DEROGACIN TCITA DEL DL 2695

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ROL 1018-2009 SALA CIVIL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA Y FONDO SENTENCIA DE CASACIN Santiago, veintiocho de septiembre de dos mil diez. VISTOS: En estos autos Rol N 44.707, seguidos ante el Segundo Juzgado de Letras de Concepcin, sobre juicio ordinario de reivindicacin, caratulado Sociedad Establecimiento Comercial Comarrico Ltda. Con Hctor Enrique Alvear Villalobos , por sentencia escrita a fojas 289, de fecha quince de marzo de dos mil cuatro, se acogi la accin slo en cuanto a los puntos 1 y 2 del petitorio de la demanda y, en consecuencia se declar que: a) la propiedad es de dominio de la actora y por ende el demandado no tiene derecho alguno de dominio sobre l, debiendo ordenarse la cancelacin de la inscripcin que indica, del ao 1999, y las derivadas de sta y b) el demandado debe restituir la propiedad dentro de tercero da de ejecutoriada la sentencia, bajo apercibimiento de lanzamiento. El demandado principal interpuso recursos de casacin en la forma y de apelacin en contra del fallo de primer grado y una Sala de la Corte de Apelaciones de Concepcin, por resolucin de tres de octubre de dos mil ocho, escrita a fojas 337, luego de desestimar la nulidad impetrada, lo confirm. En contra de esta ltima decisin, a fojas 343, la parte demandada deduce recursos de casacin en la forma y en el fondo. Se trajeron los autos en relacin. CONSIDERANDO: EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA. PRIMERO: Que la parte recurrente denuncia que en la sentencia impugnada se ha incurrido en la causal de nulidad formal prevista en el artculo 768 nmero 5, en relacin con el N 4 del artculo 170, ambos del Cdigo de Procedimiento Civil. Expone que de la sola lectura de la sentencia se advierte que ella se limita al examen de la cadena de ttulos esgrimidos por ambas partes, pero sin que contenga fundamentos para desechar la excepcin perentoria consistente en el carcter de papel de la inscripcin dominical de la sociedad demandante y de sus antecesores, la que no obedece a ninguna realidad material, mxime si, como acontece en la especie, la cadena de ttulos de la actora emana de un procedimiento de saneamiento de la posesin de la pequea propiedad raz, que la sola demanda desmiente, toda vez que ella es prueba suficiente que jams la actora ni sus antecesores han tenido la 1

posesin material del predio y slo se reivindica lo que no se posee. Hace presente que el fallo no considera los instrumentos pblicos acompaados por el demandado y que acreditan la cadena de ttulos entre ste y quienes obtuvieron por prescripcin en virtud del DL 2.695. Indica que, por otra parte, para hacerse cargo de la excepcin, el fallo debi examinar toda la prueba rendida en la causa, especialmente la testimonial del demandado principal, la cual acredita la posesin material del predio por parte de aqul y sus antecesores en el dominio desde hace ms de 30 aos y, por lo mismo, la inexistencia de la misma por parte de las seoras Mercedes Graciela Lamig Barra y Elena Acevedo Daz, quienes fraudulentamente obtuvieron el reconocimiento de poseedoras materiales conforme al procedimiento establecido en el Decreto Ley citado. Concluye que al acoger ntegramente la demanda se ha desechado la excepcin hecha valer, pero sin que se indiquen las consideraciones, reflexiones o razones que sirven de sustento a tal decisin, incurriendo as en el vicio de nulidad formal que se invoca. SEGUNDO: Que procede tener en consideracin que el arbitrio de nulidad formal esgrimido slo concurre cuando la sentencia carece de las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento, pero no tiene lugar cuando aqullas existen pero no se ajustan a la tesis sustentada por el reclamante, cual es el caso de marras. En efecto, en la situacin en estudio se constata que el actor hace descansar esta aparente omisin de motivaciones especficamente en la circunstancia de detentar la contraria una mera inscripcin de papel, sin que la actora, ni sus antecesores, hayan tenido la posesin material del bien. Sin embargo, de la lectura de la resolucin censurada aparece que los jueces del mrito para arribar a la determinacin que se reprocha han enarbolado los argumentos que estiman sustentan su tesis, dando por establecido el dominio de la actora en virtud de la prescripcin adquisitiva que oper, de conformidad con el DL 2.695, a favor de sus antecesoras en el dominio, Mercedes Lamig y Victoria Acevedo e igualmente, para demostrada la posesin material del bien por parte de la demandada, lo que justificara, a su entender, la accin reivindicatoria. Asimismo, la sentencia deja expresamente consignado que la historia de la propiedad raz, en lo relativo al inmueble, debe examinarse a partir de la inscripcin conservatoria a favor de las aludidas Lamig y Acevedo, por lo que considera, es impertinente el estudio de los ttulos de las partes referidos a la misma propiedad, existentes con anterioridad a esa inscripcin. Concluyen los magistrados argumentando que existen inscripciones paralelas, pero una ampara el dominio y la otra slo la posesin, de manera que no existe el conflicto que crey ver el demandado. (Motivo duodcimo del fallo de segundo grado). Adicionalmente han dejado anotado que la testimonial rendida por el demandado permite corroborar la posesin del bien raz que aqul detenta y que ha reconocido. (Considerando dcimo tercero). TERCERO: Que de lo expresado se constata fehacientemente que el fallo no carece de las fundamentaciones exigibles que permitan sustentar la decisin, al tenor de lo que prescribe el numeral cuarto del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, independientemente que dichas motivaciones y la decisin finalmente adoptada con su mrito, sean compartidas por la parte recurrente y por esta Corte, empero, aquello no es suficiente para concluir que el vicio que se invoca se ha verificado. En efecto, los sentenciadores han argumentado debidamente en torno a las alegaciones y excepciones formuladas por el demandado y, de igual forma, lo han hecho en relacin con las probanzas rendidas 2

en el proceso, en particular respecto de la instrumental y la testimonial aportada por aqul, y que les han permitido arribar a la determinacin que no satisface a quien reclama por la va de la casacin. Lo anterior, segn se adelant, se constata de la sola lectura de la resolucin censurada, la cual encuentra sustento en sus reflexiones, las que le permiten de manera lgica arribar a la decisin que resuelve el conflicto materia de autos. CUARTO: Que de lo dicho resulta que no se ha verificado en el caso sublite la concurrencia de la causal de anulacin que se alega, razn por la cual no puede prosperar. EN CUANTO A LA CASACIN EN EL FONDO. QUINTO: Que al formular el recurso de nulidad sustancial el recurrente denuncia, en primer trmino, que la sentencia impugnada incurre en error de derecho en la aplicacin de lo dispuesto en los artculos 1698, 1700 y 1702 del Cdigo Civil, al establecer como hecho de la causa que la sociedad demandante ha logrado acreditar el dominio del bien raz que reivindica, conforme una cadena de ttulos que emanan del saneamiento de la posesin de la pequea propiedad raz conforme al procedimiento establecido en el Decreto Ley 2.695, sin que existiera posesin material que le hubiere servido de sustento, hecho corroborado por la propia demanda. Asevera que de haber aplicado correctamente los preceptos citados habra necesariamente reconocido fuerza probatoria a los instrumentos pblicos individualizados en el motivo dcimo, agregados legalmente al proceso, que acreditan la historia de la propiedad raz objeto del pleito, por medio de los cuales habra concluido que, existiendo una doble cadena de inscripciones de dominio a favor de ambas partes del pleito deba preferirse la del demandado y no la del actor, individualizados en el motivo sexto, por corresponderle a aqul y no a ste la posesin material del predio, hecho reconocido en la propia demanda. Agrega el recurrente que de all que tambin la sentencia incurra en grave error de derecho en la aplicacin de lo dispuesto en los artculos 700, 724, 582 y 889 del Cdigo Civil por cuanto desatiende la posesin inscrita y el dominio alegado por el demandado, dando preeminencia a los obtenidos mediante un irregular procedimiento administrativo conforme al Decreto Ley 2.695 y sin reconocer la preeminencia de la posesin material ostentada y probada la causa por parte del demandado y sus antecesores en el dominio. Afirma que la nica razn jurdica que le sirve de sustento a tal decisin corresponde a una errada aplicacin de lo dispuesto en los artculos 15 y 16 del Decreto Ley aludido, respecto de los cuales denuncia tambin error de derecho, los que deben entenderse en concordancia con lo dispuesto en el N 1 del artculo 2 del mismo cuerpo de leyes. Aade que al disponer los artculos 15 y 16 citados, que el poseedor material que ha obtenido dicho reconocimiento mediante una resolucin administrativa inscrita adquiere el dominio por un ao de posesin inscrita, mediante prescripcin adquisitiva, cancelndose los ttulos de dominio anteriores, no puede sino referirse al interesado poseedor material y no a quienes obtienen irregularmente el reconocimiento de una calidad inexistente. Concluye sealando que pretender otra cosa como lo intenta la sentencia impugnada significa tambin incurrir en error de derecho en la aplicacin de lo dispuesto en el N 24 el artculo 19 de la 3

Constitucin Poltica de la Repblica, toda vez que significara un despojo del derecho de dominio que los legtimos propietarios del predio cuya posesin se pretendi regularizar sin la correspondiente indemnizacin dispuesta por el texto constitucional. Finaliza el recurrente manifestando que la recta aplicacin de los preceptos citados significaba dar preeminencia a los ttulos de dominio esgrimidos por la demandada, quien adems revesta la calidad de poseedor material, por s y por intermedio de sus antecesores y, en consecuencia, el rechazo de la demanda. SEXTO: Que el actor interpone demanda solicitando se declare y ordene: 1) Que el inmueble ubicado en calle Tucapel N 185 de la ciudad de Los ngeles, es de dominio exclusivo de la sociedad demandante y, por consiguiente, que el demandado no tiene derecho alguno de dominio sobre l, debiendo ordenarse la cancelacin de la inscripcin que rola a su nombre en el Conservador de Bienes Races de Los ngeles, correspondiente al ao 1999 y las subsecuentes y/o derivadas de ella. Los ttulos registrales anteriores a esta inscripcin fueron cancelados de pleno derecho por aplicacin de el artculo 16 del DL 2.695, quedando subsistente el ttulo y la inscripcin de la actora que proviene de un ttulo originario obtenido por el sistema creado por el citado conjunto normativo de regularizacin y 2) que el demandado debe restituir a la demandante o a quien sus derechos represente el bien raz objeto del litigio, dentro de tercero da desde que quede ejecutoriada la sentencia definitiva, bajo apercibimiento de lanzamiento. Para fundamentar su accin ha sostenido que su parte es duea de la propiedad aludida, la que adquiri por medio de escritura pblica de 21 de febrero de 1991, inscrita en el Conservador de Bienes Races, ese mismo ao, con los deslindes que indica y con una superficie aproximada de 154,5 mt2. Agrega que el demandado, pretendindose dueo y poseedor del predio, ha ejercitado actos que importan desconocimiento de su derecho de dominio y por tal razn se les ha privado de la posesin material y tranquila de dicho inmueble. Aade que este ltimo, ha inscrito su pretendido derecho de dominio sobre la propiedad a fojas 1606 N 1277 del ao 1999, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races de Los ngeles, teniendo como base registrar un ttulo y un modo de adquirir que fue dejado sin efecto por el solo ministerio de la ley y segn el artculo 16 del DL 2.695, en el ao 1987, por haber adquirido en esa poca y en virtud de dicho conjunto normativo, el dominio que invoca. SPTIMO: Que, a su vez, el demandada al contestar, solicit el rechazo de la demanda. En primer trmino aduce que la propiedad cuya reivindicacin se solicita no ha sido debidamente determinada ni identificada. A su vez, hace presente que la actora pretende ser duea del bien pero a su vez reconoci dominio ajeno al pedir que se declare su propio dominio. Subsidiariamente reclama que el inmueble denominado Lote N 3, calle Tucapel N 175, Los ngeles es de su propiedad, por haberlo adquirido por compraventa, suscrita el 23 de marzo del ao 1999 entre los legtimos propietarios y el demandado seguida de la correspondiente inscripcin en el Conservador de Bienes Races el ao 1999, fecha desde la cual ha mantenido la posesin inscrita del predio, y a la que debe sumarse las anteriores que datan de 1919. Concluye que la demandante no tiene ni ha tenido nunca la posesin del inmueble por s misma ni por medio de un tercero a su nombre y representacin, posesin que siempre ha detentado la parte demandada y sus antecesores.

OCTAVO: Que no existe controversia en el sentido de que ambas partes invocan cadenas de posesin, las que denotan la existencia de inscripciones paralelas. La actora esgrime tener un ttulo inscrito a su nombre desde el ao 1991, por haber adquirido de don Gerardo Escobar Lamig, por cesin de derechos hereditarios inscritos el ao 1990 en el Conservador de Bienes Races de Los ngeles, de los bienes quedados al fallecimiento de doa Mercedes Lamig Barra y Victoria Acevedo Daz, quienes a su vez, y en virtud del DL 2.695, adquirieron la posesin regular del inmueble de autos segn inscripcin conservatoria de 1987 que rola a fojas 1683 N 2189. Invoca la demandante a aqul, como ttulo originario que emana del Decreto Ley aludido, sealando, adems, que segn lo prescrito en el artculo 16 del Decreto Ley citado, todas las inscripciones anteriores se entienden canceladas por el solo ministerio de la ley, razn por la cual considera que la cadena posesoria que esgrime el demandado se interrumpi en el ao 1987 o, a ms, en el ao 1991. A su vez, el demandado sostiene que su parte tiene la posesin tranquila e ininterrumpida del inmueble desde el 23 de marzo de 1999, fecha en la cual celebr escritura pblica de compraventa sobre el inmueble en cuestin, y cuya inscripcin se realiz en el registro correspondiente ese mismo ao. Aduce que antes que l tuvieron la posesin los propietarios en comunidad hereditaria de Rodolfo Gonzlez Vliz y antes el propietario Rodolfo Gonzlez, quien vivi all hasta el ao 1994 y arrend la propiedad a la madre del demandado, manteniendo luego contrato con los herederos quienes procedieron a venderle a este ltimo, en la oportunidad referida. Indica que en definitiva, la posesin del demandado agrega la de los propietarios anteriores en forma continua, data por lo menos del ao 1919, invocando la siguiente historia registral: a) A fojas 1919 vuelta N 78 del Registro pertinente del Conservador de Bienes Races de Los Angeles, correspondiente al ao 1919 rola inscripcin de dominio a favor de Josefina Fourie de Gouet sobre un predio de mayor extensin ubicado en calle Almagro esquina Tucapel de dicha ciudad. b) A fojas 136 vuelta N 298 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races de Los ngeles, correspondiente al ao 1930, inscripcin de dominio a favor de don Jos Gregorio Poblete, adquirido mediante compraventa a doa Josefina Fourie de Gouet. c) A fojas 105 N 166 del Registro de Propiedad del mismo Conservador, correspondiente al ao 1930, la inscripcin de dominio a favor de don Jos Gregorio Poblete, adquirido mediante compraventa a Francisco Gouet. d) A fojas 100 vuelta N 140 del mismo Registro aludido, correspondiente al ao 1942, se encuentre inscrita la propiedad de mayor cabida ubicada en calle Almagro N 601 de la ciudad de Los ngeles, a nombre de los comuneros Juan Poblete Gatica, Olga Rosa Poblete Gatica y doa Delia del Carmen Poblete Gatica, adquirido mediante compraventa de don Jos Gregorio Poblete. e) Con fecha 31 de diciembre de 1968 se suscribe escritura de particin y adjudicacin, formndose tres lotes numerados del uno al tres con los deslindes y superficie que se indican. Adjudicndose doa Delia del Carmen Poblete Gatica el lote N 3.

