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Bem Jurídico e Constituição - Criminalidade e (Des) Igualdade Penal
Bem Jurídico e Constituição - Criminalidade e (Des) Igualdade Penal
Bem Jurídico e Constituição - Criminalidade e (Des) Igualdade Penal
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Esta dissertação foi julgada APTA para a obtenção do título de Mestre em Ciência
Jurídica e aprovada, em sua forma final, pela Coordenação do Curso de Pós-
Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica – CPCJ /UNIVALI.
Orientador
Coordenador Geral/CPCJ
Controle Social
“Em sentido lato, entende-se como as formas com que a sociedade responde,
formal e informalmente, institucional e difusamente, a comportamentos e a
pessoas que contempla como desviantes, problemáticos, ameaçantes ou
indesejáveis, de uma forma ou de outra e, nesta reação, demarca (seleciona,
classifica, estigmatiza) o próprio desvio e a criminalidade como uma forma
específica dele” 1.
Criminologia
Princípio da Igualdade
1
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 173
2
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reação Social. Tradução e acréscimos de Éster Kosovski. Rio
de Janeiro: Forense. p. 53
Direito fundamental inerente à pessoa humana no qual assegura tratamento
igualitário perante a lei, inclusive no momento de elaboração legislativa de forma
a inexistir favoritismos em decorrência de critério subjetivo.
Sistema Punitivo
É o formado por uma série de instituições estatais que tem por função o controle
social numa perspectiva jurídica. Está agrupado em três estruturas: policial,
judiciária e penitenciária.
SUMÁRIO
RESUMO..................................................................................................X
RESUMEN...........................................................................................XI
INTRODUÇÃO.......................................................................................11
CAPITULO 1..........................................................................................16
CAPITULO 2..........................................................................................44
CAPITULO 3..........................................................................................77
CAPITULO 4........................................................................................105
CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................128
Resumo
INTRODUÇÃO
3
Cf. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do
16
CAPITULO 1
1.1.1 Surgimento
6
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 46
7
ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penais. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1928. p. 17
8
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 47
9
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 31
10
O princípio da humanidade está relacionado à proscrição de penas de morte, perpétua, de banimento, de
trabalhos forçados e cruéis, hoje, consagrado em nosso ordenamento pátrio, no art. 5º, XLVII, da
Constituição Federal Brasileira. BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São
Paulo: RT, 2002. v. 7 p. 116 Também Beccaria já advertia para que as penas não atingissem o corpo dos
condenados: “entre as penas e na maneira de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é mister, pois, escolher
os meios que devem causar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável, e, ao mesmo tempo,
menos cruel no corpo do condenado”. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. Tradução de Paulo M.
Oliveira. 11 ed. Rio de Janeiro: Ediouro. 1996. p. 62
11
Os ideais filosóficos eram, além da humanização das penas, prevenir o delito em lugar de persegui-lo às
cegas e outorgar ao cidadão a garantia de que não iria ser perseguido nem sancionado com meios não
estabelecidos previamente por lei. E nesse sentido o principio da legalidade surge com o significado de
garantias do indivíduo, segurança jurídica e limitação do Estado. Previsto em nosso texto constitucional no
art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, estatui-se que não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem previa cominação legal. AMARAL, Cláudio do Prado. Princípios penais: da legalidade à
culpabilidade. São Paulo: IBCCRIM, 2003. p. 79-85
12
Refere-se à necessidade ou utilidade da pena: esta deveria servir como meio útil a dissuadir ou
contramotivar o crime. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal.
Introdução à sociologia do Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 31.
13
Para Pasold, método dedutivo é aquele que estabelece uma formulação geral e, em seguida, busca as partes
do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica.
Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 6 ed. Florianópolis: OSB/SC Editora, 2002. p. 87.
18
para este como objeto de crítica, não se importando, desta forma, de maneira
exclusiva, com o delinqüente 14.
Entretanto, no sentido que se impõe refere-se ao método no qual parte, aprioristicamente de princípios gerais,
dos quais vão deduzindo regras particulares, optando pela especulação, pelos sistemas filosóficos e
metafísicos, pelos dogmas (liberdade, igualdade do homem) deduzindo dos mesmos seus principais
postulados. MOLINA, Antonio García-Pablos de. Criminologia. Uma introdução a seus fundamentos
teóricos. Tradução de Luiz Flavio Gomes. São Paulo: RT, 1993. p. 103.
14
LYRA, Roberto. Novíssimas Escolas Penais. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. p. 6
15
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 47
16
“Os filósofos racionalistas atribuem à razão um papel determinante na construção do conhecimento. Os
grandes filósofos racionalistas (Platão, Descartes, Leibniz) procuram explicar o conhecimento (que só merece
este nome quando é logicamente necessário e universalmente válido) como resultado exclusivo da razão”.
Disponível em Dicionário de Filosofia: http://ocanto.no.sapo.pt/lexr.htm#Racionalismo Acesso em: 03 de
mar. 2006. Dias e Andrade dispõem: “a escola clássica caracterizava-se por ter projectado sobre o problema
do crime os ideais filosóficos e o ‘ethos’ político do humanismo racionalista. Pressuposta a racionalidade do
homem, haveria apenas que indagar da eventual irracionalidade das estruturas de controlo, nomeadamente da
lei. O problema criminológico surgia como necessidade não tanto de elevação do conformismo do homem,
quanto de elevação do conformismo da lei que haveria que plasmar segundo os direitos naturais do homem.
DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a sociedade
criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 7
17
“Jusnaturalismo: característica do direito natural. Cognato: jusnaturalistas (adj. E s. 2s.), que se relaciona a
esse direito; quem é seu sectário. Direito natural: conjunto de regras inatas na natureza humana, pelas quais o
homem se rege a fim de agir com retidão, e cujos preceitos participam, alguns, da razão pura e são universais
e imutáveis no tempo e não espaço, e outros, da razão pratica, adaptando-se aos tempos e as regiões de
maneira variável”. SIDOU, J. M. Othon. Dicionário jurídico: academia de letras jurídicas. 4 ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 1997. p. 448 - 272
18
LYRA, Roberto. Novíssimas Escolas Penais. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. p. 6
19
19
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 49
20
LYRA, Roberto. Novíssimas Escolas Penais. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. p. 6
21
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 33
22
“Doutrina moral e política cujos principais representantes foram os filósofos ingleses Jeremy Bentham
(1748-1842) e John Stuart Mill (1806-1873), autor de O Utilitarismo (1863, trad. fr., L'Utilitarisme, Paris,
Flammarion, 1968)”. O “utilitarismo” é antes do mais uma teoria dos fins da acção humana. Como o precisa
Mill, a única coisa desejável como fim é a felicidade (assim, o utilitarismo é um hedonismo), ou seja, o
20
Escreveu Beccaria23:
prazer e a ausência de dor; o ideal do utilitarismo, no entanto, é a felicidade geral e não a felicidade
individual. Disponível em Dicionário de Filosofia: http://ocanto.webcindario.com/lexu.htmAcesso em: 03 de
mar. 2006
23
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. Tradução de Paulo M. Oliveira. 11 ed. Rio de Janeiro:
Ediouro. 1996. p. 26/27
24
DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a
sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 8
25
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 50
21
26
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 33
27
GIANDOMENICO ROMAGNOSI apud BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do
Direito Penal . Introdução à sociologia do Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 34
28
Idem, Ibidem, p. 34
29
Idem, Ibidem, p. 35
30
LYRA, Roberto. Novíssimas Escolas Penais. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. p. 6 e ANDRADE, Vera
Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 52-53
22
31
ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penais. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1928. p. 28
32
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 55
33
Entende-se por livre-arbítrio a liberdade que o homem tem para agir conforme a própria vontade;
autodeterminação. BUENO, Silveira. Minidicionário da língua portuguesa. São Paulo: FTD, 1996. p.399
34
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 34
35
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 58
23
36
ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penais. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1928. p. 43
37
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 31
38
Idem, Ibidem, p. 36. Direito, para Carrara, é segundo apontamentos de Baratta, a lei absoluta, constituída
pela única ordem possível para a humanidade, segundo as previsões e a vontade do criador.
