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Citations:

Bluebook 20th ed.

Percy Garcia Cavero, Responsabilidad Penal de las Personas Juridicas, La, 26 Derecho
Penal y Criminologia 137 (2005).

ALWD 6th ed.

Percy Garcia Cavero, Responsabilidad Penal de las Personas Juridicas, La, 26 Derecho
Penal y Criminologia 137 (2005).

APA 6th ed.

Cavero, P. (2005). Responsabilidad penal de las personas juridicas, la. Derecho Penal
Criminologia, 26(78), 137-144.

Chicago 7th ed.

Percy Garcia Cavero, "Responsabilidad Penal de las Personas Juridicas, La," Derecho
Penal y Criminologia 26, no. 78 (2005): 137-144

McGill Guide 9th ed.

Percy Garcia Cavero, "Responsabilidad Penal de las Personas Juridicas, La" (2005)
26:78 Derecho Penal y Criminologia 137.

MLA 8th ed.

Cavero, Percy Garcia. "Responsabilidad Penal de las Personas Juridicas, La." Derecho
Penal y Criminologia, vol. 26, no. 78, 2005, p. 137-144. HeinOnline.

OSCOLA 4th ed.

Percy Garcia Cavero, 'Responsabilidad Penal de las Personas Juridicas, La' (2005) 26
Derecho Penal y Criminologia 137

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LA RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS*
Percy García Cavero**

1. INTRODUCCIÓN

En los diversos ámbitos científicos hay temas que cíclicamente vuelven a ponerse
sobre el tapete de la discusión. Este fenómeno recursivo puede apreciarse sin ninguna
duda en la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas mismas,
cuya discusión se ha planteado en diversos momentos de la historia de la dogmática
jurídico-penal. Si repasamos esta historia podremos identificar al menos tres momentos
en los que se ha debatido intensamente la cuestión de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas:

1. El surgimiento del fenómeno corporativo. Desde finales del siglo xviii las personas
jurídicas comenzaron a tener una participación más intensa en el tráfico jurídico-
patrimonial. Este fenómeno llevó a la discusión sobre la esencia de la persona jurídica,
que dio lugar fundamentalmente a dos posturas encontradas. Por un lado, habría que
destacar el planteamiento de SAVIGNY, quien a partir de un concepto de derecho subje-
tivo vinculado a la idea de individuo negó la existencia de las personas jurídicas a las
que calificó no más que de una ficción. A este planteamiento se opuso la teoría de la
realidad de GIERKE, quien en atención a teorías organicistas del ámbito de la biología
consideró a la persona jurídica un organismo que podía participar perfectamente en la
vida social y, por tanto, tener relevancia jurídica. Si bien se ha dicho que este debate
no influyó en la discusión dogmática sobre la responsabilidad penal de las personas

" Ponencia pronunciada en las xxvH Jornadas Internacionales de Derecho Penal, realizadas los días 24,
25 y 26 de agosto de 2005, Bogotá, Universidad Externado de Colombia.
" Profesor de Derecho Penal, Universidad de Piura.
 Percy García Cavero

jurídicas de finales del siglo xix y principios del siglo xx, lo cierto es que de algún modo
ha informado el espíritu de ese tiempo. No sería inexacto sostener que defensores del
societas delinquere non potest como BERNER, BINDING O VON LILIENTHAL se apoyaron
en la ficción de las personas jurídicas, mientras que autores como VON LISZT, HAFTER
y MESTRE afirmaron la posibilidad de una responsabilidad de las personas jurídicas
a partir de su realidad. La legislación penal de los países deudores del sistema conti-
nental europeo les negó realidad a las personas jurídicas, por lo que, muy a diferencia
del derecho civil en donde podía admitirse una ficción, la actuación de las personas
naturales no podía generar efectos penales sobre las personas jurídicas.

