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Resumos-Tec 2017
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Teoria Económica do Contrato Madalena Reynolds, nº 143717013
modo discriminado (fundamentalmente, em função da economização de custos de transacção).
Trata-se de uma teoria que estabelece uma relação causal entre as transacções e os modos e
coordenação das mesmas, a qual tem em conta as características distintivas daquelas e a
aptidão dos diferentes modelos institucionais para concorrer para a poupança dos custos de
transacção. Assim, pressupõe uma análise comparativa das várias estruturas organizativas.
- Ou seja, para Williamson, o estudo dos modos de organização é importante na medida em que
cada transação é organizada pelo modo que permite a maior economia dos custos de
transacção.
Pressupostos comportamentais:
- A ECT afasta-se do paradigma que prevalece na análise económica neoclássica que encara o
homo oeconomicus como um decisor absolutamente racional, egoísta e maximizador das
utilidades individuais.
- Esta teoria assume como postulados comportamentos básicos:
1. Racionalidade limitada: o ser humano é limitadamente racional; e
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2. Tendência para o oportunismo: o ser humano tem tendência para se comportar de forma
oportunista.
- Ambas as características, por si ou em conjugação com outros factores, acarretam ou agravam
os custos de transação.
- O sujeito enquanto ser racional, pretende escolher a melhor alternativa de entre as disponíveis,
tendo em conta a sua ordem de preferências e os seus objectivos. Contudo, a sua
racionalidade é limitada. O conceito de racionalidade limitada traduz as limitações cognitivas
do ser humano, a sua ontológica incapacidade de, em numerosas situações, conhecer e
processar todas as informações relevantes para uma tomada decisão bem como de apreender
todos os possíveis estádios de evolução futura da realidade (ie, prever e descrever de forma
precisa os acontecimentos futuros possíveis associados a cada uma das alternativas
possíveis). É precisamente esta incapacidade que está na origem da celebração de contratos
incompletos (ie, os contratos não especificam as obrigações das partes em todos os estados da
natureza concebíveis), mas também de situações de falta e insuficiência de informação entre os
intervenientes numa relação negocial, que pode ser estrategicamente explorada pela
contraparte, gerando novos custos. Em suma: traduz-se na impossibilidade de conhecer toda a
informação relevante (problemas de assimetria informativa) e na impossibilidade de prever
completamente o futuro (contratos incompletos).
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- De entre os múltiplos factores que, isolada ou conjuntamente, estimulam, propiciam ou agravam
o risco de adopção de uma conduta oportunista, assinalam-se:
1. Racionalidade limitada dos agentes económicos.
2. Carácter sequencial das transacções económicas: se uma parte tem de cumprir primeiro e a
outra cumpre depois, o que cumpre depois pode não cumprir e obrigar o outro a utilizar meios
dispendiosos para obter o cumprimento.
3. Assimetria informativa dos intervenientes nas transacções económicas: as partes aproveitam-
se da informação privada que têm. A parte que tem a informação privada e que não
compartilha com a outra parte, é tentado a aproveitar-se disso para beneficiar com o contrato.
4. Carácter duradouro e incompleto dos contratos, nomeadamente quando impliquem
vinculações exclusivas: as relações duradouras potenciam o oportunismo porque nas relações
duradouras os contratos são normalmente incompletos e as partes tentam extrair vantagens
em proveito próprio. Quando há exclusividade, o risco de oportunismo é ainda maior porque a
outra parte fica dependente de quem tem a exclusividade e isso leva a uma situação de
monopólio que faz subir os preços.
5. Realização de investimentos específicos: são activos que só têm valor dentro numa
determinada empresa ou no contexto de um determinado projecto. A sua utilização noutro
contexto implica perda de produtividade e custos de adaptação. Os investimentos em ativos
específicos são: sunk costs. NOTA: ativos co-especializados - caso particular dos activos
específicos - são mais produtivos quando utilizados em conjunto e perdem grande parte do
seu valor se separados. Exemplo: mina de carvão e central eléctrica
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- Pode ainda ser:
1. Activo: acção.
2. Passivo: mera abstenção ou omissão de comportamento. Exemplo: não renovar o contrato - a
contraparte faz investimentos específicos na vigência do contrato e se a parte não renova o
contrato pode extrair benefícios com a cessação do contrato.
3. Ex ante: ocorre até ao momento da celebração do contrato.
4. Ex post: ocorre depois de encetada a relação negocial, ie, depois de celebrado o contrato.
5. Conduta oportunista adoptada pelas partes.
6. Conduta oportunista adoptada por terceiros.
Hold up (chantagem):
- Forma de oportunismo activo ex post / pós contratual (depois de celebrado o contrato), que
surge geralmente associado à realização de investimentos em activos específicos (depois de
realizados os investimentos específicos), num ambiente de inacabamento contratual (contrato
incompleto).
- Num sentido muito amplo, a expressão compreende todas as situações em que um dos sujeitos
de um contrato (novo ou já em execução) acede a um pedido muito desvantajoso da
contraparte, em virtude de se encontrar numa situação de especial necessidade, sofrendo uma
perda se a outra parte não adoptar uma postura de leal colaboração.
- Isto só acontece porque os investimentos são específicos. Se não fossem a empresa procurava
outro fornecedor.
- As empresas, conscientes destes problemas que as deixam vulneráveis, podem recusar-se a
fazer investimentos eficientes (subinvestimento).
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- Abrange hipóteses de coação moral e usura (pode haver um aproveitamento da carência
económica da outra parte) e de ameaça de rompimento e não renovação contratual, com o
objectivo de extrair benefícios indevidos da vulnerabilidade decorrente da situação de
encerramento em que se encontra a contraparte.
- Exemplo: o franqueador, sabendo que o franqueado fez investimentos elevados que ainda não
concretizou, não renova o contrato. Para fazer chantagem sobre ele, diz que renova o contrato
mas em vez de pagar royalties de 10%, paga de 15%, ou exige a venda dos investimentos
feitos a baixo custo. Não há necessariamente ilicitude. Ninguém está obrigado a renovar
contratos.
- Invoca-se frequentemente, para ilustrar esta modalidade de oportunismo e o recurso à
integração vertical como solução radical para lhe fazer frente, o caso Fisher Body - General
Motors (1926). Argumenta-se que a Fisher Body, um comerciante de carroçarias para
automóveis com que a General Motors havia celebrado um contrato duradouro de fornecimento
(10 anos), no qual ficaria estabelecido que o preço seria determinado numa base “cost
plus” (correspondendo, portanto, aos custos totais suportados pela Fisher Body, com o fabrico e
transporte das carroçarias, acrescido de uma margem de 17,6%), se aproveitou
estrategicamente desta circunstância para elevar os custos de produção e os seus lucros,
levando a uma situação insustentável para a General Motors, que se viu obrigada a integrar
verticalmente, adquirindo-a. Um contrato deste tipo distribui mal os incentivos pois não incentiva
a Fisher Body a diminuir os custos de produção, aliás favorece a sua negligência e aumento
dos custos. Houve, por isso, um hold up: depois de celebrado o contrato, a Fisher Body
desenvolveu um comportamento oportunista, desleixando-se na contenção dos custos de
produção. Há no entanto quem entenda que a integração vertical se deveu a conveniência
bilateral e a possibilitar o fornecimento exclusivo entre a Fisher Body e General Motors.
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não tem informação vai actuar em termos médios, ie, como se fosse um segurado com
características médias, pelo que o prémio de seguro não vai ser correspondente ao risco que
a pessoa representa.
- Estas situações originam custos de transação associados à preparação e estabelecimento de
contratos que, por um lado, alinhem incentivos das partes e prevejam mecanismos de controlo
do cumprimento das obrigações e sancionatórios (questão de motivação) e, por outro lado, que
estabeleçam formas de concertação das actividades das partes, para o alcance de vantagens
mútuas (questão de coordenação).
Efeitos do oportunismo:
- Os efeitos nocivos do oportunismo variam consoante a modalidade que a conduta oportunista
concretamente assuma. Mas este tem sempre consequências, quer no valor conjunto gerado
pela transacção, quer no modo como a riqueza é distribuída entre os intervenientes.
- Em última análise, conduz a uma baixa da eficiência económica, impedindo as transacções ou
conduzindo a investimentos subóptimos, uma vez que atinge a confiança entre as pessoas.
- Revelando-se muitas vezes impossível prever se a contraparte vai agir de modo oportunista, os
contraentes vêem-se obrigados a adoptar medidas destinadas a prevenir e sancionar o
oportunismo dos seus parceiros negociais. Deste modo, o oportunismo cria dificuldades no
comércio constituindo um forte obstáculo à realização de transacções.
- Se o risco de oportunismo for grande, impõe-se a alocação de recursos consideráveis para a
implementação de mecanismos de controlo e fiscalização (recursos esses que poderiam ser
utilizados com proveito em atividades alternativas). Adicionalmente, o risco de oportunismo
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pode produzir custos de oportunidade substanciais, na forma de “negócios valiosos que não se
concretizam”.
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após a sua concretização. Desta forma, estes investimentos geram uma situação de
dependência (“lock-in effect”) que pode ser estrategicamente explorada. Com efeito, uma vez
que o respectivo valor depende da continuidade da relação comercial (já encetada ou que se
espera vir a ser instituída), o sujeito que os realiza fica à mercê do oportunismo da contraparte.
Ou seja, a parte que investiu num activo específico, pois pode ser forçada pela outra a aceitar
uma renegociação contratual que é desvantajosa para si, em virtude de a alternativa de
resolução do contrato ser uma solução ainda mais dispendiosa. A parte que investiu fica mais
vulnerável ao hold-up. Dir-se-á que quando maior for a especificidade dos investimentos
mútuos, mais elevado será o risco de comportamento oportunista. Em face disso, não se torna
muito difícil perceber a razão pela qual desempenham um papel muito relevante na
determinação da forma de organização económica que é adoptada para as transacções que os
envolvam.
- A especificidade pode ser:
1. Geográfica: quando uma fábrica se instala ao lado de outra para se minimizarem custos de
transporte e armazenagem;
2. De activos físicos: quando há um investimento em equipamento com características
específicas atendendo à transação;
3. Do activo humano: quando se verifica uma aprendizagem de tipo learning-by-doing;
4. Da marca: quando há um investimento feito no Goodwill de uma marca;
5. Dos activos dedicados: quando há um investimento em capacidade em ordem a satisfazer
uma encomenda de um cliente em particular;
6. Temporal: quando o investimento está associado à necessidade de uma empresa dar resposta
imediata a solicitações.
- De acordo com a frequência com que as transacções ocorrem, estas podem ser: transações
isoladas (descontínuas), ocasionais ou recorrentes. A frequência das transacções pode justificar
a adopção de formas específicas (ie, diferentes do mercado) para o respectivo governo.
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- O imperativo que preside à escolha consiste em organizar a atividade económica de modo a
autonomizar na racionalidade limitada, salvaguardando, simultaneamente, as transacções
contra o risco de oportunismo.
- A eficiência é, por isso, o foco de decisão, havendo como que um processo de selecção natural
que conduz à sobrevivência das formas de organização mais eficientes.
- Muito resumidamente, são 2 os mecanismos institucionais primários de alocação de recursos: o
mercado e a empresa. Estas são as formas específicas que assume a coordenação da
interacção entre os agentes económicos.
- No mercado, há uma coordenação espontânea e descentralizada das trocas através do
mecanismo do preço.
- Nas empresas, a coordenação é feita pela hierarquia, autoritária e centralizada.
- Contudo, existem muitas relações complexas e dinâmicas que desafiam esta dicotomia. Não só
as empresas podem adoptar estruturas organizativas muito diferenciadas como as transações
no mercado assumem formas muito diversificadas. Assim, surgem modos alternativos de
governo: formas de governo híbridas ou mistas que procuram captar simultaneamente as
vantagens de “fazer” e “mandar fazer” (conjugando “market-like” e “firm‑like qualities”). É aliás a
forma de organização dominante no mundo dos negócios.
- A categoria alberga grande diversidade de acordos celebrados entre entidades legalmente
autónomas que fazem negócios em conjunto, ajustando-se mutuamente sem o auxílio do
sistema do preço, e partilhando ou permutando tecnologias, capital, produtos e serviços, mas
sem uma detenção unificada.
- Ressaltam como suas características mais regulares: partilha de recursos entre empresas
autónomas, mediante a celebração de contratos duradouros, implicando, simultaneamente,
momentos de colaboração e de competição entre os parceiros (“coopetition”).
- Reconduzem-se à categoria diversas modalidades de negócios entre empresas: acordos de
subcontratação industrial, os que servem de esteio à criação de redes empresariais (de
fornecimento ou distribuição) e outras formas de colaboração interempresarial (“partnerships”,
“joint ventures”, empresas virtuais, etc.)