39
FALCONI, Romeu. Lineamentos de Direito Penal. 3 ed. São Paulo: Ìcone, 2002. p. 87/88
24
40
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 53/54
41
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 34
42
ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penais. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1928. p. 44
43
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. Tradução Paulo M. Oliveira. 11 ed. Rio de Janeiro:
Ediouro. 1996. p. 88
44
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 57
25
45
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 56-57 nota 19. Resumidamente: as teorias
absolutas adotam a finalidade da pena como retribuição, ou seja, é uma função interna ao Direito mesmo,
pois é essencialmente reparatória, de reafirmação do Direito. As teorias relativas consideram a pena com a
finalidade de prevenção, ou seja, como um meio para a realização de fins socialmente úteis. Relativamente a
estas é possível diferenciar quatro tipos ideais de modelos teóricos: a teoria da prevenção especial se
subdivide em prevenção especial negativa, que afirma a função de neutralização do transgressor: custódia em
lugares separados, isolamento, aniquilamento físico, e as de prevenção especial positiva, que reafirma a
função de tratamento do condenado para sua reeducação e readaptação a normalidade da vida social. Já as
teorias de prevenção geral se subdividem em prevenção geral negativa, cujos destinatários são os infratores
potenciais, a função da pena é a intimidação ou dissuasão neles provocada pela mensagem contida na lei
penal dirigida à contramotivação ao comportamento contrario a lei. E as de prevenção geral positiva cujos
destinatários são os cidadãos fiéis à lei, a função da pena é declarar e afirmar valores e regras sociais e de
reforçar sua validez, restabelecimento da confiança institucional desprezada pelas transgressões ao
ordenamento jurídico.
46
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 35
47
Idem, Ibidem, p. 37
48
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 58
49
LYRA, Roberto. Novíssimas Escolas Penais. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. p. 6
26
1.2.1 Surgimento
50
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 58-59
51
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 32 Nesse sentido: “quando se fala em
criminologia positivista se faz referência às teorias desenvolvidas na Europa, entre o final do século XIX e
começo do século XX, no âmbito da filosofia e da sociologia do positivismo naturalista”.
52
DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a
sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 10 “A Escola positiva foi inaugurada em 1876,
27
um século após a publicação do livro de Beccaria, com a primeira edição do livro L´Uomo delinqüente, de
Cesare Lombroso”.
53
Idem, Ibidem, p. 10/11
54
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 62
55
Idem, Ibidem, p. 60/61
56
Idem, Ibidem, p. 60/61
28
57
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle financeiro nos crimes contra o sistema financeiro nacional.
Lei 7.492/86. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 23
58
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 63 cf. Taylor, Walton e Young.
59
DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a
sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 12
60
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 61
61
O método experimental constitui para a escola positiva a chave de todo o conhecimento, em contraposição
à escola clássica, onde tudo deriva da dedução lógica e do argumento de autoridade. DIAS, Jorge Figueiredo
e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a sociedade criminógena. Coimbra:
Coimbra Editora, 1997. p. 11. “Empirismo é a corrente filosófica que considera a experiência sensível
externa (as sensações) e interna (os nossos sentimentos tal como são vividos) como fonte única, direta ou
indireta, do conhecimento”. Dicionário de Filosofia, disponível
em:http://ocanto.webcindario.com/lexe.htm#Empirismo. Acesso em 03 de mar. 2006 “Racionalismo atribuiu
à razão um papel determinante na construção do conhecimento. Os grandes filósofos racionalistas (Platão,
29
Descartes, Leibniz) procuram explicar o conhecimento (que só merece este nome quando é logicamente
necessário e universalmente válido) como resultado exclusivo da razão”. Dicionário de Filosofia, disponível
em:http://ocanto.webcindario.com/lexe.htm#Empirismo Acesso em: 03 de mar. 2006
62
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 61
63
ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penais. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1928. p. 29
64
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 40
30
65
DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a
sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 18
66
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.p. 29
67
LYRA, Roberto. Novíssimas Escolas Penais. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. p. 7
68
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 39
69
DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a
sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 10
70
Expõe Falconi: “Ferri, com sua Sociologia Criminal,“cambiou um sem numero de valores até então
existentes. Diz-se que teria sido Enrico Ferri o primeiro comunista do Direito Penal. Para ele, a primeira
31
Para Aragão75:
providência era classificar os criminosos, visto não serem iguais entre si. E o fez com perfeição, criando uma
divisão em cinco partes de criminosos vários, desde o contumaz ate o eventual”. FALCONI, Romeu.
Lineamentos de Direito Penal. 3 ed. São Paulo: Ícone, 2002. p. 89
71
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 65
72
Expõe Dias e Andrade: “o atavismo está diretamente ligado à figura do criminoso nato, com características
próprias e hereditárias, ou seja, exteriormente reconhecível, corresponderia a um homem menos civilizado
que os seus contemporâneos, representando um enorme anacronismo”. DIAS, Jorge Figueiredo e
ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a sociedade criminógena. Coimbra:
Coimbra Editora, 1997.p. 16
73
LYRA, Roberto. Novíssimas Escolas Penais. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. p. 19
74
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 70
75
ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penais. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1928. p. 46
32
76
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 64
77
FALCONI, Romeu. Lineamentos de Direito Penal. 3 ed. São Paulo: Ícone, 2002. p. 90
78
ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penais. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1928. p. 29-30
33
79
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 29
80
DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a
sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 19
81
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: mudança e
permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum. In: Revista Brasileira de
Ciências Criminais. n. 14 , abr/jun 1996, p. 278
34
82
LYRA, Roberto. Novíssimas Escolas Penais. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. p. 8-9
83
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 38/39
84
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski. Rio de Janeiro:
Forense. 1983. p. 5-6
85
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência a violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 70
35
Defendeu Aragão86:
Expôs Andrade87:
86
ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penais. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1928. p. 283 /338
36
87
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência a violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 68
88
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 39/40.
89
FALCONI, Romeu. Lineamentos de Direito Penal. 3 ed. São Paulo: Ícone, 2002. p. 90
90
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência a violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 70
37
91
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 240 nota 3.. Adota-se a distinção de Baratta,
quando adverte não confundir esta ideologia penalista geral, com o movimento de estudos sobre direito e
reforma penal indicado como “defesa social” (Filippo Gramática) e, depois, como “nouvelle défense sociale”
(Marc Ancel) e que, melhor, pode se considerar como uma das especificações que a ideologia da defesa
social encontrou nos últimos decênios. Referido movimento da Nova Defesa Social postularia novo modelo
integrado de ciências criminais, onde a criminologia investigaria a ação criminosa como fenômeno individual
e social, o Direito Penal estabeleceria regras de interpretação e aplicação, aparecendo a Política Criminal
como ciência ou a arte de organizar e dar diretrizes, tanto ao legislador como ao juiz ou à administração
penitenciária, para reagir contra a criminalidade. Ver ainda: CARVALHO, Salo de. A política de drogas no
Brasil: do discurso oficial as razoes da descriminalização. Rio de Janeiro: Luam, 1996. p. 140-141
92
Idem, Ibidem, p. 43. Enquanto a escola positiva tem a tarefa da explicação causal do comportamento
criminoso, baseada na dupla hipótese do caráter complementar determinado do comportamento criminoso, e
da diferença fundamental entre indivíduos criminosos e não criminosos, a escola clássica tem por objeto,
mais que o criminoso, o próprio crime, ligando-se a idéia do livre arbítrio, do mérito e do demérito individual
e da igualdade substancial entre criminosos e não-criminoso.
93
Idem. La Política criminal e el derecho penal de la constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo
integrado de las ciencias penales. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 29, p. 34 Baratta adverte
que referido modelo de ciência penal é aquele vai de encontro ao proposto por Franz von Liszt que concebia
o direito penal sob a perspectiva interna, o que será questionado com o labelling approach oportunamente
abordado. São as palavras de Baratta: O novo modelo integrado de ciência penal, fruto da confluência entre
dogmática, teoria e sociologia do direito penal na perspectiva da criminologia crítica é diferente do modelo
positivista proposto por Liszt. Desde agora, o ponto de vista do componente criminológico deixa de ser
interno: a investigação toma distância do rol auxiliar própria da criminologia etiológica. Aditar um ponto de
vista externo ao sistema penal significa, entre outras coisas, que as definições do comportamento criminal
produto da instância do sistema (legislação, dogmática, jurisprudência, polícia e senso comum) não sejam
considerados mais como ponto de partida, se não como problema e objeto de estudo, a partir da qual se vem
utilizados os instrumentos postos à disposição da história e da análise da estrutura social”. A dogmática
deveria ser reduzida a uma forma abstrata, portanto.
