Combate Lavado 3ed
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Sumario
I. INTERNACIONALIZACIN DEL LAVADO DE ACTIVOS E
INTERNACIONALIZACIN DE LA RESPUESTA. 1. Evoluin de las iniciativas supra-
nacionales. A) La Convencin de Viena de 1988. B) Actuaciones del GAFI y otras organi-
zaciones asimiladas. C) Convenio de Estrasburgo de 1990. D) Actuaciones de la Unin
Europea. Directivas de 1991 y 2001. E) Grupo Egmont de Unidades de Inteligencia Finan-
ciera. F) Reglamento Modelo CICAD/OEA. G) Convencin de Palermo de 2000. 2. Inicia-
tivas relacionadas con la financiacin del terrorismo. A) Algunas consideraciones crticas.
B) Breve referencia a las iniciativas ms importantes. a. Convenio sobre la Financiacin del
Terrorismo de 1999. b. Actuaciones del GAFI: las Ocho Recomendaciones Especiales. II.
EFECTOS DEL LAVADO DE DINERO. BIEN JURDICO TUTELADO. 1. Introduc-
cin. 2. Blanqueo de capitales y principio de lesividad. A). El delito de blanqueo como
figura asesora. B). La autonoma del delito de blanqueo. 3. Lavado de dinero y relaciones
entre los Estados. El lavado de activos en el marco de la globalizacin. III.
FENOMENOLOGA DEL LAVADO DE DINERO. 1. Coordenadas generales: mercanti-
lizacin e internacionalizacin. 2. Los llamados parasos fiscales. A) Caracterizacin
General. a. Ausencia o bajo nivel de imposicin de las rentas, el capital y las transacciones.
b. Secreto bancario y comercial. c. Convenciones fiscales. d. Ausencia de un rgimen de
control de cambios. e. Importancia relativa del sector bancario. f. Comunicaciones. g. Otros
aspectos. B) Algunas observaciones de conjunto. a. Parasos fiscales e hipocresa interna-
cional. b. Relativizacin de la importancia de los parasos fiscales. 3. Fases del proceso de
blanqueo. A) Fase de colocacin u ocultacin: la manipulacin del dinero al contado. a.
Planteamiento general del problema. b. Depsitos bancarios. c. Instrumentalizacin de
ttulos valores. d. Operaciones de ingeniera financiera. e. Aproximacin al mbito del
juego y las apuestas. f. Establecimientos abiertos al pblico: las transacciones-masa. g.
Operaciones de prstamo de dinero al contado. h. La proyeccin del dinero sucio hacia el
exterior y el cambio de divisas. B) Fase de conversin, control o intercalacin: el blanqueo
en sentido estricto. a. Consideraciones preliminares. b. Utilizacin del sistema financiero.
El papel de otras instituciones formales y no formales. c. Adquisicin efectiva de bienes. d.
10 Eduardo Fabin Caparrs
nes revelan una orientacin que, en algunos puntos, permite vislumbrar par-
te de los contenidos proclamados pocos meses despus por el Convenio de
Estrasburgo. Preparadas en primera instancia con la finalidad de elaborar
nuevas medidas destinadas a luchar contra la trama econmica del trfico de
drogas a la luz de la Convencin de Viena de 1988, constituyen un completo
cuadro general de contramedidas contra el blanqueo de activos per se, im-
plicando en el proyecto a los sistemas penales nacionales, al sistema finan-
ciero y a la cooperacin internacional.
Las obligaciones bsicas planteadas a lo largo de las Cuarenta Recomen-
daciones son, en trminos muy esquemticos, las siguientes:
Penalizacin del blanqueo de bienes procedentes de delitos graves
(1. y 2. recomendaciones), acompaada de la aprobacin ya en
el plano de las medidas cautelares y las consecuencias jurdicas
de normas destinadas al bloqueo y confiscacin de tales bienes (3.
recomendacin).
Sometimiento de las instituciones financieras, as como otros pro-
fesionales obligados, a la adopcin de medidas tendentes a preve-
nir el lavado de activos y la financiacin del terrorismo (5. a 25.
recomendaciones). En especial, se hace referencia a los procedi-
mientos de debida diligencia y registro de operaciones (5. y ss.),
reporte de operaciones y cumplimiento (13. y ss.), regulacin y
supervisin (23. y ss.), operaciones con pases que incumplen las
normas del GAFI (21. y ss.), etc.
Establecimiento de medidas jurdicas e institucionales para comba-
tir el lavado de activos y la financiacin del terrorismo (26. a 34.
recomendaciones), como la constitucin de UIFs o la adopcin de
medidas encaminadas a actuar sobre personas jurdicas relaciona-
das con operaciones de blanqueo.
Impulso de la cooperacin internacional en la materia (35. a 40.
recomendaciones), comenzando por la adopcin de las iniciativas
orientadas a ajustar las respectivas legislaciones internas a los ni-
veles adecuados de cooperacin entre Estados (35. recomenda-
cin), al tiempo que previendo las adecuadas formas de coopera-
cin jurdica y, en especial, la asistencia legal mutua y la extradi-
cin (36. recomendacin y ss.).
Con todo, la mayor virtualidad del entramado creado por el GAFI consis-
Antecedentes: Iniciativas internacionales 15
nos efectan desde 1999 una evaluacin de s mismos, tanto de sus lo-
gros como de sus necesidades en torno al problema de las drogas y a la
propia evaluacin, que es analizada por el Grupo de Expertos Guber-
namentales, entre los cuales no hay ningn miembro del pas evaluado.
Todos los pases de la OEA evalan y todos son evaluados. La evalua-
cin se realiza con el objetivo de fortalecer en forma directa la confian-
za mutua, el dilogo y la cooperacin hemisfrica para hacer frente con
mayor eficacia a los diversos aspectos del problema de las drogas, in-
cluyendo entre ellos la estrecha vigilancia del problema del lavado de
activos, inicialmente vinculado al narcotrfico.
La tercera ronda de evaluacin del MEM comenz en diciembre de 2003,
realizndose a partir de un cuestionario con 84 indicadores. Probablemente,
el MEM se haya concebido como un contrapeso a la evaluacin unilateral
norteamericana de certificaciones, decisiva como es sabido para con-
dicionar el apoyo de Estados Unidos al resto de los pases del Continente.
Tal vez la vigencia del MEM que se basa en el respeto a la soberana, la
jurisdiccin territorial y el orden jurdico interno de los Estados, y que ex-
cluye la aplicacin de sanciones de cualquier naturaleza haya sido el ori-
gen de la suspensin del tan criticado proceso de certificaciones. En el
mbito del blanqueo de capitales, algunos de sus logros ms importantes
han sido la extensin de la ratificacin entre los pases de la OEA de las
Convenciones Internacionales sobre la materia o el establecimiento y entra-
da en funcionamiento de UIFs.
general, delitos graves (art. 2), entendiendo por tales a todos aquellos san-
cionables con una privacin de libertad mxima de, al menos, 4 aos. En
cualquier caso, como seala su art. 6.2.b) in fine, los Estados Parte cuya
legislacin establezca una lista de delitos determinantes incluirn entre s-
tos, como mnimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos de-
lictivos organizados.
Respecto del tratamiento del lavado de activos, la Convencin de Paler-
mo mantiene la misma lnea que el resto de instrumentos internacionales
sobre la materia suscritos tras la Convencin de Viena, adoptando en lneas
generales las tres tipicidades previstas en el art. 3 del texto de 1988, am-
pliando su objeto material en los trminos indicados. Con todo, ha sido pre-
ciso llegar al ao 2000 para que Naciones Unidas emplee por vez primera el
trmino blanqueo, tradicionalmente rechazado por considerarse impropio
de un texto legal.
Adems de la citada e importantsima apertura del objeto material
del delito, pocas diferencias cabra destacar respecto del diseo de la Con-
vencin de Viena. Principalmente, merece destacarse el intento del texto de
2000 por evitar el empleo en la versin espaola en la inglesa permanece
inalterado del trmino encubrimiento, sustituyndolo por el de disimu-
lacin en su artculo 6.. Todo parece indicar que los redactores de la Con-
vencin de Palermo pretendieron con ello garantizar que tambin puedan ser
condenados como blanqueadores quienes cometen el delito previo a partir
del cual se obtiene la riqueza a lavar, evitando que se califique su conducta
como un acto impune de autoencubrimiento, intencin que la Convencin
indica expresamente en su art. 6.2.e) cuando, a modo de excepcin, prev
que si as lo requieren los principios fundamentales del Derecho interno de
un Estado Parte, podr disponerse que los delitos tipificados en el prrafo
(1) del presente artculo no se aplicarn a las personas que hayan cometido
el delito determinante.
En cuanto al resto de sus disposiciones, la Convencin de Palermo trata
de lograr un consenso universal sobre medidas ya conocidas, tratando de
dotarlas del debido rigor tcnico:
Se encomienda a los Estados con objeto de que stos amplen la ti-
pificacin del blanqueo a gama ms amplia de delitos previos (art.
6.2, inciso a)).
Llama a los Estados para que perseveren en la misma lnea sobre
la que se ha trabajado a lo largo de los aos 90 en el sentido de
Antecedentes: Iniciativas internacionales 33
cin, sino el propio desarrollo econmico de las naciones. En tal sentido, las
lneas poltico-criminales internacionales nos llevan hoy a vincular estre-
chamente conceptos que hasta hace poco tiempo apenas haban sido conec-
tados. Todo parece indicar que criminalidad organizada, blanqueo y corrup-
cin constituyen hoy una terna prcticamente indisoluble, en cuyo seno se
manifiestan relaciones de mutua dependencia y funcionalidad, ampliamente
manifestadas por la doctrina especializada. La delincuencia organizada al-
canza su plenitud cuando cuenta con la complicidad de los agentes pblicos,
el lavado de activos constituye una pieza clave en el entramado financiero
de las organizaciones criminales procesando la riqueza procedente de actos
corruptos, etc.
La Convencin de Mrida establece dos lneas principales de interven-
cin sobre el problema del blanqueo, coincidentes con la doble va conforme
a la cual es abordado por la prctica totalidad de los ordenamientos:
Establece la necesidad de adoptar medidas preventivas de orden
administrativo para supervisar la ejecucin de operaciones econ-
micas, manteniendo normas de cuidado sobre la identificacin de
clientes, registro de operaciones, creacin de UIF's, etc. En ltima
instancia, se remite al cumplimiento de los instrumentos interna-
cionales sobre blanqueo de capitales (art. 14).
Siguiendo una redaccin cuyo origen es fcil de encontrar en la
Convencin de Viena de 1988, impone la obligacin de tipificar
penalmente la comisin de actos de blanqueo, si bien advirtiendo
que cada Estado ha de velar para que el cuadro de delitos previos
sea lo ms amplio posible, trascendiendo con ello mucho ms del
estrecho mbito del narcotrfico (art. 23).
Merece destacarse el esfuerzo implcito por otorgar autonoma
conceptual al lavado de activos respecto del delito previo. As, se
prev expresamente la tipificacin separada del encubrimiento de
cualquier delito previsto en la Convencin (art. 24), la penaliza-
cin del blanqueo con independencia del lugar donde se cometa el
delito previo (art. 23.2.c), la prioridad de castigar al blanqueador
con independencia de su responsabilidad por el delito previo (art.
23.1.a).ii, en igual sentido a lo previsto en el art. 6. de la Conven-
cin de Palermo, y art. 23.2.e), etc.
La Convencin de Mrida no cuenta an con el mismo apoyo del que
dispone la Convencin de Palermo, sin duda debido a su juventud. Al cierre
Antecedentes: Iniciativas internacionales 35
del presente trabajo, ya se contaban 140 Estados signatarios, pero slo eran
59 los que se haban convertido en Parte del Tratado por alguno de los me-
dios reconocidos en Derecho Internacional. De conformidad con su art. 38,
entr en vigor el 15 de diciembre de 2005.
Afortunadamente, Espaa ha firmado y ratificado en fecha muy reciente
el Tratado el 16 de septiembre de 2005 y el 19 de junio de 2006, respecti-
vamente, si bien ha aadido a su incorporacin como Parte del Convenio
una Declaracin relativa a su art. 46.13. Segn este precepto, cuando algu-
na regin o algn territorio especial de un Estado Parte disponga de un r-
gimen distinto de asistencia judicial recproca, el Estado Parte podr desig-
nar a otra autoridad central que desempear la misma funcin para dicha
regin o dicho territorio. Temiendo que Gibraltar que es un enclave co-
lonial britnico ubicado en territorio espaol quedara amparado bajo el
concepto de territorio especial, el Reino de Espaa acepta que la citada
expresin se refiera a las entidades integradas dentro de la organizacin te-
rritorial de los Estados Parte, pero no as a aquellos territorios cuyas relacio-
nes exteriores asuman tales Estados. Con ello quedaran salvadas las obje-
ciones polticas que habran motivado el retraso en la ratificacin de la Con-
vencin de Mrida.
nos merece una mnima reflexin: primero, porque el motor econmico del
terrorismo no siempre depende del blanqueo; adems, porque corremos el
riesgo de abandonar la perspectiva de la autonoma del delito, de naturaleza
socioeconmica, certeramente profundizada a lo largo de la dcada de los
noventa.
En efecto, que el terrorismo precise fondos para operar no significa que ese
dinero deba ser necesariamente blanqueado con carcter previo. Ms bien, al
contrario: las armas, las recompensas, las infraestructuras, etc., son factores
que acostumbran a resolverse de espaldas de la legalidad, al amparo de la eco-
noma informal, sumergiendo fondos lcitos en el mbito ilegal. Al fin y al ca-
bo, debe tenerse siempre presente que el terrorismo en su estado puro la con-
secucin de fines polticos a travs de la violencia, aunque participe de la
mayora de los signos distintivos de la delincuencia organizada, no pretende
obtener beneficios para enriquecerse, sino para costear sus operaciones. En tal
sentido, la investigacin econmica cumplir el papel esencial que todos cono-
cemos, pero el estudio del blanqueo, tal y como aqu lo hemos entendido, ten-
dr una importancia limitada.
Adase a ello la limitada eficacia de la investigacin econmica en este
mbito, en el que parece comprobado que los actos ms graves han sido finan-
ciados con sumas desproporcionadamente pequeas.
Por otra parte, an aceptando la relevancia del lavado de bienes proce-
dentes de actos terroristas, conviene distanciarse de posturas que tiendan a
hacer depender la penalizacin de los actos de lavado con el programa pol-
tico-criminal tendente a reprimir los delitos previos de los que procedan los
fondos. Superada la limitada visin de la Convencin de Viena respecto del
narcotrfico esencial, sin embargo, para la evolucin posterior del delito
que nos ocupa, no es nada aconsejable despojar al blanqueo de su signifi-
cacin propia, eminentemente socioeconmica, ni perjudicar las bases de un
Derecho Penal democrtico basado en los principios de lesividad e inter-
vencin mnima en beneficio de criterios de emergencia.
Es muy probable que esta aparente confusin se deba una vez ms a una
defectuosa integracin de los dos grandes sistemas jurdicos, continental
germano-romano y anglosajn, dado que para este ltimo la expresin la-
vado de dinero (money laundering) no slo hace referencia al lugar en el
hampa norteamericana del primer tercio del siglo XX legitimaba sus ganan-
cias en negocios de lavandera, sino que denomina un concepto bastan-
te ms amplio que el empleado en muchas de nuestras legislaciones. No
38 Eduardo Fabin Caparrs
1. Introduccin
La mayora de los autores coinciden hoy en afirmar que la misin esen-
cial del Derecho penal no es otra que la proteccin de bienes jurdicos, esto
es, en palabras de ROXIN, aquellos bienes vitales imprescindibles para la
convivencia humana en Sociedad que son, por tanto, merecedores de protec-
cin a travs del poder coactivo del Estado representado por la pena pbli-
ca.
La afirmacin de un concepto social de bien jurdico, trascendente y pre-
vio al Derecho, implica consecuencias de importancia crucial. Entendido de
42 Eduardo Fabin Caparrs
este modo, el bien jurdico se constituye en punto de partida e idea que rige
el establecimiento de las distintas figuras delictivas. Por ello, la ausencia de
un bien jurdico que preservar despoja a la norma penal de todo contenido
material y, con ello, tambin, de toda legitimidad, de manera que cual-
quier tipificacin resulta imposible, o bien arbitraria, si no se construye so-
bre la base de su preexistencia. El Derecho no crea los bienes jurdicos, sino
que los identifica, pondera su importancia y acta sobre ellos, tutelndolos.
En ello consiste, precisamente, el principio de lesividad.
Con todo, conviene recordar que el principio de lesividad no es el nico
lmite material que legitima al Estado para calificar una conducta como de-
lictiva. O dicho con otras palabras: que el Derecho penal slo deba existir en
la medida en que proteja bienes jurdicos no significa que toda afeccin a un
bien jurdico pueda ser castigada como delito. El recurso a la pena slo que-
da autorizado si, adems, tal castigo es til e imprescindible. As, la imposi-
cin de penas deja de ser necesaria para la sociedad cuando la misin pro-
tectora pueda obtenerse a travs de otros medios, siempre preferibles en
cuanto sean menos perjudiciales para los derechos del individuo.
En consecuencia, para que intervenga legtimamente el Derecho penal,
no basta con que haya un inters digo de proteccin. Adems, es preciso que
no haya medios menos intensos que la pena para resolver el conflicto plan-
teado, toda vez que acudir a sta innecesariamente constituira una agresin
injustificada a la esfera de libertades ciudadanas.
Por ello, el Estado, en la medida en que oriente su actividad en pos del
bienestar del individuo, slo debe amenazar con la pena si ello es ineludible
para una vida comunitaria ordenada. Principio ste que ya centrndonos en
el mbito que ahora nos interesa ha sido defendido por el Fiscal italiano
Giovanni Maria FLICK al afirmar grficamente que un buen Derecho penal
econmico, para ser tal, debe preocuparse sobre todo por hacer economa del
propio Derecho penal.
De todo ello se deduce claramente que el concepto de bien jurdico y,
por ello, su proteccin dista de pertenecer en exclusiva al mbito penal.
Queda pendiente, por ello, la difcil tarea de delimitar cules de esos presu-
puestos imprescindibles para una existencia en comn exigen un grado de
proteccin tan alto como para que el legislador los eleve al rango de bienes
jurdico-penales, misin para la que resulta fundamental analizar la activi-
dad del legislador a la luz de los criterios que nos ofrezca el texto constitu-
cional. Y en este intento, conviene tener presente que la Ley Fundamental de
Antecedentes: Iniciativas internacionales 43
Codice penale fue dictado slo cinco das despus de producido el rapto,
mientras que la Ley que lo confirm fue datada nueve das despus de su
muerte.
Por lo tanto, el viejo artculo 648 bis no fue otra cosa que un elemento
ms integrado en un vasto programa institucional destinado a evitar, de
acuerdo a criterios preventivo-generales, la comisin de determinados deli-
tos. Por ejemplo, durante la segunda mitad de la dcada de los setenta, las
autoridades judiciales italianas ordenaron en algunas ocasiones el bloqueo
de todos los bienes pertenecientes a la familia del secuestrado a fin de evitar
que se hiciera efectivo el pago del rescate, apoyndose para ello en ciertas
disposiciones contenidas en el derogado Codice di Procedura Penale.
As las cosas, el contenido material de esta figura qued condicionado
por el deseo del legislador de cerrar an ms el crculo punitivo en torno a la
extorsin, el robo o las detenciones ilegales mediante el castigo de ciertos
actos de colaboracin realizados por personas distintas a los propios autores.
O lo que viene a ser lo mismo: el castigo de la hiptesis de blanqueo descri-
ta en el citado precepto se cre con la finalidad de reforzar la proteccin del
bien jurdico previamente vulnerado con motivo de la perpetracin del ilci-
to econmicamente productivo, creando una suerte de cordn sanitario
mediante la tipificacin de una serie de conductas post-delictivas subsumi-
bles bajo una categora de clara raigambre criminolgica como es el agota-
miento. As, el legislador italiano introdujo el artculo 648 bis desde el con-
vencimiento de que reducir al potencial delincuente las opciones de lograr el
disfrute pacfico y efectivo de unas eventuales rentas ilcitas tal vez pudiera
hacerle desistir de su propsito, aminorndose con ello el peligro de que se
lesionara el bien jurdico tutelado por las infracciones previas all mencio-
nadas. Dicho en otros trminos ms claros, la criminalizacin ira destinada
a crear en la mente del traficante la idea de que la actividad que desarrolla
no compensa, no merece la pena.
No han sido pocos los ordenamientos que, hasta el presente, han optado
por una fundamentacin similar a la del legislador italiano de 1978. De
hecho, como ya hemos visto, la propia Convencin de Viena de 1988 a
partir de la cual se ha desencadenado la intervencin en este mbito por par-
te de multitud de instancias pblicas participa de esta misma filosofa,
sentando las bases de la lucha internacional contra el lavado de activos sobre
el incremento de la presin sobre el entorno financiero del narcotrfico.
Antecedentes: Iniciativas internacionales 45
tes, con todo lo que ello comporta en orden a la garanta efectiva del derecho
a la intimidad personal que todo ciudadano tiene; pero en otras y con ello
nos aproximamos al campo de la denominada informacin privilegiada
se hallan vinculados a la ejecucin de operaciones econmicas cuya reserva
frente a terceros puede ser determinante respecto del buen fin de las mismas,
cuando no es para el propio inters general.
Por todo ello, la eventual conexin ya sea consciente o inconsciente
entre la gran criminalidad y quienes participan como profesionales en el
mbito de las relaciones econmicas lcitas sobre todo, en el mundo de la
oferta, la demanda y la intermediacin de dinero: bancos, cajas de ahorro,
gestoras de fondos de inversin y de pensiones, entidades emisoras de tarje-
tas de crdito, aseguradoras, etc. genera un clima de incertidumbre y de
desconfianza entre el pblico que puede llegar a afectar gravemente a la
estabilidad que requiere el mercado de capitales para su adecuado funcio-
namiento, llegando a someterlo al descrdito internacional, tal como ocurri
hace aos con el caso del Bank of Credit & Commerce Internacional o co-
mo actualmente ocurre en relacin con la trama financiera del entorno del
General Pinochet respecto del Riggs Bank. La incorporacin del dinero
sucio contamina el sistema econmico de los pases en desarrollo, a la vez
que constituye un grave riesgo para la comunidad internacional en su con-
junto.
Ahora bien, si tuviramos que determinar cul es el efecto ms nocivo
que causan los procesos de reciclaje sobre el orden socio-econmico, habra
que referirse a los enormes perjuicios que, ya en la fase de integracin, pue-
den ocasionar sobre el rgimen de libre competencia; daosidad que, bajo la
forma de riesgo al menos, potencial, ya se vena verificando a lo largo
de las fases anteriores.
Como ya se ha sealado ms arriba, excluidos del concepto de blanqueo
los actos de mero consumo esto es, la adquisicin de bienes o servicios
guiada a la satisfaccin de necesidades corrientes, ya sean propias o aje-
nas, la masa patrimonial ilcita que permanezca ociosa debe ser regulari-
zada a travs de su aproximacin al mbito de la empresa legal. As pues,
aquellos productores que acten dentro del trfico honesto, siempre someti-
dos a las exigencias derivadas de la oferta y la demanda, se ven obligados a
concurrir con otros agentes que pueden permitirse el lujo de actuar en el
mercado al margen de toda clase de racionalidad econmica, atentando gra-
vemente con ello contra la autonoma, las actividades y los intereses de las
Antecedentes: Iniciativas internacionales 51
empresas regulares.
En efecto, los costes financieros vinculados a la generacin de riqueza proce-
dente de fuentes ilegales son debido a la propia naturaleza de estas ltimas
muy inferiores a los correspondientes al dinero que se obtiene en el mercado ofi-
cial. Desde el prisma de la racionalidad econmica, las actividades ilcitas
sobre todo, las desarrolladas en el marco de una organizacin criminal estructu-
rada en base a criterios de empresa han de estar dotadas necesariamente de un
elevado grado de rentabilidad, superior en todo caso al correspondiente a aquellas
otras practicadas dentro de los lmites de la legalidad. El sujeto que decide lucrar-
se a costa de la realizacin de comportamientos prohibidos por el ordenamiento
asume el riesgo de ser sancionado desde el momento en que considera que tal
eventualidad se ve superada por sus expectativas de enriquecimiento. Evidente-
mente, ese mismo sujeto no se prestara en ningn caso al peligro de ser castiga-
do si contara con algn medio legal a travs del cual pudiera lograr una ganancia
de semejante entidad.
En consecuencia, el coste de los recursos disponibles por va ilegal es
al menos, desde la perspectiva estrictamente pecuniaria muy inferior al de
aquellos otros obtenidos de manera lcita. Por ello, la reintroduccin de esta
riqueza sucia en los cauces regulares de la economa siempre genera distor-
siones en el funcionamiento normal de los mercados, anomalas que, en l-
timo extremo, pueden conducir a una progresiva supresin de la competen-
cia. La posibilidad de acudir a una financiacin bastante menos costosa hace
que las empresas legales, sometidas a los costes habituales, sean primero
marginadas y luego expulsadas del mercado, mbito en el cual la empresa
financiada con capital ilcito tiende a erigirse en monopolio.
En definitiva, quienes desembarcan en el mbito legal con una disponibi-
lidad prcticamente ilimitada de fondos estn en condiciones de actuar en l
con la libertad ms absoluta, asumiendo riesgos empresariales que bajo nin-
gn concepto estaran en condiciones de afrontar el resto de los competido-
res. Sin duda, nos encontramos ante unos agentes econmicos a los que los
tipos de inters un elemento tan importante para la economa de una na-
cin les son indiferentes. Ello no impide, sin embargo, que el precio del
dinero o de las divisas pueda verse alterado sustancialmente como conse-
cuencia de la integracin del dinero sucio, perjudicando gravemente con ello
las expectativas de quienes actan conforme a las correctas reglas del mer-
cado.
As las cosas, la inversin de tales rendimientos ilegales proporciona a sus
52 Eduardo Fabin Caparrs
C.) Sntesis
secuestro etc. a partir de las cuales se hubieran obtenido los capitales a re-
ciclar.
Sin embargo, el papel desempeado en este campo por el Derecho admi-
nistrativo ha variado considerablemente a lo largo de los ltimos tiempos.
Planteada la ilicitud per se del blanqueo de capitales ya sea como una
forma de participacin o de encubrimiento de un ilcito previo, ya sea como
figura materialmente autnoma, la obligacin de cumplir con una serie de
medidas a la hora de ejecutar determinadas operaciones econmicas no
constituye ya un intento por facilitar la averiguacin de unos hechos ilcitos
antes cometidos. Lo que ahora se pretende con ello es adelantar la barrera de
proteccin del bien jurdico tutelado por la norma penal, anticipando la in-
tervencin de los poderes pblicos ante determinadas situaciones de peligro
abstracto mediante el control via potestad sancionadora de la Administra-
cin de aquellos actos que, aun no siendo necesariamente constitutivos de
lavado, la experiencia nos demuestre que sean idneos para la regulariza-
cin de capitales ilegales. En consecuencia, no se sanciona el hecho de
blanquear, sino la realizacin de conductas que, generalmente implican un
riesgo de blanqueo, con independencia de que se efecten o no con el fin de
legitimar fondos, o de que, realmente, produzcan tal peligro. Y si quien rea-
liza tal conducta lo hace con objeto de blanquear, y esa intencin es probada
qu decir de aquellos pases en los que tambin se tipifica el delito de
blanqueo imprudente, como es el caso de Espaa, deber decaer la res-
ponsabilidad administrativa por efecto del principio ne bis in idem, trasla-
dndose el tanto de culpa a los Tribunales penales.
Tras el empleo de esta tcnica late el deseo del legislador por lograr un
efecto realmente beneficioso, como es luchar contra el blanqueo mediante
su prevencin. As, se trata de evitar el menoscabo efectivo de los intereses
sociales en juego aqullos mismos que justifican la intervencin del De-
recho penal en este mbito, limitando la imposicin de sanciones de ndo-
le criminal nica y exclusivamente autntica ultima ratio a aquellos
sujetos que, despus de superar esa hipottica barrera de proteccin antici-
pada, hacen que ese peligro abstracto al que antes nos referamos se concre-
te o se actualice mediante la ejecucin de actos de reciclado de fondos ilega-
les.
El Derecho administrativo sancionador como medio destinado a prevenir
los actos de reciclaje fue adoptado por el ordenamiento espaol tras la apro-
bacin de la Directiva comunitaria 91/308/CEE, modificada luego por la
Antecedentes: Iniciativas internacionales 65
5. A modo de conclusin
A lo largo de las pginas que preceden, nos hemos esforzado por probar
que la intervencin penal sobre el blanqueo de capitales sucios no constituye
una mera obligacin formal a la que estamos vinculados por mor de una
serie de compromisos internacionales, ni el capricho de un torpe legislador
68 Eduardo Fabin Caparrs
que aspira a renovar su panoplia punitiva con la ltima moda que desfila por
las pasarelas del Derecho comparado. Muy al contrario, nos hallamos ante
una realidad frente a la cual la aplicacin de los criterios poltico-criminales
propios de un Estado social y democrtico de Derecho nos demuestra que se
dan los presupuestos necesarios y suficientes para su incriminacin.
Es necesario que se manifieste un inters digno de proteccin que sea lo
bastante importante como para que se despliegue el ius puniendi, y ese inte-
rs existe. Con toda probabilidad, las conductas de reciclaje inciden negati-
vamente si bien en diferente medida sobre una serie de intereses socia-
les a los que ahora no vamos a volver a referirnos. Desde este punto de vis-
ta, parece correcto secundar la opinin de quienes creen que el lavado de
capitales ilegales ostenta los rasgos de una figura pluriofensiva. No obstan-
te, a la hora de determinar cul es el bien jurdico que poltico-
criminalmente justifica la intervencin del Derecho penal, y
dogmticamente fija la correcta ubicacin sistemtica del tipo y sirve de
pauta para su adecuada interpretacin, entendemos que es absolutamente
necesario acudir al mbito socio-econmico consagrado en la Constitucin.
En este sentido, estimamos que la criminalizacin del reciclaje representa un
claro exponente de la actuacin de unos poderes pblicos que, lejos de abs-
tenerse, intervienen sobre el mercado con objeto de salvaguardar la credibi-
lidad de los agentes que en l participan, a la vez que la iniciativa privada y
el rgimen de libre competencia.
Por otro lado, comprobado que aquellos otros medios de control social
que pueden aspirar a colaborar en la lucha contra el blanqueo no bastan por
s solos para hacer frente al problema, todo parece indicar que la lesividad
social de tales conductas se convierte, as mismo, en causa suficiente para
acudir sin temor al Derecho penal. Ultima ratio, sin duda, pero ratio al fin y
al cabo.
Ciertamente, proclamar que el sistema penal sea el nico o el principal
instrumento de control de la circulacin de capitales es un error. Como sea-
la COLOMBO, tal conviccin generara una sobrecarga del aparato represivo
que, en cierto modo, lo estrangulara al atribuirle competencias que no le
pertenecen. Pero, incluso ahora que se propugna la progresiva reduccin de
este sector del ordenamiento jurdico, tambin dudamos que la criminaliza-
cin sea aqu un anacronismo. Como seala este mismo autor refirindose al
propio reciclaje, el sistema penal requiere un ntegro reequilibrio de acuerdo
al cual, junto con la introduccin de nuevos tipos para los delitos ms graves,
Antecedentes: Iniciativas internacionales 69
1. Concepto de blanqueo
A.) Rasgos esenciales del reciclaje de fondos ilcitos (elementos para una
toma de postura)
1. Introduccin
Tras un periodo inicial a lo largo del cual la doctrina apenas pareca inte-
resarse por la materia, la literatura existente en la actualidad sobre el recicla-
je de fondos ilegales ha experimentado un desarrollo exponencial. Con todo,
de esa abundancia no deriva una autntica unidad de criterio. La diversidad
de definiciones que ofrecen los distintos autores bastaran para demostrar que,
tras una coleccin de trminos que suelen emplearse como sinnimos blan-
queo, lavado, reciclaje, normalizacin, reconversin, legalizacin, etc., se
esconde una realidad que es entendida de modos muy diversos. Parece evi-
dente que la idea de vincular tales operaciones con el afloramiento de la ri-
queza oculta a los circuitos econmicos reglados es comn a todas ellas, pero
la amplitud con la que es tratado el fenmeno difiere sustancialmente entre las
distintas propuestas.
Antecedentes: Iniciativas internacionales 71
2. El blanqueo es un proceso
sivas de los delitos econmicos stricto sensu. Por ejemplo, cuando una ban-
da de narcotraficantes consigue cambiar una importante cantidad de dinero
en moneda nacional procedente de la venta callejera de droga por dlares,
euros o libras esterlinas en billetes de elevada cuanta, consigue a la vez
deshacerse de un volumen de moneda que hubiera sido fcil de detectar,
iniciar la circulacin de esa misma riqueza mediante la adquisicin de divi-
sas fciles de negociar en cualquier pas del mundo y sentar las bases para
su inmediata inversin como si fueran rendimientos lcitamente obtenidos.
En ltimo trmino, y con carcter general, podemos llegar a afirmar que
es la propia entidad del reciclaje la que relativiza la citada divisin. Por una
parte, si bien es cierto que el regreso de esos capitales en los cauces econ-
micos oficiales podra decirse que constituye el ltimo peldao de una hipo-
ttica escalera cuya completa ascensin permitira desvincularlos por com-
pleto de su origen y hacerlos abandonar definitivamente la sombra de la
ilegalidad, no parece que tal hecho autorice a encontrar en esa reintroduc-
cin una naturaleza distinta a la de cualquiera de las fases anteriores. Por
otra y quiz esto sea lo ms importante, no debemos olvidar que el
blanqueo es un proceso y no el resultado de un proceso, dado que difcil-
mente puede hablarse con propiedad de una meta la total y absoluta des-
aparicin de las trazas en ese capital que pudieran revelar su origen ilcito
cuando la razn nos lleva a pensar que esa meta es, de hecho, tan perfectible
como tericamente inalcanzable. Y es que sabemos cul es el punto de par-
tida de esa hipottica ascensin la comisin de un hecho ilcito econmi-
camente productivo, pero no es posible determinar dnde se encuentra su
fin, dado que siempre ser posible avanzar un nuevo paso es decir, reali-
zar una nueva operacin de blanqueo que favorezca un poco ms el dis-
tanciamiento de los bienes respecto de su remota procedencia.
La observacin pudiera parecer carente de importancia, pero creemos que
debera ser tenida en cuenta a la hora de deducir criterios poltico-criminales
con los que construir normas tendentes a hacer frente al fenmeno del lavado
de capitales ilcitos. A modo de ejemplo, quizs convenga recordar el juicio
negativo que han merecido por parte de la doctrina las reglas contenidas en
los ya citados artculos 648 bis y 648 ter del Cdigo Penal italiano, de las que
se ha llegado a decir que no se encuentra ninguna coherencia sistemtica entre
ellas, y su coordinacin es tan confusa que el intrprete habr de esforzarse
mucho para saber en cada caso cul ha de ser la norma aplicable.
Con todo, ello no impide que el criterio de la sucesin de fases sea muy
Antecedentes: Iniciativas internacionales 75
constituye una suerte de colchn financiero con el que hacer frente a los
gastos derivados de la empresa criminal. Por otra, la organizacin puede
optar por invertir parte de esas ganancias, tratando con ello de potenciar al
mximo la productividad de la empresa. Tanto en un caso como en otro, esa
riqueza ilcita que revierte en la propia estructura delictiva tambin est in-
exorablemente destinada a aflorar antes o despus al sector sometido al con-
trol del Estado. Incluso en el caso de que el desembolso motivado por esos
gastos o por ese capital se realice en el mbito ilcito pago de sobornos,
adquisicin de armas o de droga a otras redes clandestinas, etc., no pode-
mos olvidar que al final de la cadena productiva siempre habr economas
domsticas y, con ello, consumidores obligados a acudir a los mercados
regulares.
No obstante, los beneficios econmicos que hoy derivan del delito pueden
llegar a ser absolutamente fabulosos. Frente a este volumen de riqueza, la
capacidad de despilfarro del delincuente-consumidor est sujeta a unos lmites
marcados por la moderacin y la prudencia ante las instancias de control, e
incluso por el progresivo decrecimiento de la tendencia a consumir que se
verifica a medida que aumenta la renta personal del individuo. De otra parte,
una vez satisfechos los reducidos costes financieros que suelen implicar las
actividades criminales en relacin con las ganancias que se obtienen a partir de
ellas, la eficiencia del capital material y humano invertido por el delincuente-
empresario decae progresivamente hasta alcanzar un punto de total saturacin
en el que el incremento de tales medios de produccin se torna contraproducen-
te para los intereses econmicos de la propia industria.
Por todo ello, agotadas las posibilidades racionales de consumo e inver-
sin en el ciclo delictivo, las organizaciones criminales pueden encontrarse
con un patrimonio vacante de formidable entidad cuyo destino sea tan in-
cierto como intil en el terreno ilcito. De este modo, la empresa delictiva se
encuentra ante una sola forma de satisfacer sus expectativas, consistente en
diversificar la colocacin de todo ese caudal en una multiplicidad de activi-
dades econmicas legales, siempre despus de haberlo sometido a un proce-
so de lavado.
No obstante, la reentrada de ese caudal en el mbito lcito implica el so-
metimiento del mismo al control por parte de las instituciones pblicas. As
las cosas, el delincuente se encuentra ante la paradoja de que los bienes por
cuya obtencin decidi enfrentarse al Derecho puedan convertirse en una
pesada carga que delate su comportamiento irregular precedente. Surge en-
86 Eduardo Fabin Caparrs
criminales y que, sin embargo, renen todos y cada uno de los rasgos que
confieren una especial naturaleza al reciclaje de capitales.
En efecto, la riqueza a reconvertir no tiene porqu proceder forzosamente
de un programa delictivo continuado y de la consiguiente acumulacin de
rendimientos derivados de cada uno de los episodios que lo componen. Por
el contrario, cabe la posibilidad de que ese patrimonio sucio proceda de una
actividad de alta rentabilidad destinada a resolverse en una nica transferen-
cia de utilidad econmica. De otro lado, tampoco es absolutamente impres-
cindible que el propio blanqueo sea llevado a cabo por un colectivo organi-
zado: hay situaciones en las que incluso actuando sobre bienes derivados
de la actividad de un clan estable es ejecutado por individuos que tan slo
prestan tales servicios de forma ocasional.
Por consiguiente, normalizacin de capitales y criminalidad organizada
son dos realidades que, si bien coinciden en la gran mayora de las ocasio-
nes, no tienen por qu converger en todo caso. En consecuencia, si bien es
cierto que la organizacin puede ser considerada un elemento natural del
blanqueo de fondos de origen ilegal, no parece que pueda as mismo ser
calificada como esencial.
Como se acaba de ver, uno de los rasgos esenciales que definen al blan-
queo de capitales al tiempo que lo diferencia de otras figuras como la
favorecimiento real y, sobre todo, de la receptacin es su carcter progre-
sivo. El lavado es un proceso a lo largo del cual se distancia paso a paso una
masa patrimonial de su origen delictivo.
En desarrollo de esta idea, tambin entonces se adopt la segmentacin
de ese proceso en una secuencia de fases o etapas: la primera, de colocacin
u ocultacin; la segunda, de conversin, control o intercalacin; finalmente,
la tercera, de integracin o reinversin.
Ciertamente, la experiencia nos demuestra que la validez de esta forma
de compartimentacin debe de contemplarse dentro de sus justos lmites.
Las distintas etapas se solapan en muchas ocasiones e incluso coinciden,
posibilidad que se dispara en el caso de las formas ms caractersticas de la
criminalidad econmica, mbito en el que los instrumentos que son utiliza-
Antecedentes: Iniciativas internacionales 91
Adems, siempre hay que tener presente que las operaciones de reciclaje
que comportan una cierta envergadura, sea cual fuere la fase del ciclo de
blanqueo en la que se encuentren, no suelen verificarse conforme a una ni-
ca tcnica. Muy al contrario, lo habitual es que el lavado de capitales se
efecte mediante la combinacin de una serie de mtodos. Conforme a este
proceder se pueden lograr, al menos, dos objetivos: de un lado, la acumula-
cin del nmero de operaciones sobre un mismo patrimonio hace que au-
mente la distancia que lo separa de su origen, reducindose correlativamente
las posibilidades de que las pesquisas que pudieran emprender las Autorida-
des de control permitan establecer un vnculo slido entre ese capital con su
fuente ilcita; de otro, el fraccionamiento del proceso de blanqueo de un
capital en una pluralidad de vas permite diversificar riesgos, garantizando
con ello la discreta legalizacin de un amplio porcentaje del mismo. En el
mbito de las relaciones econmicas lcitas, la diversificacin de las activi-
dades es una tcnica empresarial encaminada a reducir el peligro de incurrir
en prdidas. Por el contrario, en el contexto de la empresa ilcita, la manio-
bra no tiende tanto a asegurar el provecho puramente pecuniario ya sabe-
mos que ste puede llegar a ser astronmico como a evitar que el excesi-
vo volumen de la cuanta a reciclar delate su origen inconfesable.