- Em suma: muitas vezes os próprios fornecedores adoptam sistemas de distribuição dual, ie,
utilizam ambas as formas de distribuição (interna e externamente: fazer e mandar fazer). Serve
para evitar correr riscos e ter padrões de risco. Estas formas híbridas de governação
correspondem no fundo a contratos duradouros de cooperação: as partes fazem negócios em
conjunto, ajustam-se e partilham recursos. Exemplo: sub-contratação industrial (quem está
dependente e deve ser protegido é o industrial / fabricante que normalmente é a parte mais
forte, porque a outra parte é titular de uma marca forte que manda fazer os produtos na
fabricação).
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1. Governo pelo mercado: contrato clássico. A empresa não faz e por isso manda fazer.
2. Governo pela empresa: integração vertical (de funções). A empresa faz em vez de mandar fazer.
Contudo, nem todas as funções podem ser verticalmente integradas.
3. Modelos híbridos: a contratação relacional - a empresa faz mas também manda fazer.
Características do investimento
Governo trilateral
Ocasional
(Contratação neoclássica)
Governo pelo mercado
(Contratação clássica)
Frequência
(Contratação relacional)
Teoria de Williamson:
- O mercado é o principal modo de governo para as transações que envolvem um investimento
genérico, se bem que a organização pelo mercado possa ser exequível em situações de
investimento específico, se a especificidade for do tipo físico e estiverem em causa ativos
móveis. Além disso, o mercado é um modo de organização particularmente eficaz no caso de
transações correntes e estandardizadas, dada a experiência adquirida na protecção contra
comportamentos oportunistas. Porém, para o autor, mesmo transacções ocasionais são
eficazmente governadas pelo mercado se forem estandardizadas e permitirem uma protecção
contra o oportunismo mediante a consulta de informação sobre a reputação da contraparte.
- Quando as transações envolvem investimentos específicos e incerteza, Williamson defende
que a empresa apresenta vantagens associadas à capacidade de adaptação-cooperação, a
qual diz respeito a situações em que há assimetria de informação e em que, por isso, a
coordenação pela autoridade permite atingir os objectivos por prevenir comportamentos
oportunistas.
- Os modelos híbridos correspondem a transações em que a especificidade do investimento
justifica um modo de organização mais integrado que o mercado mas em que a baixa
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frequência da relação pode não justificar os custos inerentes à integração vertical. Ou seja, à
medida que aumenta a especificidade do investimento, a frequência da transacção, e a
incerteza, o modelo do contrato clássico vai dando lugar ao modelo do contrato relacional como
modo de organizar a transação. Os contratos de cooperação interempresarial devem ser
utilizados para governar transações que envolvem investimentos específicos (que criam uma
dependência) mas que não justificam a integração vertical, e que estão sujeitas a um tipo de
incerteza que não é nem predominantemente cooperativa nem predominantemente autónoma.
Integração vertical:
- Um dos temas centrais da ECT consiste em encontrar uma explicação para a integração
vertical, ou seja, para a decisão de conduzir as transacções no interior da empresa, em lugar de
as realizar no mercado.
- Nem todas as transações que envolvam activos específicos são, necessariamente, governadas
pela empresa, podendo sê-lo por estruturas alternativas de coordenação. Todavia, os incentivos
à contratação enfraquecem à medida que as transações se tornam cada vez mais
idiossincráticas. Isto é, a presença de avultados investimentos relacionais específicos cria
estímulos para remover as transacções nomeado e deslocá-las para o interior da empresa
(integração vertical). Com a integração vertical, é possível poupar custos de transação.
- EM SUMA: a integração vertical será, previsivelmente, a forma de governo escolhida para reger
transacções complexas que envolvam importantes investimentos de carácter marcadamente
idiossincrásico, em consequência do acrescido risco de oportunismo. Com efeito, de acordo
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com a lógica básica da ECT, elevados níveis de incerteza e um elevado grau de especificidade
dos activos, particularmente quando essas duas características aparecem conjugadas, resultam
num mais complexo ambiente de contratação e maior risco de oportunismo e, em
consequência, numa maior necessidade de ajustamento após a celebração do contrato. Nessas
circunstâncias, ao trazer as transacções para o interior da empresa, o empresário furta-se aos
custos de as realizar externamente (custos de transação) e agiliza a resolução dos litígios
potenciados pela incompletude contratual.
- Exemplo de integração vertical: caso Fisher Body - General Motors (1926).
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empresarial das actividades e funções que fazem o interface entre a produção e o consumo, e,
em especial, dos fluxos de informação que percorrem esse segmento de mercado.
- Procurando reganhar o (ou algum) controlo sobre o ciclo de comercialização do produto, mas
ao mesmo tempo ciente dos custos implicados pela montagem de infra-estruturas próprias, o
produtor opta por um novo método de organização do circuito de distribuição, assente na
celebração de contratos com os parceiros situados a jusante na cadeia de valor, que vinculam
estes últimos a prosseguir as políticas comerciais que aquele define.
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Teoria Económica do Contrato Madalena Reynolds, nº 143717013
Distribuição - o que é:
- O termo distribuição (ou a locução distribuição comercial) designa o complexo de operações,
materiais e jurídicas, que fazem com que os bens (produtos e serviços) alcancem o mercado do
consumo.
- Ele capta, portanto, uma fase da actividade económica – o segmento da cadeia de valor ou de
fornecimento (“supply chain”) que se encontra a jusante da actividade produtiva e a montante
do consumo –, constituindo o terceiro pilar de um tráfego económico desenvolvido.
- A utilização do termo “distribuição” em vez da designação tradicional “comércio” pretende
justamente dar conta deste alagamento de perspectiva, subsequente à identificação da
importância estratégica da actividade distributiva no âmbito da cadeia operacional, em
decorrência do aprofundamento das funções exercidas pelos distribuidores e dos fluxos que
ocorrem entre as diversas categorias de agentes que participam nesse segmento do mercado,
do reconhecimento das utilidades por eles geradas e do valor que agregam ao produto
industrial.
- Superam-se as categorias tradicionais de comerciantes totalmente independentes (grossistas e
retalhistas) e descobrem-se novas modalidades organizativas em que interagem múltiplos
agentes.
- A distribuição chega a representar 80% da atividade económica nas economias desenvolvidas.
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Vantagens da intermediação:
1. Permite a criação de canais de escoamento dos produtos com poupança de recursos
financeiros: o fabricante não tem de construir as suas infra-estruturas de distribuição;
2. Especialização dos agentes económicos;
3. Eficiência no escoamento dos produtos: provavelmente o distribuidor é mais eficiente porque
se especializa nisso.
4. Redução do número de contactos.
Canais de distribuição:
- A distribuição é actuada por um conjunto diversificado e articulado de agentes económicos
(fabricante, intermediários, consumidores), materializando-se através dos chamados canais de
distribuição.
- Traduz a ideia de cadeia de operadores que, conjugando as respectivas tarefas, cumprem
globalmente a missão de colocar os produtos e serviços à disposição de quem os demanda,
para satisfação das suas necessidades, colmatando as lacunas que intercedem entre os
mercados de produção e consumo.
- Canal de distribuição = canal de escoamento dos bens.
- Conjunto das organizações interdependentes envolvidas no processo de disponibilização de um
produto ou serviço para uso ou consumo.
- Os canais de distribuição são as vias de acesso ao mercado de que dispõem os fabricantes ou
produtores. Assim, é um ativo ou recurso fundamental para os produtores e prestadores de
serviços.
- Tem de haver uma seleção dos canais com base no produto em causa.
- As decisões sobre a selecção, estruturação e organização do canal de marketing têm
importância estratégica na presença e no sucesso global de uma empresa no mercado.
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agentes, etc); o que importa é que há uma integração vertical descendente da função
distributiva.
2. Canal indireto (distribuição indireta): o produtor serve-se de intermediários em sentido estrito
e, por isso, ocorre uma verdadeira intermediação nas trocas (com assunção do
correspondente risco comercial) e uma externalização das actividades de distribuição, que
passam a ser conduzidas por entidades distintas do fornecedor. Em suma: quem vende ao
consumidor é o distribuidor. NOTA: um verdadeiro intermediário é quem compra para revender.
Logo, o agente é só intermediário no sentido de que medeia e promove negócios; mas não é
um verdadeiro intermediário porque não compra para revender.
- Critério de distinção: identidade do sujeito que procede à transmissão da propriedade dos bens
para o utilizador final. Ou seja, atende singelamente à natureza jurídica do interveniente no ato
que consuma o objectivo fulcral dos canais de marketing.
NOTA: O contrato de agência pode ser um canal direto ou indirecto. Há uma distribuição direta
quando quem promove os negócios é o agente mas quem vende é o principal (fornecedor/
produtor), ie, o agente actua em nome e representação do principal. O ato final de venda é que
nos permite dizer se é directa ou indirecta.
- A integração é uma questão de grau: há canais mais ou menos integrados; não há canais
totalmente integrados porque certas funções não podem ser integradas.
- Muitas vezes entende-se que ao decidir-se pela distribuição directa, a empresa opta pela
integração vertical descendente da função distributiva. Assim, tende a relacionar-se a
distribuição directa com a integração (internacionalização das funções distributivas) e a
indirecta com a desintegração (externalização das funções distributivas). Mas isso é uma
compreensão errada da realidade.
- É verdade que a distribuição directa pressupõe sempre uma integração pelo fornecedor de
actividades ou funções distributivas. A questão é que essa integração vertical descendente não
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tem de ser completa, ou seja, não tem de abranger todas as funções que se compreendem na
actividade económica denominada “distribuição”. Aliás, é muito raro que uma empresa opte pela
integração vertical completa: as empresas que vendem directamente recorrem, quase sempre,
a colaboradores externos para realizar algum ou alguns dos fluxos de distribuição. Assim, a
distribuição directa não exclui a possibilidade de recurso a intermediários comerciais, ou seja, a
externalização / outsourcing de algumas dessas funções distributivas. Exemplo: actividades
promocionais levadas a cabo por agentes comerciais. Assim, nesses casos, há apenas a
integração de parte das actividades inerentes à colocação dos produtos e serviços à disposição
do público.
- Simetricamente, a distribuição indirecta também não pressupõe sempre a externalização de
todas as funções inerentes à actividade distributiva. Também pode ocorrer uma parcial
concentração de algumas dessas funções.
- Em suma: a integração tanto pode ocorrer na distribuição directa como indirecta.
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Distribuição intensiva, selectiva e exclusiva:
- A estratégia de cobertura do mercado (ie, determinar quantos membros deve haver num
determinado novel do canal de marketing) origina a diferenciação entre:
1. Distribuição intensiva: distribuição universal e implica a abertura do maior número possível
de pontos de venda do produto ou disponibilização do serviço privilegiando, dessa forma, a
facilidade de acesso aos mesmos por parte do consumidor.
2. Distribuição selectiva: encontra-se no meio caminho entre as outras duas, mostrando-se
susceptível de gradações muito diversas.
3. Distribuição exclusiva: reflecte uma política de compressão máxima da oferta, criando
monopólios de venda em áreas territoriais delimitadas.
- A decisão a adoptar a este respeito depende da natureza e características do produto; nível de
procura e estratégia da marca.
Notas complementares:
- As taxonomias anteriormente expostas correspondem a simplificações analíticas que se obtêm
a partir da observação da casuística dos circuitos de distribuição. Não podemos perder de vista
a complexidade das configurações concretas dos canais de distribuição com que nos
deparamos na vida real bem como a variabilidade do tipo e grau de integração que os mesmos
exibem. Além disso, os fornecedores adoptam, frequentemente, estratégias híbridas,
conjugando, em simultâneo, diferentes esquemas organizativos para a distribuição dos seus
produtos e serviços (“dual distribution”).
- As classificações anteriores partem, geralmente, do princípio de que a iniciativa da organização
dos canais de distribuição pertence aos produtores ou fornecedores de serviços. Mas nem
sempre as coisas se passam desse modo, existindo variados exemplos de redes de distribuição
promovidas e organizadas pelos próprios distribuidores (cadeias voluntárias, agrupamentos de
compras, centrais de compras, etc.), geralmente ligadas à “grande distribuição”.
Sede
Distribuição Sucursais
Directa Filiais
Auxiliares comerciais Empregados
não-autónomos Comissionistas
Caixeiros
Grossistas
Simples Retalhistas Mediadores
Auxiliares comerciais Comissários
autónomos
Distribuição
Indirecta
Distribuidores autorizados
Integrada Distribuidores seleccionados
(Agentes comerciais)
Concessionários
Franquiados 19
Teoria Económica do Contrato Madalena Reynolds, nº 143717013
Contratos de distribuição:
Direito Comparado:
- Constitui evidência que, no âmbito dos canais de distribuição, o relacionamento entre os seus
membros e o exercício das respectivas funções implicam a celebração de uma vasta gama de
negócios jurídicos, típicos e atípicos, desde puros contratos de compra e venda, de locação, de
trabalho e de prestação de serviços, a negócios mais específicos ou mais complexos, como
sejam os contratos de licença de marca, de publicidade, de fornecimento, de comissão, de
agência, de concessão e de franquia.
