HABEAS CORPUS - NULIDADE DE CITAÇÃO - RÉU PRESO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR-PRESIDENTE

DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ____;

O Advogado _____, brasileiro, solteiro, inscrito nos quadros

da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECÇÃO
____, sob o n.º ____, respeitosamente, vem à elevada
presença de Vossa Excelência impetrar

ORDEM DE HABEAS CORPUS

com pedido de liminar adiante explicitado em favor de ____,

brasileiro, solteiro, taxista, residente na cidade de ____, ora
agrilhoado na __ª DP de ____, por estar sofrendo
constrangimento ilegal da parte do Excelentíssimo Senhor
Doutor Juiz de Direito da Vara Criminal e da Infância e
Juventude, processo autos n. ____, que não citou o réu preso
maculando de maneira mortal e irreversível os princípios
 constitucionais da ampla defesa e do contraditório, além da
legislação regente da matéria.

A presente impetração arrima-se no disposto no artigo 5º, inciso LV, LXVIII, da

Constituição Federal, e nos artigos 360, 647 e 648, incisos II e VI, Código de
Processo Penal, bem como nos relevantes motivos de fato e de direito adiante
articulados.
Nesses termos, do processamento,
Pede deferimento.
____, __ de ___ de 2.00_.
____________
OAB/____ n.º ____
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ____;
PRECLARA CÂMARA CRIMINAL;
CULTO DESEMBARGADOR-RELATOR;
DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
Ementa do pedido:
1. Juiz de direito que não manda expedir mandado de citação a réu preso,
limitando-se a requisitá-lo;.
2. Nulidade absoluta. Ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e
do contraditório.
3. Desrespeito ao artigo 360 do Código de Processo Penal, in verbis: “Se o réu
estiver preso, será pessoalmente citado.” Redação determinada pela lei
10.792/2003.
PROCESSO PENAL - RÉUS PRESOS - NECESSIDADE DE CITAÇÃO
PESSOAL - REQUISIÇÃO - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA AMPLA
DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - VÍCIO INSANÁVEL -
INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 360 E 564, III E AMBOS DO CPP. A
ausência de citação pessoal dos réus presos, em atenção às
determinações da nova redação do art. 360 Código de Processo Penal
constitui vício insanável, que acarreta o reconhecimento da nulidade
absoluta do feito desde a requisição, inclusive. V.V.: DIREITO
PROCESSUAL PENAL. NULIDADE NÃO DECLARADA. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO AOS RÉUS. Não se decreta a nulidade, ainda que absoluta,
se do vício não haja decorrido prejuízo algum ao réu. (Apelação
Criminal nº 1.0145.04.127955-8/001(1), 5ª Câmara Criminal do TJMG,
Rel. Pedro Vergara. j. 14.07.2009, maioria, Publ. 27.07.2009).

Não agiu com o contumaz acerto o Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de