94
Idem. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do Direito Penal. 2ª ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 41
38
95
Idem, Ibidem, p. 42
96
CARVALHO, Salo de. A política de drogas no Brasil: do discurso oficial as razoes da descriminalização.
Rio de Janeiro: Luam, 1996. p. 132
97
Idem, Ibidem, p. 133
98
BARATTA, Alessandro. Política criminal y reforma Del derecho penal. Bogotá: Temis Librería, 1982. p.
30
39
99
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: mudança e
permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum. In: Revista Brasileira de
Ciências Criminais. n. 14, abr/jun, 1996, p. 278
100
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 42
40
101
CARVALHO, Salo de. A política de drogas no Brasil: do discurso oficial as razoes da descriminalização.
Rio de Janeiro: Luam, 1996. p. 137
102
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência a violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 170
41
103
BARATTA, Alessandro. Política criminal y reforma Del derecho penal. Bogotá: Temis Librería, 1982. p.
31/32
104
Idem, Ibidem, p. 33
42
105
Idem.Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do Direito Penal. 2 ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 47
106
Idem, Ibidem, p. 47
107
Idem, Ibidem, p. 46
108
DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a
sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 20
43
109
Dentre elas cita-se: a teoria funcionalista da anomia e da desviação, que coloca em dúvida o princípio do
bem e do mal; a teoria das subculturas criminais que questiona o princípio da culpabilidade; a teoria do
labelling approach, também denominada teoria do etiquetamento ou da reação social, que refuta
convincentemente o princípio da igualdade e as teorias que questionam os resultados e as múltiplas
investigações acerca da efetividade do direito penal e de suas sanções, colocando em dúvida o princípio do
fim e da prevenção. BARATTA, Alessandro. Política criminal y reforma Del derecho penal. Bogotá: Temis
Librería, 1982. p. 33-38
110
DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a
sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 41. Citam-se algumas obras no âmbito da
criminologia, como a de Emile Durkheim, Lacassagne, Tarde, Sutherland, além das teorias advindas da
sociologia criminal americana e da criminologia dos países socialistas. Ressalta-se que a evolução das teorias
sociológicas criminais vai desaguar na denominada criminologia dos anos sessenta, também conhecida como
criminologia nova ou ainda, criminologia crítica.
111
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 47/48
112
Idem. Política criminal y reforma Del derecho penal. Bogotá: Temis Librería, 1982. p. 41-42
44
CAPITULO 2
45
113
Adiantando-se ao termo “paradigma da reação social” mister se faz a alusão ao entendimento do conceito
de paradigma científico, situando a inserção daquele modelo no âmbito do pensamento sistêmico. Adverte
Margarida Maria Barreto Almeida, em seu artigo intitulado “o Paradigma da reação social: uma nova
compreensão do sistema penal”, que o paradigma da reação social representou a superação do pensamento
cartesiano, típico da escola clássica e positiva, pelo pensamento sistêmico. Citando Capra, expõe que por
paradigma científico se entende um conjunto de elementos, ou seja, concepções, valores, técnicas
compartilhadas por uma comunidade científica e servidas por esta comunidade para definir problemas e
soluções legítimas. Acrescenta que mudanças de paradigmas ocorrem sob forma de rupturas descontínuas e
revolucionárias denominadas mudanças de paradigma. Inspirado no pensamento analítico de René Descartes,
o pensamento cartesiano consagrou a idéia de divisão como modelo científico. Referido pensamento levou o
homem a tratar os sistemas como se consistissem em partes separadas, ou seja, à uma visão fragmentada da
sociedade. Uma nova visão da realidade, a partir da idéias anunciadas pelos biólogos organismicos
desenvolveu um modelo científico revolucionário, que se cristalizou no pensamento sistemático. Descobre-se
que a vida, em todas as suas manifestações revela uma extraordinária tendência a formar estruturas
multineveladas de sistemas dentro de sistemas maiores. Vê-se que na teoria sistêmica inicia-se a percepção
do todo para as partes, exatamente na contramão do modelo mecanicista. A compreensão das partes é
adquirida apenas a partir da organização do todo. A ênfase nas partes tem sido denominada segundo Capra,
de mecanicista, reducionista ou atomística, a ênfase ao todo, de holística, oraganismica ou ecológica. Nos
domínios do Direito o pensamento cartesiano expandiu vigorosas raízes que se sedimentaram no positivismo
jurídico. Este preceituava ao aplicador do Direito abster-se de especulações filosóficas, éticas ou religiosas na
aplicação da lei. Reduziu-se a atuação do Direito apenas aos fatos passíveis de verificação metódica.
Reduziu-se seu conteúdo apenas ao que é construído pelo legislador. Nesta concepção, o Direito incorpora o
dogmatismo que impõe uma atitude de permanente submissão do jurista ao Direito posto, que, por sua vez,
assume sempre o papel de dogma, inquestionável, portanto, independente de seu conteúdo.Tratando-se de
Direito Penal, o pensamento positivista inspirou o “Paradigma Etiológico”, que incorporava a “Antropologia
Criminal” de C. Lombroso e a “Sociologia Criminal” de E. Ferri. A criminologia, segundo este paradigma, é
concebida como uma ciência causal-explicativa da criminalidade. Por outro lado, admite-se a existência de
“delitos naturais” pré-constituídos, sendo função do Direito, no que se refere a estes delitos, tão somente os
normatizar. O objeto do Direito Penal é a criminalidade, que por sua vez, é entendida como um fenômeno
casualmente determinado, explicável por método científico ou experimental. O “criminoso” é um indivíduo
com características peculiares que o tornam inadequado e perigoso para a vida em sociedade. O labelling
approach foi um dos impulsos desestruturador do antigo pensamento mecanicista, pois aduziu que o sistema
penal não é um fenômeno isolado sujeito apenas às construções normativas do legislador, antes, é parte viva
do tecido social que com ele padece e compartilha os próprios pecados, a mesma face, o mesmo espírito. Este
é o viés holístico do Paradigma da Reação Social, que demonstra que para conhecer o funcionamento da
parte deve-se buscar a compreensão a partir do todo, observando a rede de conexão que se estabelece na
construção da totalidade. Este impulso desestruturador promoveu o desenvolvimento de uma criminologia
crítica, conforme se verá. Disponível em: www.unimontes.br/revistas/artigos Acesso em 10 de maio 2006.
46
114
SANTOS, Claudia Maria Cruz Santos. O crime do colarinho branco. Da origem do conceito e sua
relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça pena. Boletim da Faculdade
de Direito. Coimbra: Almedina, 2001. p. 136
115
Adota-se para a exposição das teorias sociológico-criminológica as postuladas por Aniyar de Castro, para
quem “a denominação criminologia da reação social compreende as teorias do labelling approach ou teoria
da rotulação, uma vez que esta, juntamente com as teorias do estigma (Goffman), do estereótipo (Chapman),
a analítica (Turk), as interaccionistas, bem como a criminologia radical e crítica compreendem o universo do
estudo daquela”. CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski. Rio de
Janeiro: Forense. 1983. p.96.
116
A terminologia “estigma” remete aos estudos desenvolvidos pela denominada de Teoria do Etiquetamento
ou Labelling aproach, desenvolvida nos anos setenta a qual, segundo os ensinamentos de Molina não se
47
“pode compreender o crime prescindindo da própria reação social, do processo social de definição ou seleção
de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas (...), portanto, não lhes interessa a causa da desviação
(primária) senão os processos de criminalização e sustenta que é o controle social que cria a criminalidade.
Por isso, o interesse da investigação se desloca do desviado e do seu meio para aquelas pessoas ou
instituições que lhes definem como desviado, analisando-se fundamentalmente os mecanismos e
funcionamento do controle social ou a gênese da norma e não os déficits e carências do individuo (...)”. Para
a importância da presente pesquisa, trazemo s ainda as considerações. MOLINA, Antonio García-Pablos de.
Criminologia. Uma introdução a seus fundamentos teóricos. Trad. Luiz Flavio Gomes. São Paulo: RT, 1993.
p. 242 e ss
117
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: mudança e
permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum. In: Revista Brasileira de
Ciências Criminais. n. 14, abr/jun 1996. p. 279
118
Teoria exposta no desenvolvimento da pesquisa.
119
Para a etnometodologia, a sociedade não é uma realidade que se possa conhecer sobre o plano objetivo,
mas produto de uma ‘construção social’, obtida graças a um processo de definição e de tipificação por parte
de indivíduos e grupos diversos. Seria, portanto, mais apropriado se falar em criminalização, antes que
criminalidade ou criminoso. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal.