- Conceito amplo de contratos de distribuição (França): todos os negócios jurídicos (típicos e
atípicos) que, habitualmente, se concluem nas fases de estruturação e funcionamento dos
circuitos de distribuição. Crítica: a palavra “distribuição” é usada no sentido de “comércio”.
Trata-se de uma noção puramente descritiva, que cobriria praticamente todos os contratos que,
no tráfico mercantil, podem ser usados com fins de distribuição, sem que exista qualquer outro
fio condutor entre eles e sem que, por isso, apresentem uniformidade do ponto de vista jurídico,
nem convoquem uma disciplina minimamente coerente (exemplo: contrato de transporte,
compra para revenda, etc) - confundem contratos de distribuição com contratos com fins de
distribuição. A utilidade de delimitar o conceito com esta amplitude é nula pois o regime jurídico
desta panóplia de contratos não é o mesmo; são muito diferenciados. Ou seja, é um conceito
muito amplo que engloba muitos contratos sem uniformidade do ponto de vista jurídico.
- Conceito restrito de contratos de distribuição (Itália): negócios celebrados entre os fornecedores
e os intermediários independentes que assumem o risco conexo com a função distributiva e
que, precisamente através de estipulações negociais, se obrigam a prosseguir a política
comercial definida pelos primeiros, integrando-se no respectivo aparelho comercial.
- A concepção restrita é defendida em Itália por Roberto Parlodesi. Defende o autor que estes
são: “contratos-quadro por força dos quais um operador económico assume, em troca da
contrapartida consistente nas oportunidades de ganho advenientes da comercialização das
mercadorias objecto do contrato, a obrigação de promover a revenda dos produtos fornecidos
pela contraparte; obrigação cujo cumprimento postula a estipulação de contratos singulares
relativos à aquisição, em condições pré-determinadas, dos produtos a revender”. Utiliza o
conceito de intermediário em sentido estrito (aquele que compra para revender). Para a
doutrina Italiana, estes contratos são técnicas ou instrumentos jurídicos que servem de suporte
à distribuição indirecta integrada. Com efeito, os contratos de distribuição são: o contrato de
concessão comercial; o contrato de franquia (ao menos em algumas das suas modalidades) e
fórmulas mais difusas e compósitas, tais como a revenda ou distribuição autorizada e a
distribuição selectiva, cujas designações reflectem as múltiplas gradações que a intensidade da
coordenação entre agentes económicos independentes pode revestir. Assim, o autor recorta os
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contratos de distribuição de uma categoria mais ampla de negócios (os contratos em matéria de
distribuição) que inclui todos os contratos que, concluídos entre operadores formalmente
independentes, ligam os vários estádios de comercialização de um produto (abarcando,
portanto, não apenas os anteriormente referidos, mas outras modalidades negociais, como a
comissão mercantil e a agência comercial).
- Conceito intermédio de contratos de distribuição (Alemanha e, depois, Portugal): conjunto de
negócios que se reconduzem à distribuição “externa integrada” e que apresentam determinadas
características que os aproximam do contrato de agência: todos eles são contratos duradouros,
celebrados entre operadores formalmente autónomos mas substancialmente “integrados”, pelos
quais um deles (o distribuidor) assume a obrigação essencial de promover a comercialização
dos produtos da contraparte (o fabricante ou fornecedor), aceitando uma série de vinculações
que restringem a sua autonomia empresarial e manifestam a sua subordinação (mais ou menos
enérgica) aos interesses do fornecedor (contratos de gestão de interesses alheios). Abrange,
fundamentalmente, os contratos de: agência, concessão e franquia; distribuição autorizada,
selectiva e, até, de fornecimento. Crítica: é uma concepção redutora dos negócios de
distribuição e reflecte um carácter forçado da aplicação analógica com intuito de protecção.
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Razões dogmáticas da concepção restrita (Italiana) e intermédia (Alemã):
- As preocupações protectivas do direito alemão: a construção do regime dos contratos de
distribuição a partir da aplicação analógica da disciplina do contrato de agência.
- A perspectiva italiana (R. Pardolesi): preocupação de isolar um acervo de negócios fortemente
homogéneo, que patenteiam exactamente as mesmas características e que divergem apenas
quanto à intensidade dos traços individualizadores que partilham; sendo essa a circunstância
que consente um processo unitário de qualificação e uma mais completa harmonização dos seu
tratamento jurídico.
Direito Português:
- Entre nós, predomina a concepção Alemã.
- Os contratos de distribuição são as modalidades “típicas” que a doutrina foi paulatinamente
isolando e identificando sob as designações tradicionais de contrato de agência, concessão
comercial e franquia.
- A categoria tem, reconhecidamente, um carácter aberto, existindo um continuum de formas
negociais que, consoante a perspectiva, ora se aproximam, ora se afastam daquele conjunto
nuclear, e que, na praxis negocial recebem as mais variadas designações: tipicidade social.
- O contrato de distribuição autorizada, exclusiva e selectiva não são contratos de distribuição.
São antes modalidades de organização da distribuição, cuja demarcação se mostra
juridicamente relevante mas que não dão origem a espécies diferenciadas de contratos de
distribuição. Por exemplo, um contrato de concessão é geralmente celebrado com empresários
seleccionados em função de critérios qualitativos e, como tal, corresponderá quase sempre a
uma hipótese de distribuição selectiva; mas poderá igualmente inserir-se na distribuição
exclusiva quando ele imponha ao fabricante a obrigação de fornecer os produtos contratuais a
um único distribuidor, para revenda em determinado território ou a determinado grupo
delimitado de clientes.
- A integração enquanto característica tipológica: para a doutrina dominante, ela constitui a
característica que permite identificar os autênticos e verdadeiros contratos de distribuição. Mas
há que ter em conta que este conceito está longe de possuir um sentido unívoco. Assim,
podemos entender que o termo “integração” tem:
1. Dimensão externa: ligada à imagem com que a empresa de distribuição se apresenta no
mercado. Traduz a ideia de pertença, aos olhos de terceiros, a uma organização de vendas ou
de inserção numa rede de distribuição, manifestada por elementos externamente observáveis
que indiciam o estabelecimento de uma relação privilegiada entre os contraentes, mormente
utilização de marcas ou denominações pertencentes ao fornecedor
2. Dimensão interna: vertente voltada para a relação interna entre o fornecedor e o distribuidor,
atinente ao modo como eles se relacionam entre si. Traduz-se na ideia de subordinação
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operativa do distribuidor à política comercial definida pela contraparte, e, correlativamente, de
um certo controlo exercido sobre a sua empresa e a respectiva actividade. Deste ponto de
vista, a integração implica que o distribuidor, por contrato: 1. assuma, directa ou
indirectamente, um dever de promoção da comercialização dos produtos (ou serviços) que
dele são objecto (ou seja, que o negócio concretamente celebrado lhe imponha a obrigação de
incentivar a venda ou revenda de tais produtos); e 2. que se vincule a orientar a actividade da
sua empresa de acordo com as directrizes que, a esse respeito, lhe sejam transmitidas pelo
fornecedor, sujeitando-se a restrições à sua autonomia empresarial e à fiscalização do
cumprimento das orientações que o fornecedor repute necessárias à satisfação dos seus
interesses económicos.
- A doutrina dominante refere-se à dimensão interna da integração quando refere este elemento
como referente tipológico da qualificação dos verdadeiros contratos de distribuição.
- Contudo, a integração é susceptível de se manifestar com uma intensidade muito variável pelo
que a sua comprovação é sempre casuística.
- Afigura-se, em todo o caso, que só podem ser qualificados como contratos de distribuição em
sentido estrito aqueles negócios que revelarem um certo grau de integração entre as partes,
quer na perspectiva externa, quer, principalmente, na interna. Contudo, esse grau não é fácil de
determinar. Mas parece certo que não basta que o distribuidor seja inserido na rede de
comercialização dos produtos do fornecedor e que assuma meras vinculações relativas ao
modo como deve apresentá-los para venda. Tem de se verificar uma especial ligação de
interesses entre as partes, devendo o distribuidor assumir obrigações que vão além das que,
em regra, derivam de uma compra e venda ou contrato de fornecimento (exemplo: dever de
fazer publicidade à marca e produtos; de prestar assistência pré e pós venda; de observar
correctamente o mercado de forma a poder transmitir aos clientes informações relevantes sobre
a colocação dos seus produtos, etc). Ou seja, tem de haver um empenho na oferta dos
produtos / serviços por parte do distribuidor. Por outro lado, o fornecedor tem de ter o direito a
emitir instruções e directrizes sobre o modo como pretende atingir os seus objectivos
comerciais. Em suma: tanto pode haver uma cooperação empresarial com fins de distribuição
com um grau mínimo ou total de integração; tudo depende do caso concreto.
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6. Contratos de confiança;
7. Contratos de dependência;
8. Contratos bilaterais e onerosos.
1. Contratos duradouros:
- Só merecem ser qualificados como contratos de distribuição os que derem origem a uma
relação estável entre as partes (ver artigo 1º/1 da Lei do Contrato de Agência).
- Contratos duradouros são os que criam uma relação duradoura entre as partes (obrigacional,
ou de outro tipo).
- Para efeitos da classificação, o que releva são os deveres principais de prestação que
geralmente permitem a individualização do tipo contratual a que o mesmo se reconduz: o
contrato é duradouro se as obrigações fundamentais que recaem sobre um ou ambos os
contraentes forem qualificáveis como duradouras. A obrigação que dos contraentes resulta tem
de ser duradoura para que se possa tratar de um contrato de distribuição.
- A categoria das obrigações duradouras recorta-se dentro de um amplo espectro de
possibilidades de influência do factor tempo sobre os vínculos obrigacionais.
- O que singulariza as relações obrigacionais duradouras em sentido estrito é a circunstância de,
nelas, o tempo assumir uma função essencial, a que o direito reconhece uma específica
relevância jurídica: a duração, a persistência temporal da obrigação é decisiva para a
conformação global da prestação, na medida em que o seu objecto é exclusivamente
determinável ou quantificável em função do período de tempo em que deva ser realizada.
- Não basta, por conseguinte, que a obrigação se protele no tempo para merecer tal epíteto: a
duração, só por si, não constitui critério de individualização das relações obrigacionais
duradouras (até porque quase todos os vínculos obrigacionais implicam a existência de um
lapso temporal, ainda que mínimo, entre o momento em que nascem e o momento em que se
extinguem).
- Durabilidade não se confunde com a ilimitação temporal do vínculo, nem implica que os
contratos duradouros tenham de ter uma vigência temporal dilatada. As obrigações duradouras
vão dirigidas à satisfação de necessidades permanentes ou continuadas do credor. Ou seja,
para ser uma relação duradoura, o importante não é que ela dure: o que importa é a
circunstância de o conteúdo da obrigação só poder ser determinado em função do factor tempo.
Uma coisa é celebrar um contrato de compra e venda pontual e pagar em 3 anos (é uma
prestação diferida) - sabemos quando vamos pagar e quanto vamos pagar. Nas obrigações
duradouras, nunca se sabe quando o contrato vai durar. As obrigações duradouras (e os
contratos que as originam) têm, à partida, vocação para perdurar indefinidamente, não sendo
“criadas em vista da sua extinção, mas em vista da sua duração, da sua existência no
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tempo” (C. Mota Pinto). Exemplo: contrato de trabalho, contrato de arrendamento, contrato de
fornecimento, etc.
- O cumprimento da obrigação duradoura traduz-se numa actividade contínua ou repetida do
devedor – circunstância que permite distinguir duas modalidades básicas dentro daquela
categoria geral: 1. as obrigações de execução continuada; 2. as obrigações de execução
reiterada ou repetida (seja ela periódica ou não).
- Uma dimensão típica das relações duradouras é a complexa relação de tensão que nelas se
verifica entre a estabilidade e a flexibilidade da vinculação. Ou seja, as obrigações duradouras
originam um conflito permanente entre: por um lado, os interesses na continuidade e
intangibilidade do conteúdo da relação contratual; e, por outro lado, o interesse na sua
adaptação às circunstâncias mutáveis da vida (que afectem o equilíbrio económico original das
prestações) e o interesse na libertação do vínculo. Além disso, as relações duradouras
implicam, no seu desenvolvimento, uma acrescida boa fé e confiança recíproca entre os
intervenientes, aos quais se impõem deveres de intensificada cooperação, lealdade e
informação.