f) A fojas 87 N 111 del Registro de Propiedad del Conservador citado, correspondiente al ao 1970, conste inscripcin que doa Delia del Carmen Poblete Gatica obtuvo en adjudicacin el inmueble denominado lote N 3. g) Con fecha 14 de julio de 1972 se suscribe escritura de compraventa entre doa Delia del Carmen Poblete Gatica y don Rodolfo Gonzlez Vliz sobre el mismo lote. h) A fojas 956 N 1168 del Registro de Propiedad indicado, correspondiente al ao 1990, se procede a inscribir el dominio del inmueble aludido a nombre de Rodolfo Gonzlez Vliz, correspondiente al inmueble denominado Lote N 3, cuya superficie es de 300 mt2. i) Con fecha 15 de febrero de 1995 se procede a inscribir a fojas 324 N 344 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races de Los ngeles, correspondiente al ao 1995, la herencia de la sucesin de seor Rodolfo Gonzlez Vliz a sus hijos legtimos, Aldo del Trnsito, Mara Edith, Sonia del Carmen, Leonardo Boris Patricio, Francisco Denis Mario y Cristian Marcelo, todos de apellido Gonzlez Durn y sin perjuicio de los derechos que le corresponde su cnyuge sobreviviente doa Mara Elosa Durn Barrios, certificndose que queda dueo del inmueble denominado Lote N 3. j) Con fecha 23 de marzo de 1999 se celebra compraventa sobre el mismo lote, entre la sucesin indicada y don Hctor Enrique Alveal Villalobos. k) A fojas 1606 N 1277 del Registro correspondiente al ao 1999 se procede inscribir el dominio sobre el inmueble denominado Lote N 3, a nombre del demandado Hctor Enrique Alvear Villalobos. NOVENO: Que en atencin al hecho que la sociedad actora aduce que el ttulo originario, que justifica el domino que su parte actualmente detenta sobre el inmueble, emana del DL 2.695, y que ello consta de la correspondiente inscripcin en el Conservador de Bienes Races de Los ngeles del ao 1987, a nombre de sus antecesoras en el dominio Mercedes Lamig y Victoria Acevedo, resulta pertinente analizar dicho cuerpo normativo a la luz del derecho de propiedad, a fin de determinar si puede atribuirse a la demandante la calidad de propietaria que invoca y, consecuentemente, restarle valor a aquellas inscripciones efectuadas por los antecesores del demandado que acreditaran la posesin inscrita y correspondiente dominio sobre el predio, que aqul solicita se le reconozca. DCIMO: Que en tal sentido, primeramente debe anotarse que en relacin con el derecho de dominio o propiedad, diversos han sido los tratamientos que se han dado en el tiempo y por los distintos sistemas jurdicos al regular el acceso, la administracin y la disposicin de las cosas o derechos sobre los que recae, entendiendo que el primero y el ltimo pueden quedar comprendidos en la concepcin amplia de administracin o mejor dicho en su gestin. Cualquiera sea la decisin poltica y social que se adopte, resulta ineludible resolver la necesidad de cautela y garanta, reconocindose ciertos principios plasmados a nivel constitucional: A) Garanta formal general. Estableciendo el principio de legalidad o reserva legal. El Constituyente fij como determinacin fundamental que todas las garantas bsicas de las personas slo podrn ser desarrolladas y reglamentadas mediante normas que cuenten con rango legal. En el sistema de fuentes, los aspectos esenciales los determina la Constitucin y sus aspectos especficos normas con 6

rango legal, exceptuado el Decreto con Fuerza de Ley, puesto que en tales materias no es procedente la delegacin de facultades legislativas. B) Garanta concreta. Objeto sobre el que recae la garanta. Inviolabilidad de toda forma de propiedad, del Estado o de los particulares, pblica o privada, cualquiera esta sea. En efecto, se realizaron diferentes precisiones en este aspecto material: La garanta comprende .todo aquello que "tuviera significacin patrimonial", entendiendo que cuando se habla de derecho de propiedad se refiere aqu a todo tipo de beneficio econmico, segn se indica en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, especficamente por parte de Enrique Evans, quien expresa en la sesin 158, que entiende que la frmula "el derecho de propiedad en su diversas especies", que consagr la reforma constitucional de 1967, .est amparando todos aquellos que tengan relevancia o significacin patrimonial directa, y adems, todas las formas de propiedad, no estatal, que requieran proteccin jurdica; la propiedad individual, la familiar, la comunitaria, la social. Pensamos, por tanto, que en este aspecto la norma vigente no slo es similar a la anterior, sino que mucho ms amplia y comprensiva de otros elementos y posibilidades". La referencia a las diversas especies de propiedades tiene por objeto preciso esclarecer que ninguna quede desprovista de esta garanta, ni an aqullas que por no recaer sobre cosas corporales. Al respecto agrega don Alejandro Silva Bascun, que no se est tratando un sistema de propiedad, como sera el relativo a los inmuebles, que lo considera reglamentariamente el Cdigo Civil, sino que alude a todos los estatutos de los beneficios patrimoniales cualquiera sea su ndole y, respecto de todos ellos. En efecto, al garantizar la inviolabilidad de todas las propiedades, a la cosa o bien objeto del dominio, al derecho mismo. Es tan inviolable el dominio que se tiene sobre una casa o sobre cualquier otro bien inmueble como el que se tiene sobre los crditos o derechos personales, las producciones del ingenio o del talento, las marcas comerciales, patentes de invencin o modelos industriales. Se reglamenta y reconoce la igualdad ante la ley, que importa igualdad de condiciones respecto de la propiedad; la libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes, con las excepciones que indica; el derecho de propiedad en sus distintas especies sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, reales y personales, yacimientos mineros, sobre las aguas, derechos de autor y derechos conexos sobre creaciones intelectuales artsticas, industriales o cientficas, en las condiciones que en cada caso establece. La constitucionalizacin de la propiedad, en nuestro pas, es anterior a la regulacin dada por el derecho civil, visin que se complementa con el reconocimiento de derechos colectivos y sociales, como son el cuidado del medio ambiente, a la salud y educacin, la libertad de trabajo y seguridad social. La esencia de la regulacin es dotar de cautelas a los titulares del derecho de propiedad. Por su parte el Cdigo Civil slo regula diversas clases de propiedades, principalmente corporales e incorporales. C) Garanta substancial. Restriccin a la accin del Estado, pero tambin a los particulares, disponiendo que nadie pueda ser privado de ella, sino por medio de la correspondiente indemnizacin y que cualquier limitacin al dominio, debido a la funcin social que se le reconoce, no puede afectar el derecho en su esencia. Se abre as una arista de precisiones normativas y jurisprudenciales en cuanto a los aspectos que constituyen la esencia de los derechos, la cual pasa a ser la garanta sustancial de la propiedad.

Las limitaciones, en principio no generan contraprestaciones del Estado y por eso cobra aplicacin la garanta o proteccin sustancial de la .esencia del derecho , dejando expresado que en ningn caso se limitar el derecho en s mismo, si no que slo su ejercicio y debido a una regulacin sustentada en el bien comn. Es un aspecto pacfico en nuestro ordenamiento jurdico, tanto por lo dispuesto en el artculo 19 N 24, como en el nmero 26 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que se otorga proteccin explcita a la propiedad misma, esto es el bien sobre el que recae, segn lo contemplaba la Carta Poltica de 1925, como al derecho de propiedad, conforme a la reforma de 1967, pero, especialmente a los atributos y facultades esenciales del dominio. Slo para graficar la extensin de los trminos resulta necesario expresar que el tema se trata inicialmente en la Subcomisin de Estudios del Derecho de Propiedad, en que el seor Philippi, efectu la indicacin de limitar constitucionalmente la competencia legislativa y asegurara la esencia del derecho de propiedad, derivado de la amplitud que se le reconoca para regular los modos de adquirir, usar, gozar y disponer del dominio y as como para establecer las limitaciones y obligaciones que emanan de su funcin social. Se hace referencia al N 2 del artculo 19 de la Constitucin de la Repblica Federal Alemana que seala: .En ningn caso un derecho fundamental puede ser afectado en su esencia , al momento de su reglamentacin. Tal antecedente deriv en la intervencin ilustrativa de don Pedro Jess Rodrguez, en el sentido que si el Constituyente no garantiza la esencia del derecho de dominio, es porque no garantiza nada. El seor Evans hizo presente que se estaba consagrando dos aspectos: Por una parte, "se est impidiendo que quienes ya tienen el derecho sean privados de l en su esencia y, en seguida, respecto de todos los que lo tienen y de los que carecen de l, se les asegura la esencia, como presupuesto, estimulo y base del ordenamiento jurdico. Y la esencia no es un cuadro positivo, articulado, sino un concepto, no se le est estratificando dentro de la idea que existe sobre la esencia del derecho y que est desarrollada en el texto de la legislacin positiva. Por el contrario, se pretende asegurar un principio de racionalidad que puede, de alguna manera, tener modificaciones, prcticas, segn las circunstancias de la vida social (sesin 157). En un primer resumen el seor Evans, en la sesin 158, distingui tres situaciones: Privacin del dominio, que daba origen a la correspondiente indemnizacin; Limitacin al dominio en razn de la funcin social, que no origina indemnizacin, y Restriccin al dominio, que importa la privacin de uno de sus elementos constitutivos, que es indemnizable, puesto que sin privarse del dominio, vale decir, sin romper la vinculacin jurdica entre el titular y el bien. Se afecta uno de los elementos constitutivos cuando se priva totalmente de la administracin, del derecho a gozar, a obtener los frutos de la cosa o del derecho de disponer de ella, en fin, como agrega el seor Silva Bascun, cuando se priva de los beneficios bsicos, sin los cuales el dominio deja de ser tal. Clarifica el seor Enrique Ortzar exponiendo: "La esencia del derecho, agrega, no es slo la facultad de usar, administrar, gozar y disponer; es algo ms, e inclusive sin privar de ninguna de estas facultades puede posiblemente verse afectada la esencia del derecho. Es un concepto flexible y no rgido. Respecto de la esencia se dejar constancia, en la sesin 160, que comprende las facultades indicadas, pero, adems los atributos de la propiedad. Como es su exclusividad, su arbitrariedad y su perpetuidad. De modo que privar de su atributo de perpetuidad es ponerle, por ejemplo, un plazo a la propiedad, que antes era perpetua, en el sentido jurdico de la palabra o sujeta a una condicin, en 8

circunstancia que era una derecho puro y simple. Esto, a su juicio, evidentemente, es ir contra un atributo importante". Ante la proposicin del seor Ovalle de incorporar la expresin menoscabo o disminucin substancial de las facultades del dominio, esto es de adquirir, administrar, usar y disponer, se propone por el seor Guzmn refundir los conceptos en anlisis, por la ventaja que encierra el hecho de poder interpretar con mucha facilidad que la indemnizacin procede cuando existe privacin del dominio, por medio de la expropiacin, pero, adems, cuando se priva de uno de sus atributos, puesto que lo contrario se prestara para situaciones injustas. El reconocimiento de la garanta constitucional a todas las propiedades y que las restricciones al legislador lleva implcito el establecimiento o reconocimiento de distintos principios, como son los ya enunciados, de legalidad, proporcionalidad de las limitaciones que impone la funcin social y el respeto a la esencia del dominio para que no se le desnaturalice, distinguiendo entre las normativas existentes y las que se puedan disponer en el futuro, adems de los cuales se consagra que la privacin del dominio slo se puede hacer mediante una ley expropiatoria, mediando la correspondiente indemnizacin del dao efectivamente causado y que el inters individual cede ante el bien comn, el cual tiene primaca. D) Garanta social. Derecho a la propiedad. En el informe de la Sub Comisin del Derecho de Propiedad se deja constancia que su presidente, Ministro de esta Corte Suprema, don Jos Mara Eyzaguirre record la norma de la Constitucin de la Repblica Federal Alemana en cuanto a que la propiedad obliga, de modo que debe estar al servicio de cuanto comprenda la funcin social de la misma, concepto recogido en nuestro medio de la Constitucin italiana, en la reforma de 1967. Tambin hizo presente que existe un derecho a la propiedad. Don Pedro Jess Rodrguez hizo presente que la propiedad pueden asignrsele dos significados: .uno, desde el punto de vista propiamente jurdico, que en un sentido subjetivo se identifica o relaciona con la capacidad de adquirir, esto es, con el atributo de la personalidad que permite tener acceso a la propiedad y que, en consecuencia, es un presupuesto o requisito previo para la adquisicin, y en un sentido objetivo se vincula con la comerciabilidad de los bienes, esto es, con su aptitud para ser apropiados; y, en otro orden, el precepto sobre este derecho puede entenderse con un carcter ms bien de poltica social, en cuanto tiende a estimular el acceso a la propiedad de las personas ms desposedas de la sociedad . Los seores Ruiz y Figueroa coincidieron en sealar que al reconocerse que todo individuo de la especie humana es persona, vale decir, sujeto de derecho, se entiende reconocido el atributo de la personalidad que envuelve la capacidad de goce y las consecuencias que de l derivan, de lo cual se desprende que no pueden existir privilegios en el acceso a la propiedad. La dignidad de la persona humana y la igualdad ante le la ley, son disposiciones que concurren a determinar el componente social, pero no exclusivamente formal, de libre acceso, sino que, adems, de propender al mximo desarrollo de las personas mediante sistemas de redistribucin de la riqueza. El seor Rodrguez vincul las limitaciones a la propiedad con los deberes que en la poca liberal se imponan al propietario para con toda la comunidad y que una vez que el legislador se cans de esperar se cumplieran en forma espontnea, los estableci como limitaciones, con el objeto de elevar esos deberes morales a una categora jurdica. 9