Con todo, vale la pena sealar que la intensidad de un proceso de lavado
se encuentra siempre en funcin del grado de suciedad con que est im-
pregnada la riqueza a blanquear. Una de las notas que caracterizan a la cri-
minalidad organizada, en general, y a la moderna delincuencia econmica,
en particular, consiste en la llevanza de actividades ubicadas en una franja
incierta o de penumbra en la que se alternan de continuo la legalidad y la
ilegalidad, y en la que no siempre es fcil determinar dnde se encuentra la
frontera que separa los comportamientos reglados de aquellos otros que se
enfrentan al Derecho. Por otra parte, y dado que el blanqueo de capitales es
un proceso, no hay que descartar que al reciclador se le encomiende una ri-
queza que ya haya sido sometida a un prelavado, esto es, a un previo dis-
tanciamiento de su origen ilcito por parte de algn otro sujeto. Por todo ello,
a medida que las ganancias estn ms sucias, mayor ser la higiene preci-
sada y ms largo habr de ser el ciclo de legalizacin a emprender, llegando a
requerirse su remojo, lavado y aclarado soaking, washing and rin-
sing si as lo exigen las circunstancias.
Evidentemente, las probabilidades de coronar con xito una operacin de
reciclaje se acrecientan si la riqueza no est demasiado manchada, ya sea
por haber sido sometida con anterioridad a algn gnero de lavado
Antecedentes: Iniciativas internacionales 93
2. Depsitos bancarios
esta forma, los bancos y cajas de ahorro que hubieran otorgado un prstamo
a un cliente cedan una parte o incluso la totalidad de dicho crdito a un de-
positante deseoso de eludir al Fisco. Evidentemente, el inters a percibir por
el cesionario era menor que el acordado entre el beneficiario del prstamo y
la propia entidad, siendo la diferencia entre ambos tipos el margen de bene-
ficio a percibir por la intermediacin. Amparndose en la carencia de una
normativa especfica que regulara este gnero de supuestos, las instituciones
financieras implicadas se comprometieron con los cesionarios a abstenerse
de practicar retencin alguna de intereses, as como a no facilitar ningn
dato de tales operaciones a la Administracin tributaria.
tras jugar parte de ellas o no jugar ninguna, las restituye a la caja como si
fueran ganancias. De acuerdo a esta forma de proceder, el supuesto apostan-
te consigue deshacerse de mucho papel y obtiene a cambio un simple che-
que librado por el local, probablemente despus de haber jugado lo suficien-
te como para burlar la atencin de los responsables del local.
Otra forma prcticamente indetectable de reducir y blanquear enormes
cantidades de efectivo a travs del juego consiste en adquirir el mayor n-
mero posible de boletos participaciones de lotera, quinielas, etc. para
un mismo sorteo o jornada deportiva. La captacin en masa suprime en la
prctica la eventualidad de perder demasiado dinero, dado que, al aumentar
el nmero de sucesos, el clculo matemtico de probabilidades relega a un
segundo plano la aleatoriedad que caracteriza al juego. De este modo, a me-
dida que crece la cuanta empeada en la operacin, mayores son las proba-
bilidades de obtener una cantidad de dinero prxima al porcentaje del total
apostado que la entidad organizadora se compromete a devolver a los parti-
cipantes. As mismo, el incremento del capital aplicado tambin favorece las
posibilidades de que la red de blanqueo consiga, por mediacin de alguno de
sus apostantes, algn premio de importancia susceptible de ser cobrado me-
diante cheque o transferencia bancaria.
1. Consideraciones preliminares
sabe que los clanes criminales han incrementado significativamente sus mo-
vimientos de dinero a travs de medios no monetarios como el oro o los
diamantes.
Como ya hemos sealado antes, los recicladores ocultan con bastante fre-
cuencia las ganancias ilcitamente obtenidas transformndolas en otros bie-
nes patrimoniales, ya sean muebles o inmuebles fincas rsticas o urbanas,
metales y piedras preciosas, joyas, colecciones de sellos, obras de arte, anti-
gedades, etc., dotados de una cierta significacin econmica. A su vez,
estos bienes pueden ser vendidos o permutados por otros, incurriendo con
ello en un ciclo ilimitado de transacciones dirigido a alejar progresivamente
esa riqueza de su origen. En muchas ocasiones, tales maniobras dejan de ser
una forma de facilitar la circulacin de esas ganancias para constituir en s
mismas autnticos actos de inversin final de las ganancias.
Evidentemente, las posibilidades que ofrece esta tcnica de reciclaje se
potencian en el momento en que el precio declarado en la transaccin sea
inferior al valor real del objeto adquirido double invoicing, double pri-
cing. As, mientras la cuanta manifestada frente a terceros suele satisfa-
cerse con dinero obtenido lcitamente o tras haber sido sometido a un proce-
so de blanqueo en cualquier caso, riqueza susceptible de ser justificada,
la diferencia existente hasta alcanzar el importe efectivo del negocio se
completa con la entrega de una cantidad an pendiente de ser regularizada.
De este modo, una vez realizada la operacin, el adquirente logra deshacerse
de una masa patrimonial no confesada, obteniendo a cambio un bien cuyo
autntico valor podr defender en negociaciones posteriores. Este ltimo
procedimiento es frecuentsimo en el mercado inmobiliario, convirtindose
de hecho en un elemento ms de negociacin.
En los ltimos tiempos, la globalizacin de los mercados y las grandes
diferencias existentes entre los costes de produccin en los pases del extre-
mo Oriente y en Occidente ha propiciado la tentacin de blanquear fondos a
travs de la gran diferencia existente entre los bienes en origen y el precio
de venta a los consumidores finales. As, ante el caso de prendas de vestir
declaradas en frontera a menos de medio euro que se colocan en mercado a
seis, cabe sospechar que una buena parte de los beneficios aparentes proceda
realmente de la infiltracin de capitales ocultos a las instancias pblicas de
control. Probablemente, esas prendas cuesten ms de ese medio euro decla-
rado por unidad; pero este posible desfase con la realidad que puede re-
solverse entre las partes facturando menos en origen, aunque el proveedor
Antecedentes: Iniciativas internacionales 113
cuando, en realidad, los envos que remitan al exterior no eran otra cosa que
acero dorado. As actu el Crtel de Medelln en Uruguay pas que ese
ao fue el segundo exportador de oro del mundo, tras Sudfrica, segn las
estadsticas oficiales, segn revelaron las investigaciones seguidas con
motivo del caso Polar Cap.
No obstante, el grupo de casos en los que la falsedad de la transaccin es
ms evidente est constituido por aquellos supuestos en los que no existe
ms que un ttulo puramente ficticio counterfeit invoice, capaz de justi-
ficar frente a las instancias oficiales de control el traspaso de una masa pa-
trimonial de una persona a otra, pero que en realidad no se corresponde con
ninguna prestacin ni siquiera aparente de bienes o de servicios. Llega-
dos a este punto, parece confirmarse la regla: si quieres producir dinero
negro, rompe una factura; si quieres blanquearlo, invntatela.
Aunque se tiene constancia de algunas de estas hiptesis en el mbito de
las operaciones de intercambio de bienes, es evidente que la tcnica de la
facturacin falsa cuenta con muchas ms posibilidades de prosperar en el
marco de las denominadas operaciones invisibles, es decir, aqullas en las
que tiene lugar el pago o cobro de servicios. A medida que crece el porcen-
taje de la Renta Nacional generado por el sector terciario de una economa,
mayores son las facilidades para blanquear riqueza en ella, toda vez que la
intangibilidad de la prestacin declarada reduce considerablemente las posi-
bilidades reales de controlar su efectivo cumplimiento. Con ello nos encon-
tramos ante un procedimiento habitualmente utilizado en el marco de la fi-
nanciacin ilegal de partidos polticos, que obtienen fondos libres de sospe-
cha a travs de entidades instrumentales creadas al efecto, procedentes de
empresas que aparentan prestar servicios inexistentes de consultora.
En lnea con este gnero de sucesos, tambin se ha apuntado por algn au-
tor la eventualidad de reciclar dinero a travs de la ejecucin judicial de deu-
das derivadas de negocios jurdicos ficticios. Para ello bastara contar con dos
partes puestas de acuerdo: mientras una solicita la satisfaccin de un crdito
en virtud de un ttulo imaginario previamente pactado realizacin de un
documento cambiario, reclamacin de una indemnizacin en concepto de
unos hipotticos daos y perjuicios, etc., la otra se limita a esperar una sen-
tencia condenatoria o incluso se allana ante las pretensiones del demandante.
Todo parece indicar que la acumulacin de asuntos ante los Tribunales perju-
dica las posibilidades de detectar una maniobra semejante.
Antecedentes: Iniciativas internacionales 115
5. Prstamos de dinero
cha, su reintegro se efecta con dinero sucio, si bien declaran hacerlo con
las ganancias en metlico logradas a partir de la celebracin de tales aconte-
cimientos.
1. Introduccin
ciones dedicadas al reciclaje. Por otra parte, conviene tener presente que el
sistema bancario es, adems, el principal receptor de la documentacin rela-
tiva a toda clase de intercambios comerciales, ofreciendo con ello la posibi-
lidad de manipular tales registros segn convenga.
Los mercados del juego y de las apuestas autorizadas ofrecen as mismo
excelentes posibilidades de blanquear riqueza sucia total anonimato de las
transacciones, imposibilidad prctica de someterlas a una eventual recons-
truccin, rentabilidad inmediata del negocio, total estabilidad, etc., lle-
gndose a afirmar que es ste el sector sobre el que convergen todos los fac-
tores que pueden facilitar una operacin de lavado de capitales a gran esca-
la.
La prctica de algunos pases nos demuestra que la contratacin pblica
es una de las reas que mayor delincuencia econmica aglutina, convirtin-
dose en el destino de un volumen considerable de fondos ilegales. A tenor
de las noticias que de all proceden, la situacin resulta paradigmtica en
Italia, pas en el que la constelacin de las adjudicaciones pblicas los
famosos appalti es invadida con mucha frecuencia por el capital proce-
dente de las actividades de la Mafia, la Camorra, la N'Drangheta o la Sacra
Corona Unita. En relacin con este tema, creemos necesario advertir de los
riesgos que implica una regulacin en materia de contratos del Estado que se
base predominantemente en consideraciones de ndole pecuniaria: coste
estimado de la obra o servicio proyectado, precio ofrecido por el potencial
concesionario, etc. Tras el ofrecimiento de una plica inmejorable puede es-
conderse el inters de una organizacin criminal por blanquear una enorme
masa de dinero, aun a costa de perder una porcin del mismo.
Otra de las formas ms eficaces de lograr el mantenimiento de cauces
expeditos para la realizacin continuada de operaciones de blanqueo consis-
te en desviar fondos ilcitos para constituir o adquirir empresas cuya normal
actividad en el mercado les permita contar con enormes cantidades de dine-
ro en metlico. Adems de los sectores de la intermediacin financiera o del
juego, citados pocas lneas arriba, mereceran ser mencionados sin duda
alguna todos aquellos negocios vinculados al mbito de las llamadas tran-
sacciones-masa, as como algunos otros como el campo ocupado por las
entidades de seguros.
Igualmente, se viene observando el inters de las organizaciones crimina-
les por apoderarse de empresas lcitas, sea cual fuere el sector al que perte-
nezcan, que se encuentren en situaciones econmicas apuradas, incluso
124 Eduardo Fabin Caparrs
prximas a la quiebra. En efecto, parece ser que una de las ltimas formas a
travs de las cuales se procura el afloramiento de la riqueza sucia a la legali-
dad consiste en inocular todo ese patrimonio en explotaciones mercantiles
en crisis a fin de procurar su reflotamiento y, eventualmente, su ulterior ena-
jenacin a cambio de un capital absolutamente libre de toda sospecha. Cabe
la posibilidad de que ese apoyo financiero adopte en un primer momento la
forma de un prstamo por parte de las organizaciones criminales en condi-
ciones ms favorables que las dadas por cualquier otra entidad de crdito a
una empresa en crisis a fin de hacerse luego con su control. Valorado todo
ello en su conjunto, creemos oportuno tener muy presente la eventualidad de
que ciertos empresarios dotados de una audacia y de una capacidad de sacri-
ficio tan aparente como falsa presuntos garantes del mantenimiento de
plantillas de trabajadores en pocas de recesin se ganen la confianza, si
no el favor, de las instituciones pblicas y de la sociedad en general.
No deberamos de concluir este breve muestrario de grupos de casos sin
antes citar un procedimiento de retorno de las ganancias sucias cuya eficacia
trasciende mucho ms all del plano jurdico-econmico para proyectarse
sobre el tejido social, generando en ste un alarmante sentimiento de armo-
na con las organizaciones criminales, versin adaptada a nuestros das del
pan y circo que con tanta frecuencia ha servido de instrumento a las tira-
nas que ha conocido la Historia para comprar el apoyo de sus sbditos y,
con ello, la estabilidad en el poder. Como si de modernos csares se tratase,
los dirigentes de esos clanes no dudan a la hora de destinar una parte sustan-
cial de sus ganancias a la creacin de infraestructuras all donde ms falta
hacen colegios, hospitales, guarderas, carreteras, casas de acogida, insta-
laciones deportivas, etc., cuando no al puro obsequio en metlico. Por otra
parte, la imagen de padrino mafioso tambin se enmascara tras la postiza
bonhoma de un aparente padrino benfico a travs de la organizacin de
grandes espectculos para el disfrute de sus conciudadanos financiacin de
equipos deportivos plagados de estrellas internacionales, organizacin de ca-
rreras de automviles o de combates de boxeo, festejos taurinos, etc..
En tal sentido, resultan paradigmticos los casos de ciertos narcotrafican-
tes a quienes se les dedican capillas donde rezar por su alma... y seguir pi-
dindoles su ayuda. La propia Iglesia Catlica mexicana ha expresado lti-
mamente su preocupacin por el culto a la Santa Muerte, mezcla de ritua-
les en la que la veneracin por el poder derivado de los usos mafiosos tiene
mucho que ver.
II. PENALIZACIN DE LAVADO DE
DINERO. ASPECTOS SUSTANTIVOS.
PRINCIPIOS Y RECOMENDACIONES
INTERNACIONALES
126
PRINCIPIOS Y RECOMENDACIONES
INTERNACIONALES PARA LA
PENALIZACIN DEL LAVADO DE DINERO.
ASPECTOS SUSTANTIVOS
Sumario
I. Introduccin. II. Instrumentos internacionales relativos al lavado de activos. III. Los
comportamientos descritos en los instrumentos internacionales. 1. Conductas realizadas con
la intencin de ocultar o encubrir. La conversin y la transferencia. 1.1. La conversin de
bienes procedentes de un delito grave. 1.2. La transferencia. 2. La ocultacin o encubri-
miento. 2.1. La ocultacin. 2.2. El encubrimiento. 3. Conductas realizadas sin intencin de
ocultar o encubrir. 3.1. La adquisicin de bienes. 3.2. El transporte. 3.3. La posesin y la
tenencia. 3.3.1. Introduccin. 3.3.2. Identificacin entre tenencia y posesin. Caractersticas
de la tenencia. 3.3.3. Distincin entre tenencia y posesin. 3.4. La utilizacin. 3.4.1. Intro-
duccin. 3.4.2. Necesidad de restriccin de la interpretacin del trmino utilizacin. 3.5. La
administracin. 3.6. El problema de las acciones socialmente adecuadas. 4. Examen espe-
cial de la conducta omisiva. IV. Objeto de la accin de acuerdo con las recomendaciones
internacionales. 1. En la normativa internacional. 2. Caractersticas que debe reunir. 2.1.
Amplitud del trmino. 2.2. Necesidad de conexin con un delito previo. 2.2.1. La conexin
de los bienes con un delito previo. 2.2.1.1. Clases de delitos previos. 2.2.1.2. La accesorie-
dad. 2.2.1.3. Grado de comisin del delito previo. La participacin en el delito previo.
2.2.2. El lavado de bienes sustitutivos y el lavado en cadena. 2.2.3. Lavado de bienes pro-
cedentes de delitos cometidos en el extranjero. V. El sujeto activo en la normativa interna-
cional. VI. Responsabilidad de las personas jurdicas (sanciones), segn los instrumentos
internacionales. VII. La parte subjetiva del delito segn los instrumentos internacionales: el
dolo y la imprudencia. 1. La expresin a sabiendas. Su referencia al dolo. 2. El momento
del conocimiento del hecho previo. El problema del dolus subsequens. 3. La ignorancia
intencional. 4. Elementos subjetivos especficos? 5. El error en el delito de lavado de
activos. 6. La realizacin del delito de lavado de activos por imprudencia. VIII. Grados de
ejecucin: actos preparatorios y tentativa. 1. Actos preparatorios punibles. 1.1. Introduc-
cin. 1.2. Normativa internacional. 2. La tentativa del delito de lavado de activos en la
normativa internacional. IX. Causas de justificacin. Especial atencin a la actividad de los
abogados. 1. Actividad de asesoramiento. 2. La asistencia letrada: honorarios satisfechos al
*
Profesor Titular de Derecho Penal - Universidad de Vigo.
128 Isidoro Blanco Cordero
abogado con bienes de origen delictivo. X. Tipicidades agravadas segn las recomendacio-
nes internacionales. 1. La participacin en el delito de un grupo delictivo organizado del
que el delincuente forme parte. 2. La participacin del delincuente en otras actividades
delictivas internacionales organizadas. 3. La participacin del delincuente en otras activida-
des ilcitas cuya ejecucin se vea facilitada por la comisin del delito. 4. El hecho de que el
delincuente ocupe un cargo pblico y de que el delito guarde relacin con ese cargo. XI.
Excurso: el delito de enriquecimiento ilcito. XII. Situaciones concursales con otros delitos:
la receptacin, el encubrimiento, y otras figuras delictivas. 1. Lavado de activos y recepta-
cin. 2. Lavado de activos y encubrimiento. 3. Lavado de activos y otras figuras delictivas.
4. Unidad y pluralidad de acciones.
I. Introduccin
El lavado de activos es uno de los fenmenos criminales que ms aten-
cin ha suscitado a nivel internacional. De hecho, son numerosos los ins-
trumentos internacionales, multi- y bilaterales, que tratan de enfrentarse a
l. Objetivo de esta contribucin es evidenciar el estado actual de los princi-
pios y recomendaciones internacionales contenidos en estas iniciativas para
la sancin penal del lavado de dinero, con atencin exclusiva a los aspectos
sustantivos.
1
Cfr. ampliamente BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, Pamplona,
1997, pgs. 119 ss.
Principios y recomendaciones internacionales... 129
2
Para ms informacin cfr. RUIZ VADILLO "El blanqueo de capitales en el ordenamiento jur-
dico espaol. Perspectiva actual y futura", en Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, 15 de
julio de 1992, n 1641, pgs. 4277 ss, pg. 4279; GOMEZ INIESTA, D. J., "Medidas internacionales
contra el blanqueo de dinero y su reflejo en el Derecho espaol", en Estudios de Derecho Penal Eco-
nmico, Arroyo Zapatero, L. A./Tiedemann, K. (Comps.), Universidad de Castilla-La Mancha, pgs.
137 ss, pg. 143; BLANCO CORDERO, blanqueo de capitales, cit., pgs. 144 ss; ALVAREZ
PASTOR, Daniel/EGUIDAZU PALACIOS, Fernando, La prevencin del blanqueo de capitales,
Pamplona, 1998, pgs. 56 ss.; ARANGUEZ SANCHEZ, Carlos, El delito de blanqueo de capitales,
Madrid, 2000, pgs. 109 ss; PALMA HERRERA, Jos Manuel, Los delitos de blanqueo de capitales,
Madrid, 2000, pgs. 32 ss.
3
Cfr. sobre esta los antecedentes de esta Convencin, BLANCO CORDERO, blanqueo de capita-
les, cit., Captulo II; PRADO SALDARRIAGA, "La criminalizacin internacional del lavado de
dinero: sus desarrollos regionales y nacionales".
130 Isidoro Blanco Cordero
8
Para ello se celebr una Conferencia poltica de alto nivel para la firma de la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convencin de Palermo) y sus
protocolos, en Palermo (Italia), del 12 al 15 de diciembre de 2000.
Principios y recomendaciones internacionales... 133
9
Adems el GPML coordina el International Money Laundering Information Network (ImoLIN)
en nombre de las Naciones Unidas, el GAFI, Interpol, el Consejo de Europa, la Secretara de la
Commonwealth y el Grupo Asia/Pacfico sobre el blanqueo de dinero.
10
Disponible en http://www.imolin.org/ml99spa.htm.
11
Disponible en http://www.imolin.org/poc2000.htm.
12
Este grupo de expertos se reuni en Viena en marzo de 1999.
134 Isidoro Blanco Cordero
13
Artculo 3 1. c) iv) del Convenio de Viena; artculo 1 Directiva CE; artculo 6 1. d) del Conve-
nio del Consejo de Europa.
Principios y recomendaciones internacionales... 135
14
Esta es nuestro juicio la mejor expresin, y evita confusiones con el delito de encubrimiento.
Ampliamente sobre esto ABEL SOUTO, Miguel, El delito de blanqueo de capitales en el Cdigo
penal espaol, Barcelona, 2005, pgs. 158/9.
15
Artculo 3 1. c) iv) del Convenio de Viena; artculo 1 Directiva CE; artculo 6 1. d) del Conve-
nio del Consejo de Europa.
16
Artculo 3 1. c) i) del Convenio de Viena; artculo 1 de la Directiva CE; artculo 6.1. c) de la
Convencin del Consejo de Europa.
17
Art. 2.2 Reglamento Modelo OEA.
18
Cfr. PRADO SALDARRIAGA, "La criminalizacin internacional del lavado de dinero: sus de-
sarrollos regionales y nacionales", evidencia el excesivo casuismo de estas descripciones. Con todo,
como acertadamente afirma, estas caractersticas son las que han inspirado la descripcin de los con-
venios internacionales en materia de trfico de drogas.
136 Isidoro Blanco Cordero
1.2. La transferencia
22
Como hace PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pgs. 429/430.
23
Entienden que s que ha de ser por otro bien de naturaleza distinta ROMERAL
MORALEDA/GARCIA BLAZQUEZ, Trfico y consumo de drogas, aspectos penales y mdico-
forenses, cit, pg. 216.
24
Cfr. ABEL SOUTO, El delito de blanqueo de capitales en el Cdigo penal espaol, cit., pgs.
111 ss, hace un completo estudio de esta conducta, distinguiendo entre conversiones materiales e
inmateriales.
25
Cfr. GOMEZ INIESTA, "blanqueo de dinero", cit., pg. 151.
26
En el mismo sentido ARANGUEZ SANCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg.
225.
Principios y recomendaciones internacionales... 139
27
ROMERAL MORALEDA/GARCIA BLAZQUEZ, Trfico y consumo de drogas, cit., pg. 216.
28
Ibdem. Indican estos autores que la transferencia se produce tanto en los casos en los que los
bienes se transmiten, como cuando se trasladan de lugar.
29
Cfr. la interpretacin que se realiza en Derecho civil en BLANCO CORDERO, blanqueo de
capitales, cit., pg. 312.
30
Ibdem.
140 Isidoro Blanco Cordero
31
Sin embargo, podran ser sancionados estos sujetos mediante el comportamiento de adquisi-
cin, de ser punible, siempre y cuando al adquirir tales bienes conozcan su origen delictivo.
32
R OMERAL MORALEDA/GARCIA B LAZQUEZ, Trfico y consumo de drogas, cit., pgs. 216/7, se re-
fieren al empleo de entidades financieras por los blanqueadores para realizar movimientos de capita-
les del pas donde han sido obtenidos a otros donde se invierten en negocios lcitos.
33
Cfr. PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pgs. 427 ss.
Principios y recomendaciones internacionales... 141
2. La ocultacin o encubrimiento
Los verbos que describen las conductas tpicas nucleares de los instru-
mentos internacionales son "ocultar" y "encubrir". As se recogen las con-
ductas descritas en el artculo 3. 1. b) ii) del Convenio de Viena, en el artcu-
lo 1 de la Directiva CE y en el art. 2 del Reglamento Modelo.
En cuanto a la naturaleza jurdica de estos tipos penales, son supuestos
muy cercanos al favorecimiento o encubrimiento real35, pues con tales con-
ductas se est ayudando al delincuente a aprovecharse de los productos de
sus delitos, e impidiendo el descubrimiento de tales productos ilcitos. No se
trata, por tanto, de un supuesto de receptacin, porque no se requiere la in-
tencin de obtener una ventaja o beneficio econmicos por parte del sujeto
activo, aunque tampoco la excluye. Pero el hecho de que el tipo no lo exija,
da cabida tanto a los supuestos en que tenga lugar el aprovechamiento, co-
mo a supuestos en que no36.
La doctrina trata de buscar algn criterio de delimitacin entre las con-
ductas dirigidas a la ocultacin o encubrimiento, y stas, consistentes preci-
samente en la ocultacin o encubrimiento. Por eso algunos autores entien-
den que las primeras constituyen el tipo bsico, mientras que las segundas
tratan de castigar el lavado de los bienes que ya han sufrido una primera
transformacin, que es la castigada por las primeras. En este sentido,
MORENO CANOVES/RUIZ MARCO se refieren a esta modalidad delicti-
va como "doble enmascaramiento", pues se trata de la ocultacin de bienes
que previamente han sido enmascarados mediante las conductas dirigidas a
34
Cfr. BLANCO C ORDERO, Blanqueo de capitales, cit., pg. 313.
35
En Alemania, tanto los materiales explicativos de la ley como la doctrina consideran que el su-
puesto del 261 apartado I (referido tambin a la ocultacin y al encubrimiento) constituye un "tipo
de encubrimiento" (Verschleierungstatbestand). Cfr. BARTON, "Das Tatobjekt der Geldwsche:
Wann rhrt ein Gegenstand aus einer der im Katalog des 261 I Nr. 1-3 StGB bezeichnet Straftaten
her?", NStZ, Heft 4, 1993, pgs. 159 ss, pg. 159, cita para ello el BR-Dr 507/92, pg. 23.
36
En el mismo sentido VIVES ANTON, T. S./GONZALEZ CUSSAC, J. L., Comentarios al C-
digo Penal de 1995, Volumen II, (Art. 234 a Disposiciones Finales), Valencia, 1996, pg. 1465, citan-
do a la doctora Vidales Rodrguez.
142 Isidoro Blanco Cordero
la ocultacin o encubrimiento 37. Por contra, otros autores entienden que las
segundas constituyen el tipo bsico del delito de lavado38.
Adems, se entiende que estamos en presencia de un delito de resulta-
do39. Por tanto, el encubrimiento de los bienes se considera un resultado,
pues su consecucin constituye un resultado unido mediante una relacin de
causalidad a cualquier accin dirigida a ello. Sin embargo, otros autores
califican tales delitos como de mera actividad, "desvinculados del eventual
resultado delictivo que pueda verse favorecido por la actividad del blan-
queo"40. En este sentido ARANGUEZ SANCHEZ41 entiende que el delito
de lavado es un delito de peligro abstracto para el bien jurdico (la lealtad
competitiva a su juicio), siendo muy difcil entender que es un delito de re-
sultado porque ste es un "proceso siempre perfectible", sin que sea posible
afirmar con rotundidad que un bien ha sido definitivamente blanqueado.
Ms problemtica es la consideracin de la ocultacin como resultado
separable espacio-temporalmente de otras conductas42. Normalmente, cuan-
do se alude a la ocultacin de bienes parece hacerse referencia a una accin
37
Cfr. MORENO CANOVES/RUIZ MARCO, Delitos socioeconmicos, Zaragoza, 1996, pg.
395; GONZALEZ RUS, J.J, Curso de Derecho Penal espaol, Parte Especial, I, Dirigido por Manuel
Cobo del Rosal, Madrid, 1996.pg. 855; SUAREZ GONZALEZ, Carlos J., en Comentarios al Cdigo
Penal, Rodrguez Mourullo (director), Jorge Barreiro (coordinador), Madrid, 1998, pg. 865; VIVES
ANTON/GONZALEZ CUSSAC, Comentarios al Cdigo penal de 1995, T. II, cit., pg. 1466;
ALVAREZ PASTOR/EGUIDAZU PALACIOS, La prevencin del blanqueo de capitales, cit., pg.
279; VIDALES RODRIGUEZ, C., Los delitos de receptacin y legitimacin de capitales en el Cdi-
go penal de 1995, Valencia, 1997, pgs. 106/7, entiende que este precepto trata de incriminar la segun-
da fase del blanqueo de capitales, mientras que la primera resultara sancionada mediante los compor-
tamientos dirigidos a la ocultacin o encubrimiento. Este posicionamiento de esta ltima autora ha
sido criticado por ARANGUEZ SANCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg. 238, pues si
esta autora entiende que el blanqueo est integrado por tres fases, no dice qu pasa con la tercera.
Adems, seala este autor que estando castigado el blanqueo en cadena no parece necesario que el
legislador tipifique ulteriores operaciones de blanqueo realizadas tras la primera de ellas, y ms si no
va a alterar la pena.
38
Cfr. PALOMO DEL ARCO, A., "Receptacin y figuras afines", en Estudios de Derecho Judi-
cial, CGPJ, Madrid, 1996, pgs. 417 ss. pg. 440.
39
Cfr. FABIAN CAPARROS, E. A., "Consideraciones de urgencia sobre la Ley Orgnica
8/1992, de 23 de diciembre, de modificacin del Cdigo Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal en materia de trfico de drogas", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADPCP),
1993, pgs 585 ss, pg. 607, respecto del CP espaol derogado.
40
SUAREZ GONZALEZ, C. J., "Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: consideraciones
crticas a la luz de la legislacin espaola", en Cuadernos de Poltica Criminal (CPC), 1996, pgs. 125
ss, pg. 153.
41
Cfr. ARANGUEZ SANCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg. 251.
42
Esta es la opinin de PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pgs. 463
s., dice que se trata de un delito de resultado.
Principios y recomendaciones internacionales... 143
2.1. La ocultacin
43
Puede tambin ser interpretado como un resultado para conseguir otro resultado.
44
Se tratara, por tanto, de un delito que da cabida tambin al resultado de encubrimiento. Por eso,
entendemos que no interpreta correctamente nuestras palabras PALMA HERRERA, Los delitos de
blanqueo de capitales, cit., pg. 464, nota 162, y pg. 467, nota 169, al indicar que opinamos que se trata
de un delito de mera actividad. De ser as, evidentemente, no podramos entender que la ocultacin
por omisin constituye un delito de comisin por omisin, al no existir resultado.
45
Estas definiciones son tambin acogidas por RODRIGUEZ MOURULLO, G., en Crdoba Ro-
da/Rodrguez Mourullo/Casab Ruiz/del Toro Marzal, Comentarios al Cdigo Penal, Tomo I (Artcu-
los 1-22), Barcelona, 1972, pg. 926; tambin ABEL SOUTO, El delito de blanqueo de capitales en el
Cdigo penal espaol, cit., pg. 156 se refiere a las acepciones del Diccionario de la Academia.
46
Ibdem; en el mismo sentido, CUERDA ARNAU, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Vo-
lumen II, (Art. 234 a Disposiciones Finales), Valencia, 1996, pg. 1902.
47
CONDE-PUMPIDO, Encubrimiento y receptacin. (Ley de 9 de mayo de 1950), Barcelona,
1955, pgs. 17/8. Tambin define la ocultacin en el mbito del favorecimiento real como "cualquier
acto que tienda a evitar el conocimiento por terceros de los objetos sobre los que la accin recaiga";
ibdem, pg. 229, de manera que ha de entenderse por ocultacin "no slo el hecho de esconder o hacer
desaparecer de la vista el objeto encubierto o silenciar la comisin del delito, sino tambin cualquier
accin que enmascare o desvirte aquellos objetos o altere las circunstancias de su normal presenta-
144 Isidoro Blanco Cordero
cin, y hasta la creacin de falsos indicios, con el fin de llevar a los investigadores a un conocimiento
errneo de los hechos"; ibdem, pg. 230.
48
GOMEZ PAVON, El encubrimiento. Artculos 17 y 18 del Cdigo Penal, Madrid, 1988, pg.
84, considera que esto se puede realizar "tanto actuando directamente sobre el cuerpo, efectos o ins-
trumentos del delito, escondindolo, como disfrazando la verdad, alterndola". En el mismo sentido
MARTINEZ ARRIETA, "El encubrimiento", en Cuadernos de Derecho Judicial. El encubrimiento, la
receptacin y el blanqueo del dinero. Normativa comunitaria, Madrid, 1994, pgs. 9 ss, pg. 57.
49
Como parecen admitir algunos autores extranjeros, cfr. bibliografa en BLANCO CORDERO,
blanqueo de capitales, cit., pg. 317. Ello a no ser que se considere que se oculta la ubicacin.
Cfr. RODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios, T. I, cit., pg. 926; CONDE-
50
52
As BLANCO CORDERO, blanqueo de capitales, cit., pg. 318.
53
GOMEZ PAVON, encubrimiento, cit., pg. 85. Excluye el carcter de omisivo
de las conductas de alteracin de lo que se conoce, puesto que consistira en un
hacer, en un falsear lo que se sabe para impedir el descubrimiento del hecho.
54
Ibdem, pg. 85, en referencia al Derecho espaol. En el mismo sentido, MARTINEZ
ARRIETA, "encubrimiento", cit., pg. 57, excluye la posibilidad de la omisin.
55
Cfr. CONDE-PUMPIDO, Encubrimiento y receptacin, cit., pgs. 229/230; RODRIGUEZ
MOURULLO, Comentarios, T. I, cit., pg. 927.
56
GOMEZ PAVON, encubrimiento, cit., pgs. 85/6.
57
CUERDA ARNAU, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, T. II, cit., pg. 1902.
146 Isidoro Blanco Cordero
2.2. El encubrimiento
60
ARANGUEZ SANCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, pg. 232.
61
RIERA AISA, voz "Adquisicin", en Nueva Enciclopedia Jurdica, Tomo II, Barcelona, 1983,
pgs. 408 ss, pg. 408, quien indica que no es una figura exclusiva del Derecho privado.
62
MARIA MOLINER, Diccionario de uso del espaol, A-G, Madrid, 1988, voz "adquirir".
63
RIERA AISA, voz "Adquisicin", cit., pg. 408.
148 Isidoro Blanco Cordero
64
Ibdem. De esta manera -indica este autor- vulgarmente puede considerarse adquisicin tanto la
compra de un objeto, como la incorporacin a nosotros de una obligacin por medio de la cual adqui-
rimos el deber de pago y la categora de deudores.
65
Por ejemplo, la adquisicin de la condicin de hijo legtimo sin que juegue ningn papel la vo-
luntad del adquirente. Ibdem.
66
Por ejemplo, las consecuencias que se derivan de una sentencia de condena, que pueden dar lu-
gar a la adquisicin de una obligacin de hacer, de dar o de tolerar, en cuyo nacimiento, derivado del
fallo judicial, se mostr la voluntad en contra. Ibdem, pgs. 408/9.
67
CORDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, Tomo III (Artculos 130-340 bis c), Barce-
lona, 1977, pgs. 732, 757.
68
Ibdem.
69
Que parece proponer DEL CARPIO DELGADO, J., El delito de blanqueo de capitales en el
nuevo Cdigo penal, Valencia, 1997, pg. 172.
70
As PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pg. 423.
71
S que exige el nimo de lucro en la adquisicin Manual de apoyo para la tipificacin del delito
de lavado. Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas. CICAD, pg. 25.
72
Como proponen MORENO CANOVES/RUIZ MARCO, Delitos socioeconmicos, cit., pg.
387; SUAREZ GONZALEZ, Carlos J., en Comentarios al Cdigo Penal, Rodrguez Mourullo (direc-
tor), Jorge Barreiro (coordinador), Madrid, 1998, pg. 863; SUAREZ GONZALEZ, en BAJO
FERNANDEZ, Compendio de Derecho Penal (Parte Especial). Volumen II, cit, pg. 566.
Principios y recomendaciones internacionales... 149
3.2. El transporte
73
Cfr. ARANGUEZ SANCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg. 225; PALMA
HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pg. 422.
74
Con todo, esta discusin no tiene mucho sentido, salvo que se entienda que se castiga la mera
adquisicin a sabiendas del origen delictivo del bien, sin necesidad de que concurra ninguna finalidad
adicional. En este caso s que podra tener relevancia.
75
Tambin MORENO CANOVES/ RUIZ MARCO, Delitos socioeconmicos, pg. 387, entienden
que cabe la posesin, siempre que sta comporte algn grado de disponibilidad sobre los bienes.
150 Isidoro Blanco Cordero
3.3.1. Introduccin
76
Cfr. CORDOBA RODA, Comentarios al Cdigo Penal, Tomo III, cit., pg. 624.
77
DIAZ-MAROTO, El delito de tenencia ilcita de armas de fuego, Madrid, 1987, pg. 73.
78
LUZON PEA, "Tentativa y posesin en el trfico de drogas. Comentario a la STS (Sala 2) de
15 de marzo de 1989", en La Ley, 1989, pgs. 744 ss.
79
REY HUIDOBRO, "El delito de trfico de drogas txicas", en Comentarios a la legislacin pe-
nal, tomo XII, Madrid, 1990, pgs. 33 ss., pg. 100, entiende la posesin, no en el sentido de que el
sujeto activo tenga una inmediata relacin de la cosa con el cuerpo (tenencia material), sino que con-
sidera suficiente con la disponibilidad de hecho del bien a travs de la atraccin del mismo al mbito
de la propia esfera de custodia, sin que sea necesaria la presencia del sujeto en el lugar donde se
encuentra la cosa.
152 Isidoro Blanco Cordero
80
Cfr. LUZON PEA, "Tentativa y posesin en el trfico de drogas", cit., pg. 746.
81
Ibdem, pg. 747.
82
Ibdem, pgs. 747/8.
83
Ibdem, pgs. 748/9.
84
Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la "posesin" se define como el "acto
de poseer o tener una cosa corporal con nimo de conservarla para s o para otro".
85
Tambin el art. 6.1.b).i) de la convencin contra la delincuencia organizada transnacional.
Principios y recomendaciones internacionales... 153
3.4. La utilizacin
3.4.1. Introduccin
86
QUERALT JIMENEZ, "La reforma penal y procesal en materia de trfico de drogas. (Notas a
la LO 8/1992, de 23 de diciembre)", en Actualidad Jurdica Aranzadi, n 96, 8 abril 1993, pgs. 1 ss,
pg. 3, poder de disposicin que "permita auxiliar en la forma tpica al autor del delito principal de
trfico de drogas o de precursores".
87
As respecto del delito de utilizacin ilegtima de vehculos de motor del Cdigo penal espaol,
ver DE VICENTE REMESAL, Javier, Utilizacin ilegtima de vehculos de motor, Pamplona, 1994,
pg. 325, quien considera ambos trminos como sinnimos.
88
Cfr. CORDOBA RODA, Comentarios al Cdigo Penal, Tomo III, cit., pgs. 917, 967.
154 Isidoro Blanco Cordero
Son atpicas como utilizacin las conductas que, pese a constituir una
utilizacin en sentido amplio, no se encuadran en el marco de la disponibili-
dad del sujeto, sino que, perteneciendo a otro esta posibilidad, exclusiva-
mente lo emplea en la direccin indicada, permitida o normalmente realiza-
da por quien puede disponer.
Con todo, dichas conductas podran ser constitutivas del comportamiento
tpico de uso, por lo que podran ser castigadas con base en el Reglamento
Modelo de la CICAD.
3.5. La administracin
89
Ver Manual de apoyo para la tipificacin del delito de lavado. Comisin Interamericana para
el Control del Abuso de Drogas. CICAD, pg. 26.
90
Un temprano proyecto del Bundesrat relativo al 261 StGB, de 10 de agosto de 1990, declara-
ba no aplicable lo preceptuado como delito de blanqueo para acciones relacionadas con dinero u otros
bienes de origen delictivo, cuando se lleve a cabo una prestacin debida o devengada en virtud de la
ley, o una contraprestacin por bienes o servicios de necesidad diaria que se precisan para sufragar la
subsistencia, as como la utilizacin de tales bienes. Se daba de esta manera una solucin material a
los posibles supuestos de blanqueo realizados mediante acciones socialmente adecuadas, consistente
Principios y recomendaciones internacionales... 157
en declarar que no eran merecedores de pena. Sin embargo, el gobierno (Bundesregierung) rechaz
tal regulacin excepcional, al considerar que en tales casos tambin concurre un injusto penal mere-
cedor de pena. En este pas, un proyecto de ley estableci una regulacin excepcional que declaraba
impunes tales acciones. Sin embargo, el gobierno rechaz tal regulacin excepcional al considerar
que estas conductas tambin han de ser sancionadas.
158 Isidoro Blanco Cordero
cuentra situado all donde ste pretende satisfacer con el dinero de origen
delictivo necesidades humanas y sociales bsicas. Por eso, opina
BARTON94 que quien acepta dinero de origen delictivo destinado a la ali-
mentacin, vivienda, vestido, cuidado corporal, cultura, participacin en la
vida social u otras necesidades humanas bsicas del autor del delito previo o
del lavador, no realiza el tipo del lavado. La seguridad interior, uno de los
fines que pretende la norma del lavado en Alemania, no resulta lesionada
cuando alguien satisface en el mbito de la normalidad social sus necesida-
des vitales. Ms bien, el ordenamiento pblico y la paz social se veran me-
noscabadas si se negase a las personas la posibilidad de satisfacer sus nece-
sidades bsicas fsicas o sociales de forma fraudulenta.
Tambin recurre al fin objetivo de proteccin de la norma para proceder
a una reduccin teleolgica del tipo del lavado, y negar que el bien jurdico
protegido sea menoscabado cuando alguien acepta dinero del autor del deli-
to previo en cantidades pequeas a cambio de servicios normales95.
