DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (PARTE GERAL)

DIREITOS INVIOLÁVEIS

TEORIA GERAL DOS DIREITOS INDIVIDUAIS, DIREITOS E

LIBERDADES CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDOS, EN­
SAIO DE ENUMERAÇÃO

Prof. JOSE ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO

Facuidade de Direito da UFMG

Várias teorias clássicas têm acentuado que, na maioria das

vezes, em épocas remotas já predominavam formas de poder
reforçado, com a ocorrência do direito ilimitado do Estado. Já
Hobbes (Leviathan) ressaltava que em qualquer das formas políticas o
indivíduo não tinha um direito próprio que se opusesse ao Estado.
Este princípio desapareceu, quase completamente, na Idade Média. A
noção que se tinha de Estado e de interesse público surge, pouco a
pouco, aparecendo uma forma de propriedade particular, cujos
atributos e direitos podiam ser limitados pelo costume. Reconhece A.
Esmein uma noção Singularmente enérgica de direito individual. Não
havia uma autoridade soberana, nem eram reconhecidos outros
deveres públicos, a não ser aqueles que haviam sido voluntariamente
aceitos nos contratos. Com o desaparecimento do feudalismo
político, o sentimento do direito individual perde-se, a não ser entre
os anglo-saxoês. Nos outros Estados do continente permanece a
concepção do direito absoluto do Estado, reconstituído na monarquia
de direito divino. Não se reconheciam limites ao poder soberano, a
não ser decorrentes do sentimento religioso.
A tese do poder absoluto do soberano não era aceita por todos
os juristas, principalmente por aqueles que ensaiaram no século XVI a
noção de soberania. As limitações resultantes da lei divina, colocadas
Pela religião, encontraram também, amparo na noção do direito
natural. Os soberanos não poderiam violar, por suas decisões ou por
suas leis, o direito natural. Tinham a obrigação de respeitar os
contratos dos particulares e a propriedade privada, conforme ressaltou
Bodin (Les six Livres de la République). Na França, os jurisconsultos
destacaram que o poder soberano dos reis era ainda limitado pelas “leis
fundamentais do reino —lois fondamentales du royaume” .
As limitações à soberania não eram capazes de suportar
concepções adequadas a uma noção jurídica do sujeito de direito ou
do cidadão, em benefício de garantir ao indivíduo um direito próprio,
decorrente de sua própria pessoa. Os fundamentos estavam na idéia de
divindade e na de direito divino, que eram remetidos à noção de lei
natural.
A teoria dos direitos individuais decorria da idéia de direito
natural, surgindo, também, as hipóteses do estado de natureza e do
contrato social. A independência absoluta do indivíduo era regulada
somente pela responsabilidade moral e pelo direito natural. Surgiu
como o primeiro estágio* anterior a toda a sociedade civil. Aceitou-se a
idéia do resíduo de uma liberdade nativa, decorrente dos direitos
individuais superiores aos do Estado, por lhe serem anteriores, pelo
que impunha-se o respeito a eles. Essa teoria foi constituída pela
teorização de Locke, Wolff, Blackstone, Rousseau e Sieyès.
Trata-se de teoria bem significativa, desde que foi a introdutora
do princípio dos direitos individuais (Beudant, Le droit individuel et
L ’Etat, Paris, 1891).
O'primeiro interesse e o primeiro direito do indivíduo é o de
poder desenvolver livremente suas próprias faculdades, daí qve o
melhor meio para assegurar este aprimoramento é permitir que ele
próprio dirija a sua vontade, de maneira espontânea, com os riscos e
perigos que decorrem deste exercício quando tiver pela frente pessoa
com igual direito. Assegurando-se este livre desenvolvimento,
obtêm-se os diversos tipos de liberdades que compoêm os direitos
individuais.
Com o surgimento das democracias modernas, os direitos
individuais passaram a ocupar lugar de destaque. A maior garantia está
no respeito aos direitos individuais, que não compreendem apenas as
liberdades que protegem a pessoa e os bens, mas aquelas que
defendem as crenças e permitem a livre expressão pública do
pensamento; protegem a difusão das idéias e garantem a minoria
 política; propiciam a segurança e a liberdade do trabalho. Esmein fala
em “liberdades necessárias”, as mais necessárias a todas as pessoas.
Com estas conclusoés, o publicista francês, após mencionar as idéias
gerais e abstratas que elas compoèm, passa a indicar quais são estes
direitos e qual o lugar que ocupam os direitos individuais no
constitucionalismo moderno.
O elenco das mesmas tem crescido, com a passagem ao
constitucionalismo social.
Na exposição de uma teoria dos direitos individuais, Esmein
parte das considerações em torno da igualdade civil e da liberdade
individual.
A elaboração doutrinária surge também, no artigo IP da
Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 1789, ao afirmar
que os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. A
igualdade justifica-se pelo direito do indivíduo a um livre
desenvolvimento. A igualdade civil desdobra-se em tres outras:
igualdade perante a lei; igualdade perante a justiça; igualdade na
admissibilidade às funções e empregos públicos para todos os
cidadãos, desde que apresentem as qualidades exigidas pela lei;
igualdade perante os tributos, segundo a qual cada um deve participar
de acordo com suas atividades e rendas,
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789
definia a liberdade individual no art. 4P, quando determinava que a
liberdade consitia em fazer tudo o que não prejudica a outrem, isto é,
o exercício dos direitos naturais de cada homem concilia-se com todos
aqueles que, têm, também, todos os membros da sociedade, como
portadores dos mesmos direitos. Alguns deles reportam-se, principal­
mente, aos interesses materiais do indivíduo: a liberdade individual
não é somente o direito de ir e vir livremente, de permanecer no
território nacional ou dele sair, mas o que os homens do século XVIII
chamavam de segurança, no sentido das garantias contra as prisoês e
penalidades arbitrárias; a “propriedade individual”; a “inviolabilidade
de domicílio privado”; a “liberdade de comércio”, “de trabalho” e
“de indústria”. Outras liberdades individuais relacionam-se com os
interesses morais do indivíduo: a liberdade de consciência e a
liberdade de culto; a liberdade de reunião e a liberdade de imprensa; a
liberdade de associação e a liberdade de ensino.
Os direitos individuais apresentam, todos eles, um caráter
comum: eles limitam os direitos do Estado, mas não lhe impoê
qualquer serviço positivo ou prestação em benefício dos cidadãos. O
Estado deve abster-se, para deixar livre a atividade individual, sendo
que o indivíduo nada deve reclamar. Entre esses direitos não são
enumerados o direito à assistência, à instrução, ao trabalho, como
reivindicações que o cidadão pudesse fazer ao Estado.
Na teoria constitucional, os direitos individuais receberam
outras qualificações. No século X V III, nos debates das assembléias da
Revolução, surge a expressão “direitos civis” . Mas Rossi, no Curso de
Direito Constitucional proferido na FacukJade de Direito de Paris, já
os chamava de “direitos públicos” ou “sociais”, que se opunham aos
“direitos políticos”, propriamente ditos. Os direitos políticos
consubstanciam-se pela participação dos cidadios no governo, na
administração, na justiça, através do Júri e pelo sufrágio político.
Surgem dúvidas doutrinárias sobre a distinção entre direitos
individuais ou públicos e os direitos políticos. Esmein lembra que um
direito particular, como o de petição, pode sofrer questionamentos,
no que se refere a saber se deve ser classificado como pertencente a
uma ou outra categoria. 0 direito de petição pode receber solicitações
disitintas: pode ser empregado para objetivar um direito particular e
privado. O indivíduo peticiona ao poder legislativo para denunciar um
ato injusto de qualquer autoridade. Pode, também, encarnar um
interesse coletivo. O direito de petição é um direito político, exigível
pelo cidadão com capacidade ativa, O direito de petição, considerado
como um direito individual, passou a ser garantido por diversas
Constituições, como a francesa de 1791. O direito de encaminhar
petições às Câmaras era, tradicionalmente, reconhecido aos franceses
não eleitores, às mulheres, aos menores, aos incapazes, não somente
como um direito político, mas como um direito civil.
Na Suíça, a petição tinha uma finalidade legislativa, aparecendo
sob forma nova e imperiosa, denominada de iniciativa popular.
 Nas Constituições clássicas, os direitos individuais passaram a
ser reconhecidos sob duas formas:

a) nas Declarações de Direitos;

b) nas Garantias dos Direitos.