E) Garanta procesal. El libre acceso a la demanda judicial en proteccin de los intereses y derechos legtimos, constituye un derecho humano reconocido en la Declaracin de las Naciones Unidas (artculo 10), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14.1) y en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculos 8.1 y 25.1). Este instrumento formal, sin embargo, ha sido integrado con parmetros de calidad, tales como que la tutela judicial sea realmente efectiva, se desarrolle en un plazo razonable, concluyendo mediante una sentencia definitiva motivada y que el tercero que constituye el tribunal sea objetivamente independiente, subjetivamente imparcial, ticamente probo y profesionalmente capacitado. Se conjuga el aspecto normativo abstracto con las particularidades propias del proceso en concreto y de quienes participan en el mismo, midiendo cada una de sus intervenciones y del procedimiento en su integridad como instrumento destinado a resolver un conflicto preciso y determinado. Ya no se trata de una garanta general o en abstracto, sino que una adecuada al caso concreto de que se trata. UNDCIMO: Que desde los primeros textos constitucionales se reconoci a la propiedad como derecho. En el Reglamento Constitucional de 1812, su artculo 14, seala que se respetar el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad de sus casas, efectos y papeles. Es ms clara la Constitucin de 1818, en su artculo 9, al expresar que no puede el Estado privar a persona alguna de la propiedad y libre uso de sus bienes, con las limitaciones que indica. Por su parte la Constitucin de 1822 seala en su artculo 221 que todo ciudadano tiene libre disposicin de sus bienes, rentas, trabajo e industria. La Constitucin de 1823, consagra en el artculo 117, que a ninguno puede privarse de su propiedad, sino por necesidad pblica, calificada por el Senado de notoriamente grave, y con previa indemnizacin. El principio indicado lo reitera la Constitucin de 1828, en su artculo 17, al expresar que ningn ciudadano podr ser privado de los bienes que posee, o de aquellos a que tiene legtimo derecho, ni de una parte de ellos por pequea que sea, sino en virtud de sentencia judicial. Cuando el Servicio pblico exigiere la propiedad de alguno, ser justamente pagado de su valor, e indemnizado de los perjuicios en caso de retenrsela. La Constitucin de 1833 dispone, en el artculo 12 N 5, que la Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica la inviolabilidad de todas las propiedades, sin distincin de las que pertenezcan a particulares o comunidades, y sin que nadie pueda ser privado de su dominio, ni de una parte de ella por pequea que sea o del derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial; salvo el caso en que la utilidad del Estado, calificada por ley, exija el uso o enajenacin de alguna; lo que tendr lugar dndose previamente al dueo la indemnizacin que se ajuste con l, o se avaluarte a juicio de hombres buenos. El artculo 152 comienza a reconocer ciertas propiedades especiales, al disponer que todo autor o inventor tendr la propiedad exclusiva de su descubrimiento, o produccin por el tiempo que le concediere la ley; y si sta exigiere su publicacin, se dar al inventor la indemnizacin competente. 10

La Constitucin de 1925 inicia un cambio en diferentes sentidos, puesto que establece una amplia enunciacin de la garanta en el artculo 10 N 10, al consignar que la Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica la inviolabilidad de todas las propiedades, sin distincin alguna. Se mantiene la disposicin que nadie puede ser privado de su dominio, ni de una parte de ella, o del derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial o de expropiacin por razn de utilidad pblica, calificada por una ley. En este caso, se dar previamente al dueo la indemnizacin que se ajuste con l o que se determine en el juicio correspondiente. Agregando que el ejercicio del derecho de propiedad est sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden social, y, en tal sentido, podr la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pblica a favor de los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica. Adems reconoce la garanta de la propiedad exclusiva de todo descubrimiento o produccin, por el tiempo que determine la ley. Pero si sta exigiere su expropiacin, se dar al autor o inventor la indemnizacin competente. Se inicia as el desarrollo del derecho de dominio y de la garanta de la propiedad, que importa el reconocimiento de la posibilidad de limitacin del derecho y privacin de la titularidad en el dominio, por razones de bien comn. Las reformas a la garanta de la propiedad en la Constitucin de 1925 se inician por la Ley 15.295, de 1963, que se refiere a la toma de posesin del bien expropiado e indemnizacin, abriendo paso al pago a plazo en ciertos eventos; la Ley 16.615, de 1967 entrega a la ley la competencia para regular no slo el ejercicio del dominio, sino que el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella, contemplando la posibilidad que sta normativa establezca limitaciones y obligaciones que permitan asegurar su funcin social y hacerla accesible a todos, que comprende cuanto exijan los intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad pblicas, el mejor aprovechamiento de las fuentes y energas productivas en el servicio de la colectividad y la elevacin de las condiciones de vida del comn de los habitantes. Contempla la posibilidad de reservar al dominio exclusivo del Estado recursos naturales, bienes de produccin y otros, que declare de importancia preeminente para la vida econmica, social o cultural del pas. Se establece la declaracin que se propender, asimismo, a la conveniente distribucin de la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar. Se amplan los motivos de expropiacin a causa de utilidad pblica o inters social. Los intereses sociales se considerarn al momento de disponer la expropiacin y al regular el monto de la indemnizacin, puesto que ste se fijar teniendo presente los intereses de la colectividad y de los expropiados de manera equitativa. Se profundiza el pago a plazo, especificando excepciones. Se reserva al dominio nacional de uso pblico de todas las aguas existentes en el territorio nacional; la Ley 17.450, de 1971, establece la figura de la nacionalizacin, con una lata reglamentacin permanente y transitoria. Se reserva al Estado el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, disponiendo que la ley proteger los derechos de los concesionarios, como la regulacin de la concesin misma. El Decreto Ley 1.552, de 1976, dictado por la Junta de Gobierno, en ejercicio del Poder Constituyente, contempla en lo que denomina Acta Constitucional N 3, en su artculo 1, que se asegura a todas las personas la libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que 11

por su naturaleza son comunes a todos los hombres a deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. La Ley en casos calificados y por razones de inters nacional, puede reservar al Estado bienes determinados que carecen de dueo, limitar o establecer requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes, manteniendo el principio de promover el acceso de un mayor nmero de personas al dominio privado, por lo que la ley propender a una conveniente distribucin de la propiedad y la constitucin de la propiedad familiar. En el numeral 16 del referido artculo, regula la garanta del derecho de propiedad, que extiende a sus diversas especies, sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, manteniendo la reserva legal que slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar su funcin social, agregando entre ellas a la seguridad nacional. Pero inmediatamente expresa en el inciso siguiente: .No obstante, nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae, o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters social o nacional, calificada por el legislador Regula luego la indemnizacin, la toma de posesin material del bien expropiado y la oportunidad del pago de la indemnizacin. Hace referencia a la propiedad minera, de las aguas, creaciones intelectuales, artsticas o industriales reflejadas en el derecho de autor. La Constitucin de 1980, establece en el artculo 19, una detallada reglamentacin general en torno al dominio y la garanta del derecho de propiedad, al regular algunos de los derechos fundamentales que reconoce, como la prohibicin de la confiscacin y la prdida de derechos previsionales; la procedencia del comiso; deber del Estado de velar por un medio ambiente libre de contaminacin, tutelar la preservacin de la naturaleza, autorizando que la ley pueda fijar restricciones especficas a determinados derechos y garantas para proteger el medio ambiente; limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad durante los estados de excepcin constitucional; clara determinacin del marco mximo legal, materias que quedan dentro de la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica y las que pueden ser delegadas a ste, extendiendo en forma global la denominada garanta de las garantas y la esencia de los derechos que antes haba slo contemplado para el dominio, pero, adems y de manera especfica las siguientes: 20.1.. Igualdad ante las cargas pblicas patrimoniales. La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. 2.. Proscripcin de la carga impositiva desproporcionada e injusta. En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. 3.. Destino nacional de las cargas tributarias. Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado. 4.. Destino funcional y local de los tributos, norma que fue modificada por la Ley 19.097 de 1991 y en su redaccin actual es la siguiente: Sin embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podr autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo. 21.1.. Derecho y limitaciones a la actividad econmica privada. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad 12

nacional, respetando las normas legales que la regulen. 2.. Actividad econmica pblica. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado; 22.1.. Igualdad de trato en materia econmica por parte de las autoridades. La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. 2.. Beneficio nacional y polos de desarrollo funcional o local. Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos. 23.1.. Libre adquisicin de bienes. Excepciones. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin. 2.. Limitaciones para adquirir el dominio. Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. 24.1.. Garanta del derecho de propiedad. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. 2.. Funcin social de la propiedad o la propiedad como deber. Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. 3.. Contenido de la garanta (prohibicin absoluta de la privacin) y la expropiacin. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. 4.. Regla general del pago de la indemnizacin por expropiacin. A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado. 5.. Regla general de la toma de posesin material del bien expropiado. La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin. 13

6.. Propiedad estatal sobre las minas. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas. 7.. Una Ley Orgnica Constitucional regular las concesiones, contemplando la satisfaccin de un inters pblico en la concesin minera. Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploracin o de explotacin. Dichas concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin, conferirn los derechos e impondrn las obligaciones que la ley exprese, la que tendr el carcter de orgnica constitucional. La concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento. Su rgimen de amparo ser establecido por dicha ley, tender directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligacin y contemplar causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extincin del dominio sobre la concesin. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesin. 8.. Competencia de los tribunales ordinarios de justicia como garanta del trmino de las concesiones. Ser de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extincin de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extincin del dominio sobre la concesin sern resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podr requerir de la justicia la declaracin de subsistencia de su derecho. 9.. Derecho de dominio sobre la concesin. El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta constitucional de que trata este nmero. 10.. Actividades productivas no sujetas a concesin. La exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operacin, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la Repblica fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicar tambin a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la Repblica podr poner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de causa y con la indemnizacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional. 11.. Derechos sobre las aguas. Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos. 25.1.. Libre creacin y difusin de las creaciones artsticas e intelectuales, que fue modificado por la Ley 19.742 de 2001. La libertad de crear y difundir las artes, as como el derecho del autor sobre 14

sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular. 2.. Derechos de autor y derechos conexos. El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. 3.. Propiedad industrial. Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el tiempo que establezca la ley. 4.. Extensin de la garanta del derecho de propiedad. Ser aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artsticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del nmero anterior. DUODCIMO: Que sin querer reiterar los preceptos constitucionales, pero de su establecimiento surgieron diferentes determinaciones bsicas que requieren una enunciacin para dejar plasmada su importancia. 1.. El Constituyente garantiza las diversas especies de propiedad, en todos los sistemas que se establezcan por el legislador, sobre toda clase de bienes, sean estos corporales o incorporales. .En este sentido, ampara en forma amplia este derecho, cualquiera que sea su significacin patrimonial o la forma de propiedad, sea esta ltima individual, familiar, comunitaria, etctera (Informe de la Subcomisin del Derecho de Propiedad a la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin); 2.. Reserva legal para regular la propiedad en cuanto a los modos de adquirir, de usar, goce y disposicin de ella, como de las limitaciones y obligaciones que impone su funcin social, todo lo cual no impone ninguna contraprestacin al Estado; 3.. Proteccin del derecho de propiedad. Desarrollando este aspecto es que se hace la diferencia, puesto que son conceptos diferentes, entre requisitos, obligaciones, restricciones y limitaciones por una parte y la privacin por otra. Se indica de manera perentoria que .nadie , ninguna persona, podr ser privado de su propiedad, del bien sobre el cual recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y se remarca que .en ningn caso , de manera absoluta. Esta norma imperativa expresa, para privar definitivamente de todo o parte de la titularidad del derecho de dominio, del bien sobre el que s e ejerce ese derecho, o de cualquiera de los atributos o facultades esenciales del dominio, slo puede realizarse mediante su expropiacin, la que requiere de una ley, general o especial, que se sustente en alguna de las causales previstas por la Carta Fundamental y calificada por el legislador, como, adems, ajustarse a los trminos de la indemnizacin y toma de posesin material previsto por el mismo Texto Constitucional. En el derecho nacional, conforme a esta normativa, no existe otra forma de privar a una persona de la propiedad, con la reserva del comiso, caso que no corresponde a una excepcin por su ilegtima adquisicin. La Convencin Americana de de Derechos Humanos, ratificada por Chile, promulgada y publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991, en su artculo 21, en lo pertinente, dispone: .Derecho a la Propiedad Privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley . 15

Se puede observar la compatibilidad de conceptos entre la norma interna y la internacional, pero ambas proscriben la privacin de la propiedad sin indemnizacin. DECIMOTERCERO: Que, sin perjuicio del estudio general realizado, corresponde detenerse un instante en el anlisis de la reserva legal respecto de la regulacin de los modos de adquirir y la privacin de la titularidad del derecho de propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio. Dicho de otra manera, cundo la ley est regulando un modo de adquirir la propiedad? y cundo est privando de ella a su titular? Aqu se encuadra la garanta de las garantas , el derecho en su esencia o la garanta general de los derechos fundamentales contra la actividad legislativa que afecte los derechos en su esencia. El Acta Constitucional N 3, ya aludido con anterioridad, en el captulo reservado a las disposiciones generales estableci, en lo pertinente, en el artculo 11: .Nadie puede invocar precepto constitucional o legal para vulnerar los derechos y libertades que esta Acta Constitucional reconoce . El Anteproyecto de Constitucin elaborado por la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, en su artculo 27 propuso: .Los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta asegura o que las limiten en los casos en que ella autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio . El Consejo de Estado elimin dicha disposicin del proyecto y la Junta de Gobierno lo contempl en el artculo 19 N 26, comenzando a regir como Ley Fundamental de la Repblica el 11 de marzo de 1981, el cual, con la modificacin dispuesta por la Ley 18.825, de 1989, en la actualidad establece: La Constitucin asegura a todas las personas: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio . De esta forma todo precepto legal requiere de habilitacin constitucional para regular, complementar o limitar las garantas fundamentales. Esta labor legislativa est impedida de afectar la esencia del derecho reglamentado, como, igualmente, resulta improcedente obstaculizar de manera determinante los derechos fundamentales mediante la imposicin de restricciones, exigencias o cargas econmicas que le lleven a impedir su libre ejercicio. Para resolver la ecuacin entre modo de adquirir un derecho y privacin del mismo, como de la obstaculizacin arbitraria, surge el parmetro de interpretacin sustentados en la razonabilidad y proporcionalidad, segn la cual debe excluirse cualquier determinacin de la norma fundamental que importe valores contrarios a los enunciados, en el sentido que la posible lesividad de los derechos fundamentales realizada por la norma legal, sea irracional o desproporcionada, que en ltimo trmino sea injusta o arbitraria. En este sentido el Comisionado seor Evans expres, al interior de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, que .si el da de maana se establece para el ejercicio del derecho de reunin un cmulo tal de requisitos o de condiciones que en la prctica hagan ilusorio el derecho, al seor Evans no le cabe duda de que habr ah una infraccin al texto constitucional (Sesin N 212, pgina 3). El Tribunal Constitucional ha sealado al respecto, que el derecho se afecta en su esencia: si se impide su libre ejercicio; cuando el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable; se lo entraba ms all de lo razonable o se le priva de tutela jurdica (sentencia de 24 de noviembre de 1987). Iniciando el camino de precisar la diferencia entre privacin y limitaciones al dominio, el mencionado Tribunal se ha detenido en los fundamentos que la justifican, inters nacional y utilidad pblica por una parte y funcin social por otra. Gramaticalmente seala que privacin supone 16

.apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que posea y limitar importa .acortar, cerrar, restringir , establecer determinadas cargas al ejercicio del derecho, dejndolo subsistente en sus facultades esenciales (sentencias de dos de diciembre de 1996). Luego agregar en el mismo sentido: .Un acto de privacin tendr por objeto despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su titular, mientras el acto regulatorio tendr por funcin determinar las reglas a que debe sujetarse el ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la cosa . Precisa ms adelante que toda .regulacin o limitacin priva al propietario de algo. A partir de la regulacin, alguna autonoma, privilegio, ventaja o libertad que tena desaparece (o se atena) para su titular . Se razonar siguiendo la distincin entre aspectos esenciales y accesorios, clasificacin que se dirige a los elementos afectados, conforme a los casos, circunstancias y condiciones particulares, manifestando que si as no lo hiciere y se tuviera por propiedad cada aspecto de esa autonoma, privilegio, ventaja o libertad, la regla constitucional que permite limitar la propiedad equivaldra a letra muerta (sentencia de 6 de octubre de 2009). Se puede llegar a argumentar que es un hecho pacfico que el Constituyente ha distinguido entre privacin, restriccin y limitacin de las garantas fundamentales, las que tienen un contenido diverso, segn lo anot la SubComisin del Derecho de Propiedad en su informe a la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin y ha sido descrita con anterioridad, cuya importancia radica en la presencia de compensacin econmica o en la necesaria carga social que conlleva. DECIMOCUARTO: Que, en sntesis y especficamente, en torno a la .esencia del derecho de propiedad han surgido diferentes ideas que atienden: 1 A las que se desprenden de su regulacin normativa y que lleven a hacer impracticable el libre ejercicio del derecho; 2 A las facultades que deben integrar el derecho: uso, goce, administracin y disposicin. Variante de ella mira a la gestin exclusiva del titular; 3 A la privacin de uno o ms de sus atributos consustanciales que le desnaturaliza o impide ejercerlo libremente al someterle a requisitos que lo hagan impracticables o al privar al derecho de tutela jurdica, por cuanto las limitaciones pueden afectar no solamente la zona marginal o perifrica de ellos, que tienden a satisfacer principios de legalidad en la regulacin, interdiccin de la arbitrariedad y proporcionalidad en la limitacin por razones de bien comn, sino que aspectos sustanciales del mismo; 4 A la que impide imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, como tambin, impide la prdida injustificada del derecho propiamente tal, sus frutos o ganancias; 5 A moderar la concepcin que la propiedad est llamada a responder principalmente parmetros de bien comn, imponiendo al legislador resolver la correcta ecuacin entre la propiedad colectiva y particular, como en esta ltima especie, al regular el acceso a los bienes necesarios para el sustento y la realizacin personal mnima. Sin embargo, sobre la base de criterios de interpretacin, sustentados en la racionalidad, proporcionalidad, igualdad, armona y congruencia, se ha desarrollado la propiedad principalmente desde el punto de vista de sus garantas, las que consagra el legislador y debe declarar el juez, en atencin a que son ellas las que otorgarn las acciones destinadas a preservarla. 17

DECIMOQUINTO: Que sobre la base de la exclusividad en la gestin, la tutela y garanta del derecho de propiedad, nuestro legislador civil consagr diversos principios, atendiendo preferentemente a la propiedad raz, la que se entenda como la base de la riqueza, destacando como garanta la teora de la posesin inscrita, la que se entiende por la doctrina como .requisito, garanta y prueba de la posesin, conforme a la cual la propiedad no se pierde por prescripcin extintiva, sino por la adquisitiva de otra persona. Se dota igualmente de distintas acciones entre las que se incluye la reivindicatoria, publiciana y posesorias. Es en este sentido que la jurisprudencia de esta Corte Suprema ha desarrollado el concepto que el dominio debe tener la mxima proteccin, en que toda restriccin particular de las garantas generales se refiere a los casos especficos y siempre queda a salvo la aplicacin de la normativa general. Determinacin que obedece a una interpretacin sistemtica y atendiendo a la norma de los artculos 4, 13 y 24 del Cdigo Civil. DECIMOSEXTO: Que en el sistema de fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurdico se ha entregado a los tribunales ordinarios determinar la vigencia de las disposiciones legales, en los casos actuales de que conocen, por integrar el marco normativo de aplicacin, resultando indispensable que efecte la labor de determinacin de la posible derogacin tcita de tales normativas, que se produce cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior (artculo 52 del Cdigo Civil). En efecto, los tribunales ordinarios pueden, bajo la aplicacin de preceptos constitucionales, establecer la vigencia de la norma legal anterior que contradice la norma constitucional, que se le puede llamar cesacin de eficacia, decaimiento o nulidad, pero lo definitivo es que se priva a una ley anterior de fuerza obligatoria y eso es derogacin por estar en contraposicin con la norma constitucional. DECIMOSPTIMO: Que el efecto derogatorio de la Constitucin Poltica, como norma suprema, ha sido destacada por mltiples tratadistas, entre los que se puede considerar a Ignacio de Otto, quien la conceptualiza expresando: "La derogacin, por tanto, se extiende a todas las disposiciones anteriores que contradigan lo dispuesto en la Constitucin y ello sin atencin a su rango, lo que significa que quedan derogadas tanto las normas constitucionales anteriores como cualesquiera otras, sean leyes o normas de rango inferior a la ley. Adems, se produce cualesquiera que sea la ndole de la materia regulada, esto es, sin distincin alguna entre normas organizativas, derechos fundamentales y materias no polticas; siempre que haya contradiccin con la norma constitucional, la norma anterior queda derogada con la entrada en vigor de la Constitucin". "La derogacin es automtica, se produce ex constitutione, sin necesidad de declaracin alguna. No es preciso, por tanto, que el legislador dicte tiene una ley derogatoria de las afectadas por la Constitucin, ni tampoco que la derogacin sea declarada por ningn tribunal. Quiere decir esto que cualquier juez inaplicar sin ms las normas anteriores a la Constitucin que considere derogadas por sta y que no es necesario que acuda al Tribunal Constitucional". El Tribunal Constitucional espaol, "sin embargo, ha admitido que cabe interponer el recurso de inconstitucionalidad o plantear la cuestin para conseguir una declaracin de que la ley anterior ha quedado derogada, y ello con el argumento de que la inconstitucionalidad de tales leyes, en las que se da la doble circunstancia de ser anteriores a la Constitucin e inferiores a ella, conduce a unas consecuencias jurdicas que son concurrentemente la derogacin y la nulidad, lo que permite que el asunto se sujete tanto al juicio 18

del juez ordinario, como derogacin, cuanto al del Tribunal Constitucional, como nulidad (Sentencia del Tribunal Constitucional rol N 4/81, de 2 de febrero y rol 11/81, de 8 de abril)" (Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes. Editorial Ariel, Barcelona, pgina 79). Ahondando en el tema, Luis Mara Diez Picazo indica que las "relaciones entre derogacin y declaracin de inconstitucionalidad han sido tema de frecuente atencin doctrinal, si bien el inters se ha centrado preferentemente en los rasgos distintivos de la segunda. Que existen diferencias entre ambos institutos es evidente. As, mientras la declaracin de inconstitucionalidad es producto del principio de jerarqua normativa, la derogacin lo es de la inagotabilidad de la potestad legislativa; mientras la declaracin de inconstitucionalidad deriva de un juicio de validez normativa, la derogacin procede de un juicio de oportunidad poltica; en fin, mientras la declaracin de inconstitucionalidad "al menos, en sistemas de jurisdiccin constitucional concentrada" corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional, la derogacin es realizada por la ley y, en consecuencia, puede y debe ser aplicada por cualquier Juez y, ms en general, por cualquier operador jurdico." (La derogacin de las Leyes, Editorial Civitas, pgina 260). Estas diferencias que se enmarcan en cuanto acto derogatorio, ellas comienzan a difuminarse cuando se trata de efecto derogatorio, cuya esencia es la cesacin de la vigencia, en cambio en la inconstitucionalidad es un efecto derivado de la consecuencia primaria consistente en verificar la invalidez de la norma legal, como ocurre al examinar la inconstitucionalidad de leyes derogadas. DECIMOCTAVO: Que, la vinculacin entre derogacin de la ley e inconstitucionalidad sobreviniente de la misma por la dictacin de una norma constitucional posterior que est en pugna con aqulla, corresponde enfocarla teniendo en cuenta que la facultad conservadora, de resguardo de la norma fundamental, la que ha sido histricamente reconocida a los tribunales ordinarios en tanto les corresponda conocer, decidir y ejecutar lo juzgado conforme lo disponga el ordenamiento jurdico. El constitucionalismo permite reconocer particularidades primarias y fundacionales del Estado a la Constitucin Poltica de la Repblica. Esta lucha del hombre por su dignidad se ver reflejada en los claros principios de supremaca constitucional; ilegitimidad de las normas de inferior jerarqua que estn en contraposicin con sus mandatos, principios y valores; aplicacin directa de la constitucin por todos los habitantes, sus autoridades y los tribunales; interpretacin de las dems disposiciones que integran el ordenamiento jurdico conforme a la constitucin; la interpretacin preferente de las dems disposiciones que integran el ordenamiento jurdico en el sentido que guarde concordancia con la Carta Fundamental; la ininvocabilidad de toda norma de inferior jerarqua que tienda a contrariar la constitucin, y el concepto de Constitucin material. A lo anterior se suman las prescripciones expresas de nuestro Cdigo Poltico, en cuanto asegura la dignidad, libertad e igualdad de las personas y la democracia como base del sistema poltico en nuestra Repblica (artculos 1, 4, 13, 15 y 19, entre otros), imponiendo a los rganos del Estado el deber de someter a ella su accin (inciso primero del artculo 6) como exigencia de legitimidad y validez de las actuaciones (inciso primero del artculo 7), excluyendo cualquier circunstancia para arrogarse otras facultades que las expresamente conferidas (inciso segundo del artculo 7), que en el evento de actuar de modo diferente se generarn las sanciones y responsabilidades correspondientes a sus infractores (inciso final del artculo 6 e incisos segundo y tercero del artculo 7), sin que los tribunales puedan ser marginados del cumplimiento de tales normas, las que corresponde aplicar de 19

manera armnica con las dems articulaciones que atribuyen competencias a las distintas autoridades. En una sntesis elemental, se puede sostener que de manera progresiva se tom conciencia de la importancia de los textos constitucionales, regulando las garantas constitucionales y los recursos acordes para obtener su efectiva tutela, como para la proteccin de sus disposiciones, entre las que cobran importancia la facultad conservadora, que se entrega por la Constitucin de 1833 a los tribunales de justicia, luego pasa, en parte, a comisin del mismo nombre y queda posteriormente radicada en los tribunales al ser suprimida dicha instancia, idea que se mantiene con posterioridad en la Constitucin de 1925. En relacin con la proteccin de garantas se ve custodiada con la accin de amparo y posteriormente incrementada con progresivas reformas que mantienen esa accin y se concede a las persona recurso ante los tribunales ordinarios para reclamar la nacionalidad de la que ha sido privado (artculo 12), reclamar del error judicial (artculo 19 N 7 letra i), derecho de rectificacin al ser ofendo o injustamente aludido por un medio de comunicacin social (artculo 19 N 12 inciso tercero), constitucin y extincin de las concesiones y pertenencias mineras (artculo 19 N 24) acciones relacionadas con la expropiacin y derecho de propiedad (artculo 19 N 24), como con la accin de proteccin (artculo 20) y la indemnizacin por actos ilegtimos de la Administracin (artculo 38). Se contempla as un control coordinado de constitucionalidad, en que concurre el Presidente de la Repblica, el Parlamento, el Tribunal Constitucional, la Contralora General de la Repblica, los tribunales de justicia y el Ministerio Pblico, entre otros organismos. El control de constitucionalidad de las normas legales se afronta por los tribunales en uso de facultades ordinarias y ser la Constitucin de 1925 la cual aborda el tema, entregando distinta competencia a la Corte Suprema, especialmente la limitada accin represiva a posteriori de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El establecimiento de la Contralora General de la Repblica y casi 50 aos despus el Tribunal Constitucional, trae consigo el control preventivo concentrado de las normas legales, el que se mantiene en la Constitucin de 1980. La Ley de Reforma Constitucional N 20.050, de 26 de agosto de 2005, traslada al Tribunal Constitucional el control represivo a posteriori que se encontraba radicado en la Corte Suprema, pero con importantes diferencias, entregando, adems, la facultad de declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal. Se aprueba, en lo pertinente, la siguiente reforma al artculo 80, actual artculo 93 de la Constitucin: "Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin; 7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;". Al discutirse esta reforma se agregaron diferentes informes y se expresaron distintas opiniones. Es as como se dej constancia de la conocida opinin del ministro del Tribunal Constitucional, don Eugenio Valenzuela en que "la primera gran reforma que propuso es sustraer del conocimiento de la Corte Suprema el recurso de inaplicabilidad a que se refiere el artculo 80 de la Constitucin y entregarlo al Tribunal Constitucional, con el objeto de concentrar el principio de supremaca constitucional en un solo organismo." "El recurso de inaplicabilidad, continu diciendo, debera 20

