Maternità surrogata

Despite the position of the Joint Divisions of the Italian Court of Cassation, which appears to hold that altruistic surrogacy is prohibited, a different-narrow-interpretation of the Italian ban on surrogacy is still possible. Altruistic surrogacy does not fall within the scope of the ban, according to the reasoning of the Italian constitutional judges in Judgment 9 April 2014 no 162, which declared it unconstitutional to forbid heterologous fertilization. Doubts arise, first, from the broad interpretation of the right to physical and mental health, which the Constitutional Court attributed as a whole to couples and, second, from the inclusion of the right to reproductive freedom as part of the right to self-determination. As a fundamental right, its exercise may be limited only if there is a need to protect rights of the same level, such as to safeguard the dignity and health of the surrogate mother or the well-being of the child.

La Corte costituzionale, con le pronunce nn. 32 e 33 del 9 marzo 2021, è tornata sul tema della filiazione da pratiche di procreazione assistita non ammesse, affermando la necessità di un intervento del legislatore che tuteli l’interesse del minore al riconoscimento giuridico da parte di entrambi i componenti della coppia. Pur lasciando ampio margine di discrezionalità al legislatore, la Corte sembra auspicare un intervento che assicuri la pienezza degli effetti conseguenti allo stato di figlio, che superi la necessità del consenso del genitore legale, e che traduca rapidamente in termini giuridici la relazione istaurata con il genitore in-tenzionale. In attesa di un’eventuale riforma, l’interprete è chiamato a verificare la percorribilità di soluzioni alternative all’adozione in casi par-ticolari, che pongano rimedio, già de iure condito, al riscontrato vuoto di tutela, in un quadro in cui l’interesse del minore a veder riconosciuto il legame con il genitore senza legami genetici va bilanciato con l’interesse dell’ordinamento a disincentivare la violazione della legge e con i vincoli derivanti dalla normativa internazionale.

The Italian Constitutional Court in Orders 9 March 2021 no 32 and no. 33 recognized that the current legal framework, including the use of adoption, does not ensure full protection to the interests of the child born from medically assisted procreation techniques not permitted in Italy. Nevertheless, the Italian constitutional judges left the resolution of the problem to the intervention of the legislator, who will have to find more adequate tools to protect the condition of the child. The Court seems to be in favour of a model which ensures all the effects of the child’s status, which goes beyond the need for the consent of the legal parent, and that it quickly recognizes the relationship with the intended parent. Pending a possible intervention by the legislator, the Italian le-gal scholar is not exempted from the task of finding in the current legal system the most suitable rules to ensure the protection of the child’s rights.

L’a. esamina le questioni che insorgono in materia di trascrizione nel registro di stato civile italiano di un
atto di nascita formato all’estero a seguito di gestazione per altri: dopo un confronto tra la disciplina
dell’accordo di gestazione per altri nell’ordinamento californiano e in quello italiano, vengono affrontati il
tema delle funzioni, di natura sia statuale sia privatistica, assolte dall’atto di nascita, e quello della sua
efficacia. Vengono, poi, riepilogate le conseguenze pregiudizievoli per il minore in caso di mancata trascrizione.
L’analisi si concentra infine sulle argomentazioni che militano a favore o contro la trascrizione
dell’atto, soffermandosi in particolare sul dibattito relativo alla sua conformita` o contrarieta` all’ordine
pubblico internazionale.