2. El derecho de ocupación de la postguerra mundial. JOAQUíN GARRIGUES describe en

su libro Temas de derecho vivo cómo la ocupación de la postguerra de los aliados en
el territorio alemán tuvo una repercusión en el mundo de las ideas jurídicas, con una
formulación más literaria que científica: "en las mochilas de los soldados norteame-
ricanos se trajeron a Europa también muchos principios propios del sistema jurídico
norteamericano". En efecto, en la década de los cincuenta se presentaron varios casos
en los que los tribunales penales alemanes utilizaron principios de tradición anglo-
sajona para castigar penalmente a las personas jurídicas. Esta situación llevó a que
en 1953 se discutiera, en el Congreso de Profesores de Derecho Penal, si la persona
jurídica podía cometer delitos. La opinión dominante fue entender que la persona
jurídica no podía tener responsabilidad penal, en la medida que no tenía capacidad
de acción (ENGISCH, HARTUNG, JESCHECK, NIESE, ScrMITT). La importancia que tuvo
el argumento de la falta de capacidad de acción se explica porque en ese momento
el concepto de acción era un tema central en la teoría del delito (la llamada lucha de
escuelas). Pese a las claras diferencias de formulación entre las concepciones causa-
lista y finalista que en ese entonces se encontraban en disputa, ambas coincidieron en
entender que la persona jurídica no podía realizar una acción penalmente relevante,
sea porque carecía de una voluntad psicológicamente entendida, sea porque no era
capaz de actuar finalmente. Nuevamente la discusión sobre la cuestión de la respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas terminó con un predominio de las tesis que
negaban dicha responsabilidad.

3. La protección del mercado único comunitario. El tema de la responsabilidad penal

de las personas jurídicas se ha vuelto a poner en la mira de discusión dogmática a
raíz de la política unificadora de los mercados en Europa. La entonces Comunidad
Europea dio en 1988 ciertas directivas a los Estados miembros para implantar san-
ciones directas a las personas jurídicas en el marco de un mercado común. En este
contexto, más político que jurídico, diversos países han ido incorporando una respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas (Francia, Holanda, Finlandia y Dinamarca).
Esta situación de política de integración ha reactivado la discusión doctrinal sobre
la capacidad delictiva de las personas jurídicas, la cual, a diferencia de en la década
de los cincuenta, se ha centrado en su capacidad de culpabilidad. La razón por la
que hoy cobra mayor importancia el argumento de la incapacidad de culpabilidad
de las personas jurídicas se encuentra en la práctica desaparición de la acción como
 La responsabilidad penal de las personas jurídicas

concepto autónomo de la teoría del delito. El centro de la discusión gira en tomo a

si puede la persona jurídica como tal ser objeto de un reproche jurídico-penal por la
realización de un hecho delictivo.

II. LA DISCUSIÓN ACTUAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD

PENAL DE LAS PERSONAS JURíDICAS

Como lo acabamos de precisar, la discusión doctrinal sobre la responsabilidad penal

de las personas jurídicas se sitúa en la cuestión de si éstas tienen culpabilidad penal
o no. Las posiciones frente a esta cuestión son tanto en un sentido negativo como
afirmativo. En lo que sigue, no pienso ocuparme de exponer los fundamentos de estas
posiciones, sino, más bien, de las posibilidades de reacción jurídico-penal frente a la
persona jurídica que se proponen desde una u otra posición.

1. Autores que niegan la capacidad de culpabilidad

de las personas jurídicas

El amplio sector de la doctrina que niega la capacidad de culpabilidad penal a las

personas jurídicas limita la responsabilidad penal a sus miembros. Sin embargo, re-
conoce la necesidad de actuar directamente contra la persona jurídica para evitar el
peligro de nuevos delitos cometidos desde la misma. Las posibilidades de reacción
que se han propuesto son las siguientes.

a. Sanciones administrativas

Algunos autores que niegan capacidad de culpabilidad a las personas jurídicas, entien-
den que solamente cabe imponerle sanciones administrativas. En esta línea se orienta
la propuesta de DE OTTO de aplicar a la persona jurídica medidas sancionatorias de
supervisión administrativa. Pero algunos autores, como GRACIA MARTíN, van incluso
más allá, en tanto entienden que la persona jurídica es incapaz de acción y, por tanto,
tampoco podría fundamentarse la imposición de una sanción administrativa. En este
sentido, no puede imponerse sanciones, en general, a las personas jurídicas, sino, en
todo caso, alguna medida administrativa frente a situaciones de peligro. A partir de
esta idea GRACIA MARTN desarrolla el criterio de la peligrosidad objetiva de la cosa
(o sea, la persona jurídica), con ayuda de la cual sustentaría la imposición de medidas
administrativas no sancionatorias a las personas jurídicas.