Direito da Comarca de por não ter atentado ao fato de que, apesar de ter
mandado citar o paciente, o mesmo foi – na prática - apenas requisitado,
conforme se depreende das fls. 73, 74 e 75, para seu interrogatório judicial,
portanto a ausência de sua citação válida (mandado com cópia da denúncia)
gerou nulidade intransponível e absoluta.
Dispõe o art. 5º, nº LV, da Constituição Federal que
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes”.
Preleciona Gama Malcher que
“por intermédio da citação o juízo transmite ao acusado a notícia de ter
sido contra ele proposta ação penal, mediante denúncia, queixa ou
portaria, em razão da afirmativa de que teria praticado determinada
conduta típica, pelo que está sujeito a aplicação da pena legalmente
prevista, chamando-o a acompanhar, até o final, o andamento da causa
e a oferecer sua defesa.” (Manual de Processo Penal Brasileiro/Volume
1º, pág. 346, edição Freitas Bastos).
No caso dos autos, nem ao menos se cuidou de expedir o mandado de
citação, sendo tão-somente certificado, pelo escrivão do feito, que requisitou o
réu na delegacia onde se encontrava.
A citação é obrigatória e importa num chamado geral para todos os atos do
processo ao acusado que comparece, manifestando a intenção de ser
notificado dos atos processuais posteriores.
A citação não se confunde com a requisição do réu preso. São atos
diametralmente diferentes. Através da citação se inicia o processo penal, ao
passo que a requisição diz respeito à maneira de ser o réu preso apresentado
em juízo. A requisição do preso nada mais é do que a determinação do juiz à
direção da delegacia para apresentar, em dia e hora designados, o acusado
que ali se encontra à sua disposição.
Requisita-se a execução de um determinado ato, o cumprimento de certa
medida ou até mesmo a prestação de determinados serviços.
O réu preso há de ser necessária e obrigatoriamente citado, para que possa
preparar a sua defesa e constituir, se for o caso, defensor. Não há, portanto,
apenas cuidar-se de requisição de réu preso. Se admitida apenas e tão-
somente a requisição e não a citação do acusado preso, estaria este em uma
situação processual não apenas anômala, mas também totalmente diferenciada
e inferiorizada processualmente relativamente ao réu solto.
A prisão já impõe séria restrição aos acusados e lhes cria dificuldades,
principalmente àquele que não dispõem de condições mínimas para constituir
defensores. Injustificável e contrária à lei impor-se a esse réu outra restrição,
verdadeira penalidade, qual seja a ausência de citação, que implicará não
somente no descumprimento de exigência constitucional processual, deixando-
se de lhe assegurar a ampla defesa, como também colocando-o
processualmente em situação adversa e até iníqua em relação ao réu solto.
Ninguém pode ser processado ou condenado sem que tenha ciência da
acusação. A alegação de que o comparecimento do réu preso em juízo, quando
requisitado, importaria em afastar a falta ou nulidade de citação, contraria a
garantia constitucional de ampla defesa e mesmo a legislação processual
penal.
O art. 570 do Código de Processo Penal, à evidência, diz respeito a réus que
comparecem espontaneamente a juízo, ainda que o façam para arguir o defeito
da citação. Diversa é a situação do réu requisitado à direção da delegacia. Este
quando singelamente requisitado comparece a juízo desconhecendo totalmente
o teor da acusação imputada, inclusive o relato dos fatos formulados pelo órgão
ministerial.
Conclui Galma Macher:
“O acusado requisitado para interrogatório não tem a mesma condição
processual daquele que solto comparece em juízo para arguir o defeito
da citação. O réu preso que não é citado regularmente, que desconhece
o teor da peça acusatória sofre, à evidência, manifesto prejuízo em sua
defesa.” (Manual de Processo Penal Brasileiro/Volume 1º, pág. 346,
edição Freitas Bastos).
É bem verdade que a antiga redação do artigo 360 do Código de Processo
Penal Brasileiro determinava que sua apresentação fosse requisitada às
autoridades carcerárias, levando inúmeros juízos criminais, com amparo nos
escólios jurisprudenciais de diversas cortes, ao entendimento de que o mesmo
não precisaria ser citado, mas simplesmente trazido a juízo no dia de seu
interrogatório.
Confira:
"Art. 360. Se o réu estiver preso, será requisitada a sua apresentação
em juízo, no dia e hora designados." (revogado)
Assim, consagrando o princípio da instrumentalidade das formas, preconizado
pelo então art. 563 daquele diploma legal, tal posicionamento se solidificou nos
Tribunais Superiores do país.
Contudo, como na maioria dos juízos o interrogatório era realizado na mesma
ocasião da citação, sem a efetiva ciência ao preso da imputação que pairava
contra ele, foi alterado esse dispositivo legal pela Lei 10.792, de 1º de
dezembro de 2003, pelo prejuízo que gerava ao exercício da autodefesa, vindo
o artigo 360 dispor o seguinte:
"Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado."
Inclusive, não resta dúvidas de que o novo dispositivo legal foi influenciado
pelo Pacto de São José da Costa Rica, tornado norma nacional por intermédio
do Decreto nº 678/92, que em seu art. 8º, 2, "b" e "c", já determinava a
necessidade de
"comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação
formulada",
devendo garantir a
"concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a
preparação de sua defesa".