Cassazione Civile, Sez. I, 29 aprile 2020, n. 8325, ord. interloc.-Pres. Bisogni-Rel. Caiazzo-P.M. Zeno (diff.)-Ministero dell'Interno (Avvocatura Generale dello Stato) c. F.P., B.F.(avv. Schuster) La Cassazione ritiene che ricorrano i presupposti per rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell'art. 12, comma 6, l. n. 40 del 2004, dell'art. 18, d.P.R. n. 396 del 2000, e dell'art. 64, comma 1, lett. g), l. n. 218 del 1995, laddove si esclude, attraverso il limite dell'ordine pubblico, fissato in linea generale e astratta dal legislatore, la possibilità del riconoscimento, ai fini dell'efficacia in Italia, di provvedimenti giurisdizionali stranieri che accertino il diritto di essere inserito-quale genitore d'intenzione-nell'atto di nascita del figlio della persona cui si è legati da matrimonio celebrato all'estero, nato con le modalità della gestazione per altri (c.d. "maternità surrogata"). ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Trattandosi di ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale non constano precedenti conformi o difformi. La Corte (omissis). Motivi di ricorso (omissis) Con il quarto motivo si denunzia violazione e falsa appli-cazione degli artt. 16 e 65 l. n. 218 del 1995,18 d.P.R. n. 396 del 2000, 5, 12, commi 2 e 6 l. n. 40 del 2004, in quanto l'ordinanza impugnata confligge con vari principi fon-danti l'ordine pubblico, tra cui la nozione di filiazione intesa nell'ordinamento italiano quale discendenza da persone di sesso diverso, come disciplinata dalle norme in materia di fecondazione assistita, anche eterologa, nonché con il divieto della cd. "maternità surrogata", fattispecie costituente reato secondo la legge italiana. (omissis) Il quarto motivo di ricorso e la questione di legittimità costituzionale del divieto di trascrizione. Il quarto motivo è il fulcro del ricorso principale e suscita una pluralità di questioni, affrontate e decise dalla recente sentenza n. 12193/2019 delle Sezioni Unite, che rivestono un rilievo costituzionale e sono decisive ai fini del ricono-scimento o meno del provvedimento giudiziario canadese. Il Collegio ritiene che ricorrano i presupposti per rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costitu-zionale dell'art. 12, comma 6 l. n. 40 del 2004, 18, d.P.R. n. 396 del 2000, 64, comma 1, lett. g), l. n. 218 del 1995, se interpretati alla luce della citata sentenza delle Sezioni Unite laddove si esclude, attraverso il limite dell'ordine pubblico, fissato in linea generale e astratta dal legislatore, la possibilità del riconoscimento, ai fini dell'efficacia in Italia, di provve-dimenti giurisdizionali stranieri che accertino il diritto di essere inserito-quale genitore d'intenzione-nell'atto di nascita del figlio della persona cui si è legati da matrimonio celebrato all'estero, nato con le modalità della gestazione per altri (cd. "maternità surrogata"). Al fine di prospettare tale questione di legittimità costi-tuzionale, occorre muovere dalla motivazione della pre-detta sentenza delle Sezioni Unite n. 12193 del 2019. Il cardine di tale motivazione è fondato sul rilievo per cui il riconoscimento dell'efficacia di un provvedimento giuri-sdizionale straniero, con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternità surrogata e il genitore d'intenzione, nella specie cittadino italiano, trova osta-colo nel divieto di surrogazione di maternità, previsto dall'art. 12, comma 6, l. n. 40 del 2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità della donna e l'istituto dell'adozione. Secondo le Sezioni Unite la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull'interesse del minore, nell'ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire comunque rilievo al rapporto con il genitore intenzionale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici e specificamente, nel nostro ordinamento, all'adozione in casi particolari, prevista dal-l'art. 44, comma 1, lett. d), l. n. 184 del 1983. Le Sezioni Unite si sono confrontate direttamente con il divieto, sanzionato penalmente, dell'art. 12, comma 6 l. n. 40 del 2004, legge, quest'ultima, considerata "costituzio-nalmente necessaria". Tale divieto, secondo le Sezioni Unite, mostra con chiarezza che, anche dopo gli interventi della Corte costituzionale, la l. n. 40 del 2004, continua a distinguere tra fecondazione eterologa e maternità surro-gata. Ne discende che il divieto penale contenuto in una legge siffatta va considerato espressivo di un superiore principio di ordine pubblico che, come chiarito anche dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 272 del 2017, mira a sanzionare una pratica che offende in modo intol-lerabile la dignità umana e fa dunque riferimento a valori superiori e fondanti. Ciò comporta che non può essere trascritto né riconosciuto in Italia il provvedimento giu-diziale straniero che, riconoscendo implicitamente la vali-dità dell'accordo di maternità surrogata attribuisce la paternità (o la maternità) anche al genitore intenzionale che non ha apportato alcuno contributo biologico alla procreazione. Diritto civile Giurisprudenza 902 il Corriere giuridico 7/2020