Introdução à sociologia do Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 87 Segundo Vera
Regina Pereira de Andrade, se utilizando os ensinamentos de Alessandro Baratta, Manuel da Costa Andrade
e Jorge Figueiredo Dias, expôs que a etnometodologia é inspirada na sociologia fenomenológica de Alfred
Shutz. Conseqüentemente, para o interacionismo e a etnometodologia, estudar a realidade social (por
exemplo, a conduta desviada e a criminalidade) significa, essencialmente estudar esses processos, partindo
dos que são aplicados a simples comportamentos para chegar às construções mais complexas, como a própria
ordem social. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social:
mudança e permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum. In: Revista Brasileira
de Ciências Criminais. n.º 14, abr/jun, 1996. p. 280
120
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 87
121
Ensina Lola Aniyar de Castro, que cifra negra da criminalidade ou ainda cifra obscura ou delinqüência
oculta, é a diferença entre a criminalidade real e aparente, sendo aquela a criminalidade cometida em
48
determinado momento, e esta, a que chega ao conhecimento dos órgãos de controle social. CASTRO, Lola
Aniyar de. Criminologia da reação social. Trad. Éster Kosovski. Rio de Janeiro: 1983. p. 62 e ss
122
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 205
49
123
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle financeiro nos crimes contra o sistema financeiro nacional.
Lei 7.492/86. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 26
124
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 86
125
Idem, Ibidem, p. 12
126
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: mudança e
permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum. In: Revista Brasileira de
Ciências Criminais. n.14, abr/jun, 1996. p. 281
127
Idem, Ibidem, p. 282 Corresponde ao processo de criação das normas penais, em que se definem os bens
jurídicos a serem protegidos, as condutas que serão criminalizadas e as respectivas penas numa determinada
sociedade. Não obstante, não se limitam à análise das definições legais, levando também em consideração
(com maior ou menos ênfase) as definições informais dadas pelo público em geral (definições do ‘senso
comum’).
50
128
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: mudança e
permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum. In: Revista Brasileira de
Ciências Criminais. n. 14, abr/jun, 1996. p. 282. Tal é o processo de aplicação das normas penais pela
Polícia e a Justiça, que corresponde ao importante momento da atribuição da etiqueta de desviante
(etiquetamento ou rotulação).
129
Idem, Ibidem, p. 280
130
Idem. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 207
131
SANTOS, Claudia Maria Cruz Santos. O crime do colarinho branco. Da origem do conceito e sua
relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça pena. Boletim da Faculdade
de Direito. Coimbra: Almedina, 2001. p. 138
51
132
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski. Rio de Janeiro:
Forense. 1983. p. 60/61
133
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle financeiro nos crimes contra o sistema financeiro nacional.
Lei 7.492/86. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 24
134
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo x cidadania mínima: códigos da violência
na era da globalização. Porto Alegre: Do Advogado, 2003. p. 42
52
135
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense. 1981. p. 4. Esta
perspectiva crítica surgiu na década de setenta, sendo seus maiores expoentes I. Taylor, P. Walton e J.
Young, autores ingleses, que fundaram a National Deviance Conference e escreveram The New Criminolgy:
for a social theory of deviance (1973) e organizadores da Coletane Critical Criminology (1975).. Escreveu
Castilho: “a partir do final da década de 60 desenvolvem-se abordagens marxistas dos problemas do crime e
do seu controle conhecidas sob a denominação de criminologia radical (Estados Unidos) e Nova Europa. Era,
ainda que implicitamente, uma saída obrigatória e necessária, uma vez que o interesse do criminólogo se
desloca desde a fenomelogia criminal para os processos de criminalização, uma das saídas teóricas mais
previsíveis é precisamente o estudo das razões estruturais que sustenta, na sociedade de classes, o processo de
definição e enquadramento”. CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle financeiro nos crimes contra o
sistema financeiro nacional. Lei 7.492/86. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 31
53
136
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p.5
137
Idem, Ibidem, p. 13
138
Idem, Ibidem, p. 8/9. Destaca Cirino dos Santos: “a prisão era caracterizada como forma específica do
poder burguês, diretamente determinado pelo modo de produção capitalista. E que um simples exame
empírico mostra a natureza classista da definição legal de crime e da atividade dos aparelhos de controle e
repressão social, como a policia, justiça, prisão etc. concentradas sobre os pobres, os membros das classes e
categorias sociais dominadas ou marginalizadas”.
139
Idem, Ibidem, p. 5 Optou-se pela abordagem do paradigma da reação social e da criminologia crítica, as
questões levantadas pelas teorias marxistas serão condensadas quando na abordagem da criminologia Crítica,
uma vez que esta utilizou alguns daqueles postulados para formular a tese da desigualdade do Direito Penal,
como adiante se verão. Entende-se que a Criminologia Radical faz parte da Criminologia Crítica: Defendeu
ainda Juarez Cirino dos Santos que “na denominação de Criminologia Crítica, incluem-se, várias correntes do
pensamento criminológico separadas, por vezes, por diferenças não discipiendas. Duas perspectivas que
adquiriram uma especial proeminência foram como é sabido, o labelling approach e a criminologia radical”.
140
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 86.
54
141
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 206.
142
Ver nota 117
143
Cf. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 101
144
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski. Rio de Janeiro:
Forense. 1983. p. 103
55
145
Idem, Ibidem, p. 103
146
Idem, Ibidem, p. 104
147
DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a
sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 50
56
148
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski. Rio de Janeiro:
Forense. 1983. p. 104
57
149
Idem, Ibidem, p.105 e ss.
150
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle financeiro nos crimes contra o sistema financeiro nacional.
Lei 7.492/86. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 27
151
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski. Rio de Janeiro:
Forense. 1983. p. 99
152
Idem, Ibidem, p.99
153
MEAD apud BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à
sociologia do Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 87
154
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 204
58
155
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 88
156
No tópico que se abordará a recepção alemã do labelling approach ou interacionismo simbólico, será
melhor desenvolvida essa observação.
59
157
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 89
158
Idem, Ibidem, p. 89. Também ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do
controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 204 que,
por suas vez, o enumera em três direções, o que faz com a subdivisão da segunda direção.
159
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 91
160
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski. Rio de Janeiro:
Forense. 1983. p. 99/100 Como resultado desta afirmação Becker formulou as seguintes considerações: de
que as pessoas catalogadas como desviantes não formam categoria homogênea de pessoas, ao contrário do
que pensava a escola positiva; afirmou-se que não se pode dar como certo que essa gente realmente cometeu
um ato dessa natureza, pois os processos de assinalamento não são infalíveis; nem o grupo dos que foram
classificados como desviantes contem todos os que transgridem uma regra; a única coisa que as pessoas desse
grupo tem em comum, é a experiência de terem sido classificadas como marginais (outsiders) e o rótulo
correspondente; o desvio é uma transação que tem lugar entre o grupo social e a pessoa que é encarada por
esse grupo como transgressor; marginais (outsiders) no entendo são também os do grupo majoritário em
relação a quem foi catalogado ou etiquetado.
161
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 90/114 Adverte-se ainda, que as teorias
desenvolvidas na base do labelling approach contribuíram para a crítica dos sistemas de ressocialização,
lançando luz sobre os efeitos criminógenos do tratamento penal e sobre o problema não resolvido da
reincidência.
60
162
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski. Rio de Janeiro:
Forense. 1983. p. 101
163
DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a
sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 50 - 345
61
e estigmatiza um autor como criminoso entre todos aqueles que praticam tais
condutas” 164.
164
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: mudança e
permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum. In: Revista Brasileira de
Ciências Criminais. n. 14, abr/jun, 1996. p. 280
165
FRITZ SACK apud BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal.
Introdução à sociologia do Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 101
166
Aniyar de Castro adverte que nesse momento faz-se a ponte entre a escola interacionista e as teorias ou
movimentos radicais. CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski. Rio
de Janeiro: Forense. 1983. p.109
167
Cf. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 101
168
SUTHERLAND, Edwin H. El delito de cuello blanco. Trad. Rosa Del Olmo. Madrid: La Piqueta, 1999.
169
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 101
62
170
Idem, Ibidem, p. 102
171
Idem, Ibidem, p. 102
172
FRITZ SACK apud BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal.