Como já registrava Bento de Faria, em 1942, o
"preso deve ter conhecimento antecipado da ordem de apresentação,
com os esclarecimentos necessários sobre o fim do comparecimento.
Do contrário, pode ocorrer a impossibilidade de providenciar sobre os
meios de defesa, o que seria uma surpresa inconciliável com as suas
 garantias." (ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal
Anotado, Volume III. Campinas: Ed. Bookseller, 2000, p. 632)
Nunca houve dúvidas de que o respeito do contraditório, como condição sine
qua non do devido processo legal, e a garantia da ampla defesa do acusado
são condições de validade da própria atividade jurisdicional criminal.
Mas hoje, principalmente, pela nova redação daquele artigo, estão
consagrados aqueles princípios no direito do réu de ter conhecimento amplo,
pormenorizado e prévio dos fatos que lhe são imputados, surgindo uma
fiscalização mais rigorosa do instituto da citação como o ato processual com o
qual, nos dizeres de Frederico Marques,
"se dá conhecimento ao réu da acusação contra ele intentada a fim de
que possa defender-se e vir integrar a relação processual". (in
Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, vol.
II, p. 171)
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci também se posicionou, desde sua
obra Código de Processo Penal Comentado. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003. p.
543, destacando a citação como
"o chamamento do réu a juízo, dando-lhe ciência do ajuizamento da
ação, imputando-lhe a prática de uma infração penal, bem como
oferecendo-lhe a oportunidade de se defender pessoalmente e através
de defesa técnica. Trata-se de um corolário natural do devido processo
legal, funcionalmente desenvolvido através do contraditório e da ampla
defesa (art. 5°, LIV e LV [CF/88])".
E, José Francisco Cagliari ainda aborda o tema, lecionando que, in verbis:
"É pela citação que se concretiza o direito fundamental à ampla defesa
e ao contraditório, constitucionalmente garantido (CF, art. 5°, LV).
Constituindo, seguramente, o mais importante ato de comunicação
processual, elemento essencial do contraditório e imprescindível ao
exercício do direito de defesa, a citação é tão indispensável que a sua
falta é considerada nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, e, primeira
parte), conquanto sanável, como adiante se verá (CPP, art. 570)".
(Citações e intimações. In: MARQUES DA SILVA, Marco Antônio
(coordenador). Tratado temático de processo penal. São Paulo: Juarez
de Oliveira, 2002. p. 267)
De fato, tamanha é a importância da citação para o desenvolvimento válido da
relação processual que o art. 564, inciso III, "e", do Código de Processo Penal,
prevê que
"a nulidade ocorrerá nos seguintes casos: [...] III - por falta das fórmulas
ou dos termos seguintes: [...] e) a citação do réu para ver-se processar,
o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à
acusação e à defesa" (grifo nosso).
A partir disso, concluiu-se que o comparecimento/condução do réu para seu
interrogatório judicial não supre a inexistência ou nulidade da citação,
porquanto não se pode adotar a atipicidade processual como regra, cumprindo
ao juiz manter a regularidade dos atos processuais, especialmente quando
gerem dificuldade ou impedimento ao exercício da garantia da ampla defesa.
E, a jurisprudência também sedimentou o posicionamento de que a falta de
citação gera nulidade absoluta dos atos processuais:
 INTERROGATÓRIO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 10.792/03 (AUSÊNCIA
DE CITAÇÃO). NULIDADE (CASO). JULGAMENTO UNIPESSOAL
(POSSIBILIDADE). 1. Estando a matéria objeto do recurso especial
pacificada na 6ª Turma, órgão competente para julgá-lo, é lícito ao
relator decidir unipessoalmente. 2. A nova redação do art. 360 do CPP,
introduzida pela Lei nº 10.792/03, passou a exigir a citação pessoal do
réu preso para o interrogatório judicial, sendo incabível a simples
requisição do réu, sob pena de nulidade absoluta. 3. Agravo regimental
improvido. (AgRg no Recurso Especial nº 928036/MG (2007/0042374-
6), 6ª Turma do STJ, Rel. Nilson Naves. j. 22.09.2009, unânime, DJe
14.12.2009).
PROCESSUAL PENAL - TENTATIVA DE FURTO - RÉU PRESO -
REQUISIÇÃO - IMPRESCINDIBILIDADE DO MANDADO DE CITAÇÃO
- AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - NULIDADE ABSOLUTA - PRESCRIÇÃO -
OCORRÊNCIA. Em interrogatórios realizados após o advento da Lei
10.792/03 é imprescindível a citação do réu preso/menor apreendido
por mandado, não sendo a mesma suprida pelo seu simples
comparecimento em juízo quando requisitado à autoridade policial, uma
vez que tal conduta não lhe garante a ampla defesa e o contraditório
naquele ato processual. (Apelação Criminal nº 2197707-
82.2005.8.13.0145, 5ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Maria Celeste
Porto. j. 15.12.2009, unânime, Publ. 27.01.2010).
APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA
DE CITAÇÃO DO RÉU PARA O INTERROGATÓRIO. A ausência de
citação do réu, inobstante seu comparecimento à audiência de
interrogatório, retira do acusado a possibilidade de se orientar sobre a
postura defensiva a adotar. O prazo mínimo razoável entre a citação e o
interrogatório é indispensável ao efetivo exercício do contraditório e da
ampla defesa. Nulidade do interrogatório decretada. NULIDADE
DECRETADA. (Apelação Crime nº 70035980812, 5ª Câmara Criminal
do TJRS, Rel. Genacéia da Silva Alberton. j. 30.03.2011, DJ
11.04.2011).