Le motivazioni della giurisprudenza, che ha dichiarato l'incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa, sollevano dubbi sul divieto di maternità surrogata solidale, sollecitandone un'interpretazione restrittiva. Ove si accolga tale interpretazione, va verificata la costituzione del rapporto di filiazione tra il nato e la coppia intenzionale, riconoscendo rilevanza agli effetti legali della rinunzia della partoriente a comparire nella dichiarazione di nascita e a quelli del consenso alla tecnica procreativa della coppia intenzionata ad assumere la responsabilità genitoriale. L'impianto argomentativo, da valutare nella sua portata de iure condito, si rivela inoltre di particolare attualità, se riferito al controverso tema della conformità all'ordine pubblico degli atti di nascita stranieri.

Alla luce dell’ampia portata delle motivazioni utilizzate dalla giurisprudenza costituzionale per dichiarare l’illegittimità del divieto di fecondazione eterologa, ci si interroga se nel nostro ordinamento emergano fondate ragioni per ritenere che la coppia che si propone di accedere alla maternità surrogata altruistica sia portatrice di interessi che hanno valore sovraordinato.
Una volta argomentata un’interpretazione del divieto di cui all’art. 12, comma 6, legge n. 40/2004 meno restrittiva dei diritti, il lavoro verifica se la costituzione del rapporto di filiazione possa essere effetto tipicamente riconducibile agli atti giuridici riferibili alla coppia che ha espresso il consenso all’accesso alla pratica e alla donna portante che ha rinunziato a dichiarare la propria maternità. Impostazione che consente di articolare un complesso di regole anche in assenza di una specifica normativa espressa e di porre limiti che si rivelino compatibili con i modelli generalmente accolti nell’esperienza di altri ordinamenti.
L’impianto argomentativo si rivela inoltre di particolare attualità se riferito al controverso tema della conformità all’ordine pubblico degli atti di nascita stranieri.

In data 27 gennaio 2015, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo  si è pronunciata sul ricorso presentato da una coppia di coniugi italiani – concernente un minore nato all’estero con gestazione surrogata e poi sottratto ai genitori dalle autorità italiane – rendendo una decisione
che è fin da subito parsa destinata a far discutere, soprattutto in un ordinamento, come quello italiano, in cui tali pratiche continuano ad essere vietate.

Le motivazioni della sentenza n. 162\2014 della Corte costituzionale, che ha dichiarato l’incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa, sollevano dubbi sulla legittimità del divieto di maternità surrogata, ove esteso anche alla surrogazione solidale e gratuita.
I dubbi emergono, per un verso, dalla concezione del diritto alla salute psicofisica, dai giudici costituzionali riferita alla coppia, per altro verso, dall’affermazione del diritto alla procreazione quale profilo del diritto all’autodeterminazione; diritti fondamentali il cui esercizio può essere limitato solo dalla necessità di tutelare altri beni di pari rango, quali la tutela della dignità e della salute della donna e del benessere del nato.

