo previsto, pero ello sucede
en todo delito, y no sólo en los de resultado, y no por ello se alude al juez en la
determinación del comportamiento prohibido. Si en este caso aparece el juez es en
primer lugar porque en los delitos de resultado, en los que se prohiben acciones
peligrosas, la ley no puede fijar de antemano todas las infinitas circunstancias del
hecho prohibido, por lo que la labor de concrección debe hacerse a partir de la
concreta situación enjuiciada, y en segundo lugar, y esto es lo más importante,
porque el juicio de peligro es un juicio relativo, esto es, la probabilidad de
producción de un acontecimiento incierto depende de los conocimientos que se
manejen en el pronóstico, y ello hace pensar que es al juez a quien corresponde la
evaluación tomando como base conocimientos generales y del autor.
El hacer referencia al juez puede resultar irrelevante, pero también puede

dar lugar a ciertas confusiones. Debe quedar claro que la evaluación del hecho
peligroso, que constituye el contenido de la norma, la realiza el legislador. Ello no
quiere decir, sin embargo, que la norma tenga un contenido absoluto. La norma
se formula para servir de guia en situaciones reales a sujetos que carecen de
omnisciencia. Por ello, bajo una única expresión legal -«Está prohibido matar»-
942 ANTUURIDICIDADPEXALYSISTEMA DELDELITO
hay múltiples normas singulares que prohiben diferentes acciones concretas en

situaciones tipo. La prohibición es relativa a un nivel de conocimientos dado. Por
eso es necesario que la conducta peligrosa se formule para unos determinados
conocimientos. Al constatar el juez la adecuación al tipo debe determinar ante todo
qué conocimientos son los relevantes, para así subsumir el hecho bajo la norma
relativa correspondiente. Sobre ello volveré detalladamente más adelante.
Toca ahora determinar el punto nuclear del problema de la gestación de

normas en situaciones de incertidumbre que no es otro que determinar cuál es el
comportamiento peligroso prohibido. Y ello requiere contestar a dos preguntas:
primera, ¿qué conocimientos deben tenerse en cuenta para evaluar la peligrosidad
de la acción?; segundo, una vez determinada la peligrosidad de la acción, ¿la
prohibición se condiciona a la existencia de un nivel de riesgo?.
A) Juicio de peligro y conocimientos.
Aunque las opciones son múltiples, prácticamente podemos reducirlas a

tres: utilizar el conocimiento máximo posible; utilizar el conocimiento más
limitado de un hombre medio con ciertos correctivos; o utilizar el conocimiento
del autor del hecho. En realidad ninguna de las tres suele presentarse en un
sentido puro.
I. La opción que intenta minimizar al máximo el efecto relativizador de la
prohibición que entraña el cambio de la acción lesiva por la peligrosa, es la que
fija la peligrosidad tomando como referencia el conocimiento máximo disponible

SlSTIiMA ALTERNATIVO 943
en el momento de realizar el hecho. Sólo aquellas acciones de las que pueda

preverse conforme al saber general de la humanidad que van a producir el
resultado disvalioso serían típicas.
Una solución de este estilo, aunque matizada, es la que proponen en

España Cobo y Vives para determinar la tipicidad en los delitos de resultado130.
En su opinión es prediso distinguir entre la relación de causación y la de
causalidad. La primera sería una relación malerial por la que «un estado de cosas
produce determinados resultados», mientras que la segunda sería una relación
ideal por la que, «dado un estado inicial de las cosas y la operatividad de una o
varias leyes generales, permite predecir la ocurrencia de determinados
eventos» 1 -^. Aunque estos autores proponen la distinción como forma de
superar incongruencias sistemáticas de la doctrina al tratar de la causalidad, lo que
se demostraría especialmente en el análisis de la causalidad en la omisión, y
aunque es cierto que algunos de estos problemas efectivamente existen, como ya
he apuntado brevemente, la alternativa que proponen no sólo no contribuye a
despejar estos problemas, sino que genera algunos nuevos132 Pero a los fines
130
PG, pp. 388 y ss.
131
PG. cil. p388.
13
- Creo que esta distinción reposa en un malentendido. Ciertamente desde la crítica de Hume el
concepto de causalidad ha perdido una buena parle de su fuerza como categoría correspondiente al
mundo del ser, pero ello no impide que sea un concepto utilizado habitual mente por la ciencia y
que tenga un perfil sobre el que hay al menos ciertos puntos de acuerdo. Pues bien, si se admite
como Cobo y Vives la existencia de un concepto material de causación, ello no puede entenderse
más que en un sentido: como vinculación entre acontecimientos sometida a leyes naturales. Pero
esta subsunción bajo leyes es lo que ellos califican de relación ideal de causalidad (no de
causación), con lo cual disocian en dos relaciones distintas, y además material una e ideal la otra,
lo que no es más que una única relación material. Es más, salvo que se caiga en un extraño
solipsismo es evidente que antes de que el primer hombre apareciera sobre la tierra y pudiera
formular alguna propuesta de ley natural ya existía la relación de causalidad material (si es que tal
cosa existe en absoluto, que es algo que aquí no se discute y que estos autores dan por
presupuesto).
Cuestión distinta es cómo conocemos nosotros las leyes naturales y cómo nos valemos
de ellas para prosperar como seres en el mundo. Las leyes naturales se obtienen mediante un
procedimiento inductivo basado inicialmcntc en la mera observación de regularidades entre
acontecimientos (este proceso se da también de forma autompática en los animales ya que es una
944 ANTIJURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DELDELFIO
del problema que estamos ahora examinando sólo nos importa cómo conciben
estos autores la así denominada relación de causalidad ya que ésta es la que ofrece
el filtro para delimitar el comportamiento típico, para evitar la anticipación de
elementos de la culpabilidad si el juicio se realiza conforme a lo "predecible" por
un hombre medio, ellos proponen la siguiente fórmula: «existe causalidad cuando
las consecuencias de la conducta pueden ser previstas por un espectador
imaginario, situado en el momento de la acción y provisto del conocimiento del
autor y de todo el saber público de la humanidad» 133.
Esta solución tiene alguna ventaja aparente, pero demasiados

inconvenientes, como parecen reconocer los propios autores que sólo se atreven a
calificar su prouesta de mero punto de partida para la solución del problema. Ente
las aparentes ventajas, que un examen más detallado muestra que tampoco lo son,
hay una que me parece especialmente reseñable. El carpácter (casi) absoluto de la
prohibición que sirve para mantener uno de los presupuestos teóricos de la norma
etendida como modelo intersubjetivo de fijación de comportamientos. En
principio según esta tesis un hecho prohibido lo es para cualquiera, sean cuáles
sean sus conocimientos de manera que no podría darse el caso de un mismo
hecho prohibido para A y no para B. En realidad incluso esta ventaja se ve en
parle de su capacidad de adaptación al medio), y posteriormente mediante el método científico de

experimentación que es una variedad elaborada del pensamiento inductivo básico. Pues bien, es
posible que Ipor estos métodos lleguemos a la conclusión de que existe una determinada ley
causal que nos permite predecir acontecimientos futuros que resultarán de nuestras acciones. Ello
en realidad no es más que una proyección probable de una ley natural que suponemos real. Por
tanto tampoco aquí se trata de una relación ideal, sino de una propuesta, más o menos fundada, de
relación material. Como estas propuestas son todo lo que tenemos para guiar nuestro
comportamiento actuaremos racionalmente siguiéndolas, pese a constarnos que pueden ser
erróneas (precisamente la crítica de Hume puso de relieve que ninguna proyección inductiva sobre
una supuesta ley natural equivale a la demostración de dicha ley, por muy largas y sin
excepciones que sean las regularidades sobre las que se asiente la ley natural.
Si aplicamos lo anterior al problema de la causalidad en la omisión, vemos que no se
presenta de forma distinta que en la acción, y desde luego que no es que en ella sólo haya relación
de causalidad y no de causación como sugieren Cobo y Vives.
133
PG, cit. p. 392.
parte contrariada por la limitación que hacen a los conocimientos públicos de la

humanidad, lo que a su vez les obliga a añadir al conocimiento de toda la
humanidad también el del propio autor, en previsión de que éste tuviera un mejor
conocimiento privado. Pero con ello la delimitación de la tipicidad no sólo resulta
relativa en el tiempo (algo que los propios autores reconocen y a los que,
correctamente no dan importancia134) sino también en un mismo corte
cronológico respecto de quienes tengan saberes privados mejores que el resto de
la humanidad (y ello en el caso de los conocimientos ontológicos es muy
habitual). Con ello se pierde la única ventaja que pudiera tener este planteamiento,
( que por lo demás, y como veremos en seguida sería una exigua ventaja) y sólo
quedan al descubierto los inconvenientes.
El inconveniente principal de esta solución es que no puede cumplir

ninguna función relevante de las atribuidas a la tipicidad. Para el sujeto
destinatario de la norma no pueden servir de guia para la acción los conocimientos
no ya de un hombre medio, sino nada menos que los de toda la humanidad. Que
la tipicidad del hecho de unos padres cuyo hijo recién nacido muere de muerte
súbita de causa desconocida para la ciencia, dependa de que, por ejemplo, cuando
realizan el hecho desencadenante de la muerte (u omiten la acción que podría
salvarle), se haya publicado en una revista extranjera un artículo científico que
demuestre la relación causal entre el hecho, hasta entonces considerado inocuo y
la muerte, resulta, por lo menos, extraño. Si de los coocimientos nomológicos
pasamos a los ontológicos la crítica a esta solución se hace aún más patente. Si
quien conduce cuidadosamente llevando un pasajero introduce la rueda en un
profundo bache, que no se percibe a simple vista, perdiendo el control y
134
PC, p. 392 y n. 37.
946 ANTIJURIDICIDADPliMAL Y SISTEMA 13IÍLDEUTO
causando lesiones a su acompañante, la tipicidad dependería de si era

publicamente conocido que existía tal bache o no (por cierto ya plantea problemas
saber qué se entiende por saber público), más que del hecho de que el actuara
conforme a las ñoras de cuidado del tráfico. Por otro lado la remisión a la
culpabilidad no permitiría solucionar todos los problemas ya que la determinación
de la antijuridicidad del hecho cumple, según la doctrina, importantes funciones
de cara a la actuación de terceros. Por último, la verificación por el juez del hecho
antijurídico se convertiría en una tarea poco menos que imposible.
Un último dato que hace a esta propuesta inadecuada es que tampoco sirve
para justificar la punición de la tentativa. Como el argumento es también aplicable
al caso próximo allí será examinado.
En conclusión, esta propuesta ni sirve como un criterio intersubjetivo

general que permita una única evaluación del hecho, ya que los conocimientos
especiales privados siguen teniendo relevancia en la tipicidad, ni puede actuar
como guia individual para el sujeto.
II. La segunda alternativa, con mucho la más extendida entre la doctrina,

determina la peligrosidad de la acción prohibida con un criterio objetivo en el que
se utilizan los conocimientos de un hombre medio del círculo al que pertenece el
autor complementados con los conocimientos especiales de éste* 35
'35 g o n distintas las fórmulas que se han utilizado historicamenle para definir el nivel de
valoración objetivo que aparece en el centro de estas propuestas. Se ha hablado de un hombre
'medio', 'diligente1, 'prudente', de un 'espectador objetivo1 etc. -sobre ello, con múltiples
referencias, REYES ALVARADO, imputación objetiva, pp. 110 y ss.-. Sin embargo Reyes
entiende que estas soluciones son 'cxlranormativas' y opta por una concepción 'normativa' no
basada en lo que lácticamente alguien pudo hacer sino en lo que debió hacer conforme a normas y
atendiendo a rol específico que desempeña el ciudadano en la sociedad -ob. ciu pp. 116 y ss-. No
creo que haya ninguna diferencia verdaderamente aprcciablc entre esta extendida propuesta y las
anteriores. Todos ellas tiene un componente láctico -parten de lo que en principio le es posible
hacer al sujeto (o, al menos, deberían partir de ello)- y un componente normativo -delimitan
A esta fórmula se ha llegado principalmente a través de las teorías

destinadas a buscar restricciones a la causalidad en la imputación de resultados.
Dichas restricciones operaron desde un principio con la idea de adaptar el
contenido de la prohibición a la capacidad predictiva del hombre, y por eso la
peligrosidad exante de la acción se convirtió en el centro de la mayor parte de las
propuestas. Como ya hemos visto, primero a través de la teoría de la causalidad
adecuada y después a través de teoría de la relevancia y la de la imputación
objetiva, se ha impuesto de forma dominante la idea de que antes de examinar la
culpabilidad del autor, para poder 'imputar' un resultado lesivo a la acción de una
persona es necesario que en el momento de llevarse a cabo la acción esta
apareciera como un comportamiento peligroso, jurídicamente desaprobado (esto
es, que supere el riesgo permitido) y por último que tenga su concrección en el
resultado típico. Esta construcción, en principio ligada a la solución de los
problemas propios de la imputación de resultados disvaliosos a una acción, se ha
ido independizando de su origen. Como los criterios de imputación de resultados
operan sobre el desvalor objetivo de la acción, entendida como peligrosidad ex
arte, sirven no sólo para permitir la imputación de un resultado lesivo, sino
también para caracterizar la propia acción como indeseable desde la perspectiva de
la norma. La creación de un riesgo del resultado que además esté jurídicamente
desaprobado se convierte así en el elemento central que permite calificar la acción
dentro de lo posible lo debido-. Las referencias al hombre medio o prudente o al espectador

objetivo son para quienes las usan referencias eminentemente normativas. Precisamente el nivel
de tal hombre se tomaba como modelo -como norma- y por él se medía la actuación del sujeto
singular. No hay por ello diferencias sustantivas sino sólo de denominación {y de desarrollo)
cuando, en lugar de al hombre medio o prudente se apela a los roles sociales del individuo o a su
posición de garante como hace por ejemplo JAKOBS, Esludios, pp. 211 y ss., del mismo, IM
imputación objetiva en Dersdw penal, pp. 124 y ss. y esp. 131 y ss., o cuando se acude como
es habitual en la imprudencia a las reglas de cuidado objetivas, como hace, por ejemplo,
PAREDES, que critica el criterio del hombre medio -/:/ riesgo permitido, p. 297-y se remite a
criterios normativos derivados de reglas de conducta (reglas de cuidado) vigentes en los diferentes
ámbitos sociales -pp. 109 y ss.-.
948 ANTIJURIDICIDADPnNAL Y SISTEMA DEI.DKIJTO
en el momento de llevarse a cabo como acción prohibida. Ello enlaza además

con el criterio habitual para evaluar las acciones imprudentes y permite de alguna
forma reestablecer una plataforma común para la acción objetivamente prohibida
que se había roto con la teoría finalista.
Con ello se logra restringir de manera drástica el alcance del tipo objetivo.
Los criterios de imputación de resultados, y en particular la creación de un riesgo
juridicamente desaprobado, se convierten en criterios delimitadores de la
tipicidad 1 ^
La concrección del tipo objetivo en torno a un juicio de peligro objetivo

tiene importantes ventajas, como muestra el generalizado recurso a esta idea en
toda la evolución moderna de la teoría del delito, pero también plantea
inconvenientes, de los cuales sólo algunos han sido solucionados mediante un
refinamiento de la propia teoría. Veamos muy sucintamete las ventajas para luego
destacar los problemas.
Las ventajas principales de centrar el comportamiento prohibido en el

desvalor objetivo de la acción o desvalor del peligro tomando como referencia al
hombre medio serían las siguientes: en primer lugar que con ello se delimitaría el
comportamiento prohibido respecto a lo que resultaría de la aplicación exclusiva
de la teoría de la equivalencia de condiciones; en segundo lugar que esta
restricción se haría en el propio comportamiento típico y no en la culpabilidad; en
tercer lugar que al utilizarse un criterio objetivo quedaría a salvo el carácter
intersubjetivo que debe caracterizar al hecho prohibido; en cuarto lugar, con ello
la norma se humanizaría, a diferencia de la pura prohibición de resultados, aquí la
norma no estaría pensada sólo para seres omniscente sino que se pondría al nivel
136
Sobre ello, supra Cap. 7, II
de lo que es exigible prever a un hombre medio; en quinto, y último lugar, este

criterio permitiría tambié establecer restricciones adecuadas en la punición de la
tentativa, que no consistiría en realizar cualquier acción con la intención de
producir el resultado, sino sólo aquellas acciones creadoras de un riesgo
j u ri di camente desaprobado.
De estas ventajas quisiera hacer una breves observaciones como preludio a

la exposición de las objeciones: de la primera y la segunda, que lo son
indudablemente, pero sólo respecto a otras soluciones que no permitan tal
restricción; la tercera me parece absolutamente nuclear, pero creo que esta teoría
no está en condiciones de brindar tal criterio objetivo, pese a su denominación y a
como la ven sus defensores, aunque también es verdad que ninguna teoría puede
hacerlo; también la cuarta me parece una circunstancia fundamental, y resulta
indudable que hay algo de cierto en ella, pero también en este punto creo que esta
teoría en último extremo fracasa; en cuanto a la quinta, desgraciadamente el
problema de la tentativa tampoco se resuleve mediante la exigencia de un juicio de
peligro objetivo, por mucho que así lo haya pretendido el legislador español al
crear el desafortunado art. 16 CP (si es que es ésta la interpretación que hay que
darle).
En cuanto a las objecciones, las hay de diferente naturaleza, y algunas me

parecen decisivas.
Comenzaré por una objección que no es de fondo, sino de denomnación,

pero que puede tener importancia de cara al correcto enfoque del tema.
Independientemente de que el papel central que ha adquirido en la discusión
moderna la peligrosidad de la acción se deba en gran medida a la teoría de la
imputación objetiva, lo que se ventila aquí no es la imputación de un resultado, ni
950 ANTIJURlDlCIDADPliNALYSlSTFAIA DULDFJJTO
siquiera la de una conducta a su autor, sino la determinación del comportamiento