Introdução à sociologia do Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 102
173
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 104
63
174
FRITZ SACK apud CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski.
Rio de Janeiro: Forense. 1983. p. 111/112
175
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 108
176
BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005. p. 13 e ss.
177
Carlos Roberto Bacila se utiliza para a explicação das meta-regras, os ensinamentos de Luis Alberto
Warat, Alessandro Baratta, Raul Cervini, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Juarez Cirino dos Santos.
BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005.
p. 13 e ss.
64
178
BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005. p.16 e ss
65
Conclui Andrade179:
179
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: mudança e
permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum. In: Revista Brasileira de
Ciências Criminais. n. 14, abr/jun, 1996. p. 283/284
180
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski. Rio de Janeiro:
Forense. 1983. p. 110
66
181
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 113
182
Idem, Ibidem, p. 113
183
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski. Rio de Janeiro:
Forense. 1983. p. 110/111
184
BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005. p. 19
67
185
Também denominada Criminologia Radical, conforme descreve Cirino dos Santos: “o sentido primário das
proposições teóricas da criminologia radical norte-americana e da criminologia nova européia, a que chama
de criminologia crítica, consiste em indicar, concretamente no interesse de quem, contra quem, e de que
modo é exercido o controle social, pelo sistema de justiça criminal, nas sociedades de classes”. SANTOS,
Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 13 Entretanto, a forma aqui
utilizada é a exposta por Alessandro Baratta que aborda a questão da Criminologia Crítica como um
movimento que procura construir uma teoria materialista, ou seja, econômico –política do desvio, dos
comportamentos socialmente negativos e da criminalização, que leva em conta instrumentos conceituais e
hipóteses elaboradas no âmbito do marxismo”. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do
Direito Penal. Introdução à sociologia do Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 159
Adverte-se que as contribuições marxistas que contribuíram para a tese da desigualdade no seio da
Criminologia Crítica estarão expostas no decorrer deste tópico, conforme se mencionou na nota 143
186
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 159
68
187
QUINNEY, Richard. In: Criminologia Crítica. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Sergio Tancredo. Rio de
Janeiro: Graal, 1980. p. 222.
188
Idem, Ibidem, p. 231 e ss.
189
Idem, Ibidem, p. 225/227
69
Salientou Quinney191:
190
ROSA, Alexandre Morais da. Direito Infracional: garantismo, psicanálise e movimento antiterror.
Florianópolis: Habitus, 2005. p. 41
191
QUINNEY, Richard. In: Criminologia Crítica. Trad. Juarez Cirino dos santos e Sergio Tancredo. Rio de
Janeiro: Graal, 1980. p. 228
70
192
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski. Rio de Janeiro:
Forense. 1983. p. 152/153
193
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 11
194
Cifra dourada representa a criminalidade do colarinho branco, definida como praticas anti-sociais impunes
do poder política e econômico (a nível nacional e internacional), em prejuízo da coletividade e dos cidadãos e
em proveito das oligarquias econômico-financeiros: os caracteres do sujeito ativo do crime (no exercício da
atividade econômico-empresarial ou político-admistrativas conjugados as complexidades legais, ás
cumplicidades oficiais e à atuação de tribunais especiais, explicam a imunidade processual e a inexistência de
estigmatização. CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Trad: Éster Kosovski. Rio de
Janeiro: Forense. 1983. p. 92-93
71
Salienta Castro196:
195
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 159
196
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle financeiro nos crimes contra o sistema financeiro nacional.
Lei 7.492/86. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 30/31
197
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 161
72
198
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 143
199
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 161
200
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle financeiro nos crimes contra o sistema financeiro nacional.
Lei 7.492/86. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 32/33
73
201
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do
Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 161 e ss
202
Idem, Ibidem, p. 165
203
Idem, Ibidem, p. 165
74
204
Idem, Ibidem, p. 166
205
Idem, Ibidem, p. 162
75
Por fim, afirma Baratta 206 que o direito penal não é menos
desigual do que os outros ramos do direito burguês, e que, contrariamente a toda
aparência, é o direito desigua l por excelência.
206
Idem, Ibidem, p. 162
207
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 21
76
CAPITULO 3
Segundo Correia209,
208
Dentre eles podemos citar: PIMENTEL, Manuel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: RT,
1983. p. 117; FAYET JUNIOR, Ney. A evolução histórica da pena criminal. In: Crime e Sociedade.
Curitiba: Juruá, 1999. p. 229; CORREIA, Eduardo. Direito criminal. Coimbra: Almedina, 1971. v. I. p. 76
209
CORREIA, Eduardo. Direito criminal. Coimbra: Almedina, 1971. v. I. p. 76-77
210
Adota-se o entendimento de que a vingança privada não constitui a origem da pena, mas sim, um elemento
fundante do direito penal. Nesse sentido FAYET JUNIOR, Ney. A evolução histórica da pena criminal. In
Crime e Sociedade . Curitiba: Juruá, 1999. p. 232, no qual expõe que a vingança privada é um “incipiente da
78
Escreveu Montesquieu216:
213
Idem, Ibidem, p.20/21 Na república, o exercício da ação penal era exercido pelos magistrados. O processo
contra algum cidadão romano era sujeito ao controle da assembléia popular, e caso o mesmo fosse
condenado, haveria ainda a possibilidade de recurso - a provocatio - interposto perante a assembléia do povo.
Em contra partida, se o acusado não fosse cidadão romano, o magistrado dispunha de um poder ilimitado,
decidindo sozinho. No século II, com a distinção entre honestiores e humiliores, os primeiros recebiam o
agraciamento de serem deportados quando condenados por algum crime, enquanto os segundos, receberiam a
pena de morte. Destaca-se no período do Império Romano, a indulgentia, que tinha por escopo “livrar da
condenação ou dos efeitos da pena os favoritos do Imperador; esta medida restituía o agraciado à exacta
situação em que se encontrava antes da sentença, com todos os seus bens e honrarias. Descobria-se, assim,
mais um instrumento com enorme aptidão para o benefício de alguns privilegiados”.
214
MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret. 2004 p. 102/103
215
ORLANDIS, José apud SANTOS, Claudia Maria Cruz. O crime do colarinho branco. Da origem do
conceito e sua relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça pena. Boletim
da Faculdade de Direito. Coimbra: Almedina, 2001. p. 131
216
MONTESQUIEU . Do Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret. 2004 . p. 632
80
217
FAYTET JUNIOR, Ney. A evolução histórica da pena criminal. In: Crime e Sociedade. Curitiba: Juruá,
1999. p. 242
218
SANTOS, Claudia Maria Cruz Santos. O crime do colarinho branco. Da origem do conceito e sua
relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça pena. Boletim da Faculdade
de Direito. Coimbra: Almedina, 2001. p. 21-22. Interessante trazer à colação um exemplo dessa desigualdade
no plano sancionatório, trazido pela autora, em nota de rodapé 19, onde cita CARBASSE, Jean-Marie.
Introduction Historique au Droit Penal, PUF, 1990: Considerando a composição pecuniária como o preço
da renúncia à vingança, “o preço do sangue”, refere que, no final do séc. V, a lei fixa já valores para o “acerto
de contas”, variáveis segundo a natureza da infracção e a qualidade da vítima – a morte de um Franco “valia”
o dobro da de um Galo-Romano e, se a vítima estivesse sob a proteção do rei, o valor triplicava.
219
MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret. 2004 . p. 636
81
Até o séc. XII, a justiça penal era uma verdadeira prerrogativa das
classes mais favorecidas. Podendo os seus membros recorrer
sempre à vingança privada, o sancionamento pelo senhor feudal é
encarado como uma espécie de serviço que eles podem
“requisitar”. Pelo contrario, para o “terceiro estado”, trabalhadores
rurais ou artesões, a justiça do senhor mais não é do que um
constrangimento, propiciador de vantajosos lucros para os baús
do castelo. Enquanto solucionadora de conflitos entre nobres,
temos uma justiça “horizontal” e conciliatória; relativamente aos
camponeses, a justiça é já “vertical” e arbitrária.
220
RUSCHE, George e KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. 2 ed. Instituto Carioca de
Criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 23/25
221
CARBASSE, Jean-Marie apud SANTOS, Claudia Maria Cruz Santos. O crime do colarinho branco. Da
origem do conceito e sua relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça
pena. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Almedina, 2001. p. 131
222
RADBRUCH, e GWINNER, E. Historia de la criminalidad. (Ensayo de una criminología histórica).