- É precisamente da triangulação de interesses característica das relações duradouras, que tem
os seus pólos na estabilidade, flexibilidade e confiança, que derivam os múltiplos problemas de
regulamentação a que elas dão origem e as dificuldades com que se defronta a sua resolução,
dada a ambivalência valorativa que impregna os critérios de decisão.
- De entre os aspectos que simbolizam o regime dos contratos duradouros, o que mais suscitou a
atenção da doutrina foi a originalidade do seu modo de cessação: a cessação terá de ser
determinada por razões diversas do cumprimento, dado que, ao invés do que acontece com as
obrigações instantâneas, a actividade solutória singular (o acto de cumprimento) não tem aqui
eficácia extintiva (da relação obrigacional no seu todo, entenda-se). Isto é assim porque, como
antes se observou, as obrigações duradouras não contêm em si a medida da sua duração,
visando a satisfação de interesses e necessidades permanentes, podendo perdurar
indefinidamente. A extinção do contrato terá, então, de ser heteronomamente determinada por
causas que, ou se filiam (directa ou indirectamente) na vontade das partes (a fixação voluntária
de um termo; uma declaração a tanto dirigida), ou, na perspectiva da ordem jurídica objectiva,
inviabilizam a respectiva prossecução. Surgem-nos, assim, mecanismos próprios de cessação
das relações duradouras: a denúncia e a resolução por justa causa. Sendo ainda de
acrescentar que tais mecanismos operam geralmente sem retroactividade, dado esta se revelar
geralmente inviável ou inútil, ou não corresponder aos próprios interesses dos envolvidos.
2. Contratos relacionais:
- Os contratos de distribuição são “contratos relacionais” (melhor, “contratos com forte pendor
relacional”): as espécies negociais que usualmente se incluem naquela categoria satisfazem o
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perfil deste “modelo de contratação”, apartando-se nitidamente do paradigma contraposto: o
dos contratos pontuais, isolados ou descontínuos (“discrete contracts”).
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contract”) e no pólo oposto a figura do «contrato relacional» (“relational contract”): o contrato
celebrado num «contexto relacional», num quadro, mais vasto, de interacção entre os
contraentes.
Apreciação crítica:
- Esta doutrina é mais descritiva, sociológica e antropológica do que prescrita: a preocupação
fundamental foi a de explicitar os comportamentos contratuais básicos e as normas sociais que
os suportam, mais do que constituir um corpo de regras jurídicas aplicáveis a estes contratos.
- Desenvolveu-se em múltiplas direcções: 1. Teoria fundacional (Macneil); 2. Law and Economics
(contrato incompleto); 3. Law and Sociology (comunitaristas).
- Limitada influencia sobre a lei e jurisprudência.
- Relativa inutilidade em face do desenvolvimento da doutrina europeia, nomeadamente, quanto
à especificidade dos contratos duradouros e à doutrina da boa fé.
EM SUMA:
- Contratos relacionais: tem a ver com a ideia de que há contratos em que interessa mais a
relação do que o contrato jurídico. O que é a relação das partes pode não ser só o que está no
contrato.
3. Contratos incompletos:
- Os contratos de distribuição são, paradigmaticamente, incompletos: não especificam
exaustivamente a conduta exigível às partes em todos os concebíveis estádios de evolução
futura.
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- E isto deve-se a múltiplas razões:
1. Simples inadvertência;
2. Vontade deliberada das partes / estratégia negocial (contratação aberta);
3. Incapacidade de o ser humano antecipar completamente as possíveis contingências futuras;
4. Custos de redacção de um contrato completo: ou seja, mesmo que as partes pudessem prever
todas essas circunstâncias, seria demasiado oneroso descrevê-las e regulá-las no contrato;
5. Limitações inerentes à linguagem, que impedem os estipulantes de se expressar sem
ambiguidades;
6. Assimetrias informativas existentes entre os contraentes;
7. Dificuldade ou impossibilidade de verificação por terceiros (por exemplo, os tribunais) de
variáveis ou contingências que podem afectar a execução contratual.
- Os contratos incompletos geram complexos problemas de execução: são propensos ao
oportunismo e revela-se, frequentemente, necessário proceder à integração ou
complementação do seu texto.
- Com efeito, a teoria dos contratos incompletos é uma variante da TEC que estuda os
mecanismos de interpretação e integração (ou, mais amplamente, de gestão) do contrato e do
papel reservado à lei (nomeadamente, às “default rules”), às partes e a terceiros (maxime, aos
tribunais) no preenchimento das lacunas (“fill the gaps”), voluntárias ou involuntárias, que o
contrato possa exibir.
- Mas quem é que decide se o contrato tem lacunas e como as integrar? Deve ser o fornecedor
porque é o que tem mais a perder, nomeadamente em termos reputacionais, pois é quem tem
menos incentivos para ter comportamentos oportunistas.
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- Sendo as dissimetrias mutuamente acordadas e pretendidas (pelos benefícios económicos que
do contrato advêm para a parte subordinada), deverá a assimetria estrutural da relação deve
ser respeitada, desde que não coloque em cada os direitos básicos ou fundamentais do
contraente subordinado.
- Defende que estes contratos só funcionam se forem contratos de adesão: são parametrizados e
estão contratualizados para todos, logo não podem ficar sujeitos ao regime das CCG. Só
devem ficar sujeitos aos princípios da justiça contratual básica.
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- São um instrumento de harmonização ou alinhamento de interesses conflituantes. A sua
configuração estratégica denuncia a existência de tensões latentes ao nível da coordenação
dos interesses das partes e revela a importância da implementação de mecanismos de índole
motivacional.
- São uma estrutura híbrida de organização e governo das transacções económicas.
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2. Extroversão ao risco:
- Não tem comprovação empírica.
- O papel do risco é mais complexo do que isso.
- Pressupõe que o fornecedor é mais avesso ao risco que o distribuidor.
- Assim, a explicação mais plausível passa por uma combinação de factores, endógenos e
exógenos, que conduzem a que, quando confrontados com outras alternativas, os contratos de
distribuição (nomeadamente, os contratos de franquia e de concessão) sejam aquela que se
apresenta mais vantajosa em termos de custos e de proveitos, bem como de resolução de
problemas de monitorização, de partilha de risco e de assimetria informativa.
- Todavia, para se lograr a consecução desses objectivos, torna-se necessário que o desenho de
tais contratos estabeleça os incentivos e os mecanismos sancionatórios adequados.
- Do ponto de vista económico, o facto crucial que subjaz aos contratos de distribuição é o facto
de os interesses dos dois contraentes nem sempre se encontrarem perfeitamente alinhados,
ocorrendo, por isso, um problema de inconsistência ou incompatibilidade de incentivos entre o
fornecedor e o distribuidor (“two-sided moral hazard”). Na realidade, embora ambos tenham a
ganhar se adoptarem uma postura leal e empenhada na colaboração, existem diversos factores
que introduzem fortes resistências à espontânea obtenção desse desiderato.
- Atente-se, antes de mais, na circunstância de o produtor e o distribuidor serem agentes
económicos independentes e com objectivos imediatos divergentes: cada um deles um está
interessado em maximizar a capacidade lucrativa da sua empresa e, portanto, em controlar os
respectivos custos e em incrementar os preços que pratica.
- Ora, essa circunstância, aliada ao facto de o produtor e a rede de distribuidores actuarem sob
uma marca comum (que pertence ao produtor) estimula, só por si, a probabilidade de o
distribuidor não fornecer o nível de colaboração desejado pelo produtor, ou o que seria
desejável tendo em conta o interesse conjunto dos membros da rede. Pois, enquanto o
distribuidor se aproveita da marca do fornecedor apenas na medida em que ela lhe permite
aumentar os lucros do seu próprio estabelecimento, o fornecedor beneficia dos acréscimos de
vendas induzidos pela marca em todos os pontos de venda que integram a rede. Ou seja, ao
passo que o distribuidor está primariamente interessado na capacidade lucrativa do seu
estabelecimento, ao fornecedor interessa-lhe antes a capacidade global de toda a rede, dado
ser por intermédio dela que potencia os seus próprios proveitos.
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são repartidos com o fornecedor e com os restantes distribuidores) e, por outro lado, também
não suporta a totalidade das consequências da respectiva redução (as quais são, igualmente,
partilhadas por todos os membros da rede, pois a eventual punição dos consumidores será
infligida a todos eles e não apenas ao que prevaricou).
2. Deixar-se “ir à boleia” da força atractiva da marca (“free ride”), visto que esta continuará a
seduzir a clientela (pelo menos durante algum tempo) e ele beneficiará por inteiro da redução
de custos que, afinal, é feita à custa do fornecedor, dos restantes distribuidores e até dos
consumidores.
3. Incremento dos preços que pratica, fixando-o acima do patamar que maximiza os proveitos do
fornecedor e dos outros pontos da rede.
4. Privilegiar os factores que favoreçam a atracção da clientela local, mesmo que isso represente
um prejuízo para a homogeneidade e a imagem global, erodindo o valor dos sinais distintivos
que identificam o conjunto.
- A adopção destes comportamentos implica a produção de externalidades negativas, sejam elas
verticais (na medida em que depreciam o valor de um bem intangível do fornecedor: a marca)
ou horizontais (pois conduzem a uma redução dos lucros de todos os membros da rede, em
resultado da diminuição da reputação da marca).
- E este problema tenderá a agravar-se quando se verifique uma diferenciação no leque de
serviços prestados pelos diferentes intervenientes da cadeia, ie, quando se verifique a
existência de distribuidores que prestam a totalidade dos serviços e de outros que apenas
ofereçam alguns deles, o que faz com que estes últimos possuam uma estrutura de custos mais
ligeira, que lhes permite atrair a clientela mediante a redução do preço, aproveitando-se
indirectamente dos serviços que os outros proporcionam ao cliente (exemplo: um
concessionário de automóveis que venda por catálogo ou online, não dispondo de instalações
físicas, o que lhe permite ter preços mais baixos decorrente da maior contenção de custos,
beneficiará dos serviços prestados pelos concessionários que tenham salões de exposição,
sendo que os clientes comprarão depois a esse concessionário devido ao baixo preço).
- E tende também a agravar-se quando os distribuidores disponham de algum poder
relativamente à fixação dos preços de revenda (problema do “monopólio sucessivo” ou “dupla
marginalização”), nomeadamente devido ao facto de o fornecedor lhes garantir um território
exclusivo.
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da sua reputação, pelo que o problema do oportunismo do fornecedor não se coloca com igual
pertinência.
- ASSIM, os contratos de distribuição têm como principal função remover ou mitigar o problema
da incompatibilidade de incentivos entre os agentes económicos que neles intervêm, mediante
o estabelecimento de mecanismos indispensáveis à coordenação de todos os interesses em
presença. Ou seja, o contrato tem de ser planeado e construído de modo a incentivar, tanto
quanto possível, o produtor e o distribuidor a desenvolverem esforços no sentido de maximizar
os proveitos conjuntos, devendo também conter salvaguardas capazes de dar resposta
adequada às perspectivas de oportunismo com que as partes se deparem.
- Com efeito, os contratos de distribuição incluem cláusulas que limitam a autonomia de festas
dos distribuidores (as chamadas restrições verticais), impondo-lhes, nomeadamente, a
observância de padrões de qualidade e restrições à liberdade de fixação do preço de
comercialização dos bens. São os mecanismos de incentivo.
- Além do mais, estabelecem mecanismos de fiscalização e controlo por parte dos fornecedores,
como forma de verificar se a actividade se contém dentro dos parâmetros considerados
vantajosos para toda a rede.
Mecanismos de incentivo:
- Contudo, tal levanta algumas dificuldades: 1. por vezes, apenas é possível uma especificação
indirecta do desempenho; 2. impossibilidade prévia de especificação do comportamento
contratual exigido ao distribuidor (contrato incompleto); 3. inobservabilidade por terceiros do
cumprimento ou incumprimento.
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2. Obrigações de dedicação exclusiva;
3. Obrigações de aprovisionamento exclusivo (contratos subordinados ou “tied arrangements”);
4. Delimitação do âmbito territorial de actuação;
5. Obrigações de não concorrência pós-contratual.
- Estas restrições verticais representam substitutos contratuais da integração vertical, dado que
permitem as empresas beneficiar das vantagens que, em termos de coordenação de
interesses, esta oferece. Acresce que as mesmas viabilizam a transferência de rendimentos do
produtor para o distribuidor, incentivando este último a prestar serviços que, de outro modo,
dificilmente aceitaria prestar.
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- O melhor estímulo para que o distribuidor não se desvie do padrão pretendido será fazer com
que, a cada momento, os benefícios que retira da relação de distribuição sejam superiores às
vantagens de curto prazo que derivaria do não cumprimento.