Il lavoro sviluppa una indagine che muove dal tema della ricerca delle proprie origini per collocare il diritto alla loro conoscenza nel contesto della tutela della identità della persona. Muovendo da questo presupposto, ed analizzando il ruolo creativo della giurisprudenza, viene preso in considerazione dapprima il tema della protezione dell'anonimato del donante in caso di fecondazione eterologa o di gestazione surrogata, e poi quello della riconoscibilità, nell'ordinamento nazionale, degli atti di nascita attributivi di genitorialità giuridica divergente da quella naturale, formati in ordinamenti che ammettono la maternità surrogata. Nel dare atto della recente giurisprudenza favorevole ad una lettura restrittiva del limite dell'ordine pubblico internazionale ai fini della riconoscibilità di efficacia di tali atti, nell'ordinamento italiano, si sottolinea l'ostacolo rappresentato dal fatto che tali atti sono rappresentativi di fatti determinatisi in violazione proprio dell'indisponibile valore essenziale della dignità della persona. The work moves from the theme of searching for origins to place the right to their knowledge, in the context of protecting the identity of the person. Stemming from this assumption and analyzing the creative role of case law, the subject of the protection of anonymity of the donor in the case of heterologous or surrogate gestation is first considered; then is analyzed the recognition of juridical parenting divergent from the natural one, formed in systems that allow surrogate maternity. In acknowledging recent jurisprudence that limits international public order for the purpose of recognizing the effectiveness of such acts, the Italian law emphasizes the obstacle that these acts cause violation of the unavailable essential value of the dignity of the person.

È un fenomeno in costante crescita quello rappresentato dalle coppie italiane che decidono di concepire un figlio ricorrendo all’estero alla maternità surrogata. In relazione a questo fenomeno, ci si domanda se debba rispondere penalmente chi, aggirando il divieto posto dalla legge n. 40/2004, realizza tale pratica in uno Stato estero nel quale non esista una normativa analoga a quella italiana. L’esame delle diverse fattispecie di reato che possono essere astrattamente ipotizzate in questo caso — dal reato previsto dall’art. 12 co. 6 della legge n. 40/2004 che punisce chi realizza la maternità surrogata, al delitto di alterazione di stato (art. 567 co. 2 c.p.) o di falsa attestazione o dichiarazione su qualità personali (art. 495 co. 2 n. 1 c.p.) — porta a concludere che nessuna di esse può essere applicata quando la maternità surrogata si è svolta in uno Stato estero che non pone alcun divieto di ricorrere a tale pratica.

Over the last few years, more and more Italian couples have gone abroad to find a surrogate mother in order to have a child of their own. The main question arising from this phenomenon is whether or not such couples should be prosecuted for breaking the Italian law that prohibits surrogacy arrangements. In fact, such couples have engaged abroad in an activity that is legal in the foreign country, but not in their home country. This paper discusses three criminal offences that are potentially related to surrogacy: the offence governed by Art. 12 § 6 of the Medically Assisted Reproduction Act (Law 40/2004), which punishes anyone who resorts to surrogacy; the offence of “alteration of status through false declarations” (art. 567 § 2 of the Italian Criminal Code); and the offence of “misrepresentation or false statement of personal qualities to a public official” (art. 495 § 2 n. 1 of the Italian Criminal Code). Finally, the author argues that Italian couples that have benefited from surrogate motherhood in a foreign country where surrogacy is allowed have not committed any offence pursuant to the Italian criminal law.

To better understand the logic of surrogate motherhood,
it is necessary to reexamine two important areas of
modern thought: the principle of autonomy and the process of
mechanization of the human body, both of which were significantly
combined within the contractual perspective. The meaning
and consequences of this combination are reconstructed
with the goal of delineating the critical contours of the practice
of surrogacy.

Para comprender completamente la lógica de la maternidad subrogada es necesario redescubrir dos lugares cruciales del pensamiento moderno: el principio de autonomía y el proceso de mecanización del cuerpo humano, significativamente conjugados dentro de la perspectiva contractualista. Sus significados y sus consecuencias se reconstruyen aquí con el fin de definir los perfiles críticos relacionados con la práctica de la subrogación.

Il presente lavoro prende in considerazione la recente pronuncia della Corte di Strasburgo sul noto caso Charlie Gard evidenziando gli aspetti critici emersi in ordine al diritto di autodeterminazione e alla rappresentanza genitoriale dell'interesse del minore nella relazione medico-paziente.