Barcelona: Bosch, 1955. p. 42 e ss.
82
jurisdição criminal (privilegium fori), o que com outros fatores, muito terá
contribuído para a relativa impunidade dos seus membros” 223.
223
SANTOS, Claudia Maria Cruz. O crime do colarinho branco. Da origem do conceito e sua relevância
criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça pena. Boletim da Faculdade de Direito.
Coimbra: Almedina, 2001. p. 25-26
224
RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. 2 ed. Instituto Carioca de
Criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 38-39.
225
Tese principal de criminologia radical, que admite o sistema capitalista como o fator principal das
desigualdades na administração da justiça.
83
226
RUSCHE, Gerorg e KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. 2 ed. Instituto Carioca de
Criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 31/32
227
SANTOS, Claudia Maria Cruz Santos. O crime do colarinho branco. Da origem do conceito e sua
relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça pena. Boletim da Faculdade
de Direito. Coimbra: Almedina, 2001. p. 27-28
228
CORREIA, Eduardo. Direito criminal. Coimbra: Almedina, 1971. v. I. p. 83-84
84
229
RUSCHE, Gerorg e KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. 2 ed. Instituto Carioca de
Criminologia. Rio de Janeiro: Revan. 2004. p.113 Rusche e Kirchheimer, criticam essa postura de Beccaria
no sentido de que quando o mesmo enfatiza a distinção entre roubo e roubo com violência preza pela
utilização de penas pecuniária, reconhecendo que o pagamento de uma fiança não é possível para as classes
subalternas devendo o encarceramento tomar seu lugar. Resultando que “a privação de liberdade é
considerada o resultado natural para a ofensa á propriedade, ou seja, a propriedade e a liberdade pessoal tem
valor igual”. Segundo esse entendimento, ainda podemos constar uma forte tendência à desigualdade penal
em decorrência da classe social a que possui o infrator. A idéia de proporcionalidade nas penas levaria,
portanto, sempre um sentido de se proteger a propriedade.
230
CORREIA, Eduardo. Direito criminal. Coimbra: Almedina, 1971. v. I. p. 85
231
SANTOS, Claudia Maria Cruz Santos. O crime do colarinho branco. Da origem do conceito e sua
relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça pena. Boletim da Faculdade
de Direito. Coimbra: Almedina, 2001. p. 37/39
232
RUSCHE, Gerog e KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. 2 ed. Instituto Carioca de
Criminologia. Rio de Janeiro: Revan. 2004. p. 115 O que nos remete à ideologia da defesa social, típ ica das
considerações da Escola Clássica e positiva.
85
233
SANCHIS MIR, José Ricardo e GENOVÉS, Vicente Garrido. Delincuencia de “Cuello Blanco”. Madrid:
Colección Politeia. 1987. p. 17
234
Na tradução para a maioria dos idiomas. Podemos citar: no espanhol, Delicuencia del Cuello Blanco; no
francês, Criminalité en Col Blanc, e no português, Crime ou delinqüência do Colarinho Branco.
86
Denominação especificamente direcionada para os criminosos que no exercício de sua profissão usam terno e
gravata, direcionado ainda àqueles que utilizam uma elevada posição social
235
SANTOS, Claudia Maria Cruz. O crime do colarinho branco. Da origem do conceito e sua relevância
criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça penal. Boletim da Faculdade de Direito.
Coimbra: Almedina, 2001 p. 126
236
SANCHIS MIR, Jose Ricardo e GENOVÉS, Vicente Garrido. Delincuência de “Cuello Blanco”. Madrid:
Colección Politeia. 1987. p. 19.
237
EMILE DURKHEIM apud SANCHIS MIR, Jose Ricardo e GENOVÉS, Vicente Garrido. Delincuência
de “Cuello Blanco”. Madrid: Colección Politeia. 1987. p.20
238
SANCHIS MIR, Jose Ricardo e GENOVÉS, Vicente Garrido. Delincuência de “Cuello Blanco”. Madrid:
Colección Politeia. 1987. p. 20
239
SANTOS, Claudia Maria Cruz Santos. O crime do colarinho branco. Da origem do conceito e sua
relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça pena. Boletim da Faculdade
de Direito. Coimbra: Almedina, 2001. p. 40
87
240
Idem, Ibidem, p. 40
241
Idem, Ibidem, p. 40
242
SANCHIS MIR, Jose Ricardo e GENOVÉS, Vicente Garrido. Delincuência de “Cuello Blanco”. Madrid:
Colección Politeia. 1987. p. 20
88
243
SANTOS, Claudia Maria Cruz Santos. O crime do colarinho branco. Da origem do conceito e sua
relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça pena. Boletim da Faculdade
de Direito. Coimbra: Almedina, 2001. p. 42- 54. Para poder obter informações mais precisas sobre os delitos
cometidos pelas pessoas de classes socioeconômicas altas, Sutherland utilizou as decisões de tribunais e das
comissões administrativas contra setenta das maiores corporações produtoras mineiras e comerciais.
244
Idem, Ibidem, p. 332/333
245
Idem, Ibidem, p. 55
89
246
SUTHERLAND, Edwin H. El delito de cuello blanco. Trad. Rosa Del Olmo. Madrid: La Piqueta, 1999. p.
332/333
247
Idem, Ibidem, p. 333/334
248
SANTOS, Claudia Maria Cruz Santos. O crime do colarinho branco. Da origem do conceito e sua
relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça pena. Boletim da Faculdade
de Direito. Coimbra: Almedina, 2001. p. 56-57
90
249
SUTHERLAND, Edwin H. El delito de cuello blanco. Trad. Rosa Del Olmo. Madrid: La Piqueta, 1999. p.
21 A criminologia estatística partia do pressuposto básico que para se lutar contra o mundo do delito era
preciso conhecer o criminoso, seus costumes, e os métodos de que se serviam para cometer seus feitos.
250
ALVAREZ -ÚRIA, Fernando. In: SUTHERLAND, Edwin H. El delito de cuello blanco. Trad. Rosa Del
Omo. Prólogo. Madrid: La Piqueta, 1999. p. 23.
251
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 116.
91
252
SUTHERLAND, Edwin H. El delito de cuello blanco. Trad. Rosa Del Olmo. Madrid: La Piqueta, 1999. p.
277
253
A diferença entre os conceitos criminológico e normativo, se fará com a pretensão de delimitar o estudo às
questões ordem prática, abordado em momento oportuno.
254
SUTHERLAND, Edwin H. El delito de cuello blanco. Trad. Rosa Del Olmo. Madrid: La Piqueta, 1999. p.
65
92
Segundo Mannheim255:
255
MANNHEIM, Hermann. Criminologia comparada. Trad. J. F. Costa e M. Costa Andrade. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbekian, p. 724
256
SUTHERLAND, Edwin H. El delito de cuello blanco. Trad. Rosa Del Olmo. Madrid: La Piqueta, 1999. p.
330/331
257
COLEMAN, James W. A elite do crime : para entender o crime do colarinho branco. 5 ed. São Paulo:
Manole, 2005. p. 4
258
Idem, Ibidem, p. 4/5
259
Idem, Ibidem, p. 4
93
Continuou Coleman260:
260
Idem, Ibidem, p. 5
261
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 229/330 O
autor ainda trás à colação o entendimento de Lênio Luiz Streck, quanto ao conceito de violência stricto
sensu, como de ordem metafísico-objetificante, ou seja, em termos de relação social, mergulhando no rio da
história, violência é / poderia ser também a violência simbólica, a violência reflexa, a violência social,
violência da omissão, a violência da exclusão social e assim por diante (...). Poder-se-ia perguntar,
finalmente, se alguém tem dúvidas de que o crime de sonegação de impostos causa mais violência (e morte)
do que um crime de lesões corporais ou até mesmo de um crime de roubo? Persistir-se-á a dizer, ainda, não
haver violência na criminalidade dessa natureza? Inúmeros exemp los ilustram de forma real a violência
contida nos crimes do colarinho branco. Para uma melhor profundidade consultar também: SANTOS,
Claudia Maria Cruz Santos. Op. cit. p. 211/212 e COLEMAN, James Wilian. Op. cit. p. 117/153
94
262
COLEMAN, James W. A elite do crime : para entender o crime do colarinho branco. 5 ed. São Paulo:
Manole, 2005. p. 6 Termo utilizado para se referir ao macacão azul usado pelos operários em oposição ao
colarinho branco (White colar) das camisas de empresários e funcionários de posição mais elevada.