Lo problemático de una solución sólo administrativa del problema, como lo ha puesto

de manifiesto SILVA SÁNCI-Ez, es que en muchos casos la sanción administrativa resulta
insuficiente desde el punto de vista preventivo. La sanción administrativa no tiene
el efecto comunicativo que tiene la sanción penal, y ello produce inevitablemente
un déficit de punibilidad frente a las conductas graves cometidas desde la persona
jurídica. Por otra parte, las sanciones administrativas son normalmente multas, de
 Percy García Cavero

manera tal que la persona jurídica podría contabilizar como un costo la posible multa,
perdiendo ésta su finalidad intimidatoria o preventiva. En atención a estas críticas, se
ha reforzado el parecer de utilizar mecanismos de reacción jurídico-penal.

b. Medidas de seguridad

Como consecuencias propiamente penales, algunos autores han intentando fundamen-

tar la imposición de medidas de seguridad a las personas jurídicas. Esto significaría
otorgarles una capacidad de acción, pero no una capacidad de culpabilidad, aunque
recientemente SILVA SÁNCHEz ha discrepado de esta ordenación de conceptos de
sello finalista, bastándole para fundamentar una medida de seguridad que se realice
un hecho objetivamente antijurídico, sin que sea preciso que concurran ni la acción
en sentido psicológico, ni el dolo ni la culpa. En cualquier caso, la imposición de la
medida de seguridad no se encontraría en la culpabilidad de la persona jurídica, sino
en la situación de peligrosidad de la futura comisión de delitos a través de la persona
jurídica (BRUNS, SEILER y BRíCOLA).

El planteamiento esbozado no está libre de problemas y objeciones. En primer lugar,

no queda claro quién es el sujeto peligroso: la persona jurídica o sus miembros. Por
otra parte, no todas las medidas propuestas para ser aplicadas a las personas jurí-
dicas se corresponden con la concepción tradicional de las medidas de seguridad.
En efecto, muchas de estas medidas no apuntan a la resocialización de la persona
jurídica, como por ejemplo el decomiso de ganancias obtenidas ilícitamente, lo que
desdeciría un aspecto básico de la legitimidad de las medidas de seguridad. Las
medidas desarrolladas para personas jurídicas se han elaborado pensando más en
finalidades preventivo-generales que especiales. Por esta razón, las medidas que, en
todo caso, se aplicarían a las personas jurídicas no responden a las particularidades
de las tradicionales medidas de seguridad, por lo que tendría que tratarse de otro tipo
de medidas. Un tercer género, en todo caso.

c. Consecuencias accesorias

En determinados países se ha optado por implementar un tercer género de conse-

cuencias jurídicas del delito. Se trata de medidas aplicables a las personas jurídicas
tales como la suspensión de actividades, la intervención de la empresa, el cierre de
la fábrica, hasta la disolución y liquidación de la persona jurídica. En el fondo, no
se puede negar que la creación legislativa de estas nuevas medidas como una tercera
alternativa ha sido para evitar la discusión sobre si son penas o medidas de seguridad.
No obstante, la doctrina penal empieza a plantearse esta cuestión, pues no se trata de
un tema que sólo tenga interés académico, sino fundamentalmente práctico.

Si las consecuencias accesorias son propiamente penas a las personas jurídicas, su

imposición no debería ser accesoria, es decir, no debería depender de la declaración
de culpabilidad de una persona natural. Por otra parte, la persona jurídica tendría que
 La responsabilidad penal de las personas jurídicas

aparecer como inculpado con todos los derechos de defensa correspondientes. Final-
mente, el criterio para decidir el quantum de la medida sería la gravedad del hecho
cometido, y no la peligrosidad de una comisión futura de nuevos delitos.

Por nuestra parte, creemos que las consecuencias accesorias no son propiamente
penas. Estas medidas responden a la lógica de la peligrosidad de la persona jurídica,
en el sentido de existir una estructura organizada que favorece la comisión de futuros
delitos (una cultura corporativa criminógena o la existencia de directores de banquillo
que niegan eficacia a las sanciones penales impuestas a los miembros de la persona
jurídica). En este sentido, para legitimar la imposición de una de estas consecuencias
es necesario que previamente se haya determinado la responsabilidad penal de los
órganos o miembros de la empresa que han cometido el delito (no se requiere un delito
consumado, sino que basta la tentativa). Ahora bien: si bien la persona jurídica no
es propiamente un inculpado en el proceso penal, debe contar con una participación
que asegure el respeto de sus derechos, sobre todo el derecho de defensa (en España
se prevé una audiencia). Es así como se comprende el desarrollo del concepto pro-
cesal de parte pasiva, que significa que la persona jurídica ha tenido oportunidad de
demostrar su falta de peligrosidad y, por tanto, la no legitimidad de la imposición de
consecuencias accesorias dirigidas contra ella. Como último aspecto hay que señalar
que las consecuencias accesorias deben someterse a un test de proporcionalidad, en
donde se tengan en cuenta no sólo los fines del derecho penal, sino también los intereses
de los trabajadores y acreedores de la empresa. La impermeabilidad valorativa de la
pena frente a estos aspectos, no puede mantenerse en el marco de las consecuencias
accesorias. En este sentido, la exigencia de una motivación de la imposición de estas
medidas resulta indudablemente necesaria.