A nuestro juicio, hubiera sido conveniente que desde las instancias in-
ternacionales se hubiese limitado de alguna manera la descripcin de los
comportamientos mediante el recurso a alguna de las frmulas aqu seala-
das. En este sentido, por ejemplo, el legislador espaol ha excluido las ac-
tuaciones socialmente adecuadas del tipo de este delito a travs del recurso
al reforzamiento del dolo. En efecto, la normativa espaola exige expresa-
mente que el sujeto activo acte con la intencin de encubrir el origen de los
bienes, esto es, se precisa el dolo directo de primer grado96. Por tanto, quien
vende y recibe dinero de un traficante de drogas, pese a que conozca su ori-
gen delictivo, si no acta con la intencin de ocultar o encubrir el origen de
tales bienes, o de ayudar al delincuente a eludir las consecuencias jurdicas
de sus actos (art. 301 CP espaol), no realiza el tipo del delito de lavado de
activos. Slo de esta manera se puede evitar una ampliacin desmesurada de
la punibilidad de las conductas de lavado de activos.
94
BARTON, "Sozial bliche Geschftsttigkeit", pgs. 161/2.
95
BARTON, S., "Sozial bliche Geschftsttigkeit", pg. 162; tambin LAMPE, E.-J., "Der neue
Tatbestand der Geldwsche ( 261 StGB)", en Juristen Zeitung, 1994, pgs. 123 ss, pg. 128, llega a la
misma conclusin. Este autor afirma la inconstitucionalidad del 261 con base en la infraccin del
mandato constitucional de determinacin.
96
Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro, "Acciones socialmente adecuadas y delito de blanqueo de
capitales", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1997, pgs. 263 a 291, con ulteriores
referencias bibliogrficas.
160 Isidoro Blanco Cordero
101
Cfr. LANGON CUARRO, Miguel, "Conducta omisiva y lavado de activos", pg. 7.
102
Cfr. LANGON CUARRO, Miguel, "Conducta omisiva y lavado de activos", pg. 4.
103
Ibdem.
104
Asi ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto, "Anlisis sustantivo del delito (II). Cuestiones de
inters sobre el delito de blanqueo de bienes de origen criminal: la prueba indiciaria. La comisin
culposa. Nuevas orientaciones en Derecho comparado", en Prevencin y represin del blanqueo de
capitales, Estudios de Derecho Judicial, director Javier Zaragoza Aguado, n 28, Madrid, 2000, pgs.
289 ss, pg. 315.
105
Ibdem, pg. 316, dice que se trata de un adelantamiento de las barreras de proteccin penal,
pues se prescinde de un elemento normativo importante, el origen ilcito de los bienes.
Principios y recomendaciones internacionales... 163
1. En la normativa internacional
108
Artculo 1 de la mencionada Convencin.
109
En su art. 1.b. En cualquier caso no se incluyen los trminos "tangible" e "intangible" en la de-
finicin de "bien" puesto que se considera "sobreentendido" en la definicin; ver CONSEIL DE
L'EUROPE, Rapport explicatif, cit., pgs. 14/5.
110
CONSEIL DE L'EUROPE, Rapport explicatif, cit., pg. 13.
111
En su art. 1 y fundamentalmente inspirada, en lo que a la definicin de blanqueo se refiere, en
la Convencin de Viena.
112
En su art. 1.1.
113
Art. 2.d)
114
Art. 1.
115
Art. 1.1. Se ha optado voluntariamente por el trmino "infracciones penales" para dejar claro
que "el campo de aplicacin de la convencin est limitado a actividades delictivas", no siendo nece-
sario definir el trmino "infraccin"; CONSEIL DE L'EUROPE, Rapport explicatif, cit., pg. 14.
Un anlisis de esta cuestin en KEYSER-RINGNALDA, F., "European Integration with regard to
the Confiscation of the Proceeds of Crime", en European Law Review, 1992, pgs. 499 ss, pg. 510;
NILSSON, "The Council of Europe Laundering Convention: A Recent Example of a Developing
International Criminal Law", en Criminal Law Forum, 1991, pgs. 419 ss, pg. 428, indica que el obje-
tivo de los redactores con esta ampliacin fue crear una herramienta eficaz que posibilitara a los
Estados cooperar lo ms estrechamente posible en la lucha contra tipos particulares de crmenes
graves, sin limitar el mbito de aplicacin a dicha criminalidad; MAGLIVERAS, "Defeating the
Money Launderer - The International and European Framework", en Journal of Business Law, 1992,
pgs. 161 ss, pgs. 163/4.
Principios y recomendaciones internacionales... 165
116
En el caso del producto sustitutivo, se puede revocar la cooperacin internacional cuando una
parte alegue el carcter alejado de la relacin entre el bien o producto y la infraccin; CONSEIL DE
L'EUROPE, Rapport explicatif, cit., pg. 14. Tambin NILSSON, "Council of Europe Laundering
Convention", cit., pgs. 428/9, indicando la dificultad de encontrar bienes que no puedan ser abarcados
por la excesivamente amplia definicin de "productos" que realiza la Convencin, as como la impor-
tancia de dicho trmino en diferentes mbitos de la Convencin.
117
CONSEIL DE L'EUROPE, Rapport explicatif, cit. pg. 14.
118
Art. 1.8.
119
Art. 2.e).
120
CONSEIL DE L'EUROPE, Rapport explicatif, cit., pg. 15. Se est haciendo referencia al obje-
to del delito previo como bien posiblemente abarcado por la definicin del trmino "productos".
166 Isidoro Blanco Cordero
121
En los materiales explicativos de la ley alemana de reforma del Cdigo Penal para la introduc-
cin del delito de blanqueo de capitales se habla de "bienes y derechos, por ejemplo bienes muebles e
inmuebles, metales y piedras preciosas, inmuebles y derechos sobre los mismos, dinero ..." Cfr. BT-
Dr 12/989, pg. 27.
Principios y recomendaciones internacionales... 167
los delitos graves. Se sanciona, por tanto, el lavado de los bienes pro-
cedentes de delitos graves, que son aquellos que tienen cierta entidad,
cierta gravedad. Ahora bien, el problema fundamental que plantea este
modelo es el mismo que el anterior: van a existir delitos que sin ser
graves generan cuantiosos beneficios que no van a quedar abarcados
por el tipo del delito de lavado.
c) El tercer modelo sanciona el lavado de los bienes procedentes de cual-
quier delito. Siendo el lavado un delito contra el orden econmico, es
indiferente el delito del que proceden los bienes. As, a nivel interna-
cional es de destacar la Convencin del Consejo de Europa de 1990,
que no restringe el mbito de los bienes susceptibles de ser blanquea-
dos sino que, por el contrario, lo ampla a todas las infracciones pena-
les, esto es, a todo tipo de delitos. En el mismo sentido se pronuncia la
Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas, en la medida en
que el "fenmeno del blanqueo de capitales no afecta nicamente al
producto de delitos relacionados con el trfico de estupefacientes, sino
tambin al de otras actividades delictivas (tales como la delincuencia
organizada y el terrorismo)". Esto se puede apreciar en normativas
como la italiana (arts. 648bis se refiere a los bienes procedentes de
cualquier delito no culposo y 648ter relativo a los bienes procedentes
de cualquier delito), la belga (art. 505 CP belga, alude a la comisin de
un crimen o delito), o la espaola, que desde el ao 2004 castiga el la-
vado de los bienes procedentes de cualquier delito.
2.2.1.2 La accesoriedad
Se ha discutido tambin qu ha de entenderse por el trmino delito. El
delito se define como un hecho tpico, antijurdico, culpable (y punible).
Normalmente este trmino no requiere que concurran todos estos elementos,
sino que en ocasiones basta con que concurran los dos primeros. Tanto Es-
paa como en Alemania es suficiente con que el hecho previo sea tpico y
antijurdico. El Cdigo Penal espaol expresamente indica en el art. 300 que
las disposiciones del Captulo XIV (denominado "De la receptacin y otras
conductas afines", en el que se ubica el delito de blanqueo de capitales) se
van a aplicar an cuando "el autor o el cmplice del hecho de que proven-
gan los efectos aprovechados fuera irresponsable o estuviera personalmente
exento de pena". Regula este precepto la denominada accesoriedad limitada,
segn la cual basta con que el delito previo sea un hecho tpico y antijurdi-
co. No es necesario, por tanto, que los responsables del delito previo sean
Principios y recomendaciones internacionales... 171
131
Como hemos visto al definir el trmino "productos" en los diversos instrumentos internaciona-
les.
132
Cfr. DIEZ RIPOLLES, J. L., "El blanqueo de capitales procedentes del trfico de drogas. La
recepcin de la legislacin internacional en el ordenamiento penal espaol", en Actualidad Penal, pgs
583 ss., pg. 611.
133
Cfr. FABIAN CAPARROS, blanqueo de capitales, cit., pg. 300. Esta postura, sin embargo, no
sirve para resolver la multiplicidad de situaciones que aparecen en la prctica.
134
Ampliamente BLANCO CORDERO, blanqueo de capitales, cit., pgs. 266 ss.
135
En otra ocasin nos hemos mostrado en contra de que la prescripcin descontamine los bienes,
que siguen procediendo de un hecho tpico y antijurdicos; cfr. BLANCO CORDERO, blanqueo de
capitales, cit., pg. 288; se muestra de acuerdo con esta postura PALMA HERRERA, Los delitos de
blanqueo de capitales, cit., pg. 367. En contra ARANGUEZ SANCHEZ, El delito de blanqueo de
capitales, cit., pg. 234.
174 Isidoro Blanco Cordero
A menudo la distancia entre el delito grave origen de los bienes y las ac-
ciones de lavado es tan grande, que slo es posible probar un delito de lava-
do de activos como hecho previo. Por eso tiene inters, desde un punto de
vista poltico-criminal, determinar si es punible o no el lavado en cadena,
esto es, el lavado de los bienes que proceden de un delito previo de lavado.
Entiendo que debera ser punible el lavado en cadena. Segn esto, tanto si el
segundo blanqueador conoce el delito originario de los bienes, como si co-
noce el previo delito de lavado, sabe que los bienes tienen su origen en un
delito, con lo que su conducta debera ser penalmente relevante. Por lo tan-
to, debera ser punible la legitimacin de un bien procedente de la legitima-
cin de otro bien, que procede de un previo delito 136.
136
Ampliamente sobre el blanqueo en cadena BLANCO CORDERO, blanqueo de capitales, cit.,
pg. 257; VIVES ANTON/GONZALEZ CUSSAC, Comentarios II, pg. 1465; PALOMO DEL ARCO,
"Receptacin y conductas afines", cit., pgs. 442/3.
Principios y recomendaciones internacionales... 175
143
Cfr. una amplia exposicin de esta postura en BLANCO CORDERO, blanqueo de capitales,
cit., pgs. 469 ss, y la bibliografa all citada.
144
Cfr. BLANCO CORDERO, blanqueo de capitales, cit., pgs. 501/2.
180 Isidoro Blanco Cordero
nmero de ellos tenan slo una autoridad limitada para responder con acciones civiles o administrati-
vas con respecto a los delitos cometidos por las personas jurdicas.
182 Isidoro Blanco Cordero
150
Seguimos aqu el esquema sugerido por DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis, "Una
'nueva' lnea de intervencin penal: el Derecho Penal de las personas jurdicas", en La Administracin
de Justicia en los albores del tercer milenio, Ana Messuti y Julio Andrs San Pedro (compiladores),
Ciudad de Buenos Aires, 2001, pgs. 65 ss, pg. 76.
151
Tambin se seala la dificultad de admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas en
el Derecho suizo, algo que ha sido objeto de debate en aqul pas. As lo indica AKERMANN,
Geldwscherei-Money Laundering, cit., pg. 205.
152
ZUGALDIA ESPINAR, "Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar
la frmula tradicional societas delinquere non potest", en Cuadernos de Poltica Criminal (CPC),
1980, pgs. 67 ss, pg. 80, dice que las personas jurdicas carecen de voluntad en el sentido psicolgico
que requiere el Derecho Penal; a juicio de MUOZ CONDE, "La responsabilidad penal de los rga-
nos de las personas jurdicas en el mbito de las insolvencias punibles", en CPC, 1977, pgs. 151 ss,
pg. 153, las personas jurdicas son irresponsables por incapacidad de accin; PEREZ MANZANO,
Principios y recomendaciones internacionales... 183
doctrinal que dice que las personas jurdicas tienen capacidad para realizar
acciones jurdicamente relevantes, por lo que podran ser sujetos activos de
un delito153. Pese a ello, consideran estos autores que a las personas jurdi-
cas les falta la capacidad de culpabilidad, que es siempre individual, de for-
ma que el reproche culpabilstico no puede dirigirse contra ellas154. Algo
generalmente admitido es que las personas jurdicas son incapaces de pena,
debido fundamentalmente al principio de personalidad de las penas155 .
En materia de lavado de activos, por ejemplo, PALMA HERRERA156 se
pronuncia en contra de la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Parte de que la persona jurdica es una ficcin jurdica -teora de la ficcin-
157
, se trata de un centro de imputacin normativa de derechos y deberes, de
situaciones jurdicas, pero no de actividades jurdicas, o, en este caso, antiju-
rdicas. Entiende que se trata de un ente al que le falta toda conciencia y
voluntad en sentido psicolgico y toda capacidad de autodeterminacin; un
ente, en definitiva, incapaz de accin a efectos penales.
Desde esta postura se afirma que la irresponsabilidad penal de las perso-
nas jurdicas no obsta a que puedan estar sujetas a medidas de seguridad, a
responsabilidad civil o a otras consecuencias de carcter accesorio. Si bien
esto ha sido objeto de discusin, la legislacin penal espaola parece acoger
esta postura. Esta va se utiliza para combatir el lavado de activos en el art.
"La responsabilidad penal de las personal jurdicas", en Actualidad Penal, n 2, 15 enero de 1995,
pgs. 15 ss, pgs. 19/20 y 27; SILVA SANCHEZ, "La receptacin especfica", cit., pg. 494, nota 55.
153
En ese sentido se expresan RODRIGUEZ DEVESA/SERRANO GOMEZ, Derecho Penal.
Parte General, Madrid, 1995, pg. 390; SAINZ CANTERO, J. A., Lecciones de Derecho Penal. Parte
General, Barcelona, 1990, pg. 482, quien imputa a Von Liszt la observacin relativa a que las perso-
nas jurdicas tienen reconocida capacidad de contratar en Derecho privado, y "quien puede concluir
contratos puede concluir tambin contratos fraudulentos o usurarios"; VON LISZT, Tratado de Dere-
cho Penal, Tomo III, traduccin de Luis Jimnez de Asa, Madrid, 1916, pgs. 299 ss.
154
Cfr. RODRIGUEZ DEVESA/SERRANO GOMEZ, Parte General, cit., pg. 390; SAINZ
CANTERO, Parte General, cit., pg. 482; ZUGALDIA ESPINAR, "Conveniencia poltico-criminal e
imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest", cit., pgs.
80/81, quien dice que falta la imputabilidad en las personas jurdicas; PEREZ MANZANO, "La res-
ponsabilidad penal de las personal jurdicas", cit., pgs. 20 ss y pg. 27.
155
Cfr. RODRIGUEZ DEVESA/SERRANO GOMEZ, Parte General, cit., pg. 390; SAINZ
CANTERO, Parte General, cit., pg. 482; ZUGALDIA ESPINAR, "Conveniencia poltico-criminal e
imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest", cit., pg. 81,
puesto que la pena supone la culpabilidad, no pudindose penar sin el reproche de culpabilidad que no
se puede dirigir contra las personas jurdicas.
156
Cfr. PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pg. 400.
157
Sobre la naturaleza jurdica de las personas jurdicas, y las teoras existentes, vase la clasifi-
cacin del Manual de apoyo para la tipificacin del delito de lavado. Comisin Interamericana para
el Control del Abuso de Drogas. CICAD, pgs. 66 ss.
184 Isidoro Blanco Cordero
302 CP, que faculta a los jueces o tribunales ("podrn decretar") para impo-
ner a tales organizaciones una serie de consecuencias (sanciones?) que son:
a) Disolucin de la organizacin o clausura definitiva de sus locales o esta-
blecimientos abiertos al pblico; b) Suspensin de las actividades de la or-
ganizacin o clausura de los establecimientos abiertos al pblico; c) Prohi-
bicin a las mismas de realizar aquellas actividades, operaciones mercantiles
o negocios, en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito.
2. Existe un importante sector doctrinal alemn158 y espaol159 que, sin
renunciar a los principios tradicionales del Derecho penal, tratan de ofrecer
criterios que permitan la intervencin penal sobre las personas jurdicas.
Se entiende que las personas jurdicas tienen desde el prisma penal capaci-
dad de accin, igual que las personas fsicas. El principal problema lo susci-
ta la categora dogmtica de la culpabilidad, idendose diversos criterios
entre los que destaca el relativo al defecto de la organizacin, consistente en
la omisin por parte de los rganos o representantes de la persona jurdica
de las cautelas o mecanismos institucionales de control necesarios para evi-
tar que se produzcan infracciones penales en el marco de su actividad social.
3. Con todo, es cierto que existen tendencias doctrinales en nuestro en-
torno que, basadas en el pragmatismo de otros pases, proponen la elabora-
cin de un Derecho Penal para las personas jurdicas con criterios espec-
ficos de imputacin. Destaca en este marco la propuesta de DE LA
CUESTA ARZAMENDI160, quien articula criterios especficos de imputa-
cin de los hechos a la persona jurdica. Se considera ineludible que las mo-
dernas sociedades han de articular respuestas penales para los hechos delic-
tivos cometidos en el marco de las personas jurdicas, para enfrentarse a la
expansin de la "delincuencia corporativa". Son muy numerosos y muy gra-
ves los hechos delictivos que actualmente se cometen mediante entidades
legalmente constituidas. Pues bien, es evidente que estos hechos son come-
tidos directamente por personas fsicas, que constituyen el instrumento de
158
Cfr. entre otros, las opiniones de TIEDEMANN, Klaus, "Die 'Bebussung' von Unternehmen
nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt", en NJW, n 19, 1988, pgs. 1169 ss.;
HEINE, Gnther, "Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen: internationale
Entwicklung - nationale Konsequenzen", en Juristen Zeitung, n 6, 1996, pgs. 211 ss.
159
Cfr. ZUGALDIA ESPINAR, J. M., "Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo Penal para
las personas jurdicas (consideraciones tericas y consecuencias prcticas)", en Poder Judicial, n 46,
1997, pgs. 329 ss; BACIGALUPO, Silvina, La responsabilidad penal de las personas jurdicas,
Madrid, 1998.
160
Seguimos aqu el esquema sugerido por DE LA CUESTA ARZAMENDI, "Una 'nueva' lnea
de intervencin penal: el Derecho Penal de las personas jurdicas", pgs. 76 ss.
Principios y recomendaciones internacionales... 185
161
Esta es la opinin que se adopta en el Manual de apoyo para la tipificacin del delito de lava-
do. Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas. CICAD, pg. 69.
162
Por ejemplo, recomiendan la incorporacin al ordenamiento interno de los Estados miembros
de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, entre otras, la Recomendacin R(81) 12 sobre la
criminalidad en los negocios, la recomendacin R(88) 18 sobre la responsabilidad de las empresas
con personalidad jurdica por infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades.
163
En este sentido, el art. 3.1.b).i), ii), y 3.1.c).i) del Convenio de Viena, y el art. 2.1, 2 y 3 del
Reglamento Modelo. "Sabiendo" es el trmino que emplea el Convenio del Consejo de Europa, art.
6.1.a), b), c).
Principios y recomendaciones internacionales... 187
presa a los objetivos que deben guiar al autor, como son el de ocultar o en-
cubrir el origen ilcito de los bienes.
El sujeto debe tener conocimiento de que los bienes tienen su origen en
un delito. El conocimiento del objeto material, o mejor, de su origen, es el
que ms debate ha sugerido en la doctrina. La expresin "a sabiendas" se
refiere al elemento intelectual del dolo, que debe abarcar un elemento del
tipo cual es que los bienes tienen su origen en un delito 164. Se trata ste de
un elemento normativo del tipo cuya constatacin por los sentidos no es
suficiente -a diferencia de lo que ocurre con los elementos descriptivos-, es
necesario adems realizar una valoracin para determinar si los bienes pro-
ceden de un delito, y, fundamentalmente, en funcin de los Estados, si es un
delito de los expresamente mencionados en el tipo -un delito grave o de nar-
cotrfico-. De aqu se pueden derivar dos cuestiones problemticas que se
refieren, por un lado, al sustrato fctico del elemento normativo, y, por otro,
a la valoracin de tal sustrato.
El sustrato fctico est integrado por los hechos constitutivos de un deli-
to. El autor ha de conocer aquellas circunstancias fcticas perceptibles por
los sentidos, que han de servirle de base para valorar su carcter delictivo.
Se trata, al igual que ocurre en los elementos descriptivos del tipo, del cono-
cimiento de los hechos constitutivos de un delito. Ahora bien, puesto que el
autor ha de proceder posteriormente a la valoracin de tales hechos, cabe
plantearse si ha de conocer exhaustivamente todas y cada una de las circuns-
tancias en las que se producen los mismos. En semejanza con el delito de
receptacin, no es necesario un conocimiento exacto y pormenorizado del
delito previamente cometido. En este sentido, la jurisprudencia espaola
considera que el delito previo es un elemento de carcter normativo que "va
ms all de las meras sospechas, suposiciones o conjeturas, sin que sea
equiparable al conocimiento exhaustivo y pormenorizado del hecho criminal
en cuanto a sus particularidades o circunstancias de fecha, forma o lugar"165.
Por tanto, circunstancias tales como el tiempo, lugar, formas de comisin,
164
As BLANCO CORDERO, blanqueo de capitales, cit., pgs. 373 ss; GONZALEZ RUS, Parte
Especial I, cit., pg. 855; GOMEZ INIESTA, blanqueo de capitales, cit., pgs. 54 ss; FABIAN
CAPARROS, blanqueo de capitales, cit., pgs. 393/4. Por contra, entiende FARALDO CABANA, P.,
"Aspectos bsicos del delito de blanqueo de bienes en el Cdigo Penal de 1995", en Estudios Penales
y Criminolgicos, XXI, 1998, pg. 143, que se trata de un elemento subjetivo del injusto.
165
Sentencias del Tribunal Supremo espaol de 14 de marzo y de 3 de diciembre de 1997.
188 Isidoro Blanco Cordero
166
Cfr. PEREZ MANZANO, Mercedes, "El tipo subjetivo en los delitos de receptacin y blan-
queo de dinero", en Cuadernos de Derecho Judicial. El encubrimiento, la receptacin y el blanqueo
del dinero. Normativa comunitaria, Madrid, 1994, pgs. 219 ss, pg. 229.
167
Cfr. PEREZ MANZANO, "blanqueo de dinero", cit., pg. 229.
168
As lo entendan respecto de la normativa derogada, cuando se refera a delitos relativos a las
drogas, DIEZ RIPOLLES, Los delitos relativos a drogas txicas, estupefacientes y sustancias psico-
trpicas, Madrid, 1989, pg. 92; SILVA SANCHEZ, Jess-Mara, "La receptacin especfica", en
Comentarios a la legislacin penal. Delitos contra la salud pblica. (Trfico ilegal de drogas), T.
XII, Cobo del Rosal, M. (dir.), Madrid, 1990, pgs. 479 ss, pg. 495; PEREZ MANZANO, "blanqueo
de dinero", cit., pg. 230.
169
Cfr. SILVA SANCHEZ, "receptacin especfica", cit., pg. 495/6; PEREZ MANZANO, "blan-
queo de dinero", cit., pg. 230.
170
As, VAZQUEZ IRUZUBIETA, C., Nuevo Cdigo Penal comentado, Madrid, 1996, pg. 450;
DEL CARPIO DELGADO, blanqueo de bienes, cit., pg. 317.
171
Cfr. BLANCO CORDERO, blanqueo de capitales, cit., pg. 373; PALOMO DEL ARCO, "Re-
ceptacin y conductas afines", cit., pgs. 445/6; GONZALEZ RUS, Parte Especial I, cit., pg. 855;
FABIAN CAPARROS, blanqueo de capitales, cit., pg. 397.
Principios y recomendaciones internacionales... 189
otras muchas)172 seala expresamente que esta sala abandon, hace tiem-
po, una concepcin que exigiera un dolo directo sobre el conocimiento de la
ilcita procedencia de los bienes, afirmando la suficiencia del dolo eventual
para su conformacin. Consecuentemente, puede afirmarse ese conocimien-
to cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia
ilcita y acta para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya partici-
pado en la ilcita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificacin
siendo bastante un conocimiento genrico de la naturaleza delictiva del
hecho sobre cuyos efectos acta. En otras palabras, basta con un conoci-
miento de las circunstancias del hecho y de su significacin social.
172
Cfr. por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo espaol de 29 de septiembre de 2001;
de 4 de enero de 2002.
190 Isidoro Blanco Cordero
3. La ignorancia intencional
173
Cfr. BLANCO CORDERO, blanqueo de capitales, cit., pg. 352 ss y 378 ss.
174
Sobre las distintas interpretaciones de este concepto puede verse el Manual de apoyo para la
tipificacin del delito de lavado. Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas.
CICAD, pg. 27.
175
Cfr. PRADO SALDARRIAGA, "La criminalizacin internacional del lavado de dinero: sus
desarrollos regionales y nacionales".
176
CONDE-PUMPIDO, Encubrimiento y receptacin, cit., pg. 271.
177
PACHECO, El Cdigo Penal concordado y comentado, t. I, Madrid, 1881, pg. 271.
178
RODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios, T. I, cit., pgs. 904/5.
Principios y recomendaciones internacionales... 191
179
GOMEZ PAVON, encubrimiento, cit., pg. 43.
180
CONDE-PUMPIDO, Encubrimiento y receptacin, cit., pg. 271.
181
Ibdem, pg. 272. Sin embargo, finalmente excluye la posibilidad del dolo eventual dado que,
en coherencia con su postura, el encubrimiento no admite el dolo eventual
182
Ibdem.
183
Cfr. PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pg. 576.
192 Isidoro Blanco Cordero
El artculo 3.1.b).i) del Convenio de Viena requiere que los actos de con-
versin y transferencia de los bienes de origen delictivo se realicen con el
objeto de ocultar o encubrir su origen ilcito o de ayudar a los intervinientes
en el delito previo a eludir las consecuencias legales de sus acciones184. La
doctrina se encuentra dividida a la hora de valorar la naturaleza jurdica de
tales requisitos. Mientras unos autores opinan que constituyen elementos
subjetivos del injusto, otros niegan este carcter. En cualquier caso, lo que
parece claro es que se excluye el nimo de lucro como elemento subjetivo
necesario 185.
En nuestra opinin, estamos ante conductas tendentes al encubrimiento o
favorecimiento; constituyen supuestos de tentativa de encubrimiento. Se
184
El art. 6.1.a) del Convenio del Consejo de Europa se refiere a la conversin o transferencia con
el fin de ocultar o disimular la procedencia delictiva de los bienes.
185
Cfr. VIVES ANTON/GONZALEZ CUSSAC, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, T. II,
cit., pg. 1461; ZARAGOZA AGUADO, J. A., "Receptacin y blanqueo de capitales", en El nuevo
Cdigo Penal y su aplicacin a empresas y profesionales. Manual terico (III), vol. 4, pgs. 449 ss.,
pg. 467; ZARAGOZA AGUADO, J. A., "El blanqueo de dinero. Aspectos sustantivos. Su investiga-
cin", en El encubrimiento, la receptacin y el blanqueo de dinero. Normativa comunitaria, publica-
cin del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, febrero 1994, pgs. 109 ss.
Principios y recomendaciones internacionales... 193
186
Respecto del Cdigo Penal espaol derogado, cfr. PEREZ MANZANO, "blanqueo de dinero",
cit., pg. 240.
187
Cfr. PEREZ MANZANO, "blanqueo de dinero", cit., pg. 240.
188
Ibdem, pgs. 240/1.
194 Isidoro Blanco Cordero
1.1 Introduccin
Cabe distinguir dos fases durante la vida del delito: una fase interna y
otra externa. No cabe sancionar penalmente la fase interna o de ideacin, lo
que se expresa con mximas tales como que el pensamiento no delinque. El
lmite de la fase interna se sita en la manifestacin exterior de la resolucin
delictiva. La fase externa da inicio cuando tiene lugar el afloramiento al
exterior de la decisin criminal adoptada en la fase interna. En la fase exter-
na es posible distinguir, a su vez, entre actos preparatorios y actos ejecuti-
vos.
200 Isidoro Blanco Cordero
193
Entiende PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pgs. 670/1, que este
esfuerzo es de "dudosa utilidad", en la medida en que los textos internacionales no pretenden "ni
pueden llegar a ser el espejo en el que se reflejen fiel y puntualmente los ordenamientos jurdicos de
cada estado". Parece olvidar este autor que la normativa internacional es fundamental en cuanto a la
tipificacin penal de este delito, y que es necesario perfilar los lmites de lo que deben sancionar
penalmente los estados que se obligan cuando ratifican dichos instrumentos.
194
Cfr. DIEZ RIPOLLES, J. L., "La poltica sobre drogas en Espaa, a la luz de las tendencias in-
ternacionales. Evolucin reciente", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADPCP), 1987,
pgs. 348 ss., pg. 354; DIEZ RIPOLLES, "blanqueo de capitales", cit., pg. 584; BLANCO
CORDERO, blanqueo de capitales, cit., pg. 423.
Principios y recomendaciones internacionales... 201
195
Estos son la instigacin, la confabulacin y la incitacin. Respecto del primer proyecto desapa-
rece el consejo. Se mantiene la confabulacin, pese a las reticencias de algunos Estados.
196
En el mismo sentido se manifiesta DIEZ RIPOLLES, "blanqueo de capitales", cit., pg. 585.
202 Isidoro Blanco Cordero
198
Esto es tambin apreciado por DIEZ RIPOLLES, "blanqueo de capitales", cit., pg. 585.
199
Ibdem, pg. 587.
200
Ibdem, pg. 589.
201
LANGON CUARRO, Miguel, "La tentativa en los delitos de lavado de activos", en Cuarto
Taller sobre Lavado de Activos. Centro Nacional de Desarrollo y Cooperacin Jurdica en Centroa-
mrica, pg. 7, alude a que la intencin de los Expertos y de los Estados ha sido no dejar sin sancin
ninguna conducta que pudiera estar vinculada al narcotrfico.
204 Isidoro Blanco Cordero
202
Cfr. LANGON CUARRO, "La tentativa en los delitos de lavado de activos", pg. 7.
203
No comparto la opinin de LANGON CUARRO, "La tentativa en los delitos de lavado de
activos", pg. 7, quien opina que el Convenio de Viena equipara en cuanto a la pena la tentativa con el
delito consumado.
204
ARANGUEZ SANCHEZ, blanqueo de capitales, pg. 252.
205
Cfr. VIDALES RODRIGUEZ, Los delitos de receptacin y legitimacin de capitales, cit., pg.
120; ARANGUEZ SANCHEZ, blanqueo de capitales, cit., pg. 252; PALMA HERRERA, Los delitos
de blanqueo de capitales, cit., pg. 497, nota 1.
Principios y recomendaciones internacionales... 205
206
Cfr. ARANGUEZ SANCHEZ, blanqueo de capitales, pgs. 261 ss; PALMA HERRERA,
blanqueo de capitales, pgs. 498 ss.
207
Cfr. ARANGUEZ SANCHEZ, blanqueo de capitales, pgs. 253 ss; PALMA HERRERA,
blanqueo de capitales, pgs. 507 ss.
206 Isidoro Blanco Cordero
2. Actividad de asesoramiento
Son muy variados los casos planteados y resueltos por los Tribunales
alemanes212 . En un primer supuesto213 la Fiscala acus de un delito de lava-
do de activos a un abogado de Hamburgo que haba aceptado como pago de
honorarios una cantidad de 5000 Marcos alemanes (DM) por la defensa de
una presunta traficante de droga. Esta acusacin fue desestimada por el Tri-
bunal competente. La Fiscala interpuso un recurso ante el Oberlandesge-
richt (OLG) de Hamburgo, que en un Auto de 6 de enero de 2000 decidi
que la aceptacin de honorarios por el abogado no es subsumible en el tipo
del delito de lavado de acuerdo con una interpretacin restrictiva. Un ao
despus el Tribunal Supremo alemn (Bundesgerichtshof - BGH) mantuvo
una postura totalmente distinta y contrapuesta, al confirmar la condena por
un delito de lavado de activos impuesta a dos abogados que haban cobrado
sus honorarios con dinero en efectivo a sabiendas de que proceda de la ac-
tividad delictiva de sus clientes. Esta sentencia del BGH fue recurrida ante
211
Tambin alude a esta finalidad el artculo uno de la Directiva CEE, y el art. 6.1.a) del Conve-
nio del Consejo de Europa.
212
Cfr. sobre la evolucin de la situacin en Alemania WOHLERS, Wolfgang, "Geldwscherei
durch die Annahme von Verteidigerhonoraren - Art. 305 bis StGB als Gefahr fr das Institut der
Wahlverteidigung", en Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht, 2, 2002, pgs. 197-219, pgs. 199/200.
213
RAGUS I VALLS, "Blanqueo de capitales y negocios standard", cit., pg. 132, nota 11, in-
forma de otro procesamiento de un abogado por un presunto delito de blanqueo. Se trataba de un
abogado a quien se le imputaba haber cobrado sus honorarios con bienes originados en el alquiler de
viviendas a prostitutas. Como no se pudo acreditar siquiera una conducta imprudente del abogado se
archivaron las diligencias.
Principios y recomendaciones internacionales... 209
218
Cfr. nuestro trabajo BLANCO CORDERO, Isidoro, Cobro de honorarios de origen delictivo
y responsabilidad penal del abogado por el delito de blanqueo de capitales: la situacin en Alemania
tras la sentencia del Tribunal Constitucional alemn de 30 de marzo de 2004 (BVerfG, Urteil v.
30.3.2004), en Revista General de Derecho Penal, n. 3, 2005.
219
Entre otros, mantienen la solucin del tipo objetivo: BARTON, Stephan, "Sozial bliche
Geschftsttigkeit und Geldwsche ( 261 StGB)", en Strafverteidiger (StV), 1993, pgs. 156-163;
SALDITT, Franz, "Der Tatbestand der Geldwsche", en Arbeitsgemeinschaft Strafrecht.
Strafverteidiger-Forum (StraFo) 4/92. Mitteilungsblatt der Strafverteidigervereinigung des DAV, pgs.
121-136; HARTUNG, Gerrit Wolfgang, "Der Strafverteidiger als Geldwscher", en Anwaltsblatt
(AnwBl), 44, 1994, pgs. 440-448; KULISCH, Sylvia, "Strafverteidigung und Geldwsche", en
Strafverteidiger-Forum (StraFo), 1999, pgs. 337-339; LDERSSEN, Klaus, "Die Stellung des
Strafverteidigers - neue Aspecte: Wahrheitspflicht, Geldwsche, Schadenersatz", en Zasady procesu
karnego wobec wizman wsplczesnosci ksiega ku czci profesora Stanislawa Waltosia, Warschau, 2000,
pgs. 324-341. Disponible en la direccin http://www.uni-
frankfurt.de/fb01/luederssen/lued_text1-1.html; WOHLERS, Wolfgang, "Strafverteidigung
vor den Schranken der Strafgerichtsbarkeit", en Strafverteidiger (StV), 7, 2001, pgs. 420-429;
WOHLERS, "Geldwscherei durch die Annahme von Verteidigerhonoraren", cit., pgs. 197-219;
WOHLERS, Wolfgang, "Anmerkung zur BverfG, Urteil v. 30.3.2004 - 2 BvR 1520/01", en
Juristenzeitung, 13, 2004, pgs. 678-681.
220
BARTON, "Sozial bliche Geschftsttigkeit und Geldwsche ( 261 StGB)", cit., pg. 159.
Principios y recomendaciones internacionales... 211
221
GRNER, Gerhard/WASSERBURG, Klaus, "Geldwsche durch die Annahme des Verteidi-
gerhonorars?", en Goltdammerss Archiv fr Strafrecht, 9, 2000, pgs. 430-447, pgs. 439 ss.
222
GRNER/WASSERBURG, "Geldwsche durch die Annahme des Verteidigerhonorars?", cit.,
pgs. 439 ss.
223
BERNSMANN, Klaus, "Das Grundrecht auf Strafverteidigung und die Geldwsche - Vorber-
legungen zu einem besonderen Rechtfertigungsgrund", en StV 1/2000, pgs. 40-45.
224
HOMBRECHER, Lars, Geldwsche ( 261 StGB) durch Strafverteidiger? - Eine Untersu-
chung zur Anwendung des 261 StGB auf das Honorar des Strafverteidigers-. Shaker Verlag, Aa-
chen, 2001.
225
AMBOS, Kai, "Annahme bemakelten Verteidigerhonorars als Geldwsche? Einschrnkung-
versuche im Lichte des Vlker- und auslndischen Rechts", en JZ, 2, 2002, pgs. 70-82.
226
ARANGUEZ SANCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg. 260, seala que esto no
va a impedir el comiso de sus honorarios, pues es un poseedor de mala fe. Por ello entiende este autor
que sera necesario que el legislador se pronunciara sobre esta cuestin, excluyendo la posibilidad de
decomisar los honorarios percibidos por los abogados.
227
PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pg. 537.
212 Isidoro Blanco Cordero
habr que entender que es adecuado a derecho todo cobro de honorarios que
sea consecuencia de una prestacin de servicios efectivamente realizada228.
El problema reside en que si el abogado conoce el origen delictivo de los
bienes cuando percibe sus honorarios, si bien su conducta puede estar justi-
ficada, ello no va a impedir el comiso de los mismos, pues es un poseedor
de mala fe 229. Por este motivo la doctrina mayoritaria entiende necesario que
el legislador se pronuncie de forma expresa sobre esta cuestin, excluyendo
la posibilidad de decomisar los honorarios percibidos por los abogados230.
228
PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pg. 539, aade adems que es
preciso que dicho cobro no se efecte de forma abusiva o antisocial, es decir, para un fin contrario al
que el ordenamiento jurdico le reconoce. En cuanto al anlisis exhaustivo del resto de los requisitos
de esta causa de justificacin, vase lo sealado por este autor, pgs. 539 ss.
229
Como ha evidenciado JAKHIAN, G., "L'infraction de blanchiment et la peine de confiscation
en Droit belge", en Revue de Droit Pnal et de Criminologie, n 8-9-10, 1991, pgs. 765 ss, pg. 783.
230
As ya JAKHIAN, G., "L'infraction de blanchiment et la peine de confiscation en Droit belge",
pg. 783; ARANGUEZ SANCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg. 260; PALMA
HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pgs. 541/2.
231
BLANCO CORDERO, Isidoro, Cobro de honorarios de origen delictivo y responsabilidad
penal del abogado por el delito de blanqueo de capitales: la situacin en Alemania tras la sentencia
del Tribunal Constitucional alemn de 30 de marzo de 2004 (BVerfG, Urteil v. 30.3.2004), en
Revista General de Derecho Penal, n. 3, 2005.
Principios y recomendaciones internacionales... 213
232
Rapport explicatif de la Convention relative au blanchiment, au dpistage, la saisie et la
confiscation des produits du crime (STE n 141), prrafo 33. Se refiere tambin a esto ABEL
SOUTO, Miguel, El blanqueo de dinero en la normativa internacional. Especial referencia a los
aspectos penales, Universidad de Santiago de Compostela, 2002, pg. 182.
214 Isidoro Blanco Cordero
233
En la normativa espaola se ha incluido una definicin de delincuencia organizada en el art.
282bis.4 de la Ley de enjuiciamiento criminal, introducido mediante Ley Orgnica 5/1999, de 13 de
enero. Seala que es la asociacin de tres o ms personas para realizar, de forma permanente o reite-
rada, conductas que tengan como fin cometer una serie de delitos. Entre tales delitos se encuentra el
blanqueo de capitales. Otros delitos a los que se alude es el secuestro de personas, los delitos relativos
a la prostitucin, los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico de los arts. 237,
243, 244, 248 y 301, los delitos contra los derechos de los trabajadores de los arts. 312 y 313, los
delitos de trfico de especies de flora o fauna amenazadas previstos en los arts. 332 y 334, el delito de
trfico de material nuclear y radiactivo del art. 345, el de falsificacin de moneda, el delito de trfico
y depsito de armas, municiones o explosivos, los delitos de terrorismo, y los delitos contra el Patri-
monio Histrico.
216 Isidoro Blanco Cordero
234
JOSHI JUBERT, Ujala, "Sobre el concepto de organizacin en el delito de trfico de drogas en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo. (A propsito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
enero de 1995, ponente Excmo. Sr. Bacigalupo", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
1995, pgs. 658 ss, pg. 663, distingue tres conceptos de organizacin que maneja la jurisprudencia
espaola: un concepto de organizacin propio (segn el cual, para apreciar la existencia de una orga-
nizacin es preciso que exista una estructura jerrquica, fungibilidad de sus miembros y la existencia
conocida de un centro de decisiones), uno impropio (que tiende a asimilar la organizacin con la
coautora, al considerar suficiente la existencia de dos o ms personas que programan llevar a cabo un
plan criminal) y otro orientado a las consecuencias poltico-criminales (en virtud del cual ser precisa
la concurrencia de diversas personas reunidas con el fin de llevar a cabo un plan criminal, una cierta
organizacin y distribucin de funciones, sin que sea necesario conocer a los superiores).
235
Cfr. ALVAREZ PASTOR, Daniel/EGUIDAZU PALACIOS, Fernando, La prevencin del
blanqueo de capitales, Pamplona, 1998, pgs. 295/6.
236
Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro, "Criminalidad organizada y mercados ilegales", en Eguz-
kilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, nmero 11, diciembre 1997, pgs. 213 ss, pg.
223.
Principios y recomendaciones internacionales... 217
237
Cfr. ALVAREZ PASTOR/EGUIDAZU PALACIOS, blanqueo de capitales, pg. 296.