- A solução reside, portanto, num mecanismo que se traduz na criação de um fluxo premial ou
super-competitivo de rendas que empole os benefícios da permanência na rede – funcionando
como uma espécie de seguro, pago pelo fornecedor, para evitar o oportunismo do distribuidor –
e o compense pela sujeição às restrições verticais que lhe são impostas.
EM SUMA:
- O contrato deverá albergar medidas adequadas a incentivar os esforços de ambas as partes,
nomeadamente o esforço do produtor na manutenção do valor da marca referencial, através da
promoção global da mesma e da fiscalização da actividade dos distribuidores, e o esforço
destes últimos na promoção, a nível local, da distribuição dos produtos e/ou serviços, evitando
comportamentos que possam prejudicar a reputação daquela. Tais medidas funcionam como
mecanismos internos de disciplina.
- A integração vertical é obviamente uma alternativa que ganha credibilidade à medida que se
elevam os custos das soluções contratuais para a incompatibilidade de incentivos.
Mecanismos sancionatórios:
- O papel do poder de cessação: o poder residual de cessação do contrato atribuído ao
organizador da rede constitui um elemento crucial para a plena operacionalidade dos
mecanismos de incentivo e autodisciplina acima enunciados e, portanto, para a própria
subsistência desta estrutura de governo das transacções.
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Crítica:
- É errada a ideia de que as empresas de distribuição são inevitavelmente pequenas e de índole
familiar, cada uma delas operando um único estabelecimento de distribuição. O que a prática
negocial atesta é a existência de uma enorme variação no poderio, dimensão e sofisticação
empresarial dos distribuidores. Se é verdade que grande parte dos distribuidores corresponde a
empresas de pequena dimensão, não menos certo é que muitos não obedecem a esse perfil,
tornando-se cada vez mais vulgares as situações em que um mesmo distribuidor concentra a
detenção de várias unidades licenciadas (“multi-unit franchising”).
- Além disso, análises empíricas revelam que a grande maioria dos distribuidores recorre a
advogados e outros consultores antes de assinar os contratos, possuindo já experiência
empresarial relevante.
- Acresce que a maioria dos negócios de distribuição corresponde a contratos de adesão pelo
que a todos os candidatos a distribuidores são oferecidos modelos uniformes, o que torna
patente que a ideia da exploração abusiva do eventual desnível do poder negocial por parte do
fornecedor é, no mínimo, duvidosa.
- Por fim, trata-se de um sector da economia que vem sendo crescentemente submetido a
deveres de informação pré-contratual muito extensos, quer por directo impulso legislativo, quer
por espontânea iniciativa dos interessados. A ser essa uma hipótese credível, ela teria mais
probabilidade de ocorrer em sistemas novos e de maior risco do que em sistemas mais antigos
e reputados, até porque, quanto a estes últimos, está publicamente disponível um grande
acervo de informação e, por outro lado, têm uma reputação a defender que os impede de se
entregarem a práticas em favor do lucro. Acontece, todavia, que os litígios envolvendo a
alegação de tais práticas dizem sobretudo respeito a sistemas bem estabelecidos e de risco
relativamente baixo.
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Crítica:
- Aquilo que se argumenta é que os fornecedores poderão aproveitar-se do défice informativo
dos seus distribuidores e bem assim dos mecanismos de incentivo e sancionatórios que o
contrato consagra para exercerem uma pressão abusiva sobre eles e, em última análise,
desviarem para si o fluxo de rendimentos que a relação proporciona. Os fornecedores
poderiam, por exemplo, aproveitar-se da posição monopolista facultada pelas convenções de
fornecimento exclusivo para: estreitar as margens de comercialização do distribuidor; forçar a
descida dos preços que este pratica para incrementar as vendas do respectivo
estabelecimento; elevar as taxas de cálculo dos royalties; efectuar incursões predatórias na sua
zona ou área de actuação (“encroachment”); restringir intencionalmente a duração dos
contratos que lhes oferecem e usar a faculdade de cessação (por denúncia ou oposição à
renovação) com o fito de se apoderarem dos investimentos efectuados pelo distribuidor e das
unidades mais lucrativas da rede (o denominado “cream skimming”), eventualmente, para
depois as revenderem com elevados ganhos.
- Ora, sementar que a adopção de tais comportamentos possa constituir uma preocupação real
em casos específicos, a doutrina económica tem chamado a atenção para o facto de eles
serem de ocorrência pouco provável. Além de que há falta de comprovação empírica destes
argumentos.
- A duração dos contratos de franquia tende a aumentar com o aumento do número e variedade
de unidades que compõem o sistema de franquia e tenderá a ser maior nas redes que tenham
uma maior concentração de unidades em Estados cujas leis restrinjam os direitos do
franquiador a não renovar o contrato.
- A evidência empírica confirma as hipóteses adiantadas pela perspectiva económica, revelando
que a duração do contrato de franquia é positivamente influenciada pelo investimento total, pela
duração do treino exigido, o número de anos em que existe o negócio franquiado, o número
total de unidades que integram a rede e a sua dispersão, e pelo facto de os estados terem leis
restritivas da não renovação dos contratos.
- Pelo contrário, a perspectiva jurídica tem se mostrado inconsistente.
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“cream skimming”), decerto que, com o passar do tempo, as redes de distribuição denotariam
uma tendência para a integração vertical, com o incremento do número de unidades detidas e
exploradas pelos próprios fornecedores. Esse fenómeno não é, porém, atestado pelos estudos
empíricos existentes, os quais comprovam que a faculdade de cessação é geralmente exercida
pelos fornecedores para reagir contra situações de incumprimento dos distribuidores, para
eliminar unidades pouco rentáveis, ou para reorganizar os sistemas de distribuição.
- Por outro lado, as explicações que se adiantam para suportar as preocupações acabam por
desconsiderar aspectos fundamentais para a correcta percepção da realidade, incorrendo
mesmo em patente contradição. Elas não têm em consideração, nomeadamente, o facto de a
adopção de semelhantes estratégias por parte do fornecedor acabaria por redundar em seu
próprio prejuízo, pois os custos de enveredar por essa estratégia (exploração de unidades
próprias, por oposição à distribuição indirecta) são tipicamente mais elevados do que os
benefícios que dela retira. Ou seja, partindo-se do princípio de que, verificado um determinado
condicionalismo, o recurso à distribuição indirecta se apresenta economicamente mais
vantajoso para o fornecedor do que a via da exploração de unidades próprias, revela-se
contraditório que este enverede por uma estratégia que desemboca, precisamente, na situação
oposta à pretendida. Assim, o fornecedor apenas cessará o contrato quando pretender
reconverter toda a sua distribuição ou deixar de captar distribuidores.
- Acresce que a persistente prática de cessações predatórias acabará por afectar a reputação do
fornecedor, convocando um comportamento reactivo por parte dos restantes membros da rede
(que tenderão a subinvestir na qualidade) e uma forte compressão do mercado de potenciais
candidatos a distribuidores daquele fornecedor. Ora, não é expectável que um operador
racional esteja disposto a correr semelhante risco, sendo certo que, pela própria natureza e
dimensão das actividades respectivas (nomeadamente, pelo facto de os fornecedores
efectuarem transacções repetidas com todos os seus distribuidores e realizarem amplos
investimentos específicos na marca e no desenvolvimento da rede de distribuição), o capital
reputacional dos fornecedores apresenta um valor bem mais elevado que o dos seus
distribuidores. Deste modo, a reputação do fornecedor constitui uma espécie de garantia de
cumprimento, sendo o próprio funcionamento do mercado que, em grande medida, assegura o
leal cumprimento do contrato por banda do fornecedor.
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1. Agravamento dos custos de monitorização e controlo da qualidade do serviço comercial
prestado pelo distribuidor;
2. Favorecimento de atitudes oportunistas por parte do distribuidor, mercê do reforço da sua
posição negocial e do enfraquecimento dos mecanismos de disciplina do contrato. Assim
acontece quando se trate de medidas que precludam a adopção ou entravem o funcionamento
dos esquemas de incentivo atrás referidos e, em especial, quando se traduzam em sérias
restrições à possibilidade de denúncia ou de oposição à renovação do contrato.
3. Desencadeamento de reacções defensivas por parte dos agentes económicos que suportam
os seus efeitos negativos.
4. No limite, verificar-se-á uma compressão no recurso à distribuição indirecta e a consequente
redução de unidades licenciadas. Ao descaracterizarem o contrato e os mecanismos que
garantem a auto-disciplina do mesmo, tais medidas poderão conduzir à integração vertical, em
consequência de importarem um acréscimo de custos que tornam os contratos de distribuição
pouco atractivos face à alternativa da distribuição directa. Diversos estudos empíricos
confirmam, de forma robusta e convincente, a suposição teorética de que, vencido um
determinado limiar “exógeno” de dificuldade de dissolução do vínculo contratual, torna-se mais
atraente a integração vertical do que o recurso à distribuição indirecta. Esses estudos
demonstram que a introdução de «termination laws» em diferentes Estados norte-americanos
conduziu: a uma redução de unidades franquiadas e a uma redução do número global de
unidades integrantes das redes de distribuição (o que se explica pelo facto de algumas
unidades, que seriam rentáveis se fossem franquiadas, não serem atractivas se forem
operadas directamente). A idêntico resultado (compressão do universo de estabelecimentos
licenciados, ou mesmo completo desaparecimento do franchising em determinadas áreas de
negócio) parece conduzir a proibição dos “contratos subordinados”, bem como o desfavor com
que a ordem jurídica encara outras restrições verticais, que se consideram imprescindíveis
para tornar o franchising atractivo.
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aos franquiadores pelos novos franquiados (e por aqueles que renovam os seus contratos de
franquia) nos Estados mais restritivos em matéria de ruptura do contrato.
EM SUMA:
- Afigura-se que as medidas protectivas que têm sido implementadas não se revelam eficientes
do ponto de vista económico, prejudicando:
1. Os directamente interessados (franquiadores e franquiados);
2. Os consumidores;
3. A economia em geral.
A indemnização de clientela:
- Foi o modelo alemão da indemnização de clientela, introduzido em 1953 no HGB, que serviu
de base, quer à disciplina comunitária, quer, por via desta, à legislação da generalidade dos
restantes países europeus.
- A consagração desta indemnização no direito alemão teve em vista, conjuntamente com
outras disposições na altura modificadas ou aditadas, o reforço da protecção social dos
agentes comerciais, que desde o primeiro pós-guerra se debatiam com uma situação de
enorme fragilidade económica. O legislador tomou como paradigma das inovações
introduzidas na legislação comercial alemã a figura do agente empresário individual e
monomandatário, economicamente dependente do principal - o agente.
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A Directiva e o modelo alemão:
- O modelo de indemnização de clientela consagrado na Directiva não seguiu fielmente o modelo
alemão:
• Diferenças na enunciação dos pressupostos: o direito alemão autonomizava, como requisito
adicional de aquisição do direito, que o agente, em consequência da cessação do contrato,
deixasse de receber as comissões que lhe caberiam se a relação prosseguisse, por contratos já
concluídos ou a concluir no futuro com clientes previamente angariados.
• Havia diversas discrepâncias na determinação das causas impeditivas da indemnização de
clientela (faltando, nomeadamente, a prevista no artigo 18, alínea c) do texto comunitário), na
formulação do limite máximo da indemnização e quanto ao prazo de exercício do direito (que o
Código Alemão fixava em apenas três meses).
- Após a promulgação da Directiva, o legislador alemão sentiu somente necessidade de levar em
conta o disposto no artigo 18º da Directiva, e de alargar para um ano o prazo de exercício da
pretensão.
- Só muito recentemente – na sequência do acórdão proferido em 26.03.2009 pelo Tribunal de
Justiça da União Europeia (no caso Turgay Semen v. Deutsche Tamoyl GmbH) –, é que
viria a reformular-se a redacção do artigo do HGB, a qual passou a consagrar o disposto no
artigo 17º/2 da Directiva.
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Teoria Económica do Contrato Madalena Reynolds, nº 143717013
A originalidade da variante comunitária e o grau de vinculatividade para os Estados-Membros:
- A Directiva consagra uma variante particular do modelo alemão da indemnização de clientela,
pelo menos no que diz respeito aos pressupostos exigidos.
- O modelo comunitário é vinculativo para os Estados membros da União Europeia, não podendo
estes estabelecer um regime, nem menos, nem mais favorável ao agente – é o que decorre dos
objectivos da Directiva, especialmente, da intenção de harmonizar o regime de modo a
estabelecer condições de concorrência idênticas no interior da União.
Pressupostos positivos:
1. Cessação do vínculo / extinção do contrato:
- Discute-se na doutrina se a cessação do contrato se trata de um verdadeiro pressuposto ou
antes uma mera referência ao momento em que os restantes pressupostos devem estar
reunidos.