prohibido, esto es, la fijación del contenido de la norma de conducta por parte del
legislador. La creación de un peligro jurídicamente desaprobado de producción
de un estado de cosas disvalioso para el derecho es un requisito genérico de la
acción prohibida que debe concurrir en todo delito: en los de simple actividad y en
lo de resultado; en los de peligro, sean cuales sean, y en los de lesión; en la
tentativa y en el delito consumado; en el hecho doloso y en el imprudente (lo que
evitaría la poco elegante y potencialmente muy confusa reiteración de categorías al
examinar primero la imputación objetiva y luego la infracción del deber objetivo
de cuidado en el delito imprudente); en el activo y el omisivo 1 ^ 7 . Todos los
delitos tienen una idéntica finalidad: evitar la producción de ciertos estados de
cosas jurídicamente desvalorados (lesiones no justificadas de bienes jurídicos), y
todos operan sobre situaciones de incertidumbre parcial acerca del efecto lesivo de
las acciones. En este sentido me parecen especialmente atinadas las observaciones
de los autores que primero, han reconocido que lo que se examina en la
imputación objetiva (en la creación del riego desaprobado) no es sólo un
problema de imputación del resultado en los delitos del mismo n o m b r e * ^ y
segundo, especialmente la de quienes han propuesto desligar el problema de la
imputación 'objetiva' de resultados139 del la determinación de la acción
137
Así, expresamente, REYES ALVARADO, Imputación objeíiva.pp. 78 y ss . y csp. 81 y
s., aunque bajo la denominación "imputación objetiva"
138
SupraCap. 7, II
3
' " Entrecomillo «objetiva» porque no creo que la imputación de resultados sea un problema de
imputación objetiva sino subjetiva (en general, como ya comenté al examinar algunas
distinciones históricas sobre la imputación, me parece que esta denominación debe resenarse para
la denominada imputado subjetiva -la antigua impulalio moralis-. Paradójicamente, en los
inicios de la teoría de la imputación objetiva estaba claro de que se trata de imputación de un
hecho a su autor: en este sentido, el propio LARENZ afirmaba: «Como imputación objetiva
aludimos al juicio sobre si un acontecimiento puede considerarse hecho de un sus}Cto»-Hegels
Zurechnungsfehre, pp. 60 y ss..cit. p. 60, y poco después insistía: «La imputación no significa
típica 140, aunque con ciertos matices que no recogen estíos autores y que me
parecen esenciales. En este sentido Paredes indica como tras la idea de riesgo
permitido se ecuentra un juicio valoraiivo del legislador y no un juicio de
imputación14!. Aunque la idea me parece en lo sustancial correcta, es preciso
recordar que la valoración es relativa, esto es, que el legislador crea sus normas
de conducta pensando en sus destinatarios y por ello ajusfándolas a sus
capacidades. Por ello el contenido de la norma no refleja 'la' valoración jurídica
del hecho desde cualquier perspectiva, sino 'una' valoración del hecho desde la
óptica de lo que se puede esperar del sujeto. En este sentido la valoración queda
condicionada por la posibilidad de imputación subjetiva, algo que Paredes no
acepta, pese a admitir también un cierto grado de relatividad de la prohibición14^
Todo ello tiene que ver con el fondo del problema que estamos examinando, de
cómo se determina el contenido de la norma a partir de las valoraciones del
legislador.
otra cosa que el intento de delimitar el hecho propio del acontecimiento casual» -ob. cit. p. 61-.
Incluso hoy es habitual esta caracterización -REYES ALVARADO, ADPCP. 1992, pp. 933 y
ss.; Imputación objetiva, pp. 4 y ss- . Elio no es extraño si se piensa que inieialmcnte Larenz
concibió esta teoría como desarrollo de la de Hcgcl , que era ua teoría claramente subjetiva de la
imputación(sobrc la imputación en Larenz, v., por ejemplo, SUÁREZ GONZÁLEZ / CANCIO
MELIÁ, , Estudio introductorio pp.22 y s-).. Lo que sucede es que Larenz traicionó rápidamente
este planteamiento yaque su imputación no era a un sujeto en particular, sino imputación a un
hombre medio.
14U Especialmente, FRISCH -Tatbestandsmafiiges verhalten undZiirechnung des Er/olgs, pp. 33
y ss, y Jipo penal e imputación objetiva, csp. pp. 95 y ss., y entre nosotros PAREDES
CASTAÑÓN, El riesgo permitido en Dereciio penal, pp. 49 y ss. Lo que no quiere decir, como
parece dar a entender ROXIN -AT. § 11, nm. 42-, que con ello se desliguen ambas cuestiones.
La imputación del resultado a su autor sólo es posible cuando aquél sea una consecuencia de la
infracción del contenido de la norma. Destaca Roxin por otro lado la relativa intrascendencia de la
cuestión nominal, y ello es cierto, pero también lo es que el sistema jurfideo debe construirse
sobre categorías cuya denominación responda a su verdadero contenido, y que con el trtamicnto d;
esta cuestión bajo el rótulo de imputación objetiva, no sólo no se respeta esta idea, sino que ello
puede dar pié a construcciones como las del propio Roxin que niegan el alcance gaeneral del
problema y lo concentran en la determinación de la tipicidad en los delitos de resultado.
141
El riesgo permitido en brecho penal, pp. 49 y ss, y 60
14
- El riesgo permitido en Dereciio penal, pp. 122 y 273, por ejemplo. Pero repárese en qué, al
menos en los casos de ausencia de acción, se está admitiendo que el contenido de la norma, la
valoración, epende de las condiciones de imputado subjetiva. Sobre ello volveré en breve.
952 ANTLIURIDICIDADPENALY SISTRMA DIILDIiUTO
Encuanto a las objecciones de fondo, están relacionadas con la forma de

determinar el comportamiento peligroso que es objeto de la prohibición
normativa, y en particular con la valoración de la peligrosidad de la acción según
los conocimientos y capacidades de un hombre medio o de un hombre ideal del
círculo al que pertenece el autor eventualmente complementados con los
especiales del autor. Siguiendo las pautas marcadas en este trabajo, examinaré
primero si este criterio puede servir de base para la determinación del contenido
de la norma entendida como directivo de conducta, y después si puede cumplir la
función de valoración intersubjetiva que permita utilizar Isa infracción de la norma
así entendida como presupuesto de aplicación de normas dirigidas a terceros.
1. En cuanto a lo primero, el análisis de la norma como directivo de

conducta que más arriba he realizado casi debería hacer innecesario el examen de
este primer punto. El emisor de la norma puede tener una idea clara acerca de qué
tipo de comportamientos o de sucesos quiere evitar, pero mientras su instrumento
de acción sean las normas jurídicas no le queda más remedio que adaptarse a las
circunstancias del destinatario cuya conducta aspira a influir. Si los deberes
jurídicos aspiran a ser algo más que la expresión de una valoración del legislador
(esto es, mientras nos movamos en un uso propio de las expresiones deónticas),
sólo son concebibles en circunstancias de capacidad del destinatario para realizar
el comportamiento prohibido, en los términos arriba descritos. Por ello, la
referencia a lo que podría hacer un hombre medio o al supuesto deber objetivo
impuesto por normas generales de cuidado resulta perfectamente inútil para quien
no se encuentre en dicho nivel, además de injusta.
Es inútil porque, por propia definición, si el destinatario concreto de la

prohibición no tiene al menos los conocimientos y capacidades del hombre medio
una norma que le indica que debe ajustar su conducta a ellos no le puede servir de
guia para la acción. Se le pueden dar todas las vueltas que se quiera a la necesidad
de buscar a la norma un contenido intersubjetivo o general, pero desde la óptica
de lo que se puede conseguir con una norma de otro, apelar a los conocimientos o
capacidades de un tercero o fijar el deber individual por una norma de cuidado
general que presupone conocimientos o capacidades que el sujeto no posee, es
condenar la norma al fracaso 143 . En realidad tal cosa es generalmente
reconocida, ya que la responsabilidad del sujeto menos capaz se excluye más
adelante en la culpabilidad, pero la cuestión es que estas circunstancias deben
excluir ya la posibilidad de que nazca un deber jurídico, al menos mientras la
norma se entienda como un directivo de conducta. Otra cosa es que el hecho
merezca una desvaloración jurídica que pueda tenerse en cuenta de cara a terceros,
a lo que haré referencia en el punto 2.
Pero es que además la solución es injusta desde la perspectiva del

principio de igualdad real. Exigir a alguien por lo que pueden hacer los demás
contradice principios éticos elementales (además de ser pragmáticamente
irracional). Es cierto que con esta postura se intenta aproximar la norma a sus
destinatarios, en la medida en que ya no se prohibe cualquier resultado azaroso
sino los que sean objetivamente previsibles para un hombre medio o un hombre
del círculo del autor 144 . Con ello la mayor parte de las personas tienen ante sí
143 Precisamente esta era la idea que se encontraba tras los intentos de subjctiviznciódel deber en
el delito omisivo -generalmente aceptado) y en la imprudencia (donde sólo una minoría
cualificada lo admic) -Supra, Cap. 8, V y VI.
1 4 4 En este sentido es significativo que un autor como PAREDES CASTAÑÓN que acepta una
definición de riesgo permitido como la que aquí se combate, entienda sin embargo que ciertos
valores sobre los que se asüenta el ordenamiento, y espccialmelc el principio de igualdad,
954 ANTUURIDICIDADPENALY SISTEMA DELDEUTO
una norma que les impone aquello que pueden hacer, y esto se aplica también a
quienes poseen conocimientos especiales, ya que se reconoce que en estos casos
el deber se ajusta a dichos conocimientos. Pero ¿qué sucede con las personas que
se encuentran en una situación inferior a la media?. Naturalmente que si este 'no
llegar1 al nivel medio es consecuencia de la previa actuación del sujeto -le es a él
atribuible- nada impide considerarlo responsable de ese hecho, como en breve
veremos, pero si su situación se debe al infortunio -por ejemplo, una situación de
inimputabilidad no provocada como la de un enejenado o una persona que nace
con graves alteraciones en la percepción y no es educada-, o a una falta de
madurez -por ejemplo el niño pequeño-, ¿qué sentido tiene fijar su deber por lo
que podría hacer un cuerdo o un adulto?.
Repárese además en un dato que me parece crucial y que ya fue

comentado al examinar la norma directiva: cuando el sujeto se encuentra en una
situación de ausencia de acción nadie duda, al menos modernamente, que no sólo
desaparece la culpabilidad, sino el propio deber (la antijuridicidad), ya que aquí el
criterio manejado ya no es el de un hombre medio, sino el del propio autor. Claro
está que en este caso el argumento es tan evidente que quebraría el sentido común
decir otra cosa, pero cuando se trata de la responsabilidad de personas
verdaderamente inimputables el argumento no es distinto; sólo es menos notorio.
Veamos algún ejemplo sobre ello. Si un médico que está operando sufre
repentinamente por un suceso externo un trastorno mental transitorio, o
meramente un lapso de memoria acerca de algún hecho relevante, pero sin
percatarse de ello, y como consecuencia causa lesiones a su paciente, la remisión
obligan a individualizar las normas en la medida de lo posible, aunque subraya que sólo hasta
ciertos límites -/:/ riesgo permitido, p. 273-. En la idea de individualizar coincidiríamos así como
en su fundamentación, pero, como resulta del texto, no en los límites.
S1ST1-MA ALTI-RNATIVO 955
al criterio de lo que es esperable de un médico medio al operar obligaría a afirmar

la antijuridicidad del hecho -contrariedad a deber- aunque excluiría la
culpabilidad. ¿Pero que sucede si lo que sufre el médico es un ataque epiléptico
por primera vez (para evitar la posible entrada enjuego de la actio libera in causa)
que le provoca un movimiento convulsivo (no controlable) del brazo, con lo que
clava el bisturí y causa la muerte de su paciente?. ¿Porque en este caso se excluye
radicalmente la infracción de un deber?. Desde la óptica aquí examinada sólo,
podría ser porque se entiende que ya no estamos en el rol de médico sino en el de
persona incapaz de omitir. La pregunta que surge entonces es: ¿verdaderamente
qué define el rol social de un sujeto, el círculo al que debe ajustar su
comportamiento según la teoría del peligro objetivo ex aniel. Porque cabe
sospechar que esta cuestión se decide de una manera un tanto arbitraria. Un niño
de dos años que arroja ua bola de petanca por el balcón de su casa y mata a un
transeúnte, ¿debe ser enjuiciado (su deber) por el rol de persona prudente que
vive en un piso, o por el de niño de 2 años?. Una persona extraordinariamente
celosa en el cumplimiento de las leyes que pide asesoramiento legal oficial para
realizar una determinada actividad y que por error es informada de que puede
realizar un hecho que en realidad es ilícito, ¿tiene el rol de persona atenta a los
mandatos jurídicos? -lo que excluiría infracción de deber por su parte-; ¿o de
ciudadano sin más? -en cuyo caso habría que determinar qué deber compete a un
ciudadano a la hora de conocer las normas-.
Que la actividad del niño de dos años, del médico que sufre un trastorno
mental transitorio o un olvido inconsciente, del ciudadano celoso del
cumplimiento de las normas son jurídicamente desvalorados en algún sentido, me
parece obvio. Que entrañen la lesión de un deber de conducta derivado de una
956 A.NTIJURIDICIDADPENM. Y SISTEMA DELDKUTO
norma directiva supone abandonar de facto el concepto directivo de norma. Pero

es que además también el caso del médico que mata en ausencia de acción por un
movimiento refelejo es un hecho jurídicamente desvalorado, y sin embargo nadie
se ve en la necesidad de calificarlo de contrario al deber. No hay ninguna razón
atendible que pueda justificar el diferente tratamiento entre ambos casos.
De todas maneras hemos de ver si de cara a terceros esta conclusión puede

ser distinta por algún motivo. Queda pendiente para el final el problema de si el
criterio del peligro objetivo puede cumplir alguna función para la solución del
problema del injusto en la tentativa.
2. Desde la perspectiva de la gestación de normas directivas de conducta la

utilización del criterio de un hombre medio o de cualquier otro rasero objetivo que
no se corresponda con las circunstancias del destinatario es injusta -si se imponen
penas por la infracción- y en todo caso inútil -cuando la pena se excluye por
ausencia de culpabilidad-, además de que implica la tácita renuncia al modelo de la
norma como directivo de conducta (como norma de determinación). Resta por
determinar si tal nivel de valoración puede cumplir alguna función de cara a la
gestación de normas para terceros.
Ya sabemos que no puede cumplirla cuando se trata de normas

secundarias de sanción, ya que en este caso el presupuesto de aplicación es
siempre una infracción culpable, por lo que resultaría absurdo fijar inicialmente el
deber en un nivel inasequible al sujeto para luego adaptarlo a sus condiciones en
la culpabilidad. Pero, ¿qué sucede con el resto de normas de terceros cuya
condición de aplicación sea que un sujeto haya realizadio un hecho jurídicamente
SIST11MA ALTERNATIVO 957
desaprobado?. ¿No cumplirá la norma objetiva de cuidado precisamente esta

función de delimitar los hechos 'ilícitos'?.
Ya hemos visto detalladamete que la única razón que podría justificar el

recurso a un concepto de norma objetiva, definida por su contenido promulgado,
en ausencia de alguno de los requisitos que permitirían hablar de una genuina
relación normativa, sería el que la norma promulgada sirviera como modelo
valoraíivo que fijara el valor o desvalor de un acto desde la perspectiva de su
lesividad para bienes jurídicos, de cara a la aplicación de normas (defensivas, de
participación, de imposición de consecuencias jurídicas, etc) de terceros, así
como también vimos que para éstas regían las mismas circunstancias (esto es, que
a su vez estas normas sólo tendrían sentido como normas directivas si se cumplen
todos los requisitos de la relación normativa, aunque en ausencia de ello podrían a
su vez servir como descripción de modelos valorativos para normas de tercer
nivel).
Pues bien, el requisito elemental para que una norma promulgada pueda
cumplir esta función es que ella refleje precisamente la valoración jurídica del
hecho en el sentido relevante para la norma de terceros. Ya vimos que en una
norma de contenido objetivo perfectamente delimitado tal cosa parecía posible.
Para ello utilicé el ejemplo de una norma que impusiera utilizar en la construcción
cable de una determinada sección' 4 ^.
'**-* En realidad, como ya advertí entonces, no siquiera en aquel caso se dan las condiciones para
estimar que el contenido representa la valoración definitiva del legislador. Si se trata con la
norma de evitar incendios en edificios, y con ello muertes, es perfectamente posible que en un
caso concreto la utli/ación del cable previsto sea insuficiente, y en otros innecesaria y que un
constructor en particular se percate de ello Entonces si el cable impuesto por la norma resulta en
el caso singular insuficiente él habrá actuado antijurídicamente, y en el caso de qu eresulte
innecesario pese a infringir el tenor literal de la norma no habrá actuado ilicitamcnle en sentido
matclial.
958 ANTUURIDlCIDADPIiNALYSkSTHMA DIILDIIUTO
Si de normas con contenido determinado pasamos a prohibiciones

genéricas como la del tipo de homicidio, este problema se presenta en toda su
dimensión. Ya hemos visto que ni tiene sentido ni serviría para nada una norma
que fijara el comportamiento prohibido con arreglo a los conocimientos de toda la
humanidad. Ahora bien, si la prohibición se fundamenta en un nivel inferior,
como es el que estamos ahora examinando, el efcto inmediato es la relalivización
de juicio de antijuridicidad. Ya no habrá un hecho que en sí sea valioso o
disvalioso para cualquiera en cualquier circunstancia, sino hechos malos tomando
en cuenta los conocimientos medios eventualmente complementados por los
especiales del autor. Ello no suele representar un gran problema, dado que
precisamente en nuestra calidad de miembros de una misma especie y
conciudadanos, tanto nuestras percepciones de la realidad como nuestras
habilidades son bastante parejas, por lo que no habrá generalmente grandes
discrepancias en este punto. Pero es indudable que pueden existir, de manera que
para un mismo hecho habrá tantas normas con contenidos distintos como
círculos, roles, estándares o reglas de cuidado se admitan, a lo que hay que sumar
otras tantas para cada uno de los sujetos que tengan conocimientos especiales
sobre el tema.
Ello plantea inmediatamente un problema evidente. ¿Qué pasa si, en

relación con un mismo hecho, para el sujeto actuante rige una norma objetiva de
cuidado distinta de la que rige para el destinatariuo de la norma defensiva, de
participación ,etc?. En estos casos, si tomamos como presupuesto de aplicación
de la norma de terceros la infracción de la norma de cuidado objetiva del sujeto
principal, el resultado sería simplemente catastrófico. Veámoslo con algunos
ejempos. Llamaré A al suejto 'principal', y B al destinanatrio de la norma
subordinada (que le faculta u obliga a impedir el hecho ilícito de A o le prohibe

participaren é, etc).
- La primera situación posible es que A se comporte conforme a su norma

de cuidado pero este hecho aparezca para B como evidentemente lesivo, lo que
sabe por sus conocimientos especiales. Puede suceder además que B sepa que A
está actuando conforme a su -de A- regla de cuidado (caso 1) o que no lo sepa
(caso 2), y en este segundo supuesto, es posible que según su regla de conducta
debiera saberlo (2 a) o que el desconocerlo entre dentro del riesgo permitido para
él (2 b).
Algunos de los problemas que se presentan en estos casos son: en el caso

