NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

E DAS IRREGULARIDADES

Contratos Administrativos: Noções Gerais E Formalização

1. Introdução

Prezado(a) leitor(a), nesta unidade estudaremos sobre os contratos

administrativos na Lei nº 14.133/2021, seus conceitos, características e como
ocorre sua formalização, comparando o instituto na nova lei com o que é
previsto na Lei nº 8.666/1993.

2. Contratos da administração

Contrato nada mais é do que um acordo de vontades pelo qual as partes se

obrigam pelo ajustado. No caso dos contratos firmados pela Administração,
não é diferente.

Quando a Administração firma compromissos com terceiros, estaremos

diante de um contrato da Administração, expressão ampla que alcança os
ajustes bilaterais por ela firmados (CARVALHO FILHO, 2017).
Assim, contrato da Administração é gênero, do qual seriam espécies
os contratos de direito privado e os contratos administrativos.

O contrato administrativo será o objeto de estudo de nossa unidade.

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2.1. Conceito

Diferentemente da Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133/2021 não trouxe um

conceito de contrato de maneira expressa. Na Lei nº 8.666/1993, há previsão
no art. 2º, parágrafo único, no seguinte sentido:

Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre
órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um
acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações
recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Quanto ao contrato administrativo, encontramos vários conceitos, que serão a

seguir citados.

Para Hely Lopes Meirelles (2018, p. 244), contrato administrativo pode ser
conceituado como ajuste que a Administração Pública firma com o particular
ou entidade administrativa com a finalidade de se atingirem interesses
públicos, na forma estabelecida pela Administração.

Já Carvalho Filho (2017, p. 181) conceitua o instituto como ajuste firmado

entre Administração e particular, regulado por normas de direito público e
tendo por objeto atividade de interesse público.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018, p. 289), por sua vez, conceitua o
contrato administrativo como ajuste que a Administração celebra com pessoas
físicas e jurídicas públicas ou privadas para consecução de fins públicos e sob
o regime jurídico de direito público.

Note, dessa forma, que compõem o conceito de contrato administrativo:

a) partes: Administração Pública e terceiros;

b) objeto: atividade de interesse público;

c) regime jurídico: direito público.

Atenção!

De acordo com o art. 190 da Lei nº 14.133/2021: “O contrato cujo

instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta

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 Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na
legislação revogada.”

3. Características dos contratos administrativos

Quanto às características do contrato administrativo, podemos citar:

• Consensual: Os contratos são consensuais, se aperfeiçoam pelo ajuste de vontade entre as

partes.
• Bilateral: Ambas as partes têm direitos e obrigações.
• Oneroso: Há prestação e contraprestação para todas as partes.
• Comutativo: As partes sabem quais são suas prestações e contraprestações previamente.
• Natureza de contrato de adesão: As cláusulas do contrato administrativo são fixadas de forma
unilateral pela Administração. O particular simplesmente adere ao contrato.
• Obediência à forma prescrita em lei: No caso do contrato administrativo não se aplica o
princípio da instrumentalidade das formas. Pelo contrário, referido contrato deverá observar as
formalidades previstas em lei, ou seja, a regra é o formalismo do contrato. E existe exceção?

Atenção!

Sim, tratando-se de contratos de valor não superior a R$ 10.000,00

(dez mil reais), há possibilidade de formalização verbal do contrato
(art. 95, § 2º, da Lei nº 14.133/2021).

Neste ponto, vamos comparar a previsão da Nova Lei de Licitações com a Lei
nº 8.666/1993.

Lei nº 8.666/1993 (art. 60, parágrafo

Lei nº 14.133/2021 (art. 95, § 2º)
único)

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 Admite o contrato verbal para
pequenas compras de pronto
pagamento, assim entendidas Admite o contrato verbal no caso de
aquelas de valor não superior a 5% pequenas compras ou o de
(cinco por cento) do limite prestação de serviços de pronto
estabelecido no art. 23, inciso II, pagamento, assim entendidos
alínea a, desta lei, feitas em regime aqueles de valor não superior a R$
de adiantamento. Ou seja, 5% de 10.000,00 (dez mil reais).
R$ 176.000,00 (Decreto nº
9.412/2018) = R$ 8.800,00.