pasar al Tribunal Constitucional dividido en dos tipos de acciones, una de inaplicabilidad y otra de inconstitucionalidad. La accin de inaplicabilidad pasara en los mismos trminos en que est concebida actualmente en el artculo 80. Vale decir, el Tribunal, en los casos que conozca o que le fueran sometidos en recurso interpuesto en cualquier gestin, puede declarar inaplicable un precepto legal que sea contrario a la Constitucin. Esto lo conocera el Tribunal en sala, pero despus de tres fallos uniformes en recursos de inaplicabilidad distintos, nacera la segunda accin, que es la de inconstitucionalidad. Es decir, despus de tres fallos uniformes se podra pedir la inconstitucionalidad de la ley, lo cual traera como consecuencia que sta quede sin efecto con carcter general." "En esto, expres estar consciente de discrepar completamente de la doctrina constitucional, porque todos los Tribunales Constitucionales establecen directamente la accin de inconstitucionalidad, pero prefiri ser ms conservador en su proposicin de reforma por dos motivos. Primero, porque cree que las instituciones no deben tener cambios muy bruscos, aun cuando el recurso de inaplicabilidad efectivamente presenta varios problemas y no responde a ningn parmetro jurdico vlido al llevar en su esencia la desigualdad ante la ley. Segundo, porque quienes integran este Tribunal son humanos y lo ms grave que puede hacer un Ministro en un Tribunal de esta ndole es dejar sin efecto una ley vigente que fue aprobada por los Poderes Ejecutivo y Legislativo, lo cual puede convertirse en algo irreversible . "En consecuencia, recapitul, es prudente que se establezca esta dualidad de acciones; es decir, que la accin de inaplicabilidad pueda ser iniciada por el juez que conoce de la causa o por las partes que forman el litigio y que para el recurso de inconstitucionalidad exista accin popular, vale decir, que cualquier persona pueda pedir la inconstitucionalidad de esa ley con efecto general. Esto, agreg, tambin contribuira a lograr un mayor consenso dentro de la Cmara de Diputados, del Senado y del Poder Ejecutivo. "Completando la explicacin de esta atribucin, cit la opinin de diversos tratadistas sobre la necesidad urgente de que este recurso sea sustrado de la Corte Suprema y entregado al Tribunal Constitucional, as como estadsticas segn las cuales ms o menos el 60% de los recursos de inaplicabilidad en la Corte Suprema terminan en el archivo de los antecedentes, simplemente porque las partes no les dieron movimiento." "Inform que en el seno de la Comisin Ortzar la idea fue mantener tal cual el recurso de inaplicabilidad en la Corte Suprema, pero agregando que si sta, despus de tres fallos consecutivos, declaraba inaplicable un precepto, inmediatamente el asunto pasaba al Tribunal Constitucional, el cual poda declarar con efectos generales la ilegitimidad de la respectiva ley. O sea, concluy, un sistema parecido al que l plantea." El Senador seor Aburto manifest en el curso de la sesin en la Comisin que "en torno a las acciones de inaplicabilidad hay una situacin que se ha discutido mucho en la Corte Suprema. Seal que si se plantea la inconstitucionalidad de una ley vigente, no hay problema; pero, a la inversa, si la ley es seguida por una norma constitucional diferente, se ha entendido que la Constitucin deroga la ley. Esta hiptesis tambin ha motivado la presentacin de recursos de inaplicabilidad, inform." Ante este planteamiento el seor Valenzuela advirti "que el recurso de inaplicabilidad procedera por razones de fondo y de forma, porque naturalmente la tendencia de la Corte Suprema, que ha sido imposible revertir, excluye la posibilidad del recurso de inaplicabilidad por razones de forma fundndose en que ese rgano no desea entrometerse en labores propias de otro Poder del Estado". 21

"En cuanto a la dictacin de una norma legal y posteriormente de otra constitucional que se contrapone "caso conocido como leyes preconstitucionales., efectivamente, algunos, y la Corte Suprema en un comienzo, sostuvieron la teora de que cuando la norma era anterior a la Constitucin, sta ltima derogaba la norma, pero esa teora ha ido siendo dejada de lado por la Corte Suprema, cuyo criterio, hoy, es que hay una inconstitucionalidad y no una derogacin. A su juicio, esta es la correcta doctrina porque la inconstitucionalidad y la derogacin son dos institutos jurdicos diferentes y la inconstitucionalidad es siempre previa a la derogacin. Para que haya derogacin tcita es necesario que dos textos se contrapongan y, desde el momento en que los textos legal y constitucional se contraponen, ya se gener el vicio de inconstitucionalidad. En consecuencia, la derogacin no tiene sentido; hay derechamente una inconstitucionalidad y no una derogacin. Inform que el nico pas donde se ha aceptado el concepto de la derogacin en vez de la inconstitucionalidad es Alemania, pero se ha hecho sobre la base de una derogacin expresa, porque en la Constitucin alemana se estableci una norma para derogar todas las disposiciones legales anteriores a sta que le fueran contrarias." Por su parte el Ministro seor Juan Colombo "plante que, en doctrina, hay en el mundo dos grandes sistemas del control constitucional, uno que se conoce como control difuso y otro, como control concentrado. Explic que en el control difuso todos los tribunales ordinarios de la Repblica tienen que aplicar primero la Constitucin y despus la ley. En el control concentrado, hay uno o ms tribunales que exclusivamente tienen el control de la constitucionalidad, fundamentalmente de las leyes, pero tambin de los decretos e incluso de las sentencias. Al control difuso, puntualiz, la crtica que se le formula es " que " todos los jueces pueden interpretar la Constitucin y hacerlo de manera distinta." "Inform que prima hoy da fuertemente la tendencia al control concentrado de la constitucionalidad. Agreg que la Constitucin debe tener una interpretacin uniforme, regida por reglas totalmente distintas a las reglas de interpretacin del Derecho Civil, claramente establecidas para la interpretacin constitucional y realizada por rganos altamente especializados como son los Tribunales Constitucionales." Estas opiniones, sin embargo, no fueron compartidas en su integridad por el Tribunal Constitucional en su informe. Se han reproducido estas expresiones pues constituyen las opiniones ms categricas expresadas durante la tramitacin del proyecto de reforma constitucional en el sentido de establecer el control concentrado absoluto a priori y posteriori en el Tribunal Constitucional, propiciando que incluso contemple la inconstitucionalidad sobreviniente de las normas legales, excluyendo de la competencia de los tribunales ordinarios, la facultad de resolver sobre la derogacin de los preceptos legales al constar la contradiccin expresa de normas legales pretritas respecto de una norma constitucional posterior. Sin embargo y no obstante la fuerza con que se manifestaron tales postulados, no se efectu ninguna indicacin en esos trminos y con mayor razn tampoco se aprob una norma en tal sentido. Si bien esta argumentacin, sustentada en la omisin anotada, sera suficiente para descartar todo cuestionamiento respecto de la competencia que tienen los tribunales ordinarios para decidir sobre la vigencia de una norma legal que est en contraposicin con una norma constitucional posterior, resulta pertinente expresar otro orden de argumentaciones. DECIMONOVENO: Que los sistemas constitucionales ms ampliamente conocidos y difundidos en la actualidad radican en la supremaca constitucional o la supremaca del parlamento. En ambos se respetan las disposiciones, variando nicamente la autoridad en quien radica el control de la 22

constitucionalidad de las normas legales, que ser ejercido por el Parlamento o por los tribunales. En este ltimo caso de manera concentrada o difusa. La concentracin se puede dar en un rgano especializado o en una sala especializada del mximo tribunal del pas. En el sistema difuso se entrega a las diferentes instancias jurisdiccionales el ser garantes de la vigencia de la Carta Poltica. Adems de los sistemas anteriores, se ha reconocido la existencia de modelos en los cuales se conjugan las competencias de las autoridades especializadas y judiciales. Toda esta regulacin ha de estar claramente determinada en el ordenamiento constitucional por las implicancias que conlleva. Desde luego, en el evento de establecerse el control concentrado absoluto de la ley, se encuentra comprometida la aplicacin mediata e indirecta de la Constitucin por parte de los tribunales ordinarios, quienes se vern impedidos de interpretar y aplicar la Carta Fundamental. Por lo mismo, no podrn analizar la normativa constitucional cuando est en pugna con preceptos legales dictados con anterioridad a ella. De paso se limita el principio iuria novit curia, ya que no ser el juez quien diga el derecho en su integridad en un caso concreto, producto del conocimiento que tiene del mismo, sino que parcialmente y de manera limitada. De esta forma los tribunales ordinarios ven restringida su competencia al definir la vigencia de un precepto legal, puesto que tratndose de una norma constitucional posterior no podr recurrir al criterio temporal para resolverlo, quedando sin utilidad y eficacia el principio que ante una antinomia o contradiccin entre normas jurdicas "le y posterior deroga ley priori", circunstancia que los tratadistas refuerzan en el caso de las normas constitucionales posteriores, pues se conjuga el principio jerrquico. Los principios de supremaca constitucional y aplicacin directa de la constitucin al caso concreto se veran seriamente resentidos de seguirse el predicamento de restringir el campo de accin de los tribunales y con ello las bases del sistema de pesos y contrapesos que existen al interior del Estado, todos los cuales buscan y reclaman mantener la dignidad de la persona humana. Esta limitacin de las facultades a los tribunales no puede ser implcita o producto de una interpretacin de las normas legales o constitucionales, como tampoco por la opinin expresada en el curso de la tramitacin de una reforma constitucional y por personas que no tienen el carcter de parlamentarios, en quienes .estos ltimos. naturalmente se deposita el ejercicio de la soberana. VIGSIMO: Que, por otra parte, la doctrina, la ley y la jurisprudencia han entendido que el anlisis de la vigencia y de la constitucionalidad de una norma legal se encuentra en diferentes planos e intensidad de estudio. Lo ha dicho de manera reiterada esta Corte Suprema, que la constitucionalidad se encuentra referida a un examen de compatibilidad entre una norma legal y una norma constitucional, en que la primera es la controlada y esta ltima acta como patrn de control. Existiendo correspondencia en que ambas puedan ser aplicadas a un caso sin que de ellas se desprendan soluciones contrapuestas, la labor se habr cumplido favorablemente. Por el contrario, si de su comparacin surge una antinomia, que no permita su llamado conjunto y en un mismo sentido en la decisin de un conflicto, puesto que se desprenden decisiones que no llegan a una misma determinacin, corresponde resolver sobre las consecuencias de tal determinacin. En efecto, esta constatacin es suficiente para declarar que no se ha sorteado con xito el control de constitucionalidad, concluyendo aqu la labor del rgano encargado de ejercer esa potestad. La tarea del tribunal ordinario, en lo que respecta al derecho aplicable importa mltiples cometidos, entre ellos se encuentra el determinar el derecho aplicable al caso; derecho que corresponde analizar a la luz de todo el ordenamiento jurdico, al no tener restringido el mbito a considerar. El segundo lugar, ante una divergencia incompatible entre distintas normas que integren el 23

ordenamiento jurdico, le corresponde atender la forma en que tendr aplicacin cada una de tales disposiciones en relacin con los hechos del pleito, examinando en detalle la posible compatibilidad de los preceptos y ante la eventualidad de una falta de congruencia, de la que se desprenden soluciones dismiles y contrapuestas, da un paso ms, escalando un nuevo peldao en el anlisis, puesto que le corresponde resolver sobre las consecuencias que esa determinacin origina a las normas en conflicto, la que estar determinada por un reproche negativo y de falta de legitimidad, que impone una privacin de efectos, que en cuanto a la aplicacin de las leyes en el tiempo, implica que la norma posterior, deroga a la norma anterior. Igualmente, de seguirse un criterio distinto, el juez ya no se vera enfrentado a aplicar todo el ordenamiento jurdico, sino que solamente una parte de l, circunstancia que no es extraa, pues ocurre en relacin a las normas posteriores a la Constitucin, pero con la diferencia que respecto de tal predicamento existe norma constitucional expresa. VIGSIMO PRIMERO: Que la tensin que se advierte entre inconstitucionalidad y derogacin en el evento de estar frente a una norma legal que es contraria a una norma constitucional posterior, ha sido sostenida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina. En la jurisprudencia de esta Corte Suprema, al conocer de los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, se establecieron diversas directrices desde que se le confiri expresamente la competencia, las que marcaron una constante limitacin a sus facultades, puesto que circunscribe el anlisis de precepto a precepto, descartando la nocin de constitucin material; se restringi a los preceptos publicados con posterioridad a la vigencia de la Constitucin; el parmetro de control debe ser una norma constitucional, puesto que no se estima posible las modificaciones constitucionales tcitas; exclusin de la inconstitucionalidad por motivos formales o derivados de la competencia y procedimientos legislativos; exclusin de las leyes ordenatoria litis, que no regulan la norma sustancial aplicable; la exclusin de normas que no tuvieran el carcter de decisoria litis, por falta de incidencia o trascendencia, por haber sido aplicada al caso la norma y no estar ante la posibilidad de tenerla en consideracin al ser aqul resuelto por los jueces de la instancia y, en fin, la exclusin de la inconstitucionalidad sistmica ya de la normativa legal, ya de la normativa constitucional ampliamente considerada. Pero el tema que mayores vicisitudes tuvo en la jurisprudencia de este Mximo Tribunal fue el que se ha planteado con anterioridad. En una primera etapa, segn se ha dicho, se excluy todo precepto legal pretrito al 18 de septiembre de 1925, abordando posteriormente tanto la inaplicabilidad planteada de normas anteriores o posteriores a las reformas constitucionales. En una variacin de la jurisprudencia se distingui entre derogacin de los preceptos contrarios a una norma constitucional posterior, pero limitando este planteamiento general en el sentido que poda entrar en el anlisis del recurso si no exista solucin de continuidad entre los preceptos constitucionales y luego se sostiene que no exista mayores diferencias en los ncleos rectores de la norma constitucional, para llegar a plantear nuevamente lo que fue la doctrina original, en el sentido que procede el recurso respecto de normas legales anteriores o posteriores a la disposicin fundamental (Jorge Precht Pizarro, Derecho Material de Control Judicial en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile: Derogacin Tcita e Inaplicabilidad (1925.1987), Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIV, N 3, ao 1987, Primera Parte, pgina 87, que entre sus conclusiones sostiene lo siguiente: "1 En la jurisprudencia judicial anterior a 1978, la Corte Suprema no distingui entre derogacin tcita e inaplicabilidad, sino que consider en este recurso a leyes anteriores y posteriores a la entrada en vigencia de la Constitucin. 24