1, B podría perfectamente participar en el hecho ya que la actuación de A no es
antijnríidica. La única solución para evitar esta insatisfactoria conclusión sería
aceptar una autoría mediata del partícipe, rompiendo así la accesoriedad por la vía
de convertir en autor a cualquiera que contribuye al hecho e una situación de este
estilo 14 ^. Indudablemente ello entraña una extensión de la autoría difícilmente
aceptable. En los casos 2 a) y b) la situación es idéntica para la participación, con
el único matiz de que aquí el sujeto erre que está participando en un hecho
antijurídico. En cuanto a las normas defensivas, en el caso 1 no se planteraían
demasiados problemas ya que se podría acudir al estado de necesidad. En 2 a), B
actuaría en legítima defensa putativa -error sobre la ilegitimidad de la agresión-
cometida con error vencible, ya que debería saber que el hecho de A era correcto
para él, pero su acción podría estar amparada por un estado denecsidad si no
'**" Se trata en estos casos de la situación inversa a la que plantea DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO al analizar las consecuencias de romper la acccsoncdad en un sistema unitario de
autor cuando el principal está justificado pero en principio no el partícipe, pero hay razones para
extender a ambos la exclusión del ilícito -IM amorfa en Derecho penal, pp 126 y s. Aquí lo que
se pretende es lo contrario, fundamentar la responsabilidad del partícipe en un sistema presidido
por la accesoriedad.
960 ANTIJURIDICIDADPliVAI, Y SISTEMA DELDELITO
excede de lo que éste permite. Pero en 2 b) el problema sería mayor, ya que en

este caso B actuaría correctamente tomando como ilícita la actuación de A, ya que
su norma de cuidado así se lo permite. Estaríamos en uno de los suspuestos de
legítima defensa putativa cuya naturaleza, a caballo entre la justificación y la
exculpación, ha examinado Muñoz Conde 147 a los que más arriba hice mención
al tratar del examen conforme a deber en la justificación. Si en estos casos el
hecho de B de legítima defensa está justificado, y difícilmente cabe otra
alternativa, ¿de qué nos ha servido calificar previamente el hecho de A como
lícito?.
- Puede darse también la situación inversa. A actúa ilícitamente según la

norrña de cuidado que a él le compete, pero B por sus conocimientos especiales,
se da cuenta de que el hecho es objetivamente correcto. ¿Le está prohibido
participar en él?; ¿puede impedirlo?. La respuesta en ambos casos debería ser
afirmativa de seguirse el criterio de la ilicitud del hecho de A como condición de
aplicación de las normas de B, y sin embargo materialmente esta solución sería
absurda. Tenga el significado que tenga el hecho para A, es evidente que B sabe
que no es lesivo, con lo que su norma debe medirse no por la antijuridicidad de la
norma de A sino por la peligrosidadque tiene el hecho a la luz de sus propios
conocimientos.
Algunos de estos problemas podrían solucionarse, por ejemplo,
renunciando al principio de accesoriedad limitada14** y aceptando un estado de
' 4 ' «¿"Legítima defensa putativa"?. Un caso límite entre justificado y exculpación», PJ, 25
(1992), pp. 33 yss.
'4*> En este línca,por ejcmpo, SANCINETTl, que ve correctamente en la renuncia al principio de
accesoriedad, lanío cuantitativa como cualitativa, una consecuencia dcrivable de su concepción
necesidad defensivo en términos amplios, pero ello lo que en realidad vendría a
demostrar es que el concepto de antjuridicidad no culpable no puede cumplir la
función práctica que se le atribuye de servir como condición de aplicación de
normas para terceros.
3. Un último problema que debe examinarse es el de si la determinación

objetiva de la norma tomando como patrón a u hombre medio del círculo del autor
no podría cumplir una función a la hora de delimitar y justificar la tentativa
punible. Ello serviría para dotar de un fundamento objetivo a la tentativa basada
en el peligro objetivo de la acción 14 ^. En España, además, a la luz de la nueva
regulación de la tentativa al haberse suprimido la referencia al tentativa inidónea y
a la vez exigirse en el art. 16 que los actos ejecutivos de tentativa sean de aquellos
que objetivamente deberían dar como resultado el delito, parece que un criterio
como el citado puede resultar necesario. Ello se ve de forma especialmente clara
en la posición adoptada por Cerezo Mir tras la entrada en vigor del nuevo Código,
que, en su opinión, obliga a reformular el contenido del injusto de la tentativa
dando entrada, junto al dolo, a la peligrosidad objetiva ex ante, tal y como es
propuesta por la teoría de la imputación objetiva*5^.
El problema de la punibilidad de la tentativa está estrechamente

relacionado con la manera en que se determine la prohibición. Si el criterio
objetivo ex ante utilizando el baremo de un hombre medio tiene los
personal del ilícito -Teoría del delito y desvalor de acción, pp. 731 y ss; El ¡licito propio de
participar en hecho ajeno, pp. 9 y ss.
' " En esle sentido, por ejemplo MIR PUIG, que traslada su concepción objetiva ex ante del
injusto a la punición de la tentativa -PG, pp 327 y ss. Ha dcsarrolado extensamente esta idea
FARRÉ TREPAT, ¡JE tentativa de delito, pp. 32 y ss.
' ^ V. el Prólogo a la 5a edie del vol. II de su Curso de Derecho penal español, p. 11, así como
pp. 98 y ss.
962 ANTLJURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DHLDEUTO
inconvenientes que acabamos de ver a la hora de definir el comportamiento

prohibido, parece lógico que también los tenga en el caso de la tentativa. Para dar
una mayor consistencia a la argumentación en este punto, que según opinión
general es una prueba de toque de las teorías del injusto, es aconsejable
examinarlo de una manera unitaria tras exponer la concepción más personalizada
de la norma, pero antes de ello conviene hacer una breve reflexión sobre el
alcance de la crítica que acbo de realizar en relación con los diferentes sistemas de
concebir la antijuridicidad en la doctrina.
4 . Conclusión: efectos y alcance respecto de las teorías del injusto.
La crítica realizada afecta a cualquier concepción del injusto entendido

como contrariedad a una norma, que utilice como criterio de determinación del
comportamiento prohibido la peligrosidad de la acción evaluada conforme al
criterio de un hombre medio, o de u hombre ideal o de una regla general de
cuidado, tal y como es habitualmente concebido por la doctrina, esto es, como un
criterio que fija u estándar objetivo relativamente independiente de las concretas
capacidades del sujeto supuestamente obligado. Por tanto ello permitiría, por
ejemplo, criticar la tesis mayoritaria que cifra la tipicidad del hecho imprudente en
la infracción de un deber objetivo de cuidado, pero también la tesis minoritaria de
quienes lo cifran en la infracción del deber subjetivo de cuidado pero a la vez
estiman que las circunstancias de inimputabilidad del autor o su desconocimiento
de la prohibición no afectan a la definición del deber jurídico.
III. La última alternativa que queda para determinar el contenido de las

normas que prohiben causar ciertos estados de cosas desvalorados en
circunstancias de incertidumbre relativa, es utilizar los conocimientos y

capacidades del destinatario individual como criterio de fijación de la peligrosidad
de la conducta y con ello del deberjurídico.
Punto de partida de esta tesis, que he tratado de fundamentar a lo largo de

la investigación mediante un análisis instrumental de la norma como directivo de
conducta, es que las normas no impondrían abstractos, sin destinatario, «se debe
realizar/omitir X porque es bueno/malo desde la perpsectíva jurídica», como
pretendendían los defensores de la denominada norma de valoración, ni semi-
abstractos ( o semi-concretos) «tú debes realizar/omitir X porque un hombre
medio puede hacerlo/evitarlo y jurídicamente es deseable», sino concretos «tú
debes realizar/omitir X porque tú puedes hacerlo y además es jurídicamente
deseable». En este «tú debes» personalizado se examinaría toadas las
circunstancias que condicionan la eficacia directiva de la norma. En otras
palabras, «tú debes realizar/omitir X porque sabes que se da la situación para
realizar/omitir X, estás en condiciones físicas y de habilidad para hacerlo, y sabes
que se ha emitido la norma». La norma exigiría a cada sujeto dentro de sus
posibilidades.
Con este punto de partida, la distinción de dos juicios sobre la acción del
sujeto, antijuridicidad y culpabilidad, sería en principio, perfectamente posible,
pero no entendiendo el primero como la infracción de un deber jurídico
(infracción de una norma en una relación normativa) y el segundo como
imputación subjetiva de dicha infracción, sino aludiendo el primero a la objetiva
lesividad del hecho -a su carácter desvalorado; al hecho de que la acción es/no es
efectivamente X- y el segundo a la infracción de un deber personal impuesto por
la norma cuando se dan todas las circunstancias de la relación normativa. Aunque
964 A\TIJURIDICIDADPENAI.YS!ST1-MA DlILDIÛTO
quizás el término 'antijuridicidad' está demasiado ligado a la infracción de normas

como para que fuera aconsejable utilizarlo para el juicio sobre la lesividad (ya que
podría darse el caso de un hecho antijurídico -lesivo- pero no contrario a la
norma, lo que sería extraño), lo que es indudable es que estos dos juicios, con la
denominación que sea, podrían formularse sin problemas. La distinción tendría
una importancia esencial, ya que lo primero, la lesividad, serviría como núcleo de
las diversas normas de los diferentes sujetos que puedan intervenir en el hecho-
Tanto la del sujeto 'principal' como las de terceros. Para cada uno su norma se
formularía sobre la base de un deber personal, ajustado a sus características
individuales, cuya finalidad última fuera evitar el hecho lesivo. Pero es muy
importante resaltar que para ninguno de estos sujetos sería una condición de
aplicación de su norma el que otro hubiera infringido un deber personal impuesto
por su norma (salvo en el caso del destinatario de la norma de sanción, el juez,
cuya misión es precisamente sancionar la infració de normas personales).
Para cualquiera de ellos el hecho del otro se examina como hecho lesivo,
no como hecho infractor de una norma. Si, por ejemplo, el sujeto actúa de forma
lesiva pero en una situación de error invencible de tipo o de prohibición, o siendo
inimputable, él no habría violado deber personal alguno, y pese a ello una norma
dirigida a terceros podría imponerles la evitación del hecho o prohibirles la
participación, convirtiendo así el hecho lesivo ajeno en condición de aplicación de
su propia norma.
Creo que con una construcción como la anterior se respetaría el modelo

básico de la distinción de antijuridicidad y culpabilidad tal y como fue formulado
al principio de trabajo, y además se haría con un concepto de norma de conducta
teóricamente aceptable, y con un concepto de lesividad material sobre el que
construir las diferentes normas de conducta dirigidas a los ciudadanos.
B. La creación de normas atendiendo al grado de peligro:

dolo, imprudencia y riesgo permitido.
Cuando se intenta evitar la producción de un resultado lesivo en

situaciones de incertidumbre se acude a la prohibición de acciones peligrosas,
como hemos visto. Pero los juicios de probabilidad acerca de la eventual
produción del resultado pueden presentarse en muy diferentes grados. Es posible
que a la luz de unos determinado conocimientos un hecho aparezca como
escasamente peligrosoy otro como altamente peligroso 151 . El interés social en
evitar estos comportamientos es directamente proporcional a su peligrosidad, por
eso es normal que los comportamientos altamente peligrosos sean siempre
prohibidos, y castigados con penas severas, incluso cuando no producen
resultados, mientras que los que encierran un peligro medio aunque se prohiban,
sólo se sancionan penalmente si de hecho producen resultados (con las
excepciones de los delitos de peligro), a la par que los escasamente peligrosos
son incluso permitidos.
Precisamente en un derecho penal protector de bienes jurídicos la

gravedad del peligro, evaluada a la luz de los conocimientos del autor, debería ser
el factor esencial para graduar los diferentes niveles de la responsabilidad penal.
Ello sólo en parte es así, ya que en la distinción básica entre riesgo permitido,
' 5 ' Desde un punto de vista matemático la probabilidad se expresa mediante el cociente entre el
número de casos favorables y el número de casos posibles, por tanto puede adquirir valores entre
0-probabilidad nula-y I -certeza-.
966 ANTIJURID1CIDADPENAI. YSISTI-MADFJ.DI-IJTO
imprudencia y dolo se manejan a la vez criterios referidos al peligro conocido y

otros subjetivos referidos a la mera intención del autor, o asu actitud personal ante
el resultado. Es posible que muchas dificultades surjan en este punto de la
sobredimensión que ha adquirido el dolo de primer grado en la doctrina penal,
aunque modernamente se aprecia una fuerte tendencia a reducir esta importancia,
tanto a través de la teoría de la imputación objetiva, como por medio de las teorías
que centran el dolo en torno al elemento cognoscitivo, sobre todo de cara a la
distinción entre imprudencia consciente y dolo eventual] $2. Comentar todas estas
teorías excedería con mucho el alcance de esta investigación, por lo que me
limitaré a exponer sólo un esquema simplificado, necesitado por ello de ulterior
matización, de cómo debería, a mi entender, concebirse los distintos niveles de
desvalor del hecho, lo que además permitirá despejar algunas incógnitas sobre la
compatibilidad del concepto de antijuridicidad como contrariedad a una norma
directiva de conducta aquí desarrollado y el castigo de la imprudencia y
especialmente de la denominada imprudencia inconsciente.
La idea central que quiero defender en este punto, única que cuadra con el
planteamiento general de esta obra, es que todos los hechos delictivos, sean
dolosos en cualquiera de sus manifestaciones, o imprudentes, conscientes o
'-*- Para una visión muy completa de todas las alternativas propuestas en la doctrina alemana
ROXIN, AT, § 12, nm. 1§21 y ss. Básica en la línea de cifrar la esencia del dolo en la
representación del autor del peligro es la obra de FRISCH, Vorsiuz und Risiko. En España, v.,
por ejemplo en esta línea, SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1984, pp. 366 y ss; del mismo.
Aproximación al derecho penal conteporáneo, pp 401 y ss. También entre los seguidores de una
concepción estrictamente subjetiva del ilícito se ha defendido esta posición. Muy claramente,
SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 197 y ss, quien además realiza un
detallado examen de las diferentes propuestas teóricas acerca de la esencia del dolo-pp. 149 y ss.-
; del mismo, resumidamente. Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho penal, pp. 70 y
ss.
En genera!, sobre las diferentes concepciones del dolo eventual, v. DÍAZ PITA, El dolo
eventual. Valencia 1994.
inconscientes, responden a un mismo esquema. En todos ello el sujeto infringe

una norma directiva de conducta estando presentes todos los requisitos de la
relación normativa. Ello significa que no hay diferencia estructural alguna entre
dolo e imprudencia. La diferencia estaría sólo en el objeto representado, con la
única excepción del dolo de primer grado, en el que tiene importancia un elemento
subjetivo específico que confiere un mayor disvalor a la acción objetivamente
lesiva realizada.
Esta conclusión se desprende directamente del análisis de la norma como

directivo de conducta desarrollado más arriba. Si el legislador pretende utilizar
normas como instrumentos para guiar la conducta de los ciudadanos no hay más
camino que el examinado: se emiten normas con un contenido adaptado a las
circunstancias de los posibles destinatarios, contenido que consiste
sustancialmnenbte en la prohibición de acciones que resultan ex ante peligrosas
para bienes juríidcos, y se establece una relación normativa en un contexto
apropiado para el cumplimiento.
Este planteamiento supone, ante todo, el problema de abordar, aunque sea
brevemente la cuestión de la punibilidad de la denominada imprudencia
inconsciente. Pero también en general la compatibilidad del delito imprudente con
el esquema de la norma desarrollado.
Como ya expuse al tratar del injusto en Hegel, a cuya teoría se atribuye

insistetemente la incapacidad para comprenderla imprudencia^ 53^ e | problema del
delito imprudente, y especialmente del inconsciente no es un problema de un
153
V. Cap. 3 , II.
968 ANT1JURIDIC1DADÍ1ÍNAL YS1STI-MADIÍ1.DELIT0
determinado concepto de acción, de injusto, o de culpabilidad sino un problema

general de la responsabilidad personal^ ^ 4 .
La necesidad de distinguir entre responsabilidad por dolo y por

imprudencia surge cuando se trata de imputar un determinado resultado a una
persona. En estos casos el hecho doloso parece permitir una plena imputación: no
sólo el sujeto tiene intención de causar el resultado (al menos en el dolo de primer
grado), sino que a la vez realiza una acción de la que generalmente puede
esperarse dicho efecto. Fente a ello en el delito imprudente, incluso si es
consciente, el sujeto ni quiere causar el resultado, ni siquiera de su acción cabe
esperar tal hecho, más que con un cierto grado de probabilidad. Una más atenta
observación muestra que esta distinción no es correcta.
En primer lugar, la mera voluntad del sujeto de alcanzar con su acción un

hecho no puede ser un elemento decisivo para la imputación del hecho. Sólo
puede imputarse aquello que queda abarcado por la acción del sujeto, por lo tanto
cuando sólo está presente la intención, es sólo ésta la que puede imputarse. En un
sistema normativo moral en el que los pensamientos tengan trascendencia, una
mala intención es un mal hecho, pero en un sistema jurídico en el que se trate de
imputar acontecimientos lesivos, o al menos acontecimientos externos que
encierren un peligro de lesión, la simple voluntad no puede tener trascendencia-
Una vez que la volutad se manifiesta en hechos exteriores que quedan
abarcados por el conocimiento del autor, estos hechos -la modificación del mundo
exterior derivada de su propia actividad corporal- pueden serle imputados al
autor. Pero naturalmente sólo hasta donde alcanza su conocimiento. Más allá
podría haber también voluntad, pero respecto del exceso no abarcado por el
'^4 Sobre la relación entre imprudencia y principio de culpabilidad, v. Arthur KAUFMANN,

Das Scliuldprinzip.csp- pp- 140 y ss.
conocimiento, la voluntad debería ser tan intrascendente como en el caso de que la

voluntad no se traduzca en actos concretos (en realidad la situación es idéntica: en
ambos casos la intención va más allá de lo que el sujeto verdaderamente realiza de
manera imputable) 1 5 5 .
Si aplicamos las ideas anteriores a la posible imputación de un resultado,

nos encontramos con que éste es siempre en cierta forma azaroso. En unos casos
la acción realizada causará casi con total seguridad el resultado, conforme a las
leyes naturales manejadas, y en otros la probabilidad será mínima o incluso
prácticamente nula. Ni en un extremo ni en otro podemos obtener certeza
completa, pero si aproximarnos a ella hasta la casi total seguridad. En un delito de
resultado, no existe un nivel definido a partir del cual podamos decir que el
propio resultado es imputable subjetivamente a la acción del sujeto, concurriendo
por tanto dolo. Los reiterados fracasos de la doctrina a la hora distinguir entre
dolo eventual y culpa consciente derivan precisamente de este hecho. Se intenta
encontrar un criterio exacto para distinguir dos esacalones -imputación subjetiva
del resultado (dolo)-imputación sólo del peligro (imprudencia)- donde en realidad
hay una progresión continuada. Más que hechos blancos o negros hay una escala
de grises.
Si el criterio se busca en la voluntad, entonces se incurre en el defecto

antes denunciado: si el sujeto realiza una acción que, sólo con escasa probabilidad
producirá el resultado, con voluntad de causarlo, se está atribuyendo a alguien un
resultado no por lo que hace, sino por la intención con que lo hace. Este es el
' " En los comportamientos delictivos en ejecución -actos preparatorios, tentativa inacabada- se
da esta situación, por eso son delitos con una tendencia interna que excede o trasciende de lo
realizado. Más adelante veremos en que medida la punición de estos hecho afecta o no al prieipio
de responsabilidad por el hecho.
970 ANTIJURIDICIDADPI-NAL VSISTEMADELDnUTO
defecto fundamenta] de las teorías del consentimiento en el dolo eventual, se

formulen como se formulen15^.
La única solución respetuosa con el principio de responsabilidad subjetiva

pasa por imputar al sujeto exclusivamente aquello que queda abarcado por su
representación de la realidad. Si de su acción se desprende sólo una determinada
probabilidad de producción del resultado, sólo le imputaremos la acción
peligrosa. Y ello tanto en los casos del denominado dolo de consecuencias
necesarias como en los de la imprudencia más leve. Lo único imputable es la
acción subjetivamente peligrosa. Según la peligrosidad va aumentando, cada vez
tenemos más razones para poder imputar también subjetivamente el propio
resultado. La imputación plena del resultado se produce en situaciones de
probabilidad I, esto es cuando la acción desemboque con absoluta certeza en el
resultado. Como vimos tal grado de probabilidad nunca puede lograrse -el
conocimiento deja siempre un margen de duda que procede, entre otras cosas, de
la propia naturaleza inductiva del saber-, pero podemos acercarnos mucho,
entrando en el campo del dolo de consecuencias necesarias. Cualquier intento de
fijar un punto exacto a partir del cual una determinada probabilidad de causación
del resultado permite ya la propia imputación de éste resulta inútil. Aquí no hay
saltos cualitativos sino progresión cuantitativa. Precisamente ello explica la pena
inferior de la imprudencia leve respecto de la grave y el dolo. Cada uno de estos
' 56 y basta ver que en todas ellas se recurre a formulas muy similares y a la ve/, tremendamente
imprecisas -muy ilustrativo es observar la evolución de las fórmulas usadas en Alemania para dar
cuenta de la diferencia tal y como las presenta, por ejemplo ROXIN, AT, íj 12, nm 21 y ss..
Aunque aparecen como soluciones en principio distintas, en la mayor parte de ellas se observa
que detrás hay tan sólo un juego de palabras, que ronda una misma idea, y que difícilmente sirve
de criterio práctico de distinción-, Al menos sí se ha conseguido que el efecto 'imputador' de la
voluntad no llegue incluso hasta los casos de riesgo permitido, lo cual se ha aceptado, bien
reconociendo los filtros de la imputación objetiva también en el hecho doloso (opinión hoy
dominante), bien, entre los autores finalistas, negando que en estos casos haya verdadero dolo
-así, por todos, CEREZO MIR, Curso, II, p. 101 y 137 y s., con ulteriores referencias-.
SISTEMA ALTI-RXATIVO 971
escalones permite al sujeto imputarle de forma plena su acción peligrosa, pero

sólo el dolo permite además imputar el resultado de forma completa o casi
completa, mientras que la imprudencia permite sólo una imputación parcial:
directamente proporcional al peligro de la acción evaluado a la luz de los
conocimientos del sujeto.
Es natural, entonces, que Hegel no hiciera cuestión de la imputación

imprudente como algo distinto de la dolosa. En ambos casos se trata de la misma
imputación, la única posible: imputar a un sujeto exactamente aquéllo que queda
abarcado por su representación de tos hechos1 57,
Ello tiene las tres siguientes consecuencias: En primer lugar, el delito