This paper focuses on the recent Court of Strasbourg decision on Application Charles Gard and Others against the United Kingdom. Particularly, the paper brings the critical issues about the concept of the people’s right to self-determination, about the parental right in the child’s best interest and the doctor-patient relationship.

Con la sentenza n. 7668 del 3 aprile 2020 la Corte di cassazione ha negato la possibilità di formare in Italia un atto di nascita fondato sulla dichiarazione di riconoscimento di due genitori dello stesso sesso, argomentando dalla sentenza n. 221/2019 della Consulta che aveva riconosciuto la legittimità del divieto di accesso alla procreazione medicalmente assistita per le coppie omosessuali. La soluzione proposta dalla Cassazione solleva alcune perplessità in ordine all’estensibilità della regola che vieta l’accesso alla fecondazione artificiale alla successiva fase del riconoscimento del rapporto filiale con la coppia omosessuale e alle istanze di tutela dell’interesse del minore a intrecciare relazioni affettive stabili con due diverse figure parentali.

Per la prima volta, la Corte europea dei diritti dell’uomo si è espressa mediante lo strumento di interpretazione preventiva introdotto dal Protocollo n. 16 alla CEDU, confermando che il diritto del minore al rispetto della vita privata pretende che gli ordinamenti nazionali ne riconoscano il rapporto con la madre d’intenzione, anche ove mancasse un legame genetico. Tuttavia, l’osservanza dello stesso non impone che debba farsi luogo alla trascrizione dell’atto di nascita, in quanto la costituzione del rapporto filiale sarebbe conforme alla Convenzione anche se all'esito del ricorso ad altri istituti, quali l’adozione, purché venga assicurata la rapidità e l’effettività dell’attuazione del diritto del minore. Resta però immutato il dubbio, non affrontato dalla Corte Edu, se l’adozione basti a riconoscere il rapporto anche tra la madre genetica e il minore.

Se si adotta un’interpretazione restrittiva del divieto di maternità surrogata, in contrasto con l’opinione maggioritaria, sorge allora il dubbio se gli effetti della surrogazione solidale possano essere negati – o considerati comunque ineffettuali per il diritto civile – in quanto manca nel nostro ordinamento una disciplina che consenta alla coppia intenzionale di costituire il rapporto genitoriale

La pratica della maternità surrogata non ha soltanto suscitato questioni etiche, politiche e giuridiche non ancora risolte al livello internazionale, ma ha reso visibile delle relazioni di mercato grazie alle quali noi oggi possiamo calcolare il prezzo del lavoro di riproduzione e di cura svolto dalle madri. Elena Skoko, Il prezzo della maternità, D&D, n. 93, giugno 2016, pp 12-16.

Maternità "bio-intenzionale": un nuovo e coraggioso approccio ad una "duttilità assiologica" di REMO TREZZA This paper aims to retrace the legal argument followed by the Constitutional Court in the matter of recognition of intentional motherhood. The contribution investigates the reasons, on the one hand of closure, on the other of openness, which led the Constitutional Court to declare the inadmissibility of the complaint proposed by the ordinary Court. After analyzing the implications on the right to self-determination of the same-sex couple, to parenthood, to the best interest of the child, the paper intends to build a contingent category of bio-intentional motherhood, based on the unity of maternal qualifications, descending from the clause of eternity of the rights referred to in art. 2 of the Constitution. Against the background of this categorization, there is a new concept of "axiological ductility", through which constitutional provisions can be made to operate perceptively in the emerging protection of new rights. SOMMARIO: 1. Le coordinate fattuali.-2. Le ragioni sviluppate dai ricorrenti e le "strenue" difese del Governo.-3. I dubbi di legittimità costituzionale del Tribunale rimettente e le norme costituzionali "potenzialmente" violate.-4. L'esclusione ope legis della maternità bio-intenzionale e "punti di non ritorno" della giurisprudenza costituzionale e di legittimità-5. Diversità di sesso della coppia e best interest of the child: omogenitorialità o bigenitorialità?-6. Scelta legislativa costituzionalmente imponenda: basta l'adozione in casi particolari?-7. Brevi considerazioni: verso una reductio ad unum costituzionale della improponibile duplicità della qualificazione maternale. 1. Le coordinate fattuali. La Corte costituzionale, con sentenza del 4 novembre 2020, è intervenuta su una "spinosa e attuale" questione, involgente svariati diritti fondamentali della persona umana 1 , tutti 1 In maniera non assolutamente esaustiva, ma quanto meno dialogica, in tema di diritti fondamentali della persona, si veda P. LILLO, Diritti fondamentali e libertà della persona, Torino, 2006; M. DE SALVIA, V. ZAGREBELSKY, Diritti dell'uomo e libertà fondamentali. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo e della Corte di Giustizia delle Comunità europee.