As Declarações de direitos do homem e do cidadão surgiram da

filosofia do século X V III e do movimento espiritual daquela época.
São princípios axiomáticos divulgados pelos filósofos e pelos
publicistas, necessários aos fundamentos de uma organização política
justa e racional, proclamados solenemente pelos autores das
Constituições que surgiram naquela época. Estas Declarações de
direitos provinham de órgãos dotados de autoridade ltgal e de
soberania, como as Assembléias constituintes. No que se refere à
técnica, não apresentavam a forma de artigos de leis precisos e
executórios. Eram pura e simplesmente declarações de princípios. Os
ingleses tiveram documentos escritos que apresentavam certa analogia
com as declarações que vieram depois. Certo número de direitos
figuravam nas declarações, como garantias aos cidadãos: “Carta
Magna”, “Petition of right”, “Bill of rights”, “Act d’habeas corpus”
ou o “Act of Settlement”. Esses documentos decorreram da
experiência, com formas de origem prática: eram concessoês solenes
feitas pelo rei a seu povo ou atos emenados das Câmaras e impostos aos
monarcas, tendo como finalidade limitar os direitos da coroa, textos
esses que os cidadãos podiam invocar perante os tribunais.
Aqueles que redigiram a primeira Declaração de Direitos do
Homem e do Cidadão, na França, sabiam dessas circunstâncias
ocorridas na Inglaterra. Eram conscientes de que iriam produzir um
texto simplesmente dogmático, através de repetição, sob forma
concisa e popular, das verdades divulgadas pela filosofia que
impregnava o espírito dos homens da época.
Esses dogmas políticos lhes pareciam os mais certos e
verdadeiros, pelo que deveriam ser proclamados e inscritos no início
das Constituições, para assegurar o respeito e a eficácia eternos. A
orientação foi clara na América do Norte e na França. As Declarações
de direitos precediam as Constituições das colônias inglesas
emancipadas: era necessário recorrer, freqüentemente, aos princípios
fundamentais para conservar as vantagens essenciais da liberdade
(Declaração da Corolina do Sul; de Massachusets; Pensylvania,
Virgínia, etc.).
A Assembléia Constituinte votou, em 1789, a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão que servia de Preâmbulo à
Constituição de 1791. A tradição constitucional, como ressalta
Esmein, passa a seguir esta orientação. As Constituições posteriores
passaram a conter uma Declaração desses direitos. As Declarações de
direitos são consagradas, em grande parte, ao reconhecimento dos
direitos individuais, declarados superiores e anteriores às leis positivas.
Mas contêm, ainda, outros princípios relacionados com os direitos
políticos: a soberania nacional e as conseqüências que surgem, no que
se refere.="à formação das leis; a separação dos poderes e a
responsabilidade dos funcionários, são inscritos nas declarações de
1789, 1793 e 1795.
As “garantias dos direitos” diferem das Declarações, pois são
verdadeiras leis positivas e obrigatórias. São consideradas como artigos
constitucionais que asseguram ao cidadão a prática dos direitos
individuais, Propõem conferir aos direitos garantidos a força que lhe é
própria. As garantias de direitos visam proteger os direitos individuais
contra o próprio legislador impedindo-o de fazer qualquer lei que viole
os direitos constitucionalmente enumerados. A Constituição francesa
de 1791 afirma que o poder legislativo não poderá elaborar qualquer
lei que atente ou obstaculize o exercício dos direitos naturais e civis
consignados no título das garantias constitucionais. Essas garantias
deft-djieitos são contemporâneas das declarações, pois surgiram na
mesma época7~más“5presentaram distinções quanto às formas. A
Constituição Federal votada pela Convenção de 1787 não continha
nada semelhante, não sendo precedida de qualquer declaração de
direitos. O primeiro Congresso, reunido em 1789, propunha dez
Emendas à Constituição que foram votadas e aceitas pelos Estados.
São essas disposições adicionais que tiveram como escopo a garantia
dos direitos individuais. Na França, as Constituições que consagravam
 a declaração de direitos continham, também, as respectivas garantias,
distinguindo os dois temas. A Constituição de 1791 apresentava um
primeiro título denominado Disposições fundamentais garantidas pela
Constituição, ao passo que a Constituição de 1783 elencava seus
artigos sob a rubrica: garantia de direitos. Posteriormente abandonou-
se essa orientação, intitulando-as de Disposições gerais. Já a
Constituição de 1848 consagrou seu capítulo II aos Direitos dos
cidadãos garantidos pela Constituição. As Constituições, mesmo
aquelas que não continham declaração de direitos, conservaram as
garantias de direitos. A garantia de direitos apareceram em quase todas
as Constituições escritas da Europa que passaram a conter um capítulo
denominado: Direitos garantidos aos cidadãos pela Constituição.
Para a compreensão da import&ncia que os direitos e garantias
fundamentais (1) passaram a ter nas Constituições torna-se
imprescindível o conhecimento e o levantamento de suas origens, no
Estado Constitucional.
As declarações de direitos ocupam lugar de relevo no
constitucionalismo americano e- no francês. Apesar de surgirem
primeiro na Inglaterra, somente mais tarde foram reconhecidos como
a parte dogmática das Constituições formais ou escritas. Na parte
dogmática estabelecem-se os direitos dos cidadãos. As primeiras
declarações encerravam a filosofia da democracia individualista e
liberal. Após 1914-1919 as declarações de direito ampliam sua
temática, com a inclusão dos direitos sociais e econômicos.
Na definição do objeto de uma Constituição várias são as
questões temáticas a serem resolvidas. 0 conteúdo de uma
Constituição visa aos objetivos que propõem fixar os princípios que
devem inspirar a ão pública, na organização do exercício do poder no
Estado, para o cumprimento de seus fins, A Constituição, no
entendimento de autores como Juan Ferrando Badia, contém, em
geral, três tipos de normas: as declarações de direitos, as regras
relativas à organização do Estado, e as regras alheias a esta
organização. Sendo que, conforme lembra o publicista espanhol,
alguns autores entendem que as Constituições constam de quatro
partes: preâmbulo, parte dogmática, parte orgânica e cláusulas de
 reforma. Após o exame do nascimento das Declarações de Direitos
surgem as indagações sobre a extensão delas no direito positivo, sem
que se perceba a existência da doutrina que reconhecia expressamente
aos indivíduos tais direitos, chamados de naturais e portanto
invioláveis, frente ao Estado que se concretizou no curso do século
XVIII, através das obras de expoentes da Escola Jusnaturalista e nos
pressupostos filosóficos de um originário Estado de natureza.
No curso do século XIX a enumeração dos direitos e deveres dos
cidadãos sofreu grande transformação. São absorvidas pelo texto das
Constituições, imprimindo-se em fórmulas que consagravam seus
valores, até então abstratos, sem o caráter concreto de normas
jurídicas positivas, apesar de terem conteúdo geral e de princípio,
eficazes para os cidadãos particulares dos respectivos Estados, por
meio de uma subjetivização. Muitas delas integraram-se por meio da
intervenção de outras normas encaminhadas para atuar como
complementação detalhada de regulação jurídica de seus pontos mais
delicados, de modo que, nem sempre necessitassem, posteriormente,
para tal fim, da intervenção do legislador ordinário para sua
positivação.
Mesmo as Constituições francesas posteriores a 1791 coloca­
vam, ao lado das declarações abstratas, textos referentes às suas
respectivas garantias, de índole mais jurídica e normativa.
O valor jurídico das Declarações de direitos estaria limitado,
para alguns tratadistas, como fonte de inspiração do legislador, mas
não poderiam impor-se aos juizes. Para outros, têm o valor de lei
constitucional e podem ser sancionadas em caso de violação. 0 debate
surge quando certas reflexões levantam o problema seguinte: poderá o
indivíduo juridicamente reclamar o benefício de uma disposição
inscrita na declaração para obter reparação no caso de ser
transgredida.
Para Burdeau, a solução do valor jurídico das Declarações de
direitos depende do destaque a ser dado a duas categorias de
disposições:

a) as que enunciam uma regra de direito positivo, sendo que ao

promulgá-las o legislador constituinte pretendeu consagrar uma norma
juridicamente obrigatória e aplicável de imediato no estatuto de
direito existente;
b) outras disposições são desprovidas de força obrigatória pelo
próprio direito positivo; são as prescrições que determinam a
finalidade da instituição estatal ou fixam metas ao legislador.

A variedade, origem e extensão das Declarações têm merecido

muitas classificações que consagram denominações como direitos civis
e direitos políticos. Vários são os direitos reconhecidos na esfera
constitucional:
a) Garantias da esfera liberal individualista: direitos de liberdade
do indivíduo considerado isoladamente (liberdade de consciência,
liberdade pessoal, propriedade privada, inviolabilidade de domicílio).
b) Direitos de liberdade dos indivíduos em relação com os
outros: livre manifestação de opiniões, liberdade de discussão e de
imprensa.
c) Direitos políticos de índole democrática: direito do
indivíduo no Estado, como cidadão (igualdade perante a lei, acesso
aos cargos públicos, sufrágio).
d) Direitos e pretensões sociais, às prestações positivas do
Estado (direito ao trabalho e direito à educação).

A doutrina tem-se preocupado em estabelecer as diversas classes

de liberdades individuais, através de ampla enumeração:

1) Liberdades da vida civil: destinadas a assegurar o domínio da

vida privada, sendo que estas são divididas em dois grupos: liberdades
primárias: liberdade física de circulação ou liberdade pessoal;
segurança pessoal contra os atos arbitrários; liberdades da família; a
propriedade privada; liberdade de pactuar e contratar; liberdade de
empresa. As liberdades secundárias compreendem: a liberdade de
consciência e de culto, liberdade de ensino, a liberdade de imprensa e
de informação, a liberdade reunião e liberdade de associação e a
liberdade sindical.
 2) Liberdades da vida política. 0 indivíduo na sociedade, como
cidadão e ser social participante, tem determinados direitos
reconhecidos como direitos cívicos, que permitem a participação na
função pública em sentido amplo. Ao lado destes estão os direitos
políticos que permitem a participação na formação da soberania
nacional: liberdade política, sufrágio universal. Os direitos políticos
efetivam a participação por meio do direito de voto nas eleições,
gerando a elegibilidade(2).