238
MORENO CANOVES, Antonio/RUIZ MARCO, Francisco, Delitos socioeconmicos. Co-
mentarios a los arts. 262, 270 a 310 del nuevo Cdigo penal (concordados y con jurisprudencia),
Zaragoza, 1996, pg. 403, dicen que estos supuestos son lo que presentan una mayor lesividad por
razn de su insercin en los mercados legales y por la dificultad para detectar la actividad ilegal a la
que se dedican.
239
As ALVAREZ PASTOR/EGUIDAZU PALACIOS, blanqueo de capitales, pg. 296;
MORENO CANOVES/RUIZ MARCO, delitos socioeconmicos, pg. 402.
240
ALVAREZ PASTOR/EGUIDAZU PALACIOS, blanqueo de capitales, pg. 296, dicen que la
pertenencia constituye una "caracterstica personal". A su juicio, no se impone esta agravacin cuando
una persona realiza de forma aislada un acto concreto de blanqueo para la organizacin.
241
En este sentido MORENO CANOVES/RUIZ MARCO, delitos socioeconmicos, pgs. 402/3.
218 Isidoro Blanco Cordero
242
As ALVAREZ PASTOR/EGUIDAZU PALACIOS, blanqueo de capitales, pg. 296.
Principios y recomendaciones internacionales... 219
243
Cfr., por ejemplo, el Cdigo Penal ecuatoriano, en su Captulo IX(1).
244
Como acertadamente evidencia ZARAGOZA AGUADO, "Anlisis sustantivo del delito (II).
Cuestiones de inters sobre el delito de blanqueo de bienes de origen criminal: la prueba indiciaria. La
comisin culposa. Nuevas orientaciones en Derecho comparado", cit., pg. 318.
245
Cfr. FABIAN CAPARROS, blanqueo de capitales, cit., pg. 279.
246
Ibdem. Seala este autor que comn a todos estos comportamientos es la "manifestacin de
alguna prerrogativa real" sobre los bienes, los cuales pueden quedar sometidos a alguna clase de
gravamen pero permanecen inalterados en lo relativo a su titularidad y a su sustancia.
247
Ibdem.
Principios y recomendaciones internacionales... 221
lucro por parte del sujeto activo. Sin embargo, este dato no incorpora nada
nuevo a la lesin al bien jurdico. En el delito de lavado de activos es indife-
rente que el sujeto activo obtenga o no un lucro, porque no es esto lo rele-
vante; lo verdaderamente importante es la afectacin del orden econmico
que se produce mediante el lavado, y no tanto que el sujeto obtenga un pro-
vecho.
lesionado. Claro est que quien integra los bienes procedentes de un delito
en la economa legal tratando de ocultar su origen menoscaba el orden eco-
nmico (si la cuanta es lo suficientemente importante), pero a su vez est
impidiendo que la Administracin de Justicia pueda descubrir el delito pre-
vio cometido. El menoscabo de la Administracin de Justicia es algo in-
herente al lavado de activos. Sin embargo entendemos que su sancin se
debe a que constituye un ataque contra el orden socioeconmico, y no co-
ntra la Administracin de Justicia. Lo contrario, esto es, decir que el lavado
de activos es un delito contra la Administracin de Justicia obligara a sea-
lar que, como piensa PALMA HERRERA, el criterio que sirve para delimi-
tar ambos delitos es el de consuncin: el delito de lavado de activos consu-
me al de encubrimiento253
Pero adems del bien jurdico, son otros los elementos que diferencian el
delito de lavado de activos del de encubrimiento, como el sujeto activo del
delito, que -al contrario de lo que ocurre con el lavado- no puede serlo un
interviniente en el delito previo en caso de encubrimiento254 .
Por su parte CALDERON CEREZO entiende que el criterio para resolver
el concurso de normas que se plantea entre el encubrimiento y el lavado es
el de alternatividad255.
Ms problemas puede suscitar la conducta consistente en la realizacin
de cualquier acto para ayudar a los intervinientes en el delito previo a
eludir las consecuencias legales de sus actos. Esta hiptesis, calificada por
algunos de favorecimiento personal, no slo coincide con el encubrimiento
personal, sino que va ms all y abarca supuestos que no pueden incluirse
en l256. Sin embargo, creemos que la ayuda a la que se refiere el delito de
lavado es la que se presta a los partcipes en el delito previo no mediante la
ocultacin de su persona (constitutiva de encubrimiento personal), sino de
los bienes que proceden del delito que aqullos han cometido257.
253
PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pgs. 699, 701 y 703.
254
O en algunos pases el objeto material, que puede provenir de cualquier delito, incluso menos
grave, y no se limita a los delitos graves como el blanqueo; as en Espaa cfr. VIVES
ANTON/GONZALEZ CUSSAC, Comentarios II, pgs. 1462/3.
255
Cfr. CALDERON CEREZO, "Anlisis sustantivo del delito (1): prevencin y represin del
blanqueo de capitales", cit., pg. 282.
256
Cfr. GONZALEZ RUS, Parte Especial I, cit., pg. 853.
257
Cfr. BLANCO CORDERO, blanqueo de capitales, cit., pg. 179.
224 Isidoro Blanco Cordero
258
Cfr. PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de bienes, cit., pgs. 717/8; concurso medial
dice CALDERON CEREZO, "Anlisis sustantivo del delito (1): prevencin y represin del blanqueo
de capitales", cit., pg. 282.
259
Cfr. la distincin que realiza DEL CARPIO DELGADO, blanqueo de bienes, cit., pgs. 373/4,
entre falsificacin realizada para ocultar el verdadero propietario de los bienes, que dara lugar a un
concurso ideal, y la falsificacin que sirve de medio para asegurar la ocultacin del verdadero propie-
tario, constitutiva de un concurso real, dado que el blanqueo est ya consumado cuando se realiza la
falsificacin. No compartimos esta solucin, ya que en ambos casos la falsificacin de los documen-
tos se enmarca en el proceso de encubrimiento de los bienes, en un caso al comienzo de este proceso
y en el otro una vez iniciado y dirigido a perfeccionarlo. Es ms, debera ser objeto de un estudio
pormenorizado si tal conducta no quedara ya subsumida en la clusula superamplia del delito de
lavado de activos, que sanciona cualquier acto dirigido a ocultar o encubrir el origen de los bienes.
260
Imaginemos el ejemplo del gran narcotraficante que invierte el dinero obtenido de la venta de
droga en la adquisicin de nuevas partidas de este producto o en el pago a sus colaboradores. Est
realizando conductas sobre los bienes que no constituyen un delito de blanqueo, sino que quedan en el
marco del ciclo de produccin y distribucin de la droga, siendo abarcadas por el delito de trfico de
drogas. As DEL CARPIO DELGADO, blanqueo de bienes, cit., pgs, 378/9; VIDALES
RODRIGUEZ, legitimacin de capitales, cit., pg. 143; PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo
de capitales, cit., pg. 722; CALDERON CEREZO, "Anlisis sustantivo del delito (1): prevencin y
represin del blanqueo de capitales", cit., pg. 282.
PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pg. 719 ss, examina un caso
distinto: aquel en el que se lleva a cabo un delito de trfico de drogas por la seguridad que genera el
hecho de que un tercero lavar las ganancias obtenidas. Entiende este autor que no se trata de un
problema de concurso de normas, sino de un caso de concurso ideal de delitos, pues la conducta del
individuo supone la comisin de dos delitos: el delito de lavado y el de trfico de drogas. Y es que el
primero de ellos es condicin necesaria del trfico ilcito de drogas, de forma que sus autores no lo
hubiesen llevado a cabo de no contar con la seguridad de que se lavaran los beneficios. En todo caso,
es fundamental que el delito de trfico de drogas se haya cometido gracias a la posibilidad que tena el
narcotraficante de lavar despus los beneficios. La calificacin sera, por tanto, participacin (o auto-
ra) en el delito de trfico de drogas en concurso con el delito de lavado.
Principios y recomendaciones internacionales... 225
261
Cfr. PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pg. 723.
262
Ibdem.
263
Ibdem.
264
Ibdem, pgs. 724/5.
226 Isidoro Blanco Cordero
III. ASPECTOS PROBATORIOS Y
TCNICAS DE INVESTIGACIN EN LOS
PROCESOS POR LAVADO DE DINERO.
MEDIDAS PREVENTIVAS Y
CAUTELARES.
RECOMENDACIONES
INTERNACIONALES
228
ASPECTOS SUSTANTIVOS DEL
BLANQUEO DE BIENES
DE ORIGEN CRIMINAL
Sumario
I. Concepto. Bien jurdico protegido. La poltica criminal contra el blanqueo. Normativa
nacional e internacional. II. Formas comisivas. Tipo bsico. Tipicidades agravadas. La
participacin en el delito antecedente. Situaciones concursales. Actos preparatorios. La
universalidad en su persecucin. III. La comisin culposa del delito de blanqueo de capita-
les. La normativa de prevencin del blanqueo y su incidencia en la determinacin de la
responsabilidad imprudente. IV. La prevencin del blanqueo de capitales mediante el dere-
cho administrativo. V. El blanqueo de capitales y las profesiones jurdicas. Marco jurdico
nacional e internacional.
Art. 301:
Art. 302:
Art. 303:
Art. 304:
1
El trmino blanqueo de dinero fue al parecer acuado en los Estados Unidos de Amrica duran-
te el decenio de 1920 cuando ciertos grupos de delincuentes callejeros trataron de buscar un origen
aparentemente legtimo para el dinero que sus negocios turbios generaban. Para ello, esas bandas
criminales adquiran a veces negocios de servicios pagaderos en metlico, y frecuentemente optaban
por comprar lavanderas, servicios de lavado de coches, empresas de expendedores automticos,
etc..La finalidad era mezclar fondos legales e ilegales, y declarar sus ingresos totales como ganancias
de su negocio tapadera. Al hacerlo combinaban en una sola etapa las tres fases del ciclo normal del
blanqueo de dinero: se distanciaba el dinero del delito, se ocultaba en un negocio legtimo y finalmen-
te afloraba como ganancias de una empresa legal que justificaba la cantidad de dinero declarada. As
trataban de evitar una posible inculpacin por evasin de impuestos, arma esta que fue esgrimida a
comienzos de la dcada de los aos 30 contra peligrosos delincuentes para los que no prosperaba
ningn otro cargo. Vid. el estudio titulado Refugios financieros, secreto bancario y blanqueo de
dinero, Nmero doble 34 y 35 del Boletn de Prevencin del Delito y Justicia Penal, Naciones Uni-
das, Nueva York, 1999.
Aspectos sustantivos del blanqueo de bienes de origen criminal 233
2
Todas estas normas coinciden en destacar (y as se dice expresamente en el Prembulo de la 1
Directiva Comunitaria) que la lucha contra el blanqueo se fundamenta en los siguientes principios:
1.- El blanqueo de capitales debe combatirse principalmente con medidas de carcter penal en el
marco de la cooperacin internacional entre autoridades judiciales y policiales, sin olvidar que en esta
estrategia el sistema financiero puede desempear una funcin sumamente eficaz.
2.- La utilizacin de las entidades de crdito y de las instituciones financieras para el blanqueo del
producto de actividades delictivas puede poner seriamente el peligro tanto la solidez y estabilidad de
la entidad o institucin en cuestin como la credibilidad del sistema financiero en su conjunto, oca-
sionando con ello la prdida de confianza del pblico.
3.- El blanqueo de capitales se efectua, en general, en un contexto internacional que permite en-
cubrir ms fcilmente el origen delictivo de los fondos por lo que las medidas adoptadas exclusiva-
mente a escala nacional, sin tener en cuenta la coordinacin y cooperacin internacionales, producir-
an efectos muy limitados.
La Conferencia Ministerial Mundial contra la Delincuencia Transnacional organizada celebrada
en Npoles entre los das 21 y 23 de Noviembre de 1994 -la ms importante cumbre mundial contra el
crimen organizado y que lleg a contar con la presencia de 164 delegaciones de diferentes Estados-
elabor una Declaracin Poltica y un Plan de Accin que contemplan la armonizacin legislativa, el
fortalecimiento de la cooperacin internacional y un marco legal suficiente en materia de blanqueo y
decomiso de bienes, como las tres piezas bsicas en que se sustenta la poltica criminal contra la
delincuencia organizada.
234 Javier Alberto Zaragoza Aguado
4
La necesidad de esta doble estrategia es objeto de expreso reconocimiento en las conclusiones
obtenidas por la Conferencia Internacional sobre la Prevencin y Represin del Blanqueo de Dinero y
el Empleo del Producto del Delito: Un Enfoque Mundial, celebrada en Courmayeur en 1994.
Mucho ms recientemente el Plan de Accin para luchar contra la delincuencia organizada apro-
bado por Acto del Consejo de la Unin de 28-4-97 y elaborado por un Grupo de Alto Nivel que fue
creado por el Consejo Europeo en las reuniones de Dubln (13 y 14-12-96) insiste en estos aspectos
tanto en sus orientaciones polticas como en sus recomendaciones especficas.
En la orientacin poltica n 11 se destaca la importancia de que todo Estado, miembro cuente con
una normativa bien desarollada y de amplio alcance en el mbito de la confiscacin de los beneficios
derivados del delito y del blanqueo de dichos beneficios, teniendo en cuenta que es importante:
- introducir procedimientos especiales para seguir la pista, inmovilizar y confiscar los beneficios
derivados de delitos.
- evitar que un uso excesivo por parte de personas fsicas o jurdicas de pagos en efectivo y de
cambios de divisas extranjeras sirva para ocultar la transformacin de los beneficios derivados
de delitos en otro tipo de propiedades.
- extender el mbito de aplicacin de las disposiciones sobre blanqueo a los beneficios derivados
de cualquier forma de delito grave, y tipificar como infraccin penal el incumplimiento de la
obligacin de informar sobre transacciones financieras sospechosas penadas con sanciones di-
suasorias.
- abordar el tema del blanqueo de capitales en Internet y por medio de productos monetarios elec-
trnicos.
En consonancia con la anterior orientacin poltica, la recomendacin n 26 sugiere algunas me-
didas a adoptar entre las cuales cabe destacar las siguientes:
- la creacin de un sistema de intercambio de informacin sobre casos en los que haya sospechas
de blanqueo de dinero a nivel europeo.
- una penalizacin del blanqueo lo ms amplia posible, incluyendo la posibilidad de incorporar la
conducta negligente
- la adopcin de medidas confiscatorias con independencia de la presencia del autor del delito.
- el reparto de bienes confiscados en el marco de la cooperacin internacional.
- la extensin de la obligacin de informar que imponen el art. 6 de la Directiva sobre blanqueo de
capitales a todas las infracciones relativas a delitos graves y a otros personas y profesiones ade-
ms de las entidades financieras que se mencionan en la Directiva.
En cumplimiento del citado Plan se adopt por el Consejo de la Unin Europea una Accin Co-
mn de 3-12-98 sobre la base del artculo K.3 del Tratado de la Unin relativa al blanqueo de capita-
les, identificacin, seguimiento, embargo, incautacin y decomiso de los instrumentos y productos del
delito, que consta de 9 artculos, con la que se pretende facilitar los contactos directos en el marco de
la red judicial europea, as como la rpida, eficaz y preferente ejecucin de las investigaciones sobre
blanqueo y de las rdenes de incautacin de activos procedentes de paises integrantes de la red.
236 Javier Alberto Zaragoza Aguado
5
La Convencin de Viena de 20 de diciembre de 1988 describe en su art. 3 las conductas consti-
tutivas de blanqueo de capitales, distinguiendo entre aqullas que obligatoriamente deben ser incorpo-
radas a los ordenamientos penales nacionales y aqullas otras cuya tipificacin penal es facultativa.
En el primer grupo, el art. 3-1-b) incluye las siguientes acciones:
1.- La conversin o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno
o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el apartado a), o de un acto de participacin
en tal delito o delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes o de ayudar a
238 Javier Alberto Zaragoza Aguado
cualquier persona que participe en la comisin de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurdi-
cas de sus actos.
2.- La ocultacin o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movi-
miento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que
proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el apartado a) o de un
acto de participacin en tal delito o delitos.
En el segundo grupo, el art. 3.1.c) incluye la conducta consistente en la adquisicin, la posesin o
la utilizacin de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de
alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el apartado a) o de un acto de partici-
pacin en tal delito o delitos. En idnticos trminos define el blanqueo el artculo 6.1 de la Conven-
cin contra la Delincuencia Transnacional Organizada del 2000.
El art. 324-1 del Cdigo Penal francs, introducido por ley 392 de 13 de Mayo de 1996, define el
blanqueo como el hecho de facilitar por cualquier medio la falsa justificacin del origen de los recur-
sos o de los bienes obtenidos por el autor de un crimen o de un delito, procurndole a ste un prove-
cho directo o indirecto, y tambin el hecho de participar deliberadamente en cualquier operacin de
colocacin, encubrimiento o conversin de las ganancias que procedan directa o indirectamente de un
crimen o de un delito.
6
La ley orgnica 15/2003 de 25 de Noviembre, que ha entrado en vigor el 1-10-2004, ha modifi-
cado el art. 301 para considerar delito previo o antecedente cualquier delito.
Aspectos sustantivos del blanqueo de bienes de origen criminal 239
7
El informe de la Comisin de Investigacin de la Difusin de la Delincuencia Organizada vincu-
lada al Trfico de Drogas presentado al Parlamento Europeo el 2-12-91 establece la distincin entre
delincuencia organizada y delincuencia institucionalizada para precisar a continuacin que bajo el
trmino genrico delincuencia organizada se incluye toda forma de actividad delictiva ejecutada con
una mnima estructura organizativa, e identificar la delincuencia institucionalizada con lo que se
conoce como sindicatos del crimen (v.g. Mafia, Camorra, N'dranghetta, Triadas chinas, Yakuza japo-
nesa, Crteles colombianos, organizaciones polacas y rusas, clanes turcos, etc.). La diferencia estriba
no solo en criterios estructurales sino tambin en sus objetivos: los sindicatos del crimen persiguen la
penetracin en las instituciones econmicas y polticas de nuestra sociedad con el fin de garantizar el
cumplimiento de su programa delictivo y conquistar parcelas de poder ms o menos amplias. De ah
que algn autor las haya llegado a definir como "verdaderos contrapoderes, antagnicos y paralelos a
los poderes legales" (vid. GIULIANO TURONE en su trabajo "L'impostazione dell'inchiesta sulla
criminalit organizatta de la obra "Manuale Pratico dell'Inchiesta Penale" -Giuffr Editore, Miln
1986).
240 Javier Alberto Zaragoza Aguado
11
La definicin de delito grave no es uniforme en el mbito europeo. Algunos paises establecen
un lmite punitivo para que tengan tal consideracin (Espaa, Austria, Suecia, Luxemburgo); otros lo
hacen por referencia a una lista o catlogo de infracciones delictivas(Dinamarca, Grecia, Portugal,
Reino Unido); incluso algunos utilizan un sistema mixto que engloba ambos parmetros(Alemania).
12
La ley orgnica 5/99 de 13 de Enero, recientemente modificada por la ley orgnica 15/2003 de
25 de Noviembre, ha incorporado a la LECriminal el art. 282 bis, regulador de la figura del agente
encubierto, sealando en su apartado 4 que "se considerar como delincuencia organizada la asocia-
cin de tres o ms personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan
como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:
a) Delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166 del Cdigo Penal.
b) Delitos relativos a la prostitucin previstos en los arts. 187 a 189 del Cdigo Penal.
c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico previstos en los arts. 237, 243,
244, 248 y 301 del Cdigo Penal.
d) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los arts. 270 a 277 del C-
digo Penal.
e) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los arts. 312 y 313 del Cdigo Pe-
nal.
f) Delitos de trfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los arts. 332 y 334 del
Cdigo Penal.
g) Delito de trfico de material nuclear y radiactivo previsto en el art. 345 del Cdigo Penal.
h) Delitos contra la salud pblica previstos en los arts. 368 a 373 del Cdigo Penal.
i) Delito de falsificacin de moneda previsto en el art. 386 del Cdigo Penal.
j) Delito de trfico y depsito de armas, municiones o explosivos previsto en los arts. 566 a 568
del Cdigo Penal.
244 Javier Alberto Zaragoza Aguado
k) Delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 del Cdigo Penal.
l) Delitos contra el Patrimonio Histrico previstos en el art. 2.1.e) de la ley orgnica 12/95 de 12
de Diciembre de represin del contrabando.
El concepto es claramente insuficiente al quedar al margen conductas criminales incardinadas in-
ternacionalmente en el fenmeno de la delincuencia organizada (por ejemplo, los delitos contra la
Administracin Pblica y contra la Administracin de Justicia, algunos de los cuales como el cohe-
cho, la malversacin, la prevaricacin, el trafico de influencias, la obstruccin a la Justicia, etc. son
comportamientos penales estrechamente vinculados a la corrupcin de funcionarios pblicos).
13
La STS de 5-10-92 ha afirmado que en cuanto a la conducta no slo se pena la receptacin
propia, aprovecharse para s, sino tambin el auxilio para que un tercero se lucre
14
La STS de 19-02-2002 (Pn. Delgado Garca) precisa que el blanqueo de capitales sanciona unas
conductas ms especficas que el encubrimiento, cuya aplicacin es obligada por lo dispuesto en la
regla 1 del art. 8 del Cdigo Penal, ya que el legislador ha querido penar como delito especial unas
conductas que considera ms graves que los encubrimientos ordinarios.
Aspectos sustantivos del blanqueo de bienes de origen criminal 245
face plenamente las exigencias tpicas del precepto. Ahora bien, en la prc-
tica resultar inusual encontrar un supuesto en el que se pueda entender que
los citados actos de adquisicin, conversin y transmisin no son "per se"
actos de ocultacin o encubrimiento. La STS. de 21-1-93 (Pn. Conde-
Pumpido Ferreiro), interpretando correctamente y en sus justos trminos el
alcance de la norma, subsumi en el art. 344 bis h) del anterior Cdigo el
hecho de facilitar unas cuentas corrientes para que fueran ingresadas las
ganancias derivadas de la venta de drogas; ms recientemente la STS de 8-
11-00 (Pn. Martn Canivell) ha vuelto a considerar como un acto de oculta-
cin definido en el art. 301.1 del vigente Cdigo a quin permiti que en
una cuenta corriente abierta a su nombre se hiciesen ingresos de dinero pro-
cedente del trfico de drogas, retirndolos posteriormente como si fueran
lcitos; por ltimo, la STS de 19-2-02 (Pn. Delgado Garcia) ha considerado
como actos constitutivos de blanqueo el depsito de un dinero de origen
criminal en la caja de seguridad de una entidad bancaria y el ingreso de otra
cantidad en una libreta de ahorros, con el fin de ocultar, obstruir y eludir las
investigaciones e intervenciones judiciales y policiales.15
Por otra parte, la expresin "realizar cualquier otro acto" con el propsito
de ocultar o encubrir los bienes constituye una especie de cajn de sastre
donde tendrn cabida cualesquiera otras conductas no contempladas expre-
samente. Se trata de una frmula, excesivamente abierta e indeterminada
desde el punto de vista de la tipicidad, que el legislador ha utilizado en otras
ocasiones y que comporta una autntica excepcionalidad de la complicidad
en beneficio de las formas de autora.
Queda, por ltimo, la realizacin de cualquier otro acto con el fin de ayu-
dar a eludir las consecuencias legales de sus actos a los partcipes en los
delitos graves. Es una figura ambigua y confusa, asimilable en principio al
favorecimiento personal previsto en el art. 451-3. La STS. de 25-6-93 (Pn.
Moyna Menguez) constituye un claro ejemplo de las dificultades interpreta-
15
En fechas tambin recientes la sentencia de 22-10-99 dictada por la Sala de lo Penal de la Au-
diencia Nacional(Seccin 1)en el procedimiento abreviado 32/96 del Juzgado Central de Instruccin
n 1 ha condenado a un individuo como autor de un delito de blanqueo de bienes tipificado en el art.
546 bis f) del anterior Cdigo Penal porque con pleno conocimiento de que el dinero con el que se
adquirieron dos fincas proceda del trfico ilicito de estupefacientes, puso a su nombre ambas propie-
dades para beneficio del verdadero adquirente. La ms antigua sentencia de la misma Sala de lo Penal
(Seccin 3) de 15-9-95, confirmada por la STS de 10-2-97, conden como autor de un delito de
receptacin especial del art. 546 bis f) a una persona que recibi de su compaero sentimental dinero
procedente del trfico ilegal de drogas invirtindolo en la adquisicin de una vivienda para su propio
uso y de efectos para la misma.
246 Javier Alberto Zaragoza Aguado
16
En lneas generales, cualquiera que sea el agente que se sirva del blanqueo o cualesquiera que
sean los vericuetos o laberintos que utilice, los principios operativos de la actividad de blanqueo son
bsicamente los mismos. De modo que puede ser descrito como un proceso dinmico en tres fases
que requiere: en primer lugar, alejar los fondos de toda asociacin directa con el delito; en segundo
lugar, disfrazar o eliminar todo rastro; y en tercer lugar, devolver el dinero al delincuente una vez
Aspectos sustantivos del blanqueo de bienes de origen criminal 247
ocultados su origen geogrfico y ocupacional. Esta definicin, con ligeros matices, es similar a la
sugerida por el Grupo Especial de Expertos Financieros (G.A.F.I.) que dividi la operativa de blan-
queo en colocacin (inmersin del dinero en efectivo en la economa legal o su salida clandestina del
pas en el que se genera), diversificacin o estratificacin (separacin de la fuente mediante la crea-
cin de complejas estructuras de cobertura) e integracin (reinsercin de los fondos blanqueados en la
economa legal). Vid. ZARAGOZA AGUADO, JAVIER A.. en El blanqueo de dinero. Aspectos
sustantivos. Su investigacin, Cuadernos de Derecho Judicial I, 1994, C.G.P.J., pginas 134 y si-
guientes.
17
En idnticos trminos se pronuncian otros instrumentos jurdicos supranacionales, como el art.
1.b) del Convenio de Estrasburgo de 1990 y el art. 1 de la Directiva 91/308/CEE de 10-6-91.
248 Javier Alberto Zaragoza Aguado
18
La ya antes citada sentencia de 22-10-99 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacio-
nal (Seccin 1 ) conden a un individuo como autor de un delito contra la salud pblica y de un
delito de blanqueo, lo que demuestra la compatibilidad de ambas infracciones en determinados su-
puestos: en el caso concreto el individuo condenado haba participado bajo las rdenes de otro conde-
nado en seis operaciones de trfico ilicito de hachs acaecidas entre el verano de 1992 y el mes de
enero de 1995; y adems accedi a figurar como titular jurdico formal en las compras de dos inmue-
bles en los aos 1993 y 1994, cuyo precio fue satisfecho con dinero procedente del trfico ilicito de
hachs por el condenado bajo cuyas ordenes se encontraba, percibiendo una comisin por tal motivo.
En igual sentido se manifiesta la sentencia de 12-7-00 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional (Seccin 1), que conden a dos individuos por el delito de trfico ilcito de drogas (por su
relacin con la aprehensin de 84 kilogramos de cocana el 28-10-97), y por el delito de blanqueo de
capitales derivados del trfico ilegal de drogas (al haber ejecutado en fechas anteriores, entre los
meses de Enero y Octubre de 1997, operaciones de cambio de pesetas por un importe aproximado de
50 millones- a marcos alemanes)
Por el contrario, la sentencia de 3-12-99 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
(Seccin 2), respecto a varios individuos que formaban parte de una organizacin que blanqueaba
dinero y traficaba con herona para las redes turcas, sostiene que los actos constitutivos de blanqueo
se incardinan dentro de la fase de agotamiento del delito contra la salud pblica, y que el autor del
blanqueo debe ser ajeno a este delito. En el caso concreto la operacin de trfico de herona se produ-
jo en el mes de Junio de 1997, mientras que las actividades de blanqueo para la organizacin turca se
desarrollaron entre los aos 1993 y 1997, lo que excluye la tesis del autoencubrimiento respecto al
delito antecedente sostenida por la Sala de instancia. Idntico criterio ha mantenido la sentencia de
25-2-00 dictada por la misma Seccin respecto a un individuo integrado en dos grupos organizados
Aspectos sustantivos del blanqueo de bienes de origen criminal 249
diferenciados que desarrollaban simultneamente actividades de trfico ilcito de cocana, por un lado,
y de blanqueo de dinero de operaciones delictivas de trfico ilcito de cocana no concretadas, por
otro.
Sin embargo, la posicin mantenida por el Tribunal Supremo es contraria a la tesis defendida en
las sentencias reseadas en el anterior prrafo: la STS de 10-1-00 (Pn. Gimnez Garca), en relacin a
un individuo condenado como autor de un delito contra la salud pblica por hechos cometidos entre
1989 y 1990, y que adems organiz una red de blanqueo en 1992, seala que slo una completa
identidad entre la autora del delito principal la venta de droga- con el de blanqueo procedente de la
venta de la misma impedira una penalizacin autnoma de ambas infracciones.
Siguiendo idntica direccin la STS de 28-7-01 (Pn. Snchez Melgar), estimando el recurso de
casacin interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 3-12-99 antes mencionada, consi-
dera inadmisible la aplicacin a ese caso de la tesis del autoencubrimiento porque la actividad de
blanqueo se produce en fechas anteriores a la comisin del delito contra la salud pblica por el cual ha
resultado condenado, y esgrime dos razones de peso: por un lado, que los hechos por los que se le
condena no han supuesto para l ningn beneficio puesto que la incautacin se ha producido antes de
proceder a su distribucin, y por otro lado, tampoco sera ningn imposible jurdico, dadas las carac-
tersticas del tipo, que el propio narcotraficante se dedicara a realizar actos de blanqueo de su propia
actividad, ya que el art. 301 del Cdigo Penal comprende tanto la realizacin de actos de ocultacin o
encubrimiento del origen ilcito de actividades propias como de terceras personas que hayan partici-
pado en la infraccin para eludir las consecuencias legales de sus actos.
Tambin la STS de 18-9-01 (Pn. Delgado Garca), resolutoria del recurso de casacin interpuesto
contra la antes citada sentencia de la Audiencia Nacional de 12-7-00, sostiene la compatibilidad de
ambas infracciones penales, en particular en aquellos casos en los que las operaciones de blanqueo se
producen con anterioridad al hecho del trfico ilcito de drogas, para aadir que la incompatibilidad
slo puede plantearse cuando el autor del delito de trfico ilcito de drogas es acusado, adems, por
otro delito de blanqueo de dinero referido a los beneficios obtenidos en aquella otra infraccin ante-
rior, no cuando el origen del capital blanqueado se encuentra en otros hechos de trfico de drogas
diferentes de aqul por el que se conden.
Y en el mismo sentido, la STS de 28-11-01 (Pn. Martn Palln), confirmando la condena por un
delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotrfico dictada por la Audiencia Nacional, en
sentencia de 26-6-00, aade que es perfectamente posible la existencia de una organizacin que, en su
estructura, comprenda tanto las actuaciones dedicadas al trfico ilcito de estupefacientes, como el
blanqueo de dinero, y si se acredita la actuacin de una persona en ambas actividades nos encontra-
ramos ante un concurso real de delitos, de manera que no es necesario que la actividad de blanqueo
aparezca desconectada del delito contra la salud pblica ya que en la realidad las actividades sern
confluyentes y preordenadas.
Las SSTS de 14-4-03 y 29-11-03 (Pn. Soriano Soriano) invocan el art. 6.2.b) del Convenio de Es-
trasburgo para concluir que si existe condena por un delito de trfico ilcito de drogas y completa
identidad entre el objeto econmico del mismo y el blanqueo producido, no debe sancionarse por dos
veces al autor del trfico, y que consecuentemente no es posible la penalizacin autnoma de la ocul-
tacin o transformacin de los efectos del delito para quien a su vez ha sido castigado como autor del
mismo.
250 Javier Alberto Zaragoza Aguado
19
Segn la citada sentencia los elementos que diferencian ambas conductas delictivas son los si-
guientes: a) el delito previo en el blanqueo de capitales debe ser cualquier delito grave, mientras que
en la receptacin se exige una mayor concrecin, ya que ha de tratarse siempre de un delito contra el
patrimonio o contra el orden socioeconmico; b) no existe unanimidad sobre si el autor del delito
previo puede ser autor o cmplice del delito de blanqueo de capitales (la STS de 28-7-01 declar esta
posibilidad), mientras que est expresamente excluido en el caso del delito de receptacin; c) el delito
de receptacin exige siempre nimo de lucro, lo que no es preciso en el blanqueo de capitales; d) en
la receptacin del art. 298 CP no est prevista la receptacin sustitutiva, mientras que s resulta posi-
ble en el blanqueo, mediante la sucesin en las transformaciones del bien de que se trate; e) la con-
ducta tpica de la receptacin abarca la simple recepcin de los bienes, mientras que en el blanqueo
las modalidades son msa amplias: adquisicin, conversin y transformacin; y f) la conducta tpica
de la receptacin castiga al que, con nimo de lucro y con conocimiento de la comisin de un delito
contra el patrimonio o el orden socioeconmico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como
cmplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u
oculte tales efectos, agravndose la penalidad cuando se trafique con ellos, mientras que en el blan-
queo de capitales la conducta consiste en adquirir, convertir o transmitir bienes, sabiendo que estos
tienen su origen en un delito grave o realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen
ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones a eludir las
consecuencias legales de sus actos.
252 Javier Alberto Zaragoza Aguado
20
El art. 23.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial recoge el principio de universalidad para
aquellas conductas criminales que atentan a bienes jurdicos especialmente protegidos por la comuni-
dad internacional, sealando que "Igualmente ser competente la jurisdiccin espaola para conocer
de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de
tipificarse, segn la ley penal espaola,como algunos de los siguientes delitos:
a) genocidio
b) terrorismo
c) piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves
d) falsificacin de moneda extranjera
e) los delitos relativos a la prostitucin y a la corrupcin de menores o incapaces
f) trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes
g) cualquier otro que, segn los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en Es-
paa
Aspectos sustantivos del blanqueo de bienes de origen criminal 257
21
En el fundamento jurdico n 33 de la sentencia se razona que si bien no se ha acreditado que
conociesen el origen ilcito del dinero, ni siquiera que llegasen a representrselo seriamente como
razonablemente probable, en todos los supuestos fueron conscientes de la irregularidad, anomala y
legalidad dudosa de las operaciones que les fueron propuestas. El deber de cuidado socialmente exi-
gible ante operaciones como las de adquisicin de cheques que les fueron propuestas les impona
advertir la presencia de un riesgo de lesin a un bien jurdico, cuando una de las posibles finalidades
de operaciones de ese tipo es la ocultacin del origen del dinero, simplemente sustraido al control de
la Hacienda Pblica o procedente de actuaciones delictivas -entre ellas, el trfico de drogas- y, en
consideracin al peligro que de las operaciones poda derivar, debieron abstenerse de realizarlas. La
lesin del bien jurdico era previsible y la infraccin del deber objetivo de cuidado por parte de los
procesados citados determin un resultado de blanqueo de dinero. La imprudencia se reputa grave e
inexcusable, porque cualquier persona mnimamente cuidadosa advierte el riesgo y, advertido el
riesgo, la actividad entraa un alto nivel de omisin de la diligencia debida.
Aspectos sustantivos del blanqueo de bienes de origen criminal 259
22
Las dificultades para controlar todo este grupo de sujetos obligados son obvias dado su elevado
nmero. Slo en cuanto a inmobiliarias y promotoras se calcula en nuestro pas que su nmero puede
ascender a ms de 60.000. Junto a los sujetos obligados incluidos en el art. 2 de la ley 19/93 existen
otros sujetos colaboradores que en algunos casos estn cumpliendo escrupulosamente con las obliga-
ciones legalmente impuestas en esta materia (Banco de Espaa, Oficinas de Representacin de Enti-
dades de Crdito Extranjeras, Sociedades de Garanta Recproca, Sociedades Gestoras de Tarjetas de
Crdito, Notarios, Registradores de la Propiedad y Mercantiles, y Corredores de Comercio).
Tanto el Segundo Informe de la Comisin de las Comunidades Europeas de fecha 1-7-98 relativo
a la aplicacin de la Directiva como los trabajos del Comit de Contacto ya haban concluido que era
absolutamente necesario revisar, al amparo de su art. 12, su mbito subjetivo de aplicacin en relacin
con profesiones y categoras de empresas que, sin ser entidades financieras, ejercan actividades
particularmente susceptibles de ser utilizadas para blanqueo de capitales. La nueva Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo 2001/97/CE de 4-12, que modifica la Directiva 91/308/CEE de
10-6-91, amplia el mbito de los sujetos obligados para incluir no slo a entidades de crdito e insti-
tuciones financieras, sino tambin a contables externos, auditores, asesores fiscales, agentes inmobi-
liarios, comerciantes de bienes de valor como piedras, metales preciosos u objetos de arte, subastado-
res, propietarios o gerentes de casinos, y notarios y otros profesionales independientes del Derecho
cuando asistan o representen a sus clientes en los siguientes tipos de operaciones:
a) compraventa de inmuebles o entidades comerciales
b) gestin de fondos, valores o activos del cliente
c) apertura o gestin de cuentas bancarias, de ahorros o de valores
d) organizacin de las aportaciones necesarias para la creacin, funcionamiento o gestin de em-
presas
260 Javier Alberto Zaragoza Aguado
24
Se consideran como tales las operaciones que muestren una falta de correspondencia ostensible
con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes si no se aprecia
justificacin econmica,profesional o de negocio. El art. 5.2 del Reglamento configura dos tipos de
operaciones sospechosas, sin perjuicio de la extensa tipologa que la propia prctica bancaria contri-
buir a definir:
- cuando la naturaleza o volumen de las operaciones del cliente no se corresponden con su activi-
dad o antecedentes operativos
- cuando una misma cuenta viene recibiendo abonos, sin causa que lo justifique, en efectivo y por
un elevado nmero de personas.
La Instruccin de 10-12-99 relativa a Notarios y Registradores contiene una relacin de actos y
contratos que se consideran susceptibles de estar particularmente vinculados con el blanqueo de capi-
tales de los que deben informar obligatoriamente al Servicio Ejecutivo, y estableciendo para la correc-
ta apreciacin de estas operaciones dos criterios bsicos: el de conocimiento del cliente(con especial
atencin a clientes no habituales o desconocidos)y el de la importancia econmica de la operacin,
por encima de 5.000.000 pts. como regla general o de 50.000.000 pts. en algunos casos.
262 Javier Alberto Zaragoza Aguado
25
Resulta paradigmtica en este sentido la sentencia de 11-10-99 dictada por la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional(Seccin 1)que ha condenado como autor de un delito doloso de blanqueo
de dinero procedente del narcotrfico previsto en el art. 301 del Cdigo Penal vigente al interventor
de una entidad bancaria que entre octubre de 1989 y julio de 1990 facilit a un integrante de una
organizacin asentada territorialmente en Andaluca y dedicada al transporte, distribucin y comercia-
lizacin de importantes cantidades de hachs la realizacin de una serie de operaciones bancarias
tendentes a la ocultacin y aprovechamiento del patrimonio obtenido por su intervencin en tales
actividades.
Los actos imputables al empleado bancario que se han cosniderado tpicos son los siguientes:
1) la entrega por el cliente de importantes cantidades de dinero en cheques que se realizaban como
efectivo en ventanilla sin constancia documental de la operacin.
2) la apertura sucesiva de idnticas cuentas corrientes con el mismo titular, sin abono de intereses
que retribuyesen los importantes depsitos realizados, pues tras la cancelacin sucesiva de las cuentas
corrientes se omitia la liquidacin de intereses y con ello se garantizaba una opacidad absoluta de los
movimientos bancarios de cara a la Hacienda Pblica.
3) la entrega de cheques sin emitir resguardo que el condenado guardaba en un cajn de su oficina
y de los que dispona en su propio beneficio, de donde se deduce una especial relacin de confianza
con el cliente que va mucho ms all de la ordinaria entre el interventor de una sucursal bancaria y el
mejor cliente.
4) el cambio de importantes cantidades de divisas por ventanilla sin dejar constancia documental
del cliente y de la procedencia de la divisa, infringiendo esenciales normas de cautela ya conocidas en
la prctica bancaria.
La defensa plante en el proceso la atipicidad de tal conducta argumentando que las operaciones
bancarias realizadas no estaban prohibidas por la normativa bancaria en la fecha en que tuvieron
lugar, pero el Tribunal tras rechazar que la no contrariedad de su comportamiento con el derecho
bancario positivo pueda fundamentar la atipicidad de su conducta, concluye que el hecho de que la
prctica bancaria observada por el acusado fuera absolutamente irregular y contraria a los usos im-
puestos en el sector, permite inferir razonablemente que el acusado conoca suficientemente el origen
ilicito de los bienes, e incluso su procedencia de un delito de trfico ilicito de drogas por la relacin
de extrema confianza que le una con el referido cliente.
La STS de 29-9-01 (Pn. Jimenez Villarejo) ha confirmado el fallo condenatorio al que acabamos
de hacer referencia.
264 Javier Alberto Zaragoza Aguado
26
El art. 4 del Reglamento excepta la obligacin de identificacin en los siguientes casos: opera-
ciones con clientes no habituales cuyo importe no supere los 3.000 euros o su contravalor en divisas,
salvo las transferencias en las que ser preceptiva la identificacin del ordenante y cuando se aprecie
que los clientes fraccionan la operacin en varias para eludir el deber de identificacin; planes de
pensiones o contratos de seguro de vida en las condiciones establecidas por los apartados b), c) y d)
del art. 4.2 del referido Reglamento.