- A doutrina que rejeita este pressuposto defende que se trata de um pressuposto formal e não
material.
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- Professor Ferreira Pinto: é sem dúvida um requisito exigido. A lei exige-o aliás.
- Da leitura da Directiva resulta que: a pretensão do agente à compensação em causa deve
proceder, em princípio, em todas as hipóteses de cessação do contrato ou do vínculo, apenas
ficando de fora os casos em que é o próprio agente que faz terminar a relação ad nutum ou
quando a cessação seja promovida pelo principal com fundamento em justa causa subjectiva.
- A Directiva apenas exige que a relação de agência se extinga ou que o contrato deixe de
produzir efeitos, competindo à legislação de cada Estado-membro concretizar as causas de
cessação do contrato que poderão desencadear o nascimento do direito à indemnização de
clientela. Apenas têm de respeitar a exigência da Directiva de que há direito a indemnização
quando o contrato cessa devido a morte, doença ou idade incapacitaste do agente; e respeitar
os casos em que a Directiva preclude este direito.
- A doutrina largamente dominante no direito comparado tem feito uma interpretação restritiva
dos preceitos que impedem a atribuição da indemnização de clientela (ou seja, das causas de
exclusão).
- Assim, o fundamental é que o contrato de agência venha a extinguir-se de modo definitivo. O
Professor Ferreira Pinto não admite que o agente possa exercer este direito antes desse
momento e por isso em vida do contrato, como sugere parte da doutrina alemã: “extinção
parcial” (Teilbeendigung). Assim, admitem que em certos casos em que há uma simples
modificação das condições em que o agente exerce a sua actividade, sem que o contrato
cesse, é possível admitir que há uma “cessação do contrato” viabilizando o exercício imediato
do direito por parte do agente. Isso, apesar de, a pretensão não vir, de facto, a proceder por
manifesta ausência de outros pressupostos legais. O que o Professor defende é que só no
momento da efectiva e completa extinção do contrato se poderá perceber se as partes ficaram
numa posição patrimonial e económica equilibrada ou não. Ou seja, a indemnização de
clientela pressupõe uma avaliação do equilíbrio económico entre as partes e antes da cessação
do contrato não é possível perceber se se revela ou não equitativo atribuir uma compensação
ao agente (já que ela visa restabelecer uma correspectividade que se frustrou durante a
execução do contrato). E mais: é difícil concluir que antes da cessação do contrato se verificam
os outros pressupostos exigidos. Acresce que, mantendo-se a relação de agencia, qualquer
compensação entretanto atribuída ao agente pode corresponder a um benefício injustificado no
momento em que o contrato vem efectivamente a cessar.
- Outro caso é o fenómeno da substituição de uma relação de agência por outra correspondente
a um tipo contratual diverso (de natureza laboral ou uma relação de distribuição de outra índole,
por exemplo) - também defendido pela doutrina alemã. Professor Ferreira Pinto: não é de
admitir também neste caso a indemnização de clientela pelas mesmas razões acima
enunciadas. Mais: é absolutamente natural e lógico que o agente, ponderando as vantagens
que o novo vínculo lhe vem a proporcionar, abra mão deste seu direito, de forma expressa ou
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tácita. Mais: esse direito até caducaria pelo facto de não ser exercido dentro dos prazos legais
a contar desde a celebração do negócio substitutivo.
- Em suma: estes casos decorrem da confusão feita pela doutrina alemã entre a perda de
comissões e a indemnização de clientela. Porque nestes dois casos o que acontece é que o
agente deixa de ser retribuído pelos negócios que vierem a firmar-se com, pelo menos, parte da
clientela que anteriormente podia ter importância.
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negocial, antes de limitem a persuadir outrem a fazê-lo. Salvo naturalmente quando se conclua
que o papel desses intermediários foi determinante para esses terceiros recorrerem aos
serviços ou produtos do principal (exemplo: arquitectos que sendo contactados pelo agente
induzem os seus clientes a adquirir determinados materiais de construção ao principal).
- Da leitura coordenada do artigo 33º/1, alíneas a) e b) LCA e artigo 17º/2, alínea a) Directiva
resulta que: em princípio, só relevam no âmbito da figura os clientes fixos ou habituais que
sejam conquistados por acção do agente (clientela fidelizada). Isto porque só destes (e não os
clientes ocasionais) se pode esperar um comportamento reiterado que justifique a
indemnização de clientela (devido ao facto de após a cessação do contrato, os mesmos
continuarem a proporcionar ao principal benefícios económicos). Ou seja, uma vez que as
vantagens a ponderar, para efeitos de indemnização de clientela, são apenas as que advenham
ao principal em função de futuras transacções com os clientes angariados ou intensificados
pelo agente, em regra, só estes poderão estar em causa (isto é, aqueles que anteriormente
tenham mantido um certo grau de fidelização ao principal a ponto de se prognosticar que tal se
irá manter no futuro após a cessação do contrato). Logo, se antes de terminar o contrato, um
cliente já não recorrer ao principal, esse já não será considerado para efeitos da indemnização.
- Importa notar ainda que apesar de a lei se referir a “clientes” pode tratar-se apenas de um
cliente, desde que este seja suficientemente importante para se esperar que a continuidade da
sua relação com o principal lhe venha a trazer benefícios futuros.
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Benefícios futuros do principal:
- No âmbito deste requisito, é ainda fundamental que a contraparte tenha benefícios
consideráveis do sucesso da actividade promocional desenvolvida pelo agente, em vida do
contrato.
- É condição imprescindível que o agente alargue o volume de clientela ou negócios para que
este requisito se verifique: íntima relação e causalidade entre as duas coisas.
- As vantagens do principal que neste contexto se valorizam são unicamente as que ele possa
fazer derivar do acrescido fluxo de procura dos seus bens ou serviços por parte da clientela
habitual, adquirida ou estabilizada por mérito da acção do agente. Logo, não é todo e qualquer
ganho ou acréscimo de valor (do “goodwill”) da empresa do principal – atribuível à pretérita
acção do agente – que se mostra compensável, mas tão-somente as vantagens que decorram
da continuidade da relação de negócios com clientes “angariados” ou “intensificados” por
aquele.
- Assim, os benefícios a considerar são sobretudo os que advêm ao principal em consequência
do facto de passar a poder explorar a clientela sem ter de pagar quaisquer retribuições ao
agente (ou sem as ter pago anteriormente). Por outras palavras: as vantagens económicas que
em primeira linha relevam são as que correspondem ao valor das comissões que o principal
deixa de satisfazer, em virtude da cessação do contrato, relativamente aos negócios que,
futuramente, irá realizar com os mencionados clientes. É precisamente por isso que ao efectuar
o cálculo da indemnização, a doutrina e jurisprudências alemãs partem do valor das comissões
pagas durante o ano que antecede a dissolução do vínculo.
- O que contudo não significa:
1. Que o ganho proporcionado ao principal tenha de corresponder, exactamente, ao valor das
comissões que deixa de liquidar;
2. Que o agente fique impedido de comprovar autonomamente o valor das vantagens futuras do
principal; ou
3. Que, em circunstâncias particulares, não haja que atender a outras formas de expressão
económica desse proveito.
- Há dificuldades suscitadas com este requisito, nomeadamente: (1) “benefícios consideráveis” é
um conceito indeterminado; (2) pressupõe uma prognose sobre a ulterior evolução da
actividade da empresa principal (e seu futuro relacionamento com a clientela desenvolvida pelo
agente). Será que essa prognose deve ser feita tendo em conta a situação actual no momento
da cessação do contrato ou pode atender-se a factos supervenientes? Não basta a mera
chance de vir a obter benefícios consideráveis: o que é preciso é que se possa prever com
segurança, tendo em conta as circunstâncias conhecidas e conjecturáveis (incluindo as
relativas à evolução futura dos mercados e da empresa), que o principal irá provavelmente
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extrair benefícios efectivos da actividade do agente. Pode recorrer-se a factos supervenientes
para o demonstrar.
- De acordo com a Directiva, a procedência da pretensão pode revelar-se equitativa, mesmo que
o agente não sofra qualquer lesão do ponto de vista das comissões que receberia se a relação
tivesse prosseguido.
- Isto deve-se aos problemas ligados ao equilíbrio entre as atribuições patrimoniais realizadas por
cada uma das partes, que se devem a 3 principais razões:
1. Ampla liberdade de configuração convencional da retribuição do agente;
2. Pelo carácter contingente da sua remuneração típica;
3. Pela dificuldade em estabelecer adequados contra-estímulos ou mecanismos de controlo do
oportunismo do principal.
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ulteriores intervenções do agente. Nesse caso, o principal ganha benefícios acrescidos e poupa
o pagamento de comissões ao agente.
- Ou seja, isto demonstra o caráter problemático da espontânea realização da justiça comutativa
neste modelo contratual.
Equidade da atribuição:
- Uma vez que a razão de ser da indemnização de clientela é a intenção de repor, de algum
modo, o equilíbrio patrimonial rompido com a cessação do vínculo, é por esse critério valorativo
que o juízo de equidade se tem de orientar.
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1. Necessidade de se efectuar uma ponderação das comissões perdidas:
- A consideração da perda de retribuições por parte do agente (comissões perdidas) implica que
se realize um correlativo prognóstico acerca da evolução futura das relações com a clientela
que o agente ajudou a fidelizar, ficcionando-se a prossecução da relação de agência sem,
contudo, perspectivar a possibilidade de o agente angariar novos clientes.
- As comissões a considerar na avaliação são apenas as comissões directas (respeitantes a
negócios que o agente pudesse vir a intermédia com os clientes fidelizados no período
relevante para a prognose) e as comissões por pedidos ulteriores (que não dependiam já de
qualquer ulterior intervenção do agente). Assim, excluem-se as comissões administrativas
(relativas à cobrança de créditos, gestão de stocks e de reclamações de clientes etc) e as
indirectas (salvo quando respeitem a clientes pertencentes à zona ou círculo confiado ao
agente que este tenha efectivamente fidelizado aos produtos do principal, desenvolvendo uma
verdadeira actividade promocional junto deles).
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- Artigos 9º e 13º, alínea g) da LCA: a admissibilidade dos pactos de não concorrência alicerça
uma pretensão compensatória do agente. Em princípio, esta pretensão concorre plenamente
com a relativa à indemnização de clientela, não se vendo razão, à partida, para qualquer delas
influir sobre a procedência da outra. Trata-se de duas pretensões autónomas, com
fundamentos, pressupostos e objectivos diferentes. Pode por isso haver uma cumulação da
compensação de clientela e da compensação de não concorrência. Contudo, a existência desta
compensação poderá influir na determinação do montante da indemnização de clientela, mas
não ao abrigo da equidade. Ou seja, se não foi celebrado um pacto de não concorrência, esse
elemento deve ser ponderado na prognose relativa aos benefícios que o principal poderá extrair
da manutenção de relações de negócios com os mesmos (poderão ser menores porque o
agente pode ir trabalhar para a concorrência); se foi celebrado um pacto de não concorrência,
obviamente que o principal vai ter acrescidos benefícios, no entanto, no cálculo da
indemnização de clientela não se deve considerar esse acréscimo sob pena de o ex-agente
ficar duplamente compensado, ficando em melhor posição do que aquela em que estaria se o
contrato tivesse prosseguido: esse acréscimo já está incorporado na própria indemnização de
clientela.
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tempo, de outros factores determinantes da caducidade ou de causas não directamente
controláveis pela vontade das partes) para tirar proveito da situação de vantagem que, nesse
momento, ocorra em seu benefício. Em suma: mesmo que nas hipóteses em que há uma causa
de exclusão se verifique um acentuado desnível, em favor do principal, das vantagens
proporcionadas pelo contrato, nada tem de censurável que este saia beneficiado, visto não se
poder admitir nessas circunstâncias que a cessação do contrato tenha sido abusivamente
manipulada por ele para se apoderar do proveito ou até que ele se tenha limitado a tirar
proveito da extinção do vínculo, ocorrida em momento em que ainda não fora possível
estabelecer-se o equilibro entre as prestações correspectivas.
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pagamento por parte do cessionário. Além disso, não há qualquer cessação do vínculo mas
antes uma mera mudança subjectiva e também não há a obtenção de benefícios significativos
por parte do principal. Pode entender-se também que o legislador comunitário terá pretendido
desfazer as dúvidas que pudessem suscitar-se nos ordenamentos que não consagrem
expressis verbis esse tipo negocial, ou em que, simplesmente, se revele controvertida a
ordenação jurídica da figura. Assim, a norma em questão pretendeu esclarecer que o que
importa para efeitos da indemnização de clientela é a extinção objectiva do vinculo e não a
mera cessação relativamente a um do contraentes originais.
