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A Utilizacao de Dispute Boards Como... - Ravagnani, Nakamura e Longa - RT
A Utilizacao de Dispute Boards Como... - Ravagnani, Nakamura e Longa - RT
A Utilizacao de Dispute Boards Como... - Ravagnani, Nakamura e Longa - RT
1.Introdução - 2.As modalidades de dispute boards - 3.A utilização dos dispute boards
nos contratos e a experiência brasileira - 4.A vinculação das decisões proferidas pelo
disputeboard - 5.Referências
1.Introdução
De acordo com o “teorema de Pareto”, a eficiência é observada sempre que uma das
partes melhora sua posição sem que nenhuma outra parte venha a se prejudicar em
razão disso. É o que se denomina de “Pareto superior”, uma vez que uma parte não
pode perder mais enquanto a outra continua a ganhar.
Outro estudo que merece menção é a “Teoria dos Jogos”, formulado por John Nash. A
utilização da “Teoria do Jogos” pode ser feita para apontar a melhor estratégia a ser
adotada em um universo em que as regras são conhecidas – sendo essas claras ou não
–, mas que não se conhece qual a atitude que será tomada pelo outro, no intuito de
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alcançar o “equilíbrio de Nash”.
Assim, meios alternativos para solução de conflitos têm sido cada vez mais valorizados
pelos operadores do direito em seus contratos. Com a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96
(LGL\1996\72)), passou-se a conceder maior importância à vontade das partes quanto à
escolha do método para a solução dos litígios contratuais envolvendo direitos
patrimoniais disponíveis, de modo que o Poder Judiciário deixou de ser a única
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A utilização de dispute boards como método adequado
para a resolução de conflitos no Brasil
alternativa para tanto. Isso, em certa medida, fez com que houvesse um incentivo ao
desenvolvimento de outros institutos e modalidades.
Assim, como esclarece Jose Emilio Nunes Pinto, “os meios extrajudiciais de solução de
controvérsias são capazes de contribuir decisivamente para a consecução das finalidades
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pretendidas”. Jean François Guillemin, por sua vez, aponta que os meios alternativos de
solução de conflitos objetivam principalmente a prevenção de dificuldades e garantem a
finalidade do contrato, a manutenção da relação entre as partes contratantes e a
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concretização do escopo inicialmente estabelecido.
O dispute board pode ser considerado um meio alternativo (ou adequado) de solução de
conflitos. Mais do que resolver determinada controvérsia, a finalidade precípua do
dispute board é justamente a prevenção de conflitos e, em última análise, até mesmo
facilitar o julgamento de demanda judicial ou arbitral que venha a ser proposta.
Segundo Arnoldo Wald, “os disputes boards (DB) são os painéis, comitês, ou conselhos
para a solução de litígios cujos membros são nomeados por ocasião da celebração do
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contrato e que acompanham a sua execução até o fim”. Os membros do dispute board
podem, a depender do caso concreto e dos poderes que lhes foram outorgados pelas
partes, emitir recomendações ou tomar decisões.
O dispute board é uma ferramenta que confere força aos contratos, ou seja, para que a
atividade econômica representada pelo instrumento contratual seja satisfatoriamente
implementada e para que as obrigações pactuadas sejam cumpridas pelas partes,
sempre considerada a sua finalidade. Nesse sentido, Arnoldo Wald afirma:
Ao tratar sobre o Regulamento da CCI relativo aos Dispute Boards, David J. A. Cairns e
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Ignacio Madalena consideram que:
“Un dispute board (DB) es un órgano generalmente compuesto por tres profesionales
imparciales, designados al inicio de la ejecución del contrato, para asistir a las partes em
la resolución de disputas que puedan surgir durante la ejecución del proyecto, mediante
la emisión de recomendaciones o decisiones vinculantes para las partes en relación con
una determinada controversia. De este modo, el DB se configura como un método
especializado y técnico de resolución de controversias mediante la decisión neutral de un
experto en la materia.