Aspectos sustantivos del blanqueo de bienes de origen criminal 269
psito econmico o lcito aparente, reseando por escrito los resultados del
examen (art. 3.2 de la ley).27
3. Conservacin durante un perodo mnimo de 5 aos de los documen-
tos que acrediten la realizacin de las operaciones y la identidad de los suje-
tos (art. 3.3 de la ley). El plazo de conservacin se ha fijado en 6 aos con-
forme al art. 6 del Reglamento.
4. Colaboracin con el Servicio Ejecutivo de Prevencin del Blanqueo
de Capitales facilitndole la informacin que ste requiera, y comunicndole
por iniciativa propia cualquier operacin en la que existan indicios o certeza
de estar relacionada con el blanqueo de capitales, incluyendo las operacio-
nes que muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza,
volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes siempre que
no se aprecie justificacin econmica, profesional o de negocio para la eje-
cucin de tales operaciones, as como aquellas que reglamentariamente se
determinen (art. 3.4 de la ley). 28
27
El art. 5.2 del Reglamento incluye como operaciones susceptibles de estar particularmente vin-
culadas al blanqueo de capitales: a) cuando la naturaleza o el volumen de las operaciones activas o
pasivas de los clientes no se corresponda con su actividad o antecedentes operativos; b) cuando una
misma cuenta, sin causa que lo justifique, venga siendo abonada mediante ingresos en efectivo por un
nmero elevado de personas o reciba mltiples ingresos en efectivo de la misma persona; c) los mo-
vimientos con origen o destino en cuentas ubicadas en territorios o paises a que se refiere el art.
7.2.b); d) las transferencias que reciban o en las que intervengan en las que no se contenga la identi-
dad del ordenante o el nmero de la cuenta origen de la transferencia; e) los tipos de operaciones
complejas, inusuales o que no tengan un propsito econmico o lcito aparente que establezca la
Comisin.
La Instruccin de 10-12-99 relativa a Notarios y Registradores contiene una relacin de actos y
contratos que se consideran susceptibles de estar particularmente vinculados con el blanqueo de capi-
tales de los que deben informar obligatoriamente al Servicio Ejecutivo, estableciendo para la correcta
apreciacin de estas operaciones dos criterios bsicos: el de conocimiento del cliente (con especial
atencin a clientes no habituales o desconocidos) y el de la importancia econmica de la operacin,
por encima de 5.000.000 pts. como regla general o de 50.000.000 pts. en algunos casos.
28
Se establece la comunicacin automtica de tres tipos de operaciones (art. 7.2 del Reglamento):
- las que lleven aparejado movimiento fsico de moneda metlica, billetes de banco, cheques de via-
je, cheques u otros documentos al portador librados por entidades de crdito por importe superior
a 30.000 euros o su contravalor en moneda extranjera, salvo que se produzcan en la cuenta de un
cliente; no obstante, cuando los sujetos obligados ejerzan actividades de cambio de moneda o de
gestin de transferencias debern comunicarlas cuando su importe sea superior a 3.000 euros o su
contravalor en moneda extranjera.
- las operaciones con o de personas fsicas o jurdicas que sean residentes, o acten por cuenta de
stas, en territorios o pases designados a estos efectos mediante Orden del Ministro de Economa
y Hacienda (parasos fiscales), as como las operaciones que impliquen transferencias de fondos a
o desde dichos territorios o pases, cualquiera que sea la residencia de las personas intervinientes
cuando el importe sea superior a 30.000 euros o su contravalor en moneda extranjera
270 Javier Alberto Zaragoza Aguado
29
La Declaracin de Basilea de 12-12-88, realizada por los representantes de los bancos centrales
del Grupo de los Diez, contiene una declaracin de principios sobre la prevencin de la utilizacin del
sistema bancario para el blanqueo de fondos de origen criminal, sin fuerza normativa, a modo de
reglas deontolgicas a las que se adhirieron las instituciones financieras espaolas mediante acuerdo
suscrito el 17-7-90 por la A.E.B.(Asociacin Espaola de la Banca Privada) y la
C.E.C.A.(Confederacin Espaola de Cajas de Ahorro). Este documento se sintetiza en tres princi-
pios: 1) identificacin de los clientes, 2) cumplimiento de las leyes y 3) cooperacin con las Autori-
dades.
El Grupo de Accin Financiera Internacional contra el blanqueo de capitales (G.A.F.I.) fue creado
en Julio de 1989, y de su seno han surgido las 40 Recomendaciones aprobadas en Abril de 1990,
revisadas en 1996 y 2003, que pese a carecer de fuerza ejecutiva, en la prctica es un documento
importantsimo en la poltica criminal contra el blanqueo a nivel mundial. A estas hay que aadir las
ms recientes 8 Recomendaciones Especiales aprobadas en Octubre de 2001 para la lucha contra la
financiacin del terrorismo.
La Directiva Comunitaria, de indiscutible eficacia jurdica en el mbito de la Unin Europea,
aunque necesitada de transposicin a travs de normas internas, ha sido aplicada de manera satisfacto-
ria habiendo sido incorporada a todas las legislaciones nacionales.
Aspectos sustantivos del blanqueo de bienes de origen criminal 279
30
El art. 1 de la Accin Comn de 21-12-98 define la organizacin delictiva como la asociacin
estructurada de ms de dos personas, establecida durante un cierto perodo de tiempo, y que acta de
manera concertada, con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o
una medida de seguridad privativa de libertad de un mximo de al menos cuatro aos como mnimo o
con una pena aun ms severa, con independencia de que estos delitos constituyan un fin en s mismos
o un medio de obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de manera indebida en el
funcionamiento de la autoridad pblica.
282 Javier Alberto Zaragoza Aguado
32
En el ordenamiento jurdico espaol, el secreto profesional del Abogado, que est expresamen-
te reconocido por el art. 24 de la Constitucin est integrado ni ms ni menos que por la dispensa o
exencin de denunciar y de declarar sobre hechos que les confen sus clientes como defensores (arts.
263 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respectivamente).
Aspectos sustantivos del blanqueo de bienes de origen criminal 285
33
Los arts. 2 de la Ley 19/93 de 28-12 sobre medidas de prevencin del blanqueo de capitales y
de su Reglamento de 9-6-95 ya haban extendido el mbito subjetivo de aplicacin, incluyendo no
solo las instituciones financieras tradicionales, sino tambin las personas fsicas o jurdicas dedicadas
a la actividad de cambio de moneda, y aquellas otras que ejerzan actividades profesionales o empresa-
riales en las que sea habitual la utilizacin de billetes o ttulos al portador tales como casinos de jue-
go, inmobiliarias, comercio de joyas, piedras y metales preciosos, objetos de arte y antigedades, e
inversin filatlica y numismtica(art. 2.2 del Reglamento). Entre los profesionales que estn obliga-
dos a informar se encuentran los Notarios, y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles(arts.
16.1 de la ley y 27 del reglamento) respecto a los contratos y actos de que tengan conocimiento en el
ejercicio de su funcin que puedan constituir indicio o prueba de blanqueo de capitales, habindose
dictado para los mismos la Instruccin de 10-12-99 de la Direccin General de los Registros y del
Notariado sobre obligaciones en materia de prevencin del blanqueo de capitales(B.O.E. de 29-12-
99).
286 Javier Alberto Zaragoza Aguado
34
Se establece la comunicacin automtica de tres tipos de operaciones(art. 7.2 del Reglamento):
- las que lleven aparejado movimiento fsico de moneda metlica, billetes de banco, cheques de
viaje, cheques u otros documentos al portador librados por entidades de crdito, con excep-
cin de las que sean objeto de abono o cargo en la cuenta de un cliente, por importe superior
a 30.000 euros o su contravalor en moneda extranjera (el lmite se reduce a 3.000 euros
cuando se trata de personas fsicas o jurdicas que ejerzan la actividad de cambio de moneda
o de gestin de transferencias).
- las operaciones con o de personas fsicas o jurdicas que sean residentes, o acten por cuenta
de stas, en territorios o pases designados a estos efectos mediante orden del Ministro de
Economa y Hacienda (parasos fiscales), as como las operaciones que impliquen transferen-
cias de fondos a o desde dichos territorios o pases, cualquiera que sea la residencia de las
personas intervinientes, siempre que el importe sea superior a 30.000 euros o su contravalor
en moneda extranjera.
- cualesquiera otras operaciones que, a propuesta de la Comisin de Prevencin del Blanqueo
de Capitales, se recojan en las disposiciones de aplicacin del presente Reglamento.
No obstante, esta obligacin de comunicacin no ser de aplicacin cuando por tratarse de opera-
ciones relativas a clientes habituales y respecto de los que los sujetos obligados conozcan suficiente-
mente la licitud de sus actividades pueda descartarse su relacin con el blanqueo de capitales.
288 Javier Alberto Zaragoza Aguado
tes, y recibi dinero y cheques de stos para aplicarlos al pago de una hipo-
teca de los clientes.
Las acciones concretas que determinaron la condena del Abogado, todas
ellas relacionadas con el ejercicio de su profesin fueron las siguientes:
1. Materializ una forma jurdico mercantil, aparentemente legal, y llev
a cabo toda una sucesin de actos jurdicos y disposiciones patrimo-
niales a favor de dos clientes (vinculados con el narcotrfico), propios
y especficos de actividades de blanqueo para ocultar la verdadera rea-
lidad de dos sociedades, a fin de encubrir a los verdaderos titulares de
las propiedades que figuraban a nombre de estas dos sociedades.
2. Intervino en la constitucin de sociedades pantalla, sin actividad mer-
cantil justificativa del volumen de dinero que dispuso, que en un breve
espacio de tiempo slo sirvieron para la transmisin y adquisicin de
un inmueble de altsimo valor, y ocultar la real titularidad de este pa-
trimonio inmobiliario.
3. Procedi a la cancelacin de un prstamo hipotecario en beneficio de
sus clientes con fondos que stos le entregaron en efectivo y para di-
simular su origen los ingres en unas cuentas internas de una sucursal
bancaria, como si fueran provisiones de fondos procedentes de clientes
legales.
Sumario
1. Algunas ideas generales. 2. Singularidades del comiso en los delitos de trfico ilegal de
drogas. 3. Conservacin y/o enajenacin de los bienes, efectos e instrumentos procedentes
de estos delitos ante de la firmeza de la sentencia. 4. La administracin judicial de bienes y
empresas. 5. Destino de los bienes, efectos e instrumentos de procedencia ilcita ocupados
al procesado o inculpado fallecido o en situacin de rebelda sin ser enjuiciado. 6. El Fondo
de bienes decomisados por trfico de drogas y otros delitos relacionados. 7. La cooperacin
internacional en la materia. 8. Nuevas propuestas legislativas.
dad de los casos no existen perjudicados directos por estos delitos, siendo la
propia sociedad la que adquiere tal consideracin.
En palabras de la Exposicin de Motivos del proyecto de Cdigo Penal
de 1992, puede decirse que la razn que justifica la intervencin del derecho
penal en la tutela de la salud pblica, no es la defensa de la salud individual
nadie en el mbito de la ciencia penal postula que sta sea el objeto de pro-
teccin de estos delitos- sino la conviccin de que se trata de un mal social
cuya propagacin debe evitarse por ser generadora de la invalidez de los
sujetos afectados, amn de ser un factor crimingeno de capital importancia.
Otro tanto puede decirse de los delitos de blanqueo de capitales, en parti-
cular cuando su origen sea el trfico ilegal de drogas, que es el que aqu nos
interesa, que se encuentran regulados en el ttulo denominado Delitos co-
ntra el patrimonio y el orden socioeconmico, y en los que parece obvio
que el bien jurdico protegido es el orden socioeconmico, un bien jurdico
del que vuelve a ser titular la propia sociedad. La incriminacin de estas
conductas tiene mucho que ver, hoy en da, con el problema de la delin-
cuencia organizada y con los serios peligros que su propia existencia, su
crecimiento y consolidacin representan para la sociedad en la que vivimos
y para sus estructuras polticas, sociales, econmicas y culturales.1
La idea central que debe servir para el adecuado enfoque de este proble-
ma es que existen miles y miles de vctimas afectadas por estas actividades
delictivas, y que ante esa situacin de socializacin del dao es necesario
y prioritario responder con la socializacin del beneficio obtenido con la
produccin de ese dao, de modo y manera que todos aquellos productos y
ganancias procedentes del crimen reviertan a favor de quienes son vctimas
impersonales y annimas de esas actividades delictivas. Es, sin duda, una
idea novedosa pero que responde a una tendencia cada vez ms asumida en
1
Las advertencias en este sentido se encuentran fielmente reflejadas en los textos jurdicos inter-
nacionales, en particular en los respectivos Prembulos de la Convencin de Naciones Unidas contra
el trfico ilcito de estupefacientes y psicotrpicos aprobada en Viena el 20-12-88 y de la Directiva
de las Comunidades Europeas 91/308 /CEE de 10-6-91 sobre prevencin de la utilizacin del sistema
financiero contra el blanqueo de capitales.
Existe unanimidad en la doctrina al sealar que el blanqueo de dinero es una actividad esencial
de las organizaciones criminales que facilita la consolidacin y la ampliacin de sus actividades
ilcitas, y que la presencia de ingentes flujos econmicos de origen criminal tiene un efecto contami-
nante para el sistema financiero en su conjunto. Para un anlisis ms detallado de esta cuestin, cfr.
ZARAGOZA AGUADO, Javier-Alberto, en Cdigo Penal de 1995 (Comentarios y Jurisprudencia), Edito-
rial Comares, Granada 1998, pgs. 1417 y ss.; y mismo autor, en Cuestiones penales y procesales
relacionadas con la delincuencia organizada, curso sobre Delitos contra la salud pblica en mate-
ria de drogas, Estudios Jurdicos del Ministerio Fiscal VI, Madrid, 1999, pgs. 31 y ss..
295 Medidas cautelares sobre bienes en los procesos penales...
2
La ley orgnica 12/95 de 12 de Diciembre de represin del contrabando incluye una regla similar de-
clarando en el art. 6.3 que la autoridad judicial podr autorizar la utilizacin provisional de los bienes,
efectos e instrumentos referidos en el artculo anterior por los servicios encargados de la represin del
contrabando. En idnticos trminos, aadiendo el destino a labores de prevencin y rehabilitacin de toxi-
cmanos que en nuestro derecho es contemplado en una legislacin especfica- se pronuncia el art. 84.5 y
6 de la ley italiana de Estupefacientes de 22-12-75, reformada por ley de 26-6-90.
Resulta obvio decir, frente a la extravagante opinin de algn autor que ha llegado a insinuar la
posibilidad de que la polica pudiera utilizar con autorizacin judicial las drogas y los precursores a
los efectos sealados, que slo los bienes, efectos e instrumentos de lcito comercio pueden ser utili-
zados a estos fines, pues el destino inmediato de los gneros de ilcito comercio no es otro que su
inutilizacin y destruccin al amparo de los artculos 127 del Cdigo Penal, 338 pfo. 2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y 2-4-B del Real Decreto 2783/1976 de 15 de Octubre sobre conservacin y
destino de las piezas de conviccin.
3
La adjudicacin al Estado est prevista igualmente en el art. 5-3 de la vigente ley orgnica 12/95
de 12 de Diciembre de represin del contrabando.
4
El art. 378 dice textualmente: Los pagos que se efecten por el penado por uno o varios de los
delitos a que se refieren los artculos 368 a 372 se imputarn por el orden siguiente:
1. A la reparacin del dao causado e indemnizacin de perjuicios.
2. A la indemnizacin del Estado por el importe de los gastos que se hayan hecho por su cuenta
en la causa.
3. A la multa.
4. A las costas del acusador particular o privado cuando se imponga en la sentencia su pago.
5. A las dems costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre
los interesados.
298 Javier Alberto Zaragoza Aguado
luces injusta que se produca con inusitada frecuencia en esta clase de pro-
cedimientos.5
Queda, por ltimo, recordar que el comiso, tanto en su antigua concep-
cin de pena accesoria como en la actual de consecuencia jurdica accesoria,
conforme a un consolidado criterio jurisprudencial6 slo puede ser impuesto
en sentencia, con estricta sujecin al principio acusatorio y sustentada en los
siguientes parmetros:
Al no ser una pena de forzosa imposicin pues cabe no decretarla
cuando los bienes, efectos o instrumentos pertenezcan a tercero de
buena fe no responsable del delito o cuando como expresamente in-
dica el art. 127- siendo de lcito comercio no guarde proporcin su
valor con la naturaleza y gravedad de la infraccin penal o pueda ser-
lo parcialmente, su aplicacin slo es posible con contradiccin y con
el sometimiento expreso de la misma a debate en el juicio oral (SSTS
de 12-11-92 y 29-11-95).
No basta la peticin genrica o solicitar simplemente el comiso sin preci-
sar los objetos respecto de los cuales se pide, sino que es necesaria la in-
dividualizacin por la acusacin de los instrumentos, bienes, efectos y
ganancias cuyo comiso se interesa al amparo del art. 374 o, en su caso,
127 del Cdigo Penal (SSTS. de 12-11-92, 28-10-93 y 29-11-95).
Slo puede ser acordado por el Tribunal si as lo piden el Ministerio
Fiscal o las partes acusadoras (SSTS. de 12-11-92, 18-5-93, 15-9-93 y
29-11-95), a excepcin, claro est, de los gneros prohibidos o de il-
cito comercio referidos en el precepto que sern decomisados en todo
caso para su destruccin o inutilizacin.
5
Carecen de fundamento las crticas vertidas por algunos autores que entienden que la adjudica-
cin al Estado y la preferencia de la multa frente a las costas procesales demuestran la falta de inters
en la proteccin de las vctimas, cfr. QUERALT, Joan J., La reforma penal y procesal en materia de
trfico de drogas, Actualidad Jurdica Aranzadi, ao III, n 96, y SERRANO GOMEZ, Alfonso, Tratado
de Derecho Penal-Parte Especial, Madrid 1993, pag. 1086. Nada ms lejos de la realidad. Salvo con-
tadsimas excepciones, en estos procesos penales ni existen vctimas, ni perjudicados, ni indemniza-
ciones. Y en el supuesto de que existan, las indemnizaciones siempre sern satisfechas antes que las
multas al disponerlo expresamente el art. 378.1 del Cdigo Penal.
6
La STC 123/95 de 18 de Julio, en recurso de amparo promovido contra un auto de una Audien-
cia Provincial que, con posterioridad a la sentencia, en fase de ejecucin acord el comiso de unos
determinados bienes y de una cantidad de dinero, lo otorg declarando la nulidad de las resoluciones
dictadas por la Audiencia Provincial y estimando que se haba vulnerado el derecho a la tutela judicial
efectiva y a un proceso con todas las garantas por infraccin del principio acusatorio como una de las
manifestaciones ms relevantes de la proscripcin de toda indefensin proclamada en el art. 24.1 de la
Constitucin. En el mismo sentido se pronuncia la STC de 20-1-97.
299 Medidas cautelares sobre bienes en los procesos penales...
Quiere esto decir que el Ministerio Fiscal debe desplegar todo su celo y
competencia para cumplir adecuadamente una de las funciones esenciales
de la investigacin penal cual es la incautacin y decomiso de los bienes
que tengan un origen delictivo, en particular cuando se trate de actividades
criminales especialmente lucrativas, y que para ello es absolutamente im-
prescindible que en su escrito de acusacin se solicite expresamente como
consecuencia accesoria y se identifiquen individualmente los bienes suscep-
tibles de comiso, algo que no se est produciendo en estos momentos con la
frecuencia que sera deseable. La satisfaccin de las multas y de las respon-
sabilidades civiles, en el comiso genrico regulado por el art. 127 del Cdi-
go, y su asignacin al Estado para los fines previstos por la ley 36/95, en el
comiso especfico previsto por el art. 374 del Cdigo, dependen en gran
medida de la diligencia que observen los funcionarios del Ministerio Pbli-
co sobre estos particulares.
Si a ello aadimos la importancia que estn adquiriendo las investigacio-
nes patrimoniales y las sanciones econmicas en los procesos penales por
narcotrfico, blanqueo, corrupcin, etc., es fcil comprender la urgencia en
remediar esta situacin y, consecuentemente, la necesidad de que la Fiscala
General del Estado dicte una Instruccin que garantice la unidad de actua-
cin del Ministerio Pblico sobre esta materia en una doble direccin: una
mayor eficacia en la indagacin, incautacin provisional y decomiso de los
bienes que deben sujetarse a tales medidas, y un control ms efectivo sobre
la ejecucin y destino de esos bienes.
7
El art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama literalmente:
Los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el artculo 334 se sellarn, si fuere posible, y
se acordar su retencin, conservacin o envo al organismo adecuado para su depsito.
Sin embargo, podr decretarse la destruccin, dejando muestras suficientes, cuando resultare
necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o
potencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y al
propietario, si fuere conocido, o a la persona en cuyo poder fueren hallados los efectos cuya destruc-
cin se pretende. Cuando se trate de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, el
Juez Instructor, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes, ordenar su inmediata des-
truccin conservando muestras suficientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores compro-
baciones o investigaciones, todo ello sin perjuicio de que, de forma motivada, el rgano judicial
considere necesario la conservacin de la totalidad. Lo conservado estar siempre bajo la custodia
del rgano judicial competente.
En todo caso, se extender la oportuna diligencia y, si se hubiera acordado la destruccin, debe-
r quedar constancia en los autos de la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos
destruidos. Si no hubiere tasacin anterior, tambin se dejar constancia de su valor cuando su
fijacin fuera imposible despus de la destruccin.
Si los objetos no pudieren, por su naturaleza, conservarse en su forma primitiva, el Juez resolve-
r lo que estime conveniente para conservarlos del mejor modo posible y, si fuesen perecederos,
podr ordenar su venta con las garantas que procedan, atendiendo su valor y depositando su impor-
te a resultas de la causa.
301 Medidas cautelares sobre bienes en los procesos penales...
9
Esta norma preconstitucional ha sido utilizada en contadsimas ocasiones en los ltimos aos y
siempre en procesos penales relacionados con los ms graves comportamientos crimina-
les(narcotrfico organizado, terrorismo, delincuencia econmica); en lo que aqu concierne se ha
aplicado en dos procedimientos seguidos por blanqueo de capitales derivados del narcotrfico asunto
Pazo Bayn y asunto Charlines- y fundada en la necesidad de evitar la desaparicin de importan-
tes patrimonios de origen criminal. Aunque se ha cuestionado su constitucionalidad, porque al ser una
norma preconstitucional deba entenderse derogada por la entrada en vigor del texto fundamental, la
doctrina constitucional representada por las SSTC 11/81, 101/84, 42/87, 83/90 y 45/94- seala que
no es posible exigir la reserva de ley con carcter retroactivo para anular esas disposiciones porque la
Constitucin no puede tener efectos retroactivos para exigir un rango determinado a las normas ante-
riores a ella.
303 Medidas cautelares sobre bienes en los procesos penales...
10
El art. 843 LECriminal proclama que cuando se suspendiere el curso de la causa por rebelda,
se reservar en el auto de suspensin a la parte ofendida por el delito la accin que le corresponda
para la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios, a fin de que
pueda ejercitarla, independientemente de la causa, por la va civil contra los que fueron responsables,
a cuyo efecto no se alzarn los embargos hechos ni si cancelarn las fianzas prestadas.
304 Javier Alberto Zaragoza Aguado
11
Se equipara a la sentencia la resolucin pronunciada por rgano jurisdiccional espaol, a re-
querimiento de juez o tribunal extranjero, en ejecucin de sentencia que declare el decomiso de bienes
y ganancias dicta por enjuiciamiento de delitos semejantes a los tipificados en los arts. 301.1.prrafo
2, y 368 a 372 del Cdigo Penal espaol, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en convenios bilatera-
les o multilaterales suscritos y ratificados por Espaa, en los que se reconozca al Estado requerido el
derecho a ingresar en su tesoro el producto de los decomisos, sin perjuicio de terceros (art. 1.1.prrafo
2 del reglamento).
305 Medidas cautelares sobre bienes en los procesos penales...
12
Esta es una obligacin inexcusable para los rganos jurisdiccionales que, sin embargo, no se es-
t cumpliendo de manera diligente por stos, en muchos casos por ignorancia o desconocimiento de
su existencia. Es hora, pues, de recordar a los Tribunales que deben remitir al rgano administrativo
competente todas las sentencias firmes recadas por delitos contra la salud pblica comprendidos en
los arts. 368 a 378, y por delitos de blanqueo de capitales procedentes de aqullos incluidos en los
arts. 301 a 304 del Cdigo Penal, y a los Fiscales la obligacin de vigilar e instar su estricto cumpli-
miento.
307 Medidas cautelares sobre bienes en los procesos penales...
autoridad podr acordar asimismo que, con las debidas garantas para
su conservacin y mientras se sustancia el procedimiento, los bienes,
efectos, instrumentos, productos y ganancias sean adjudicados provi-
sionalmente para su uso al Fondo constituido por ley 36/95 de 11 de
Diciembre. Esta entidad podr ceder la utilizacin de los vehculos,
buques, aeronaves y dems instrumentos tcnicos que hayan servido
para la comisin del delito a los rganos competentes para la investi-
gacin y represin del trfico ilegal de drogas. Cuando se trate de bie-
nes que pueden sufrir una importante depreciacin o un considerable
deterioro por el transcurso del tiempo, la autoridad judicial podr au-
torizar al Fondo para que proceda a su enajenacin, sin perjuicio de la
devolucin de su importe al propietario en atencin al resultado final
del proceso.
4. Todas las actuaciones relativas a la incautacin provisional y de-
comiso de los bienes, productos y ganancias derivados de estas activi-
dades ilcitas, y de los instrumentos utilizados en su ejecucin, se sus-
tanciarn en pieza separada. Los Jueces y Tribunales podrn declarar
la nulidad de cuantos actos o negocios jurdicos hayan servido para
ocultar o disimular el origen ilegal de los mismos, y las resoluciones
que adopten a tales efectos debern ser ejecutadas en todo caso por
cualesquiera Registros, oficinas o entidades pblicas o privadas.
5. Recada sentencia condenatoria, y una vez que sta haya adquiri-
do firmeza, se proceder por el Juez Instructor, de oficio o a instancia
del Ministerio Fiscal, al decomiso de cuantos bienes, productos y ga-
nancias pertenezcan directa o indirectamente al condenado y tengan
un origen ilcito, as como de los instrumentos y efectos que hayan si-
do utilizados para la comisin del delito. En la tramitacin de la pieza
los terceros afectados por tales medidas podrn solicitar la prctica de
las diligencias que estimen necesarias para acreditar el origen lcito de
aquellos.
6. Lo dispuesto en los apartados anteriores ser tambin de aplica-
cin cuando los responsables criminales hayan fallecido antes de ser
enjuiciados, y cuando hayan sido declarados rebeldes, sin perjuicio de
que en caso de que comparezcan o sean encontrados, se proceda a la
devolucin de los bienes decomisados o del importe en metlico obte-
nido con su enajenacin si la sentencia fuere absolutoria.
309 Medidas cautelares sobre bienes en los procesos penales...
Sumario
1. Las tcnicas de investigacin, con especial referencia a las entregas vigiladas y a los
agentes encubiertos. 2. La colaboracin con la justicia. 3. Proteccin de testigos y peritos en
causas penales.
1. Tcnicas de investigacin
La necesidad de utilizar tcnicas indagatorias especiales en las activida-
des de investigacin del narcotrfico, de la delincuencia organizada, y de
otros delitos estrechamente vinculados a aquellos como el blanqueo de capi-
tales, as como en la identificacin y seguimiento de los bienes y productos
de origen criminal ha sido avalada por los instrumentos jurdicos internacio-
nales en vigor.
Expresamente se pronuncia en este sentido el art. 4.2 del Convenio de
Estrasburgo de 8-11-90 cuando seala que Cada Parte estudiar la adop-
cin de las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para
poder utilizar tcnicas indagatorias especiales que faciliten la identifica-
cin y seguimiento del producto, y la acumulacin de pruebas al respecto.
Dichas tcnicas podrn incluir rdenes de seguimiento, vigilancia, inter-
vencin de las telecomunicaciones, acceso a sistemas informticos, as co-
mo la orden de que se presenten determinados documentos.
El Convenio Europeo de Asistencia Judicial Penal de 29-5-2000 (BOE
de 15-10-2003) regula igualmente este tipo de tcnicas, entre las que incluye
*
Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional; ExFiscal Jefe de la Fiscala Especial Antidroga.
312 Javier Alberto Zaragoza Aguado
las actividades delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304 y 368 a 373 del C-
digo Penal, circulen por territorio espaol, o salgan o entren en l sin interfe-
rencia obstativa de la Autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin
de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisin de algn
delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ga-
nancias, as como tambin prestar auxilio a autoridades extranjeras con esos
mismos fines. Es obvio, pues, que con la nueva redaccin del precepto se am-
plia su objeto para incluir:
1
Reiteradamente el Tribunal Supremo ha venido exigiendo en los ltimos aos que la apertura de
los paquetes postales-a excepcin de los de etiqueta verde-se haga previa citacin y con la presencia
del interesado(salvo que ste renuncie o se encuentre en paradero ignorado), de manera que la infrac-
cin de esta norma procesal acarreaba la nulidad de la diligencia de apertura al amparo del art. 238-3
de la L.O.P.J..Igualmente ha considerado inaplicable el art. 263 bis L.E.Criminal a los envos postales
con destinatario identificado(vid. Acuerdos del Pleno de la Sala 2 del Tribunal Supremo de 4-4-95 y
17-1-96, y entre otras muchas que tratan estas cuestiones las SSTS. de 9-5-95, 20-3-96, 23-5-96, 7-4-
97, 15-4-98 y 4-7-98).
La entrega vigilada internacional (de Estado a Estado) es plenamente aplicable a los envos de pa-
quetes postales previamente abiertos en el Estado de origen o de trnsito, tanto en los casos de paque-
tes con etiqueta verde para los que la legislacin internacional postal permite la apertura de oficio por
las autoridades de correos sin necesidad de intervencin del destinatario(vid. STS 541/98 de 15-4)
como en el resto de los envos postales(STS 927/98 de 4-7). Cuando la apertura de los paquetes posta-
les se produzca en el extranjero debe adecuarse a la legislacin del pas en que se abri(SSTS. de 30-
9-98 y 566/98 de 13-10) de manera que no se estimar vulnerado el secreto de las comunicaciones -y
por ende no podr declararse la ilicitud de la prueba- cuando la Autoridad del pas que autoriz la
apertura y el trnsito vigilado del paquete se encuentre legitimada por su propio ordenamiento jurdi-
co para tomar tales decisiones.
316 Javier Alberto Zaragoza Aguado
2
Muy recientemente la sentencia de 25-2-2000 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Na-
cional-Seccin 2-ha avalado esta opinin en un caso verdaderamente paradigmtico: la operacin
"Green Ice" o Hielo Verde desarrollada entre finales del ao 1991 y finales del ao 1992 en varios
pases(Estados Unidos, Italia, Canad, Francia, Gran Bretaa, Espaa, Costa Rica y Colombia) y que
desarticul una de las ms importantes redes de blanqueo de los crteles colombianos de la cocana.
En dicho procedimiento se utilizaron funcionarios policiales que, actuando de manera encubierta,
consiguieron introducirse prestando servicios de intermediacin en la red por la que transitaba el
dinero obtenido con las actividades de venta y distribucin de la cocaina, recibiendo aqullos en
varias ocasiones de otros miembros del grupo elevadas cantidades de dinero en pesetas que transfor-
maban a dlares y trasladaban a cuentas bancarias de la organizacin situadas fuera de Espaa. Es
uno de los casos ms clsicos y exitosos de cooperacin judicial internacional en la materia relacio-
nada con el blanqueo de capitales, pues la intervencin final de las Autoridades encargadas de la
investigacin en sus respectivos territorios fue coordinada llegando a desarrollarse de manera simul-
tnea en todos los pases antes mencionados. La STS de 28-2-03 ha confirmado la dictada por la
Audiencia Nacional.
318 Javier Alberto Zaragoza Aguado
polica alemana para que pudieran tener contactos en nuestro pas con
miembros de una organizacin criminal dedicada al narcotrfico.3
3
La sentencia de 22-2-99 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Seccin 1) en
el sumario 8/97 del Juzgado Central de Instruccin n 6 ha conocido de la intervencin de dos agentes
encubiertos de la polica alemana en nuestro pas, con ocasin de la investigacin llevada a cabo por
las autoridades competentes de Alemania en relacin con un grupo organizado de colombianos que
desarrollaba actividades de trfico ilcito de cocana en diversos pases, entre ellos Espaa y Alema-
nia. Por las autoridades judiciales alemanas se curs comisin rogatoria y se solicit autorizacin para
que los dos agentes encubiertos alemanes se trasladaran a nuestro pas con la finalidad de continuar
los contactos, que previamente ya haban tenido con otros miembros de la organizacin en Austria y
Alemania. En particular, la cooperacin consista en que los dos agentes encubiertos contactaran en
Espaa con los miembros del grupo que se investigaba y, previa exhibicin a los narcotraficantes de
un milln de marcos, concertar con los mismos la adquisicin de una determinada cantidad de coca-
na.
La comisin rogatoria fue ejecutada por el Juzgado Central de Instruccin n 6, que autoriz a los
dos agentes alemanes para actuar en la forma interesada en territorio nacional, bajo control y supervi-
sin de la polica espaola, mantenindose reservada en el procedimiento su verdadera identidad y
declarando en el juicio oral con la identidad supuesta concedida por la Autoridad competente de
Alemania. La sentencia otorg plena validez a la actuacin investigadora en la forma que acabamos
de exponer, habiendo sido confirmada en casacin por la STS de 24-5-00 que expresamente reconoce
la posibilidad de desarrollar una investigacin penal en el marco del auxilio judicial internacional con
la figura del agente encubierto extranjero y sometido, en la medida que le es aplicable, a los requisitos
del art. 282 bis de la LECriminal.
4
El art. 282 bis.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que A los efectos sealados en el
apartado 1 de este artculo se considerar como delincuencia organizada la asociacin de tres o ms
personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer
alguno o algunos de los delitos siguientes:
a) Delitos de secuestro de personas previstos en los arts. 164 a 166 del Cdigo Penal.
b) Delitos relativos a la prostitucin previstos en los arts. 187 a 189 del Cdigo Penal.
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (I) 321
c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico previstos en los arts. 237, 243,
244, 248 y 301 del Cdigo Penal.
d)Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los arts. 270 a 277 del
Cdigo Penal (aadido por la Disposicin Final 1-Primero a) de la ley orgnica 15/2003 de 25
de Noviembre).
e) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los arts. 312 y 313 del Cdigo Pe-
nal.
f)Delitos de trfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los arts. 332 y 334 del
Cdigo Penal.
g) Delito de trfico de material nuclear y radiactivo previsto en el art. 345 del Cdigo Penal.
h) Delitos contra la salud pblica previstos en los arts. 368 a 373 del Cdigo Penal.
i) Delito de falsificacin de moneda previsto en el art. 386 del Cdigo Penal.
j) Delitos de trfico y depsito de armas, municiones y explosivos previstos en los arts. 566 a 568
del Cdigo Penal.
k) Delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 del Cdigo Penal.
l) Delitos contra el Patrimonio histrico previstos en el art. 2.1.e) de la ley orgnica 12/95 de 12
de Diciembre de represin del contrabando.
5
En el derecho alemn -art. 110 b) del Cdigo de Procedimiento Penal- la identidad del agente en-
cubierto puede ser ocultada durante el propio proceso penal en los casos de riesgo para la integridad
fsica del propio agente o cuando peligre la posibilidad de emplear al agente encubierto en otra opor-
tunidad. Estas pueden ser tambin razones vlidas en nuestro derecho -adems de los riesgos o peli-
gros para los familiares que reconoce el art. 1 de la ley orgnica 19/94- para mantener oculta su ver-
dadera identidad. En todo caso, la aportacin de la identidad real del agente encubierto carece de
relevancia para el adecuado ejercicio del derecho de defensa cuando el acusado slo ha conocido a
aqul por su identidad ficticia.
Muy recientemente, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional(Seccin 1) en una causa crimi-
nal antes mencionada -sumario 8/97 del Juzgado Central de Instruccin n 6- por delito de trfico
organizado de estupefacientes antes mencionada ha autorizado la declaracin como testigos de dos
funcionarios policiales alemanes que actuaron como agentes encubiertos bajo un nmero de identifi-
cacin que les fue proporcionado por las Autoridades alemanas, preservando los datos de identifica-
cin personal y profesional, e impidiendo su visualizacin fsica por el pblico o terceros ajenos al
proceso.
322 Javier Alberto Zaragoza Aguado
de manera que el inters pblico de administrar justicia no puede justificar el uso de pruebas obteni-
das por incitacin policial.
8
Puede suceder que la organizacin en la que se ha infiltrado le exija lo que se denominan "prue-
bas de castidad", es decir, acciones delictivas que debe cometer para probar su fiabilidad. En este
terreno, las diferencias entre los ordenamientos jurdicos continentales y angloamericanos son noto-
rias: mientras que los primeros, influenciados por una sujecin ms estricta al principio de legalidad,
prohiben la ejecucin de hechos delictivos con carcter general y consideran que en las investigacio-
nes criminales la licitud es exigible tanto para los fines como para los medios, los segundos basados
en la preponderancia del principio de oportunidad toleran la ejecucin de hechos delicti-
vos(fundamentalmente delitos menores), a excepcin de los crmenes violentos(los que afectan a la
vida , integridad o libertad de las personas)y aquellos delitos producidos como consecuencia de la
violacin de garantas constitucionales especialmente protegidas y que deben ser respetadas en el
mbito de la investigacin criminal(v.g. la interceptacin ilegal de comunicaciones).
324 Javier Alberto Zaragoza Aguado
9
La propia redaccin del precepto parece apuntar al cumplimiento del deber como cobertura de la
actuacin del agente encubierto en esos casos: la necesidad de los actos en el curso de la investigacin
constituir el presupuesto de partida absolutamente imprescindible(necesidad en abstracto) para la
aplicacin de la eximente completa o incompleta, de modo que la ausencia de esa necesidad excluye
radicalmente la posibilidad de que el funcionario policial encubierto pueda beneficiarse siquiera de
una reduccin de la responsabilidad criminal; la proporcionalidad de los actos con los fines de la
investigacin(necesidad en concreto) permitir resolver adecuadamente, en funcin de los intereses
jurdicos en juego que se han quebrantado y se han protegido, si el agente encubierto debe quedar
exento de responsabilidad porque su actuacin ha sido estrictamente proporcional en el marco de los
fines que persigue la investigacin, o solamente debe atenuarse la responsabilidad porque los actos no
han guardado la debida proporcionalidad con los fines perseguidos.
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (I) 325
de drogas en el art. 376, y en los mismos trminos para los delitos de terro-
rismo en el art. 579, si bien el primero de ellos ha sido modificado por la ley
orgnica 15/2003 y ha entrado en vigor en fecha 1-10-2004.
El art. 376, prrafo 1, en su actual redaccin dice literalmente: "En los
casos previstos en los artculos 368 a 372, los Jueces o Tribunales, razonn-
dolo en sentencia podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados a la
sealada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya
abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado
activamente con las autoridades o sus agentes, bien para impedir la produc-
cin del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificacin o
captura de otros responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de
las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que
haya colaborado".
La praxis judicial, concretada en pocos pero relevantes ejemplos, ha im-
puesto por razones de poltica criminal la necesidad de otorgar el respaldo
legal a un instrumento del proceso penal que juega un papel importante res-
pecto a esas gravsimas manifestaciones criminales en su triple funcin de
medio de prueba, de medio de obtencin de pruebas y de elemento de diso-
ciacin dentro de esas organizaciones delictivas.
El precedente inmediato de esta norma lo encontramos en el art. 57 bis b)
del anterior Cdigo Penal, aunque referido exclusivamente a los delitos re-
lacionados con bandas armadas, elementos terroristas o rebeldes. En idnti-
cos trminos, el Proyecto de Cdigo Penal de 1992 -en su art. 363- extenda
su aplicacin a los delitos de trfico ilegal de drogas, incluido el blanqueo
de dinero procedente de esta actividad delictiva Sin embargo, el vigente
Cdigo ha optado por una regulacin ms restrictiva, ya que no es aplicable
a los supuestos de blanqueo de bienes, y adems excluye la posibilidad de
remisin total de la pena para los casos de colaboracin especialmente tras-
cendente (que s se contemplaba en el art. 57 bis b). En cierto modo resulta
inconsecuente que el legislador haya suprimido la posibilidad de remitir en
su integridad la pena para estos supuestos excepcionales de cooperacin y,
por otra parte, haya introducido clasulas de exencin de la responsabilidad
criminal para la colaboracin "post delictum" en el art. 427 del Cdigo Pe-
nal para los delitos de cohecho pasivo en relacin con los particulares que,
una vez consumado el delito, lo denuncien ante las autoridades dentro de los
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (I) 327
12
La primera conclusin que se obtiene con esta doctrina es que el Tribunal Constitucional ha va-
riado su posicin respecto a la suficiencia en abstracto de la declaracin incriminatoria de un coimpu-
tado como actividad probatoria eficiente para quebrar la presuncin de inocencia, aunque es necesario
profundizar en el examen de las circunstancias concretas de cada proceso judicial para vislumbrar el
alcance real de la misma.