APELAÇÃO - NULIDADE - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL -

NULIDADE DA SENTENÇA - OMISSÃO NA APRECIAÇÃO DE TESE
DEFENSIVA. É nulo o processo criminal por ausência de citação
pessoal do réu preso. É nula a sentença criminal que não analisa tese
defensiva exposta em alegações finais. V.V.: PROCESSUAL PENAL -
PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE RÉU PRESO - NULIDADE
RELATIVA. Ausência de alegação oportuna e de comprovação de
efetivo prejuízo. Rejeição. (Apelação Criminal nº 1.0342.04.044883-
5/001(1), 5ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Alexandre Victor de
Carvalho. j. 08.09.2009, maioria, Publ. 28.09.2009).

Por tudo isso, tendo em vista que o paciente, após o advento da Lei 10.792/03,
foi exclusivamente requisitado na prisão em que se encontrava para seu
interrogatório judicial, não lhe sendo garantido o direito de conhecimento prévio
das imputações lhe eram irrogadas nos autos, pede-se a anulação do feito a
partir da f. 75, inclusive.
Demonstrado o fumus boni juris por toda a argumentação acima expendida, o
periculum in mora reside no fato do réu estar preso e, a partir de agora, existir
evidente excesso de prazo com a anulação de todo o processo requer, em
liminar, que seja sobrestado o andamento processual e que seja expedido o
alvará de soltura ao paciente.
Nesses termos, do processamento,
Pede deferimento.
____, __ de ____ de 2.00_.
WARLEY RODRIGUES BELO
OAB/MG n.º 71.877
(Modelo cedido e autorizado pelo Sr. Dr. WARLEY RODRIGUES BELO -
ADVOGADO).