Isso quer dizer que os prejuízos decorrentes da instalação de um conflito podem ser
imensuráveis até mesmo para aquela parte que eventualmente venha a ter sucesso na
disputa. Ademais, pela especialidade e fundamentação das decisões proferidas pelo
dispute board, dificilmente elas são modificadas na hipótese de posterior discussão.
Em âmbito internacional, cabe ainda destacar a previsão relativas aos dispute boards
constante na edição de 2017 do Rainbow Suite of Contracts, elaborado pela Féderation
Internationale des Ingénieur (FIDIC), que apresenta uma série de modelos contratuais
recomendos para projetos de engenharia, concepção e construção (EPC – Engineering,
Procurement and Construction). Os modelos apresentados pela FIDIC são extremamente
respeitados e observados ao redor do mundo e costumam servir como base para os mais
relevantes projetos de infraestrutura.
Na versão de 2017, diversas previsões foram inseridas e/ou modificadas em relação aos
modelos FIDIC anteriores, e os dispute boards ganharam destaque como uma forma
escalonada para solução de conflitos – evitando o início de procedimentos mais
agressivos, como processos judiciais e arbitrais.
Nos próximos tópicos, abordar-se-á um pouco mais das peculiares dos dispute boards,
em especial nas Câmaras de Arbitragem brasileiras.
Ou seja, embora o conteúdo não seja vinculante, a previsão contratual dos dispute
review boards, que refletem a autonomia privada das partes no momento da
contratação, indica que a recomendação ou opinião deve ser considerada, pois, do
contrário, a razão para a instituição de um comitê como esse para orientar as disputas
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deixaria de existir. Sobre os dispute review boards, explica Rodrigo Zamora Etcharren:
“Los DRBs emiten Recomendaciones respecto de las Disputas. Las partes pueden cumplir
voluntariamente las Recomendaciones, pero no están obligadas a ello.
Las partes tienen 30 días desde que cada una recibe la Recomendación para notificar su
desacuerdo con la misma; en caso de no hacerlo, la misma se torna obligatoria y las
partes deberán cumplirla sin dilación, quedando obligadas a no atacar dicha
Recomendación (en tanto dicho acuerdo sea válido). Si una parte no cumple una
Recomendación que debía cumplir, la otra parte puede referir dicho incumplimiento a
arbitraje (si fue pactado por las partes) o a un tribunal competente.”
Os dispute adjudication board, por sua vez, são formados para decidir as disputas
decorrentes do contrato e são obrigatórias para as partes. O Regulamento da ICC prevê
que as decisões do dispute adjudication boards são vinculativas a partir do momento do
seu recebimento pelas partes, ainda que elas manifestem insatisfação com o seu
conteúdo.
Por fim, para fins de referência, concebeu-se também a figura dos combined dispute
boards, que reflete as duas primeiras modalidades, ou seja, o Comitê, em determinadas
situações, pode emitir opiniões (recomendações) ou decisões que obriguem as partes.
[...] a complexidade crescente dos contratos comerciais não se coaduna com a demora
da justiça, nem com as suas decisões provisórias sujeitas a eventual reforma no futuro.
As exigências do mercado de capitais, a exatidão das contas cada vez mais precisas
determinada pelos auditores, pelas Bolsas de Valores e pelos órgãos governamentais
(CVM e agências reguladoras independentes) não se coadunam com o tempo normal de
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julgamento das ações ordinárias, e que, pela sua demora, o são em todos os sentidos.”
Nos contratos em que os efeitos da avença não são imediatos, ou seja, nos contratos de
execução diferida ou continuada, há maior espaço para o surgimento de conflitos, seja
pela interpretação das cláusulas, seja pela execução das prestações. Arnoldo Wald
afirma:
Como destacado, no Brasil não há previsão legislativa federal dos dispute boards,
entretanto, a possibilidade de que eles sejam aplicados e efetivamente utilizados decorre
da autonomia privada e dos contratos celebrados. Assim, as partes podem decidir se
submeterem às decisões tomadas pelo Comitê sem que isso implique qualquer
ilegalidade, e não apenas isso: as decisões devem ser observadas.