Supuestos estimatorios del recurso de amparo
1. La STC. 153/97 estim el recurso de amparo por vulneracin de la presuncin de inocencia en
las siguientes circunstancias: a) la declaracin incriminatoria del coimputado, primero ante la Guardia
Civil y posteriormente ante el Juez de Instruccin, no se realiz bajo la garanta de la contradiccin
requerida por el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como presupuesto esencial del
derecho a un proceso justo y con todas las garantas que reconoce el art. 24 de nuestro texto funda-
mental, para ser calificada como prueba preconstituida vlida(al no haber tenido su defensa la oportu-
nidad de intervenir); b) tal diligencia sumarial no fue objeto de lectura conforme al art. 730 LECrimi-
nal para darle entrada en los debates del juicio oral, utilizndose la frmula de estilo, tantas veces
rechazada por la doctrina constitucional, consistente en darla por reproducida; c) tal declaracin
incriminatoria no fue ratificada en el juicio oral, pues quien as haba procedido en sede sumarial se
retract de lo anteriormente manifestado sin que se confrontaran unas y otras declaraciones en la
forma establecida por el art. 714 LECriminal; y d) por ltimo, la declaracin del inculpado en la fase
instructora era la nica prueba de cargo existente en la causa sin otras pruebas ni siquiera indagacio-
nes sobre la veracidad de lo declarado.
2. La STC 49/98 estim el recurso de amparo por vulneracin de la presuncin de inocencia y el
marco circunstancial era el siguiente: a) la primera declaracin incriminatoria del inculpado ante el
Juez de Instruccin fue rectificada en la declaracin indagatoria para exculpar a quien en principio
haba sido objeto de acusacin; b) la declaracin prestada en el juicio oral fue igualmente exculpatoria
sin que se diera cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 714 y 730 LECriminal mediante la lectura de
la declaracin sumarial incriminatoria y la confrontacin con las posteriores declaraciones exculpato-
rias impidiendo as que pudiera considerarse satisfecha la garanta de la contradiccin; y c) la primera
declaracin incriminatoria ante la Autoridad Judicial era la nica prueba de cargo no corroborada por
otras pruebas o datos ni siquiera indiciarios.
3. La STC 72/01 estim el recurso de amparo porque la condena se fund exclusivamente en las
declaraciones de ms de un coimputado prestadas en fase sumarial pero que posteriormente fueron
modificadas en el juicio oral, argumentando que la declaracin de un coimputado no puede ser consi-
derada corroboracin mnima de la declaracin de otro coimputado.
4. La STC 68/02 estim el recurso de amparo porque la condena se bas en la declaracin de un
coimputado prestada en el juicio oral que era exclusivamente de referencia, sin que existiera una
mnima corroboracin que la avalase y que fue adems desmentida en el juicio oral por el supuesto
informante o referente, aadiendo que la prueba testifical de referencia no slo es por s insuficiente
para desvirtuar la presuncin de inocencia, sino que tambin limita la garanta constitucional de la
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (I) 331
13
La STS de 28-12-99(Pn. Puerta Luis) recuerda que en el contexto global de la valoracin de la
prueba es especialmente relevante la inmediacin con que el Tribunal sentenciador percibe este medio
de prueba, y que el trmite casacional debe controlar nicamente la razonabilidad de los argumentos
utilizados para justificar su decisin, con el objeto de evitar pronunciamientos jurisdiccionales que pue-
dan calificarse de absolutamente infundados, caprichosos o arbitrarios.
14
La STS 1523/99(Pn. Bacigalupo Zapater)analiza un caso resuelto por la Audiencia Nacional en el
que este rgano judicial dict sentencia condenatoria contra dos individuos fundndose exclusivamente
en las imputaciones de un testigo, que ostentaba la condicin de procesado en otra causa por los mismos
hechos, por considerar que sus manifestaciones eran verosmiles. En el fundamento jurdico 1, el Tribu-
nal Supremo tras constatar que no haba ningn otro elemento que corroborara las afirmaciones del
testigo y que la simple verosimilitud de las declaraciones no era un criterio de credibilidad que pudiera
operar como nica corroboracin de la inculpacin, consider que el Tribunal debi exponer fundada-
mente las razones o motivos por los cuales entenda que la declaracin del testigo, a la vez coacusado en
otro proceso, no haba sido influida por la expectativa de obtener los beneficios penales previstos en el
art. 376 del C.P. en el proceso en el que se le acusaba, y para dar credibilidad a un testimonio en princi-
pio poco fiable.
Lo importante y, a la vez, discutible del pronunciamiento es que la admisin del recurso de casacin
se produce por quebrantamiento del principio de presuncin de inocencia, es decir, porque la prueba no
era idnea y suficiente para desvirtuarlo.
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (I) 333
otra cosa pretende nuestra centenaria ley procesal cuando recuerda en su art.
406 que "la confesin del procesado no dispensar al Juez de Instruccin de
practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento
de la verdad de la confesin y de la existencia del delito" para sealar, a
continuacin, que "el Juez Instructor interrogar al procesado confeso para
que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a
comprobar su confesin...").
15
As se pone de manifiesto de modo implcito en la Exposicin de Motivos de la ley orgnica
19/94 cuando alude a las "reticencias de los ciudadanos a colaborar con la polica judicial y con la
Administracin de Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias". La
detencin en Madrid de un comando de la organizacin terrorista ETA que acababa de perpetrar un
atentado con un coche bomba ha situado nuevamente en primera lnea la cuestin de las medidas de
proteccin de los testigos, y ha desvelado una vez ms la insuficiencia de la actual normativa para
garantizar eficazmente la vida y la integridad de los testigos y de quienes colaboran con la Adminis-
tracin de Justicia. Segn informaciones periodsticas contrastadas, la detencin del comando fue
posible porque un ciudadano observ a los terroristas tras activar el coche bomba y les sigui en su
vehculo cuando stos se alejaron en otro vehculo del lugar del atentado, al tiempo que a travs de un
telfono mvil indic a las fuerzas policiales el trayecto que stos hacan, haciendo posible as su
detencin. Sin embargo, ni en las diligencias judiciales ni en el precedente atestado policial hay refe-
rencia alguna a la existencia de tan importante testigo. Bien es cierto que la propia confesin de los
detenidos reconociendo la autora del atentado, y la ocupacin en su poder de efectos directamente
relacionados con el mismo permiten sostener que la declaracin del testigo en cuestin ni es determi-
nante ni es necesaria a efectos procesales.
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (I) 335
gos de cargo (proclamado en el apartado 3.d) del citado artculo del Conve-
nio), pero tambin que su ejercicio pueda entrar en colisin con otros bienes
jurdicos a cuya tutela est igualmente obligado el ordenamiento jurdico
cuales son los derechos a la vida, la integridad fsica, la libertad y la seguri-
dad de las personas que pueden verse en una situacin de riesgo o de peligro
como consecuencia de su participacin en el proceso, sean stos acusados,
testigos o peritos. Pues bien, con esta normativa no se pretende otra cosa
que, desde el ms escrupuloso respeto a los principios constitucionales y
legales que informan todo proceso penal, el Estado adopte las medidas nece-
sarias para conjurar ese peligro y garantizar la seguridad de quienes resulten
o puedan resultar afectados por esa situacin.
Aceptada la necesidad de una norma de esta naturaleza por las fundadas
razones que acabamos de exponer, se puede avanzar ya que la regulacin
contenida en la ley orgnica 19/94 es incompleta, insuficiente e inadecuada,
y que adems no responde a las orientaciones y recomendaciones emanadas
del Consejo de la Unin Europea: regula deficientemente las medidas de
proteccin; no contempla la aplicacin de tales medidas protectoras a los
acusados que colaboran con la justicia; tampoco regula la imposicin de
semejantes medidas a los familiares y allegados de los afectados; y nada se
dice de la proteccin antes de la iniciacin del proceso penal o en el marco
de la ayuda judicial internacional.
quiera en fase sumarial20, pues en estos casos tales circunstancias son espe-
cialmente relevantes en orden a determinar la credibilidad del que declara, y
sin el conocimiento de su identidad por la defensa difcilmente podr sta
cuestionar su fiabilidad a travs de un interrogatorio sobre aspectos que
puedan tener influencia en ese sentido o mediante la presentacin de otras
pruebas que permitan crear dudas sobre la coherencia, consistencia y vero-
similitud de tal testimonio. Descartada la aplicacin de esta especfica medi-
da de proteccin por las razones expuestas, no se observa bice legal alguno
para que al coimputado o coprocesado se le pudieran aplicar, una vez reco-
nocida su condicin de sujetos susceptibles de proteccin, las restantes me-
didas previstas legalmente: tanto las contempladas en el art. 3.2 de la ley
(proteccin policial, ayuda econmica y cambio de identidad) como las es-
tablecidas en el art. 2 (ocultacin del domicilio, profesin y lugar de trabajo,
y utilizacin de medios o procedimientos que permitan dificultar o imposibi-
litar el reconocimiento de su verdadera fisonoma y/o prestar declaracin sin
presiones, amenazas o intimidaciones que pudieran ejercer otros coimputa-
dos).
Las disposiciones de la ley son, desde luego, plenamente aplicables a los
agentes policiales, pues como sealan las SSTS de 28-2-98 y 16-5-00 "la
ley orgnica 19/94 no establece obstculos para que los miembros de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad puedan ser objeto de la proteccin que re-
gula el citado texto". Existe, adems, una prctica inveterada en los rganos
judiciales, habitual y frecuente ya antes de la vigencia de la ley, que permite
a los funcionarios policiales identificarse nica y exclusivamente con el n-
mero de carnet profesional, uso que encuentra reconocimiento especfico en
la ley y que garantiza la ocultacin de la verdadera identidad del funciona-
rio y de sus circunstancias personales por la impermeabilidad que caracteri-
za los sistemas de datos de las propias organizaciones policiales(al menos en
los cuerpos estatales). Para el caso de los funcionarios policiales encubiertos
la aplicacin de las medidas de proteccin y de seguridad legalmente previs-
tas se reconoce expresamente en el art. 282 bis.2 de la Ley de Enjuiciamien-
to Criminal, permitindose a los mismos, cuando el rgano judicial lo auto-
rice, mantener la identidad ficticia cuando testifiquen en el proceso que pu-
diera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido.
20
Slo respecto a dos individuos, ambos procesados y condenados en el sumario 13/90 del Juzga-
do Central de Instruccin n 5, "caso Necora", se han arbitrado todas las medidas de proteccin in-
cluidas en el art. 3 de la ley (proteccin policial, ayuda econmica y facilitacin de nueva identidad),
pero sin que en el curso del proceso se adoptaran otras limitaciones ni para preservar la identidad real
ni para impedir su identificacin visual.
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (I) 341
21
Para la STS de 3-3-99 la existencia del peligro supone la expresin de un mal muy probable so-
bre la persona, libertad o bienestar de quien colabora con la Administracin de Justicia o sus allega-
dos inmediatos.
342 Javier Alberto Zaragoza Aguado
22
En el plano terico esta limitacin alcanza a acusaciones y defensas en su conjunto como lgica
consecuencia del principio de igualdad de armas; ahora bien, no debe perderse de vista que el riesgo o
peligro para los derechos fundamentales de los testigos, peritos o sus allegados proceder siempre del
entorno del acusado, lo cual justificara que la reserva sobre la verdadera identidad se mantuviera
nica y exclusivamente respecto a aqulla parte del proceso generadora de ese riesgo o peligro; en la
mayor parte de los casos esas medidas de proteccin sern adoptadas a instancia o previo informe del
Ministerio Fiscal (v.g. la proteccin policial exige conforme al art. 3.2 la iniciativa de este rgano),
que para ello deber tener conocimiento de las circunstancias concretas que justifican la aplicacin de
la ley; no se debe olvidar, por ltimo, la posicin institucional del Ministerio Fiscal como garante de
los derechos y libertades de los ciudadanos en igual medida que los Jueces y Tribunales, y la funcin
de control y defensa de la legalidad que la Constitucin(art. 124) y las leyes le encomiendan.
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (I) 343
-STS de 8-7-94: el testigo declar en el umbral de la puerta de acceso a estrados de la sala de vis-
tas, siendo visto por el Tribunal, Fiscal y Letrados defensores, pero no as por los acusados y p-
blico que nicamente pudieron orlo.
-STS de 14-2-95: se tom declaracin a varios testigos ante el Tribunal sin que el acusado pudiera
verlos.
-STS de 25-4-97: varios testigos policas declararon tras una mampara de papel en presencia del
Tribunal, Fiscal, Letrados y acusados pero sin ser vistos por el pblico.
-STS de 24-6-97: el testigo declar en presencia del Tribunal, Fiscal y Letrados, pero sin ser visto
aunque s odo por los acusados.
-STS de 28-11-97: es un supuesto idntico al anterior, pero en esta ocasin el testigo no fue visto,
aunque s odo, por los acusados y por el pblico.
-STS de 9-3-99: varios testigos policas declararon tras un biombo que impidi que fueran vistos
por el pblico y los acusados, aunque s poda verlos su defensa letrada.
-STS de 5-4-00: un testigo menor de edad declar a puerta cerrada de forma anticipada y sin la
presencia del acusado.
-auto de 5-5-00: los testigos menores de edad declararon en el juicio oral separados del acusado
por un biombo.
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (I) 345
artificios que desfiguren los rasgos fsicos del testigo para evitar que pueda
ser reconocido cuando presta testimonio en la sala de vistas en presencia del
acusado, y si el testimonio fuera emitido por circuito cerrado de televisin
bastar con alterar o manipular las imgenes relativas al rostro del testigo y
otras caractersticas que permitan su identificacin(v.g. as se establece en el
Reglamento de Procedimiento y Pruebas del Tribunal Internacional de Yu-
goslavia-art. 75).
27
Veamos con ms detalle los pronunciamientos del T.E.D.H. sobre este tema:
La sentencia de 24-11-86(caso Unterpertinger) estim la violacin del art. 6 del Convenio porque
la condena se bas en las declaraciones realizadas por los testigos ante las autoridades policiales,
ledas posteriormente en la vista oral, sin que los testigos pudieran ser interrogados por la defensa en
la fase de instruccin.
348 Javier Alberto Zaragoza Aguado
La sentencia de 20-11-89(caso Kostovsky) apreci tambin violacin del art. 6 del Convenio por-
que la condena se fundament en las declaraciones de testigos prestadas ante la polica y el Juez
Instructor, que no comparecieron posteriormente en el juicio oral, sin que la defensa pudiera interro-
gar a los testigos ni conocer su identidad.
La sentencia de 27-9-90(caso Windisch) analiz la condena basada en declaraciones de dos testi-
gos annimos ante la polica, sin presencia de la defensa y que no fueron escuchados por el rgano de
enjuiciamiento, concluyendo que en estas circunstancias se haba producido vulneracin del art. 6 del
Convenio.
La sentencia de 19-12-90(caso Delta) entendi igualmente que se haba producido una violacin
del art. 6 del Convenio porque la condena se fundament en las declaraciones prestadas por los testi-
gos ante la polica sin la presencia de la defensa, y sin que pudieran ser interrogados posteriormente ni
en fase de instruccin ni en fase de enjuiciamiento.
La sentencia de 15-6-92(caso Ludi) volvi a estimar la vulneracin del art. 6 porque la condena se
bas en los informes escritos de un agente infiltrado, cuya verdadera identidad no fue nunca revelada,
que no declar en el juicio oral y que no pudo ser interrogado en ningn momento por el defensor.
Pero esta sentencia contiene ya una primera matizacin interesante sobre el mantenimiento del ano-
nimato, al afirmar que constituye un inters legtimo de las autoridades de polica el hecho de preser-
var el anonimato de su agente, no slo para protegerle, sino tambin para poderlo utilizar en un futu-
ro(pargrafo 49), careciendo de relevancia que el acusado o su defensa conozcan la identidad real del
funcionario policial encubierto. A juicio del Tribunal, lo que result determinante para apreciar la
violacin del Convenio fue que ni el acusado ni su letrado tuvieron en ningn momento la ocasin de
interrogar o de abrigar alguna duda sobre su credibilidad.
La sentencia de 26-3-96(caso Doorson) rechaza la violacin del art. 6 del Convenio en un supues-
to en el que la condena se bas esencialmente en la declaracin de varios testigos annimos ante la
polica y, posteriormente, ante el Juez Instructor a puerta cerrada, pero en presencia de la defensa del
acusado que pudo interrogar a los testigos y manteniendo su anonimato ante el riesgo de que fueran
objeto de represalias, sin que los mismos fueran llevados al juicio oral(en este punto se separa de la
doctrina del caso Windisch). La declaracin de estos testigos annimos no fue la nica prueba que
tom en cuenta el Tribunal de instancia para fundamentar la condena, habindose llegado a afirmar en
este caso que no es posible basar una condena, ni nicamente, ni de un modo determinante, en decla-
raciones annimas.
La sentencia de 23-4-97(caso Van Mechelent)admite la violacin del art.6 ante una condena basa-
da en los testimonios de varios policas que fueron interrogados por el Juez de Instruccin sin que el
rgano de enjuiciamiento considerara necesario orlos en el juicio oral; tales testigos revelaron su
identidad exclusivamente al Juez y fueron interrogados, sin ser vistos, por la defensa -se hallaban en
una dependencia contigua sin comunicacin visual, pero s sonora, con los abogados de la defensa y el
Fiscal. En esta resolucin se vierten algunas consideraciones de gran importancia para el tema que nos
ocupa:
-aunque el Juez Instructor justific el mantenimiento del anonimato de los policas en el temor de
represalias y amenazas a sus familias que ya haban sufrido en casos anteriores, los policas se
encuentran en una situacin diferente a la de un testigo desinteresado o de una vctima, porque
entre sus deberes figura muy especialmente prestar testimonio en audiencia pblica.
-el uso de los testimonios annimos debe producirse slo en casos excepcionales(se cita como
ejemplo, al igual que en el caso Ludi, el inters legtimo de las Autoridades policiales en preser-
var el anonimato de un agente encubierto para asegurar la proteccin de su familia y no com-
prometer su uso en operaciones futuras).
-el interrogatorio de los policas ante el Juez instructor sin ser vistos por los letrados les priv a es-
tos de la posibilidad de observar sus reacciones a las preguntas y determinar su fiabilidad, lo que
supone una limitacin extrema del derecho de defensa, aunque contradictoriamente se aade que
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (I) 349
la comparecencia de los policas poda haberse realizado usando tcnicas de disfraz o maquillaje
previstas por la legislacin del pas.
-el testimonio de los policas annimos fue la prueba determinante para la condena en tanto que
nico elemento identificador de los acusados(siguiendo la doctrina del caso Doorson).
28
Como ya hemos sealado con anterioridad la ley orgnica 5/99 establece un rgimen especial,
frente a lo dispuesto en esta ley, para los funcionarios policiales que acten como agentes encubiertos
puesto que se les permite testificar en el proceso bajo la identidad ficticia que hayan utilizado en la
investigacin y por la cual son conocidos por los acusados.
350 Javier Alberto Zaragoza Aguado
sufren una restriccin tan importante que resulta incompatible con las exigencias del art. 6 del Conve-
nio, precisando a continuacin que el trmino testigo, que utiliza el art. 6.3.d) debe entenderse en un
sentido amplio comprensivo de las declaraciones hechas por coinculpados y por los testigos en senti-
do estricto.
30
En una sentencia de 4-2-99 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional(Seccin 3)
en el sumario 25/95 del Juzgado Central de Instruccin n 5, seguido por un delito de trfico ilcito de
estupefacientes, se constata que la celebracin de un careo entre dos coimputados, uno de los cuales
acusaba al otro de ser el responsable mximo de la operacin delictiva, con la asistencia a la diligen-
cia de sus respectivos Letrados defensores, garantiza suficientemente la contradiccin en los trminos
del art. 6.3.d) del Convenio porque el acusado ha escuchado y ha rebatido directamente las imputa-
ciones de quien le acusaba. La diligencia en cuestin fue realizada ante el Juez de Instruccin, estando
declarado el secreto sumarial y no pudo practicarse en el juicio oral porque el coprocesado acusador
fue asesinado unas semanas ms tarde por no retractarse de sus manifestaciones. El Tribunal estim
que la forma en que se ejecut tal diligencia satisfizo plenamente el derecho a interrogar a los testigos
de cargo(que en esta ocasin se produjo en fase de instruccin) y acept como prueba preconstituida
las declaraciones inculpatorias del coprocesado asesinado al reunir todos los presupuestos que para su
aceptacin como medio de prueba exige la doctrina del Tribunal Constitucional en las ya citadas
sentencias 153/97, 49/98 y 115/98 entre otras. Tal resolucin judicial ha sido confirmada en sede
casacional por la STS de 12-6-01 (Pn. Andrs Ibez).
31
Tambin recuerda la STS de 16-5-00, en un proceso penal por colaboracin con banda armada
en el que se aplicaron las normas de la Ley Orgnica 19/94 a unos policas que declararon como
testigos, que el derecho a citar testigos y a interrogar tanto los de cargo como los de descargo, garanti-
352 Javier Alberto Zaragoza Aguado
zados por el art. 24.2 CE y por el art. 6.3.d) CEDH, no depende en absoluto del conocimiento de la
identidad y la fisonoma de los testigos interrogados, sino de la posibilidad de haber podido formular
a los testigos de la acusacin las preguntas que se hayan estimado pertinentes.
INVESTIGACIN Y ENJUICIAMIENTO DEL
BLANQUEO DE CAPITALES (II)
Sumario
1. La regulacin del comiso de bienes en la legislacin penal y en el derecho comparado. 2.
La valoracin de la prueba: especial referencia a la prueba indiciaria.
*
Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional; ExFiscal Jefe de la Fiscala Especial Antidroga.
354 Javier Alberto Zaragoza Aguado
1
La Decisin Marco de 26-6-01 relativa al blanqueo de capitales, identificacin, seguimiento,
embargo, incautacin y decomiso de los instrumentos y productos del delito, que persigue como
objetivos fundamentales que los Estados miembros de la Unin no formulen reservas a los arts. 2 y 6
del Convenio de 1990, que los delitos de blanqueo sean sancionados con penas privativas de libertad
cuya duracin mxima no pueda ser inferior a 4 aos, y que arbitren en sus respectivas legislaciones
el decomiso de bienes por un valor equivalente al del producto no aprehendido
La Decisin Marco de 22-7-03 relativa a la ejecucin de resoluciones de embargo preventivo de
los bienes y de aseguramiento de pruebas, que bsicamente pretende un examen prioritario de las
solicitudes de asistencia referidas a tales medidas, basado en la transmisin directa de las resolucio-
nes entre la Autoridad que las haya dictado en el Estado de emisin y la Autoridad judicial competen-
te del Estado de ejecucin, as como en el principio de reconocimiento y ejecucin inmediata de las
resoluciones de tal naturaleza dictadas por las Autoridades judiciales de otros pases.
La Decisin Marco de 25-2-2005 relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes
relacionados con el delito establece algunas disposiciones dirigidas a ampliar el decomiso de bienes
de origen criminal, de manera que se puedan incluir en determinadas condiciones los bienes de perso-
nas allegadas al responsable criminal, los pertenecientes a personas jurdicas vinculadas con aqul, los
adquiridos durante un perodo anterior razonable a la ejecucin del hecho que motiva la condena, y
aquellos que superen manifiestamente los ingresos legales.
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (II) 357
2
Art. 26 prrafo 1 del Cdigo de 1974.
3
Vid. FLORIAN: Parte generale del Diritto penale, Miln, 1934.
4
Explcitamente el art. 25.2 de la Constitucin dispone que "las penas privativas de libertad y las
medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y la reinsercin social...". Parece, pues,
claro que las medidas de seguridad se adoptarn "intuitu personae".
5
Vid. "Las penas patrimoniales en el Cdigo Penal espaol tras la Ley Orgnica 8/83", pgs. 255 y
ss., edit. Bosch, Barcelona, 1983; y "El comiso" en Comentarios a la legislacin penal, tomo V,
Volumen 1, pgs. 409 y ss.
358 Javier Alberto Zaragoza Aguado
6
Parece necesario tener que hacer dicha precisin de que el comiso nada tiene que ver con las
responsabilidades civiles, vistos los mltiples errores que al respecto se producen, y no solo por aboga-
dos sino incluso por los Tribunales. Baste citar como ejemplo el auto de la Seccin Tercera de la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional de 28 de julio de 1999 en el que refirindose a un recurso del Ministe-
rio Fiscal en relacin cono la denegacin del comiso solicitado, hasta tres veces en su fundamento de
derecho nico se refiere a dicho recurso como una cuestin relativa a las responsabilidades civiles del
penado.
360 Javier Alberto Zaragoza Aguado
Artculo 127
1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar con-
sigo la prdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios
o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, as como las ganan-
cias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformacio-
nes que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras sern decomisa-
dos, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del
delito que los haya adquirido legalmente.
2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes
sealados en el apartado anterior, se acordar el comiso por un valor equiva-
lente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del
hecho.
3. El juez o tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados an-
teriores de este artculo aun cuando no se imponga pena a alguna persona
por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse sta extinguido,
en este ltimo caso, siempre que quede demostrada la situacin patrimonial
ilcita.
4. Los que se decomisen se vendern, si son de lcito comercio, aplicn-
dose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la ley
no previera otra cosa, y, si no los son, se les dar el destino que se disponga
reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarn.
Artculo 128
Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lcito comercio
y su valor no guarde proporcin con la naturaleza o gravedad de la infrac-
cin penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civi-
les, podr el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcial-
mente.
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (II) 363
art. 127.1, para los supuestos en los que no haya sido posible el comiso de
stos por cualquier circunstancia.
Su incorporacin al ordenamiento penal espaol era una exigencia in-
aplazable, ya que tanto la Convencin de Viena de 20-12-88, en su art.
5.1.a), como la Convencin de Palermo de 13-12-00, en su art. 12.1.a), y la
Convencin de Mrida de 9-12-2003, en su art. 31, obligaban a adoptar las
medidas necesarias para adoptar el decomiso del producto de los delitos
.o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto. En el mis-
mo sentido se pronuncian la Decisin Marco de 26-6-01 sobre blanqueo de
capitales, identificacin, embargo, seguimiento, incautacin y decomiso de
los instrumentos y productos del delito y la Decisin Marco de 24-2-2005
sobre decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el
delito, e igualmente el Cdigo Penal alemn, en el artculo 74 c) y el Cdigo
de Aduanas francs en su artculo 415.
En consecuencia, la aplicacin del comiso del valor equivalente, a tenor
de la redaccin contemplada en los arts. 127 y 374, se extender tanto a los
supuestos en los que resulte imposible decomisar el producto del delito -
trmino que en el lenguaje convencional abarca el producto directo e indi-
recto, es decir, efectos y ganancias-, como a los casos en los que no sea po-
sible el decomiso de los bienes, medios e instrumentos con los que se haya
preparado o ejecutado la infraccin criminal.
7
El citado Decreto-Ley en cuanto norma preconstitucional ha sido utilizado en contadsimas oca-
siones en los ltimos aos y siempre en procesos penales relacionados con los ms graves comporta-
mientos criminales (narcotrfico organizado, terrorismo, delincuencia econmica); en lo que aqu
concierne se ha aplicado en dos procedimientos seguidos por blanqueo de capitales derivados del
narcotrfico asunto Pazo Bayn y asunto Charlines- y fundada en la necesidad de evitar la des-
aparicin de importantes patrimonios de origen criminal. Aunque se ha cuestionado su constituciona-
lidad, porque al ser una norma preconstitucional deba entenderse derogada por la entrada en vigor del
texto fundamental, la doctrina constitucional representada por las SSTC 11/81, 101/84, 42/87, 83/90
y 45/94- seala que no es posible exigir la reserva de ley con carcter retroactivo para anular esas
disposiciones porque la Constitucin no puede tener efectos retroactivos para exigir un rango deter-
minado a las normas anteriores a ella.
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (II) 375
8
Se equipara a la sentencia la resolucin pronunciada por rgano jurisdiccional espaol, a reque-
rimiento de juez o tribunal extranjero, en ejecucin de sentencia que declare el decomiso de bienes y
ganancias dictada por enjuiciamiento de delitos semejantes a los tipificados en los arts. 301.1.prrafo
2, y 368 a 372 del Cdigo Penal espaol, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en convenios bilatera-
les o multilaterales suscritos y ratificados por Espaa, en los que se reconozca al Estado requerido el
derecho a ingresar en su tesoro el producto de los decomisos, sin perjuicio de terceros (art. 1.1.prrafo
2 del reglamento).
378 Javier Alberto Zaragoza Aguado
10
El Plan de Accin para la Lucha contra la Delincuencia Organizada aprobado por el Consejo
Europeo de Amsterdan en Junio de 1997 dedica especficamente a estas cuestiones una orientacin
poltica (la 11) y una recomendacin (la 26), en las que se pormenorizan las propuestas destinadas a
382 Javier Alberto Zaragoza Aguado
fortalecer la lucha contra el blanqueo de dinero y la confiscacin del producto del crimen como ele-
mentos dispensables de la respuesta legal contra la delincuencia organizada.
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (II) 383
13
Esta formulacin doctrinal, que en nada difiere de la posterior jurisprudencia del Tribunal Su-
premo sobre la prueba indiciaria en los delitos de blanqueo de capitales, ha sido expuesta ya en alguna
otra ocasin. Vid. ZARAGOZA AGUADO, JAVIER-ALBERTO, El blanqueo de dinero. Aspectos
sustantivos. Su investigacin, Cuadernos de Derecho Judicial I, 1994, C.G.P.J., pgs. 131 y siguien-
tes.
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (II) 387
al responsable criminal (arts. 127 y 374 del Cdigo Penal) sino nica-
mente a la demostracin del origen ilcito del producto o las ganancias,
o de su utilizacin para fines criminales.
A ello hay que aadir que la reforma de los arts. 127 y 374 del Cdigo
Penal llevada a cabo por la ley orgnica 15/2003 de 25 de Noviembre des-
vincula su imposicin de la pena en los casos de exencin o extincin de la
responsabilidad criminal, siempre que quede acreditada la ilicitud de la si-
tuacin patrimonial, es decir, el origen delictivo de los bienes o la utiliza-
cin con fines ilcitos de los mismos.
Las soluciones a este problema en el derecho comparado son muy dife-
rentes:
- comiso de todos los bienes presuntamente pertenecientes directa o indi-
rectamente al condenado:
a) en Gran Bretaa el Acta de 1986 sobre Delitos de Trfico de Dro-
gas -secciones 1 y 2- autoriza a los Tribunales a incautar todos
los bienes del acusado, incluso los pertenecientes a terceros, y a
confiscar todos los bienes del condenado, incluso los obtenidos en
otros pases y los posedos durante un perodo anterior de 6 aos,
obligndole a probar el medio de adquisicin.
b) en Portugal, la ley 5/2002 de 11 de Enero contra el crimen organi-
zado y econmico financiero permite el decomiso del patrimonio
del condenado considerando producto del delito la diferencia entre
el valor del patrimonio del imputado y el congruente con sus rentas
lcitas, dndole la posibilidad de probar su origen lcito. La deter-
minacin del patrimonio del imputado que queda por disposicin
legal sujeto al procedimiento incluye: bienes de los que sea titular
o tenga el dominio y el beneficio al ser declarado imputado o pos-
teriormente; bienes transferidos a terceros a ttulo gratuito o me-
diante contraprestacin insignificante en los 5 aos anteriores a la
imputacin; y bienes recibidos en los 5 aos anteriores a la impu-
tacin.
- adopcin de medidas de confiscacin de bienes en un procedimiento de
medidas de prevencin o de seguridad: as, en Italia la Ley Rognoni-La To-
rre de 13-9-82 contra la delincuencia mafiosa en su redaccin original esta-
bleci un sistema de incautacin-confiscacin al margen del procedimiento
penal basado en los siguientes principios:
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (II) 389
Por otra parte, cabe destacar en apoyo de esta tesis que el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos en la S. de 9-2-95 -caso Welch contra Gran Bre-
taa- aunque apreci violacin del art. 7 del Convenio por aplicar retroacti-
vamente normas sancionadoras, no lleg a cuestionar la regulacin sustanti-
va del comiso en la legislacin britnica ni tampoco las amplias presuncio-
nes legales establecidas en la misma para determinar el origen ilegal de unos
bienes.
2. La valoracin de la prueba:
especial referencia a la prueba indiciaria
i) Algunas reflexiones previas sobre el significado y utilizacin del
trmino "indicios" en el proceso penal. Desde la perspectiva de la legisla-
cin procesal, el vocablo "indicios" es polismico, es decir, posee significa-
dos parcialmente diferentes en funcin del distinto momento procesal en el
que se utilizan; igualmente debe sealarse que, al contrario que en otros
ordenamientos jurdicos, la diferenciacin entre "prueba plena" y "prueba
semiplena" ha desaparecido, y que la incorporacin al proceso penal del
principio de libre valoracin de la prueba (art. 741 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal), y la consecuente exclusin de cualesquiera reglas de
prueba tasada (una de las caractersticas ms significativas del proceso penal
moderno), han permitido que tanto la prueba directa como la prueba indire-
cta o indiciaria sean en igual medida vlidas y eficaces para la formacin de
la conviccin judicial.
En un primer estadio, la ley procesal requiere la presencia de indicios de
criminalidad para la adopcin de medidas restrictivas de derechos funda-
mentales constitucionalmente protegidos ex art. 18 CE (inviolabilidad del
domicilio-arts. 546 y 550 LECr.- y secreto de las comunicaciones-art. 579
LECr.). Como quiera que estas medidas se acuerdan generalmente en la fase
de investigacin, antes de cualquier imputacin judicial formal, el nivel de
exigencia respecto a la intensidad incriminatoria de los indicios (fumus boni
iuris) es menor que en momentos posteriores. Para esta etapa procesal, ca-
racterizada por la necesidad de investigar y esclarecer las conductas delicti-
vas y sus posibles partcipes, los indicios equivalen, segn la doctrina del
Tribunal Constitucional espaol (SSTC. 49/99 de 5-4 y 166/99 de 27-9), a
sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo que permitan razona-
392 Javier Alberto Zaragoza Aguado
prueba sta especialmente idnea y til para suplir las carencias de la prueba
directa en los procesos penales relativos a estas y otras actividades delictivas
encuadradas en lo que se conoce como criminalidad organizada, y evitar as
las parcelas de impunidad que podran generarse en otro caso respecto a los
integrantes de estas organizaciones delictivas. La idoneidad y legitimidad
del empleo de la prueba indiciaria en los procesos e investigaciones por es-
tas infracciones criminales tiene un fuerte respaldo jurisprudencial (SSTS.
de 9-10-2004, 19-1-2005, 23-2-2005, 29-6-2005, 14-9-2005 y 20-9-2005
por citar las ms recientes).
En la prctica procesal penal ser habitual que no exista prueba directa de
estas circunstancias, y al faltar sta deber ser inferido de los datos externos
y objetivos acreditados conforme al art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (prueba de presunciones o prueba de indicios).
En la misma lnea, los arts. 3.3 de la Convencin de Viena contra el trfi-
co ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas de 20-12-1988, 6.2.f)
de la Convencin contra la Delincuencia Transnacional Organizada de 13-
12-2000 y 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo sobre blanqueo, identifica-
cin, embargo y comiso de los productos del delito de 8-11-1990 recuerdan
que "el conocimiento, la intencin o la finalidad requeridas como elementos
de tales delitos, podrn inferirse de las circunstancias objetivas del caso".
Algunos pronunciamientos jurisprudenciales explican la importancia y
trascendencia de la prueba indiciaria para estos casos de forma meridiana-
mente clara. La STS de 10-1-2000 (Pn. Gimnez Garca) reconoce la habili-
dad de la prueba indirecta, la ms usual en estos casos, para demostrar el
conocimiento del origen ilcito, y la dificultad de encontrar prueba directa,
debido a "la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actan las redes
clandestinas de fabricacin y distribucin de drogas as como de lavado del
dinero procedente de aqullas".
La ms reciente STS de 19-1-05 (Pn. Gimnez Garca) explica con meri-
diana claridad que la prueba indiciaria debe utilizarse en estos casos sin des-
confianzas ni complejos, para aadir: que no es una prueba ms insegura
que la directa, que no es subsidiaria de sta, y que incluso es ms garantista
porque exige un plus de motivacin a la hora de explicitar el juicio de infe-
rencia que conexiona el hecho-base con el hecho-consecuencia, permitiendo
as un mayor control del razonamiento del Tribunal a quo y una ms segura
interdiccin de la arbitrariedad.
396 Javier Alberto Zaragoza Aguado
iv) El conocimiento del origen ilcito. El elemento subjetivo del tipo pe-
nal del delito de blanqueo se identifica por las expresiones "sabiendo" y "a
sabiendas", expresiones comprensivas tanto del dolo directo como del dolo
eventual, respecto al conocimiento de la procedencia ilcita de los bienes.
Como acertadamente indica la STS de 29-9-01 (Pn. Jimnez Villarejo) la
modalidad del dolo eventual debe ser acogida sin reservas en la construc-
cin dogmtica del blanqueo de dinero, al contemplarse especficamente la
forma culposa.
Consecuentemente, puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor
ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilcita sin que
deba exigirse una concreta calificacin siendo bastante un conocimiento
genrico de la naturaleza delictiva del hecho en otras palabras basta con
un conocimiento de las circunstancias del hecho y de su significacin so-
cial (STS de 5-2-03, Pn. Martnez Arrieta).
En esta lnea, son varios los pronunciamientos jurisprudenciales que in-
sisten en que no es necesario un conocimiento preciso y detallado de la in-
fraccin precedente, lo que nos sita en el terreno de la aceptacin del dolo
eventual para integrar el conocimiento de la ilicitud de los bienes y la inte-
gracin del mismo en la expresin a sabiendas (SSTS de 2-10-2004-Pn.
Granados Perez, 1-3-2005-Berdugo-, 14-9-2005-Monterde).
Especialmente interesante es la recientsima STS de 19-1-2005 (Pn. Gi-
mnez Garca) respecto a la prueba del conocimiento, pues tras recordar que
el tipo bsico slo exige en el autor el conocimiento de la procedencia ilcita
del dinero, seala que el tipo agravado requiere el conocimiento de que la
procedencia es el trfico de drogas, y en este sentido la constante jurispru-
dencia de esta Sala ha estimado que a tal conocimiento se puede llegar
siempre que se acredite una conexin o proximidad entre el autor y lo que
podra calificarse el mundo de la droga, sin que sea necesaria la existencia
de un dolo directo, bastando el dolo eventual o incluso es suficiente situarse
en la posicin de ignorancia deliberada (es decir, quien pudiendo y debiendo
conocer la naturaleza del acto o colaboracin que se le pide, se mantiene en
situacin de no querer saber, y no obstante presta su colaboracin, se hace
acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurdico actuar
Como elementos indiciarios de inters, ser necesario valorar para de-
mostrar el conocimiento del origen ilcito, entre otros muchos, datos tales
como la utilizacin de identidades supuestas, la inexistencia de relaciones
comerciales que justifiquen los movimientos de dinero, la utilizacin de
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (II) 399
ganancias obtenidas por su hermano, J.R.P.B., quien entre los aos 1990 y
1991 se haba dedicado al trfico ilegal de cocaina, resultando condenado en
el sumario 8/92 del Juzgado Central de Instruccin n 5 por tales hechos a la
pena de 20 aos de reclusin menor y multa. En el fundamento jurdico 2
de la citada sentencia se afirma que la constatacin de los vnculos con per-
sonas relacionadas con el narcotrfico viene dada por una triple va: 1)El
condenado es hermano de J.R.P.B., condenado a su vez por trfico ilegal de
drogas por la Audiencia Nacional en relacin con actividades ejecutadas
durante los aos 1990 y 1991, y ambos tenan relacin con la compaa pa-
namea RIPRA (el condenado como representante legal y su hermano
J.R.P.B. como constituyente); 2)La cotitularidad de la cuenta con la compa-
era sentimental de su hermano J.R.P.B.; y 3)La relacin laboral en la poca
de los hechos con J.A.A.M., tambin condenado en el sumario 8/92 del Juz-
gado Central de Instruccin n 5 como colaborador en la gestin econmica
de su hermano J.R.P.B.. A todo ello se une la insuficiencia de la prueba res-
pecto a la coartada alegada en el juicio, rechazada por el rgano sentencia-
dor, que pretenda acreditar que tales cantidades procedan de un prstamo
otorgado por otra compaa panamea a la sociedad RIPRA.
j. Es preciso citar tambin la sentencia de 31-01-2002 dictada por la Sala
de lo Penal de la Audiencia Nacional (Seccin 4) en el procedimiento abre-
viado 52/95 del Juzgado Central de Instruccin n 1, confirmada en casacin
por la STS de 25-2-2004 (Pn. Martn Palln). Son tres los aspectos ms des-
tacables de esta resolucin:
1) en ella se acuerda el comiso de una finca de alto valor cuya confis-
cacin ha sido considerada emblemtica en la lucha contra el narco-
trfico-al declarar probado que fue adquirida con dinero de proce-
dencia criminal, aplicando para ello la doctrina del levantamiento del
velo mediante la atribucin en la realidad histrico-judicial de la
propiedad y dominio de la finca no a quien ostenta la titularidad ju-
rdico-formal sino a quien detenta la disponibilidad real.