• Mutabilidade: O contrato administrativo poderá ser alterado de forma unilateral pela

Administração quanto aos limites qualitativos e quantitativos como exemplos. Em relação ao
objeto, não há possibilidade de mudança.
• Presença de cláusulas exorbitantes: As cláusulas exorbitantes colocam a Administração em
posição de superioridade em relação ao particular, não estando presentes em contratos
celebrados com particulares, pois conferem prerrogativas a uma das partes (DI PIETRO,
2018, p. 304-305).

Como exemplos: possibilidade de alteração unilateral e extinção unilateral

pela Administração.

• Natureza intuitu personae: Os contratos administrativos são firmados em razão das condições
pessoais do contratado, vencedor da licitação. Assim, quem vence a licitação irá realizar o seu
objeto de forma pessoal. Por conta disso, indaga-se, é possível a subcontratação da licitação?

4. Subcontratação

O art. 122 da Lei nº 14.133/2021 autoriza a subcontratação, desde que no

limite autorizado em cada caso pela administração. Segundo o § 1º do
dispositivo, o contratado deverá apresentar “à Administração documentação
que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e
juntada aos autos do processo correspondente.”

É possível que o regulamento ou edital de licitação vede, restrinja ou

estabeleça limites para a subcontratação.  Ainda, nos termos do § 3º do
dispositivo:

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Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os
dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial,
econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade
contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou
atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o
terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de
licitação. (Grifos nossos.)

Observa-se que a vedação da subcontratação pelo § 3º busca a moralidade

administrativa, além de resguardar a finalidade pública e a impessoalidade
nos contratos administrativos.

Sobre o tema, há previsão na Lei nº 8.666/1993, em seu art. 72, no seguinte

sentido:  

“O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades

contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou
fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
” (Grifos nossos.)

Trata-se de dispositivo semelhante ao art. 122, caput, da Lei nº 14.133/2021:

“Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e
legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do
fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.”

5. Formalização do contrato

1º – Deve ocorrer a formalização de um procedimento prévio.

2º – O vencedor é convocado para assinar o contrato, nos termos do art. 90,

caput, da Lei nº 14.133/2021:

Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para

assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento
equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de
licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das
sanções previstas nesta Lei.

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Caso não seja atendido o prazo previsto no edital pelo licitante vencedor,
poderá ocorrer a prorrogação uma vez por igual período, desde que haja
solicitação da parte durante o transcurso do prazo e justificativa para tanto, e
desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração (§ 1º do art.
90).

Decorrido o prazo das propostas previsto no edital, os licitantes ficam

liberados dos compromissos assumidos. Neste ponto, a Lei nº 8.666/1993
prevê que o prazo é de 60 dias, o que não foi repetido na Lei nº 14.133/2021:

Lei nº 8.666/1993 (art. 64, § 3º) Lei nº 14.133/2021 (art. 90, § 3º)

Decorridos 60 (sessenta) dias da
Decorrido o prazo de validade da
data da entrega das propostas, sem
proposta indicado no edital sem
convocação para a contratação,
convocação para a contratação,
ficam os licitantes liberados dos
ficarão os licitantes liberados dos
compromissos assumidos.
compromissos assumidos.

E o que ocorre se o convocado não comparecer para assinar o termo de

contrato ou não aceitar/retirar o instrumento equivalente no prazo e condições
estabelecidas? Neste caso a Administração passa a ter três possibilidades
sucessivas:

• Convocar os licitantes remanescentes na ordem de classificação para celebrar o contrato nas

condições propostas pelo licitante vencedor.
• Convocar os remanescentes na ordem de classificação e abrir uma negociação para obter o
melhor preço, caso em que poderá ser acordado valor acima do montante da proposta
inicialmente vencedora.
• Adjudicar e celebrar o contrato nas condições propostas pelos licitantes que remanesceram,
atendendo a ordem classificatória, quando for frustrada a negociação de melhor condição.