Por outro lado, em âmbito municipal essa ausência de regulamentação não é em todo
verdade. Isso porque, com a promulgação da Lei 16.873/2018, a cidade de São Paulo se
inseriu na vanguarda no tocante à utilização e regulamentação dos dispute boards no
Brasil.
Ainda no Estado de São Paulo, recentemente foi proferido acórdão pelo Tribunal de
Justiça que faz referência expressa e direta aos dispute boards. Trata-se do Comitê de
especialistas reconhecidos e constituído especificamente para a resolução de disputas
decorrentes da obra da Linha 4 – Amarela do Metrô, tendo sido uma das decisões
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A utilização de dispute boards como método adequado
para a resolução de conflitos no Brasil
suspensa por decisão judicial em primeira instância, mas em seguida foi mantida pelo
Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme se verifica da ementa abaixo:
Além da análise de uma decisão específica proferida pelo board da Linha 4 – Amarela,
observa-se a menção a aspectos positivos dos dispute boards que tanto tem sido
ressaltado pela doutrina, a exemplo da qualidade da decisão e da especialidade dos
membros que compõem o Comitê, o que representa um grande avanço.
Independentemente da possibilidade de modificação das decisões do board pelos
magistrados ou pelos árbitros – o que não se discute –, é importante que sejam bem
analisadas a potencialidade e a tecnicidade das decisões do board para o seu
fortalecimento como instituto jurídico economicamente confiável e eficaz.
sua execução”. Nos termos do Regulamento CCBC, fica claro que o dispute board “não é
um tribunal arbitral e seu provimento final (‘Provimento Final’) não produz os efeitos de
sentença proferida em processos judiciais ou arbitrais.”
Na linha do que foi mencionado anteriormente, com relação à vinculação das partes à
decisão do Comitê, o Regulamento CCBC prevê duas modalidades: Comitê de
Recomendação e Comitê de Decisão.
Caso nenhuma das Partes tenha enviado uma Notificação de Rejeição no prazo e forma
estipulados, a Recomendação do Comitê de Recomendação passa a ter cunho obrigatório
para ambas as Partes, e deverá ser cumprida imediatamente, sob pena da adoção das
penalidades previstas no contrato e na lei.
Por sua vez, nos termos do artigo 2.6 do Regulamento CCBC, o Comitê de Decisão
“profere decisão para dirimir controvérsia que lhe foi submetida (‘Decisão’). A Decisão é
vinculante e de cumprimento imediato”.
As decisões do Comitê de Decisão podem ser impugnadas pelas partes. Para tanto, a
parte insatisfeita com a Decisão do Comitê de Decisão deverá notificar o Comitê de
Decisão e a outra parte, por escrito e no prazo de 15 (quinze) dias do recebimento da
decisão, fundamentando sua decisão (Notificação de Insatisfação).
A parte que estiver insatisfeita poderá levar a controvérsia para a arbitragem ou para o
órgão do Poder Judiciário competente, conforme o caso, para que esta seja resolvida de
forma definitiva. Contudo, nesse caso, a decisão do Comitê de Decisão permanecerá
vigente, e deverá ser cumprida até decisão judicial ou arbitral competente.
Por outro lado, o requerimento para a instauração dos Comitês ad hoc será apresentado
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por qualquer das partes de um contrato para tratar de uma controvérsia específica. O
Comitê ad hoc durará somente para tratar dessa controvérsia e, nos termos da Cláusula
2.14 do Regulamento CCBC, deverá ser extinto “após a emissão de seu Provimento Final
e eventual resposta a pedido de esclarecimentos”. O Regulamento CCBC prevê, ainda,
em sua Cláusula 2.15, que, “salvo disposição contrária das partes, os Membros do
Comitê ad hoc serão automaticamente reconduzidos para a solução de eventual nova
controvérsia.”