A expressão “Direitos Fundamentais”, no seu sentido formal

ou no sentido material, foi definida por Jorge Miranda “Por direitos
fundamentais entendemos os direitos ou as posições jurídicas
subjetivas de pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente
consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal,
seja na Constituição material, donde direitos fundamentais em sentido
formal e direitos fundamentais em sentido material.
Esta dupla noção — pois os dois sentidos podem ou devem não
coincidir — pretende-se susceptível de permitir o estudo de diversos
sistemas jurídicos, sem escamotear a atinência das concepções de
direitos fundamentais com as ideias de Direito, os regimes políticos e
as ideologias. Além disso, recobre múltiplas categorias de direitos
quanto à titularidade, quanto ao objeto ou ao conteúdo e quanto à
estrutura e abrange verdadeiros e próprios direitos subjetivos,
expectativas, pretensoêse interesseslegítimos”(3)
As preocupações sobre o conceito de direitos fundamentais,
pela sua abrangência, têm motivado várias indagações, conforme
salienta o publicista português: “Na verdade, precisamente por direito
fundamentais poderem ser entendidos “prima facie” como direitos
inerentes à própria noção de pessoa, como direitos básicos da pessoa,
como os direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu
nível atual de dignidade, çomo as bases principais da situação jurídica
de cada pessoa, eles dependem das filosofias políticas, sociais e
econômicas e das circunstâncias de cada época e lugar”.
Existem conceitos afins e categorias de direitos fundamentais e
expressões que lhe são próximas. Ocorre a preferência pela expressão
“direitos fundamentais” , que tem sido usada na doutrina e nos textos
constitucionais, como designação dos direitos das pessoas frente ao
Estado e que são objeto da Constituição.
No cotejo que realiza com outras designações, Jorge Miranda
destaca as vantagens do termo “direitos fundamentais", para em
seguida relacionar e examinar: direitos fundamentais e direitos do
homem; direitos fundamentais e direitos subjetivos públicos; direitos
fundamentais e direitos de personalidade; direitos fundamentais e
situações funcionais; direitos fundamentais e direitos dos povos;
direitos fundamentais e interesses difusos; direitos fundamentais e
garantias institucionais; direitos fundamentais e deveres fundamentais.
Os direitos fundamentais apresentam categorias que se
desdobram em: direitos fundamentais individuais e direitos funda­
mentais institucionais; direitos fundamentais comuns e direitos
fundamentais particulares; direitos do homem, do cidadão e do
trabalhador; “status libertatis”, “status civitatis” e “status activae
civitatis” ; direitos pessoais, sociais e políticos; direitos gerais e
especiais.
E Jorge Miranda que afirma: “classica e bem atual é a
contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua
natureza e pela sua função, em “direitos propriamente ditos” ou
direitos e liberdade por um lado, e garantias, por outro lado”.
“Os direitos representam só por si certos bens, as garantias
destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são
principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda
que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os
direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e
imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias
só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos; na
acepção jusracionalista inicial, os direitos “declaram-se”, as garantias
“estabelecem-se”.
Ou, olhando àqueles direitos em que mais clara se revela a
distinção —os direitos de liberdade:
 — As liberdades assentam na pessoa, independentemente do
Estado; as garantias reportam-se ao Estado em atividade de relação
com a pessoa;
— As liberdades são formas de a pessoa agir, as garantias modos
de organização ou de atuação do Estado;
— As liberdades valem por aquilo que vale a pessoa, as garantias
têm valor instrumental e derivado.

Os exemplos são frisantes. Ao direito à vida (art. 24P nP 1)

corresponde a garantia que consiste na proibição da pena de morte
(art. 24., nP 2) e na proibição de extradição por crimes puníveis com a
pena de morte segundo o direito do Estado requisitante (art. 33P, nP
3); ao direito à liberdade e segurança (art. 27P, nP 1) importantíssi­
mas garantias de direito e de processos penais, esforço dle civilização
jurídica, como a não retroatividade de lei incriminadora (art. 29P, ní>
1) ou as garantias do argüido (art. 32P); à liberdade de expressão e de
informação (art. 37P, nP 1) a proibição de censura e a sujeição das
infrações aos princípios gerais de direito criminal (art. 37 nP 2 e 3); à
liberdade sindical (art. 56 nPs 1 e 2) a não sujeição da eleição dos
dirigentes sindicais a qualquer autorização ou homologação (art. 56P
no. 3), etc.
Casos há em que se torna difícil discernir se se está diante de um
direito autônomo ou de uma garantia. E o que sucede com a proibição
de separar os filhos dos pais (art. 36P, nP 6), com a objeção de
consciência (art. 41P, nP 6P, e 276P, nP 4), com o direito de queixa
(art. 52P, nP 1, e 23P, nP 1), com a proibição de “lock-out” (art. 58,
nP 3), com o direito à indenização por requisição ou expropriação por
utilidade pública (art. 62P, nP 2)”. (4)

2 — Processos e Técnicas de Proteção dos Direitos Fundamen

tais. Direitos e liberdades constitucionalmente garantidos.

A proteção constitucional dos direitos e liberdades tem sido

preocupação do constitucionalismo contemporâneo. O mesmo não
ocorria nas proclamações de fidelidade aos direitos constantes das
Declarações, como a de 1789, que não previa mecanismo jurisdicional
para assegurar a sua proteção. A proteção dos direitos e liberdades
constitucionais passou a ter tratamento adequado nos sistemas
americano e austríaco, sem que outros sistemas constitucionais
deixassem de tratar da matéria. Na França, permitiu-se ao Conselho
Constitucional de elaborar jurisprudência protetora dos direitos e
liberdades.
Surgiram os métodos de controle e de proteção dos direitos,
com questionamentos sobre a metodologia correta, que deverá
responder:

— Quais as fontes constitucionais dos direitos e liberdades?

— Como interpretar os textos que os contêm?
— Em que casos e como procurar a norma jurídica que está
além dos textos?

Na importância que adquire a interpretação dos textos convém

ressaltar pontos de grande significado como:

— princípio da unidade do vocabulário;

— princípio do efeito útil;
— interpretação do contexto;
— interpretação pelo significado da matéria;
— conciliação das regras contraditórias;
— relacionamento pela analogia;
— recurso à lógica jurídica.
— recurso à habitualidade jurídica.

Existe na doutrina a preocupação em fazer a enumeração dos

direitos e liberdades constitucionalmente grantidos, com a finalidade
de traçar um quadro que compreenda todas as maneiras de sua
efetivação:
A. Liberdade individual.
1— Liberdade de ir e vir.
2— Respeito à vida privada.
3— Segredo de correspondência.
4— Liberdade e inviolabilidade de domicílio.
5— Liberdade dos maiores em contratar casamento.

B. Liberdade de pensamento
6 — Liberdade de opinião ou liberdade de consciência
7 — Livre comunicação dos pensamentos, de opiniões e de
informações.
8 — Liberdade de imprensa.
9 — Liberdade de ensino.

C. Liberdades coletivas.
Liberdade de reunüo.
Liberdade de associação.
Liberdade de culto.

II — O direito â igualdade

1— Igualdade perante a lei.

2— Igualdade perante a justiça.
3— Igualdade tributária.
4 — Igualdade frente às calamidades nacionais.
5— Igualdade perante os empregos públicos.
6 — Igualdade frente aos serviços públicos.
7— Igualdade à educação.
8— Igualdade perante os cargos públicos,
10 — Igualdade no tratamento dos funcionários.
11 — Igualdade dos filhos legítimos, em caso de sucessão .“ab
intestato”.
A. Participação no poder.

1— Direito de sufrágio.
2— Liberdade dos partidos políticos.
3— Consentimento na tributação e controle das despesas públicas.
4— Responsabilidade dos agentes públicos.
5— Livre determinação dos povos.

B. As liberdades locais.

1 — Livre administração das coletividades locais ou territoriais»

2 — 0 direito de territórios vinculados a certos países de terem um
estatuto especial.

C. As garantias da liberdade.

1 — A separação de poderes.
2 — A resistência à opressão.

IV — O direito de propriedade.

1 — Manutenção da propriedade privada.

2 — Existência de segmentos da propriedade em mãos da
coletividade.
3 — Propriedade intelectual.
4 — Proteção dos bens.

V — O Direito à segurança.

A — As garantias de competência.

1 — As competências reservadas.
2 — As competências reservadas à autoridade judiciária.
3 — Independência d as jurisdições judiciária e administrativa.
1 — A presunção de inocência.
2 — 0 direito de defesa.

C . Os limites da repressão.

1 — Não retroatividade da lei penal e aplicação da retroatividade,

quando a lei penal é mais branda.
2 — A proporcionalidade das penas.
3 — A proporcionalidade do “rigor”, em caso de prisão.
4 — 0 direito de asilo.

VI — O direito a uma existência digna (direitos sociais).

A. As condições de vida e o desenvolvimento da personalidade.

,1 — Proteção da saúde.
2 — Condições de desenvolvimento do indivíduo e da família.
3 — Educação.
a) igual acesso da criança e do adulto formação profissional e à
cultura.
b) organização pelo Estado de um ensino gratuito e laico, em
todos os graus e níveis.
4 — Segurança material.

B. Direito ao trabalho e à dignidade do trabalho.

1 — Direito ao emprego.
2 — Direito ao repouso e às férias.
3 — Liberdade sindical.
4 — Direito de greve.
5 — Direito à determinação e solução coletiva das condições de
trabalho.
6 — Participação dos trabalhadores na gestão das empresas.
1 — Proteção contra o desemprego.
2 — Direito à seguridade social.
3 — Solidariedade diante das obrigações resultantes das calamidades
públicas (5).