imprudente tiene en general la misma estructura subjetiva que el doloso; sólo se
diferencian por el objeto representado, con la única excepción del dolo de primer
grado. En segundo lugar, una distinción fundada entre imprudencia consciente y
dolo eventual es imposible si se entiende como un salto cualitativo; la diferencia
entre el grado mínimo de dolo eventual y el máximo de imprudencia grave y
consciente es muy inferior a la que se da entre aquél y el dolo de consecuencias
necesarias; se necesita, por ello, un sistema escalonado de responsabilidad.
Tercero, la imprudencia inconsciente, o no debe ser punible si de verdad es
inconsciente, o debe serlo si podemos encontrar algún momento de infracción
' " Ello vale también para la representación del significado social o jurídico de los hechos (en
realidad no se conoce un hecho, sino ciertas earácterístics de la realidad que podemos agrupar
convencional mente bajo ciertas denominaciones). Por eso el error de prohibición impide la
imputación del hecho como desvalorado. Permite imputar el hecho nudo, o incluso el hecho
desvalorado a la luz de otros códigos normativos que el sujeto conozca, pero no permite la
imputación del hecho delictivo como tal, lo que enlaza con la argumentación expuesta al tratar ds
los requisitso de eficacia de los directivos, y en particular del conocimiento de la prescripción.
972 ANTlJüRIDiaDAIÍPENAL VSLsTKNI
consciente (no cabe otra) de una norma de peligro de grado inferior. Desarrollaré
brevemente estas tres ideas, estrechamente conectadas entre sí.
1. La idea de que el delito imprudente tiene la misma estructura que el

doloso no tiene nada de novedosa, lo único que sorprende es que haya
permanecido tanto tiempo oscurecida pese a los mentores que tuvo*58 y a la
fuerza obvia de los argumentos en que descansa. Si se tiene en cuenta además,
que al reconocer el carácter doloso de los delitos de peligro, que no son más que
imprudencias conscientes sin resultado convertidas en delitos independientes15^
y por otro lado al generalizarse a partir de Engisch el recurso a la infracción de la
norma de cuidado como núcleo del tipo del delito imprudente160j ] a doctrina está
tacitamete aceptando esta idea, aún resulta más raro que no se hayan sacado hace
tiempo las consecuencias que la tesis reclama en materia de equiparación.
'-** Según BINDING, -Die Normen, IV, pp. 206 y ssel primer autor que reconoció en el delito
imprudente una acción dolosa referida al peligro de la acción fue FILANGIERI -Ciencia de la
legislación, IV, capis. 24 a 37 y esp. cap. 37-, a quien se debería el descubrimiento del dolo de
peligro -Die Normen, IV, p. 207, n. 4-. En Filangieri se inspiraría después GROLMAN
-especialmente en «Über den Begriff von Dolus und Culpa», liibliothek fiir den peinlichen
Rechtswissensc/ia/t, I, pp. 3-50- {Die Normen, IV, pp. 207 y ss). El siguiente paso lo darían
STÜBEL (en realidad su primera formulación fue anterior a la de Grolman) , FEUERBACH (a
cuyas obras aludo en el texto) y ALMENDINGEN -en su monografía del delito imprudente
Untersitchungen iiber das culpóse Verbrecen- {Die Normen, IV, pp. 211 y ss.. Amplias
referencias críticas en pp. 328 y ss). Sobre la obra de Almcndingcn, v. también, MOOS, Der
Verbrechensbegriff in Oslerreich, pp. 219 y ss.
Una referencia más pormenorizada a la discusión en la doctrina antigua puede verse en
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, pp. 114 y ss.; más
brevemente ya en BUSTOS RAMÍREZ, Culpa y finalidad, pp. 15 y ss.
'-*" Ésta es la tesis dominante. Una excelente y muy completa exposición del estado de la
cuestión en esta materia, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia,
pp. 103 y ss.
160
Sobre ello, de nuevo, por todos, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e
imprudencia, pp. 118 y ss.
En el derecho antiguo, y al margen de las primeras formulaciones ya

citadas'^ 1 , el desarrollo más completo y perfeccionado de esta idea corresponde
a Stübel, en su extraordinario trabajo "Ueber gefahrliche Handlungen, alsfürsich
bestehende Verbrechen;"1^2. Comienza Stübel acercándose a la naturaleza del
delito imprudente poniendo de relieve su independencia respecto del resultado, f o
que le convierte en un claro antecesor de las tesis que desplazan el resultado del
injusto. En palabras de este autor, el resultado "pertenece a las circuntancias
azarosas de la acción peligrosa", añadiendo poco después, "del azar no depende
la naturaleza de la acción". ' ^
Lo decisivo para la responsabilidad es para Stübel la imputación, y ésta

depende de la presencia de voluntad en quien actúa, y nunca de circunstancias,
como el resultado, que se sitúan más allá de la voluntad. Este claro punto de
partida es consecuentemente desarrollado por Stübel al centrar el comportamiento
imprudente en torno a la acción peligrosa, algo que hoy es mayoritariamente
admitido. Pero su planteamiento aún va más allá; el resultado no cumple ninguna
función ni en el «si» ni en el «cuanto» de la pena: «Así como la punibilidad de un
comportamiento peligroso no depende en absoluto de las consecuencias azarosas
que produzca, tampoco la determinación de una mayor o menor pena depende de
dicho resultado fortuito de la acción», y continúa, «Es contrario al sano
161
Supra, nota
' " - El título original completo es «Ucber gcfahrlichc Handlungen, ais fiir sien bestehende
Vcrbrechen; zur Berichtigung der Lchre von vershuldetcn Verbrechen; nebst Vorschlagen zur
gesetzlichen Bestimmung übcr dic Bestralung der crslern», publicado en Nenes Archiv des
KrtmimilrecMs, 1826, pp. 236-323. Téngase en cuenta que el termino «verschuldeten» es
empleado por Stübel, como era corriente en la época, en el sentido de «culposo» o
«imprudente». (Sobre la evolución del término «Schuld» véase ACHENBACH, Hisiorische und
dogmatische Grundlagen der strafrechtssystetnatischen Schuldlehre.. pp. 20-21). Y a previamente
había desarrollado en lo sustnacial Stübel esta idea en su "System des allgemeinen peinlichen
Rechis. mil Amvemiung attfdie in Chursacfisen geltenden Gesetze", II, §§ 236 y ss. Leipzig
1795, con lo que sólo cabe citar como antecedente a Filangicri.
163
Nenes Archiv, 1826, p. 258.
974 ANT[JURIDiaDADPIi\AL\'SIS]]-MADl:LDl:LrrO
entendimiento humano sólo considerar delito y sancionar una acción en sí

antijurídica y punible, cuando produce fortuitamente una lesión jurídica no
querida por quien actúa, y además medir la pena según la magnitud del fortuito
daño acaecido» 164. Con ello Stübel centra el injusto del delito imprudente en la
propia acción peligrosa realizada y no en el resultado eventualmente
producido*^ reconociendo, sin embargo, que pese al peligro de lesión
inherente a una acción, ésta puede estar permitida 166.
La segunda aportación de Stübel al análisis del delito imprudente es la que

aquí nos interesa: la aproximación del delito imprudente y el d o l o s o ^ 7 y la
164 Neues Arctüv, 1826, p.312. También pp,. 297 y ss.

•"-> Quizás su punto de vista parezca en una primera aproximación excesivamente radical, en
cuanto"parece equiparar los resultados fortuitos en sentido estricto, esto es aquellos que no se
producen como consecuencia del riesgo inherente a la acción, y los que, aún siendo concrección
del peligro propio del comportamiento, pueden o no acaecer -y sólo en este segundo sentido son
azarosos- pero cuya eventualidad es precisamente la nota que caracteriza el peligro de la acción.
Pero si se examinan los ejemplos por e! aportados -el caso de dos cazadores que imprudentemente
disparan produciendo sólo uno de ellos la muerte de un tercero; o el caso de dos campesinos que
imprudentemente fuman una pipa en un establo que contiene paja siendo la dirección del viento y
la presencia o ausencia próxima de un tercero y de agua lo que en un caso lleva a apagar con
facilidad el fuego y en el otro a resultados lesivos en el cercano pueblo \Neues Archiv, 1826, pp.
312 ss.|-, es evidente que loque pretende destacares que a igualdad de lo relevante para la
responsabilidad -la imprudencia del comportamiento traducida en el peligro creado-, no tiene
sentido condicionar esta o el monto de la sanción a lo irrelevante -el resultado en este sentido
azaroso-. Reconoce Stübel que siempre se ha hecho así, y se pregunta si debe seguir haciéndose
en el futuro, a lo que naturalmente responde con una negativa y esta lapidaria frase: "Igual que
mil años de injusto no hacen una sola hora de derecho, mil años de error tampoco hacen una hora
de verdad!. A esos mil años habría que sumar los más de 160 que han transcurrido desde el
trabajo de Stübel hasta hoy sin que el panorama se haya alterado sustancial mente, más que por la
creciente presencia de delitos de peligro.
En apoyo de los indudables valores de su tesis, analiza y critica con evidente acierto, y
de nuevo gran anticipación, los argumentos que entonces y ahora se esgrimen para justificar la
exigencia de resultado en la imprudencia, y que él reduce a cinco: 1- Sin resultado cualquiera
podría ampararse en la presunción de que su acción fue cuidadosa; 2- Sin resultado no puede
conocerse que acciones son peligrosas; 3- Si se persiguiera toda acción imprudente con
independencia del resultado los Tribunales tendrían una enorme sobrecarga de trabajo; 4- Como
las acciones peligrosas no lesivas no son frecuentemente denunciadas no llegarían a
conocimiento del Juez con lo que las disposiciones legales perderían su razón de ser; 5- Como la
acción peligrosa amenaza frecuentemente distintos males, no habría punto de referencia para la
determinación de la pena -Nenes Archiv, 1826, pp. 255-256.-. De responder a estas preguntas se
ocupa posteriormente (pp. 256 y ss).
166 Nenes Archiv, 1826, p. 243.
167
System, II, csp. §§ 273 y ss.
consiguiente identificación entre el delito imprudente y el de peligro. La

imputación requiere siempre un comportamiento voluntario *"°. Las acciones
peligrosas, como cualquier otra acción delictiva, sólo pueden ser imputables, y
por ello sancionables, cuando su autor pueda omitirlas, conozca su peligrosidad y
además quiera realizaras ^ 9 Además se caracterizan porque su autor no quiere
lesionar el bien ajeno que pone en peligro con la acción, por lo cual son acciones
no conscientes o irreflexivas. En este último caso la imputación no plantea
problemas, pero el dolo se refiere no al posible daño sino a la propia puesta en
peligro 170 . En cuanto a las acciones en las que no hay consciencia del peligro,
entiende Stübeí que en muchos casos la inconsciencia se debe a que el sujeto
previamente ha omitido algo que le hubiera hecho percatarse del peligro, o bien a
que el sujeto no ha puesto la suficiente atención y reflexión 171 . En todo caso,
sólo son punibles aquellas acciones peligrosas que pueden ser conectadas con la
voluntad del sujeto 17 ^. Para aquéllas en las que este vínculo no existe cabe la
aplicación de medidas de seguridad17^.
Stübel convierte asi exprésamete el delito imprudente en delito doloso de

peligro. No existen dos formas distintas de manifestación de la voluntad, sino tan
168 f\]eues Archiv, 1826, pp.. ATENCIÓN. En contra de la identificación de delitos de peligro e
imprudencia se manifiesta tajantemente BINDING -Die Normen. II, I o , pp. 382-387 y
posteriormente Die Normen IV pp. 206-227; 319-320 y 371-410. Vcae por ejemplo la siguiente
afirmación: "una conexión conceptual o en general cualquier relación conceptual entre puesla en
peligro y culpabilidad imprudente es impensable" -Die Normen IV p.410-. La peculiar
concepción del delito imprudente de Binding desarrollada, poco antes de su muerte, en el tomo IV
de Die Normen -publicado en dos fases en 1919 y 1920-, que pretendía separar tajantemente la
forma de la culpabilidad dolosa de la culposa frente a las tesis de Slübcl o Fcuerbaeh, puede
explicar este rechazo visceral a establecer conexiones entre los delitos de peligro y los culposos.
También expone su osición sobre este particular en GS 86, (1919) pp. 353 ss.
169
Nenes Archiv, 1826, pp. 278 y s.
170 Nenes Archiv, 1826, p. 279.
171
172
173 Neues Arcfliv^ 1826, pp. 286 y s.
976 ANTIJURIDICIDADPIÍN'ALYSISTBMADFXDEIJTO
sólo una: el dolo. En su extrema expresión: «La palabra culpa, como una clase de
determinación de la voluntad distinta del dolo debe ser desterrada del Derecho
criminal» 174 . Como el supeditar la imposición de pena a la producción de un
hecho fortuito, no imputable a la propia acción le parece inadecuado, propone
sancionar directamente las acciones imprudentes como delitos de peligro 1 7 ^.
Aunque la posición de Stübel es la más radical, y también la más

elaborada, la reconversión de los delitos imprudentes en dolosos aprece también
en otros autores como Feuerbach 17 ^, y especialmente Thon 1 7 7 , cuyas
observaciones están también motivadas por su concepción del delito como
voluntaria realización del comportamiento prohibido. Así afirma Thon: «El delito
imprudente consiste en mi opinión en la infracción intencional de una prohibición
de acciones peligrosas, que sin embargo no se sanciona por sí sola, sino bajo la
condición de que se produzcan determinadas consecuencias»*7**. También para
él, como para Stübel, la prohibición se refiere al peligro ya que «una prohibición
realizada bajo la condición de que esto o aquello acontezca posteriormente no
174
Neues Archiv, 1826, pp. 295 y ss, cit. p. 307.
I7
-> Neues Archiv, 1826, pp. 308 y ss. V. el paralelismo de esta solución con lo que
modernamente propone SANCINETTI, Subjetivismo e imputado objetiva, pp. 144 v ss, y p.
197
*'"-Revisión, 2., pp. 47 y ss. Tras analizar los requisitos de la culpabilidad, Feuerbach se
cuestiona si tales requisitos no están presentes sólo en el dolo, a lo cual contesta negativamente,
pero admitiendo que el dolo de actuar contra la norma es también elemento de la imprudencia
-ob. cit. 2., p. 53 y ss, y esp, 57-. Se cuestiona entonces Fcuerbach si con ello no está haciendo
desaparecer la distinción, pero entiende que no porque los conceptos de dolo y culpa son realtivos
-ob. cit. pp. 60 y ss.-. En general sobre la teoría de la imprudencia de Feuerbach en este punto,
v. BINDING, Die Normen, IV, pp. 216 y ss. Crítico también con Feuerbach, HARDW1G, Die
Zurechnung. p. 50.
' " En una larga y muy bien argumentada nota de su obra básica, Rechtsnorm und subjektives
Recht, pp. 78 y ss, n. 20. Le sigue en este punto, MERKEL, Griinhuts Zeitschrift, 6 (1879), p.
383
178
Rechtsnorm, cit. p. 78 n. 20
tendría sentido» 1^9, £ igualmente pone de relieve la estrecha relación entre los
delitos de peligro (dolosos) y la imprudencia, que sólo se diferencian en que en
aquéllos no se requiere un resultado y es estos s í 1 ^ . Todo ello le permite
concluir con la siguiente reveladora frase: «Siendo esto correcto [scil. la
equivalencia entre delitos de peligro e imprudencial, quedaría solucionado el
problema del delito imprudente. Su peculiaridad no estaría en la clase de
culpabilidad, sino simplemente en el contenido de la norma infringida que prohibe
peligros, y en particular en la condicionada vinculación entre infracción de la
norma y pena»' 81. £ s t e planteamiento se complementa con una acertada solución
para la culpa inconsciente a la que haré referencia en breve.
La argumentación de estos autores me parece impecable, sobre todo en los

que se refiere a extraer consecuencias de la existencia de delitos de peligro. A
pesar de que es frecuente remitirse a los delitos de peligro cuando se examina la
posibilidad de un delito imprudente sin resultadol^, posteriormente el examen
de ambos tipos de delitos, que en realidad no son más que uno sólo, se disocia
produciéndose insatisfactorias consecuencias. Basten algunas muestras.
Es normal considerar los delitos de peligro de la parte especial como

delitos dolosos. Ello es perfectamente correcto ya que el dolo es el conocimiento
(y voluntad) de los elementos del tipo, y en los delitos de peligro sólo pertenece
al tipo la realización de la acción peligrosa, que consecuentemente es lo único que
debe conocerse. Pero a continuación se plantea la doctrina la comisión imprudente
179
Rechlsnonn , cit. p. 79 nota 20.
180 Rechtsnonn , p. 80 n. 20.
181
Rechtsnonn , cit. p. 80 n. 20. (el subrayado es mío).
182 por ejemplo es muy clara la afirmación de MIR PUIG en P.G. p.303.
978 ANTIJURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DEL DELITO
de estos delitos, que en unos casos es admitida y negada en otros*83. A primera

vista la posibilidad de discutir acerca de si los delitos de peligro pueden cometerse
por imprudencia parece perfectamente justificada, y sin embargo entraña una
sustancial modificación de un punto de partida que generalmente se considera
indiscutible: el tratamiento punitivo indiferenciado de la imprudencia consciente e
inconsciente 1 ^ La primera consiste en advertir el peligro de la acción, en otras
palabras no es más que el dolo de realizar la acción peligrosa (dolo de peligro), y
con ello todo lo necesario para sancionar un comportamiento subsumible en un
tipo de peligro. La imprudencia inconsciente consiste en no haber advertido el
peligro aún pudiendo y debiendo hacerlo. Sería por tanto una imprudencia de
orden inferior, precisamente aquello a lo que normalmente se refieren los autores
cuando hablan de imprudencia en un delito de peligro y que consiste en no haber
advertido, pudiendo hacerlo, que se realizaba la acción peligrosa, o no ser
consciente, siendo posible, de que la acción realizada, correctamente conocida, es
peligrosa. Por ello lo habitual es entender que los delitos de peligro no pueden ser
cometidos por imprudencia consciente. ¡Claro está!. La consciencia en estos
casos sólo puede serlo de que se realiza una acción peligrosa y esto es a su vez el
dolo de peligro y por tanto entraña la comisión dolosa del delito de peligro1 **5
A pesar del diferente desvalor que entrañan ambas conductas, que sí se

capta en los delitos de peligro específicamente tipificados, y también
posterormente en el dolo, que sólo lo es si hay consciencia, en la imprudencia se
183
Sobre ello, por todos, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e
imprudencia,pp. 184 y ss.
184
Una referencia detallada a los autores que siguen esta tesis mayoritaria, RODRÍGUEZ
MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, p. 192, n. 157.
Naturalmente para quienes entienden que la imprudencia inconsciente no es, o no debería
ser punible, la cosa cambia. A ello haré referencia en el punto 3.
185
Muy acertadamente en este sentido, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e
itnprudencia, pp. 184 y ss. y 191 y ss.
desdibuja la distinción. La enfermera que suministra imprudentemente un

alimento inadecuado a un enfermo causándole la muerte responde en principio
igual si incumple conscientemente la obligación de examinar la historia clínica
confiando en la inocuidad del preparado, que si lo hace inconscientemente. Sólo
cuando el peligro tiene la suficiente entidad como para traspasar los límites de la
imprudencia e insertarse en el dolo eventual vuelve a ser decisiva la distinción.
Esta forma de enfocar la responsabilidad subjetiva es tan insatisfactoria

que no es casualidad el que sea continuamente objeto de debate. Si a la vez que se
admite que es cada vez más difícil fijar un límite claro entre imprudencia
consciente y dolo eventual como demuestran los repetidos fracasos en su
delimitación, por otro lado se propugna un tratamiento idéntico para la culpa
consciente y la inconsciente, se está incurriendo en una perceptible
contradicción *&6 Al examinar la imprudencia inconsciente volveré sobre este
tema.
Pese a los antecedentes que mostraban la necesidad de encontrar en el