En cualquier caso, y pese al reconocimiento que gozan las consecuencias accesorias

en las modernas legislaciones penales, la admisión de las consecuencias contra las
personas jurídicas no permite legitimar la imposición de otras consecuencias penales
como la pena de multa a las personas jurídicas (como sanción estrictamente penal).
Por ello, dando un paso más adelante, un sector de la doctrina sostiene que, aun cuan-
do las personas jurídicas no tienen capacidad de culpabilidad, podría imponérseles
sanciones penales con base en otros principios o buenas razones.

d. Sanciones penales sin culpabilidad

Los autores que defienden la posibilidad de imponer sanciones penales aunque la

persona jurídica adolezca de falta de culpabilidad, recurren a algún otro fundamento
que sustente la imposición de sanciones penales a las personas jurídicas. En esta línea
discurren los planteamientos de SCHUNEMANN, con base en su criterio del estado de
necesidad preventivo de protección de bienes jurídicos, o ALWART, quien fundamenta
una responsabilidad subsidiaria por no imposición de pena a las personas individuales
por la organización de la empresa. En el ámbito iberoamericano autores como BAJo
FERNÁNDEZ, con su concepto de responsabilidad por el hecho de actuar en sociedad, y
 Percy García Cavero

BAIGUN, con su concepto de responsabilidad social han intentado también fundamentar

las sanciones a las personas jurídicas con principios distintos a la culpabilidad.

La crítica general que cabe hacer a estos intentos de fundamentar la imposición de

sanciones a las personas jurídicas sin culpabilidad, es desdibujar de alguna forma
los rasgos definitorios del derecho penal contemporáneo. Si la pena se puede impo-
ner desligada de la culpabilidad, prácticamente habremos borrado el límite con el
derecho administrativo sancionador y con las medidas de seguridad. En un derecho
penal construido sobre la culpabilidad del autor, no puede admitirse la imposición de
sanciones con base en otras buenas razones.

2. Autores que afirman la capacidad de

culpabilidad de las personas jurídicas

Un sector de la doctrina cada vez mayor admite la capacidad de culpabilidad penal

de las personas jurídicas, de manera que pueden responder penalmente y ser sujeto
pasible de sanciones penales. El punto de disenso al interior de esta postura está en la
configuración de esta culpabilidad penal, es decir, si la culpabilidad de las personas
jurídicas es igual a la exigida para las personas naturales, o si las primeras tienen una
culpabilidad penal con contornos propios.

a. La misma culpabilidad penal para las personas jurídicas

Los que defienden una misma culpabilidad para las personas jurídicas y naturales par-
ten de la idea de que la culpabilidad es un concepto variable con un contenido histórico.
En este sentido, si bien la formulación original del concepto de culpabilidad no se
ajustó a las personas jurídicas en un primer momento, este concepto ha evolucionado
de forma tal que podría admitir hoy en su seno la realidad de las personas jurídicas.
En efecto, en la actualidad no se maneja un concepto de culpabilidad con un conte-
nido voluntativo-psicológico (causalismo), ni de base ético-individual (neokantismo
o finalismo), sino un concepto social de culpabilidad, orientado fundamentalmente
a la necesidad de pena. En este sentido, nada impide que una culpabilidad basada
solamente en un juicio social pueda dirigirse a las personas jurídicas. En esta línea
se mueven las propuestas de BRENDER y SCHROTH. Lo paradójico es que autores que
parten de un concepto individualista de culpabilidad como VON WEBER, HWRSCH o
EHRARDT concluyan que sí cabe una culpabilidad de las personas jurídicas, mientras
que autores que asumen una visión de la culpabilidad desprendida de consideraciones
individualistas, como JAKOBS, concluyan que no hay una culpabilidad de las personas
jurídicas.

De forma muy sintética y general, podemos decir que el problema de esta comprensión
de la culpabilidad de las personas jurídicas es que al final se tiene un concepto de
culpabilidad tan amplio como poco útil en el plano dogmático. El aspecto garantista
que constituye la culpabilidad penal se vería seriamente afectado.
 La responsabilidad penal de las personas jurídicas

b. Una culpabilidad propia de las personas jurídicas

De todo lo expuesto puede concluirse que el camino dogmático más adecuado es

construir una culpabilidad penal propia de las personas jurídicas. Esta labor la han
intentado llevar a cabo HEINE con la culpabilidad por la conducción del negocio y
LAMPE con la culpabilidad por el carácter o ser así de la empresa (esto es, la empre-
sa con una actitud colectiva criminógena). La crítica que podría hacérseles a estos
planteamientos es que la culpabilidad de las personas jurídicas se sustentaría más en
una culpabilidad de autor que de acto, lo cual si bien resulta plausible, podría decirse
que atenta contra uno de los logros del derecho penal contemporáneo: la culpabilidad
de acto. No obstante, la exactitud de esta crítica resulta cuestionable, pues debemos
recordar que la imputación penal se basa efectivamente en un acto, pero los elementos
que se toman en cuenta para hacer un juicio de responsabilidad tienen en consideración
aspectos de la vida del autor (conocimiento, edad, etc.).