.2 Desde 1978, la mayora de la Corte Suprema no acepta entrar a considerar como objeto del recurso de inaplicabilidad la oposicin entre leyes anteriores y la Constitucin vigente al tiempo de interponer el recurso. .3 Este problema es considerado como de derogacin o supervivencia de leyes, el cual debe ser apreciado en exclusiva por los jueces de la instancia o si se violara uno de los derecho o libertades protegidos por el artculo 20, por las cortes de Apelaciones a travs del recurso de proteccin. .4 A partir de 1985, una minora cambiante de la Corte Suprema vuelve a la lnea jurisprudencial anterior a 1978 y entiende que sin perjuicio de las atribuciones de los jueces a quo para conocer del problema de derogacin tcita, la Corte Suprema debe conocer la inaplicabilidad de las leyes anteriores a la Constitucin. .5 Sin embargo, la Corte acepta que en el recurso de inaplicabilidad se conozca del conflicto entre una ley anterior a la Constitucin actualmente vigente, cuando la ley se opone tambin a una norma constitucional ya contenida en Constituciones anteriores y recogida por la vigente, en forma idntica y que haya permanecido vigente en forma ininterrumpida. .6 En general, la jurisprudencia entra al conocimiento de contradicciones entre un precepto legal y un precepto constitucional y no entre un precepto legal y un principio constitucional reconocido en el texto constitucional. .7 La jurisprudencia .con ciertas distorsiones. se ha construido en torno al principio de la imperatividad in actum de las normas constitucionales y en el principio de la supremaca constitucional". El mismo autos contina con el anlisis en Derogacin Tcita e Inaplicabilidad: Anlisis de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile (1987.1995) Cuaderno de Anlisis Jurdico, Universidad Diego Portales N 41, pgina 133. Sobre el tema se puede consultar a Ral Bertelsen Revista de Derecho Pblico N 37 y 38; Jos Luis Cea, Revista Chilena de Derecho Vol. 13 N 1; Luz Bulnes Aldunate, Revista Chilena de Derecho, Vol. 20 Ns 2 y 3, Tomo 11, entre otros). Anexo al ltimo tema enunciado (inaplicabilidad o derogacin), sin perjuicio de estimar procedente el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos anteriores o posteriores a la norma constitucional, se reconoci la competencia de los tribunales de la instancia para decidir respecto de vigencia de los preceptos legales pretritos a la norma fundamental posterior que la contradice. En efecto, "Cabe distinguir en esta materia, en primer trmino, la diferente ndole de la funcin legislativa en relacin a la judicial. Para el legislador es indispensable que los preceptos que apruebe se conformen a la ordenacin constitucional en vigor al tiempo en que las normas se dictan, en tanto que la atribucin conferida a la Corte Suprema se refiere a la conformidad de la ley con la Carta Fundamental en vigor al tiempo que corresponda proyectar la preceptiva legal al caso que debe resolverse en la controversia" (Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo LXIC, 8 de julio de 1967, seccin primera, segunda parte, pgina 223). Lo anterior es el aspecto fundamental que ha de considerarse en el anlisis, puesto que existen diversos criterios para diferencias los planos de la derogacin y la inconstitucionalidad de los preceptos legales. Pero antes de pasar a ese tema, resulta necesario puntualizar que recocida doctrina sostiene la procedencia del anlisis. De esta forma "si se ha alterado no slo la letra sino que la sustancia de la normativa constitucional entre la poca de promulgacin del precepto legal en examen y la de su aplicacin a un caso especfico, el problema se transforma en una cuestin de subsistencia o derogacin del precepto legal cuya determinacin no se contrapone en la competencia exclusiva de la Corte Suprema y, puede, por tanto, ser examinado y decidido en todos los grados de jurisdiccin por los diversos tribunales competentes" (Alejandro Silva Bascun, Informe en Derecho, Revista 25

Chilena de Derecho, Vol. 9 N 2, mayo.agosto de 1982). "Hay que sealar que no existe una autntica contradiccin entre el problema vigencia.derogacin y el problema constitucionalidad.inconstitucionalidad. No es enteramente exacta la opinin de que el tema de la vigencia y derogacin es previo al de la constitucionalidad, porque respecto de normas derogadas no cabe ni siquiera plantearse el tema de su constitucionalidad. En puridad, ocurre ms bien lo contrario. En la medida en que la derogacin se produce por contradiccin con la constitucin, la contradiccin con la Constitucin es una premisa de la derogacin. Nosotros entendemos por inconstitucionalidad simplemente el juicio de contraste entre las dos normas, al que subsigue una consecuencia jurdica. Ms inconstitucionalidad no es la consecuencia, sino, simplemente, la premisa de esa consecuencia. Por eso puede decirse que la inconstitucionalidad de las leyes anteriores conduce a unas consecuencias que pueden ser concurrentemente la derogacin y la nulidad" (Tribunal Constitucional espaol, sentencia de 8 de abril de 1981), incluso expresa en otro fallo que "los principios generales del Derecho, incluidos en la Constitucin, tienen carcter informador de todo el ordenamiento jurdico que debe ser interpretado de acuerdo con los mismos. Pero es tambin claro que all desde donde la oposicin entre leyes anteriores y los principios generales plasmados en la Constitucin sea irreductible, tales principios en cuanto forman parte de la Constitucin, participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo." "En conclusin, en los supuestos en que exista una incompatibilidad entre los preceptos impugnados y los principios plasmados en la Constitucin, proceder declararlos inconstitucionales y derogados, por ser opuestos a la misma" (Sentencia de febrero de 1971). Deja en claro el Tribunal Constitucional espaol que en modo alguno pretende "asumir el monopolio para decidir la derogacin del derecho positivo anterior por fuerza normativa de la Constitucin en cuanto norma. Esta es una cuestin que obviamente pueden resolver pos s solos los jueces ordinarios, la diferencia que existe entre el pronunciamiento de este Tribunal y el que puedan adoptar" los jueces ordinarios radica en el efecto general y el efecto relativo que tienen sus pronunciamientos. Sostiene Precht Pizarro que "inconstitucionalidad y derogacin son figuras distintas con diversos efectos, ambas, en el caso en estudio, reconocen la premisa inicial y nica la de un conflicto entre la Constitucin y la ley anterior, pues slo una vez comprobada dicha incompatibilidad puede considerarse que la norma legal habra sido derogada". Don Enrique Silva Cimma sostiene el efecto derogatorio de la norma constitucional posterior a la ley, cuando entre ambas existe contradiccin, por la vigencia in actum de la norma fundamental. Tambin seala idntica conclusin, sobre la base de una justificacin diversa, don Jos Luis Cea Egaa, al hacer aplicables al Derecho constitucional las normas generales de vigencia contempladas en el Cdigo Civil. En igual sentido se pronuncia la profesora Luz Bulnes, quien ante la contradiccin entre la Constitucin y la aplicacin de una ley a un caso concreto, expresa que hay opiniones que sostienen que el juez estara siempre vinculado a la ley y no puede interpretar la Ley Fundamental, responde que "por el artculo 6 de las Bases de la Institucionalidad los jueces, tanto unipersonales como colegiados, como rganos del Estado y frente a la certeza que la norma legal es inconstitucional, puede hacer valer la fuerza normativa de la Constitucin y aplicarla directamente" (Los recursos de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad en la reforma constitucional. Actualidad Jurdica, Universidad del Desarrollo N 13, pgina 97). Queda as diferenciada la facultad que permite a todo juez considerar derogada una norma legal por ser contraria a la Constitucin y la que se radica en el Tribunal Constitucional que le otorga competencia para declarar su inaplicabilidad o inconstitucionalidad. 26

VIGSIMO SEGUNDO: Que la conclusin anotada precedentemente no vara con la dictacin de la Ley 20.050, puesto que si bien el artculo 80 de la Carta Fundamental confera a la Corte Suprema la facultad de declarar inaplicable "todo precepto legal contrario a la Constitucin" y dicha normativa confiere al Tribunal Constitucional la competencia con una redaccin diferente, al disponer que el recurso procede cuando existe un precepto legal "cuya aplicacin sea contraria a la Constitucin", producto de la cual el Tribunal Constitucional ha sealado que le corresponde un control concreto y no abstracto de la constitucionalidad de la norma legal, "precisando que antes exista un control abstracto en que se confrontaba la norma legal impugnada y la disposicin constitucional que se estimaba infringida, mientras que ahora lo que se examina es si la aplicacin concreta de un precepto legal en una gestin que se sigue ante un tribunal ordinario o especial, resulta contraria a la Constitucin" (Considerando stimo de la sentencia de fecha 25 de octubre de 2007, recada en los autos rol N 707.07). Agregando que "las caractersticas y circunstancias del caso concreto de que se trate han adquirido actualmente una trascendencia mayor que la que tenan bajo la Constitucin de 1925 o bajo el texto original de la Constitucin de 1980, cuando estaba en manos de la Corte Suprema la declaracin de inaplicabilidad, pues, ahora, este Tribunal, al ejercer el control de constitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ha de apreciar los efectos, de conformidad o contrariedad con la Constitucin, que resulten al aplicarse aqullos en una determinada gestin judicial. De esta manera, la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal en un caso particular no significa, necesariamente, que en otros casos su aplicacin resultar tambin contraria a la Carta Fundamental, ni que exista asimismo una contradiccin abstracta y universal del mismo con las normas constitucionales" (considerando octavo). Contina el Tribunal expresando que "a las caractersticas ya sealadas de la declaracin de inaplicabilidad, se aade el efecto exclusivamente negativo de ella, ya que si esta Magistratura decide que uno o varios preceptos legales son inaplicables en la gestin que se sigue ante un tribunal ordinario o especial, queda prohibido al tribunal que conoce de la misma, aplicarlos. Pero, en caso de desecharse por este Tribunal Constitucional la cuestin de inaplicabilidad interpuesta, al tribunal que conoce de dicha gestin pertenece en plenitud la facultad de determinar las normas que aplicar a la resolucin del conflicto que conoce, sin que necesariamente hayan de ser aqullas cuya constitucionalidad se cuestion" (considerando noveno), con lo cual concuerda en que el tribunal ordinario posee las facultades pertinente para determinar la normativa aplicable y, por lo mismo, la que se considere vigente al efecto. VIGSIMO TERCERO: Que en el sistema establecido en el Decreto Ley 2.695 de 1979, para regularizar la posesin inscrita de la pequea propiedad raz los preceptos legales cuya vigencia corresponde precisar son los siguientes: Artculo 15. La resolucin del Servicio que acoja la solicitud se considerar como justo ttulo. Una vez practicada su inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races, el interesado adquirir la calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales, aunque existieren a favor de otras personas inscripciones que no hubieran sido materialmente canceladas. Transcurrido un ao completo de posesin inscrita no interrumpida, contado desde la fecha de la inscripcin, el interesado se har dueo del inmueble por prescripcin, la que no se suspender en caso alguno. La resolucin indicada en el inciso primero y la sentencia a que se refiere el artculo 25 de esta ley se subinscribirn al margen de la respectiva inscripcin de dominio a la que afecte el saneamiento, si se tuviere conocimiento de ella. 27

Artculo 16. Como consecuencia de lo dispuesto en el artculo precedente, expirado el plazo de un ao a que esa disposicin se refiere, prescribirn las acciones emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o habitacin, servidumbres activas y el de hipoteca relativos al inmueble inscrito de acuerdo con la presente ley. Las anteriores inscripciones de dominio sobre el inmueble, as como la de los otros derechos reales mencionados, las de los gravmenes y prohibiciones que lo afectaban, una vez transcurrido el citado plazo de un ao, se entendern canceladas por el solo ministerio de la ley, sin que por ello recobren su vigencia las inscripciones que antecedan a las que se cancelan. Con todo, si las hipotecas y gravmenes hubiesen sido constituidas por el mismo solicitante o por alguno de los antecesores cuya posesin legal o material se hubiera agregado a la suya, dichas hipotecas y gravmenes continuarn vigentes sobre el inmueble. Subsistirn, igualmente, los embargos y prohibiciones decretados en contra del solicitante o de alguno de sus antecesores; pero ello no ser obstculo para practicar las inscripciones que correspondan. . VIGSIMO CUARTO: Que la vigencia de la preceptiva antes referida corresponde ser determinada por la posible contradiccin o antinomia existente entre tales disposiciones y el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, por cuanto en reiterados pronunciamientos de este tribunal superior, coincidentemente as lo sostuvo, en especial al regular los efectos del pronunciamiento de la autoridad administrativa y posterior inscripcin de esa determinacin en el Conservador de Bienes Races respectivo. VIGSIMO QUINTO: Que el derecho real de dominio y las diferentes formas que adquiere, segn la naturaleza de los bienes sobre que recae, como la garanta de la propiedad, han marcado la preocupacin del Constituyente y del legislador nacional como de las normas internacionales. VIGSIMO SEXTO: Que sobre las consecuencias de la regularizacin de la posesin, que se concreta en la inscripcin en el Conservador de Bienes Races de la resolucin dispuesta por la autoridad administrativa, el Decreto Ley 2.695 establece los siguientes efectos, en el artculo 15: a) La resolucin del Servicio que acoge la solicitud de regularizacin se considerar justo ttulo; b) La inscripcin de la resolucin en el Registro del Conservador de Bienes Races, otorga al interesado la calidad de poseedor regular del inmueble; c) La omisin de la cancelacin de inscripciones a nombre de otras personas, no obsta a los efectos de la nueva inscripcin; d) Transcurrido un ao completo de posesin inscrita no interrumpida, el interesado se har dueo del inmueble por prescripcin adquisitiva. En el artculo 16 agrega: e) Transcurrido el plazo de un ao desde la inscripcin de la resolucin, prescribirn extintivamente las acciones emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o habitacin, servidumbres activas y el de hipoteca relativos al inmueble; f) Transcurrido un ao desde la inscripcin de la resolucin, las anteriores inscripciones de dominio, derechos reales mencionados, gravmenes y prohibiciones sobre el inmueble, se entendern canceladas por el solo ministerio de la ley, y g) Las hipotecas, gravmenes embargos y prohibiciones constituidas o decretados por o contra el mismo solicitante o alguno de los antecesores cuya posesin legal o material se hubiera agregado a la suya, continuarn vigentes sobre el inmueble, sin que sea obstculo para practicar las inscripciones que correspondan. Se advierte entonces que el legislador, ha regulado de manera especial el modo de adquirir el dominio, denominado prescripcin adquisitiva, como tambin el modo de extinguir diferentes derechos reales y alzar prohibiciones y gravmenes. Ha normado la posesin de la propiedad raz, 28

estableciendo un procedimiento que concluye con una resolucin de la autoridad administrativa a la cual le otorga el carcter de justo ttulo de aquella. La posesin as obtenida se la considera regular y, junto al transcurso del plazo que establece, determina que opera la prescripcin adquisitiva, como la prescripcin extintiva de determinados derechos reales y personales. Desde luego corresponde resaltar en este sistema de .regularizacin reposa sobre dos presupuestos fundamentales: a) La posesin regular, constituida por la inscripcin de un justo ttulo, cual es la resolucin de la autoridad administrativa, y b) El transcurso del plazo, que se regula en un ao. As circunscrito el anlisis, es la decisin de la autoridad administrativa la que tiene como consecuencia final, cumplida la formalidad de la inscripcin y el transcurso del plazo, .regularizar la propiedad del solicitante. El legislador ha establecido, de este modo, un sistema especial, no solo para regularizar la posesin, sino que para adquirir la propiedad de determinados inmuebles, en lo cual adquiere independencia de las normas generales previstas en el Cdigo Civil. Dos son las posibles vertientes de ponderacin en la prdida y adquisicin de derechos reales y personales: la resolucin administrativa y el plazo de un ao.