Il presente saggio si prefigge l’obiettivo di esaminare le questioni di massima di particolare importanza di natura processuale su cui le Sezioni unite saranno chiamate a pronunciarsi a seguito dell’ordinanza interlocutoria n. 4382/2018.
Più nel dettaglio, in primo luogo si analizzerà la questione se la decisione del giudice di merito che riconosca l’efficacia in Italia del provvedimento giurisdizionale straniero che abbia ordinato l’integrazione dell’atto di nascita nel senso di indicare due genitori di sesso maschile sia viziato da eccesso di potere giurisdizionale ex art. 360, n. 1, c.p.c. (§ 2); in secondo luogo, si verificherà se il rifiuto di trascrivere un provvedimento giurisdizionale straniero debba essere impugnato tramite il procedimento di rettificazione degli atti di stato civile ex art. 95 D.P.R. n. 396/2000 o se si debba fare ricorso al procedimento di riconoscimento dell’efficacia del provvedimento straniero in Italia ex art. 66 e 67 l. n. 218/1995 (§ 3); da ultimo, qualora si opti per quest’ultima soluzione, si tenterà di individuare quali siano i soggetti che legittimati a contraddire in giudizio ex art. 100 c.p.c. (§ 4), soffermandosi in particolare sulla legittimazione a contraddire dell’Ufficiale di Stato civile (§ 4.1), del Ministero degli Interni (§ 4.2), del Procuratore della Repubblica presso la corte territoriale (§ 4.3).

Nel corso dell'ultimo anno, la giurisprudenza si è posta più volte il problema di stabilire se una coppia che ricorre all'estero alla maternità surrogata e successivamente ottiene in Italia il riconoscimento del rapporto di filiazione, possa essere chiamata a rispondere del reato di alterazione di stato mediante false dichiarazioni (art. 567 co 2 c.p.) o del reato di false dichiarazioni o attestazioni a pubblico ufficiale su qualità personali (art. 495 co. 2 n. 1 c.p.). Nel presente contributo, l'A. analizza le diverse soluzioni sino ad ora adottate dalla giurisprudenza di merito, soffermandosi in particolare su due recenti decisioni del Tribunale di Milano e del Tribunale di Varese che hanno assolto gli imputati da entrambi i reati. Nel secondo caso, in particolare, il giudice si è adeguato ai principi espressi dalla Corte EDU nei casi Mennesson e Labassee in punto di maternità surrogata.

Over the past year, the case law has repeatedly addressed issues concerning surrogate motherhood. More specifically, for an Italian couple obtaining such service abroad and then receiving legal recognition of parenthood in Italy, the main issue is whether or not such couple may be held liable for "alteration of status by means of misrepresentations" (art. 567 § 2 of the Italian Criminal Code) or "misrepresentations of personal qualities to a public official" (art. 495 § 2 n. 1 of the Italian Criminal Code). In this paper, the author analyzes the different solutions endorsed so far in the case law, focusing on two recent decisions made by the Court of Milan and by the Court of Varese, which acquitted the defendants on both charges. In the latter case, the judge has followed the principles outlined by the European Court of Human Rights in the Mennesson and Labassee cases concerning surrogate motherhood.