delito imprudente también el contenido básico de la responsabilidad personal,
generalmente sólo apreciado en el dolo, y pese a la calidad de los defensores de la
186 Precisamente basándose en esta idea se cuestiona RODRÍGUEZ MONTAÑÉS en qué

medida es lícito castigar la imprudencia en los delitos de peligro, difereciando entre el hecho
consciente y el inconsciente que en general se estiman merecedores de igual sanción. Ello le
lleva a postular que tal vez la equiparación entre imprudencia consciente e inconsciente «no sea
absolutamente cierta a nivel general, y existan ra7.ones para otorgar mayor relevancia a los
aspectos diferenciales de los delitos de peligro» -Delitos de peligro, dolo e imprudencia, pp. 191
y ss., cit. p. 192-. La diferencia la cifra esta autora en el desvalor subjetivo de la acción, lo que
le lleva a propugnar la exigencia de u tipo subjetivo en los dlitos imprudentes, pero no en la
línea extrema de Strucnsc, sino en la matizada de Roxin, que reconoce el tipo subjetivo de los
delitos cometidos con imprudencia consciente-oí», cit. pp. 193 y ss. y n. 161-. A ello me referí
con carácter general al plantacr el problema de contenido de la norma -sopra ...-.
980 ANTIJURIDICIDADPENAL YSISTEMADELDEUTO
tesis, esta idea cayó en el olvido187, concibiendo la doctrina el dolo y culpa como
formas distintas de culpabilidad y posteriormente como modalidades diferentes de
comportamiento típico. Modernamente, sin embargo, esta idea ha renacido como
forma de superar la insatisfactoria asimetría sistemática entre dolo e imprudencia
que se produce en la teoría del delito dominante. Si en el delito doloso se examina
el tipo objetivo (centrado en torno a la idea de imputación objetiva) y
posteriormente la concurrencia del dolo, que debe abarcar las circunstancias del
tipo objetivo, en la imprudencia ta mayor parte de la doctrina se conforma con
examinar la infración del deber objetivo de cuidado, que en realidad coincide,
como hemos visto, con el contenido de la imputación objetiva. Falta, por tanto,
cualquier referencia en el tipo a la representación del autor acerca de la norma de
cuidado infringida, que sólo podría tener acomodo en la culpabilidad dentro de la
infracción del deber subjetivo de cuidado. Se produce así la paradójica situación
' ^ Aunque aparece esporádicamente en algunos autores. Entre los clasicos, y desde la
perspectiva de una concepción psicológica de la culpabilidad, puede encontrarse una solución
muy similar a la de Thon en la obra de KOHLRAUSCH, «Dic Schuld (Vorsartz, Fahrlasstgkeit,
Rcchtsirrtum, Erfolgshaftung)», en P.F Aschrott y F. von Liszt, (edic.) Die Rejorm des
Reichsstrafgesetzbucks, I. AT, Berlín 1910, pp. 18-224). Para este autor la imprudencia
inconsciente se encuentra más allá de los límites de la culpabilidad, por faltar el nexo
psicológico, y la consciente es compatible co ela concepción psicológica siempre que el objeto
de conocimiento del sujeto no sea la lesión sino el peligro prohibido, con ello la imprudsencia
consciente no es ma's que la infracción culpable de una prohibición de peligro (pp. 195 y s.)
[Tomo la referencia de ACHENBACH, Historische und dogmatische Grundlagen der
strafrechtssystematiscenSchuldlehre, pp. 72 y s.].
En autores más modernos, un ejemplo muy claro es RÓDIG, que para hacer encajar la
imprudencia en el sistema de exposición del delito que propone, cree que la solución correcta
pasa por concebir «el hecho imprudente como un delito de peligro (doloso) cualificado por el
resultado» -«ZurProblematik des Verbrechensaufbaus», Fest. luinge, pp. 39 y ss, cit. p. 60 (en
general v. pp. 59 y ss)-.
Por el contrario, MARINUCCI llega a afirmar que la búsqueda del dolo en la culpa
«pertenece a un pasado sin retorno», afirmando a continuación, «Hoy existe acuerdo en el
extremo de que dolo y culpa son, el uno respecto a la otra, un aliitd, siendo estructuralmcntc
divcrsos.de forma irreducible» -CPC, 1992, cit. p. 144. La inexactitud de estas precisciones
resulta hoy especialmente patente. No es sólo que se trate de un tema cada vez más abierto a la
discusión, sino que desdse cualquier punto de vista que se enfoque -teoría de la imputación
subjetiva; teoría psicológica de la culpabilidad; teoría normativa del reproche; teorías basadas en
la prevención- la pretcnsión de encontrar una estructura común a cualquier forma de infracción
criminal parece inevitable. Las propias dificultades para distinguir culpa consciente y dolo
eventual no son más que una manifestación periférica del problema de base.
SISTEMA ALTERNATIVO 98!
de que en el delito doloso se afirma que el error invencible de tipo excluye la

tipicidad, tanto dolosa como imprudente, pero al examinar el delito imprudente
parece resultar bastante con la infracción del deber objetivo de cuidado, con lo
cual se viene a decir exactamente lo contrario que antes, que un error invencible
del autor acerca de la norma de cuidado no excluye el tipo de imprudencia. No
veo forma de evitar esta contradicción 188p
A ello se suma la otra incongruencia antes examinada. A la par que se cifra

ef hecho típico del delito imprudente en la infracíón del deber objetivo de cuidado,
negándose por tanto de forma generalizada la exigencia de un tipo subjetivo,
cuando se trata de los delitos de peligro, que la doctrina considera imprudencias
conscientes sin resultado, se acepta el tipo subjetivo por el hecho sencillo de que
en esta caso el delito 'es' doloso, y todo delito doloso requiere conocer y querer
los elementos del tipo objetivo. Naturalmente que el delito de peligro es doloso,
ya que el concepto de doló 'típico' depende de qué elemntos se incluyan en el
tipo, pero ello no impide que respecto del resultado lesivo no haya tal dolo sino
imprudencia consciente. ¿Cómo es posible, entonces, que un mismo hecho
imprudente exija tipo subjetivo si el legislador tiene a bien convertirlo en un delito
independiente que no haga referencia al resultado, pero no lo requiera si no hay
l**8 Salvo la que, entre nosotros ha propuesto LUZÓN PEÑA distinguiendo entre un error de
tipo invencible en sentido objetivo, que excluiría también la tipicidad del hecho imprudente (y
que en realidad no sería más que la contrapartida de exigir un riesgo juridicamentc desaprobado
como presuesto de imputación objetiva, y con ello un caso fortuito), y un error personalmente
invencible de tipo que operaría excluyendo la culpabilidad -Curso, I, pp. 445 y ss. Crítico con
esta propuesta, CEREZO MIR, Curso, II, p. 127, n. 55.-. Esta solución, (que. como el propio
Luzón reconoce, plantea problemas en nuestro Derecho por la redacción del art. 14), salva la
congruencia en este punto, pero a la vez saca a la luz un problema que no es de esta solución,
sino de cualquiera que fije el tipo del delito imprudente en la infracción del deber objetivo de
cuidado y a la vez examine el dolo e el tipo: siendo coherentes habría que afirmar que ya la
presencia de un tipo subjetivo no es necesaria para la antijuridicidad del hecho, ya que la ausencia
de dolo dejaría presente la imprudencia y en esta basta con el tipo objetivo. Con ello la propia
distinción a nivel de tipicidad entre hechos dolosos e imprudentes perdería su sentido, salvo que
se admitieran diferencias en el tipo objetivo de uno y otro delito, pero ello no afectaría tampoco
al dolo como elemento subjetivo.
982 ANTIJURIDICIDADPfcNAI. YSISTEMADELDELITO
tal regulación especia sino la general de delito imprudente?. Una pregunta que no
admite respuesta alguna y que obliga a aceptar para el hecho imprudente
exactamente lo mismo que para el delito de peligro -con el que coincide en
estructura típica y en grado de peligro y sólo difiere en estar supeditado a la
producción del resultado-, y a la vez lo mismo que para el doloso: si el tipo
subjetivo es presupuesto de la tipicídad del hecho, debe serlo en todos ellos, y si
no en ninguno. La tesis que aquí mantengo, como es ya sabido, es que la
estructura sistemática debe ser idéntica en todos, ya que cualquier infracción
criminal es la infracción de una norma directiva de conducta dándose todas las
circunatancios de la relación normativa. Ahora bien, también he expuesto que la
distinción entre tipo objetivo y subjetivo es sólo relativa, ya que en los delitos en
los que se prohiben acciones en situaciones de incertidumbre acerca de su efecto
lesivo, una parte de la acción objetivamente prohibida, la que se refiere a la
peligrosidad del hecho (no la que alude al grado de peligro prohibido), debe
construirse sobre la base de los conocimientos y capacidades del destinatario, con
lo cual se produce una individualización del comportamiento prohibido que no
puede explicarse (sin fricciones) como una mera combinación entre un hecho
objetivamente típico que además aparece así para el autor subjetivamente, sino
como una norma personalmente delimitada (algo que, como hemos visto, la
doctrina acepta también pero de forma no completamente congruente al tratar la
imputación objetiva en el caso de conocimientos especiales).
Estas ideas ha tenido cierto peso en la continua reelaboración del delito

imprudente a la que ya hemos hecho referencia. Por un lado cristaliza en la teoría
que exige en la imprudencia la infracción del deber subjetivo de cuidado, tesis
que, superadas sus obvias carencias, convenientemente desarrollada y
generalizada se traduciría en la propuesta que aquí hago. También en esta línea,

aunque con un alcance más limitado -en particular con la ¡dea de superar la
incongruencia sistemática entre el delito doloso y el imprudente antes denunciada-
reaparecen algunas de las ideas clásicas de reconversión de la imprudencia en
dolo en los autores de la escuela de Bonn, tanto en Zielinski, como especialmente
en Struensee que ha desarrollado el tipo subjetivo del delito imprudente tomando
como base el conocimiento por el sujeto de lo que este autor denomina "síndrome
de riesgo", esto es «una determinada constelación de circunstancias objetivas que
resultan negativamente valoradas porque el ordenamiento conecta a ellas la
prognosis de una posible lesión del bien jurídico (producción del resultado típico)
prohibiendo, por tanto, la producción final de tal constelación» 1 *^. Pero
anteriormente Zielinski190 ya había planteado la relación entre imprudencia y
dolo en términos prácticamente idénticos a los de los autores clásicos. Por un lado
reconociendo de forma plena, como Stübel o Thon que la imprudencia consciente
presenta la misma estructura que los delitos de peligro, y por ello el elemento
intelectual de la imprudencia consciente coincide plenamente con el denominado
dolo de peligro en los delitos del mismo nombre* 91. p o r otro lado también
llegando a la conclusión, como Stübel, de que no se puede distinguir entre dolo
eventual y culpa consciente^ Por último, partiendo de que el verdadero
problema está en la imprudencia inconsciente, también trata de buscar en ella el
l°® En, «El tipo subjetivo del delito imprudente», ADPCP, 1987, pp. 424 y ss., esp. pp. 435
y ss., cit. p. 435 Siguen a Struensee e este punto, SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor
deacción, pp. 270 y ss.; CUELLO CONTRERAS, Culpabilidadeimprudencia, pp. 180 y ss.;
SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría del delito imprudente, pp. 79 y ss y 206 y ss.
19
^ Handhmgs- und Erfolgsumwert, pp. 156 y ss. Compárense las siguientes frases: «La
imprudencia consciente es dolo eventual» (Zielinski ob. cit. p. 168) y «Lo que yo entiendo
como imprudencia es lo que llaman la mayor parte de los criminalistas dolo indirecto» (Stübel
System, II, § 290)-
'91 Handlungs- und Erfolgsumwert, pp. 156 y ss.
'™ Handlungs- und Erfolgsumwert, pp. 162 y ss.
984 ANTIJURIDICIDADPHNAL YSISTEMADELDELTTO
elemento doloso* 93 . Desde la perspectiva aquí examinada me interesa resaltar
cómo la tesis de Struensee no hace más que retomar la idea de los autores antes
comentados.
Tanto si se parte -como Hegeí- de un concepto de acción como
manifestación de la libre voluntad de una persona, como si se enfoca desde la
perspectiva de la eficacia de la norma, que es el planteamiento aquí seguido, no
hay inconvenientes en admitir que, al menos en un sentido, el delito imprudente
es tambié un delito doloso respecto de la acción peligrosa. En este sentido puede
afirmarse que todo comportamiento punible supone una lesión dolosa de una
norma. En el comportamiento imprudente el sujeto lesiona dolosamente una
norma de cuidado que tiene por finalidad evitar resultados lesivos. La protección
de los bienes jurídicos frente a posibles lesiones se estructura mediante un sistema
jerarquizado de normas que van desde las que prohiben comportamientos que con
absoluta certeza desembocan en dichas lesiones, hasta las que prohiben
actividades que sólo remotamente pueden llegar a producirlas.
2. La segunda consecuencia del planteamiento aquí definido es que no es

posible encontrar una diferencia cualitativa entre dolo eventual e imprudencia
consciente grave. Desde el punto de vista de sus estructura son idénticos, igual
que lo son también el resto de las infracciones criminales. En todas ellas el sujeto
realiza una acción que a la luz de sus conocimientos y capacidades resulta ex ante
peligrosa para la eventual producción del resultado lesivo. Si el peligro se
concreta en el resultado, tendremos un delito consumado. Si no hay resultado
Handhmgs- ttndErfolgsumwerl, pp. 168 y ss. y s.

tendremos una infracción de una norma que será punible en la medida en que la
tentativa-delito de peligro esté expresamente sancionada.
Ello permite escalonar las distintas infracciones criminales según el grado

de peligro de la acción. En nuestro ordenamiento jurídico se admiten cuatro
niveles: tres de infración criminal -imprudencia leve, grave y dolo- más el de
riesgo permitido. Pero la equiparación por arriba de todos los supuestos de dolo
resulta insatisfactoria: los tribunales en muchas ocasiones se niegan a aplicar la
figura del dolo eventual, especialmente si el hecho no se consuma, como
demuestra que en algunos casos el legislador no haya tenido más remedio que
crear una figura específica para sancionar tentativas con dolo eventual 1 ^ 4 . Más
razonable sería admitir un marco más flexible -por ejemplo una atenuación
supeditada a la menor peligrosidad de la acción- para imponer una sanción
intermedia entre la que corresponde a los casos más graves de dolo de
consecuencias necesarias y los de imprudencia. Ello facilitaría mucho la labor de
los tribunales, además de ser más acorde con la justicia material. A distintos
desvalores de acción, distintas penas. También aligeraría considerablemete la
discusión bizantina en torno a la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente.
¿Qué papel desempeña en este reducido esquema el dolo por excelencia, el

de primer grado?. La pregunta podría generalizarse: ¿cabe dar alguna
trascendencia a elementos subjetivos distintos del conocimiento de la peligrosidad
de la acción? 1 9 5 .
'^4 El ejcmpo más claro es el delito de conducción temeraria con consciente desprecio por la
vida de los demás del art. 384 CP, que es casi un modelo perfecto de descripción de
comportamiento doloso eventual, como ha reconocido la doctrina, y pese a ello se ha tipificado
expresamente. Sobre este delito y los problemas sistemáticos y de proporcionalidad que plantea,
v. , MOLINA FERNÁNDEZ, «Delitos contra la seguridad del tráfico», en M. Bajo y otros,
Compendio de Derecfio penal (Parte especial), ¡I, pp. 729 y ss. y csp.
'"-* No me refiero aquí a los delitos en los que puede exigirse algún elemento subjetivo del
injusto por razón del bien amenazado.
986 A NTIJURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DEL DIZLITO
Contestar a esta pregunta de manera plenamente fundada nos apartaría

demasiado del objeto de investigación. Basten, por ello, unas consideraciones
generales. En principio debe regir aquí lo mismo que rige en general respecto de
los elementos subjetivos del ánimo, intención, etc., a los que me referiré en un
apartado posterior196. En un Derecho penal basado en la prohibición de acciones
lesivas para bienes jurídicos sólo esta justificada la inclusión de un elemento
subjetivo de estas características cuando la presencia de dicho elemento
condicione la lesividad del hecho para algún bien jurídico relevante. En la mayor
parte de los bienes jurídicos habituales protegidos en los tipos los elementos
internos carecen de trascendencia, pero también es verdad que social mente
valoramos los hechos de nuestros semejantes atendiendo no sólo a sus aspectos
objetivo externos, como si se tratara de un mero acontecimiento natural, sino
también a la propia actitud de los demás hacia nosostros, que marca de forma
indeleble las relaciones interpersonales. En este sentido, la deliberada inteción de
lesionar un bien jurídico ajeno, incluso cuando la acción tiene una peligrosidad no
muy alta, puede sufrirse como un hecho más grave que otros en los que se crea
un peligro superior pero sin dolo directo 1 ^ 7 . En el caso de la tentativa ello es
'=*Mnfracap...
'9* MIR PU1G, ha abordado este mismo problema en relación con el dolo de primer grado, y
también con la preocupación de impedir un deslizamiento del derecho penal hacia la punición de
actitudes internas. En su opinión «la finalidad que guía una conducta lesiva no sólo manifiesta
una determinada actitud interna del sujeto, sino que es causa de aquella conducta, tiende a influir
su forma de realización y contribuye a conferir a la misma conducta un significado de mayor o
menor oposición al bien jurídico al que afecta», -«Sobre !o objetivo y lo subjetivo c el injusto»,
en S. Mir Puig, El Derecho penalen el Estado socialy (teocrático de Derecfio, pp. 185 y s.-.
En este tema se corre el peligro de que al final la discusión se quede en una mera disputa
verbal, pero ¿qué es en realidad una «simbólica» mayor oposición al bien jurídico?. Para el
objeto concreto que se lesiona y que es portador del valor jurídico este elemento no es nada.
Utilizando uno de los ejemplos de Mir, para quien no puede salir con su coche porque otro ha
aparcado en doble fila, su libertad de acción se ve tan exactamente limitada si la obstaculización
se debe a que el infractor se ha ido de compras media hora, como si quiere cerrarle el paso
intcncionalmcnte durale media hora. En realidad si parecen distintos es porquee el primer caso el
sujeto que aparca mal confía en que el obstaculizado no tenga que salir, y por cío podemos
patente, y según el fundamento que se dé para su punibilidad puede ser un dato

que prácticamente eclipse cualquier otro. Ello puede justificar que incluso una
intención lesiva llevada a la práctica por medio de una acción escasamente
peligrosa sea considerada como un delito merecedor de la misma pena que un
dolo de consecuencias necesarias, aunque sea cierto que desde una perspectiva de
prevención interesa mucho más prevenir éstas que aquéllas, e incluso que si
preguntásemos a la posible víctima ella elegiría sin duda el hecho menos peligroso
con intención -que a fin de cuentas no mata- antes que el más peligroso.
Otro elemento subjetivo distinto de la intención que parece jugar algún

papel en el dolo sería precisamente el que la doctrina se esfuerza en encontrar en
las situaciones de difícil caracterización por encontrarse a caballo entre dolo
eventual y culpa consciente.
Pero tanto en esta caso como en los anteriores hay que ser
extremadamente cuidadoso si no se quiere acabar sancionando disposiciones
inmorales del agente. El Derecho penal puede, desde luego, sancionar las
actitudes inmorales, pero en sistemas jurídicos como el nuestro ello contradice
uno de los postulados esenciales del principio del hecho. Lo que sucede es que en
esta ámbito la realidad normativa no siempre sigue los dictados de los principios
generales, y ello sólo puede traducirse en dos actitudes del intérprete: o bien
insistimos para erradicar del Derecho penal todo lo que contradiga los principios
pensar que si supiera con certeza que iba asalir no aparcaría como lo hizo, mientras que en el
segundo la situación es la contraria. ¿Merecería distinto reproche el que observa como otro va a
coger su coche y pese a ello aparca em doble fila para comprar?. Parece que no, y por eso el dolo
de consecuencias necesarias suele equipararse siempre en desvaikor al dolo directo (aunque desdde
laperspectiva del bien jurídico es ás grave si el dolo diecto se realiza con una acción sólo
probable). El dolo directo lo que hace es quitar cquivocidad a la acción respecto de la actitud del
sujeto por el bien jurídico. Viene a decir que para él la situación ideal desde el punto de vista
objetivo sería la del dolo de consecuencias necesarias, pero como lo que el sujeto realiza no es
objetiuvamente tal cosa, lo que hacemos en el fondo es reprocharle lo que sería capaz de hacer, y
por ello su actitud interna.
988 ANTIJURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DH.DOJT0
propuestos, o bien nos replanteamos si tales principios responden efectivamente