263
Idem, Ibidem, p. 6/7
264
MARSHALL CLINARD e RICHARD QUINNEY apud COLEMAN, James W. A elite do crime: para
entender o crime do colarinho branco. 5 ed. São Paulo: Manole, 2005. p. 7 Mais tarde, referidos autores
reconheceram que os dois tipos de transgressores poderiam ser melhor entendidos como variedades do crime
do colarinho branco.
95
265
Refere-se à aplicação da justiça penal num sentido amplo, que compreende as atuações das instâncias
formais de controle penal.
266
SANTOS, Claudia Maria Cruz Santos. O crime do colarinho branco. Da origem do conceito e sua
relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça pena. Boletim da Faculdade
de Direito. Coimbra: Almedina, 2001. p. 71/72
96
267
MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. Princípios politicocriminales que inspiraran o tratamento dos delitos
contra a ordem socioeconômica no projeto do código penal espanhol de 1994. In: Revista Brasileira de
Ciências Criminais. n. 11. jul/set., 1995 p. 7
268
OLIVEIRA, Willian Terra de. Algumas questões em torno do novo direito penal econômico. In: Revista
Brasileira de Ciências Criminais. nº 11 jul/set., 1995. p. 234
269
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 116
97
Para Niggemeyer272,
270
OLIVEIRA, William Terra de. Algumas questões em torno do novo direito penal econômico. In : Revista
Brasileira de Ciências Criminais. n. 11. jul/set., 1995 p. 233
271
CORREIA, Eduardo. Notas Críticas à penalização de actividades econômicas. In: Direito Penal
Econômico. Coimbra: Centro de Estudos Judiciários. 1985 p.11
272
NIGGEMEYER apud GOPPINGER, Hans. Criminología. Trad. De Maria Luisa Schwarck e Ignácio
Luzarraga Castro. Madri: Réus. 1975. p. 495
273
RIGHI, Esteban. Derecho Penal Econômico Comparado. Buenos Aires: Editoreial Revista de derecho
Privado. p. 283
274
TIEDEMANN, Klaus. Lecciones de derecho penal económico. (Comunitario, español, alemán).
Barcelona: PPU, 1993. p. 253
98
275
CORREIA, Eduardo. Notas Críticas a penalização de actividades econômicas. In: Direito Penal
Econômico. Coimbra: Centro de Estudos Judiciários. 1985 p. 16
276
TIEDEMANN, Klaus. Lecciones de derecho penal económico. (Comunitario, español, alemán).
Barcelona: PPU, 1993. p. 254
277
CARVALHO, Márcia Dometilha de. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1992. p.109
99
278
GOPPINGER, Hans. Criminología. Trad. De Maria Luisa Schwarck e Ignácio Luzarraga Castro. Madri:
Réus. 1975. p. 497
279
RIGHI, Esteban. Derecho Penal Econômico Comparado. Buenos Aires: Editorial Revista de derecho
Privado. p. 286
280
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 118
100
281
ANDRADE, Manuel da Costa. A nova lei dos crimes contra a economia (Dec.-Lei nº 26/84 de 20 de
janeiro) à luz do conceito de bem jurídico. In: Direito Penal Econômico. Coimbra: Centro de Estudos
Judiciários. 1985. p. 89/90
282
Idem, Ibidem, p. 94/95
283
Idem, Ibidem, p. 201
101
284
Idem, Ibidem, p. 201
285
ARAUJO JUNIOR, João Marcello de. Dos crimes contra a ordem econômica. São Paulo: RT, 1995. p.
41
286
ANDRADE, Manuel da Costa. A nova lei dos crimes contra a economia (Dec. Lei nº 26/84 de 20 de
Janeiro) à luz do conceito de ‘bem jurídico’. In : Direito Penal Econômico. Coimbra: Centro de Estudos
Judiciários, 1985. p. 73/74
102
Advertiu Dias288 :
287
Idem, Ibidem, p. 74
288
DIAS, Jorge de Figueiredo. Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação das penas
em direito penal econômico. In : Direito Penal Econômico. Coimbra: Centro de Estudos Judiciários. 1985. p.
32.Lembra que o recurso ao bem jurídico como princípio de legitimação do direito penal, implica o
reconhecimento do princípio complementar da subsidiariedade.
289
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.120
290
Idem, Ibidem, p. 120 Adota-se a linha proposta por Luciano Feldens, quando considera a inserção dos
crimes contra a ordem tributária na mesma ordem dos crimes contra o sistema financeiro nacional, também
previsto no Titulo VII da Constituição.
103
Aduziu Tiedmann293:
291
DIAS, Jorge de Figueiredo. Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação das penas
em direito penal econômico. In : Direito Penal Econômico. Coimbra: Centro de Estudos Judiciários. 1985.
p.53
292
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.121
293
TIEDEMANN, Klaus. Lecciones de derecho penal económico. (Comunitario, español, alemán).
Barcelona: PPU, 1993. p.17
104
294
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 141/142
295
Idem, Ibidem, p. 142
105
CAPITULO 4
296
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4 ed. Coimbra:
Almedina, 2000. p. 420/421
297
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 71
298
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 1998. p. 23
108
299
SANTOS, Claudia Maria Cruz. O crime do colarinho branco. Da origem do conceito e sua relevância
criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça pena. Boletim da Faculdade de Direito.
Coimbra: Almedina, 2001. p. 200
300
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 73
301
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4 ed. Coimbra:
Almedina, 2000. p. 420
302
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002feldens p. 75
303
Ibidem, p. 75
109
304
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4 ed. Coimbra:
Almedina, 2000. p. 416/417
305
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Princípios Políticos do Direito Penal. 2 ed. São Paulo: RT, 1999. v. 3
p. 279
306
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 1998. p. 10
110
problema, qual seja saber quem são os iguais e quem são os desiguais
(igualdade material) 307.
307
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4 ed. Coimbra:
Almedina, 2000. p. 417
308
Idem, Ibidem, p. 417
309
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 1998. p. 11
310
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4 ed. Coimbra:
Almedina, 2000. p. 419
311
Idem, Ibidem, p. 419
312
Idem, Ibidem, p. 419
111
313
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 1998. p. 17
314
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 80
112
315
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 1998. p. 21
316
Idem, Ibidem, p. 21
113
317
Em síntese, extinção da punibilidade é a perda do da possibilidade jurídica de o Estado aplicar a sanção ao
sujeito ativo da infração penal, ou seja, a perda do direito de punir do Estado (jus puniendi). As causas de
extinção da punibilidade podem atingir a pretensão punitiva ou a pretensão executória, conforme antes ou
depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. BARROS, Flávio Augusto Monteiro de.
Direito Penal . Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1999. v. 1 p. 495
318
“Despenalização: processo de redução, maior ou menor, das sanções criminais aplicadas a condutas que
persistem como ilícitos criminais”. DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia.
O homem delinqüente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 401
319
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 180
320
Idem, Ibidem, p. 181 (Previsto no art. 34 da Lei 9.249/95)
114
(...) A aludida seleção e controlo opera-se nesse nível, sobretudo através dos
movimentos de descriminalização e de neocriminalização”, como se verá a seguir.
321
DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a
sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 397
115
322
Para a presente abordagem não possui relevância se o pagamento ocorre antes ou posteriormente ao
recebimento da denúncia, o que se pretende abordar é a extinção da punibilidade em sentido estrito.
323
Manifestação lançada nos autos da ação penal n° 95.15.03557-0, em trâmite perante a 3ª Vara Federal da
Circnscrição Judiciária de Caxias do Sul/RS (fls. 445-447) por Vitor Hugo Gomes da Cunha apud
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 190/191
324
Manifestação lançada nos autos da ação penal nº 95.15.03557-0, em tramite perante a 3ª Vara Federal da
Circunscrição Judiciária de Caixias do Sul RS (fls 445-447) pelo procurador da Republica Vitor Hugo
Gomes da Cunha citado por FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho
branco: por uma relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
p. 190/191
116
325
Dispõe o Art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior): “Nos crimes cometidos sem violência ou
grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa,
por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.
326
MARIA DA CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA apud FELDENS, Luciano. Tutela penal de
interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma relegitimação da atuação do Ministério Público.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 195
327
STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso
(ubermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra
normas penais inconstitucionais. In: Revista AJURIS . n. 97, mar. 2005. p. 190
328
Furto.