Método alemão:
- Parte-se do princípio de que os benefícios (futuros) do principal correspondem, pelo menos, ao
montante das comissões que o agente deixa de auferir, em consequência da extinção do
contrato, relativamente às operações que aquele continuará a realizar com clientes estáveis,
angariados ou intensificados pelo agente.
- O cálculo é geralmente realizado com base no montante total das comissões que este recebeu
nos últimos 12 meses de duração do vínculo.
- Apenas são consideradas, para o efeito, as comissões relativas à actividade promocional
propriamente dita, excluindo-se, portanto, as chamadas comissões administrativas e também as
comissões indirectas, excepto se disserem respeito a clientes junto dos quais o agente tenha
desenvolvido uma concreta actividade promocional.
- Determina-se o período de tempo por que, expectavelmente, o principal irá manter relações
negociais com os clientes acima referidos (o que, naturalmente, depende de diversos factores,
variando, como regra, os períodos considerados entre os 3 e os 5 anos) e apura-se o valor total
das comissões perdidas pelo agente, relativamente aos negócios que o principal irá celebrar
com tais clientes, fazendo intervir a taxa de migração anual de clientela que se revele adequada
ao sector de negócios em causa.
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- Avaliam-se, então, as circunstâncias do caso concreto que, em termos de equidade, se
mostrem susceptíveis de fazer variar (para cima ou para baixo) o montante apurado, e realiza-
se o desconto financeiro, de modo a determinar o valor actual de montantes que só no futuro
seriam devidos ao agente.
- Faz-se, por último, o confronto do valor bruto da indemnização assim determinado com o limite
máximo estabelecido na lei.
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O carácter semi-imperativo do regime legal:
- Artigo 19º da Directiva: “as partes não podem, antes da cessação do contrato, derrogar o
disposto nos artigos 17º e 18º em prejuízo do agente comercial”.
- Na lei portuguesa não se prevê isso. No entanto, é de admitir a genérica inderrogabilidade do
regime da indemnização de clientela. A disposição comunitária reprime toda e qualquer
restrição, dificultar ou exclusão total ou parcial, da indemnização de clientela. A natureza
imperativa do regime legal conduz à nulidade (artigo 294º CC) das convenções que incidam
sobre os pressupostos ou montante da indemnização de clientela e que, de qualquer forma,
possam prejudicar o direito do agente.
- A razão de ser desta imposição deve-se à tutela e protecção do agente. Assim, imperatividade
da disciplina positiva da indemnização de clientela tem um carácter unilateral ou relativo uma
vez que se admite o seu afastamento num sentido favorável ao agente. Ou seja, sao
admissíveis todas as derrogações ao regime legal que facilitem a procedência da pretensão ou
ampliem o respectivo objecto, ainda que intervenham antes do momento decisivo da dissolução
do contrato.
- Compreensível se torna também que seja permitida a renúncia que intervenha no próprio
momento da extinção do vínculo, bem como todas as convenções respeitantes à indemnização
de clientela que sejam alcançadas nesse momento, ainda que estabeleçam uma
regulamentação desfavorável aos interesses do agente. Deste modo, mostra-se
inequivocamente válida a exclusão total ou parcial do direito concretizada no próprio acordo
revogatório, desde que este desencadeie a imediata dissolução do vínculo pois só com a
efectiva cessação do contrato renasce a liberdade contratual.
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dos contactos negociais com os clientes fidelizados pelo anterior agente, acrescentando-se, por
vezes, que este fica, por seu turno, empobrecido na medida das comissões que lhe caberia
receber se o vínculo da agência não tivesse terminado.
Crítica:
- As duas orientações não são incompatíveis, pelo que se pode entender que se trata de
explicações complementares.
- Nenhuma delas se revela, porém, capaz de fornecer uma justificação inteiramente satisfatória
para a consagração da figura, uma vez que ambas apresentam problemas de compatibilização
com aspectos fulcrais do regime da indemnização de clientela. Qualquer das referidas
orientações se revela dificilmente compaginável com a circunstância de a indemnização não ser
devida quando o contrato venha a cessar por impulso discricionário do agente ou por motivo
que lhe seja imputável: não só tal não acontece quando esteja em causa uma verdadeira
remuneração como o regime do enriquecimento sem causa não se mostra sensível à culpa do
agente.
- Partindo-se de uma ideia de compensação ou retribuição, não se vê como é que a
indemnização poderá ficar dependente de um limite máximo e de um juízo de equidade.
- O agente pode ter direito a indemnização de clientela mesmo que não perca o direito a receber
comissões (por exemplo porque já não tinha direito a recebê-las na vigência do contrato) pelo
que não se pode entender que o que está em causa na indemnização de clientela é uma
manifestação pura do direito à retribuição.
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- O instituto filia-se, pois, no princípio da equivalência material das prestações e tem em vista a
realização da justiça comutativa. É exactamente esse o sentido da referência legal à equidade,
enquanto pressuposto e critério da medida da indemnização: a equidade destina-se a aferir o
equilíbrio patrimonial da relação uma vez que a indemnização de clientela não constitui uma
fatalidade nem um pagamento adicional ao agente por uma actividade anterior bem sucedida
mas sim uma indemnização que deve ser concedida quando ocorra um desnível entre as
atribuições patrimoniais correspectivas.
- Mas a ideia de equivalência de prestações não constitui uma explicação cabal do instituto: fica
por saber porque é que, estando em causa uma relação entre dois empresários independentes
e formalmente autónomos, o legislador adoptou a insólita posição de reagir contra esse
desnível (impondo uma solução compensatória), em lugar de, como normalmente acontece,
aceitar que esse desnível tenha sido admitido e querido pelas partes, desde que, naturalmente,
estas hajam tido oportunidade de se vincular de modo livre e esclarecido. Importa por isso
saber porque é que o legislador resolver interferir com o plano de justiça contratual desenhado
pelas próprias partes sobrepondo-lhe um plano de justiça objectivo.
- Segundo o Professor Ferreira Pinto, a explicação encontra-se na circunstância de a
actividade empresarial do agente (promoção de negócios e captação de clientes estáveis
directamente para a contraparte, agindo no interesse e por conta do principal e sujeitando-se às
instruções que dele receba no que toca à política comercial a implementar) e a estrutura típica
da sua retribuição (variabilidade das modalidades que pode revestir a sua remuneração e o
carácter eventual que resulta da lei, uma vez que está dependente da obtenção de um
resultado dependente de múltiplas condicionantes) o exporem a um risco anormal de
aproveitamento ilegítimo ou injusto da situação de vantagem que a cessação do contrato pode
proporcionar ao principal. A referida situação de risco não pode ser controlada pelo agente e
consuma-se através da cessação prematura do contrato, ou seja, quando este se extingue em
momento anterior àquele em que o equilíbrio teria sido atingido e em que o agente veria, por
isso, integralmente reposto o valor do investimento que realizou.
- Em suma: o fundamento da indemnização de clientela resulta da conjugação de duas ideias
fundamentais: por um lado, a realização da justiça comutativa (ou seja, a preservação de uma
relação de troca justa e equilibrada, que salvaguarde a rentabilidade económica do
investimento levado a cabo pelo agente), e, por outro lado, a prevenção do abuso (impedindo
que o principal se aproveite oportunisticamente de uma situação de vantagem que, a certa
altura na execução do contrato, lhe seja proporcionada).
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O problema da extensão do instituto aos demais distribuidores integrados:
- Entre nós e na generalidade dos ordenamentos jurídicos europeus, os outros contratos de
distribuição integrada permanecem legalmente atípicos e por isso o problema não está
resolvido. Assim, a questão é a de saber se o regime do contrato de agência que regulam este
instituto podem ou não ser aplicadas por analogia aos outros contratos.
Direito comparado:
1. Direito Belga: pagamento ao concessionário uma “indemnité complémentaire équitable”,
quando o contrato seja denunciado (“résilié”) pelo concedente, por razões diversas da “faute
grave” do concessionário, ou quando este último faça cessar o contrato com fundamento em
“faute grave” do concedente.
2. Lei angolana sobre os contratos de distribuição: ordena que se aplique à cessação dos
contratos de concessão e de franquia, com as adaptações requeridas pela natureza específica
destes negócios, o disposto a respeito da cessação do contrato de agência, incluindo os
preceitos que regulam a indemnização de clientela.
3. Alemanha:
- Solução jurisprudencial: extensão analógica ao contrato de concessão. Pressupostos: (1) que o
concessionário se encontre integrado na rede de distribuição do concedente; (2) que sobre o
concessionário impenda o dever jurídico de transmitir a clientela à contraparte, no termo da
relação, de modo a que o concedente fique, sem mais, em condições de aceder aos clientes do
concessionário e de poder, assim, beneficiar das vantagens inerentes à manutenção de
relações de negócios com eles.
- Menos incontroversa é a aplicação do instituto ao contrato de franquia, não só por faltar uma
linha jurisprudencial perfeitamente definida, como também por, ainda actualmente, se
levantarem importantes interrogações quanto ao tratamento a dar ao problema nalgumas
modalidades de franchising. De qualquer modo, a questão tende a ser positivamente resolvida,
pelo menos no que se refere à franquia de subordinação.
- Críticas doutrinais aos pressupostos exigidos pela jurisprudência.
- A adequação dos parâmetros de cálculo da indemnização: as particularidades da «retribuição»
do concessionário; os métodos de equiparação às comissões (comissão fictícia; dedução à
margem bruta).
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Doutrina portuguesa:
- A maioria da doutrina é favorável à extensão (Pinto Monteiro, Menezes Cordeiro, Coelho
Vieira, Engrácia Antunes, L. M. Pestana de Vasconcelos, Calvão da Silva), embora com
algumas reticências (Rui Pinto Duarte, em geral, Luís Menezes Leitão e Maria de Fátima
Ribeiro, quanto ao contrato de franquia).
- Para tal, aludem à identidade da situação estrutural das diferentes espécies de distribuidores
no momento da extinção do vínculo, acentuando-se a vertente da sua dependência económica
em relação à contraparte.
- Pinto Monteiro: nada impede a aplicação do regime da indemnização de clientela ao
concessionário e franquiado desde que no caso concreto se verifique uma analogia entre a
situação destes e a do agente. Para tal, é preciso que, num primeiro momento, estes tenham
exercido funções e tarefas semelhantes à do agente de modo a poder considerar-se um factor
de atracção de clientela (artigo 33º/1, a) LCA) e, em segundo lugar, que no futuro o
concedente ou franquiador fiquem em condições de beneficiar da anterior actividade do seu
distribuidor traduzida na angariação de novos clientes ou no incremento do volume de negócios
com a clientela já existente. Para este segundo ponto, basta que no termo do contrato, o
concedente ou franquiador tenham efectivo acesso à clientela do contrato angariada pelo
distribuidor, sem que isso deva resultar de uma qualquer obrigação prevista no contrato.
- Rui Pinto Duarte: defende que as situações dos agentes são em regra muito diversas das dos
concessionários comerciais, assim, não parece que as regras da indemnização de clientela
possam ser automaticamente aplicadas ao concessionário comercial; só assim se deverá
proceder quando o contrato de concessão que estiver em análise se aproxime do modelo do
contrato de agência.
- Menezes Leitão: “a situação do concessionário no momento da denúncia do contrato é tão
merecedora da atribuição da indemnização de clientela como a do agente, desde que se
verifique o pressuposto da obrigação da transmissão do círculo de clientes ao concedente e
este adquira benefícios com essa transmissão”. Relativamente ao contrato de franquia, o autor
nega a possibilidade de atribuição de indemnização de clientela, com base nos seguintes
argumentos: 1. os clientes pretensamente angariados pelo franquiado não são dele mas sim
clientes gerais do sistema de franquia, que nele permanecem após a extinção do contrato; 2.
normalmente o franquiador não entra em contacto com os clientes do franquiado pelo que não
se vê os benefícios que ele adquiriria após a extinção do contrato; 3. não existe uma perda de
remuneração relativa a estes clientes sofrida pelo franquiado, uma vez que ele explora
directamente o seu negócio, tendo antes que pagar ao franquiador uma retribuição pela licença
de que beneficia. Assim, o autor defende que só em certos casos de franquia de distribuição de
produtos, em que o franquiado é obrigado a adquirir os produtos ao franquiador, e pode
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conquistar para eles uma clientela própria, é que pode justificar-se a aplicação analógica da
indemnização de clientela, desde que haja aquisição de clientela por parte do franquiador.
Jurisprudência portuguesa:
- A jurisprudência tem acolhido, de modo sistemático ou quase-automático as pretensões
deduzidas por qualquer tipo de distribuidor integrado a receber uma indemnização de clientela.
- Assim, conduzem a uma completa desvalorização do requisito do artigo 33º/1, alínea c) da
LCA.
- Quanto ao cálculo da indemnização de clientela a outras categorias de distribuidores, a
confusão tem sido imensa.