Os direitos e os deveres dos cidadãos na moderna evolução

constitucional atingem enumeração bem vasta, conforme revela a
Constituição brasileira de 1988 (art. 5P, incisos I a LXXVII e seus dois
parágrafos), bem como os desdobramentos que surgiram em vários
outros sistemas constitucionais. Diversas perspectivas são apontadas
como inerentes ao exame do assunto: a filosófica ou jusnaturalista; a
universalista ou internacionalista; a estatal ou constitucional; a
dimensão constitucional positiva.
A interpretação dos preceitos constitucionais, relativos aos
direitos fundamentais, pelo seu caráter especial, tem levado a
indagações sobre a norma, valor e realidade deles: “A qualidade
específica destes preceitos descobre-se desde logo no seu conteúdo: de
fato, e em contraposição à grande maioria das regras de direito
privado, as normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais
não contêm uma regulamentação completa e perfeita, Não têm a
mesma certeza de t/onteúdo, a mesma clareza de sentido, a mesma
determinabilidade conceituai. A regulamentação constitucional é aqui
quase sempre incompleta e fragmentária, porque é principalmente
constituída por afirmações de princípios mais ou menos abstratos,
por diretivas que fixam fins mas pouco dizem acerca dos meios,
processos ou intensidade da sua realização, por vezes, por puros
programas; porque faz constantemente apelo a conceitos indetermi­
nados e de valor, a fórmulas gerais e elásticas, breves e esquemáticas;
porque grande parte daquelas afirmações e destes conceitos
transportam a história das idéias filosóficas ou políticas, em que
mundividências diferentes disputam as mesmas palavras e as enchem
de conotações próprias, numa linguagem mais apelativa que
descritiva, tanto mais vaga e ambígua quanto mais heterogênea é a
sociedade e mais compromissória tenha sido a elaboração do texto da
Constituição” ,(6).
A força jurídica dos preceitos relativos aos direitos fundamen­
tais envolve questões como:

— valor jurídico da parte material da Constituição;

— a juridicidade deste tipo de norma;
— o caráter jurídico-positivo dos preceitos, um problema de
efetividade, quando procuramos averiguar o grau dç intensidade ou da
força normativa real.

A aplicabilidade direta e imediata, a vinculação das entidades

públicas, a vinculação das entidades privadas, a força jurídica dos
preceitos relativos aos direitos sociais, a tutela desses direitos e sua
proteção jurídico-institucional, os remédios para as suas respectivas
garantias têm grande significado para a efetiva prática dos preceitos
constitucionais.
A interpretação dos Direitos e liberdades frndamentais parte de
vários critérios para a sua compreensão. As constituições preferem
consagrar os direitos e liberdades em uma parte definida, em vez de
distribuí-las ao longo de seus textos. A colocação dos direitos e
liberdades no texto constitucional pode aparecer na parte inicial. Nos
Estados Unidos com as dez primeiras Emendas dedicadas ao “Bill of
rights” é que surgiram, desde que o texto inicial só contemplava o
“frame of government”, já que seus autores consideravam supérflua
uma declaração de direitos, quando as Constituições dos Estados —
membros já contavam com elas.
Os constituintes alemães de 1949 consagraram, na parte
primeira da “Lei Fundamental da República Federal da Alemanha” os
direitos e liberdades. Outras Constituições, também, passaram a
localizar no início dos textos os direitos fundamentais, como ocorreu
com a Constituição brasileira de 1988 (art. 5P e seus incisos)
procedimento diferente adotado nas Constituições brasileiras anterio­
res (1969, art. 153 e parágrs.; 1967, art. 150 e parágrs.; 1946, arts.
141 a 144; 1937, arts. 122 e 123; 1934, arts. 113 e 114; 1891, arts.
72 a 78; 1824, art. 179).
 0 constituinte brasileiro, ao decidir por incluir o título dos
Direitos e Garantias Fundamentais, iniciando com o capítulo dos
direitos e deveres individuais e coletivos, colocou-o logo após a
enumeração dos Princípios Fundamentais, Título Preliminar, que
define um conjunto de decisões políticas básicas e serve como uma
síntese de todo o instrumental constitucional.
Pablo Lucas Verdú entende que a essência dos direitos e
liberdades fundamentais assenta-se no livre desenvolvimento da
personalidade e no pleno aperfeiçoamento da pessoa humana, com
racionalidade e sociabilidade. Esses critérios são necessários para sua
interpretação e aplicação, com o objetivo de ajustar-se à sua essência.
Toda a legislação complementar e ordinária deve respeitar a
essencialidade de todos os direitos e liberdades articulados nos artigos
acima referidos, mesmo que a Constituição não extenda expressamen­
te a proteção a todos os direitos e liberdades.
Estes direitos são invioláveis e inerentes à pessoa, sendo que a
inviolabilidade destes direitos enquadra-se na sua essência. Qualquer
regulação legislativa, em nenhuma hipótese, pode menosprezar
qualquer direito ou liberdade, que venha a ser atacado em seu
conteúdo essencial.
Na Constituição Brasileira, o artigo 5P é o mais extenso, são
setenta e sete preceitos, certamente prolixo e que suscitará
provavelmente perplexidades para sua interpretação. Pablo Lucas
Verdú, referindo-se ao mesmo fenômeno na atual Constituição
espanhola, entende que o elenco de direitos naquela Constituição
caracteriza-se por sua ambiguidade, que surge em outras partes e
artigos daquele texto. E o que denomina resultado da política de
compromisso, de transações e consenso entre as forças políticas e os
partidos que participaram da elaboração e da redação da Constituição
(7).
Apesar dos trabalhos clássicos sobre as garantias constitucionais
dos direitos fundamentais (A. Cherbuliez, “Théorie des garanties
constitucionnelles”, 1938; P. C. F. Daunou, “Ensaios sobre as
garantias individuais”) somente com o desenvolvimento dos estudos
sobre Constituição e Processo é que o tema vem obtendo maior
amplitude e apreciação no que se refere à técnica processual da
efetivação dessas garantias (8).
A garantia, doutrinariamente estudada pelos franceses não teve
o mesmo tratamento, inicialmente, entre os norte- americanos. Nos
Estados Unidos, os autores do “Federalista” não consignam a palavra
garantia. Marshall, que fixou em jurisprudência os caracteres do
Constitucionalismo, em um dos seus famosos acórdãos afirmou: o
governo dos Estados Unidos é o das leis e não dos homens, mas
deixaria de merecer da configuração, se as leis não estabelecessem um
remédio contra as violações dos direitos reconhecidos. E este remédio
institucional que os franceses denominavam de garantia.
A Constituição do Estado da Califórnia, de 1849, continha a
expressão garantia de “habeas corpus” , ao mesmo tempo em que a
doutrina, por meio de Benjamin Constant revelava a preocupação com
o tema (Reflexions sur les Constitutions e les garanties. Avec une
esquisse de Constitudtion, 1814).
A garantia pode ter uma acepção mais ampla e geral, conforme
aparece nas Constituições. Ela é extendida a todas as formas
constitucionais que procuram protege-la de maneira teórica ou
prática, com destaque para a liberdade individual, conforme
entendimento dos tratadistas europeus e americanos: Constituição
francesa, de 1791, art. 7P (a liberdade individual é garantida);
Constituição belga (1831); Constituição suíça (1848); Constituição
italiana (1848).
Em uma segunda etapa do constitucionalismo, aparece na
Constituição da Espanha de 1931, com destaque para as garantias
individuais e política e o Tribunal de Garantias constitucionais. Essas
garantias apresentam certas particularidades: garantias políticas
diretas; garantias políticas indiretas; garantias constitucionais
orgâncias, garantias jurídicas e garantias tipicamente processuais. 0
devido processo surge como garantia inominada (Juan F. Linares, “El
debido processo” como garantia innominada). Dentro do mesmo
alcance projeta-se a garantia constitucional da liberdade.
A projeção dos direitos constitucionais promove novas
classificações e catálogos, com significativas reflexões sobre a
proteção especial dos direitos fundamentais e das liberdades públicas.
A proteção dos direitos fundamentais, dos direitos e liberdades
constitucionalmente reconhecidas e as jurisdições constitucionais,
desenvolvem processos e técnicas para a sua efetivação, inclusive no
que se refere à proteção contra o próprio legislador. Configuradas
novas noções dos direitos fundamentais e outras listagens, surgem
questionamentos sobre as finalidades e os limites desta proteção,
através de um rico caudal do direito constitucional jurisprudencial.
As garantias passam a gerar diversos questionamentos que visam
a uma concretização plena dos dirietos reconhecidos: acesso aos
Tribunais; garantia jurisdicional; direito á obtenção de decisão judicial
em prazo razoável (Convenção Européia, processo deve ser o mais
curto possível, para ser compatível com as garantias); tutela
graciosa.
Defende-se um regime específico dos direitos e liberdades e
garantias, sendo que ele se concretiza pela aplicação imediata (
preceitos constitucionais referentes aos direitos, liberdades e garantias
considerados como diretamente aplicáveis ) e a reserva de lei.

3 — Sistema dos Direitos Fundamentais. Dogmática e Teoria

Jurídica dos Direitos Fundamentais. Natureza e regime legal dos
Direitos Fundamentais. Interpretação dos Direitos Fundamentais.
Direitos Humanos. '

Canotilho ressalta a impossibilidade de se conceber a existência

do Estado de Direito sem o catálogo dos direitos fundamentais: “ Quer
se trate dos direitos fundamentais clássicos, quer dos modernos
direitos, sociais, econômicos e culturais, a eles cabem importantes
funções no Estado de Direito Democrático. Em primeiro lugar, uma
função democrática: são direitos subjetivos de participação na
formação da vontade política, motivo pelo qual são considerados
como “fundamentos funcionais da democracia”. Em segundo lugar
uma função social: eles são o fundamento de prestações econômicas,
sociais e culturais do Estado em favor dos cidadãos. Em terceiro lugar,
os direitos têm uma função de garantia do Estado de Direito” (9).
 No desenvolvimento do sistema dos direitos fundamentais,
além de outros princípios, devemos destacar:

a) o princípio da proteção jurídica;

b) o princípio da defesa dos direitos e a abertura da via judiciária
como imposição jurídico -constitucional do legislador;
c) garantia de proteção jurídica, possibilitando a defesa dos
direitos, tendo como conseqüência o reforço do princípio da
efetividade dos direitos fundamentias;
d) garantia de um processo judicial;
e) criação de um direito subjetivo público dentro de um círculo
de situaçõesjuridicamente protegidas;
f) proteção jurídica e princípio da constitucionalidade;
g) proteção jurídica, garantias de justiça e direitos processuais
fundamentais.