al sentirsocial 1 ^ g n eS(e p U n t o creo, sin embargo que la mejor solución no es
ninguna de las dos sino una tercera, que es posiblemente la que se practica de
forma generalizada: mantenemos los principios de manera categórica como tales
principios para evitar que las excepciones (segúramete justificadas) se conviertan
en reglas (injustificadas), y luego aceptamos de forma encubierta ciertas
excepciones (generalmente mediante un cambio de rótulos que escamotea el
problema: el elemento de ánimo se convierte en elemento de la culpabilidad), que
enlazan con el sentimiento social, quiérase o no, muy reacio a disociar reproche
jurídico y moral.
3. La última consecuencia del planteamiento de la contrariedad a la norma

seguido en esta investigación que debe extraerse es que también la denominada
imprudencia inconsciente, si es una infración criminal, debe responder al
esquema básico defendido, y encerrar una infracción consciente y voluntaria de
una norma directiva. Ello, en realidad, no es más que una consecuencia del
principio de culpabilidad entendido como requisito imprescindible para poder
afirmar que existe un deber conforme a una norma directiva. La incompatibilidad
de la imprudencia inconsciente (tomando esta expresión en sentido estricto) con el
principio de culpabilidad debería ser patente* 99
198
199
Significativo es que desde el mundo anglo-norleamerieano, al que se le reprocha
-correctamente-, desde la dogmática penal germánica, la violación del principio de culpabilidad en
los delitos de responsabilidad objetiva, se haya constestado que tampoco en el Derecho penal
continental se amntiene tal principio, precisamente por aceptar la imprudencia inconsciente. En
este sentido, con atinadas observaciones, J. HALL, «Comment on Structure and Theory», The
American Journal oj' Comparative Law, 24-4(1976), p. 615 y pp. 619 y s.
Un examen de los aspectos morales implicados en el reproche por actos cometidos con
ignorancia culpable puede verse en, SMITH, Holly, «Culpable Ignorance», The Philosophical
Review, XCII (1983), pp. 543 y ss.
El problema de la imprudencia inconsciente no es un problema de una

concreta teoría sistemática, sino un problema general de la responsabilidad
personal, y no es extraño que desde siempre haya preocupado a la doctrina 2 ^.
Es más, este problema no es otra cosa que el último y más caracterísitico
exponente de las dificultades que plantea la explicación del delito imprudente en
general, y no sólo el inconsciente, desde la perspectiva del pricipio de imputación
subjetiva / culpabilidad / responsabilidad personal. Desde siempre estas
dificultades se asociaron a determinadas concepciones de la acción o el injusto,
como la teoría de la acción hegelianaÔl, o | a teoría final202 p e r o e n este punto,
creo que los críticos son demasiado optimistas respecto a la inmunidad frente a
este problema de sus propios planteamientos alternativos 2 ^. Es cierto, sin duda,
que e*h concepciones menos subjetivas de la acción -como la causal por ejemplo-
este problema no se plantea en este primer escalón del análisis del delito, como sí
le sucede al finalismo2^4 o a Hegel, pero eso no quiere decir que desaparezca
para siempre, sino sencillamente que, como consecuencia de la diferente
distribución sistemática adoptada, surge en realidad en un momento posterior: en
la culpabilidad (o en el tipo subjetivo, si se acepta en la imprudencia). Buena
muestra de ello son, precisamente, las dificultades tradicionales de la teoría de la
culpabilidad para abarcar la culpa inconsciente. Estas dificultades llegaron al
"00 V. especialmente sobre ello, Arthut KAUFMANN, Das Schuldprinzip, pp. 156 y ss.
201
Sobre ello, supra Cap. 3, II.
202
Como recuerda SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, esta objección contra la teoría
final se ha convertidlo en un tópico -Teoría del delito imprudente,\>. 43 y nota 1 con múltiples
referencias sobre ello.
-03 Con ello no quiero decir que no existan los problemas denunciados en dichas teorías, sino
sencillamente que este problema lo es para ttxio el mundo, aunque se haga más patente en las
teorías que lo anticipan a los primeros escalones de análisis del delito.
-*™ Ello motivó incluso que en un primer momento WELZEL estimara que en la imprudencia
inconsciente (e indirectamente en la imprudencia en general) no era posible distinguir
antijuridicidad y culpabilidad -«Studien zu System des Strafrechts», pp. 562 y ss.
990 ANTIJURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DELDEIJTO
extremo de servir como uno de los argumentos decisivos para pasar de una
concepción psicológica de la culpabilidad -donde las dificultades no sólo existían,
sino que eran patentes y deducibles del propio concepto de culpabilidad- a otra
normativa-en la que, al menos teóricamente, parecen haberse solventado dichos
problemas-205. Pero es dudoso si con esta evolución, al menos en lo que se
refiere a este punto, se ha ganado realmente algo o, por el contrario, se ha
procedido a un simple enmascaramiento mediante una maniobra de logomaquia.
Nino expresa con su habitual perspicacia esta sospecha con las siguientes
palabras:
«Hay ocasiones en que el cambio del significado de una palabra ha producido entre
.Jos juristas la impresión de haber superado grandes inconvenientes de un sistema
jurídico. Por ejemplo, siempre se consideró que en el derecho penal debe regir el
principio «nulla poena sine culpae» sin limitaciones, interpretándose esta regla como
que el delito debe ser expresión de la subjetividad del agente. En un momento, los
dogmáticos descubrieron que este principio no se cumple en los casos de culpa
inconsciente, en los que no hay nexo psíquico entre el agente y su acto; ante esto se
les ocurrió, motivados también por otras razones, modificar el sentido de
'culpabilidad'de tal modo de hacer aplicable la regla a los casos mencionados. Pero,
por cierto, no han demostrado que estos casos están abarcados por el principio, sino
que han modificado el principio, han disminuido sus exigencias, para comprender con
él mayor número de casos. No niego que el nuevo número pueda ser mejor que el
antiguo, lo que sostengo es que los casos de culpa inconsciente siguen estando al
margen de la primera regla" •¿Uo
No es mi intención analizar aquí en todos sus detalles el problema,

largamente debatido, de la punibilidad de la imprudencia inconsciente, pero sí
- 0 5 Sobre ello, cfr. ACHENBACH, Hisíorische und dogmalische Grttndlagen der

strafrechtssystematiscen Schuldlehre; pp.53 y ss; PÉREZ MANZANO, Culpabilidad y
prevención, pp. 75 y ss
- 0 6 «La pequeña historia de) dolo y el tipo», Revista jurídica argentina La lêy, 148 (1972), cit.
p. 1072.
SISTEMA ALTERNATIVO 99!
quisiera exponer mi punto de vista que coincide, en buena medida con la tesis de
Niño, y en general con la de todos aquellos autores que a lo largo de la evolución
de la teoría del delito se han preocupado por dar al principio de culpabilidad un
contenido real también en la imprudencia, sin que el apelar a soluciones
normativas pueda ser una excusa para obviar la necesidad de encontrar un
momento en el que pueda realmente al sujeto reprochársele su conducta, lo que
exige siempre consciencia acerca del hecho prohibido.
Nadie duda que en el ámbito de la acción la inconsciencia es causa que

impide hablar de un comportamiento humano. Sorprende que en la culpabilidad
(o en el tipo subjetivo), que no es más que un desarrollo pormenorizado del
aspecto subjetivo del hecho que se inició en la acción, la conclusión pueda ser
otra. Pese a las diferencias entre plena inconsciencia -el sujeto no es consciente de
nada de lo que hace- y culpa inconsciente -el sujeto no es consciente de algún
aspecto de la realidad ligado a su acción-, la afinidad en cuanto a la ausencia de un
vínculo subjetivo que permita imputar el hecho (cualquier hecho en la primera y el
aspecto vedado a la consciencia en la segunda) a su autor son evidentesÔ?. Que
el vinculo es necesario, pese a la creciente normativización de la culpabilidad, me
parece algo que debería estar fuera de discusión. Un ordenamiento jurídico que
'normativamente' atribuyera culpabilidad a una 'acción' relizada en un estado de
plena inconsciencia incurriría en una patente violación de la naturaleza de las
cosas que desterraría su concepto de culpabilidad al cajón de los objetos
inservibles, al menos si se quiere que la culpabilidad siga siendo imputación
. Algo parecido sucede con las consecuencias inconscientes de un
207 Ocstraca también esta incongruencia entre el tratamiento de la inconsciencia en la acción y

en la culpabilidad imprudente, Arthur K A U F M A N N , ^ O T J , 1986, p. 232.
-08 La 'normativización' se ha convertido en el derecho penal moderno en una especie de varita
mágica para sortear problemas. Basta con decir que algo es normativo y no ontológico para que,
992 ANTIJURIDICIDADPENAL Y SISTEMA DELDELITO
hacer humano consciente. La imputación -al menos mientras se entienda como

imputación 'subjetiva'- no puede nunca extenderse a aquella parcela de la realidad
que no ha sido abarcada por el conocimiento consciente del sujetoÔ^
Desde el punto de vista de una antijuridicidad entendida como infracción

de una norma directiva de conducta cumpliéndose todas las circunstancias de la
relación normativa (infracción culpable por tanto) resulta insoslayable. Tanto la
situación de peligro que origina el deber de cuidado, como la propia norma que
delimita el comportamiento correcto deben ser conocidas por el sujeto. El
conocimiento del contenido de la norma -situación; conducta prohibida o exigida;
y destinatario obligado-, de la propia norma, y la capacidad de acomodar el
propio comportamiento a lo exigido son requisitos imprescindibles para una
norma que pretenda ser una guía para la acción y no una mera descripción de un
hecho valioso o disvalioso; en una palabra, para que surja una verdadera
obligación jurídica. Cualquier intento de basar la responsabilidad penal en hechos
inconscientes, que no puedan ser reconducidos a otros conscientes, entraña la
renuncia expresa al principio de responsabilidad personal, y, en consecuencia,
también el abandono de una visión instrumental de la norma. Cualquier supuesto
deber de actuaren situaciones de inconsciencia -aunque sólo afecte a una parcela
de la realidad- no es un genuino deber. Sorprende que algo que se admite sin
dificultades en el delito doloso al otorgar reconocimiento pleno al error invencible
de forma misteriosa, desaparezcan las dificultades. Desgraciadamente ia realidad es muy obstinada

y al final suele salirse con la suya. Sobre el abuso del normativismo por la moderna ciencia
penal, especialmente en la teoría de la impuración objetiva, v. PUPPE, «Naturalismus und
Nosrmaüvismus indermodernenStrafrechLsdogmatik», GA, (1994), pp. 297 y ss.
- ^ Esta idea es central para cualquier teoría de la imputación subjetiva. V., por ejemplo,
STÜBEL, «Uebergefahrliche Handlungen», Neues Archiv des Krim'malrechts, 1826, pp. 278 y
ss. v 296.
SISTEMA ALTERNATIVO . 993
de tipo, no se admita en la imprudencia que tiene exactamente la misma
estructura.
Pero esto no quiere decir que los casos que normalmente se encuadran
dentro de la imprudencia inconsciente deban quedar en todo caso al margen del
derecho penal. Hay al menos dos vías para evitar esta conclusión.
La primera, manteniéndose dentro de un derecho penal respetuoso del

principio de responsabilidad subjetiva, consiste en distinguir dentro de los casos
de culpa inconsciente aquéllos que pueden reconducirse a un actuar consciente
previo -y que en este sentido son o pueden ser reprochables acudiendo a la figura
de la «actio libera in causa»210.- y aquellos en los que de ninguna manera puede
encontrarse dicho antecedente. Estos segundos deben quedar al margen del
derecho penal si éste quiere seguir sancionando sólo acciones subjetivamente
reprochables. Sobre esta solución volveré enseguida tras descartar la segunda
opción.
La segunda vía, que permite incluso mantener la punición de actos

puramente inconscientes, supone renunciar en este punto al principio de
culpabilidad en favor del de prevención. La pena actuaría entonces como
instrumento de aprendizaje de la misma manera que actúa una sanción frente a
comportamientos de niños pequeños o de animales que desconocen lo que están
- J ^ La estrecha relación entre imprudencia y actio libera in causa es resaltada por ROXIN,
«Observaciones sobre la "actio libera in causa", ADPCP, 1988, p. 26. Sin embargo Roxin
acepta la presencia de un tipo subjetivo consistente en el conocimiento de la peligrosidad de la
acción sólo en la imprudencia consciente, aunque admite, contra la tesis mayorilaria, que el
mercimiento de pena es menor en la inconsciente -AT, § 24, nm. 61 y s.; «Finalidad e
imputación objetiva», CPC, 1990, pp. 144 y ss.-. Expresamente en contra de conectar
imprudencia inconsciente y actio libera in causa, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente,
p. 243 COMPROBAR. Una posición intermedia mantiene JOSW JUBERT, 1A doctrina de la
"Actio libera in causa", pp. 104 y ss. A estas posturas críticas me referiré después en el texto.
994 ANTIJURIDIC1DADPENAL YSISTEMADELDEUTO
haciendo y a los que se castiga para que aprendan^!!. En este caso se impondría
la sanción no por lo que reprochablemente ya ha hecho el sujeto, sino para
estimular en él comportamientos cuidadosos (naturalmente si el descuido se debe
a su propia negligencia culpable no estaríamos ya en un caso de auténtica
inconsciencia, sino en uno de los que pueden reconducirse a comportamientos
conscientes previos). En la medida en que esta sustitución del principio de
culpabilidad por el de prevención es, al menos para el derecho penal, inaceptable,
deben excluirse estos casos de (falsa) 'imprudencia' del derecho penal 21 2. A la
teoría normativa se le puede reprochar, en el sentido que indica Niño, el ocultar lo
que supone de vulneración para el principio de culpabilidad la aceptación sin
matízaciones de la imprudencia inconsciente, disfrazando de culpabilidad lo que
realmente ha dejado de serlo.
La única solución aceptable al problema de la imprudencia inconsciente

desde el prisma de un Derecho penal respetuoso con la responsabilidad personal,
y la única compatible con una concepción instrumental de las normas (que
presupone que toda genuina infracción de una norma debe ser una infracción
culpable), consiste en distinguir, como antes expuse, dos tipos de inconsciencia,
aquella que en realidad encubre una acto consciente previo al que podemos remitir
- " V. referencias a esta interpretación en la doctrina penal en MEZGER, Traído. II, pp. 155 y
ss.
- 1 - En este sentido, tajantemente, MEZGER, Tratado,U, p. 156.: «sobre esta base [...] es
imposible la demostración de la atipa como forma de la culpabilidad».
También descarta Mezger cualquier interpretación de la responsabilidad por culpa
inconsciente apelando a la propia naturaleza del agente, a su modo de ser, en el sentido indicado
por Engisch. Aunque en estos casos hay un avance significativo respecto a los antes descartados,
estima Mezger, creo que atinadamnetc, que el modo de ser no es, al menos de modo inmediato,
culpabilidad -ob. cil. p. 158-.
La solución a este problema reside para Mezger, como en el texto, en la búsqueda de un
momento de consciente infracción del deber -ob. cit. pp. 159 y ss-.
la responsabilidad, y aquélla en que tal remisión es imposible. Sólo la primera

permite edificar sobre ella una responsabilidad personal.
Ello enlaza con la concepción escalonada de las normas de protección

frente a resultados desvalorados que aquí he defendido. Las distintas reglas de
cuidado -distintos niveles de peligro de la acción- se jerarquizan y el
comportamiento del sujeto se enjuicia según el nivel de la norma de cuidado
conscientemente infringida, en un sistema de este estilo las normas de nivel
inferior -que prohiben acciones genéricamente peligrosas de manera difusa-
cumplen entre otras finalidades precisamente la de advertir de la presencia de una
situación de peligro de las que se encuentra en la base de la norma de nivel
inmediatamente superior. Por esta razón una violación consciente de una norma
de cuidado inferior permite un 'reproche' por una violación inconsciente de la
superior. Con ello se explica sin dificultad por qué la imprudencia inconsciente
puede ser punible en algunos casos: sencillamente porque parte de una violación
consciente previa. Esta idea de remitir la punibilidad de la imprudencia
inconsciente a un momento anterior ha sido reiteradamente apuntada por diversos
autores a lo largo de la historia penal, y me parece la única solución para la
imprudencia inconsciente congruente con el indiscutido principio de culpabilidad.
Aparecía ya esta idea con inusual claridad en Thon, como complemento de

su reconversión del delito imprudente en doloso de peligro^l^. Para explicar su
concepción se valió Thon del ejemplo de quien deja, sin intención de matar, un
vaso de agua envenenada en un lugar donde puede ser bebido por otro. Ya en este
momento, si el sujeto fue consciente del hecho realizado, actuó de manera
Rechtsnorm und suhjektives Recht, p. 78 y ss, n. 20. Pero incluso pueden encontrarse
precedentes de esta solución en la teoría de la imputación de Aristóteles, que admitía la
imputación de hechos no conocidos siempre que el propio desconocimiento fuera libremente
querido -sobre ello, v. HARDWIG, Die '/jtrechnung, p. 17 y n.
996 ANTUURIDiaDADPENAL YSISTEMADELDEIJTO
contraria a la norma, imprudentemente, y, como apunta Thon, ello antes de que

nadie beba del vaso, ya que este hecho no puede alterar a posteriori el carácter
imprudente de la acción al realizarse214. Respecto de esta acción peligrosa es
suficiente con que el sujeto conozca el peligro que encierra y quiera realizarla2 * 5.
Ahora bien, continúa Thon, si el autor del hecho no conocía la peligrosidad, por
ejemplo por no saber la cualidad venenosa de la sustancia, aún sería posible
apreciar imprudencia, sólo que habría que remontarse a un nivel anterior, ya que
el propio hecho de dejar al alcance de otro agua con una susbstancia que puede
ser venenosa, sabiéndolo quien lo hace, es ya peligroso y por ello contrario a la
norma. ¿Dónde terminaría este proceso?. A ello responde Thon de forma
completamente correcta: en el momento en que ya no pueda hablarse de un
peligro; por ejemplo cuando el elemento añadido es un producto adquirido como
inocuo 21 ^. p o r tanto, como hoy se diría, en el momento en que nos encontremos
ya ante un riesgo permitido.
El paralelismo de la explicación de Thon con la que modernamente utilizan

otros autores para este mismo problema es evidente 217 . Las consecuencias de
este planteamiento serían, en mi opinión:
- ' 4 Esta tesis, según la cual la infracción de la norma ya estaría completa en el momento de
realizar la acción peligrosa, se ve apoyada, según Thon, por la punibilidad del delito intentado.
La vinculación con las modernas teorías de la escuela de Bonn que desconectan por completo la
infracción de la norma del resultado resulta evidente.
-ÍJ Muy adecuadamente no requiere Thon en este caso que el sujeto quiera precisamente el
peligro, sino que es suficiente con que conozca que está llevando a cabo una acción peligrosa
(ob. loe. cit.).
- 1 " ReclUsnonn und subjekiives Hecht, p. 79 n. 20.
- ' ' Este es el caso, por ejemplo de SANCINETT1, que realiza un lúcido análisis de los
diferentes niveles de riesgo en los que puede descomponerse la acción imprudente -Teoría del
delito y disvalor de acción, pp.277 y ss. y 284 y ss.-. Sancinetti utiliza incluso un ejemplo muy
similar: una madre que da a su hijo un yogur en mal estado.
También acuden a un estadio anterior para explicar la punibilidad de la imprudencia
inconsciente, entre otros, Arthur KAUFMANN, Vara, 1986, p. 232, aunque reconoce, con
acierto, que este remontarse puede plantear dificultades en ciertos casos; E. A. WOLFF, Der
Handlungsbegrijf in der Lehre vom Verbrechen, pp. 25 y ss.;
1- La primera es que hay que distinguir al menos dos tipos de imprudencia