O item 3.2 do Regulamento CCBC esclarece que poderão ser membros do Comitê
quaisquer pessoas com mais de 21 (vinte e um) anos e que sejam independentes e
imparciais perante as partes. O Regulamento CCBC prevê o dever de informar dos
membros do Comitê semelhante àquele reservado aos árbitros no procedimento arbitral,
devendo esses relatar às partes “quaisquer fatos ou circunstâncias que possam suscitar
dúvidas justificadas quanto à sua independência e imparcialidade. ” Esse dever
permanece durante toda a vigência do Comitê, devendo o membro do dispute board
comunicar imediatamente as partes e aos demais membros do Comitê sempre que
novos fatos ou circunstâncias possam vir a suscitar dúvidas sobre sua independência ou
parcialidade.
Se qualquer das partes desejar impugnar um Membro com base em alegada falta de
independência, essa Parte deverá, dentro de sete dias do conhecimento dos referidos
fatos ou circunstâncias, ou da indicação do Membro, apresentar requerimento na
Secretaria do CAM-CCBC, devidamente fundamentado, endereçado ao Presidente do
Centro, que, ouvido o Conselho Consultivo, decidirá definitivamente a questão.
Essas regras poderão ser modificadas para atender à evolução da execução do Contrato.
O Comitê poderá, desde que o faça justificadamente, realizar visitas extraordinárias ao
local da execução, solicitar documentos ou reuniões extraordinárias. Por recomendação
do Comitê, a Secretaria do CAM-CCBC poderá elaborar atas das visitas ao local da
execução e reuniões realizadas entre o Comitê e as partes.
O Comitê proferirá seu Provimento Final no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por
mais 15 (quinze), contados da data do encerramento da “instrução ou das diligências
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que trata o artigo 4.11” do Regulamento CCBC.
O Provimento Final do Comitê deverá, de forma objetiva e concisa, conter: (a) um breve
relatório da controvérsia; (b) um sumário do procedimento seguido pelo Comitê; (c) um
relato dos fundamentos em que se baseou o Comitê para seu provimento; (d) a
Recomendação ou a Decisão, conforme o caso; (e) a data, o local, e a assinatura de
todos os Membros. O Provimento Preliminar do Comitê deverá, ao menos, conter: (a) a
indicação dos fundamentos em que se baseou o Comitê (b) a Recomendação ou a
Decisão, conforme o caso; (c) a data, o local, e a assinatura de todos os Membros.
Para a CBMA, todos os Comitês de Resolução de Disputas devem ser protegidos por
confidencialidade, de modo que antes do início das atividades dos Membros Técnicos e
do Presidente do Comitê, seja para os CRDs de atuação permanente ou para os ad hoc,
as Partes e cada um dos Membros do CRD deverão celebrar o Contrato de Constituição
do CRD, na forma do modelo disponibilizado pelo CBMA, em até sete dias após a
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A utilização de dispute boards como método adequado
para a resolução de conflitos no Brasil
Por fim, de forma muito sucinta e em sentido muito parecido com o da AMCHAM, cita-se,
ainda, a Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias do Estado do
Paraná – CAMFIEP – como uma das câmaras que apresentam uma rápida menção acerca
da administração de dispute boards no Artigo 36 do seu Regulamento de Arbitragem e
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para a resolução de conflitos no Brasil
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Mediação.
Como foi possível constatar, os dispute boards não são tribunais arbitrais, e por isso
suas decisões não são exequíveis da mesma forma que a sentença arbitral ou judicial.
Servem, sim, para recomendar ou decidir em relação a controvérsias surgidas no
acompanhamento do progresso da obra e na execução do contrato. A obrigatoriedade e
a vinculatividade das decisões proferidas pelo boards decorrem da autonomia privada
das partes desde o instante que optam pela utilização do dispute boards. A obrigação de
cumprimento das decisões emitidas pelo board é contratual, diferentemente da
arbitragem, cuja sentença se equipara à sentença judicial.
Portanto, é mais que evidente que a opção pela utilização de dispute boards é
economicamente inteligente para a resolução de conflitos complexos e com o menor
custo de transação entre as partes dos contratos.