329
Apropriação indébita previdenciária.
330
Estelionato.
331
MIRANDA, Carlos. Crime contra a Ordem Tributária: Análise crítica da novel possibilidade de
extinção da pretensão punitiva do Estado. Disponível em:
http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2004/ABRIL/1604/ARTIGOS/A01.htm Acesso em: 14 maio 2006
117
Discorre Bastos332:
332
BASTOS, Marcelo Lessa. Arrependimento posterior e extinção da punibilidade. In: Boletim IBCCRIM:
n. 144, nov. 2004, p. 7
118
por ter ocorrido novação da dívida, o que, segundo este entendimento, equivaleria
ao pagamento 333.
333
BASTOS, Marcelo Lessa. Arrependimento posterior e extinção da punibilidade. In: Boletim IBCCRIM:
IBCCRIM, n. 144, nov. 2004. p. 7. Nesse sentido: HC 29421 / RS; HABEAS CORPUS 2003/0129552-6
Relator: MIN. GILSON, Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 01/04/2004, Data da
Publicação/Fonte DJ 17.05.2004 p. 249. CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. PARCELAMENTO DO DÉBITO ANTERIOR À DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. DESNECESSIDADE DO PAGAMENTO INTEGRAL. NOVAÇÃO DA DÍVIDA.
NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA ALTERADA. ILÍCITO CIVIL LATO SENSU. MECANISMOS
ESTATAIS PARA A SATISFAÇÃO DOS SEUS CRÉDITOS. SOLUÇÃO NO JUÍZO APROPRIADO.
ORDEM CONCEDIDA. Uma vez deferido o parcelamento, em momento anterior ao recebimento da
denúncia, verifica-se a extinção da punibilidade prevista no art. 34 da Lei n.º 9.249/95, sendo desnecessário o
pagamento integral do débito para tanto. O parcelamento cria uma nova obrigação, extinguindo a anterior,
pois se verifica uma novação da dívida. O instituto envolve transação entre as partes credora e devedora,
alterando a natureza da relação jurídica. O Estado credor dispõe de mecanismos próprios e rigorosos para
satisfazer devidamente os seus créditos, pois a própria negociação realizada envolve previsões de sanção para
a inadimplência. Eventual inadimplência ainda poderá ser resolvida no Juízo apropriado, pois na esfera
criminal só restará a declaração da extinção da punibilidade. Ordem concedida para determinar o
trancamento da ação penal movida contra o paciente.
334
BASTOS, Marcelo Lessa. Arrependimento posterior e extinção da punibilidade. In: Boletim IBCCRIM:
IBCCRIM, n. 144, nov. 2004. p. 7
335
Argüição lançada nos autos da ação penal nº 96.1002072-0, oportunizando o recuso criminal nº
1998.04.01.028177-3 (TRF4), feita pelo Procurador da República Carlos Augusto da Silva Cazarré, o
primeiro a questionar na Justiça Federal a constitucionalidade do art. 34 da Lei 9.249/95. In: FELDENS,
Luciano. Tutela penal de interesses di fusos e crimes do colarinho branco: por uma relegitimação da
atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.193/194, nota 414 Ressalta-se
que o Tribunal não se pronunciou, sequer tangencialmente, sobre o pedido expresso do Minis tério Público,
despontando da ementa do acórdão a seguinte conclusão: (...) informa a política criminal do Estado moderno,
que se deva criar situação que favoreça a liberdade do agente (...) Recurso criminal em Sentido Estrito
1998.04.01.025929/RS, Relatora a Juíza Tânia Escobar, julgado em 10/12/1998, publicado no CJU
10/03/1999
119
336
BASTOS, Marcelo Lessa. Arrependimento posterior e extinção da punibilidade. In: Boletim IBCCRIM:
n. 144, nov. 2004, p. 8
120
337
STRECK, Lênio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso
(ubermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra
normas penais inconstitucionais. In: Revista AJURIS . n. 97, mar. 2005, p. 190
121
sem que nenhuma justificativa seja cabível, utilizando como critério o poder
econômico que possuem os acusados.
338
SALOMÃO, Heloisa Estelitta. Pagamento e parcelamento nos crimes tributários: a nova disciplina da Lei
10.684/03. In: Boletim IBCCRIM. n. 130, set. 2003, p. 2. A nova lei não autorizou o parcelamento dos
débitos juntos ao INSS oriundos de contribuições sociais devidas pelo empregado, descontadas e recolhidas
pelo empregador (art. 168 – A, parágrafo 1º,. Inc. I do CP) Hipótese a ser discutida pelo princípio da
igualdade nas esferas judiciais.
339
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 201
122
340
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 201 Luciano
Feldens exemplifica alguns casos curiosas onde uma ação penal foi suspensa por 747 anos, e outras que
transcendem um milênio. p.201
341
SALOMÃO, Heloisa Estellita. A extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes tributários e
previdenciários após o advento da Lei n° 9.983/00. Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal.
Porto Alegre: Síntese, n. 8. p. 63
342
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.231-233
123
343
DIAS, Jorge Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O homem delinqüente e a
sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p.552
124
344
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.186
345
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4 ed. Coimbra:
Almedina, 2000. p.271
125
346
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 187
347
SALOMÃO, Heloisa Estellita. A extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes tributários e
previdenciários após o advento da Lei n° 9.983/00. Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal.
Porto Alegre: Síntese, n. 8. p. 64
348
Em crítica à violência simbólica e a sonegação fiscal, Schmidt, lança o seguinte comentário: “o direito
penal é obrigado, hoje, a atuar. Como instrumento formal de controle social, este ramo do Direito sempre foi
visto como o último soldado a ser enviado a guerra, pois os seus nefastos efeitos só restariam justificados
quando os custos da intervenção penal formalizada fossem menores do que os possíveis custos de esta
intervenção não existir. Este fundamento, em termos, atuais, sucumbe frente as expectativas globais de
condutas que recaem sobre o contribuinte contemporâneo: ao mesmo tempo em que a violência econômica
necessita de um Estado (econômico) mínimo para se desenvolver, a economia globalizada não parece estar
disposta a conviver com a insegurança de um Estado que não prima pela repressão (não muito exagerada,
frisa-se) à sonegação fiscal. Vivemos num ambiente jurídico onde a finalidade arrecadatória parece justificar
os meios empregados no combate à evasão fiscal, não sendo por outra razão que as garantias penais
fundamentais são vistas, hoje, em relação a macrocriminalidade, como pedras-no-sapato do moderno
operador do Direito, e, indiretamente, da economia mundial”. Andrei Zenkner Schmidt In: Violência
simbólica e sonegação fiscal: falácia pós-moderna. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Nota Dez,
n. 13, p. 79
126
349
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 188
350
BARATTA, Alessandro. Direitos humanos: entre a violência estrutural e a violência penal (1) In:
Fascículos de Ciências Penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, n. 2, p. 44 e ss., jun.1993.
127
351
STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso
(ubermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra
normas penais inconstitucionais. In: Revista AJURIS .n. 97, mar. de 2005. p. 174
352
Ver página 89
353
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 235
128
CONSIDERAÇÕES FINAIS
ANDRADE, Manuel da Costa. A nova lei dos crimes contra a economia (Decreto-
Lei nº 26/84 de 20 de janeiro) à luz do conceito de bem jurídico. In: Direito Penal
Econômico. Coimbra: Centro de Estudos Judiciários. 1985.
ARAGÃO, Antônio Moniz Sodré de. As três escolas penais. 3 ed. São Paulo:
Saraiva, 1928. 366p.
ARAÚJO JUNIOR, João Marcello de. Dos crimes contra a ordem econômica.
São Paulo: RT, 1995. 200p.
134
______. Política criminal y reforma Del derecho penal. Bogotá: Temis Librería,
1982. 360p.
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo:
Saraiva. 1999. v. 1
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle penal nos crimes contra o sistema
financeiro nacional. Lei 7.492/86. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 352p.
DOTTI, René Ariel. Bases alternativas para o sistema de penas. 2 ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 550p.
138
FALCONI, Romeu. Lineamentos de Direito Penal. 3 ed. São Paulo: Ícone, 2002.
424p.
OLIVEIRA, William Terra de. Algumas questões em torno do novo direito penal
econômico. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista
dos Tribunais, n. 11, jul. 1995. 404p.