inconsciente^'^ <je | O s cuales sólo uno es punible, porque en realidad aquí
estaríamos ante una imprudencia consciente de orden inferior. No serán punibles,
por auténtica inconsciencia, aquellos comportamientos que no puedan
reconducirse a una violación consciente previa (ausencia de una acción libre
-consciente- en la causa) de una norma de cuidado de nivel inferior.
2- Según vamos descendiendo por la escala formada por las normas de

cuidado el peligro va disminuyendo. La relación entre la norma violada y el
resultado lesivo que se encuentra en el fondo de su razón de ser se diluye cada
vez más (la acción se hace difusamente peligrosa), de forma que en un
determinado momento nos situamos ya fuera del ámbito que delimita el principio
de intervención mínima para el derecho penal.
3- Igualmente debe observarse que el descenso en la escala de las reglas

de prudencia parece ir alejándonos progresivamente del principio del hecho para
caer en la responsabilidad por el modo de ser: en el último extremo de la cadena el
no haber sido conscientes de una situación de riesgo puede deberse a ser más o
menos despistado; algo que normalmente es fruto de la educación en temprana
edad o de la propia herencia. Este es un problema general de la responsabilidad
Muy interesantes son también en este sentido las observaciones de MEZGER sobre la
culpabilidad imprudente en caso de inconsciencia a las que hice referencia en una nota anterior.
La imprudencia, en cuanto manifestación de la culpabilidad individual, exige para Mezger
siempre un «querer consciente contrario al deber» -Tratado. II, cit. p. 160-. Por ello el acto
culposo comienza con el primer acto consciente -ob. cit. pp. 160 y s.-. La coherencia de Mezger
se observa en la forma de justificar el castigo de los actos imprudentes por 'olvido'. En estos
casos se reprocha al agente «no haber prestado antes, cuando aún estaba presente en ella el deber
de cuidado, la atención suficiente para no 'olvidar'...» -ob. cit. p. 160 n. 22-. En general, sobre el
tratamiento pena! del 'olvido', v. S. FISCHER, Das Vergessen ais Fahrlá'ssigkeit, Breslau-
Neukirch, 1934.
- ' " Una distinción parecida, por razones identifi cables con las aquí defendidas, es la que hace
NIÑO, ¡JOS límites de la responsabilidad penal, pp. 424 y ss.
998 ANTIJURIDiaDADPENAL Y S I S T E L M A D E L D E L I T O
subjetiva en el que aquí no puedo entrar, pero en principio el recurso a la pena
debe rservarse para infracciones conscientes de normas de cuidado.
Antes de terminar este apartado creo que es importante conectar algunas de
las ideas anteriores con la crítica realizada más arriba a la extendida opinión que
delimita la norma de cuidado tomando como modelo un hombre medio o un
determinado estándar social.

Es en la imprudencia, y especialmente en la inconsciente, donde mejor se
perciben los efectos negativos de fijar el contenido de la norma tomando como
referencia no al sujeto concreto actuante, sino a un hombre medio. Para justificar
la sanción de la imprudencia inconsciente se llega a afirmar incluso que es erróneo
sostener que una persona sólo puede tomar en consideración las circunstancias en
las que ha reparado. Y ello lo afirma un autor tan sólido como Roxin^l1?.
Verdaderamente es difícil imaginar cómo alguien puede tomar en consideración
algo que no ha pasado por su consciencia. Considerar algo es precisamente
someterlo a la elaboración del pensamiento consciente y para ello el requisito sirte
qua non es haber percibido tal cosa. Si no hay percepción no hay nada que
considerar. Naturalmente que uno puede decir que pese a eüo el sujeto 'debe'
conocer el hecho, o el peligro que de él se deriva, pero si esta expresión es una
genuina expresión deóntica, tal 'debe1 requiere un 'puede' y en este puede
requisito imprescindible es la percepción, por lo cual si no encontramos un
momento anterior al que ligar tal 'poder', el 'deber' queda convertido en un
- 1 9 AT, § 24, nm. 62. Insiste en esta idea, al criticar la tesis de Struensee, en «Finalidad c
imputación objetiva», CPC, 1990, pp. 144 y s. En la misma línea ya se había pronunciado
contra Struensee, HERZBERG, JZ, 42 (1987), pp. 536 y ss. Frente a ambos, estima
adecuadamente SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO la quiebra en el principio de
responsabilidad subjetiva que entraña el no requerir que el autor tenga conocimiento de los
("actores de riesgo de la acción -Teoría del delito imprudente, pp.217 y s.
concepto vacío. Cuando Roxin responde que nuestra vida social está basada en la
creencia de que al hombre le es posible conocer y controlar los peligros que
proceden de su actividadÔ^ no e s t¡j respondiendo a la objección hecha.
Natruralmente que nuestra vida social se basa en ello, pero si es así es porque
realmente las personas son conscientes de estos hechos y capaces de controlarlos,
y por eso tiene sentido imponerles deberes, y no meramente porque alguien diga,
aunque sea mediante una norma, que deban serlo. Si alguien pretendiera imponer
exigencias normativas de conocer y controlar peligros en una guardería de niños
pequeños tomando como modelo lo que es cognoscible y controlable a un adulto
sería tildado de irracional. La misma irracionalidad puede aplicarse a quien
pretenda que alguien actúe tomando en consideración algo que no ha percibido
sensorial mente.
Todavía puede resultar más sorprendente que la aceptación de

imprudencias puramente inconscientes se intente fundamentar desde una
concepción imperativa de la norma destinada a motivar a los ciudadanos, como
entre nosotros ha propuesto, por ejemplo, Corcoy Bidasolo. En su opinión tiene
«todo el sentido dirigir a los ciudadanos el mandato de que adviertan la
peligrosidad de las acciones que van a realizar», y tal mandato «sólo dejará de
exigirse a los sujetos que se hallen en una situación que, ex ante se presenta en
términos tales que en ella 'el hombre medio co los conocimientos y capacidades
del autor1 tampoco habría advertido el peligro»^ 21 . Desde luego tiene sentido
dirigirá los ciudadanos el mandato de que advierta la peligrosidad de sus actos,
pero ello es así, precisamente porque tal mandato llega a la consciencia de los
destinatarios, ya que si no no tendría demasiado sentido. Ahora bien, si llega el
220
A T, § 24, nm. 62.
- - ' El delito imprudente, p. 245.
1000 ANTIJURIDiaDíVDPENALYSISTENUDEI.DElJTO
mandato, pero no llega a la consciencia del sujeto la situación que debe

desencadenar el cumplimiento del mandato, por mucho que hubiera llegado a la
de un hobre medio, éste sirve para tan poco (respecto de dicho sujeto) como el
que nunca llega a emitirse. Precisamente un enfoque directivo (imperativo si se
quiere) de las normas, muestra que si no se cumplen todos los requisitos de una
verdadera relación normativa, la norma no sirve como instrumento.
Una crítica similar merece el planteamiento de Joshi Jubert cuando afirma

que al sujeto se le castiga «porque ex-ante el hombre medio hubiera advertido el
peligro» 222 . Que ello sirva para fijar la norma objetiva de cuidado ya me parece
dudoso, como arriba expuse, pero que a un sujeto se le castigue porque otro
-aunque sea un hombre medio- hubiera advertido el peligro es simple
responsabilidad objetiva. Los deberes jurídicos van siempre ligados a las
capacidades concretas de los individuos.
En resumen, la búsqueda, como base de la responsabilidad penal, del

momento en el que el sujeto infringe conscientemente una norma de cuidado,
relacionada de manera más o menos próxima con el resultado disvalioso que se
quiere evitar, no es más que la última consecuencia de dotar de contenido material
al principio de culpabilidad, y a la vez es un requisito imprecindible para que la
norma pueda actuar como directivo de conducta. Con ello se reafirma la necesaria
presencia del elemento psicológico propio de la relación normativa y a la vez
elemento central de la responsabilidad personal.
IM doctrina de la «actio libera i causa», cit. p. 104.

D. El papel de los elementos subjetivos del ánimo en la lesividad del

hecho.
Una cuestión que ha quedado pendiente de resolver es determinar si los

elementos subjetivos condionan la lesividad del hecho, de manera que su
presencia sea parte del contenido de la norma de conducta.
La cuestión se plantea en dos niveles distintos, relativos a las dos clases

de elementos subjetivos que pueden aparecer implícitos en la responsabilidad
penal: por un lado los elementos subjetivos que hace referencia a la imputación
subjetiva del hecho materialmente lesivo a su autor, en los casos en los que la
esfera subjetiva excede de la objetiva (elementos de tendencia interna
trascendente), y por otro los elementos que aluden al sentido, o significado que
da el autor a su hecho o al ánimo con el que realiza la acción prohibida. Sólo de
estaos trataré aquí, ya que en realidad los otros sólo requieren para su
justificación que se acepte politico-crimnalmente la anticipación de la protección
del bien jurídico.
Elementos de la actitud interna.

¿Puede un elemento que reside en la psique del autor afectar a la lesividad
del hecho para bienes juríicos?.
A primera vista, en la mayor parte de los casos los motivos del autor para
realizar lo que hizo o el significado que él subjetivamente atribuyó a su acción
carecen por completo de trascendencia para la efectiva lesión del bien jurídico.
1002 ANTUURIDICIDADPEiVALYSISTEM/VDELDEUTO
Ciertamente estos datos dicen algo sobre el autor del hecho, sobre su moralidad e
incluso pueden orientar un juicio sobre su peligrosidad futura, pero desde una
perspectiva material, centrada en la lesividad del bien jurídico, no parece que
hayan de tenerimportancia223.
Si el homicida mató por precio, este dato nos indica algo sobre su
degradación moral, o sobre su profesional i dad que puede hacer temer futuros
delitos, pero en nada -negativo- afecta a la vida del fallecido como bien jurídico.
Pese a ello, nuestro ordenamiento en este caso sanciona por asesinato con una
pena muy superior a la del simple homicidio que se da, por ejemplo, en quien
simplemente mata por mera antipatía personal. Queda por determinar si ello es así
en todos los elementos subjetivos de tendencia y qué implicaciones sistemáticas
tiene la existencia de elementos subjetivos que no afectan a la lesividad.
Como regla general puede afirmarse que en la mayor parte de los bienes
jurídicos protegidos la lesividad no depende en lo más mínimo de los motivos,
actitudes o significados que el autor atribuya a su acción, y ni siquiera del
conocimiento o la intención (dolo) que éste tenga de realizar el hecho objetivo,
como demuestra entre otras cosas la existencia de delitos imprudentes. En todos
aquellos bienes jurídicos (la mayoría) cuya existencia esté ligada a la de un objeto
material -vida, integridad física, propiedad, etc- las circunstancias subjetivas que
rodean su lesión son por completo intrascendentes. Cualquier hecho material,
incluidos los que no constituyen acciones, que provoque la destrucción o
menoscabo del objeto material en que se encarna el bien jurídico tiene el mismo
—•> Desde una perspectiva liberal del derecho, que preside toda su concepción del delito,
entiende NIÑO -Los límites de la responsabilidad penal, p. 331- que "las intenciones y los
motivos que indica perversidad moral no deberían ser relevantes para la definición de las
situaciones que deben prevenirse. Los daños y riesgos que el derecho tiene que prevenir
son independientes de cualquier determinación acerca del estado psíquico con que se los
causó11.
efecto negativo en la preservación del bien. Por ello las circunstancias subjetivas,
del tipo que sean, no pueden contar para el juicio de lesividad mientras éste
atienda sólo a bienes jurídicos de esta naturaleza. Queda por determinar si los
elementos subjetivos pueden tener efecto sobre otro tipo de bienes de manera que
aún puedan afectar al desvalor jurídico del hecho.
Hay bienes jurídicos en los que algunos elementos subjetivos parecen

tener un papel complemantario e incluso decisivo en la lesividad. La razón de esta
divergencia reside en la propia naturaleza de los bienes. Se trata de aquellos
bienes que no se materializan en objetos de la acción externos, sino que tienen su
acomodo en la psique de la víctima y que aluden directa o indirectamente a sus
relaciones con el agresor en cuanto persona consciente y responsable. Por tanto,
son Bienes implícitos en las relaciones de sujetos que se reconocen mutuamente
como responsables de sus actos.
Bienes jurídicos como el honor o, en parte, la libertad sexual, o la salud

mental pertenecen a este grupo. Un animal puede lesionar la vida de una persona,
al igual que pueden hacerlo un loco o un niño pequeño, pero resulta difícil pensar
que puedan injuriar o calumniar. Evidentemente un loro o un niño pequeño
pueden repetir una frase 'injuriosa' que han escuchado, pero hace falta algo más
que eso para que se produzca un atentado contra el honor. La injuria es un acto
eminentemente comunicativo y como tal es preciso que el hablante, en este caso el
ofensor, sepa (o pueda saber) que lo que profiere tiene un significado injuriante
para su destinatario224. Sólo cuando la víctima reconoce en la expresión del
224 p a r a n ü complicar excesivamente el problema prescindo aquí de las dificultades

añadidas que genera el hecho de reconocer que en el bien jurídico honor no está sólo
implicada la autoestima sino también el significado social, para terceros, del hecho.
Aunque ello plantea cuestiones como qué hacer cuando la expresión sólo tiene significado
injurioso para el destinatario pero no para el grupo social, o viceversa, lo cierto es que
1004 ANTLJURIDICIDADPENA!. YSISTEMADELDEUTO
tercero el sentido que éste atribuye a su proferencia se consuma la lesión del

honor. Como este sentido comunicado es lo relevante, es normal que desde
siempre se haya admitido cualquier cosa -expresiones, gestos, alusiones, etc-
como vehículo externo de trasmisión de atentados al honor. El aspecto objetivo
externo sólo sirve como un modo de manifestación, con capacidad comunicativa,
de un sentido injuriante interno que el autor atribuye a sus actos.
Pero repárese en que en esta relación comunicativa lo decisivo para la

lesividad no es lo que de objetivamente injurioso (si es que tal expresión tiene
algún sentido225) pueda tener lo proferido, ni lo que tenga en sí de objetivamente
injurioso para el autor, sino el sentido que le atribuye la víctima al hecho en
Junción de lo que él cree que es la intención del injuriante. Por tanto ni siquiera lo
que verdaderamente era la intención del injuriante (su animus injuriandi), tiene
trascendencia. Por ello, incluso en este caso, entre los elementos que definen la
lesividad no está un elemento subjetivo en sentido estricto.
Para la lesividad del honor en la injuria basta con que la expresión

proferida reúna las características de una acción de la que su destinatario infiera
que el emisor actuó con propósito de lesionar su honor o con conocimiento de
que tal efecto se produciría. Pero ni éste propósito ni este conocimiento son
verdaderamente necesarios desde la óptica de la lesión del bien jurídico. ¿Quiere
ello decir que cabe hablar de injuria incluso cuando el supuesto injuriante
una situación simplificada como la del texto es suficientemente expresiva de la

importancia de los elementos subjetivos en la lesión del honor.
No puedo entrar ahora a examinar las dificultades qiuc plantea la combinación de
— 5 Si partimos que la injuria tiene siempre un contenido comunicativo, no hay
expresiones objetivamente injuriantes en el sentido de que lo sean sin tomar en
consideración la supuesta actitud del hablante. Otra cosa es que en una sociedad o cultura
dada determinadas, y respectode personas que cumplen ciertas condiciones de normalidad,
haya expresiones o gestos de los que pueda presumirse sin riesgo a equivocarse que se
trata de expresiones injuriosas. En realidad como nunca se puede conocer la verdadera
intención del hablante el sistema de presunciones tiene un papel decisivo en este punto.
desconocía el alcance de su expresión?. Evidentemente no. Si bien la lesión del

honor no requiere este elemento, la expresión 'injuriar' no capta cualquier lesión
del honor causada por el sujeto (en el sentido antes descrito), sino sólo aquéllas
realizadas con conocimiento; por tanto sólo las dolosas. Injuriar es un verbo
relacionado con un resultado de lesión del honor pero que sólo capta la
producción dolosa de dicho resultado, igual que mentir sólo capta la aseveración
conocidamente falsa (o que el sujeto toma por tal). Por ello no se puede cometer
delito de injuria sin la presencia de este elemento subjetivo -no hay injurias
imprudentes- lo que no quiere decir que no pueda perfectamente lesionarse el bien
jurídico honor en ausencia de dicho elemento subjetivo. Si la antijuridicidad se
mide por la lesividad, tampoco aquí un elemento subjetivo condiciona el injusto,
y ello aunque no pueda injuriarse sin dicho elemento. En otras palabras, la
situación sería como en cualquier otro delito expresado con un verbo neutro en el
que no se sancione la imprudencia, sólo que el efecto excluyente que en este caso
se produce como consecuencia de la actuación de la clausula general del artículo
12 CP se consigue directamente en la injuria por el propio significado del verbo
'injuriar'226.
La diferencia de estos supuestos con los examinados más arriba en los que
el bien jurídico se encarnaba en un objeto material, es que en aquí aparece como
un elemento integrante de la lesividad del hecho la creencia de la víctima en que en
la acción de autor se dan determinados elementos subjetivos. Si además
efectivamente se dan, al hecho lesivo se añade el reproche al autor, si no se dan
-la víctima incurre en un error sobre los elementos subjetivos del autor-, entonces
—" El art. 12 CP puede entonces interpretarse materialmente como una clausula que
convierte las acciones neutras de los tipos en acciones exclusivamente dolosas ,salvo
disposición expresa. Aplicada por ejemplo a la acción de 'lesionar el honor ajeno' tendría
el mismo efecto en su significado que el verbo 'injuriar'.
1006 ANTIJURIDICIDADPENAL YSISTEMADELDEUTO
habrá lesión del honor (aunque aquí una aclaración posterior por parte del
'injuriante' puede prácticamente anular el efecto lesivo) pero no habrá injuria.
Este ejemplo sirve para poner de relieve algunas de las dificultades que debe
afrontar la teoría del delito cuando en la acción delictiva se contienen expresiones
con elementos subjetivos como 'injuriar'. Por mucho que se llegara a aceptare!
razonamiento aquí desarrollado sobre la intrascendencia del elemento subjetivo en
la lesividad del honor, es difícil que de ello deduzca que este elemento es
irrelevante para la antijuridicidad, incluso si se defiende la correspondencia entre
injusto y lesividad al estilo de Hegler. La razón es que el verbo típico (y no una
clausula de la parte general) presupone dicho elemento. Pero con ello se estaría
inurriendo en el error de literalidad. La inclusión de un elemento subjetivo en la
descripción legal de un delito no prejuzga (o no debería prejuzgar si es
consecuente con el propósito de la dogmática) todavía su asignación a una
categoría de análisis que responde a criterios materiales. Quizás apelando a
algunas de las razones prácticas que justifican la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad, como es la evaluación de la actuación de terceros, se pueda mostrar
hasta que punto es importante no incurrir en dicho error. Imaginemos un caso en
que un sujeto profiere una expresión que va a aparecer en un medio de
comunicación, y que, sin él saberlo, en el contexto cultural de sus lectores, que le
es ajeno, tenga un claro significado injuriante para alguien, sin que además las
circunstancias en que se emite permitan al lector identificar el desconocimiento del
autor de su verdadero significado. En este caso se darían todas las condiciones
para la lesividad del honor de una persona según lo desarrollado más arriba, y sin
embargo no se podría afirmar que el autor ha injuriado, ya que este verbo exige
conocimiento del carácter injuriante. La conclusión más habitual sería no sólo que
no hay un delito de injurias, sino que ni siquiera hay un hecho antijurídico de