2) la intervencin de un Abogado en la constitucin de un entramado
societario que sirvi para que la finca fuera adquirida finalmente con
capitales de origen criminal es un comportamiento que a juicio del
Tribunal de instancia tiene un encaje preciso y directo en el tipo pe-
nal del blanqueo de capitales de los arts. 301 y siguientes del Cdigo
Penal
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (II) 411
cedi a figurar como titular jurdico formal en las compras de dos inmuebles
en los aos 1993 y 1994, cuyo precio fue satisfecho con dinero procedente
del trfico ilicito de hachs por el condenado bajo cuyas ordenes se encon-
traba, percibiendo una comisin por tal motivo. En igual sentido se mani-
fiesta la sentencia de 12-7-00 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional (Seccin 1), que conden a dos individuos por el delito de trfico
ilcito de drogas (por su relacin con la aprehensin de 84 kilogramos de
cocana el 28-10-97), y por el delito de blanqueo de capitales derivados del
trfico ilegal de drogas (al haber ejecutado en fechas anteriores, entre los
meses de Enero y Octubre de 1997, operaciones de cambio de pesetas por
un importe aproximado de 50 millones- a marcos alemanes)
b) Por el contrario, la sentencia de 3-12-99 dictada por la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional (Seccin 2), respecto a varios individuos que
formaban parte de una organizacin que blanqueaba dinero y traficaba con
herona para las redes turcas, sostiene que los actos constitutivos de blan-
queo se incardinan dentro de la fase de agotamiento del delito contra la sa-
lud pblica, y que el autor del blanqueo debe ser ajeno a este delito. En el
caso concreto la operacin de trfico de herona se produjo en el mes de
Junio de 1997, mientras que las actividades de blanqueo para la organiza-
cin turca se desarrollaron entre los aos 1993 y 1997, lo que excluye la
tesis del autoencubrimiento respecto al delito antecedente sostenida por la
Sala de instancia. Idntico criterio ha mantenido la sentencia de 25-2-00
dictada por la misma Seccin respecto a un individuo integrado en dos gru-
pos organizados diferenciados que desarrollaban simultneamente activida-
des de trfico ilcito de cocana, por un lado, y de blanqueo de dinero de
operaciones delictivas de trfico ilcito de cocana no concretadas, por otro.
Sin embargo, la posicin mantenida por el Tribunal Supremo es contraria
a la tesis defendida en las sentencias reseadas en el anterior prrafo: la STS
de 10-1-00 (Pn. Gimnez Garca), en relacin a un individuo condenado
como autor de un delito contra la salud pblica por hechos cometidos entre
1989 y 1990, y que adems organiz una red de blanqueo en 1992, seala
que slo una completa identidad entre la autora del delito principal la ven-
ta de droga- con el de blanqueo procedente de la venta de la misma impedi-
ra una penalizacin autnoma de ambas infracciones.
Siguiendo idntica direccin la STS de 28-7-01 (Pn. Snchez Melgar),
estimando el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Fiscal contra
la sentencia de 3-12-99 antes mencionada, considera inadmisible la aplica-
Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de capitales (II) 417
Sumario
1. Sobre la cooperacin jurdica internacional en el mbito penal: la Convencin de Viena
de 20-12-88 y la Convencin contra la Delincuencia Transnacional Organizada. 2. La co-
operacin judicial internacional en materia penal en el mbito de la Unin Europea. Espe-
cial referencia a la lucha contra la droga y el blanqueo de capitales: A. La poltica criminal
de la Unin Europea y el espacio judicial comn. B. Una sucinta referencia a los instrumen-
tos y los organismos de cooperacin. 3. La ejecucin de las investigaciones de blanqueo de
capitales y de las rdenes de incautacin y decomiso de bienes y productos de orgen crimi-
nal en el contexto de la cooperacin judicial internacional. A. La convencin de Vienna de
20-12-88 contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas. B. La norma-
tiva convencional Europea.
*
Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional; ExFiscal Jefe de la Fiscala Especial Antidroga.
422 Javier Alberto Zaragoza Aguado
12-00 y Convencin contra la Corrupcin aprobada en Mrida el 9-12-2003. Pues bien, la puesta en
marcha de alguno de estos tratados ha obligado a los Estados a adaptar sus derechos internos a las
prescripciones contenidas en la legislacin internacional. Nuestro pas no ha sido una excepcin en
este proceso de asimilacin normativa: las modificaciones penales y procesales introducidas por las
leyes orgnicas 1/88 de 24 de Marzo, 8/92 de 23 de Diciembre (penalizacin del blanqueo, amplia-
cin del comiso, adopcin de la tcnica conocida como entrega vigilada, etc.), 10/95 de 23 de No-
viembre por la que se aprueba el nuevo Cdigo Penal, y 5/99 de 13 de Enero (ampliacin de la en-
trega vigilada e incorporacin de la tcnica del agente encubierto) responden a esa estrategia.
3
Los artculos 3.14 y 18 bis 1.f ) del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, el primero con ca-
rcter general y el segundo en el mbito de actuacin especfico de la Fiscala Especial Antidroga, le
atribuyen la funcin de promover o, en su caso, prestar el auxilio judicial internacional previsto en
las leyes, tratados y convenios internacionales. Tampoco podemos desconocer que todos los Estados
que han ratificado el Convenio Europeo de Asistencia Judicial Penal de 20-4-59 consideran Autoridad
Judicial a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
4
La comunicacin directa entre Autoridades judiciales en la recepcin, tramitacin, cumplimien-
to y devolucin de las solicitudes de ayuda y cooperacin es ya una realidad. Lo era desde hace mu-
chos aos en el mbito policial. Pero la implantacin del espacio Schengen ha dibujado definitiva-
mente un panorama de cooperacin judicial completamente distinto al que conocamos hasta enton-
ces: la transmisin directa de comisiones rogatorias entre Autoridades judiciales y su remisin una
vez ejecutadas por la misma va est prevista expresamente en los arts. 53 y concordantes del Conve-
nio Schengen. Quiere decir ello que la tradicional intervencin de los Ministerios de Justicia y de
Asuntos Exteriores en estos procedimientos, la manifestacin ms evidente de la soberana y de la
discrecionalidad de cada Estado en el ejercicio de esa funcin, est a un paso de ser historia.
5
En el mbito comunitario europeo, ya se ha aprobado la Decisin Marco de 13-6-2002 sobre el
mandamiento de detencin europeo y los nuevos procedimientos de entrega entre Estados miembros.
La orden europea de detencin va a sustituir el procedimiento tradicional de la extradicin, aunque su
424 Javier Alberto Zaragoza Aguado
mbito de aplicacin es prcticamente idntico: condenas firmes a penas de privacin de libertad cuya
duracin no sea inferior a cuatro meses o autos de prisin por delitos punibles con penas de privacin
de libertad cuya duracin mxima sea al menos de doce meses. Pero, a diferencia de la extradicin, el
procedimiento es esencialmente judicial, habindose suprimido la fase poltica tan caracterstica del
procedimiento de extradicin.
La cooperacin judicial y el blanqueo de capitales 425
7
La necesidad de esta doble estrategia es objeto de expreso reconocimiento en las conclusiones
obtenidas por la Conferencia Internacional sobre la Prevencin y Represin del Blanqueo de Dinero y
l Empleo del Producto del Delito: Un Enfoque Mundial, celebrada en Courmayeur en 1994.
Tambin el Plan de Accin para luchar contra la delincuencia organizada aprobado por Acto del
Consejo de la Unin de 28-4-97 y elaborado por un Grupo de Alto Nivel que fue creado por el Conse-
jo Europeo en las reuniones de Dubln ( 13 y 14 -12-96) insiste en estos aspectos tanto en sus orienta-
ciones polticas como en sus recomendaciones especficas.
En cumplimiento del citado Plan se ha adoptado por el Consejo de la Unin Europea una Accin
Comn de 3-12-98 sobre la base del artculo K.3 del Tratado de la Unin, que consta de 9 artculos,
con la que se pretende facilitar los contactos directos en el marco de la red judicial europea, as como
la rpida, eficaz y preferente ejecucin de las investigaciones sobre blanqueo y de las rdenes de
incautacin de activos procedentes de pases integrantes de la red.
La preocupacin es tal que el Consejo de Ministros de la Unin Europea celebrado en Tampe-
re(Finlandia), los das 15 y 16 de Octubre de 1999, ha aprobado una Accin especial contra el blan-
queo de capitales y en fechas todava ms recientes, al amparo del art. 34 del Texto consolidado del
Tratado de la Unin, aprobado en Amsterdam el 2-10-97, han visto la luz dos importantes resolucio-
nes:
1) La Decisin Marco de 26-6-01 relativa al blanqueo de capitales, identificacin, seguimiento,
embargo, incautacin y decomiso de los instrumentos y productos del delito, que persigue
como objetivos fundamentales que los Estados miembros de la Unin no formulen reservas a
los arts. 2 y 6 del Convenio de 1990, que los delitos de blanqueo sean sancionados con penas
privativas de libertad cuya duracin mxima no pueda ser inferior a 4 aos, y que arbitren en
sus respectivas legislaciones el decomiso de bienes por un valor equivalente al del producto no
aprehendido
2) La Decisin Marco de 22-7-03 relativa a la ejecucin de resoluciones de embargo preventivo
de los bienes y de aseguramiento de pruebas, que bsicamente pretende un examen prioritario
de las solicitudes de asistencia referidas a tales medidas mediante la transmisin directa entre
Autoridades judiciales de emisin y de ejecucin, as como el reconocimiento y ejecucin in-
mediata de las resoluciones de tal naturaleza dictadas por las Autoridades judiciales de otros
pases.
La cooperacin judicial y el blanqueo de capitales 427
8
Este instrumento jurdico supranacional incorpor algunos mecanismos de cooperacin que en
la actualidad tienen plena vigencia en el mbito europeo: la posibilidad de trasladar detenidos que
consientan colaborar en las investigaciones o intervenir en las actuaciones (art. 7.4) y la formacin de
equipos conjuntos de investigacin (art. 9.1.c).
La cooperacin judicial y el blanqueo de capitales 429
11
Es FRANOIS MITERRAND, entonces Presidente de la Repblica francesa, quien, en una alo-
cucin a los Jefes de Estado y de Gobierno y al Presidente de la Comisin el 3-10-89, preconiza la
creacin de un mecanismo de coordinacin de las polticas nacionales sobre la droga y de un instru-
mento de medida y anlisis del fenmeno de las drogas denominado Observatorio.
432 Javier Alberto Zaragoza Aguado
El nuevo mecanismo de coordinacin, conocido como Comit Europeo de Lucha contra la Droga,
ser creado por el Consejo Europeo de Estrasburgo de diciembre de 1989 y, tras la entrada en vigor
del Tratado de la Unin, ser sustituido por el Comit de Coordinadores Nacionales sobre Drogas.
El Observatorio Europeo sobre las Drogas y las Toxicomanas nace definitivamente por Regla-
mento(CEE) 302/93 del Consejo de 8-2-93(Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 12-2-93).
La cooperacin judicial y el blanqueo de capitales 433
12
Quizs lo ms novedoso y significativo de esta nueva versin del Tratado de la Unin es que el
art. 34 del texto consolidado atribuye al Consejo, a iniciativa de cualquier Estado miembro o de la
Comisin, importantes funciones en este terreno como la adopcin de posiciones comunes sobre
asuntos concretos, la adopcin de decisiones marco para la aproximacin de las disposiciones legales
y reglamentarias de los Estados miembros (que obligan a stos en cuanto al resultado que debe conse-
guirse dejando a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios), la adopcin de
decisiones con cualquier otro fin pero coherentes con los objetivos del ttulo, y la celebracin de
convenios recomendando su incorporacin a los Estados miembros segn sus respectivas normas
constitucionales.
434 Javier Alberto Zaragoza Aguado
personas de nacionalidad espaola- que ha quedado redactado de la siguiente manera: "Que el hecho
sea punible en el lugar de ejecucin, salvo que, en virtud de un tratado internacional o de un acto
normativo de una organizacin internacional de la que Espaa sea parte, no resulte necesario dicho
requisito".
17
En la propia orientacin poltica n 11 se solicita al Consejo y a la Comisin que elaboren pro-
puestas destinadas a seguir fortaleciendo dicha normativa, teniendo en cuenta que es importante:
- introducir procedimientos especiales para seguir la pista, inmovilizar y confiscar los benefi-
cios derivados de delitos.
- evitar que un uso excesivo por parte de personas fsicas o jurdicas de pagos en efectivo y
de cambios de divisas extranjeras sirva para ocultar la transformacin de los beneficios de-
rivados de delitos en otro tipo de propiedades.
- extender el mbito de aplicacin de las disposiciones sobre blanqueo a los beneficios deri-
vados de cualquier forma de delito grave, y tipificar como ilcito penal el incumplimiento
de la obligacin de informar sobre transacciones financieras sospechosas penadas con san-
ciones disuasorias.
- abordar el tema del blanqueo de capitales en Internet y por medio de productos monetarios
electrnicos.
En consonancia con tales planteamientos, la recomendacin n 26 propone, en el mbito de la lu-
cha contra el blanqueo de dinero y de la confiscacin del fruto de la delincuencia, las medidas si-
guientes:
a) a fin de mejorar el intercambio de datos policiales a escala internacional, es necesario esta-
blecer un sistema de intercambio de informacin sobre casos en los que haya sospechas de
blanqueo de dinero a nivel europeo, de conformidad con la normativa pertinente sobre pro-
teccin de datos; a tal fin, debera complementarse el Convenio Europol con una disposi-
cin que autorizara a Europol a intervenir al respecto.
436 Javier Alberto Zaragoza Aguado
b) La penalizacin del blanqueo de los beneficios del delito debera hacerse lo ms general po-
sible, y habra que establecer una base jurdica que cubriera la mayor variedad posible de
facultades de investigacin; debera estudiarse si es conveniente incluir dentro del blanqueo
la conducta negligente; debera emprenderse un estudio con vistas a perfeccionar la locali-
zacin e incautacin de los bienes ilegales y la aplicacin de las resoluciones judiciales so-
bre la confiscacin de bienes de la delincuencia organizada.
c) Deberan adoptarse normas sobre confiscacin que hicieran posible la confiscacin inde-
pendientemente de la presencia del autor del delito, como en los casos en que el autor del
delito ha muerto o ha huido.
d) Debera estudiarse la posibilidad de compartir, a nivel de Estados miembros, los bienes que
se hayan confiscado a raz de la cooperacin internacional
e) La obligacin de informar que impone el art. 6 de la Directiva sobre blanqueo de capitales
tendra que ampliarse a todas las infracciones relativas a delitos graves y a otras personas y
profesiones adems de las entidades financieras que se mencionan en la Directiva; los Esta-
dos miembros deberan estudiar si es oportuno que el incumplimiento de la obligacin de
informar de operaciones sospechosas se someta a sanciones disuasorias; al mismo tiempo,
la legislacin nacional debera imponer a las autoridades fiscales una obligacin anloga de
informar en el caso de operaciones relacionadas con la delincuencia organizada y, como
mnimo, para las operaciones relacionadas con el IVA y con los impuestos especiales; hay
que mejorar la cooperacin entre los puntos de contacto previstos en la Directiva.
f) Debera abordarse el problema del blanqueo de capitales a travs de Internet y de los pro-
ductos monetarios electrnicos y exigir, en los pagos electrnicos y en los sistemas de men-
sajera, que los mensajes enviados especifiquen quines son el remitente y el beneficiario.
g) Habra que evitar que las personas fsicas o jurdicas hagan un uso excesivo de los pagos en
efectivo o cambios excesivos de divisas en efectivo para encubrir la conversin de los bene-
ficios del delito en otro tipo de bienes.
18
Tanto el Segundo Informe de la Comisin de las Comunidades Europeas de fecha 1-7-98 relati-
vo a la aplicacin de la Directiva de 10-6-91 sobre prevencin del blanqueo de capitales en el sistema
financiero como los trabajos del Comit de Contacto han concluido que es absolutamente necesario
revisar, al amparo de su art.12, su mbito subjetivo de aplicacin en relacin con profesiones y catego-
ras de empresas que, sin ser entidades financieras, ejerzan actividades particularmente susceptibles de
ser utilizadas para blanqueo de capitales.
La cooperacin judicial y el blanqueo de capitales 437
La cuestin resulta especialmente dificil en el caso de las profesiones jurdicas, en particular los
despachos de abogados, por la existencia de una obligacin legal de reserva o secreto profesional en
las relaciones con los clientes, aunque la Comisin y el Comit de Contacto inciden en la necesidad de
deslindar el asesoramiento jurdico, la defensa y representacin en pleitos de otras actividades comer-
ciales de carcter menos confidencial como la intermediacin financiera o el asesoramiento econmi-
co, supuesto en el cual deberan aplicarse plenamente las disposiciones de prevencin del blanqueo.
Lo cierto es que recientemente se ha aprobado la propuesta de modificacin de la Directiva
91/308/CEE para incluir las profesiones jurdicas entre los sujetos obligados.
438 Javier Alberto Zaragoza Aguado
19
El blanqueo de capitales, as como la identificacin, deteccin, embargo y confiscacin de los
productos del delito, ya ha sido objeto de una Accin Comn de 3-12-98 adoptada por el Consejo de
la Unin Europea sobre la base del art. K.3 del Tratado de la Unin, en la cual se establece (art. 3)
que los Estados miembros darn prioridad a todas las peticiones de otros Estados miembros que se
refieran a estas cuestiones.
20
Esta es una prctica consolidada en el marco del grupo EGMONT, en el cual estn integrados
las oficinas o unidades de inteligencia financiera de los pases del G.A.F.I. (Grupo de Accin Finan-
ciera Internacional contra el blanqueo de capitales), entre ellas el SEPBLAC espaol (Servicio Ejecu-
tivo de Prevencin del Blanqueo de Capitales).
21
La prohibicin de invocar el secreto bancario para el cumplimiento de las solicitudes de auxilio
judicial en investigaciones dirigidas a identificar, detectar, embargar y decomisar bienes de origen
delictivo se recoge expresamente en los convenios internacionales en vigor: arts. 5.3 y 7.5 de la Con-
vencin de Viena de 20-12-88 y arts. 4.1 y 18.7 del Convenio de Estrasburgo de 8-11-90.
La cooperacin judicial y el blanqueo de capitales 439
22
Este concreta propuesta pretende paliar la existencia de los llamados "paraisos fiscales", lugares
en los que las organizaciones criminales encuentran todas las facilidades para ocultar sus ilcitas ga-
nancias e impedir el xito de las investigaciones. La relacin de paises conceptuados como paraisos
fiscales figura en el Real Decreto 1080/91 de 5 de Julio (B.O.E. de 13-7-91) e incluye 48 pases. Muy
recientemente, por Orden del Ministerio de Economa de 2-8-00 (B.O.E. de 12-8-00), las obligaciones
de comunicacin al Servicio Ejecutivo (SEPBLAC) de las operaciones descritas en el art. 7.2.b) del
Reglamento aprobado por Real Decreto 925/95 se han ampliado para extenderse a las operaciones que
se realicen con otros 6 territorios (Filipinas, Islas Marshall, Israel, Niue, Rusia y San Cristbal y Nie-
ves). La medida es consecuencia de los trabajos desarrollados por el G.A.F.I. (Grupo de Accin Fi-
nanciera contra el Blanqueo de Capitales) en orden a la identificacin de los territorios no cooperantes
en la lucha contra el blanqueo, listado que incluye en la actualidad hasta quince pases.
440 Javier Alberto Zaragoza Aguado
23
La normativa interna espaola sobre extradicin est constituida por la ley 4/85 de 21 de Mar-
zo de extradicin pasiva, ya superada en muchos aspectos por los sucesivos instrumentos jurdicos
supranacionales que la regulan, y en lo que atae a la extradicin activa por los arts. 824 a 833 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal (los citados preceptos atribuyen al rgano judicial la facultad de
proposicin de la extradicin y al Gobierno la facultad de decisin sobre la misma).
La cooperacin judicial y el blanqueo de capitales 441
24
Para una completa resea y enumeracin de esta materia, vase BADIE, FRANOIS, Magis-
trado de Enlace francs en Espaa, en La cooperacin judicial internacional en materia penal en el
marco de la Unin Europea, curso sobre Delitos contra la salud pblica en materia de drogas,
Estudios Jurdicos del Ministerio Fiscal, VI-1999, pgs. 179 a 192. Es ms, en el presente trabajo se
ha seguido la sistemtica que utiliza el citado autor.
25
La entrada en vigor de este Convenio se ha producido en Andorra, Austria, Blgica, Bulgaria,
Croacia, Chipre, Repblica Checa, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Hun-
gra, Islandia, Irlanda, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Malta, Pases Bajos, Noruega, Polonia,
Portugal, San Marino, Eslovenia, Espaa, Suecia, Suiza, Macedonia, Ucrania, Reino Unido y Austra-
lia.
La cooperacin judicial y el blanqueo de capitales 443
26
A tenor del art. 40 del Convenio se requiere la existencia de una investigacin judicial y la au-
torizacin de la Parte en nuestro caso la Direccin General de la Polica- en cuyo territorio se va a
realizar la vigilancia previa solicitud de asistencia judicial, aunque cuando concurran razones de
particular urgencia no es necesaria la autorizacin previa, pero s comunicar inmediatamente el cruce
de la frontera y transmitir sin demora la solicitud de asistencia judicial. Los agentes policiales que
lleven a cabo la vigilancia deben cesar en la misma cuando as lo disponga la Parte afectada y cuando
transcurran 5 horas despus de cruzar la frontera sin haber obtenido la autorizacin, y en su actuacin
deben cumplir las condiciones establecidas en el apartado 3 del referido artculo: atenerse al Derecho
de la Parte en cuyo territorio acten, obedecer las rdenes de las autoridades locales competentes, no
utilizar armas salvo en caso de legtima defensa, no interrogar ni detener a la persona vigilada, no
entrar en domicilios y lugares donde el pblico no tenga acceso, portar documentos que justifiquen su
carcter oficial y la concesin de la autorizacin, etc.
En cuanto a su mbito de aplicacin, el apartado 7 del art. 40 limita su utilizacin a las investiga-
ciones que tengan por objeto alguno o algunos de los siguientes hechos delictivos: asesinato, homici-
dio, violacin, incendio provocado, falsificacin de moneda, robo y encubrimiento con nimo de
lucro o receptacin, extorsin, secuestro y toma de rehenes, trfico de seres humanos, trfico ilcito de
estupefacientes y psicotrpicos, infracciones de las disposiciones legales en materia de armas y explo-
sivos, destruccin con explosivos y transporte ilcito de residuos txicos y nocivos.
27
A tenor del art. 41, apartado 1, los agentes de una de las Partes contratantes que, en su pas, es-
tn siguiendo a una persona hallada en flagrante delito de comisin de una de las infracciones men-
cionadas en el apartado 4 o de la participacin en una de dichas infracciones estarn autorizados a
proseguir la persecucin sin autorizacin previa en el territorio de otra Parte contratante, cuando las
autoridades competentes de sta, debido a la especial urgencia, no hayan podido ser advertidas pre-
viamente de la entrada en el territorio o no hayan podido personarse en el lugar con tiempo suficiente
para reanudar la persecucin. Tambin es de aplicacin esta tcnica a las personas perseguidas que se
hubiesen evadido mientras estaban bajo detencin provisional o cumpliendo pena privativa de liber-
tad.
En cuanto al mbito objetivo de aplicacin, el apartado 4 del indicado precepto, a diferencia de la
vigilancia transfronteriza, permite su utilizacin en los hechos delictivos previstos para sta ltima,
en los delitos de fuga a raz de un accidente con resultado de muerte o heridas graves -todos ellos
incluidos en el art. 41.4.a)- y en las infracciones que puedan dar lugar a extradicin. En la prctica,
los acuerdos entre Espaa y los pases colindantes (Francia y Portugal) limitan el derecho de persecu-
cin a los delitos previstos en el apartado 4.a) del art. 41, y respecto a las modalidades de ejercicio los
acuerdos son diferentes segn el pas: con Francia existe exclusivamente una limitacin territorial de
10 kilmetros, mientras que con Portugal se ha pactado una limitacin espacial (hasta 50 kilmetros)
y temporal (hasta 2 horas).
Las condiciones establecidas para su utilizacin son prcticamente idnticas a las previstas en la
vigilancia transfronteriza, con la particularidad de que la persecucin slo podr efectuarse por las
fronteras terrestres.
444 Javier Alberto Zaragoza Aguado
31
De consulta obligada para conocer con ms detalle y exactitud el origen, naturaleza, contenido
competencial y previsiones de futuro de los rganos de cooperacin judicial en el seno de la Unin
Europea, es la excelente ponencia presentada por TIRADO ESTRADA, JESS J., bajo el ttulo Los
rganos de cooperacin judicial en el mbito de la Unin Europea: los Magistrados de enlace, la Red
Judicial Europea y Eurojust. El Ministerio Fiscal espaol y la coordinacin en materia de cooperacin
internacional, Estudios Jurdicos del Ministerio Fiscal....
446 Javier Alberto Zaragoza Aguado
32
Particular inters tienen para entender el futuro de EUROPOL las Recomendaciones del Con-
sejo de 28-9-00 y de 30-11-00, la primera interesando a los Estados miembros que tramiten cualquier
solicitud de Europol para que inicien, lleven a cabo, coordinen investigaciones en casos especficos y
atiendan debidamente dichas solicitudes, y la segunda para potenciar el apoyo de Europol a los equi-
pos conjuntos de investigacin.
33
Las funciones de los puntos de contacto que se describen en el art. 4 son las siguientes: 1) faci-
litar la cooperacin judicial entre los Estados miembros, en particular en la actuacin contra las for-
mas de delincuencia grave; 2) en caso necesario, desplazarse para reunirse con los puntos de contacto
de los dems Estados miembros; 3) proporcionar a las autoridades judiciales locales de su pas, a los
puntos de contacto de los dems paises y a las autoridades judiciales locales de los dems paises la
informacin jurdica y prctica necesaria para preparar eficazmente una solicitud de cooperacin
judicial o para mejorar la cooperacin judicial en general; y 4) favorecer la coordinacin de la coope-
racin judicial en los casos en los que varias solicitudes de las autoridades judiciales de un Estado
miembro requieran una ejecucin coordinada en otro Estado miembro.
La cooperacin judicial y el blanqueo de capitales 447
34
El Consejo Europeo celebrado en Niza (Francia) los das 7 a 9-12-00 aprob nuevos pasos pa-
ra el establecimiento de EUROJUST, atribuyndole funciones de apoyo e impulso en los casos de
delincuencia transfronteriza grave, especialmente delincuencia organizada.
448 Javier Alberto Zaragoza Aguado
35
El art. 5.4.f ) seala que si una de las Partes opta por supeditar la adopcin de las medidas
mencionadas en los incisos a) y b) del presente prrafo a la existencia de un tratado pertinente, dicha
Parte considerar la presente Convencin como base convencional necesaria y suficiente; y el art.
7.7 indica que Los prrafos 8 a 19 del presente artculo se aplicarn a las solicitudes que se formulen
con arreglo al mismo, siempre que no medie entre las Partes interesadas un tratado de asistencia
judicial recproca. Cuando las Partes estn vinculadas por un tratado de esta ndole, se aplicarn las
disposiciones correspondientes de dicho tratado, salvo que las Partes convengan en aplicar, en su
lugar, los prrafos 8 a 19 del presente artculo.
450 Javier Alberto Zaragoza Aguado
36
Este tratado est en vigor en estos momentos en los siguientes pases: Albania, Austria, Blgi-
ca, Bulgaria, Croacia, Chipre, Repblica Checa, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia,
Alemania, Grecia, Hungra, Islandia, Irlanda, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo,
Malta, Moldavia, Pases Bajos, Noruega, Polonia, Portugal, Rumana, Rusia, Eslovaquia, Espaa,
Suecia, Suiza, Macedonia, Turqua, Ucrania, Reino Unido e Israel. Es el instrumento bsico de la
cooperacin jurdica en el mbito europeo hasta el punto de que, conforme al art. 28 del mismo, su
ratificacin y vigencia sita en un segundo plano los tratados o convenios bilaterales en vigor.
La cooperacin judicial y el blanqueo de capitales 453
- los documentos que prueben que los terceros han tenido la oportu-
nidad de hacer valer sus derechos.
4. Motivos de denegacin del auxilio judicial. Conforme al art. 18 la
asistencia judicial podr ser denegada de manera motivada en los siguientes
supuestos:
a) cuando sea contraria a los principios fundamentales del ordena-
miento jurdico de la parte requerida(art. 18.1.a).
b) cuando sea perjudicial para la soberana, la seguridad, el orden p-
blico u otros intereses esenciales de la parte requerida(art. 18.1.b).
c) cuando la importancia del caso no justifique la adopcin de la me-
dida solicitada(art. 18.1.c).
d) cuando la adopcin de las medidas solicitadas sea contraria al prin-
cipio ne bis in idem(art. 18.1.e).
e) cuando el delito al que se refiere la solicitud sea un delito de carc-
ter poltico o fiscal(art. 18.1.d).
f) cuando el hecho que motiva la solicitud no sea considerado delito
con arreglo a la legislacin de la parte requerida si se hubiere co-
metido dentro de su jurisdiccin(art. 18.1.f).37
g) cuando las medidas solicitadas no puedan adoptarse con arreglo a
la legislacin nacional de la parte requerida a los efectos de inves-
tigacin o procedimiento en un caso nacional parecido, no se auto-
rizaran conforme a la legislacin de la parte requirente o no han
sido autorizadas por un juez u otra autoridad judicial incluidos los
fiscales- actuando dichas autoridades en relacin con ilcitos pena-
les.38
h) cuando la legislacin de la Parte requerida no prev la confiscacin
para el delito a que se refiere la solicitud
i) cuando la ejecucin de la confiscacin sea contraria a los princi-
pios de la legislacin nacional de la Parte requerida relativos a los
lmites de la confiscacin respecto de la relacin entre un delito y
37
No obstante, esta causa de denegacin no ser de aplicacin cuando la cooperacin consista en
adoptar medidas de investigacin dirigidas a la identificacin, seguimiento y localizacin de bienes,
instrumentos y productos, y no se requiera la coercin para su ejecucin.
38
Esta causa es aplicable exclusivamente a las medidas de investigacin cuando requieran coer-
cin, y a las medidas provisionales de bloqueo o embargo preventivo de bienes (es decir, las contem-
pladas en las secciones 2 y 3 del Convenio).
La cooperacin judicial y el blanqueo de capitales 457
39
Las causas de denegacin incluidas en los apartados h) a m) hacen referencia exclusivamente
a la cooperacin consistente en la ejecucin de una orden o solicitud de confiscacin o decomiso de
bienes, productos e instrumentos.
458 Javier Alberto Zaragoza Aguado
40
La decisin sobre su ejecucin deber tomarse y comunicarse lo antes posible y, siempre que
sea viable, dentro de las 24 horas siguientes a su recepcin (art. 5.3), debiendo observarse las formali-
dades y procedimientos indicados por la Autoridad judicial competente del Estado de emisin cuando
su cumplimiento sea necesario para garantizar la validez de las pruebas y siempre que no sean contra-
rios a los principios fundamentales del Derecho en el Estado de ejecucin (art. 5.1).
460 Javier Alberto Zaragoza Aguado
b) podr adoptar las medidas que sean necesarias para declararse compe-
tente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el
prrafo 1 del artculo 3:
i) cuando el delito sea cometido por un nacional suyo o por una per-
sona que tenga su residencia habitual en su territorio;
ii) cuando el delito se cometa a bordo de una nave para cuya incauta-
cin dicha Parte haya recibido previamente autorizacin con arre-
glo a lo previsto en el artculo 17, siempre que esa competencia se
ejerza nicamente sobre la base de los acuerdos o arreglos a que se
hace referencia en los prrafos 4 y 9 de dicho artculo;
iii) cuando el delito sea uno de los tipificados de conformidad con el
apartado iv) del inciso c) del prrafo 1 del artculo 3 y se cometa
fuera de su territorio con miras a perpetrar en l uno de los delitos
tipificados de conformidad con el prrafo 1 del artculo 3.
2. Cada una de las Partes:
a) adoptar tambin las medidas que sean necesarias para declararse
competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad
con el prrafo 1 del artculo 3, cuando el presunto delincuente se en-
cuentre en su territorio y dicha Parte no lo extradite a otra basndose
en que:
i) el delito se ha cometido en su territorio o a bordo de una nave que
enarbole su pabelln o de una aeronave matriculada con arreglo a
su legislacin en el momento de cometerse el delito; o
ii) el delito ha sido cometido por un nacional suyo;
b) podr adoptar tambin las medidas que sean necesarias para declararse
competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad
con el prrafo 1 del artculo 3, cuando el presunto delincuente se en-
cuentre en su territorio y dicha Parte no lo extradite a otra.
3. La presente Convencin no excluye el ejercicio de las competencias
penales establecidas por una Parte de conformidad con su derecho interno.
Artculo 5. Decomiso
1. Cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para
autorizar el decomiso:
Anexo 473
cluidas los motivos por los que la Parte requerida puede denegar la extradi-
cin.
6. Al examinar las solicitudes recibidas de conformidad con el presente
artculo, el Estado requerido podr negarse a darles cumplimiento cuando
existan motivos justificados que induzcan a sus autoridades judiciales u
otras autoridades competentes a presumir que su cumplimiento facilitara el
procesamiento o el castigo de una persona por razn de su raza, religin,
nacionalidad u opiniones polticas o que se ocasionaran perjuicios por al-
guna de estas razones a alguna persona afectada por la solicitud.
7. Las Partes se esforzarn por agilizar los procedimientos de extradicin
y simplificar los requisitos probatorios con respecto a cualquiera de los deli-
tos a los que se aplica el presente artculo.
8. A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de
extradicin, la Parte requerida podr, tras haberse cerciorado de que las cir-
cunstancias lo justifican y tienen carcter urgente, y a solicitud de la Parte
requirente, proceder a la detencin de la persona cuya extradicin se solicite
y que se encuentre en su territorio o adoptar otras medidas adecuadas para
asegurar su comparecencia en los trmites de extradicin.
9. Sin perjuicio del ejercicio de cualquier competencia penal declarada de
conformidad con su derecho interno, la Parte en cuyo territorio se encuentre
un presunto delincuente deber,
a) Si no lo extradita por un delito tipificado de conformidad con el prra-
fo 1 del artculo 3 por los motivos enunciados en el inciso a) del prra-
fo 2 del artculo 4, presentar el caso ante sus autoridades competentes
para enjuiciarlo, salvo que se haya acordado otra cosa con la Parte re-
quirente;
b) si no lo extradita por un delito de ese tipo y se ha declarado competen-
te en relacin con ese delito de conformidad con el inciso b) del prra-
fo 2 del artculo 4, presentar el caso ante sus autoridades competentes
para enjuiciarlo, salvo que la Parte requirente solicite otra cosa a efec-
tos de salvaguarda su competencia legtima.
10. Si la extradicin solicitada con el propsito de que se cumpla una
condena se deniega basndose en que la persona objeto de la solicitud es
nacional de la Parte requerida, sta, si su legislacin lo permite y de con-
formidad con los requisitos de dicha legislacin, previa solicitud de la Parte
requirente, considerar la posibilidad de hacer cumplir la condena impuesta
478 Anexo
17. La asistencia judicial recproca podr ser diferida por la Parte reque-
rida si perturbase el curso de una investigacin, un proceso o unas actuacio-
nes. En tal caso, la Parte requerida deber consultar con la Parte requirente
para determinar si es an posible prestar la asistencia en la forma y en las
condiciones que la primera estime necesarias.
18. El testigo, perito u otra persona que consienta en deponer en juicio o
en colaborar en una investigacin, proceso o actuacin judicial en el territo-
rio de la Parte requirente, no ser objeto de procesamiento, detencin o cas-
tigo, ni de ningn tipo de restriccin de su libertad personal en dicho territo-
rio por actos, omisiones o por declaraciones de culpabilidad anteriores a la
fecha en que abandon el territorio de la Parte requerida. Ese salvoconducto
cesar cuando el testigo, perito u otra persona haya tenido durante 15 das
consecutivos, o durante el perodo acordado por las Partes, despus de la
fecha en que se le haya informado oficialmente de que las autoridades judi-
ciales ya no requeran su presencia, la oportunidad de salir del pas y, no
obstante, permanezca voluntariamente en el territorio o regrese espontnea-
mente a l despus de haberlo abandonado.
19. Los gastos ordinarios que ocasione la ejecucin de una solicitud sern
sufragados por la Parte requerida salvo que las Partes interesadas hayan
acordado otra cosa. Cuando se requieran a este fin gastos cuantiosos o de
carcter extraordinario, las Partes se consultarn para determinar los trmi-
nos y condiciones en que se haya de dar cumplimiento a la solicitud, as
como la manera en que se sufragarn los gastos.
20. Cuando sea necesario, las Partes considerarn la posibilidad de con-
certar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales que sirvan a los fines
del presente artculo y que, en la prctica, den efecto a sus disposiciones o
las refuercen.
Artculo 8. Remisin de actuaciones penales
Las Partes considerarn la posibilidad de remitirse actuaciones penales
para el procesamiento por los delitos tipificados de conformidad con el p-
rrafo 1 del artculo 3, cuando se estime que esa remisin obrar en inters de
una correcta administracin de justicia.
Artculo 9. Otras formas de cooperacin y capacitacin
1. Las Partes colaborarn estrechamente entre s, en armona con sus res-
pectivos ordenamientos jurdicos y administrativos, con miras a aumentar la
eficacia de las medidas de deteccin y represin orientadas a suprimir la
482 Anexo
trfico ilcito. Estas medidas podrn basarse, entre otras coas, en las reco-
mendaciones de las Naciones Unidas, los organismos especializados de las
Naciones Unidas, tales como la Organizacin Mundial de la Salud, y otras
organizaciones internacionales competentes, y en el Plan Amplio y Multi-
disciplinario aprobado por la Conferencia Internacional sobre el Uso Inde-
bido y el Trfico Ilcito de Drogas celebrada en 1987, en la medida en que
ste se relacione con los esfuerzos de las organizaciones gubernamentales y
no gubernamentales y de entidades privadas en las esferas de la prevencin,
del tratamiento y de las rehabilitacin. Las Partes podrn concertar acuerdos
o arreglos bilaterales o multilaterales tendientes a eliminar o reducir la de-
manda ilcita de estupefacientes y sustancias sicotrpicas.
5. Las Partes podrn asimismo adoptar las medidas necesarias para que
los estupefacientes, sustancias sicotrpicas y sustancias que figuran en el
Cuadro I y el Cuadro II que se hayan incautado o decomisado sean destrui-
das prontamente o se disponga de ellas de acuerdo con la ley y para que las
cantidades necesarias debidamente certificadas de esas sustancias sean ad-
misibles a efectos probatorios.
Artculo 15. Transportistas comerciales
1. Las Partes adoptarn medidas adecuadas a fin de garantizar que los
medios de transporte utilizados por los transportistas comerciales no lo sean
para cometer delitos tipificados de conformidad con el prrafo 1 del artculo
3; entre esas medidas podrn figurar la concertacin de arreglos especiales
con los transportistas comerciales.
2. Cada una de las Partes exigir a los transportistas comerciales que to-
men precauciones razonables a fin de impedir que sus medios de transporte
sean utilizados para cometer delitos tipificados de conformidad con el prra-
fo 1 del artculo 3. Entre esas precauciones podrn figurar las siguientes:
a) Cuando el establecimiento principal del transportista comercial se en-
cuentre en el territorio de dicha Parte:
i) la capacitacin del personal para descubrir personas o remesas sos-
pechosas;
ii) el estmulo de la integridad moral del personal.
b) Cuando el transportista comercial desarrolle actividades en el territorio
de dicha Parte:
i) la presentacin por adelantado, cuando sea posible, de los manifies-
tos de carga;
Anexo 491
cionar las cargas y las naves a su llegada y partida, incluidas las em-
barcaciones de recreo y los barcos pesqueros, as como las aeronaves
y los vehculos y, cuando proceda, a registrar a los miembros de la tri-
pulacin y los pasajeros, as como los equipajes respectivos:
b) establecer y mantener un sistema para descubrir los envos sospecho-
sos de contener estupefacientes, sustancias sicotrpicas y sustancias
que figuren en los Cuadros I y II que entren en dichas zonas o salgan
de ellas;
c) establecer y mantener sistemas de vigilancia en las zonas del puerto y
de los muelles, en los aeropuertos y en los puntos de control fronterizo
de las zonas y puertos francos.
Artculo 19. Utilizacin de los servicios postales
1. Las Partes, de conformidad con las obligaciones que les incumben en
virtud de las Convenciones de la Unin Universal, y de acuerdo con los
principios fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurdicos inter-
nos, adoptarn medidas a fin de suprimir la utilizacin de los servicios pos-
tales para el trfico ilcito y cooperarn con ese propsito.
2. Las medidas a que se refiere el prrafo 1 del presente artculo com-
prendern, en particular:
a) medidas coordinadas y orientadas a prevenir y reprimir la utilizacin
de los servicios postales para el trfico ilcito;
b) la introduccin y el mantenimiento, por el personal de deteccin y re-
presin competente, de tcnicas de investigacin y de control encami-
nadas a detectar los envos postales con remesas ilcitas de estupefa-
cientes, sustancias sicotrpicas y sustancias que figuran en los Cua-
dros I y II;
c) medidas legislativas que permitan utilizar los medios adecuados a fin
de allegar las pruebas necesarias para iniciar actuaciones judiciales.
Artculo 20. Informacin que deben suministrar las partes
1. Las Partes suministrarn, por medicin del Secretario General, infor-
macin a la Comisin sobre el funcionamiento de la presente Convencin en
sus territorios, y en particular:
a) el texto de las leyes y reglamentos que promulguen para dar efecto a la
Convencin;
Anexo 495
ANEXO
Resoluciones aprobadas por la Conferencia de las Naciones Unidas co-
ntra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas
1. Intercambio de informacin
2. Aplicacin provisional de la Convencin de las Naciones Unidas co-
ntra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas.
Anexo 509
2. Invita a los Estados a que, en la medida en que les sea factible, apli-
quen provisionalmente las medidas previstas en la Convencin hasta que
sta entre en vigor respecto de cada uno de ellos;
3. Pide al Secretario General que transmita la presente resolucin al Con-
sejo Econmico y Social y a la Asamblea General.