VIGSIMO SPTIMO: Que sin desconocer la competencia legislativa para establecer el modo de adquirir el dominio, no lo es menos que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el cual recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en la forma y en los casos que la Constitucin establece, que, ante la concurrencia de un comprobado inters general, slo una ley expropiatoria puede privar del dominio a una persona, sin perjuicio de los casos a que se refiere la Constitucin en relacin con el comiso y los estados de excepcin. Esta premisa constitucional general corresponde analizarla respecto del rgimen establecido en el Decreto Ley 2.695. La extincin del derecho de dominio por causas ajenas a la voluntad del dueo, adquiere justificacin constitucional por diferentes motivos, los que atendida su existencia descartan la privacin de la propiedad. En efecto, el comisionado seor Rodrguez, al interior de la Subcomisin de Reforma Constitucional Relativa al Derecho de Propiedad, conceptualiz el derecho de propiedad al entenderlo como la facultad que el hombre tiene sobre una cosa corporal o incorporal para obtener de ella todos los provechos, ventajas, beneficios y utilidades materiales o inmateriales que la cosa pueda rendir y entregar conforme a su naturaleza. Este concepto general, expresa, no necesariamente guarda correspondencia exclusiva con la regulada por el Cdigo Civil, que si bien es el que mejor caracteriza, organiza, estructura y se reglamenta, no es el nico. Existen variaciones de la propiedad privada, adecuado a las circunstancias especiales. La exclusividad, arbitrariedad y perpetuidad de la propiedad son de tipo general, pero no son invariables en su esencia, de manera que, faltando cualquiera de ellas no necesariamente puede afirmarse que deja de ser propiedad. Existe derecho de propiedad siempre que se tenga un poder sobre una cosa corporal o incorporal que permita al titular aprovecharse .naturalmente, con un sentido social. de todas las utilidades y ventajas que pueda reportar conforme a su naturaleza, para lo cual son indiferentes las caractersticas que jurdicamente pudiera tener. Adems, la Constitucin Poltica reconoce que el derecho de propiedad no responde a un solo modelo porque, precisamente, admite diversas especies. Como la Constitucin trata .la garanta fundamental referente al dominio, no es posible excluir de ella a ciertas figuras jurdicas, negndoles su calidad de 29

propiedad . En este sentido el Tribunal Constitucional ha precisado que no existe un modelo nico de derecho de propiedad, por lo que nada impide que el legislador construya los diversos estatutos de la propiedad, otorgndole a una el carcter de comn, pero en este caso es una opcin del legislador, no del Constituyente. Dicho carcter comn o supletorio explica que la propiedad definida en el Cdigo Civil, especialmente la que recae sobre inmuebles, se utilice para construir dogmticamente el dominio. Pero eso no es ms que una opcin metodolgica o pedaggica, inspirada en la tradicin, en la potencia y prestigio de sus comentaristas, y en la abundante jurisprudencia en torno a ella; pero no es un mandato constitucional (sentencia de 3 de marzo de 2010). Podrn existir as propiedades limitadas, condicionales, temporales, fuertes y dbiles. Sobre tales argumentaciones la regulacin especial establecida en el Decreto Ley 2.695 resulta constitucionalmente adecuada en general, pero en lo que se refiere a algunas normas particulares que se relacionan con el establecimiento del plazo que debe transcurrir una vez regularizada la posesin, el tema tiene otra mirada, puesto que el mismo seor Rodrguez .puntualiz que el hecho de no atentar contra la garanta del derecho de propiedad no quiere decir que la ley no se pueda modificar o alterar la forma de uso, goce y disposicin, sino que significa que no puede modificar o alterar en trminos tales que la propiedad desaparezca (Informe citado). Al interior de la Comisin de Estadios de la Nueva Constitucin, segn se indicara con anterioridad en esta sentencia, se hizo la distincin entre los sistemas regulados sobre la base de una normativa especial, los cuales no podran afectar las facultades o atributos del dominio de que gozara conforme a la normativa imperante, puesto que ello podra importar la privacin de un aspecto esencial del dominio. Sin perjuicio de lo anterior, los eventos en los cuales resulta procedente establecer un modo de adquirir, que no importe privacin contra la voluntad de del titular, se produce cuando existen circunstancias objetivas que llevan a considerar que se ha concretado el abandono, tanto por la ausencia de vinculacin con la especie sobre la cual recae, esto es, ausencia del presupuesto material, y prdida de la publicidad registral o posesin. As la prdida del dominio se produce por la adquisicin que otro efecta del mismo, al concurrir los presupuestos necesarios de la prescripcin adquisitiva. De esta forma, se consider adecuado dejar establecido en las Actas de la Subcomisin del Derecho de Propiedad que la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva no priva del dominio, pues slo reconoce la existencia de la prescripcin. Es aqu donde resulta determinante el estudio de los fundamentos de la prescripcin, en el sentido que no corresponda a situaciones de hecho irracionales o desproporcionadas, segn las circunstancias imperantes, el desarrollo cultural y las condiciones sociales, adems, de las facultades esenciales del derecho de propiedad, que el legislador comn ha situado en uso, goce y disposicin, pero que se ampla a la gestin, entendida como la libertad de ejercicio y administracin del derecho, del bien sobre el cual recae y de tales potestades. Adems, corresponde tener en consideracin que la privacin de uno de los atributos del dominio, que se sustenta en su carcter absoluto, exclusivo, inalienable sin la voluntad de su titular y perpetuo, sin la justa contraprestacin o compensacin econmica, carece de legitimidad constitucional o derechamente es ilcita, inconstitucional, en el evento que el estatuto que la regule contemple tales atributos. Se ha dicho con anterioridad, que en la sesin 160 de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, don Pedro Jess Rodrguez, precisaba que para l, la esencia del derecho de propiedad descansa en dos rdenes de cosas o ideas. Uno, que son las facultades, que todo el mundo conoce, y otros son los atributos de la propiedad, su exclusividad, su arbitrariedad y su perpetuidad. Privar de su atributo de perpetuidad es ponerle, por ejemplo, un plazo a la propiedad, 30

que antes era perpetua, en el sentido jurdico de la palabra o sujetarla a una condicin, en circunstancia que era un derecho puro y simple. Esto, a su juicio, evidentemente, es ir contra un atributo importante". De esta forma la presuncin de caducidad o abandono resulta cuestionable desde diferentes puntos de vistas: Primero, por el cambio de estatuto normativo de una misma clase de propiedad, la inmueble, que tiene un rgimen fundado en el Cdigo Civil, que altera, precisamente el atributo de la perpetuidad y la inalienabilidad sin la voluntad del titular, por cuanto, la ocupacin material e incluso sin ella, ms la resolucin administrativa y la inscripcin en el sistema registral por un ao, permiten privarle de su derecho de dominio a su titular. En segundo trmino, por ser a lo menos la resolucin administrativa un antecedente de justo ttulo que transforma en posesin regular la ocupacin material o el antecedente ficto que la sustenta, sin que se someta al control del rgano jurisdiccional, puesto que es al pronunciamiento de este ltimo al que se refiri el redactor de la norma constitucional, cuando expres que no era necesario hacer alusin a la sentencia judicial que declarara la prescripcin, como la manera lcita de privar del dominio a quien era su propietario. Sin embargo, se puede sostener la ilegitimidad constitucional de la adquisicin del derecho de dominio por el procedimiento previsto en el Decreto Ley 2.695, puesto que, segn se indic precedentemente, su dictacin import privar del atributo de la perpetuidad e inalienabilidad sin la voluntad de su dueo con un carcter retroactivo, como, adems, determina una verdadera privacin del derecho de dominio a su genuino propietario o titular, al tener por base una simple resolucin administrativa que por su inscripcin, desvinculada de la anterior, constituye en poseedor regular al solicitante y, fundamentalmente por el transcurso del plazo de un ao de vigencia de tal inscripcin para otorgar la calidad de propietario y hacer cesar el derecho de los anteriores dueos. El plazo de permanencia de la inscripcin, que trae como efecto la cancelacin de toda inscripcin anterior, resulta extremadamente breve e impone una carga injustificada al titular del derecho, puesto que deber, por lo menos cada ao, requerir de certificacin a la autoridad administrativa y al Conservador de Bienes Races competente que no existe requerimiento de regularizacin de su propiedad por un tercero y que no se ha inscrito otro ttulo respecto del bien del cual es propietario, al permitirse que est desvinculada de la suya aquella que le puede privar del dominio. Dado lo anterior, la propiedad resulta ser precaria, sin permanencia y temporal, esto es hasta que otra persona logre mantener una inscripcin por ms de un ao a su nombre, puesto que la posesin material es una cuestin sujeta a prueba ante la autoridad administrativa, que incluso puede estar ausente y tornar irregular la solicitud, pero que transcurrido un ao, surte iguales efectos que aquella que rene todas las exigencias legales, como precisamente es el caso de autos, en que el demandante no ha ejercido la tenencia o posesin material del inmueble. De esta forma, las disposiciones de los artculos 15 y 16 del Decreto Ley 2.695 estn en contradiccin con la garanta constitucional del derecho de propiedad, contenida en el ordinal 24 del artculo 19 de la Carta Fundamental. VIGSIMO OCTAVO: Que, del mismo modo, establecer el plazo de un ao, contado desde la inscripcin en el Conservador de Bienes Races de la resolucin administrativa, para privar de la propiedad a una persona, no resulta adecuado a la trascendencia de sus efectos radicales y definitivos que conlleva, que puede determinar, adems, la prdida de toda posibilidad real de indemnizacin, que ante la ausencia de garantas efectivas de comunicacin de la presentacin de la solicitud de regularizacin, de la dictacin de la resolucin por la autoridad administrativa y de la 31

inscripcin de sta en el Conservador de Bienes Races, obsta al ejercicio del derecho de defensa. De hecho y por las mismas argumentaciones, tales determinaciones legislativas, privan de una tutela jurdica efectiva a las garantas que caducan en el plazo de un ao. Tales privilegios importan un estatuto de favor discriminatorio y arbitrario que afectan la garanta de igualdad ante la ley, como el debido proceso, garantas fundamentales reconocidas por el legislador desde antiguo y en nuestro pas en el artculo 19 Ns. 2 y 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica. VIGSIMO NOVENO: Que la contradiccin entre la norma legal y constitucional resulta de mayor nitidez si se observa la legislacin pretrita y los objetivos del Decreto Ley 2.695. La Ley 6.382 de 1939, establece la posibilidad de sanear el dominio de los pequeos predios agrcolas, que requiere de posesin material acreditada conforme a lo dispuesto en el artculo 925 del Cdigo Civil, durante 10 aos, que tenga deslindes determinados y que no forme parte de otro predio inscrito a favor de un tercero, se ordenar su inscripcin por el juez. De no existir oposicin las inscripciones se reputarn como ttulos de dominio transcurridos 15 aos. La Ley 15.020 de 1962 dispuso en su artculo 36, que la pequea propiedad agrcola podr someterse a un procedimiento judicial de saneamiento del dominio, el que determinar el Presidente de la Repblica, el que slo podr aplicarse por intermedio de la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales. Se dicta en virtud de esa delegacin el Decreto con Fuerza de Ley N 7 de 1963, que contempla la aplicacin del procedimiento que establece cuando el saneamiento de los ttulos de una pequea propiedad agrcola sea difcil o muy oneroso hacerlo por los procedimientos establecidos en otras leyes. Exige una posesin material exclusiva de cinco aos, que no exista juicio pendiente respecto del dominio o posesin del bien cuyo saneamiento solicita, encontrarse al da en el pago del impuesto territorial y que la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales solicite al juez de letras del Departamento en que estuviere situado el inmueble, que ordene la inscripcin en el Registro de Propiedad respectivo a nombre del solicitante. Si es comunero, podr solicitar la adjudicacin en dominio del inmueble. Inscrito el inmueble segn este procedimiento .no podr deducirse por terceros acciones de dominio fundadas en causas anteriores a la inscripcin , concedindose un plazo de cinco aos para solicitar compensaciones pecuniarias. La Ley 16.640, sobre Reforma Agraria, en su artculo 195, facult al Presidente de la Repblica para que complete y modifique el Decreto con Fuerza de Ley N 7 de 1963, extendiendo sus normas a la pequea propiedad urbana. Se dicta as el Decreto con Fuerza de Ley N 6 de 1968, el que ahora slo exige no tener juicio pendiente que afecte el dominio o posesin del predio entablado por un tercero que invoque tambin dominio o posesin, o bien, tener mejor derecho que el solicitante, entendindose canceladas las hipotecas y gravmenes anteriores que afecten la propiedad. Se les deja afectos a la prohibicin de gravar y enajenar por 5 aos, con ciertas excepciones. Se mantiene la posibilidad de solicitar compensacin econmica por los afectados por el plazo de 5 aos. Se refiere, adems, al saneamiento de propiedades el Decreto con Fuerza de Ley N 5 del Ministerio de Agricultura de 1967 y la Ley 16.741 de 1968. Toda esta normativa tiene por objeto contribuir al .saneamiento de la pequea propiedad raz, aspecto que implcitamente importa que le asiste la titularidad en el dominio a quien lo requera, aspecto que se mantiene en los fundamentos del Decreto Ley 2.695, el cual expresa entre sus considerandos, que .la deficiente constitucin del dominio de las pequeas propiedades races urbanas y rurales genera problemas de ndole socioeconmicos de crecimiento progresivo, al impedir que un gran nmero de ellas se incorpore efectivamente al progreso productivo nacional , por lo cual .se ha creado un sistema que la legislacin ha denominado .saneamiento de la 32