injurias227. Si pensamos entonces en un tercero, por ejemplo el director del
periódico en que se publican estas frases, que es perfectamente consciente de su
alcance injurioso, pero que no hace nada para evitar su publicación (aceptando
como hipótesis que existiera un deber especial por su parte de evitar cualquier
acción injuriosa en su medio), habría que llegar a la conclusión de que no ha
participado en ningún hecho penalmente antijurídico, ya que la acción del autor ni
siquiera constituye el tipo de las injurias, lo cual, pese a que el delito no es
especialmente grave, es una solución completamente insatisfactoria. Ello es una
muestra más de la necesidad de perfilar adecuadamente el juicio de lesividad
despojándolo de elementos espúreos.
En otros bienes jurídicos de los enumerados al principio la situación es

similar a la del honor. La libertad sexual es un buen ejemplo porque
tradicionalmente se ha considerado al ánimo lúbrico como el paradigma de los
elementos subjetivos de tendencia. Una acción sexual no puede definirse sólo en
términos de movimientos corporales externamente perceptibles. También en este
caso el bien jurídico se desarrolla en una situación de comunicación en la que
entran enjuego ciertos elementos subjetivos por parte de la víctima que aluden a
otros elementos subjetivos supuestamente presentes en el autor. Lo delitos
sexuales no aluden simplemente a hechos físicos de una persona que tienen un
significado sexual para otra, sino a hechos físicos de una persona que adquieren
un significado sexual específico para otra porque ésta reconoce (o cree reconocer
en ellos) a su vez un correlativo significado sexual para la primera.
" 7 Podría, eventual mente, haber un hecho antijurídico contra el honor, pero no de
injurias.
1008 ANTIJURIDiaDADPENALYSISTIZMAlDELDELrrO
No quiere decir esto que en todos los delitros sexuales deba darse esta
situación. Por lo pronto en algunos delitos que afectan a lo que se ha denominado
indemnidad sexual, como puede ser tener acceso carnal con persona privada de
sentido, no se da por definición la relación comunicativa. Precisamente por eso es
tan difícil determinar cual es ei bien jurídico protegido en este caso. Pero tampoco
es necesario este reconocimiento en casos en que la actividad realizada afecta de
manera tan notoria a la esfera íntima del sujeto en la que se polariza la actividad
específicamente sexual que cualquier intromisión en este ámbito, con
independencia del significado sexual que pueda reconocerse en el actuante, afecta
a la libertad sexual de la víctima. Por ejemplo, un acceso carnal sin finalidad
lúbrica alguna debe considerarse delito contra la libertad sexual. En las acciones,
generalmente de menor entidad, en las que un elemento esencial del carácter
sexual del hecho es no sólo que tenga un componente físico que la víctima pueda
interpretar en dicho sentido, sino que le haga pensar que su 'agresor' también lo
interpreta así, la lesividad -el efecto psicológico sobre la víctima que convierte al
hecho en merecedor de sanción penal- depende precisamente de que el sujeto
pasivo crea que se da dicha comunicación. Lo que es completamente impensable
es que un hecho que para la víctima carece de significado sexual agresivo se
convierta en delito por el mero hecho de la motivación con que actúa el autor,
(siempre a salvo los delitos que protegen la indemnidad sexual en las que ésto no
es necesario). En otras palabras, quien estudia ginecología con ánimo libidinoso
no comete delitos sexuales con sus pacientes si se trata de actividades médicas
necesarias y consentidas. Incluso si la actividad no era necesaria pero, por error,
la mujer presta su consentimiento, la situación no es equiparable a la de un delito
sexual en sentido estricto228, al no ser la situación perceptible para la víctima, por

lo que los efectos psicológicos aparejados a las actividades sexuales agresivas,
que explican una buena parte de su desvalor, no se dan. La situación en este caso
se asemeja a la que está presente en los delitos contra la indemnidad sexual, con la
diferencia de que en este caso el conocimiento posterior del engaño por parte de la
víctima puede provocar un daño psicológico similar al de las acciones puramente
agresivas.
Si, en la situación inversa, la 'víctima' cree erróneamente que otra persona

ha realizado una actividad con connotación sexual comunicativa, la lesión de la
libertad sexual se produce exactamente igual que si de hecho existe tal
connotación. Aquí, igual que sucedía en las injurias, la lesividad del hecho
depende sólo de que la víctima crea que se da una acción sexual y no de que
efectivamente se dé. Tampoco aquí, sin embargo, pese a la lesividad, se atrevería
nadie a afirmar que hay un hecho antijurídico contra la libertad sexual, incluso si
el autor, pese a carecer de ánimo sexual, era consciente de que el sujeto pasivo
podía interpretar que lo tenía. En esta última hipótesis, el dolo respecto al
elemento que define la lesividad no parece suficiente para afirmare! desvalor del
hecho si además no va acompañado de la verdadera presencia de un ánimo
lúbrico. ¿Por qué?. La respuesta no puede residir en la falta de lesividad del
hecho, que ya hemos visto queda completa sin dicho elemento. Una vez más nos
encontramos con un elemento subjetivo que no resulta explicable en términos de
injusto, si éste se relaciona con la lesividad. La solución para estos casos debe ser
sustituir el ánimo lúbrico por la exigencia de una situación de significado sexual
agresivo. Esta situación se producirá generalmente cuando el autor posea el citado
—® Igual que general no se considera violación la cometida mediante engaño suplantando

a otra persona.
ánimo lúbrico, ya que generalmente éste se exterioriza en el modo de ejecución

del hecho, pero si permanece en la psique del autor (por ejemplo un fetichista que
atribuye contenido sexual a algo que su Victima' no interpreta con ese sentido) o
incluso si falta en realidad pero se genera la apariencia de dicho elemento, se dan
todas las condiciones para la lesión del bien jurídico. Por ejemplo, un actor que,
sin verdadero ánimo lúbrico, es perfectamente capaz de simularlo al realizar una
acción de las que adquieren su claro significado sexual para la víctima sólo
cuando ésta ve en ellas una actitud sexual del autor, está lesionando el bien
jurídico libertad sexual y lo está haciendo con dolo respecto del hecho objetivo
lesivo, y sin embargo carece de ánimo lúbrico229.
Situaciones similares a las anteriores se dan en general en el resto de

elementos del ánimo o de tendencia del código. Así, por ejemplo, en la
circunstancia de actuar por motivos racistas u otra clase de discriminación del art.
22. 4 o CP 230 , se sanciona un hecho que afecta a un bien jurídico que no se
- " Una posición 'objetivante' de los delitos sexuales y de su significado comunicativo

similar a la del texto la mantiene SANCINETTI -Teoría del delito y disvalor de acción,
pp. 334 -335- en los siguientes términos: "Los comportamientos (scil sexuales) tienen su
sentido expresivo en ciertos contextos plenos de significado para los actuantes. Sí el
médico, por ejemplo, ha dirigido a la mujer la mirada voluptuosa, o el suspiro lascivo,
posiblemente el hecho revista para ella el sentido impúdico propio del abuso deshonesto,
cualquicraque sea el ánimo interior del médico. El «abuso deshonesto», por tanto, sólo
puede explicarse en función de contextos de significado -y en este sentido
«objetivamente»-, sin que tenga para ello demasiada relevancia el denominado 'ánimo
lascivo', sí, en cambio, el conocimiento del autor de ingresar, con su acción, en el ámbito
de ese 'significado'.". Aunque la idea es, en lo sustancial correcta sólo añadiría, en la línea
defendida en la exposición, que el 'contexto de significado sexual1 del que habla Sancinetti
no es cualquier contexto que tenga dicho significado para la víctima y que sea reconocí ble
por el autor, sino tan sólo aquel cuyo significadio procede precisamente del hecho de que
la víctima reconoce, o cree reconocer en el hecho una intención o ánimo sexual por parte
del autor. Sólo con esta restricción adquiere el hecho sexual el sentido comunicativo que
caracteriza a la antijuridicidad en estos delitos sexuales.
- ^ T a m b i é n aparece un elemento de este tipo en los arts. 314, 510a512, 515.5°, 607 y
611.6°CR
materializa en un objeto externo 231 , y que está relacionado con el valor de la

igualdad, con el respeto a los que son diferentes o piensan o viven de manera
diferente a nosotros. Sólo cuando el agresor da ese significado a su acto y lo
exterioriza convirtiéndolo en comunicativo se produce la lesión. Si no hay
exteriorización del acto el motivo es puramente inocuo. Una vez más, cogitationes
poenam nemopatitur. También en este caso es suficiente para la lesión con que el
acontecimiento presente los caracteres externos de una motivación interna, aunque
ésta realmente no se de. Lo que sucede es que la acalaración posterior de la
falsedad de la apariencia anula en gran medida la lesión producida. Por ejemplo,
si un policía infiltrado en una banda racista realiza en la calie un acto vandálico
simulando, para no ser reconocido, una motivación racista, es evidente que su
acción produce en los eventuales espectadores la lesión en los sentimientos de
igualdad propia de la agravación. Si el hecho no llega a aclararse, por ejemplo por
las mismas razones de seguridad para el policía, el daño que se produce es real,
pese a la ausencia de una genuina motivación racista, aunque en este caso esté
justificado por un estado de necesidad.
En cualquiera de estos casos 232 la lesividad procede de la exteriorización

de un componente subjetivo que otorga un significado al acto, y no de la
- 3 ' Naturalmente que el que mata o lesiona por motivos racistas está afectando al objeto
externo vida o integridad corporal, pero no es éste el bien protegido en la agravación de
motivos racistas.
- 3 - Hay muchos otros casos en los que los elementos subjetivos pueden tener un efecto
similar al descrito, incluso en ocasiones en delitos en los que la presencia de estos
elementos no es tan clara. Un ejemplo pude serio las detenciones ilegales. Es indudable
que la lesividad del hecho de verse privado de la libertad no depende de la intención o los
motivos del autor, y sin embargo puede resultar a primera vista dificilmentc explicable
que un delito grave, sancionado con una importante pena, no se sancione si es cometido
por imprudencia. Una explicacón a este hecho proviene de la naturaleza de la detención
ilegal en la que uno de los factores que otorga lesividad al hecho, junto a la pura privación
de la capacidad de movimiento, es la angustiosa incertidumbre que produce estar en manos
de otro que dolosamente nos ha encerrado sin saber cuando se pondrá fin a la privación de
libertad. Este hecho se agrava aún más en el secuestro, lo que puede en parte explicar su
mayor pena. En el hecho imprudente, al margen de que es difícil que tenga una larga
1012 ANTIJURIDICIDADFHN'AL ^'SISTEMADe.DFJ.lTO
presencia real de dicho elemento subjetivo. Si existe y no se exterioriza no hay

lesión, porque no hay comunicación. Si no existe y se simula, hay lesión,
mientras no se aclare. Como los elementos subjetivos en sí no pueden verificarse
si no es a través de sus manifestaciones externas, en este caso el efecto se
produce igual en caso de simulación.
Sin embargo, cuando la ley supedita la punición a la existencia de un

elemento subjetivo por un lado está exigiendo menos de lo que parece deseable
-no exige exteriorización- y por otro lado más -no le basta con la apriencia, sino
con la real existencia-, lo que supone, respectivamente, la sanción de hechos
cometidos con elementos subjetivos no exteriorizados (y, por ello, no lesivos) y
por otro la impunidad de la simulación (lesiva). Este hecho tiene en realidad una
escasísima importancia práctica, no sólo por lo escasa que son estas situaciones,
sino principalmente porque el proceso -la actividad probatoria- ejerce un efecto
compensador automático de los desajustes. Por un lado, si el hecho no llega a
exteriorizarse no es objeto de prueba, y por tanto pese a su supuesta tipicidad no
se sanciona; por otro lado, si sólo hay una simulación al verificarse este dato en el
proceso se produce la restauración del bien jurídico lesionado en su práctica
totalidad.
duración -menor desvalor objetivo-, está ausente el propósito de encerrar, con lo que
desaparece el factor de ¡neertidumbre que provoca el daño psíquico a la victima.
Naturalmente que esto no es siempre así: puede haber detenciones dolosas en las que no
exista tal riesgo e imprudentes en las que sí, pero en general la situación es la descrita y
los casos excepcionales no podrían justificar la sanción del delito imprudente. Quizás esta
misma idea pueda explicar, (sólo en parte; creo que ninguna interpretación es plenamente
satisfactoria en este caso) la extraordinaria atenuación de la pena en casos de detención
ilegal «mediando causa por delito» del art. 530 CP. Una detención ilegal de estas
características no genera en el encerrado la angustia propia de la detención, al menos en un
estado como el nuestro en el que la existencia de múltiples mecanismos de garantía para el
ciudadano impide o dificulta los casos de abuso de poder. En todo caso sí parece un
requisito necesario que la detención se lleva a cabo de una manera 'legal' en las formas
-órgano competente que la acuerde; utilización de un lugar de encierro habitual; etc-.
Conclusión. No son imaginables otras situaciones distintas a las dos

examinadas en las que los elementos subjetivos de tendencia puedan tener otro
significado. La razón reside en la propia naturaleza de los bienes protegidos por el
derecho. La lesión de los que se materializan en un objeto externo es por
completo indiferente a las motivaciones o sentidos que dé el autor a su hecho. En
cuanto a los bienes que residen en la psique de la víctima, en muchos casos la
situación es exactamemte igual a la del grupo anterior; sólo cuando el efecto lesivo
guarda alguna relación con la actitud de los demás hacia nosotros, bien porque el
bien jurídico así lo reclame -por ejemplo honor, delitos relativos a la
di se rm i nación, en parte libertad sexual, etc- bien porque en algunas modalidades
de ataque al bien tenga esta actitud un posible efecto -por ejemplo daños
psicológicos producidos en situaciones de ensañamiento o tortura - se puede
afirmar la relevancia de dichos elementos, con la salvedad de que para la lesividad
no es necesaria realmente la concurrencia de dichos elementos sino sólo su
aparente concurrencia (El elemento subjetivo no produce su acción de forma
directa sino a través de su manifestación externa, manifestación que puede
fingirse o producirse inadvertidamente). En este último grupo es donde tienen su
acomodo los denominados elementos subjetivos del injusto. Todo elemento
subjetivo que no opere en un contexto comunicativo como el mencionado no es
un elemento del injusto.
Este análisis de los elementos subjetivos de tendencia puede cumplir, en

mi opinión, una importante función. Una de las preocupaciones de la teoría penal
es mantener al derecho penal alejado del denominado derecho penal del ánimo.
Precisamente la manera de combatir el posible deslizamiento en ese sentido es la
UNIVERSIOAD
AUTÓNOMA DE
MADRID
F
- DE DERECHO
BIBLIOTECA
reafirmación de un derecho penal del hecho basado en la lesividad de la acción

para los bienes jurídicos. La exigencia de elementos subjetivos del ánimo puede
esconder una quiebra en el principio de lesividad, quiebra que generalmnete se
enmascara mediante un proceso de abstraccción del bien jurídico, o bien mediante
una ampliación del concepto de lesividad. Mediante la deformación del concepto
de injusto y de lesividad para captar elementos del ánimo que realmente en nada
afectan al bien jurídico se genera la apariencia de que el derecho positivo no acoge
un modelo de injusto próximo (o con concesiones) al derecho penal del ánimo, lo
cual aparentemente tranquiliza, pero en realidad lo que hace es enmascarar el
problema y hace perder a la teoría de la antijuridicidad como lesividad su
capacidad ctrítica para identificar y expurgar los elementos del ánimo del sistema.
Si los elementos del ánimo se someten al análisis arriba expuesto se puede,
deducir cual es el verdadero bien al que afectan, y una vez determinado éste sólo
resta valorar si es un bien merecedor de protección penal o no.
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REUNIDO EL TK BVMAL QUE SUSC* B •••: , S... u.,\ DE
LA FcCHA, ACO.íO'J CALIFICAR LA ^•íír.-ENTE TESIS
DOCTORAL CON LA CENSURA DE \'-
MADFc-0

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rD

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID.

Tesis Doctoral realizada por:

Hasta ahora hemos examinado en sus líneas generales la evolución del

Quisiera advertir, sin embargo, sobre el alcance global de la propuesta. El

Lo que aquí se propone es en primer lugar un intento de demostración de

A partir de aquí, intentaré, en esbozo, mostrar como podría crearse un

£1 sentido histórico de la categoría 'antijuridicidad1.

No admite ninguna duda que el término 'antijuridicidad' surgió

perspectiva se trata de un concepto perteneciente a la teoría general del derecho,

dichos elementos con la propia contrariedad a derecho3. Entre, por un lado, la

¿Quiere ello decir que, para evitar la polémica en torno a la antijuridicidad,

La sustitución del esquema objetivo-subjetivo por el de antijuridicidad-

prescripciones que imponen a sus destinatarios deberes de hacer o de omitir, lo

Intentaré demostrar que una concepción prescriptiva (imperativa) de la

conseguirá un verdadero consenso mientras no se percate de que es imposible

Para abordar el estudio de la antijuridicidad como categoría sistemática de

antijuridicidad y culpabilidad'. Distinguía entonces en la antijuridicidad una

Pero si además la antijuridicidad es como la define la doctrina penal casi

jurídicas cuya condición de aplicación fuera el hecho antijurídico no culpable así

A primera vista el cumplimiento de estos requisitos parece posible e

Este planteamiento olvida, que aunque la finalidad de la norma es lograr

con contenidos diferentes atendiendo a las circunstancias del destinatario y de la

Capítulo 9. La norma como directivo de conducta.

Aunque son muchas las cuestiones debatidas acerca de la norma, si hay

Una primera distinción que pudiera resultar fructífera es la que permite

a) Si empezamos por estas últimas, y para intentar valerrnos de la

Serían expresiones impropias de deber aquellas en las que no se puede

acontecimientos inciertos cuando conocemos o creemos conocer las leyes

Las expresiones de deber en sentido propio, tanto si son directivas como

Tanto en las expresiones de deber indirectas como en las impropias,

b) Distinto es el caso de las expresiones de deber utilizadas en contextos

Ahora bien, excluida cualquier explicación mágica acerca del posible

instrumental de una prescripción para guiar el comportamiento está supeditada a la

Hay una cierta tendencia a circunscribir el análisis de los elementos del

Del examen de las expresiones en las que se contiene el término 'deber' se

1- En primer lugar en las expresiones de deber el hablante hace referencia

Hablamos de conexión predictiva («ajuste palabras a mundo») cuando

expresiones de deber de las que ha dado cuenta el lenguaje ordinario permitiendo

Por el contrario, lo caraterístico de la conexión directiva («ajuste

Lógica de. ¡as normas, p. 42.

Un directivo puede fracasar en su función de guia para la acción por

primero de ellos permite hablar de fracaso si se cumple el directivo, mientras que

El primero, que podría denominarse fracaso ideológico, hace referencia a

Pero el tipo de fracaso que verdaderamente nos importa ahora es el que

a) Fracasos debidos a la ausencia de condiciones de motivación.

b) Fracasos que afectan al contenido del directivo como guía para la

En estos casos el directivo fracasa porque no ofrece una guía para la

ha expresado esta intención de la siguiente manera: «B no puede entender una

Quien emite una expresión con el ánimo de guiar el comportamiento ajeno

objetiva inexistencia19), pero no podemos establecer ninguna conexión valorativa

Si la intención propia de quien emite un directivo ha de ser que el

Cuando A manda, ordena, ruega, pide, etc. a B que realice X no le está

hemos visto, mandar, rogar o pedir sólo es adecuado en determinados contextos,

Antes de proceder a un análisis más detallado de los requisitos de eficacia

La posición del oyente tiende a ser minusvalorada, al menos en algunas

- ^ RAZ, Razón práctica y normas, pp. 93 y ss.

o mandatos: el destinatario es seleccionado por el mandante y aparece como

Esta primera impresión no debe ocultar el hecho innegable de que las