Il presente contributo intende affrontare due problemi, rispettivamente di diritto internazionale privato e processuale e di diritto penale, che possono venire in rilievo quando una coppia italiana si reca all’estero per ricorrere alla maternità surrogata. Sotto il primo profilo, la trascrizione dell’atto di nascita validamente formato all’estero potrebbe essere rifiutata dall’ufficiale di stato civile per presunta contrarietà all’ordine pubblico. La nozione di ordine pubblico è presa in considerazione alla luce della rilevante giurisprudenza nazionale. Inoltre, si considera il possibile rilievo che due recenti sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo potrebbero avere sulla nozione stessa e, di conseguenza, sull’effettiva possibilità di ottenere la trascrizione degli atti di nascita di cui si è detto. Sotto il secondo profilo, si potrebbe configurare il reato di alterazione di stato. Anche in questo caso sono analizzati i contrastanti orientamenti della giurisprudenza nazionale sul punto e sono svolte alcune considerazioni circa la legittimità o meno del ricorso alla sanzione penale in casi siffatti.

GIOACCHINO LA ROCCA SOMMARIO: 1. Introduzione: i partiti sono chiamati a fare Politica-2. Il monito della Corte Costituzionale: "non più tollerabile il protrarsi dell'inerzia legislativa": 2.1 La sentenza n. 32 e la p.m.a. eterologa; 2.2 La sentenza n. 33 e la maternità surrogata-3. A proposito di "maternità solidale" e di dignità: 3.1 La rilevanza della "solidarietà"; 3.2 Cosa significa "dignità"; 3.3 "Dignità" e "laicità"; 3.4 Dignità della persona e maternità surrogata-4. A proposito del "diritto alla genitorialità": 4.1 "La dinamica dell'affettività può generare spaccati sentimentali profondi": genitorialità e diritto fondamentale all'identità genetica; 4.2 "Autodeterminazione procreativa", diritto alla genitorialità e Corte costituzionale: per un diritto costituzionale non à la carte.-5. A proposito di "apprezzamento sociale della fenomenologia considerata" e dello spazio da riconoscersi alla "giurisprudenza non costituzionale" alla stregua degli artt. 2 e 101 Cost.-6. A proposito di "famiglia ad instar naturae", di art. 29 Cost. e di "fallacia naturalistica": 6.1 La "società naturale" ed il diritto fondamentale all'identità genetica; 6.2 "Società naturale" e "fallacia naturalistica"; 6.3 Art. 29 Cost. e persona umana.

Ponendo fine ad una lunga vicenda giudiziaria, l'Assemblée plénière della Cour de Cassation ha accolto il ricorso contro la decisione di annullamento della trascrizione dell'atto di nascita estero, con il quale i coniugi Mennesson erano stati riconosciuti genitori di due bambine nate in California da maternità surrogata.

Il saggio analizza la questione dell'esistenza di un diritto a procreare, inteso come diritto di accedere alle tecniche di procreazione artificiale implementate dal progresso scientifico. In particolare, la trattazione verte sull'esistenza, nell'ordinamento costituzionale italiano, di principi che impongono l'estensione dei limiti attualmente individuati dalla legge 40/2004 all'accesso alle tecniche di fecondazione assistita, sulla base dell'esistenza di un fondamentale diritto alla procreazione.