Resolucin 3
Asignacin a la Divisin de Estupefacientes y la secretara de la Junta
Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes de los recursos necesa-
rios para que puedan desempear las tareas que se les han confiando en vir-
tud de los tratados internacionales sobre fiscalizacin de drogas.
La Conferencia de las Naciones Unidas para la Aprobacin de una Con-
vencin contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpi-
cas,
Reconociendo que la Convencin Unica de 1961 sobre Estupefacientes,
esa Convencin enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificacin de la
Convencin Unica de 1961 sobre Estupefacientes y el Convenio sobre Sus-
tancias Sicotrpicas de 1971 siguen siendo la base de los esfuerzos interna-
cionales de fiscalizacin de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, y que
el estricto cumplimiento por los gobiernos y los rganos internacionales de
fiscalizacin de las Naciones Unidas de las obligaciones derivadas de lo
dispuesto en esos instrumentos es esencial para lograr los objetivos de los
mismos,
Considerando que la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfi-
co Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas impondr nuevas
obligaciones y gastos a los gobiernos y a la Comisin de Estupefacientes, la
Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes y sus secretaras,
Profundamente preocupada por el impacto de las recientes reducciones
presupuestarias y de personal sobre la capacidad de la Divisin de Estupefa-
cientes y de la secretara de la Junta Internacional de Fiscalizacin de Estu-
pefacientes para ejecutar cabalmente el programa de trabajo que les impone
su mandato,
1. Exhorta a todos los Estados Miembros a que tomen las medidas ade-
cuadas en la Asamblea General as como en los rganos financieros de la
Asamblea para establecer la debida prioridad y a que aprueben las consigna-
ciones presupuestarias necesarias con el fin de proveer a la Divisin de Es-
tupefacientes y a la secretara de la Junta Internacional de Fiscalizacin de
Anexo 511
Artculo 1. Finalidad
El propsito de la presente Convencin es promover la cooperacin para
prevenir y combatir ms eficazmente la delincuencia organizada transnacional.
Artculo 2. Definiciones
Para los fines de la presente Convencin:
a) Por grupo delictivo organizado se entender un grupo estructurado
de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte
concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves
o delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin con miras a
obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro be-
neficio de orden material;
b) Por delito grave se entender la conducta que constituya un delito
punible con una privacin de libertad mxima de al menos cuatro aos
o con una pena ms grave;
c) Por grupo estructurado se entender un grupo no formado fortuita-
mente para la comisin inmediata de un delito y en el que no necesa-
riamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente de-
finidas ni haya continuidad en la condicin de miembro o exista una
estructura desarrollada;
d) Por bienes se entender los activos de cualquier tipo, corporales o
incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los do-
cumentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros
derechos sobre dichos activos;
e) Por producto del delito se entender los bienes de cualquier ndole
derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisin de un
delito;
514 Anexo
4. Cada Estado Parte velar por que sus tribunales u otras autoridades
competentes tengan presente la naturaleza grave de los delitos comprendi-
dos en la presente Convencin al considerar la eventualidad de conceder la
libertad anticipada o la libertad condicional a personas que hayan sido de-
claradas culpables de tales delitos.
5. Cada Estado Parte establecer, cuando proceda, con arreglo a su dere-
cho interno, un plazo de prescripcin prolongado dentro del cual pueda ini-
ciarse el proceso por cualquiera de los delitos comprendidos en la presente
Convencin y un plazo mayor cuando el presunto delincuente haya eludido
la administracin de justicia.
6. Nada de lo dispuesto en la presente Convencin afectar al principio
de que la descripcin de los delitos tipificados con arreglo a ella y de los
medios jurdicos de defensa aplicables o dems principios jurdicos que in-
forman la legalidad de una conducta queda reservada al derecho interno de
los Estados Parte y de que esos delitos han de ser perseguidos y sancionados
de conformidad con ese derecho.
Artculo 12. Decomiso e incautacin
1. Los Estados Parte adoptarn, en la medida en que lo permita su orde-
namiento jurdico interno, las medidas que sean necesarias para autorizar el
decomiso:
a) Del producto de los delitos comprendidos en la presente Convencin o
de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto;
b) De los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a
ser utilizados en la comisin de los delitos comprendidos en la presen-
te Convencin.
2. Los Estados Parte adoptarn las medidas que sean necesarias para
permitir la identificacin, la localizacin, el embargo preventivo o la incau-
tacin de cualquier bien a que se refiera el prrafo 1 del presente artculo
con miras a su eventual decomiso.
3. Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido par-
cial o totalmente en otros bienes, esos bienes podrn ser objeto de las medi-
das aplicables a dicho producto a tenor del presente artculo.
4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos
de fuentes lcitas, esos bienes podrn, sin menoscabo de cualquier otra fa-
cultad de embargo preventivo o incautacin, ser objeto de decomiso hasta el
valor estimado del producto entremezclado.
522 Anexo
cin como la base jurdica de la extradicin respecto de los delitos a los que
se aplica el presente artculo.
5. Los Estados Parte que supediten la extradicin a la existencia de un
tratado debern:
a) En el momento de depositar su instrumento de ratificacin, aceptacin
o aprobacin de la presente Convencin o de adhesin a ella, informar
al Secretario General de las Naciones Unidas de si considerarn o no
la presente Convencin como la base jurdica de la cooperacin en
materia de extradicin en sus relaciones con otros Estados Parte en la
presente Convencin; y
b) Si no consideran la presente Convencin como la base jurdica de la
cooperacin en materia de extradicin, esforzarse, cuando proceda,
por celebrar tratados de extradicin con otros Estados Parte en la pre-
sente Convencin a fin de aplicar el presente artculo.
6. Los Estados Parte que no supediten la extradicin a la existencia de un
tratado reconocern los delitos a los que se aplica el presente artculo como
casos de extradicin entre ellos.
7. La extradicin estar sujeta a las condiciones previstas en el derecho
interno del Estado Parte requerido o en los tratados de extradicin aplica-
bles, incluidas, entre otras, las relativas al requisito de una pena mnima para
la extradicin y a los motivos por los que el Estado Parte requerido puede
denegar la extradicin.
8. Los Estados Parte, de conformidad con su derecho interno, procurarn
agilizar los procedimientos de extradicin y simplificar los requisitos proba-
torios correspondientes con respecto a cualquiera de los delitos a los que se
aplica el presente artculo.
9. A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de extra-
dicin, el Estado Parte requerido podr, tras haberse cerciorado de que las cir-
cunstancias lo justifican y tienen carcter urgente, y a solicitud del Estado Parte
requirente, proceder a la detencin de la persona presente en su territorio cuya
extradicin se pide o adoptar otras medidas adecuadas para garantizar la com-
parecencia de esa persona en los procedimientos de extradicin.
10. El Estado Parte en cuyo territorio se encuentre un presunto delincuen-
te, si no lo extradita respecto de un delito al que se aplica el presente artculo
por el solo hecho de ser uno de sus nacionales, estar obligado, previa soli-
citud del Estado Parte que pide la extradicin, a someter el caso sin demora
528 Anexo
adhesin a ella, el idioma o idiomas que sean aceptables para cada Estado
Parte. En situaciones de urgencia, y cuando los Estados Parte convengan en
ello, las solicitudes podrn hacerse oralmente, debiendo ser confirmadas sin
demora por escrito.
15. Toda solicitud de asistencia judicial recproca contendr lo siguiente:
a) La identidad de la autoridad que hace la solicitud;
b) El objeto y la ndole de las investigaciones, los procesos o las actua-
ciones judiciales a que se refiere la solicitud y el nombre y las funcio-
nes de la autoridad encargada de efectuar dichas investigaciones, pro-
cesos o actuaciones;
c) Un resumen de los hechos pertinentes, salvo cuando se trate de solici-
tudes de presentacin de documentos judiciales;
d) Una descripcin de la asistencia solicitada y pormenores sobre cual-
quier procedimiento particular que el Estado Parte requirente desee
que se aplique;
e) De ser posible, la identidad, ubicacin y nacionalidad de toda persona
interesada; y
f) La finalidad para la que se solicita la prueba, informacin o actuacin.
16. El Estado Parte requerido podr pedir informacin complementaria
cuando sea necesaria para dar cumplimiento a la solicitud de conformidad
con su derecho interno o para facilitar dicho cumplimiento.
17. Se dar cumplimiento a toda solicitud con arreglo al derecho interno
del Estado Parte requerido y en la medida en que ello no lo contravenga y
sea factible, de conformidad con los procedimientos especificados en la so-
licitud.
18. Siempre que sea posible y compatible con los principios fundamenta-
les del derecho interno, cuando una persona se encuentre en el territorio de
un Estado Parte y tenga que prestar declaracin como testigo o perito ante
autoridades judiciales de otro Estado Parte, el primer Estado Parte, a solici-
tud del otro, podr permitir que la audiencia se celebre por videoconferencia
si no es posible o conveniente que la persona en cuestin comparezca perso-
nalmente en el territorio del Estado Parte requirente. Los Estados Parte po-
drn convenir en que la audiencia est a cargo de una autoridad judicial del
Estado Parte requirente y en que asista a ella una autoridad judicial del Es-
tado Parte requerido.
534 Anexo
sus posibilidades, los plazos que sugiera el Estado Parte requirente y que
estn debidamente fundamentados, de preferencia en la solicitud. El Estado
Parte requerido responder a las solicitudes razonables que formule el Esta-
do Parte requirente respecto de la evolucin del trmite de la solicitud. El
Estado Parte requirente informar con prontitud cuando ya no necesite la
asistencia solicitada.
25. La asistencia judicial recproca podr ser diferida por el Estado Parte
requerido si perturbase investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en
curso.
26. Antes de denegar una solicitud presentada con arreglo al prrafo 21
del presente artculo o de diferir su cumplimiento con arreglo al prrafo 25
del presente artculo, el Estado Parte requerido consultar al Estado Parte
requirente para considerar si es posible prestar la asistencia solicitada supe-
ditndola a las condiciones que estime necesarias. Si el Estado Parte requi-
rente acepta la asistencia con arreglo a esas condiciones, ese Estado Parte
deber observar las condiciones impuestas.
27. Sin perjuicio de la aplicacin del prrafo 12 del presente artculo, el
testigo, perito u otra persona que, a instancias del Estado Parte requirente,
consienta en prestar testimonio en un juicio o en colaborar en una investiga-
cin, proceso o actuacin judicial en el territorio del Estado Parte requirente
no podr ser enjuiciado, detenido, condenado ni sometido a ninguna otra
restriccin de su libertad personal en ese territorio por actos, omisiones o
declaraciones de culpabilidad anteriores a la fecha en que abandon el terri-
torio del Estado Parte requerido. Ese salvoconducto cesar cuando el testigo,
perito u otra persona haya tenido, durante quince das consecutivos o duran-
te el perodo acordado por los Estados Parte despus de la fecha en que se le
haya informado oficialmente de que las autoridades judiciales ya no requer-
an su presencia, la oportunidad de salir del pas y no obstante permanezca
voluntariamente en ese territorio o regrese libremente a l despus de haber-
lo abandonado.
28. Los gastos ordinarios que ocasione el cumplimiento de una solicitud
sern sufragados por el Estado Parte requerido, a menos que los Estados
Parte interesados hayan acordado otra cosa. Cuando se requieran a este fin
gastos cuantiosos o de carcter extraordinario, los Estados Parte se consulta-
rn para determinar las condiciones en que se dar cumplimiento a la solici-
tud, as como la manera en que se sufragarn los gastos.
29. El Estado Parte requerido:
536 Anexo
INTRODUCCIN
1
El GAFI es un grupo intergubernamental que establece estndares, y desarrolla y promueve pol-
ticas para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Actualmente cuenta con
33 miembros: 31 pases y dos organizaciones internacionales; y ms de 20 observadores; cinco grupos
regionales estilo GAFI y ms de 15 organismos o grupos internacionales. Se puede encontrar en la
web del GAFI una lista de miembros y observadores: http://www.fatf-gafi.org/Members_en.htm
554 Anexo
2
Las Cuarenta Recomendaciones y las Ocho Recomendaciones Especiales del GAFI han sido re-
conocidas por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial como los estndares internacio-
nales para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.
Anexo 555
A. SISTEMAS JURDICOS
3
Ver la definicin de categoras establecidas de delitos en el Glosario.
556 Anexo
* Las Recomendaciones marcadas con un asterisco deben leerse conjuntamente con sus Notas In-
terpretativas
4
En adelante, los documentos, datos o informacin de fuentes independientes, confiables, se de-
nominarn datos de identificacin.
Anexo 559
Regulacin y supervisin
23*.Los pases deberan asegurarse de que las instituciones financieras estn
sujetas a una regulacin y supervisin adecuadas y que estn imple-
mentando efectivamente las Recomendaciones del GAFI. Las autorida-
des competentes deberan adoptar las medidas legales o reglamentarias
necesarias para impedir que delincuentes o sus asociados tengan o sean
566 Anexo
D. COOPERACIN INTERNACIONAL
35. Los pases deberan adoptar medidas inmediatas para ser parte y aplicar
sin restricciones la Convencin de Viena, la Convencin de Palermo y
la Convencin Internacional de las Naciones Unidas para la Supresin
del Financiamiento del Terrorismo de 1999. Los pases tambin son
alentados a ratificar e implementar otras convenciones internacionales
pertinentes, tales como la Convencin del Consejo de Europa sobre
blanqueo de capitales, investigacin, incautacin y decomiso de los
570 Anexo
GLOSARIO
5
Esto tambin abarca a la banca privada.
6
Ello incluye, entre otras cosas: crditos personales; crditos hipotecarios; factoraje, con o sin re-
curso y financiamiento de operaciones comerciales.
7
Ello no abarca los acuerdos de arrendamiento financiero relacionados con bienes de consumo.
8
Ello se aplica a la actividad financiera tanto en el sector formal como el informal, por ejemplo,
la actividad de remesas alternativas. Remitirse a la Nota Interpretativa de la Recomendacin Especial
VI. No se aplica a ninguna persona fsica o jurdica que proporcione a las instituciones financieras
nicamente sistemas de mensajes u otro tipo de soporte para la transmisin de fondos. Remitirse a la
Nota Interpretativa de la Recomendacin Especial VII.
9
Ello se aplica tanto a las empresas de seguros como a los intermediarios de seguros (agentes y
corredores).
576 Anexo
NOTAS INTERPRETATIVAS DE
LAS CUARENTA RECOMENDACIONES
Generales
1. Las referencias que en este documento se hace a los pases se deben
considerar aplicables igualmente a territorios o jurisdicciones.
2. Las Recomendaciones 5-16 y 21-22 requieren que las instituciones fi-
nancieras y las dems actividades y profesiones no financieras desig-
nadas deban realizar determinadas acciones. Estas referencias exigen
que los pases adopten medidas que obliguen a las instituciones finan-
cieras y las dems actividades y profesiones no financieras designadas
a cumplir con cada Recomendacin. Las obligaciones bsicas de las
Recomendaciones 5, 10 y 13 deberan incluirse en una ley o reglamen-
tacin, en tanto que los elementos ms detallados de esas Recomenda-
ciones as como las obligaciones previstas en otras Recomendaciones,
podran ser exigidos por ley o reglamentacin o por algn otro medio
coercitivo emitido por autoridad competente.
3. Cuando se hace referencia a que una institucin financiera est con-
vencida con respecto a un asunto, esa institucin debe ser capaz de
justificar su evaluacin a las autoridades competentes.
4. Para cumplir con las Recomendaciones 12 y 16 no es necesario que
los pases dicten leyes o reglamentaciones que se relacionen exclusi-
vamente con abogados, notarios, contadores o contables y las dems
actividades y profesiones no financieras designadas, en tanto estas ac-
tividades o profesiones estn incluidas en las leyes o reglamentaciones
que cubren a las actividades subyacentes.
578 Anexo
Recomendaciones 5, 12 y 16
Los umbrales sealados para las operaciones (bajo las Recomendaciones 5
y 12) son los siguientes:
Instituciones financieras (para clientes ocasionales conforme a la
Recomendacin 5) U$S/Euro 15.000.
Casinos, incluidos los casinos por Internet (conforme a la Reco-
mendacin 12) U$S/Euro 3.000.
Para comerciantes dedicados a la compraventa de metales precio-
sos y piedras preciosas, en el caso de operaciones en efectivo (con-
forme a la Recomendacin 12 y 16) U$S/Euro 15.000.
Las operaciones financieras por encima del umbral sealado incluyen si-
tuaciones en las que la operacin se lleva a cabo en una sola operacin o en
varias operaciones que parezcan relacionadas.
Recomendacin 5
Oportunidad de la verificacin
6. Entre los ejemplos de los tipos de circunstancias en las que se po-
dra permitir que la verificacin se complete despus de establecida
la relacin comercial, porque sera esencial para no interrumpir el
curso normal de la actividad, se incluyen los siguientes:
negocios que se hacen sin la presencia fsica de las partes;
operaciones en valores. En la industria de los valores, es posible
que las compaas y los intermediarios se vean en la necesidad
de realizar operaciones muy rpidamente, de acuerdo con las
condiciones del mercado en el momento en que el cliente se po-
ne en contacto con ellos y la realizacin de la operacin puede
Anexo 581
10
Documento de Basilea sobre DDC se refiere al documento que contiene una gua sobre pro-
cedimientos de Debida diligencia respecto al cliente para Bancos emitida por el Comit de Basilea
sobre Supervisin Bancaria en octubre de 2001.
582 Anexo
9. La regla general es que los clientes deben estar sujetos a toda la se-
rie de medidas de DDC, incluyendo el requisito de identificar al
beneficiario final. Sin perjuicio de ello, hay circunstancias en las
que el riesgo de lavado de activos o financiamiento del terrorismo
es menor, donde la identidad del cliente y del beneficiario final de
un cliente es de dominio pblico, o cuando existen verificaciones y
controles adecuados en otras reas de los sistemas nacionales. En
tales circunstancias sera razonable que un pas permita que sus ins-
tituciones financieras apliquen medidas de DDC simplificadas o
reducidas al identificar y verificar la identidad del cliente y del be-
neficiario final.
10. Entre los ejemplos en clientes a los que se les podran aplicar me-
didas de DCC simplificadas o reducidas se encuentran los siguien-
tes:
Instituciones financieras cuando estn sujetas a requisitos pa-
ra combatir el lavado de activos y el financiamiento del terro-
rismo compatibles con las Recomendaciones de GAFI y estn
supervisadas respecto del cumplimiento de esos controles.
Sociedades annimas que cotizan sus ttulos en bolsa y que por
ley deben cumplir con requisitos de divulgacin.
Administraciones o empresas del gobierno.
11. Las medidas de DDC simplificadas o reducidas tambin podran
aplicarse a los beneficiarios finales de cuentas agrupadas manteni-
das por actividades o profesiones no financieras designadas, siem-
pre que esas empresas comerciales o profesiones estn sujetas a re-
quisitos para combatir el lavado de activos y el financiamiento del
terrorismo compatibles con las Recomendaciones del GAFI y estn
sujetas a sistemas eficaces para vigilar y asegurar el cumplimiento
de esos requisitos. Los bancos adems deberan remitirse al docu-
mento de Basilea sobre DDC (clusula 2.2.4), que establece una
gua especfica referente a situaciones en las que una institucin
que mantiene una cuenta puede delegar en un cliente que sea un in-
termediario financiero profesional para realizar el procedimiento de
debida diligencia respecto de sus propios clientes (es decir, los be-
neficiarios finales de la cuenta bancaria). Cuando corresponda, el
Documento sobre DDC tambin podran brindar una gua en rela-
Anexo 583
Recomendacin 6
Se alienta a los pases a hacer extensivos los requisitos de la Recomenda-
cin 6 a las personas que ocupen funciones pblicas destacadas en su propio
pas.
Recomendacin 9
Esta Recomendacin no se aplica a las relaciones de tercerizacin o
agencia.
Esta Recomendacin tampoco se aplica a las relaciones, cuentas u opera-
ciones entre instituciones financieras para sus clientes. Esas relaciones se
contemplan en las Recomendaciones 5 y 7.
584 Anexo
Recomendaciones 10 y 11
En relacin con el negocio de seguros, se debe entender que la palabra
operacin se refiere al producto seguro en s mismo, el pago de la prima y
los beneficios.
Recomendacin 13
1. La referencia a actividad delictiva que aparece en la Recomendacin 13
atae a:
a) todos los actos delictivos que pudieran constituir un delito subyacente
respecto del lavado de activos en el pas, o
b) como mnimo, a aquellos delitos que constituiran un delito subyacen-
te de acuerdo con lo requerido por la Recomendacin 1.
Se alienta enfticamente a los pases a que adopten la alternativa (a). Todas
las operaciones sospechosas, incluyendo los intentos de operaciones, debe-
ran ser reportadas cualquiera sea el monto de la operacin.
2. Al implementar la Recomendacin 13, las instituciones financieras debe-
ran reportar las operaciones sospechosas sin tener en cuenta si se piensa
que tambin involucran cuestiones fiscales. Los pases deberan tomar en
cuenta que, para desalentar a instituciones financieras de reportar una
operacin sospechosa, quienes se dedican al lavado de activos pueden
aducir, entre otras cosas, que sus operaciones estn relacionadas con
cuestiones fiscales.
Recomendacin 14 (advertencia)
Cuando los abogados, notarios, otras profesionales jurdicos independien-
tes, y contadores o contables que acten como profesionales legales inde-
pendientes traten de disuadir a un cliente de dedicarse a actividades ilcitas,
esto no cuenta como advertencia.
Recomendacin 15
El tipo y alcance de medidas a tomar respecto de cada requisito estable-
cido en la Recomendacin deberan ser los apropiados teniendo en cuenta el
riesgo de lavado de activos y financiamiento del terrorismo y el volumen del
negocio.
Anexo 585
Recomendacin 16
1. Corresponde a cada pas determinar las cuestiones que deberan conside-
rarse como privilegio profesional legal o secreto profesional. Normal-
mente esto cubrira la informacin que los abogados, notarios o profesio-
nales jurdicos reciben de sus clientes o a travs de ellos: (a) en el curso
de la determinacin de la posicin legal de su cliente; o (b) en la tarea de
defender o representar a ese cliente en algn procedimiento judicial, ad-
ministrativo, de arbitraje o mediacin o con relacin al mismo. En los ca-
sos en que los contadores o contables estn sujetos a la misma obligacin
de secreto o privilegio, tampoco se les exigir que reporten operaciones
sospechosas.
2. Los pases pueden permitir que sus abogados, notarios, profesionales
jurdicos independientes, y contadores o contables, enven sus ROS a un
rgano de autorregulacin apropiado, siempre que haya formas de coope-
racin apropiadas entre estos rganos y la UIF.
Recomendacin 19
1. Para facilitar la deteccin y vigilancia de operaciones en efectivo, sin im-
pedir en modo alguno el libre movimiento de capitales, los miembros po-
dran considerar la posibilidad de someter a todas las transferencias trans-
fronterizas que estn por encima de un umbral dado, a requisitos de veri-
ficacin, vigilancia administrativa, declaracin o registro.
2. Si un pas descubriera un embarque internacional inusual de moneda,
instrumentos monetarios, metales preciosos o gemas, etc., debera consi-
derar notificarlo, segn corresponda, al Servicio de Aduanas o a otras
autoridades competentes de los pases en los que se origin y/o al que es-
taba destinado el embarque, y debera cooperar a los efectos de determi-
nar la fuente, el destino y propsito de ese embarque, y para emprender
las acciones apropiadas.
Recomendacin 23
586 Anexo
Recomendacin 25
Al considerar la retroalimentacin que se debe brindar, los pases deber-
an tener en cuenta las Pautas del GAFI sobre Mejores Prcticas para Propor-
cionar Retroalimentacin a las Instituciones Financieras y Otras Personas
Denunciantes.
Recomendacin 26
Cuando un pas haya creado una UIF, debera considerar solicitar ser
miembro del Grupo Egmont. Los pases deberan tener en cuenta la Decla-
racin de Objetivos del Grupo Egmont, y sus Principios para el Intercambio
de Informacin entre Unidades de Inteligencia Financiera para casos de la-
vado de activos. Estos documentos establecen pautas importantes referentes
al rol y a las funciones de la UIF y los mecanismos para el intercambio entre
las UIF.
Recomendacin 27
Los pases deberan considerar la adopcin de medidas, inclusive legales,
a nivel nacional, que permitan a sus autoridades competentes que investigan
casos de lavado de activos postergar o renunciar al arresto de sospechosos
y/o embargo del dinero con el propsito de identificar a las personas involu-
cradas en esas actividades o para reunir pruebas. Sin esas medidas se impide
el uso de procedimientos tales como entrega vigilada y operaciones encu-
biertas.
Recomendacin 38
Los pases deberan considerar:
Anexo 587
Recomendacin 40
1. A los efectos de esta Recomendacin:
Homlogas se refiere a las autoridades que ejercen responsabilida-
des y funciones similares.
Autoridad competente se refiere a todas las autoridades administra-
tivas y garantes del cumplimiento de la ley involucradas en la lucha
contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, inclu-
yendo a la UIF y a los supervisores.
2. Segn el tipo de autoridad competente involucrada y la naturaleza y el
propsito de la cooperacin, pueden ser apropiados distintos canales para
el intercambio de informacin. Entre los ejemplos de mecanismos o ca-
nales que se usan para intercambiar informacin se encuentran los si-
guientes: convenios o acuerdos bilaterales o multilaterales, memorandos
de entendimientos, intercambios con base en la reciprocidad, o por in-
termedio de los organismos internacionales o regionales apropiados. Sin
embargo, esta Recomendacin no tiene por objeto abarcar la cooperacin
en relacin con la asistencia legal mutua o la extradicin.
3. La referencia al intercambio indirecto de informacin con autoridades
extranjeras que no sean homlogas abarca las situaciones en que la in-
formacin solicitada pasa de la autoridad extranjera a travs de una o ms
autoridades nacionales o extranjeras antes de que la reciba la autoridad
solicitante. La autoridad competente que solicita la informacin siempre
debe aclarar cul es el propsito y en nombre de quin se la solicita.
4. Las UIF deberan estar capacitadas para hacer consultas en nombre de
homlogas extranjeras cuando sea pertinente para el anlisis de operacio-
nes financieras. Como mnimo, las consultas deberan incluir:
588 Anexo
Bsqueda en sus propias bases de datos, las que deberan incluir in-
formacin relacionada con reportes de operaciones sospechosas.
Bsqueda en otras bases de datos a las que tengan acceso directo o in-
directo, incluyendo bases de datos de autoridades garantes del cum-
plimiento de la ley, bases de datos pblicas, bases de datos adminis-
trativas y bases de datos disponibles comercialmente.
Cuando les est permitido, las UIF tambin deberan ponerse en contacto
con otras autoridades competentes e instituciones financieras para obtener
informacin relevante.
Todos los pases deben dar pasos inmediatos para ratificar y ejecutar ple-
namente la Convencin Internacional de las Naciones Unidas de 1999 para
la Eliminacin del Financiamiento del Terrorismo.
Los pases deben tambin poner en prctica de forma inmediata las reso-
luciones de las Naciones Unidas relacionadas con la prevencin y elimina-
cin del financiamiento de actos terroristas, particularmente la Resolucin
1373 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
Los pases deben poner en prctica medidas para congelar, sin demora
alguna, los fondos u otros activos de los terroristas, de aquellos que finan-
cian el terrorismo y de las organizaciones terroristas, de acuerdo con las
resoluciones de las Naciones Unidas relacionadas con la prevencin y eli-
minacin del financiamiento de los actos terroristas.
Los pases deben tambin adoptar y ejecutar medidas, incluyendo medi-
das legislativas, que les permitan a las autoridades competentes capturar y
confiscar la propiedad que constituye el activo de, o que ha sido utilizada
en, o que se pretende utilizar o est destinada para ser utilizada en, el finan-
ciamiento del terrorismo, de actos terroristas o de organizaciones terroristas.
V. Cooperacin internacional.
Los pases deben permitirle a los dems pases, sobre la base de un trata-
do, acuerdo u otro mecanismo para la prestacin de ayuda legal mutua o
intercambio de informacin, la mayor ayuda posible con respecto a la ejecu-
cin penal, civil e investigaciones administrativas, pesquisas y procedimien-
tos relacionados con el financiamiento del terrorismo, actos terroristas y
organizaciones terroristas.
Los pases deben tambin tomar todas las medidas posibles para asegurar
que no ofrezcan parasos seguros para individuos acusados de financiar el
terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas, y deben tener esta-
blecidos procedimientos para extraditar a tales individuos, cuando sea posi-
ble.
Los pases deben tomar medidas para asegurar que las personas naturales
o jurdicas, incluyendo a los agentes, que prestan un servicio para la trans-
misin de dinero o valor, incluyendo la transmisin a travs de un sistema o
red informal de transferencia de dinero o valor, reciban licencia o sean re-
gistrados y estn sujetos a todas las Recomendaciones del GAFI que se
apliquen a los bancos y a las instituciones financieras no bancarias. Cada
pas deber asegurar que las personas o entidades legales que lleven a cado
este servicio ilcitamente estn sujetas a sanciones administrativas, civiles o
penales.
Los pases deben tomar medidas para exigir a las instituciones financie-
ras, incluyendo a los que envan dinero, que incorporen informacin precisa
y significativa del autor (nombre, direccin y nmero de la cuenta) sobre las
transferencias de fondos y los mensajes relacionados enviados, y la infor-
macin debe permanecer con la transferencia o mensaje relacionado a tra-
vs de la cadena de pago.
Los pases deben tomar medidas para asegurar que las instituciones fi-
nancieras, incluyendo a los que envan dinero, lleven a cabo una investiga-
cin ms profunda y un control ms severo de las transferencias de fondos
sospechosas que no estn acompaadas por una informacin completa sobre
el autor (nombre, direccin y nmero de la cuenta).
Los pases deberan tener medidas para detectar el transporte fsico trans-
fronterizo de dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador, in-
cluyendo un sistema de declaracin u otra obligacin de revelacin.
Los pases deberan asegurarse que sus autoridades competentes tienen la
atribucin legal para detener o retener dinero en efectivo e instrumentos
negociables al portador que se sospecha estn relacionados con el financia-
miento del terrorismo o lavado de activos, o que son falsamente declarados
o revelados.
Los pases deberan asegurarse que sanciones efectivas, proporcionadas y
disuasivas estn disponibles para ser aplicadas a las personas que realizan
una falsa declaracin o revelacin. En aquellos casos que el dinero en efec-
tivo o los instrumentos negociables al portador estn relacionados con el
financiamiento del terrorismo o lavado de activos, los pases tambin debe-
ran adoptar medidas, incluyendo las legislativas, consistentes con la Reco-
mendacin 3 y la Recomendacin Especial III, que habilitaran el decomiso
de dicho dinero en efectivo o instrumentos.
592 Anexo
MODELO SOBRE DELITOS DE LAVADO
RELACIONADOS CON EL TRFICO ILCITO DE
DROGAS, Y OTROS DELITOS GRAVES
Artculo 1. Definiciones
Salvo indicacin expresa en contrario, las siguientes definiciones se apli-
carn con exclusividad a todo el texto del presente reglamento:
Por actividades delictivas graves se refiere a delitos determinados por
la legislacin de cada estado, incluyendo el trfico ilcito; acciones relacio-
nadas con el terrorismo y la financiacin del terrorismo1, actos terroristas y
organizaciones terroristas; trfico ilcito de armas; desvo de sustancias
qumicas; trfico ilcito de humanos y trfico de rganos humanos; prostitu-
cin; secuestro; extorsin; corrupcin y fraude.
Por "bienes" se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o incor-
porales, muebles o races, tangibles o intangibles, y los documentos o ins-
trumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos
activos.
Por "Convencin" se entiende la Convencin de las Naciones Unidas
Contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias psicotrpicas, sus-
crita en Viena, Austria, el 20 de diciembre de 1988 y que entro en vigor el
11 de noviembre de 1990.
Por "decomiso" se entiende la privacin con carcter definitivo de algn
bien por decisin de un tribunal o autoridad competente.
Por "embargo preventivo" o "incautacin" se entiende la prohibicin
temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia o el
control temporales de bienes por mandamiento expedido por un tribunal o
autoridad competente.
1
Ver Anexo II
594 Anexo
Artculo 4. Competencia
Los delitos tipificados en el Artculo 2 sern investigados, enjuiciados,
fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente indepen-
dientemente de que el delito de trfico ilcito o el delito grave haya ocurrido
en otra jurisdiccin territorial, sin perjuicio de la extradicin cuando proceda
conforme a derecho.
6
Tratados contemplados por este Artculo son la Convencin de las Naciones Unidas Contra el
Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias psicotrpicas Convencin de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la Convencin Interamericana contra la Corrup-
cin.
598 Anexo
7
Se refiere a la lista elaborada por el Comit creado en virtud de la resolucin 1267 del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas u a otras que, en el futuro, sean elaboradas conforme a las
resoluciones emitidas por dicho rgano.
600 Anexo
presenten a hacer valer sus derechos todos aqullos que pudieran alegar un
inters jurdico legtimo sobre los bienes, productos o instrumentos.
3. La falta de buena fe del tercero podr inferirse a juicio del tribunal o
autoridad competente, de las circunstancias objetivas del caso.
4. Conforme a derecho, el tribunal o autoridad competente dispondr la
devolucin al reclamante de los bienes, productos o instrumentos cuando se
haya acreditado y concluido que:
a) el reclamante tiene un inters jurdico legtimo respecto de los bienes,
productos o instrumentos;
b) Al reclamante no puede imputrsele ningn tipo de participacin, co-
lusin o implicancia con respecto a un delito de trfico ilcito u otro
delito grave, objeto del proceso;
c) El reclamante desconoca, sin ignorancia intencional, el uso ilegal de
los bienes, productos o instrumentos, o bien teniendo conocimiento, no
consinti voluntariamente al uso ilegal de los mismos;
d) el reclamante no adquiri derecho alguno a los bienes, productos o ins-
trumentos de la persona procesada en circunstancias que llevaran ra-
zonablemente a concluir que el derecho sobre aqullos le fue transferi-
do a los efectos de evitar el eventual decomiso posterior de los mis-
mos; y
e) el reclamante hizo todo lo razonable para impedir el uso ilegal de los
bienes, productos o instrumentos.
ras a que refiere este Reglamento, cuando las mismas involucren activos
sobre cuya procedencia existan sospechas de ilicitud.
Para la instauracin o designacin del organismo a que se refiere el inci-
so anterior, se consideraran las caractersticas contenidas en el Anexo I al
presente Reglamento.
Anexo I
(Artculos 13 y 17.3)
OBJETIVO
Recabar y analizar la informacin para que pueda ser utilizada por las au-
toridades competentes
DENOMINACIN
Anexo 617
ESTRUCTURA
B) Memorando de Entendimiento
Memorando de Entendimiento
Considerando:
Que (La autoridad competente del primer estado signatario) y (la auto-
ridad competente del segundo estado signatario) en adelante las "Autori-
dades, o las Partes) desean, basados en el espritu de cooperacin e in-
ters reciproco, facilitar el intercambio de informacin relativa al lavado
de dinero y las actividades delictivas graves relacionadas al mismo.
Las Partes han alcanzado el siguiente entendimiento:
1. Las Autoridades cooperarn para reunir, desarrollar y analizar la in-
formacin que posean sobre transacciones financieras sospechosas de estar
relacionadas con maniobras de lavado de activos o actividades delictivas
graves relacionadas al mismo. Para ese fin, las Autoridades intercambia-
rn, espontneamente o a solicitud de parte, cualquier informacin dispo-
nible que pueda ser relevante para la investigacin que esas Autoridades
realicen sobre transacciones financieras relacionadas con el lavado de acti-
vos y las personas fsicas o jurdicas involucradas en las mismas.
2. Las Autoridades no permitirn el uso o divulgacin de la informacin
ni de los documentos obtenidos por la Autoridad respectiva para otros fi-
nes que no sean los establecidos en este Memorando de Entendimiento (en
adelante el Memorando), salvo previo consentimiento de la Autoridad
que los proporciona.
3. La informacin adquirida de acuerdo al presente Memorando ser
confidencial y estar sujeta al secreto y proteccin de la confidencialidad
que la ley nacional de la Autoridad receptora acuerda a informacin simi-
lar originada en su pas.
4. Las Autoridades definirn conjuntamente los procedimientos de comu-
nicacin que se utilizarn de acuerdo con el ordenamiento jurdico de sus
respectivos pases, y realizarn consultas recprocas con el propsito de im-
plementar el presente Memorando.
5. La comunicacin entre las Autoridades se efectuara en (el idioma del
primer pas signatario) o en (el idioma del segundo pas signatario).
6. Las Autoridades no tienen obligacin de brindar informacin si ya se
han iniciado procedimientos judiciales referidos a los mismos hechos a
que se refiere la solicitud.
7. Este Memorando puede ser enmendado en cualquier momento por
consentimiento mutuo.
Anexo 619
Anexo II
Cada pas debe tomar inmediatamente los pasos necesarios para ratificar
e implementar plenamente la Convencin Internacional de las Naciones
Unidas para la Supresin de la Financiacin del Terrorismo de 1999.
620 Anexo
Cada pas debe tipificar como delito la financiacin del terrorismo, de los
actos terroristas y de las organizaciones terroristas. Los pases debern ase-
gurarse que tales delitos se establezcan como delitos previos del de lavado
de activos.
Cada pas deber implementar medidas para congelar sin dilacin los
fondos u otros activos de los terroristas, de aquellos que financien el terro-
rismo y de las organizaciones terroristas, de acuerdo con las resoluciones de
las Naciones Unidas relativas a la prevencin y supresin de la financiacin
de los actos terroristas.
Cada pas tambin deber adoptar e implementar las medidas, incluidas
las legislativas, que permitan a las autoridades competentes la incautacin,
el embargo y el decomiso de la propiedad que procede, se utiliza o se intenta
utilizar o destinar a la financiacin de terrorismo, los actos terroristas o las
organizaciones terroristas.
V Cooperacin internacional
Los pases debern tomar todas las medidas posibles para asegurar que
las personas fsicas y jurdicas, incluyendo los agentes, que brindan servi-
cios de transmisin de dinero o ttulos valores, incluyendo las transferencias
a travs de redes o sistemas informales, deban estar autorizadas o registradas
y sujetas a todas las Recomendaciones del GAFI aplicables a los bancos y a
las instituciones financieras no bancarias. Cada pas deber asegurar que a
las personas fsicas o jurdicas que realicen este servicio ilegalmente se les
impongan sanciones administrativas, civiles o penales.
Los pases deben tomar medidas para exigir a las instituciones financie-
ras, incluyendo a las que se dedican al giro de dinero o ttulos valores, que
incluyan informacin adecuada y significativa sobre el ordenante (nombre,
domicilio y numero de cuenta) en las transferencias de fondos y mensajes
relativos a las mismas; dicha informacin debe permanecer con la transfe-
rencia o mensaje relativo a ella a travs de la cadena de pago.
Los pases deben tomar medidas para asegurar que las instituciones fi-
nancieras, incluyendo a las que se dedican al giro de dinero o ttulos valores,
realicen un examen detallado y vigilen las transferencias de fondos de acti-
vidades sospechosas que no contengan toda la informacin acerca del orde-
nante (nombre, domicilio y nmero de cuenta).
C) Sntesis............................................................................................... 53
1. Presupuestos constitucionales para la penalizacin del blanqueo de
capitales......................................................................................... 53
2. Bien jurdico desde la norma penal, o norma penal desde el bien ju-
rdico? ........................................................................................... 55
3. La construccin del delito de blanqueo desde la perspectiva socioe-
conmica ....................................................................................... 57
4. Penalizacin del blanqueo y principio de ultima ratio. La eficacia de
otros medios de control sobre este mbito....................................... 61
5. A modo de conclusin .................................................................... 67
3. Blanqueo y relaciones entre los Estados. El lavado de activos en el marco
global ...................................................................................................... 69
III. FENOMENOLOGA DEL LAVADO DE DINERO............................... 70
1. Concepto de blanqueo ............................................................................... 70
A) Rasgos esenciales del reciclaje de fondos ilcitos (elementos para una
toma de postura) ................................................................................ 70
1. Introduccin ................................................................................... 70
2. El blanqueo es un proceso .............................................................. 71
3. Objeto del blanqueo: riqueza negra y riqueza sucia................... 75
4. No slo el dinero es objeto de blanqueo .......................................... 80
5. El blanqueo ha de serlo de capitales............................................. 82
6. El delito como medio de obtencin de riqueza. Blanqueo y crimen
organizado ..................................................................................... 83
B) Definicin de blanqueo de capitales .................................................... 89
2. Fenomenologa del blanqueo: La utilidad de su estudio.............................. 90
A) El blanqueo como proceso .................................................................. 90
B) La utilidad del estudio de las tipologas del blanqueo........................... 91
3. Fases del proceso de blanqueo................................................................... 93
A) Fase de colocacin u ocultacin: la manipulacin del dinero al contado......... 93
1. Planteamiento general del problema................................................ 93
2. Depsitos bancarios........................................................................ 97
3. Instrumentalizacin de ttulos valores ............................................. 98
4. Operaciones de ingeniera financiera .......................................... 100
5. Aproximacin al mbito del juego y las apuestas ............................ 101
6. Establecimientos abiertos al pblico: las transacciones-masa ....... 102
7. Operaciones de prstamo de dinero al contado ................................ 104
ndice 625
ANEXO DOCUMENTAL
Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacien-
tes y Sustancias Sicotrpicas.................................................................... 465
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional .......................................................................................... 515
ndice 631