3º – O contrato deve ser celebrado por escrito, como regra. Conforme visto,
existe a seguinte exceção prevista no § 2º do art. 95, da Lei nº 14.133/2021:

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“§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo
o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento,
assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil
reais).”

4º – Será formalizado o instrumento do contrato como regra geral, conforme

art. 95 da Lei nº 14.133/2021:

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes

hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro
instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

I – dispensa de licitação em razão de valor;

II – compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos

quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência
técnica, independentemente de seu valor. (Grifos nossos.)

5º – Deve ocorrer a publicação do extrato do contrato, com a divulgação e

manutenção à disposição do público em sítio eletrônico oficial (art. 91).

Como exceção, o 1º do referido dispositivo assim dispõe: “Será admitida a

manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da
legislação que regula o acesso à informação.”

A divulgação dos contratos deve ocorrer no Portal Nacional de Contratações

Públicas (PNCP) – criado pelo art. 174 da nova Lei, tratando-se de condição
de eficácia do contrato e de seus aditamentos. De acordo com o art. 94 da
Nova Lei de Licitações, a divulgação deve ocorrer nos seguintes prazos, que
são contados da assinatura do contrato:

I – 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;

II – 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.

Em relação aos contratos celebrados em caso de urgência, possuem eficácia

desde sua assinatura, ou seja, independem da divulgação para produção de

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efeitos. Não obstante, devem ser publicados nos prazos acima mencionados
sob pena de nulidade.

Quanto à contratação de profissional no setor artístico por inexigibilidade, a lei

traz como requisito a identificação dos “custos do cachê do artista, dos
músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da
infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas”
(art. 94, § 2º).

Bem como, no caso de obras, o § 3º do dispositivo traz como peculiaridade o

fato de a Administração ter que divulgar “em sítio eletrônico oficial, em até 25
(vinte e cinco) dias úteis após a assinatura do contrato, os quantitativos
e os preços unitários e totais que contratar e, em até 45 (quarenta e
cinco) dias úteis após a conclusão do contrato, os quantitativos
executados e os preços praticados.” (Grifos nossos.)

No art. 94, §§ 4º e 5º, da lei, havia ainda previsão no seguinte sentido:

§ 4º A contratada deverá divulgar em seu sítio eletrônico e manter à

disposição do público, no prazo previsto nos incisos I e II do caput deste
artigo, o inteiro teor dos contratos de que trata esta Lei e de seus
aditamentos.

§ 5º Não se aplica o disposto no § 4º deste artigo às microempresas e às

empresas de pequeno porte, a que se refere a Lei Complementar nº 123, de
14 de dezembro de 2006. (Grifos nossos.)

Ocorre que estes parágrafos foram vetados pelo presidente da República,

sem derrubada dos vetos nestes pontos pelo Congresso Nacional. Como
razões do veto, o Presidente da República assim justificou:

A propositura legislativa estabelece que a contratada deverá divulgar em seu

sítio eletrônico e manter à disposição do público, nos prazos previstos no
caput desse artigo, o inteiro teor dos contratos de que trata esta Lei e de seus
aditamentos.

Entretanto, e embora a boa intenção do legislador, a medida contraria o

interesse público por trazer um ônus financeiro adicional e desnecessário ao
particular, tendo em vista que a divulgação em 'sítio eletrônico oficial',

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por meio do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), prevista no
caput deste dispositivo, atende ao princípio constitucional da publicidade e
garante a transparência dos atos e documentos produzidos nos
procedimentos de contratação pública.

Ademais, tal obrigatoriedade poderá resultar em aumento dos custos dos

contratos a serem firmados com a Administração Pública, uma vez que as
empresas terão que ter profissionais especializados para a execução da
demanda, especialmente, no caso de empresas de pequeno porte, as quais,
muitas vezes, sequer dispõem de sítio eletrônico.

Por fim, importante ressaltar que os contratos acerca de direitos reais sobre
imóveis devem ser formalizados por escritura pública lavrada em notas de
tabelião. Neste caso, o teor também deverá ser divulgado e mantido em sítio
eletrônico oficial (art. 91, § 2º, da Lei nº 14.133/2021).

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