A Constituição brasileira de 1988 reflete a tendência do

constituinte em ampliar o elenco dos direitos e garantias fundamentais
que ingressam, primeiramente no Preâmbulo (Estado Democrático,
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e
a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista
e sem preconceitos) e, seguidamente nos Princípios fundamentais
(cidadania; dignidade da pessoa humana; construir uma sociedade
livre, justa e solidária; promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação).
Pretende a vontade enunciadora e garantista do constituinte,
reagir contra o regime político anterior, estabelecendo tratamento
prolixo da temática dos direitos e liberdades públicas fundamentais,
inclusive no que se refere ao elenco de controles e garantias que
assegurem a efetividade desses direitos.
Várias conseqüências terá, no ordenamento jurídico em geral, o
tratamento dado ao âmbito das liberdades do ckiadão (10).
Os enunciados constitucionais demandam interpretação plena,
através de hermenêutica que procura extrair o seu conteúdo por
intermédio de sentenças e legislação que venham completar as
possibilidades de aplicação da matéria constitucional prevista. Rubio
Llorente afirma que a verdadeira finalidade do recurso de amparo é a
de servir de instrumento para precisar, definir e, em caso de
necessidade, redefinir, continuamente, o conteúdo dos direitos
fundamentais. 0 processo de judicialização do ordenamento
aproxima-se da tradição jurídica anglo-saxônica (Revista de Derecho
Político, nP 4, 1982).
A nova metodologia tem grandes conseqüências sobre o papel
da Constituição e da lei na teoria das fontes do direito, com resultados
significativos na interpretação dinâmica do catálogo constitucional de
direitos. A elaboração da teoria geral dos direitos fundamentais pode
superar lacunas ou vazios que ultrapassam direito fundamental
concreto, atingindo situações múltiplas e direitos constitucionais que
se expressam através das garantias processuais.
A jurisprudência constitucional (Espanha, Portugal, Alemanha,
Itália) tem destacado, entre outros, o seguinte ternário:

a) “Sujeitos” : ao lado da capacidade processual que visa ativar

um processo que tem como objetivo a garantia dos direitos
fundamentais clássicos, com a titularidade definida desses direitos,
admitem-se novos sujeitos não apenas os nacionais, mas os
estrangeiros; as pessoas morais e jurídicas; os sindicatos; as associações
e os partidos políticos. Ocorre a superação da construção tradicional
dos direitos fundamentais como direitos públicos subjetivos, para o
reconhecimento da titularidade do direito à tutela judicial efetiva,
através do reconhecimento de que ela pode operar-se em relação a
todos ou a cada um dos postulantes.
b) “Natureza dos direitos fundamentais”. Luís Aguiar
adverte-nos sobre as dificuldades da elaboração de uma teoria jurídica
dos direitos fundamentais, tendo em vista a escassa elaboração, a
nível geral, pela jurisprudência. Os direitos fundamentais, como
direitos subjetivos ou direitos públicos subjetivos, inerentes à
concepção do Estado liberal de Direito, estão presentes em grande
parte da jurisprudência de tribunais dos Estados Democráticos.
Zagreblsky (G. Zagreblsky, em Favoreu (éd.), “Cours constitutionnel­
les européens et Droits Fondamentaux”, Econômica 1982). Lembra
Aguiar que a superação dessa atitude não é possível atualmente, pelos
riscos que o abandono do posicionamento clássico poderá acarretar à
dignidade da pessoa humana.

Tem-se proclamado que tais direitos são irrenunciáveis, ao

mesmo tempo que se discute a diferença entre titularidade e
exercício.
A doutrina, apesar das discrepâncias, tem procurado construir
novas categorias explicativas sobre a natureza jurídica dos preceitos
constitucionais referentes aos direitos fundamentais, para superar a
posição tradicional, tida como insuficiente.
Com o Estado Social de Direito, os direitos fundamentais
adquirem novas consistências e significados, decorrentes da ampliação
das funções do Estado. Elabora-se a Teoria do direito do Estado social
com estrutura garantística idônea para suportar os novos direitos
sociais, reivindicados pelas novas funções e prestações do Estado.
A revisão das categorias tradicionais estabelece a plenitude de
seus direitos processuais, frente às violações dos direitos fundamen­
tais, bem como a defesa objetiva da Constituição.
Barbera (“Commentário delia Costituzione” a cura di G.
Branca, 1975) ressalta que as demandas contemporâneas não podem
responder apenas a determinados interesses individuais, meramente
garantisticos ou defensivos; devem dar respostas não apenas à tutela
dos institutos da liberdade.

c) “Ambito de vigência

A questão do âmbito de vigência dos enunciados constitucio­

nais, no que se refere à Teoria Geral dos Direitos F undamentais, tem
levantado questões como:

a) a eficácia imediata;
b) a eficácia em certo sentido retroativa.
 Deve-se, no direito espanhol, a Rubio Llorente, a noção de que
a Constituição goza de eficácia imediata, enquanto é geradora por si
própria, de direitos subjetivos (“La Constitución espanola y las
fuentes dei Derecho” ). A doutrina não tem sido pacífica no que se
refere à força derrogatóriado texto constitucional frente às normas
precedentes. Esta eficácia imediata toma como base o entendimento
de que a Constituição gera, por si própria, direitos subjetivos, sem
necessidade da mediação legislativa. A eficácia imediata atende à
especial força vinculante da Constituição no âmbito de atuação dos
poderes públicos, como entre os entes privados.
A eficácia em certa medida retroativa toma como ponto de
partida a compreensão de que a Constituição tem o significado de
estabelecer e fundamentar uma ordem de convivência política geral.
Tal critério passou a ser interpretado em sentido mais restritivo, pelo
que o próprio ato preconstitucional, presumidamente vulnerador dos
Direitos fundamentais não deveria ter esgotado seps efeitos. Não se
esqueceu de que poderia ocorrer a colisão entre os princípios de
justiça, a preocupação pela justiça do caso concreto, declarando-se a
invalidade de todos os atos dos poderes públicos, a segurança jurídica,
a intangibilidade da coisa julgada (Irujo, Embid. “El Tribunal
Constitucional y la protección de las libertades públicas en el âmbito
privado”. REDA, 1080; Salcedo, Quadra. “El recurso de amparo y los
Derechos Fundámentales en las relaciones entre particulares”, 1981;
Aguiar, Luis. “Los Derechos Fundamentales en las relaciones entre
privados”. Actualidade Jurídica, 1981; Diaz, Varela. “La idea de
deber constitucional” ).

d) “Teoria dos limites”