En nuestra opinión, la posibilidad de afirmar una culpabilidad penal de las personas

jurídicas debe diferenciar dos pasos. En primer lugar, hay que determinar si las per-
sonas jurídicas tienen capacidad de culpabilidad, es decir, si pueden ser sujetos de
un juicio de valor del ordenamiento jurídico-penal. Pensamos que sí es posible hacer
penalmente responsables a las personas jurídicas, en la medida que tienen una indi-
vidualidad (libertad organizativa) y una socialidad (sujeto de expectativas sociales).
Esta capacidad de culpabilidad es similar a la de las personas naturales, por lo que
si bien se trata de un concepto propio de las personas jurídicas, es analógo al de las
personas naturales. En segundo lugar, se encuentra la culpabilidad jurídico-penal, la
cual tiene lugar si es que se ha cometido un injusto penal desde la persona jurídica. El
contenido del reproche penal a la persona jurídica consiste en no haber actuado como
un ciudadano fiel al derecho, es decir, en no haberse organizado adecuadamente para
evitar la producción del injusto penal.

III. EL INJUSTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Hasta ahora nos hemos ocupado del la cuestión del "si" de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, y hemos dejado muy de lado, como lo hace gran parte de la
doctrina, el "cómo" de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Si se admite
la posibilidad de hacer penalmente responsables a las personas jurídicas, la cuestión
a discutir será: ¿cuál se el injusto típico de las personas jurídicas?

Para resumir, en breves líneas, la discusión que se avecina, creo que las alternativas
son fundamentalmente dos. Veamos.

1. La doctrina de la identificación

En esta comprensión proveniente del mundo anglosajón, el injusto de la personas

 Percy García Cavero

jurídica es el realizado por el órgano o representante que es un alter ego de la perso-

na jurídica. Los elementos objetivos y subjetivos del delito se deberán de dar en la
persona natural representante u órgano de la empresa (lo subjetivo no sería necesario
si se admite strict liability como en Estados Unidos). Lo importante será determinar
en qué casos el representante actúa como tal (y permite una imputación del injusto de
resultado a la persona jurídica) y cuándo no, de manera que en este evento responderá
sólo a título personal.

El principal problema de este planteamiento es que impediría atribuir una responsa-

bilidad conjunta a los órganos de la persona jurídica y a la persona jurídica misma.
Si el órgano ha actuado como la persona jurídica, entonces no podrá imputársele
ninguna responsabilidad penal al órgano, pues quien ha actuado en todo momento ha
sido la persona jurídica. El uso abusivo de las formas jurídicas podría llevar a utilizar
la persona jurídica de las corporaciones para liberar de responsabilidad penal a los
sujetos individuales actuantes.

2. Teoría del defecto de organización

Se trata de una teoría desarrollada por TIEDEMANN a partir de la OWiG alemana, en la

que se sanciona a la empresa por la comisión de delitos realizados por sus miembros o
subordinados. El injusto ya no es el injusto de resultado cometido por el representante
o miembro de la empresa, sino un injusto propio de la persona jurídica: el haberse
organizado defectuosamente durante el desarrollo de sus actividades, de manera que
se ha favorecido la comisión de un hecho delictivo. Se trata de un injusto de organi-
zación que no dependerá, en principio, de ningún resultado.

Esta comprensión tendría varias particularidades:

- Que podría castigarse a las personas jurídicas sin la lesión efectiva de un bien jurí-
dico, afectándose así el principio de subsidiariedad del derecho penal. La única forma
de salir al paso a esta crítica sería considerar la producción de un injusto de resultado
del miembro de la persona jurídica como una condición objetiva de punibilidad.

- Que el delito de la persona jurídica sería siempre el mismo: su organización defec-

tuosa. Esta consecuencia no es negativa, pero podría presentar problemas de propor-
cionalidad, en la medida que se castigaría a la persona jurídica con la misma pena
por los delitos leves y graves cometidos por sus miembros. La propuesta alternativa
para evitar esta falta de equidad sería vincular la pena de la persona jurídica al delito
cometido por los órganos o representantes.