pequea propiedad., que tiene por objeto regularizar la situacin del poseedor material que carece de ttulos o que los tiene imperfectos , de manera que el nuevo procedimiento permitir dar una solucin eficaz al problema, entregando a la autoridad administrativa la tramitacin y contemplando la intervencin de la justicia ordinaria .slo en casos de legtima oposicin o para garantizar los derechos de terceros . El estatuto que se crea, cuyas races se enunciaron, pretenda regularizar la situacin del poseedor material que carece de ttulos o que los tiene imperfectos, pero no privar a sus legtimo s propietarios, puesto que sin desconocer la posibilidad que el legislador origine los estatutos que estime convenientes respecto de las distintas propiedades, lo cierto es que en el presente caso irrumpe con un sistema destinado a conceder el estatuto que regula el Cdigo Civil en torno a la pequea propiedad raz , pero apartndose de sus disposiciones, sobre la base de la idea de saneamiento, regularizacin o depuracin de la posesin material y ttulos imperfectos, pero que en realidad tiene por finalidad sobreponer a aquella propiedad sostenida en el estatuto comn, una nueva, la cual tiene la virtud de caducar, destruir o cancelar la existente. En definitiva no se establece un nuevo sistema de propiedad aparte del imperante, sino que se genera un procedimiento destinado a destruirla de manera definitiva, mediante tramitaciones administrativas y plazos breves de posesin. No existe un estatuto especial para la propiedad .regularizada conforme al procedimiento estipulado en el Decreto Ley 2.695, en el que se identifique esta clase especial de propiedad, por el contrario, sus disposiciones tienen precisamente por objeto que personas que carecen de la posibilidad inscribir su posesin segn el estatuto comn, lo hagan por el que la norma contempla, es ms, esta ley especial tiene por nica y precisa finalidad que la persona que .regulariza se incorpore al sistema registral comn, de manera que no crea nada, interfiere en el sistema existente y al hacerlo de una forma impropia, privilegiada, amaga las garantas de igualdad ante la ley, de no discriminacin arbitraria y el derecho de propiedad mismo, del cual priva, sin indemnizacin a su titular, que por los cortos perodos a que se refiere, no es posible presumir abandono ni caducidad de su derecho. Se ha sostenido que .el principio inspirador es el de considerar poseedor no al que tiene inscrito el dominio en el Registro del Conservador de Bienes Races, como lo dispone el Cdigo Civil, sino al que materialmente, en realidad, tiene el predio con nimo de seor y dueo (Jos Joaqun Ugarte, citado por Carlos Alberto Dvila Izquierdo, Decreto Ley N 2.695, sobre Regularizacin de la Posesin de la Pequea Propiedad Raz, pgina 246, Universidad Catlica de Chile). Posesin material que incluso puede no concurrir en la especie e igualmente podra surtir los efectos la regularizacin obtenida fraudulentamente. TRIGSIMO: Que en lo que respecta a la constitucionalidad de las normas de los artculos 15 y 16 del Decreto Ley 2.695, en un caso similar al de autos, el Tribunal Constitucional ha razonado que .en su aplicacin concreta resulta contrario a la Constitucin, pues significara resolver un conflicto sobre posesin y dominio de bienes races rurales de acuerdo con normas legales .los artculos 15 y 16 del Decreto Ley N 2.695 de 1979. diversas a las disposiciones generales contenidas en el Cdigo Civil, sin que, a juicio de este Tribunal, concurran en la especie los motivos que justifican la aplicacin de aquellas normas especiales, las cuales, en caso de ser utilizadas, constituiran una diferencia arbitraria y podran dar origen a una privacin inconstitucional de la propiedad (Sentencia de 25 de octubre de 2007, dictada en los autos rol N 707.07). En tales condiciones y teniendo presente que el Decreto Ley 2.695 fue publicado el 21 de julio de 1979, esto es con anterioridad a la vigencia de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, a lo menos las normas de los artculos 15 y 16 del mencionado cuerpo de leyes se encuentran 33

orgnicamente derogadas, por aplicacin de los principios de supremaca constitucional, aplicacin directa de la norma fundamental y efecto derogatorio de sus disposiciones, respecto de aquellas que estn en contradicciones con las contempladas en la norma constitucional, de forma tal que tampoco correspondera reconocerles vigencia en esta causa. TRIGSIMO PRIMERO: Que en las circunstancias expresadas, los jueces de la instancia incurrieron en infraccin de los preceptos constitucionales y legales referidos, esto es, la Carla Fundamental por transgredir formalmente su artculo 19 N 2 que establece la igualdad ante la ley; 3 inciso quinto, en cuanto la garanta del debido proceso de ley, y el N 24 incisos primero y tercero, que contempla el derecho de propiedad y que nadie puede ser privado de ella, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial expropiatoria, como por falta de aplicacin de los preceptos tcitamente derogados de los artculos 15 y 16 del Decreto Ley 2.695. En efecto, los jueces de la instancia, razonan equivocadamente al declarar que, no obstante tener el demandado la posesin inscrita y material desde el ao 1999, a la cual se le deben agregar las de sus antecesores, que datan del ao 1919, la sociedad actora detenta la calidad de propietaria del inmueble objeto del litigio, desde que, segn se adelant, la obtuvo del cesionario de los derechos hereditarios quedados al fallecimiento de doa Mercedes Lamig Barra y de doa Victoria quienes, a su vez, adquirieron el predio en virtud del DL 2.695, cuyos artculos 15 y 16, segn se expres, deben entenderse han sido tcitamente derogados. De manera que no puede considerarse que aqullas se hicieron dueas del inmueble por prescripcin adquisitiva ni tampoco que se han cancelado las anteriores inscripciones de dominio, por el solo ministerio de la ley. Consecuencialmente, las inscripciones conservatorias a nombre de los anteriores propietarios, de la cual deriva la que actualmente detenta el demandado, se han mantenido vigentes hasta la fecha, motivo que lleva a concluir que es aqul quien tiene la calidad de dueo del inmueble cuya propiedad se litiga. A partir de la conclusin anterior procede, a su vez, colegir que, por carecer la demandante del dominio del predio sobre el cual recae la accin intentada, sta no puede prosperar por no cumplirse el primero de los presupuestos legales exigibles para su concurrencia. TRIGSIMO SEGUNDO: Que sobre la base de las anteriores consideraciones se han producido los errores de derecho que se denuncian en el recurso de casacin en el fondo, por lo que, corresponde acogerlo, al tener influencia substancial en lo dispositivo del fallo, en atencin al hecho que la demanda reivindicatoria, que proceda desestimar fue acogida. De conformidad a lo expuesto, normas constitucionales y legales citadas y visto, adems, lo normado en los artculos 764, 765, 767, 785, 805 y 806 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casacin en la forma y se acoge el recurso de casacin en el fondo deducidos en lo principal y primer otros, respectivamente de fojas 343 por el abogado Jorge Montecinos Araya en representacin del demandado principal y, en consecuencia, se invalida la sentencia de tres de octubre de dos mil ocho, escrita a fojas 337 .en lo pertinente al agravio materia del presente arbitrio. y acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente, se dicta la sentencia de reemplazo que corresponde conforme a la ley. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Adalis Oyarzn quien fue de parece de rechazar el recurso de casacin en el fondo deducido por la parte demandad en virtud de las siguientes consideraciones: 34

1 En el caso en estudio se ha intentado la accin de dominio, que .es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela , debiendo probar el reivindicador: a) su derecho de dominio sobre la cosa que pide le sea restituida; b) que el demandado es el actual poseedor de la cosa que se pretende reivindicar e c) identificar la cosa y demostrar que es la misma que el demandado posee. 2 Que como lo resolvieran acertadamente los sentenciadores del fondo, en el caso sub lite la actora acredit que es titular exclusiva y nica del derecho de dominio sobre el bien que se pretende reivindicar, toda vez que no slo prob haber adquirido el derecho de propiedad invocado sino que, adems, demostr la legitimidad de los derechos de sus antecesores en la misma, quienes lo obtuvieron por resolucin de 10 de agosto de 1987 de la Subsecretara Ministerial de Bienes Nacionales a travs del procedimiento establecido en el DL 2.695 y practicada la correspondiente inscripcin de dicha resolucin. En efecto, el inmueble fue adquirido de conformidad con lo que estatuye el artculo 15 del citado conjunto legal, por prescripcin obtenida por doa Mercedes Lamig y Victoria Acevedo, esto es, luego de haber completado un ao de posesin inscrita, no interrumpida, desde la fecha de la inscripcin de la correspondiente resolucin del Ministerio de Bienes Nacionales se hicieron dueas del bien raz por el modo de adquirir sealado. De manera que aqullas, sus herederos y sus cesionarios son los nicos que han estado en la posibilidad de transferir vlidamente el dominio del predio materia de este juicio, cuestin que precisamente consta se realiz a favor de la sociedad demandante quien a travs del ttulo y modo respectivo, esto es, la competente inscripcin conservatoria, ha justificado ser titular del derecho de dominio que alega. 3 Que, de acuerdo a lo expresado, en el caso de marras, la historia de la propiedad raz de examinarse a partir de la inscripcin conservatoria a favor de Mercedes Lamig y Victoria Acevedo y, efectuado tal anlisis resulta inconcuso que existe una cadena regular de ttulos a partir de la inscripcin que rola a nombre de aqullas .por haberlo adquirido por un modo originario como es la prescripcin adquisitiva de un ao., respecto del bien raz ubicado en calle Tucapel N 185, Los ngeles, hasta la actual titular que es la actora. 4 Que, por su parte, los ttulos esgrimidos por el demandado no permiten acreditar el dominio sobre el inmueble porque slo puede hacer valer el ttulo inscrito con fecha 6 de abril de 1999, que resulte insuficiente para tal objeto, resultando imposible agregar como aqul pretende, la posesin de sus antecesores, en atencin a que la inscripcin de aqullos no le atribuye posesin. 5 Que, en cuanto a la posible infraccin al artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, aqulla no se produce al configurar el legislador un sistema de regularizacin de la posesin de la propiedad raz, por cuanto es precisamente en el legislador en el que descansa la facultad de .establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella , mandato que ha cumplido al regular uno de los presupuestos para adquirir el dominio por un medio originario, como es la prescripcin adquisitiva, en que se limita a reconocer una situacin de hecho existente, prefiriendo a quien realiza el procedimiento administrativo y la autoridad competente determina que ha cumplido los requisitos pertinentes que la ley prev, como, adems, dichos presupuestos no han sido impugnados mediante las vas que el mismo legislador contempla en los plazos que establece. Se resguarda, de este modo, el derecho de terceros que pudieran verse 35

afectados. De suerte que tampoco puede considerarse que ha existido conculcacin de los artculos 15 y 16 del DL 2.695. 6 Que, de igual forma corresponde desestimar las restantes transgresiones de ley que se han reclamado desde que, segn se dej anotado, la demandante justific el dominio sobre el inmueble .presupuesto ste que, adems, qued fijado como hecho de la causa y que no amerita sea modificado en atencin a que las normas reguladoras de la prueba invocadas como vulneradas no lo han sido. y, por cuanto, la posesin material que aduce el demandado no conduce a una decisin distinta sino, por el contrario, permite verificar la concurrencia del segundo requisito de la accin intentada. 7 Que en virtud de los razonamientos precedentes, y no habindose producido las infracciones de ley ni los errores de derecho denunciados, por cuanto los sentenciadores han hecho una correcta aplicacin de las disposiciones legales atinentes al caso de que se trata, el recurso de nulidad de fondo no puede prosperar y debe, necesariamente, ser desestimado. Regstrese. Redaccin del Ministro seor Muoz y del voto disidente su autor. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Adalis Oyarzn M., Sergio Muoz G., Sra. Margarita Herreros M., Sres. Juan Araya E. y Guillermo Silva G. No firman los Ministros Sr. Oyarzn y Sra. Herreros, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos en comisin de servicios.

SENTENCIA DE REEMPLAZO Rol N 1.018.1009. Santiago, veintiocho de septiembre de dos mil diez. En cumplimiento a lo resuelto y atendido lo dispuesto en el artculo 785 del Cdigo de Procedimiento Civil, se procede a dictar la sentencia que corresponde conforme a la ley. VISTOS: Se reproduce el fallo en alzada con excepcin de los considerandos undcimo, duodcimo, decimotercero, decimocuarto, decimoquinto, decimosexto, decimosptimo, decimoctavo, decimonoveno y vigsimo que se eliminan. Y teniendo, en su lugar y, adems, presente: 1 Que con el mrito de lo expresado en los motivos sexto y siguientes del fallo de casacin hasta su conclusin. 2 Que el Decreto Ley 2.695 fue publicado el 21 de julio de 1979, esto es con anterioridad a la vigencia del la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, a lo menos las normas de los 36

artculos 15 y 16 del mencionado cuerpo de leyes se encuentran orgnicamente derogadas, al tener en consideracin de manera preferente los principios de supremaca constitucional, aplicacin directa de la norma fundamental y efecto derogatorio de sus disposiciones, respecto de aquellas que estn en contradicciones con las contempladas en la norma constitucional, de forma tal que tampoco correspondera reconocerles vigencia en esta causa. 3 Que, consecuencialmente, la sociedad actora no detenta la calidad de propietaria del inmueble objeto del litigio, desde que obtuvo el dominio que invoca del cesionario de los derechos hereditarios quedados al fallecimiento de doa Mercedes Lamig Barra y de doa Victoria quienes, a su vez, adquirieron el predio en virtud del DL 2.695 y en virtud de sus artculos 15 y 16, normas que, segn se expres, deben entenderse han sido tcitamente derogados. De manera que no puede considerarse que aqullas se hicieron dueas del inmueble por prescripcin adquisitiva ni tampoco que se han cancelado las anteriores inscripciones de dominio, por el solo ministerio de la ley. 4 Que, en cambio, el demandado se encuentra dotado de la posesin inscrita y material del bien raz objeto del litigio desde el ao 1999, posesin a la cual se le deben agregar las de sus antecesores, que datan del ao 1919. Consecuencialmente, las inscripciones conservatorias a nombre de los anteriores propietarios, de la cual deriva la que actualmente detenta el demandado, se han mantenido vigentes hasta la fecha, motivo que lleva a concluir que es aqul quien tiene la calidad de dueo del inmueble cuya propiedad se litiga. 5 Que, sentado lo anterior y advirtindose que no se rene, en el caso en anlisis, el primero de los presupuestos legales exigibles para que la accin reivindicatoria pueda prosperar, a saber, el dominio del actor sobre el inmueble, sta necesariamente debe ser desestimada. 6 Que en virtud de lo que se ha reflexionado con anterioridad y, teniendo principalmente en consideracin que el demandado a adquirido el dominio del inmueble por un ttulo distinto, la demanda reconvencional de prescripcin adquisitiva, planteada en forma subsidiaria a las alegaciones que sustentaron sus defensa, debe ser desestimada. Por lo expuesto y con el mrito de lo dispuesto en las normas legales citadas y los artculos 186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, se declara que se revoca la sentencia de quince de marzo de dos mil cuatro, escrita a fojas 289 y siguiente y en su lugar se dispone que se rechaza en todas sus partes la demanda de reivindicacin deducida a fojas 8. Se confirma, en lo dems apelado, el referido fallo. Acordada la revocatoria con el voto en contra del Ministro Sr. Oyarzn quien fue de parecer de confirmar la sentencia apelada en virtud de sus propios fundamentos y de aquellos expuestos en la disidencia del recurso de casacin. Regstrese y devulvase, con sus agregados. Redaccin del Ministro seor Muoz. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Adalis Oyarzn M., Sergio Muoz G., Sra. Margarita Herreros M., Sres. Juan Araya E. y Guillermo Silva G. No firman los Ministros Sr. Oyarzn y Sra. Herreros, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos en comisin de servicios. 37

Autorizado por la Secretaria Subrogante Srta. Ruby Vanessa Sez Landaur.

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