Compreende-se que os Direitos Fundamentais não são direitos

absolutos, pelo que estão sujeitos a limites. E de grande importância
para a teoria jurídica dos Direitos Fundamentais o exame de sua
natureza, alcance e limites.
A constitucionalização dos direitos fundamentais, inclusive no
que se refere à suspensão dos direitos e liberdades, em um Estado
constitucional democrático, supõe um sistema de equilíbrio entre os
poderes, bem como a definição desses direitos que aparecem como
instrumentos necessários de serem garantidos, leva a reflexões, sobre a
divisão, separação ou limitação do poder.
Os textos constitucionais proclamam de maneira solene,
direitos e liberdades frundamentais, protegidos por uma série de
garantias. Posada destaca o regime constitucional dos direitos da
personalidade que experimentam interrupções impostas em circuns­
tâncias excepcionais da vida política, reclamando medidas conhecidas
como “suspensão de garantias constitucionais”. Esta anormalidade
impõe uma série de medidas de alcance preventivo ou repressivo dos
direitos pessoais, especialmente, as liberdades (11).
A normativização da excepcionalidade, principalmente, no que
se refere aos seus reflexos nos direitos fundamentais, tem sido objeto
de discussões polêmicas, pelo que Sánchez Viamente chegou a dizer
que a mera previsão de norma excepcional pela Constituição supõe
golpe encoberto contra a liberdade.
Muitas das elaborações doutrinárias sobre os direitos individuais
fundamentam-se em concepções que defendem sua acepção absoluta,
incompatível com qualquer forma de atenuação ou exceção. A defesa
extraordinária do Estado, através de previsão temporária da suspensão
do exercício dos determinados direitos fundamentais, é justificada
como inerente à própria defesa da ordem democrática prevista em
certo Estado de Direito democrático. Clinton Rossiter (“Constitutio-
nal Dictatorschip. Crisis Government in tlie modern Democraties”.
Princeton University Press, New York, 1963) ressalta os perigos
dessas medidas. Mesmo assim, a doutrina entende que o Estado
Democrático de Direito deve estabelecer categorias de defesa da
própria Constituição, mas com a finalidade de evitar situações
anormais, consideradas como inimigas do regime democrático. Oscar
Villaamil (“La Constitución espanola de 1978”. Comentário
Sistemático, Madrid, 1978) assina que o grande drama do Estado de
Direito consiste em suspender as liberdades e os direitos fundamen­
tais, em decorrência de certas circutâncias, objetivando a continuida­
de dos mesmos direitos e liberdades. O Tribunal Constitucional da
Espanha (Recurso de inconstitucionalidade 25/1981. STC de 14 dc
julho de 1981 (5), “BOE” , de 13 de agosto de 198, entendeu que a
limitação ou suspensão dos direitos fundamentais em uma democra­
cia, só é justificável em decorrência da defesa dos próprios direitos
fundamentais, quando certas ações limitam ou impedem o exercício
dos direitos subjetivos da maioria dos cidadãos, colocando em peripo o
ordenamento da comunicade nacional, ou melhor, do Estado
democrático.
A suspensão de direitos e liberdades é tema inscrito na maioria
dos textos constitucionais: Estados Unidos (art. IP, secção IX, 2);
Finlândia, (art. 16); Suécia (art. 3P, do capítulo 8P); Grécia (art. 48);
Países Baixos (art. 202); Portugal (art. 19); Turquia (art. 124). A Lei
Fundamental de Bonn, de 1949, com sua reforma de 24 de junho de
1968, em seu artigo 115, c, tratando da suspensão de direitos
constitucionais usa a expressão “caso de defesa:.
A doutrina tem debatido se sc trata de “suspensão de direitos”
ou “suspensão de garantias”. Parte da diferença entre o conteúdo da
expressão declarações de direitos e as garantias. Sendd que as últimas
ocupam lugar superior e posterior às meias declarações formais (12).
Ocorre diferença formal entre direitos e garantias. Os primeiros
são entendidos como o reconhecimento de atributos de ordem
política e jurídica de que a pessoa é titular; ao passo que as garantias
são normas positivas que asseguram e protegem determinado direito.
As garantias apresentam-se como regras positivas c obrigatórias, com
valor vinculante, impondo-se ao legislador ordinário. As garantias dos
direitos são consideradas, também, como instrumentos processuais
através dos quais torna-se efetiva a sua proteção e eficácia. Galeotti
entende as garantias constitucionais de maneira restrita, como os
mecanismos jurídicos que determinam a segurança do ordenamento
constitucional, com a finalidade de proteger e defender a integridade
de seu valor normativo. Lucas Verdú entende as garantias como o
conjunto de medidas técnicas e institucionais que tutelam os valores
consagrados nos direitos e liberdades enunciadas pela Constituição.
O reconhecimento dos dirteitos fundamentais efetiva-se pelo
sistema de proteção que assegure sua vigência e efetividade(13). As
declarações de direitos têm significado a proporção que vêm
acompanhadas das garantias que assegurem sua eficácia.
Consideradas como condição essencial para o Estado constitu­
cional democrático, a suspensão das respectivas garantias e suas
limitações, através de medidas excepcionais, geram perplexidades,
mesmo entre aqueles que admitem essas medidas (14).
Gerardo Morelli (“ La sospensione dei diritti fondamentali nello
Stato moderno”, Milão, 1955), tratando da natureza da suspensão de
garantias, parte do exame do órgão que pode adotar decisão tão
significativa, isto é, o ato deve proceder do legislativo ou do
executivo. A suspensão das garantias constitucionais é entendida como
restrição do exercício de certos direitos individuais. Não deve ser
entendida como sinônimo de estabelecimento de legislação nova.
Francisco Fernandez Segado, tendo em vista a doutrina que considera
o ato como basicamente executivo, por razões de eficácia, destaca a
passagem de um regime de normalidade para um regime de
excepcionalidade, no qual destaca o procedimento que gera decisões
fundamentais: constatação das mudanças de condições de fato que
impossibilitam a aplicação do regime de normalidade constitucional; a
decisão da entrada em vigor do regime de exceção, que constitui
forma de expressão do poder executivo. Razões de eficácia das
mediadas são colocadas, no caso de situações excepcionais, frente à
questão das decisões imediatas e rápidas, nas quais a decisão do
Congresso, caracterizada pelos seus dabates nos regimes pluripartidá-
rios, acarretaria decisão demorada. A suspensão tem sido considerada
como ato basicamente do executivo, quando se pretende examinar a
sua natureza jurídica. Ela não se equipara à reforma constitucional,
nem à abrogação provisória de certos preceitos constitucionais. A
suspensão, além de não instaurar nova ordem constitucional e jurídica
não tem como finalidade a produção de efeitos permanentes. Não se
cria nem se instaura nova ordem constitucional, daí o aspecto
temporário da suspensão dos direitos constitucionais.
A interrupção temporária é vista como suspensão geral do
exercício de certos direitos e liberdades fundamentais ou como
suspensão de forma individual.
 Francisco Fernandez Segado, ao tratar dos direitos e liberdades
objeto da suspensão, ressalta a preocupação em defini-las, de maneira
adequada. Entende que nenhum outro direito além do contemplado
pelo texto constitucional pode ser restringido em seu exercício,
mesmo em circunstância que configure estados excepcionais, nem é
deferida a consagração de procedimento excepcional. A Lei Orgânica
espanhola de 1981, ao tratar dos estados de alarme, exceção e sítio
supõe a previsão abstrata de medidas jurídicas aplicáveis, em
decorrência de perigos que, também, podem ser abstratos, até que
ocorra a concretitude deles. A defesa política do texto constitucional
justifica determinadas medidas. As Constituições, em casos de
declaração de estado de exceção ou de sítio, prevêem as possibilidades
de suspensão do exercício de certos direitos e liberdades. Durante a
suspensão consagra-se o regime jurídico dos direitos e liberdades, em
decorrência da suspensão do exercício dos direitos constitucionais,
quando a atuação administrativa estando livre de limitações formais,
poderá decidir com maior discricionariedade. Convém ressaltar que
não pode ocorrer a arbitrariedade, desde que o princípio da legalidade
não perde, em qualquer ocasião, sua eficácia. Estando submetida a
Administração ao principio da legalidade, convém ressaltar a garantia
adicional que implica a intervenção do Poder Judiciário. Trata-se do
“princípio da justiciabilidade geral", que corresponde ao entendimen­
to que os atos e disposições da Administração Pública, emitidos
durante a vigência dos estados excepcionais, são impugnáveis por via
jurisdicional, em vista da consagração do controle jurisdicional da
legalidade da atuação administrativa. Consagra-se o entendimento de
que o regime implantado em situações excepcionais não implica o
predomínio do poder arbitrário, mas a vigência de uma legalidade “ad
hoc”, distinta da estabelecida para os momentos de normalidade.
A declaração do estado de exceção ou de sítio compromete,
sem arbitrariedade, direitos à liberdade e à segurança pessoal. Apesar
de a autoridade governamental poder deter qualquer pessoa, não se
compõe uma detenção arbitrária, tendo em vista as garantias a serem
ressalvadas. Essas garantias são respeitadas através da intervenção do
Poder Judiciário, por medidas como: intervenção passiva, desde que a
detenção deve ser comunicada ao juiz competente; intervenção ativa,
através da qual o juiz poderá requerer informação e estar pessoalmente
com o detido.
A garantia constitucional do direito à inviolabilidade do
domicílio sofre restrições quanto às inspecções e registros domicilia­
res, sendo que certos textos determinam suspensões do segredo de
comunicações; restrições às liberdades de residência e circulação; dos
direitos de reunião e manifestação.
A tarefa interpretadora, devido às inúmeras teorias e métodos,
é difícil, tendo em vista os pressupostos filosóficos, políticos e
ideológicos, reconhecidos na norma constitucional, tendo em vista o
seu conteúdo fundamental atualizado. Ressalta a doutrina a não
aceitação de posições jusprivatistas de interpretação da Constituição,
relegada a postulados epistemológicos apegados à concepção liberal do
estado de Direito. 0 jusprivatismo metodológico, no planp da
interpretação da norma fundamental, muitas vezes não é adequado.
Do mesmo modo, as posições positivistas e dogmáticas pretendem
reduzir a atividade interpretativa a mera submissão lógica e formal.
Novos critérios aparecem para a interpretação das normas jurídicas em
geral, com críticas à interpretação apenas formalista, objetivando
melhor tratamento hermêneutico da norma constitucional.
Interpretar é explicitar, de maneira correta, o sentido de uma
expressão. A interpretação evolutiva, sistemática e finalista da
Constituição tem importância para a compreensão dos direitos
fundamentais. Ao lado dos diferentes níveis e instrumentos de
positivação, algumas Constituições consagram sistemas para expressar
o conteúdo dos direitos fundamentais:

— cláusulas gerais em forma de valores e princípios;

— características casuísticas que surgem em normas específicas
e analíticas.

Apesar do caráter normativo constitucional de todas elas e de

sua eficácia “erga omnes”, suas distinções encontram-se nos diferentes
graus de concretização do que se haverá de aplicar-se e a conseqüência
jurídica resultante de sua atuação.
 Os valores, princípios e normas que compõem as categorias dos
direitos fundamentais são examinados de conformidade com as
correntes que surgem no pensamento jurídico contemporâneo. A
tarefa interpretadora dos direitos fundamentias constitui atividade
que visa à máxima efetividade de seu texto. (16)
A Filosofia do Direito é de grande importância para a
compreensão das mudanças que estão ocorrendo na nova caracteriza­
ção que se pretende dar ao Estado social e democrático de Direito,
quando ressalta o significado da união entre o pensamento e a práxis,
isto é, a interseção entre a teoria e a prática.
Pérez Luno enfrenta a problemática desta delimitação, tendo
em vista o reconhecimento constitucional dos direitos humanos, com
análises em torno dos valores em geral e dos valores jurídicos em
particular com reflexos sobre o relacionamento entre democracia e
justiça. Os valores jurídicos são revistos à luz dos marcos
epistemológicos e axiológicos atuais. Os direitos humanos configuram-
se como valores que, tidos como fundamentais em cada ordenamento
jurídico, concretizam e desenvolvem a idéia de justiça. Esses critérios
são pressupostos atuais para fundamentação e interpretação dos
direitos humanos (17).
Joaquim Herrera Flores depara com uma “Teoria dos Direitos
Humanos”, assentada em três pontos:

a) conceituação, fundamentação e interpretação dos direitos

humanos;
b) inserção nas coordenadas do ordenamento jurídico estatal;
c) algumas de suas manifestações concretas.