La legge n. 40/2004 vieta qualsiasi forma di surrogazione di maternità e sanziona penalmente chi realizza, organizza o pubblicizza in Italia tale tecnica di procreazione medicalmente assistita. Manca, invece, una disciplina specifica che regoli il caso di chi decida di recarsi all’estero per concepire un figlio ricorrendo alla maternità surrogata.
Sulla base di questo quadro normativo, un primo problema che può venire in rilievo per una coppia di cittadini italiani che fa ricorso alla surrogazione di maternità all’estero è rappresentato dalla possibilità di ottenere in Italia la trascrizione dell’atto di nascita validamente formato nel Paese straniero. L’art. 18 del d.P.R. n. 396/2000 prevede che gli atti formati all'estero «non possono essere trascritti se sono contrari all'ordine pubblico». La pur scarsa prassi giurisprudenziale non offre un’interpretazione univoca della clausola di ordine pubblico in oggetto. Sul punto risulta fondamentale l’apporto delle recenti sentenze della Corte EDU nei casi Mennesson e Labassee del 26/6/2014, relativi a due fattispecie in cui la Francia aveva rifiutato di trascrivere nei propri registri gli atti di nascita di minori nati all’estero grazie a tecniche di maternità surrogata, perché contrastanti con l’ordine pubblico interno. Secondo i giudici di Strasburgo, lo Stato avrebbe così violato l’art. 8 CEDU in relazione al diritto dei minori al rispetto della loro vita privata. Pare dunque ora pacifico che la nozione di ordine pubblico di cui all’art. 18 non può essere interpretata nel senso di impedire la trascrizione nel nostro ordinamento di un atto di nascita avente le caratteristiche descritte, in quanto considerazioni attinenti al diritto del minore al rispetto della propria vita privata prevarrebbero su considerazioni relative all’illiceità nello Stato del foro del ricorso a tecniche di surrogazione di maternità.
Un secondo problema concerne invece gli eventuali profili di responsabilità penale che possono venire in rilievo in caso di surrogazione di maternità all'estero. In giurisprudenza si è posto il problema di stabilire se chi denuncia come figlio proprio un bambino nato da madre surrogata in un Paese straniero commette il reato di alterazione di stato ex art. 567 c.p. Secondo un primo orientamento, tale reato non si configura se l'atto di nascita è stato formato validamente nel Paese dove il bambino è nato, potendosi eventualmente configurare il meno grave reato di falsa attestazione o dichiarazione su qualità personali ex art. 495 c.p. Secondo un opposto orientamento, invece, nel caso di maternità surrogata si realizza il delitto di alterazione di stato perché il neonato risulta figlio di una donna che non lo ha realmente partorito, anche se l'atto di nascita è stato formato all'estero e successivamente trascritto nei registri dello stato civile italiano. La legittimità del ricorso alla sanzione penale in casi siffatti, però, deve essere ora ripensata alla luce dei principi affermati dalla Corte EDU.

In data 27 gennaio 2015, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo si è pronunciata sul ricorso presentato da una coppia di coniugi italiani – concernente un minore nato all’estero con gestazione surrogata e poi sottratto ai genitori dalle autorità italiane – rendendo una decisione che è fin da subito parsa destinata a far discutere, soprattutto in un ordinamento, come quello italiano, in cui tali pratiche continuano ad essere vietate.

A partire dall’analisi di alcuni casi di studio (aiuto al suicidio, prostituzione, maternità surrogata) il saggio esplora la possibilità di riconoscere alla natura paternalistica di una norma un rilievo positivo. La tesi sostenuta dall’Autore è che ogni legge paternalista ponga una questione di uguaglianza e, perciò, richieda un’adeguata giustificazione, assoggettabile a un vaglio positivo di ragionevolezza in sede di giudizio di costituzionalità

This essay aims to explore the concept of paternalistic law as a positive legal concept. The Author argues that paternalistic laws rise questions of equality. It follows that according to a general principle paternalistic laws should have an adequate justification and be subject to strict scrutiny by the Constitutional court. Three case studies (assisted suicide, prostitution, surrogacy) are presented to further illustrate the thesis.

P.F. BRESCIANI, Prospettive sulla legge paternalista come categoria giuridica, in Giurisprudenza costituzionale, 1, 2021, 223-251