5.Referências
CAIRNS, David J.; MADALENA, Ignacio. El Reglamento de la ICC relativo a los dispute
boards. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 10, p. 179-189, jul.-set. 2006.
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito e economia. Porto Alegre: Bookman, 2010.
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A utilização de dispute boards como método adequado
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ETCHARREN, Rodrigo Zamora. Las reglas CCI sobre dispute boards. Revista de
Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 10, p. 190-201, jul.-set. 2006.
GALVÃO, Alyne de Matteo Vaz. Os dispute review boards e o sistema jurídico brasileiro.
Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 32, p. 191-204, jan.-mar. 2012.
GUILLEMIN, Jean François. Reasons for choosing alternative dispute resolution. In:
INGEN-HOUSZ, Arnold (Ed.). ADR in business: practice and issues across countries and
cultures. The Hague: Kluer Law International, 2011.
KOCH, Cristopher. Novo Regulamento da CCI relativo aos dispute boards. Revista de
Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 6, p. 143-175, jul.-set. 2005.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São
Paulo: Marcial Pons, 2015.
VAZ, Gilberto José. Breves considerações sobre os dispute boards no direito brasileiro.
Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 10, p. 165-171, jul.-set. 2006.
VAZ, Gilberto José; LIMA, Renata Faria Silva; NOVAIS, Roberto Cançado Vasconcelos;
NICOLI, Pedro Augusto Gravatá. Os Dispute Boards como método alternativo de
resolução de disputas na indústria da construção. Revista de Arbitragem e Mediação, São
Paulo, v. 40, p. 325-333, jan.-mar. 2014.
VAZ, Gilberto José; NICOLI, Pedro Augusto Gravatá. Os dispute boards e os contratos
administrativos: são os DBs uma boa solução para disputas sujeitas a normas de ordem
pública?. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 38, p. 131-147, jul.-set.
2013.
1 Cf. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito e economia. Porto Alegre: Bookman,
2010.
4 GUILLEMIN, Jean François. Reasons for choosing alternative dispute resolution. In:
INGEN-HOUSZ, Arnold (Ed.). ADR in business: practice and issues across countries and
cultures. The Hague: Kluer Law International, 2011. p. 14.
13 ETCHARREN, Rodrigo Zamora. Las reglas CCI sobre dispute boards. Revista de
Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 10, jul.-set. 2006. p. 190.
15 Ibid., p. 12.
17 Disponível em:
[https://ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/resolucao-de-disputas/dispute-boards/regul
Acesso em: 10.02.2019.
19 “4.11. Para a formação de seu livre convencimento, o Comitê poderá, a seu critério
ou a requerimento das partes, solicitar documentos complementares, realizar diligências
e determinar a realização de prova técnica, oitiva de representantes das partes e/ou
testemunhas e demais providências que entenda cabíveis.”
21 “3.1 (c) O CRD Permanente e o CRD Ad Hoc poderão ser compostos por 1 (um)
membro ou por 3 (três) membros, sendo que o CRD composto por 1 (um) membro terá
apenas o Presidente do Comitê e o CRD composto por 3 (três) membros terá 2 (dois)
Membros Técnicos e 1 (um) Presidente do Comitê.”
22 Disponível em:
[http://camarb.com.br/wp-content/uploads/2017/05/Regulamento-de-DB-CAMARB-2017-FINAL-.pdf].
Acesso em: 11.02.2019.
23 Disponível em:
[www.camaradearbitragemsp.com.br/pt/dispute-boards/regulamento.html]. Acesso em:
13.02.2019.
24 Disponível em:
[www.amcham.com.br/o-que-fazemos/arbitragem-e-mediacao/regulamento-arbitragem-mediacao-2017
Acesso em: 12.02.2019.
25 Disponível em:
[www.fiepr.org.br/para-empresas/camara-de-arbitragem/regulamento-camfiep-2015-1-20704-297454.
Acesso em: 12.02.2019.
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