Ressalta a necessidade de conceituar, fundamentar e interpre­

tar, de maneira atual, a categoria dos dirietos humanos, em sua
vertente axiológica objetiva e social, bem como sua caracterização
jurídico-positiva inscrita nas Constituições contemporâneas. Existe no
método empregado uma unidade conceituai e sistemática, seguida da
análise interpretativa da Constituição.
A delimitação conceituai, o processo de positivação e a
fundamentação dos direitos humanos são temas considerados por
Joaquim Herrera Flores como os mais substanciais para a elaboração
de uma teoria atual dos direitos humanos: “Este primer análises
conceptual, histórico, institucional y filosófico de los derechos
humanos encuentra su adecuada integración en la investigación de las
diferentes corrientes interpretadoras dei locus específico donde se
insertan dichos derechos, y de éstos mismos considerados como
categorias que, más o menos analiticamente, fundamentan,
orientam, critican y especifican el desarrolo normativo posterior dei
resto dei ordenamiento jurídico. Esta idea viene corroborada por el
propio autor, cuando en el prólogo a la obra nos dice que” ...la
interpretación representa el punto de encuentro y el banco de prueba
de las distintas teorias sobre los derechos humanos y uno de los
factores más decisivos para su realización” (Joaquin Herrera Flores,
ob. cit., p. 180).
A análise conceituai e lingüística dos direitos humanos parte do
entendimento da existência da multiplicidade de significados da
expressão, no plano semântico, bem como em suas origens ideológicas
e sociais. A pluralidade de tendências (cristianismo, jusnaturalismo
racionalista) compromete uma definição adequada dos direitos
humanos. Vistos como um conjunto de faculdades e instituições que,
em cada momento histórico, procuram concretizar as exigências da
dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, que devem ser
reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos, em “nível
nacional e internacional”. Pretende-se revelar os aspectos de sua
significação formal, o conteúdo material e a eficácia.
E uma definição que ressalta o caráter marcadamente
axiológico, distinguindo-a de uma conceituação estritamente jurídico-
positiva, vistos como aqueles direitos humanos garantidos pelo
ordenamento jurídico positivo, através de normatividade constitucio­
nal que goza de tutela reforçada, no dizer de António E. Pérez Luno.
A dualidade terminológica que se coloca entre os termos
“direitos humanos” e “ direitos fundamentais” tem levado a várias
reflexões sobre o conteúdo das duas expressões, inclusive no que diz
respeito à colocação na Constituição. Ressalta a doutrina a dificuldade
306
em apontar critérios sólidos para distinguir as duas expressões, sendo
muitas vezes empregadas indistintamente. No que se refere à sua
origem e natureza, os direitoá fundamentais têm delimitação básica.
A Lei Fundamental de Bonn, de 1949, consagra o termo
direitos fundamentais em sua plenitude. Visou superar a limitação do
conceito de direitos públicos subjetivos, devido à nova caracterização
do Estado social de direito.

4 — 0 Sujeito Privado nas Constituições. Mecanismos de

Efetivação dos Direitos e das Garantias Fundamentais. A Constituição
de 1988.

Com a juridif icação dos temas essenciais pertinentes aos direitos

individuais (18), apareceram vários trabalhos com levantamentos
sobre o tema o “ cidadão no Estado”, por meio de incursões
sistemáticas sobre a situação própria do sujeito privado nas
Constituições, inclusive com exposições sobre críticas sobre a teoria
da liberdade, não apenas sob uma base filosófica, mas com base na
Teoria Geral (Virga, “Libertà Giurídica e diritti fondamentali";
Palermo, 1947; Arangio Ruiz, “Sulle guarentigie costituzionali”,
Nápoles, 1886; Oüando, ‘eoria giuridica delle guarentigie delia
libertà” , na Biblioteca di scienze politiche, dirigida por Brunialti;
Romano, “La teoria dei diritti pubblici subbiettivi”, no Trattato di
diritto amministrativo de Orlando; Ranelletti. “La polizia di
sicurezza” e Pierandrei”, “ i diritti subbiettivi pubblici”, Torino,
1941).
A situação singular do sujeito privado na Constituição demanda
diversas indagações analíticas, com interpretações extensivas, mas
que podem ser iniciadas pela localização de princípios comuns a todas
as situações jurídicas. Pode-se partir da liberdade como categoria
abstrata, destacando-se o problema da unidade do direito à liberdade.
Estudar concretamente a situação jurídica do sujeito privado nas
Constituições demanda alguns exames prévios:
 — qualidade do sujeito privado; sua relativa capacidade jurídica
e de agir no direito constitucional, em relação à pessoa física e aos
entes privados;
— causas modificadoras da capacidade;
— os limites gerais e particulares colocados na Constituição, no
que se refere à situação do sujeito ativo;
— a necessidade de uma fonte primária de obrigação
constitucional;
— a proteção, isto é, a efetividade da situação ativa, os limites
e as possibilidades no ordenamento jurídico.

As Constituições reconhecem e garantem os direitos invioláveis

do homem, quer como ser individual ou nas formações sociais onde se
desenvolve a sua personalidade, e requer o cumprimento dos deveres
inderrogáveis de solidariedade política, econômica e social.
Existem normas que definem a qualidade do sujeito, isto é, a
personalidade no direito constitucional. A qualidade consiste em ser
titular de uma soma de situações jurídicas subjetivas, ativas e passivas
(direitos invioláveis e deveres inderrogáveis) de conformidade com a
decisão do constituinte e que são conferidos diretamente pela
Constituição.
A plena personalidade e a plena capacidade completam-se
através da capacidade jurídica e da capacidade d" agir, fórmulas que
dão substância aos direitos fundamentais, tornando-os efetivos e
concretos.
O sujeito privado no direito constitucional é inerente à pessoa
física. Percebe-se que de afirmativas abstratas o direito parte para
conceituações determinadas e inerentes ao ser humano, com
desdobramentos para as mais variadas situações que se concretizam na
nacionalidade, na cidadania, na inviolabilidade do domicílio, na
iniciativa econômica e na garantia à propriedade privada.
As Constituições, em verdadeira efetivação concreta dos
direitos individuais, conferem aos sujeitos privados vários tipos de
situações jurídicas.
Da definição jurídica que as pessoas físicas recebem,
desdobra-se uma multiplicidade de direitos inerentes aos diversos
posicionamentos que o ser humano encarna. (19).
Todos os direitos necessitam de garantias prossessuais para a sua
efetiva concretização, sendo que algumas delas são sumárias. As
garantias necessitam de proteção prática, concreta ou efetiva, para
que não fiquem apenas como afirmações teóricas ou abstratas. As
garantias constitucionais e processuais sao criadas para amparo e
proteção de direitos constitucionais afetados por leis, atos do
executivo ou decisões judiciais. As ações judiciais dão eficácia prática
aos direitos proclamados e garantidos Com o surgimento dos
instrumentos processuais, os direitos constitucionais passaram a ter
melhores mecanismos de defesa e efetivação
Nem sempre tem sido plena a efetivação das normas
constitucionais, pelo que necessitam de processos de concretização.
As normas constitucionais devem ter elementos mínimos e necessários
à sua aplicação, sem interveniência do legislador Ocorrem,
entretanto, circunstâncias que levam à convocação do legislador para
empreender as leis e as medidas imprescindíveis a superar a lacuna
constitucional. A ausência de normas, a omissão legislativa, o vácuo
do direito positivo, o dever constitucional de legislar, a obrigação
genérica de legislar não podem servir de obstáculos á efetivação plena
dos direitos constitucionais. 0 sistema de proteção jurisdicional deve
ser dinâmico, para que os interesses jurídicos e a proteção dos direitos
não sofram qualquer tipo de continuidade, para efetiva concretização
dos interesses legítimos e dos interesses tutelados.
A proteção dos direitos fundamentais, através das jurisdições
constitucionais, no que se refere à determinação do objeto de
proteção, supõe, preliminarmente, a noção e o resguardo dos direitos
individuais. Convem levar em conta os princípios constitucionais
expressamente aceitos e os princípios constitucionais derivados.
A Constituição espanhola no artigo 53 estabeleceu o recurso de
amparo para tutela das liberdades e direitos fundamentais reconheci­
dos por aquele texto. 0 mencionado artigo refere-se expressamente às
liberdades e direitos reconhecidos no artigo 14 e na seçáo primeira do
capítulo segundo da Constituição, que proclama, inicialmente, a
igualdade dos espanhóis perante a lei. A secção primeira (Dos direitos
fundamentais e liberdades públicas) contém ampla declaração de
direitos e liberdades: direito à vida e à integridade física e moral
(art.15); liberdade ideológica, religiosa e de culto (art. 16); direito à
liberdade e à segurança (art. 17); direito à honra, à intimidade pessoal
e família e à própria imagem (art. 18); liberdade de residência e de
circulação (art. 19); direito a espressar e difundir livremente os
pensamentos, idéias e opiniões (art. 20); direito de reunião (art. 21); o
direito de associação (art. 22); o direito dos cidadãos de participar nos
assuntos públicos (art. 23); o direito de obter a tutela efetiva dos seus
direitos e interesses legítimos pelos juizes e tribunais, não podendo
em nenhum caso ser denegada a justiça (art. 24); ninguém pode ser
condenado ou sofrer sanções por ações que no momento de sua prática
não constituam delito, falta ou infração administrativa (art. 25); são
proibidos os tribunais de honra no “ ambito da administração civil e
das organizações profissionais” (art. 26); direito à educação e à
liberdade de ensino (art. 27); direito à livre sindicalização (art. 28);
todos os espanhóis terão direito de petição individual ou coletiva por
escrito, na forma e com os efeitos que a lei determinar (art. 29).
O recurso de amparo na Constituição espanhola de 1978, nos
termos do artigo 53.2, é deferido a qualquer cidadão que pretende a
tutela das liberdades e direitos reconhecidos constitucionalmente,
perante os tribunais ordinários, por um procedimento baseado nos
princípios de preferência e sumariedade.
Rubio Llorente focaliza o caráter subsidiário do recurso de
amparo constitucional para proteção dos direitos fundamentais,
devendo o Poder Judiciário contribuir para aperfeiçoar as técnicas
processuais de garantia desses direitos, permitindo a evolução da
função do recurso de amparo constitucional, pelo que é sua função
autêntica transformar-se em instrumento para precisar, definir e
quando necessário, redefinir continuamente o conteúdo dos direitos
fundamentais.
O trabalho de concretização da Constituição leva-nos a questões
relevantes, acerca da aplicação direta e imediata do texto
constitucional, sem necessidade da intermediação de lei. A
310
aplicabilidade direta em matéria de direitos fundamentais é de
substancial significado.
0 Processo Constitucional (20), através da “Teoria da
Interpretação”, transforma-se em núcleo central da “Teoria da
Constituição”, sendo que Garcia Enrique Alonso chega a dizer que é
também o problema central da “Teoria do Estado” e, também, de
certa maneira, da “Teoria do Direito”, metodologia que nos pode
levar a permanente atualização da norma constitucional. A
problemática dos métodos clássicos de interpretação é que se ocupam
da interpretação no sentido limitado. Quando a norma a ser
interpretada é a Constituição, convém salientar que seus preceitos
contêm conceitos jurídicos muitas vezes indeterminados. O intérprete
judicial cria e formula normas derivadas da Constituição. A
interpretação não é apenas a determinação do sentido jurídico da
norma, que é realmente a interpretação na acepção estrita de seu
significado técnico-jurídico, mas também, o estudo das normas
subconstitucionais, para que ocorra uma aplicação judicial completa e
correta da Constituição. Este conceito abrange todo o fenômeno
aplicativo da norma constitucional (21). A interpretação da
Constituição passou a ser o problema capital do “judicial review” na
América do Norte. Na concretização e atualização da Constituição são
criadas subnormas que se impõem a todas as atividades jurídicas.
Existe uma teoria específica de interpretação no Direito Constitucio­
nal, Os propósitos de classificação dos preceitos constitucionais de
conformidade com a pretensão de validade são múltiplos.
A classificação dos direitos fundamentais desde a tripartiçáo de
Jellinek mostra a multiplicidade dos tipos de normas constitucionais.
Os prescritos constitucionais são mais genéricos do que as leis e outras
normas. Em geral são esquemáticos, abstratos, indeterminados e
elásticos. Nem sempre predeterminam por completo o ato de sua
aplicabilidade. As distintas classificações mencionam variáveis como:
“princípio-norma e aplicabilidade deferida” , ao lado de outros tipos
como preceitos “catárquicos e valorativos”, que supõem eficácia
normativa diferente (22). As distintas forças normativas aproveitam
outras esquemas como o valor informador de certos princípios; a
superproteção material, formal e processual de alguns artigos. O
Tribunal Constitucional da Espanha tem outorgado distintas forças
normativas a alguns dos direitos fundamentais e das liberdades
públicas:

— no que se refere aos direitos fundamentais e liberdades

públicos e o que lhe é conexo, desde que a norma está incluída no
capítulo que os abrange, não têm neeessidade de esperar lei para
desenvolvê-los;
— quanto à aplicação imediata ou deferida, nenhum preceito
constitucional deve esperar que possa torná-lo eficaz.

Os princípios constitucionais têm pleno valor normativo e

interpretativo. Não faz falta a lei, quando se trata de um direito
fundamental ou liberdade pública. Muitos dos direitos amparáveis têm
um conteúdo mínimo, pelo que não necessitam de lei para
desenvolvê-los ou concretizá-los.
A Constituição brasileira de 1988, no Título II, dos Direitos e
Garantias Fundamentais, que é desdobrado em cinco capítulos, trata
das seguintes matérias: dos direitos e deveres individuais e coletivos
(art. 5P, incisos I a LXXV II, parágr. IP e 2P); dos direitos Sociais (art.
6P, 7P, incisos I a XX XIV e parágrafo único, art. 8P, incisos I a V III,
parágrafo único, art. 9P, parágr. IP, e 2P, art. 10 e 11); da
nacionalidade (art. 12, inciso I, a, b, c, e II a, b, parágr. IP, 2P, 3o,
4o, art. 13); dos direitos políticos (art. 14, incisos I a III, parágr. IP a
11, art. 15, incisos 1 a V, art. 16); partidos políticos (art. 17, incisos I
a IV).
Neste Título encontramos o núcleo central dos direitos e
deveres individuais, coletivos e sociais, com seus respectivos
desdobramentos.
Ao tratar dos direitos e garantias fundamentais reafirma os
princípios e as garantias individuais como: retorno à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade.
Muitos dos preceitos já haviam sido elencadosem constituições
anteriores. Determina que só a lei pode obrigar alguém a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa, pelo que se há sempre de conformar-se
com os princípios constitucionais. Qualquer lesáo deverá ser apreciada
pelo Poder Judiciário, bem como a ameaça a direito, não podendo ser
prejudicado o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada.
A Constituição garante o direito de propriedade, ressalvando
que ela deverá atender a sua função social. A lei estabelecerá o
procedimento para a desapropriação por necessidade ou utilidade
pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização
em dinheiro, ressalvados os seguintes casos: desapropriação de imóvel
não edificado, subutilizado ou não utilizado (parágr. 4P, art. 182);
desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, de
imóvel rural que não esteja cumprindo a sua função social (são
insuscetíveis de desapropriação a pequena e média propriedade rural e
a propriedade produtiva: arts. 184 e seguinte); no caso de imóvel
urbano, o pagamento será feito em títulos da dívida pública,
resgatáveis em até 10 anos, no caso de imóvel rural, em títulos da
dívida agrária, resgatáveis em até 20 anos.
O texto consagra a livre manifestação do pensamento, vedando
o anonimato. Ao mesmo tempo define o direito de resposta
proporcional ao agravo. Preserva a liberdade de consciência e de
crença, a livre expressão da atividade intelectual, artística e científica
e de comunicação, independentemente de censura ou licença; o
direito à indenização por dano moral ou material pela violação da
intimidade, da privacidade, da honra e da imagem das pessoas.
A casa é asilo inviolável do indivíduo sendo inviolável o sigilo de
correspondência e das comunicações.
Proclama que é livre o exercício de qualquer profissão, ao
mesmo tempo que assegura a todos o acesso à informação, sendo livre
a locomoção e assegurado o direito de reunião pacífica e o direito de
associação. A Constituição garante a herança, sendo que a sucessão de
bens de estrangeiros será regulada pela lei brasileira.
A Constituição trata de situações concretas dos presos,
afirmando que não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra,
nem de caráter perpétuo. Não haverá, também, pena de trabalhos
forçados, de banimento ou cruéis. A prisão não poderá ser efetuada,
senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente.
No minucioso elenco dos direitos fundamentais vamos
encontrar suas origens no constitucionalismo universal, sendo que a
listagem basica e mais detalhada do que em outras constituições Mas o
constituinte demonstrou preocupação com os direitos individuais,
procurando enumera-las de maneira minuciosa (23)
Ao lado da enumeração dos direitos constitucionalmente
garantidos, a Constituição estabelece os instrumentos processuais para
a sua concretização, o que torna viável a sua efetiva realizaçao. Visam
os remedios constitucionais o cumprimento concreto e permanente
dos direitos individuais (“Habeas corpus” ; mandado de segurança;
mandado de segurança coletivo; mandado de injunção; “habeas-data” ;
açao popular
A Constituição de 1988 assegura aos residentes no Brasil
(brasileiros e estrangeiros)a titularidade de direitos fundamentias a
pessoa humana, nos termos da enumeraçao do inciso primeiro do
artigo 5P Pelo princípio da isonomia. estabelece-se a aplicaçao das
normas jurídicas entre os homens e mulheres que a ela estão sujeitos
Ao mesmo tempo veda todas as formas de distinção e estabelece a
inviolabilidade dos direitos arrolados no art 50
Ao examinarmos os direitos e as garantias consagrados no texto
da Constituição brasileira, percebemos que eles estão inseridos nas
preocupações que surgem no direito constitucional comparado, sendo
que a maioria deles revela certa recepção tematica E possível apontar
a origem de muitos desses direitos, através do acompanhamento do
constitucionalismo clássico e sua evolução para o constitucionalismo
social, económico e participativo Muitos dos direitos elencados ja
estavam em constituições anteriores, mas ocorreram várias novidades
na minuciosa constitucionalízaçáo dos direitos e garantias fundamen
tais no texto brasileiro.
 N O T A S

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