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contrapartida reside na possibilidade de obter rendimentos através da venda de produtos ou
prestação de serviços sob a marca do fornecedor.
- Além do mais, os concessionários e franquiados contratam directamente com os clientes, não
ficando dependentes de uma decisão de contratar adoptada pelo concedente e franquiador (ao
contrário do que acontece com o agente que está dependente da vontade do principal).
- Por outro lado, ainda, crê-se serem evidentes as discrepâncias que se registam a propósito da
estrutura jurídica da vinculação, quer no plano das relações internas (diferentemente do que
acontece com o contrato de agencia, os contratos de concessão e franquia são contratos-
quadro, dos quais decorem vinculações jurídicas a diferentes níveis, dado pressuporem a
sucessiva celebração de novas convenções entre as partes), quer nas relações externas (no
contrato de agência, as relações com os clientes estabelecem-se directamente entre o principal
e os mesmos; nos contratos de concessão e franquia, os distribuidores celebram contratos
directamente com os clientes).
- Mais importante ainda é o facto de os contratos de concessão e de franquia comportarem
mecanismos de incentivo e de controlo muito diferentes dos implicados por um contrato de
agência. No contrato de agência, o principal vê-se estimulado a promover a cessação do
contrato porque os benefícios que, a partir desse momento, poderá retirar da continuidade da
colaboração do agente são largamente superados pelos ganhos decorrentes da poupança das
comissões que deixará de lhe pagar. O mesmo não acontece nos outros dois casos pois as
vantagens económicas relacionadas com o recurso a estes distribuidores sao maiores uma vez
que o distribuidor não é directamente remunerado pelo fornecedor nem em direito a qualquer
retribuição que se assemelhe a comissões indirectas e por pedidos ulteriores de que o agente,
em regra, beneficia.
- Acresce que as motivações económicas que conduzem à contratação de um agente são muito
diferentes das que justificam a opção por outro tipo de distribuidor, devido sobretudo às distintas
funções económicas desempenhadas pelos vários distribuidores: o agente é no fundo um
empresário auxiliar que tem a missão específica de procurar negócios e clientes para o principal
ao passo que os concessionários e franquiados se substituem ao fornecedor no exercício das
actividades de colocação dos produtos no mercado, incorrendo nos respectivos riscos,
prestando serviços de pós-venda e partilhando com o fornecedor algumas responsabilidades.
- Enquanto que no contrato de agencia a angariação de clientela para o principal decorre do
agente, nos outros contratos, pode entender-se que isso decorre da marca ou produtos do
fornecedor.
- Em consequência da diversa aptidão funcional das categorias de distribuidores que vimos
examinando, a estrutura organizativa das respectivas empresas assenta em bases
completamente diferentes: na agencia predomina o factor trabalho e nos outros dois contratos
predomina quer o factor trabalho quer o factor capital.
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- Fica claro então que a específica ordenação de interesses que a indemnização de clientela tem
em vista realizar relaciona-se, intimamente, com as características do conflito que, não raro,
eclode aquando da cessação de um contrato de agência: a sua consagração constitui um
contra-estímulo adequado à detenção do oportunismo do principal, procurando assegurar o
equilíbrio patrimonial do contrato e anular, por essa forma, a vantagem que o comitente
pudesse pretender extrair da sua cessação.
- Em suma: não se vislumbra a possibilidade de se desencadear, no seio das relações jurídicas
instauradas pelos restantes contratos de distribuição, um conflito de interesses semelhante ao
acima descrito, que justifique a aplicação de idêntico remédio.
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dos investimentos que não chegou a amortizar na pendência do vínculo? Que investimentos e
em que circunstâncias?
- Esta questão encontra-se intimamente ligada com o problema da duração do contrato.
- A dependência económica do distribuidor agrava-se em função da realização de investimentos
específicos e há uma possibilidade de exploração oportunista dessa situação de dependência
pelo fornecedor (exemplo: “cream skimming”).
- É possível a instituição de mecanismos de protecção dos investimentos: 1. fixação de prazos
mínimos de vigência das relações contratuais (em especial a ideia do “prazo razoável” como
pressuposto da denúncia); 2. estabelecimento de restrições à faculdade de desvinculação por
parte do fornecedor (protecção contra a cessação; tutela da estabilidade em sentido estrito); 3.
necessidade de observância de alargados prazos de aviso prévio em caso de denúncia ou de
oposição à renovação (por isso que se destinam a assegurar uma oportunidade de reafectação
daqueles elementos empresariais, preservando-os em espécie); 4. medidas de cariz
indemnizatório, vocacionadas para ressarcir ou compensar o valor dos investimentos cuja
utilidade se veja comprometida por uma «prematura» cessação do vínculo.
Direito comparado:
1. Direito austríaco: confere ao agente comercial e a todo o empresário que se encontre
vinculado a um sistema vertical de distribuição, aquando da cessação da relação contratual
com o empresário vinculante, o direito à compensação dos investimentos que, nos termos do
contrato, se obrigou a realizar com vista ao estabelecimento de um sistema de distribuição
uniforme, desde que, nesse momento, tais investimentos não se encontrem amortizados ou
não sejam razoavelmente reutilizáveis. A pretensão não prejudica o direito à indemnização de
clientela e não pode ser previamente restringida ou excluída, por acordo das partes, em
detrimento do seu titular.
2. Direito Espanhol: “indemnização de danos e prejuízos”: sem prejuízo da indemnização por
clientela, o empresário que denuncie unilateralmente o contrato de agência de duração
indefinida, ficará obrigado a indemnizar os danos e prejuízos que, sendo caso disso, a
extinção antecipada tenha causado ao agente, sempre que a mesma não permita a
amortização dos gastos que o agente, instruído pelo empresário, tenha realizado para a
execução do contrato”.
3. Artigo 17º/2, alínea c) e 17º/3 da Directiva e as concepções de T. H. Fock:
- Ao apor semelhante norma ao regime da compensação de modelo germânico, o legislador
comunitário pretendeu salvaguardar as situações em que a legislação nacional confere ao
agente o direito de reclamar uma indemnização devido à ruptura do contrato ou à inobservância
do período de pré-aviso previsto pela directiva.
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- Sua consagração no direito português: proémio do n.º 1 do artigo 33º do Decreto-Lei nº
178/86.
- A leitura de Fock: empreende uma original reconstrução do sistema compensatório instituído
pelo artigo 17º da Directiva, propondo outro sentido útil para as disposições do seu nº 2,
alínea c), e do seu nº 3. Parte da consideração de que o artigo 17º/3 não consagra
integralmente o modelo francês de indemnização de fim de contrato, orientando‑se, ao invés,
pela ideia de compensação geral dos prejuízos, incluindo os decorrentes de investimentos não
amortizados. O primeiro travessão do segundo parágrafo do artigo 17º/3 contempla as
hipóteses de recusa do cumprimento do contrato por parte do principal. O segundo travessão
abarca, adicionalmente, as situações de denúncia ou oposição à prorrogação, promovidas pelo
mesmo, em circunstâncias que levem a qualificar o seu comportamento como ilícito. O
conteúdo útil da regra do artigo 17º/2, alínea c) reside em permitir a cumulação das duas
pretensões: a relativa às vantagens que a clientela irá proporcionar ao principal e a atinente aos
investimentos que o agente realizou e que não teve oportunidade de amortizar. A compensação
por investimentos encontra um firme apoio normativo nos nº 2, alínea c) e 3, os quais impõem
mesmo o seu acolhimento nas ordens jurídicas dos Estados membros, incluindo a alemã.
- Crítica: a tutela dos investimentos de confiança passa bem sem esse esteio jurídico-positivo.
4. Alemanha: significativa parte da doutrina e da jurisprudência inclina-se para o reconhecimento
de uma mera pretensão indemnizatória ao distribuidor integrado, pelos investimentos que haja
efectuado por iniciativa do fornecedor, excluindo a possibilidade de considerar a denúncia,
pura e simplesmente, ineficaz. Variam consideravelmente, de autor para autor, quer o
fundamento normativo, quer os pressupostos e o âmbito da referida indemnização: regra de
conduta de boa fé, princípio da confiança, abuso do direito, violação positiva do contrato,
princípios jusconcorrenciais da proibição da discriminação e da exploração da dependência
económica.
5. Outros países europeus (França, Itália): regista-se alguma convergência a respeito da
fundamentação normativa da responsabilidade do denunciante: esta oscila geralmente entre a
mera violação dos deveres de conduta decorrentes do princípio da boa fé, o instituto do abuso
do direito e a figura do abuso da dependência económica do distribuidor.
6. EUA: o problema é geralmente prevenido, naqueles estados federados que instituíram
regimes preventivos da cessação extemporânea do contrato, impondo a perpetuação ou
renovação da relação contratual enquanto não ocorrer uma “good cause for termination”, ou
estabelecendo prazos mínimos de vigência do vínculo. Na ausência de regulamentação
específica, aplicam-se os princípios e regras gerais do “common law”, entre as quais avulta, a
chamada “recoupment doctrine” ou “Missouri rule”.
7. Brasil: o novo Código Civil Brasileiro inclui, em sede de regulamentação geral da extinção dos
contratos, uma disposição que impõe a dilação dos efeitos da denúncia, quando uma das
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partes houver feito investimentos consideráveis para a execução do contrato. De acordo com a
referida regra, em tais hipóteses, a denúncia unilateral só produzirá a extinção do vínculo
«depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos”. Um
outro artigo dispõe, a respeito dos contratos de agência e distribuição – ou seja, daquilo que
nós chamamos contrato de agência -, que, “se o contrato for por tempo indeterminado,
qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de 90 (noventa) dias, desde que
transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente”.
Direito português:
- Em linha com as concepções doutrinais europeias, alude-se à boa fé e ao abuso do direito e
exige-se uma vigência razoável antes de o contrato poder ser denunciado.
- Todavia, a jurisprudência não tem feito aplicação dessa doutrina, aliás, formulada em termos
muito vagos.
Os termos da questão:
- Revela-se problemático o reconhecimento de uma autónoma indemnização por investimentos
cuja utilidade se veja frustrada em consequência de uma “prematura” cessação do vínculo de
distribuição, posto assentar em bases jurídicas reconhecidamente fugidias e controversas.
- As preocupações subjacentes à preconizada tutela dos investimentos do distribuidor afiguram-
se legítimas, quer pela própria natureza dos interesses (maxime, patrimoniais) em jogo, quer
pela genérica indispensabilidade de preservação da empresa mercantil.
- Todavia, há que reconhecer que o problema apresenta um alcance limitado, na medida em que
os contratos de distribuição tendem a ser de duração definida e, na determinação do respectivo
prazo, os referidos interesses recebem, geralmente, consideração adequada. E mesmo quando
se trate de contratos de duração indefinida, há uma intervenção dos mecanismos legais
endereçados à tutela da reafectação dos meios empresariais do distribuidor.
- As linhas orientadas por vagas aspirações de justiça comutativa são demasiado vagas,
genéricas e simplistas e inaceitáveis pois implicam a transmissão global para o fornecedor do
risco da frustração económica de todos os investimentos efectuados pelos seus distribuidores e
não se ajustam à equação de risco pressuposta pelos contratos de distribuição. Trata-se do
preço a pagar pela integração do distribuidor na rede de distribuição promovida e organizada
pelo fornecedor, de modo a poder auferir as vantagens que vem a obter, as quais podem ser
aliás superiores a estas perdas relativas aos investimentos.
- Uma ampla responsabilidade do fornecedor pela perda de utilidade dos investimentos que o
distribuidor realize conduz:
1. À petrificação dos sistemas de distribuição e à protecção dos distribuidores ineficientes (que
demoram mais tempo a recuperar o investimento feito);
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2. A uma frustração dos mecanismos de incentivo e de controlo exigidos por tais contratos e, em
última análise, à integração vertical: esta orientação faria com que o fornecedor tivesse de se
imiscuir permanentemente na actividade e gestão empresarial da contraparte pois só assim
seria aceitável que o fornecedor incorresse numa responsabilização pela rentabilidade e
recuperação do valor dos meios afectos a uma empresa cuja gestão não domina. No entanto,
para além de isto ser muitas vezes impraticável, comporta um poder de direcção do
fornecedor sobre a actividade do distribuidor que lhe retira toda a autonomia empresarial.
- O ponto de partida deverá ser este: o de que o distribuidor, enquanto empresário autónomo,
suporta o risco global do seu negócio e, por isso, também o risco da frustração dos
investimentos que realize.
- A nossa lei não instituiu mecanismos de estabilização dos contratos de distribuição, ou seja, um
prazo mínimo de vigência.
- A admissão implícita de um prazo de vinculação não faz jus à genérica permissão legal de as
partes adoptarem a modalidade negocial que mais convenha aos seus interesses e à
conjugação, que persigam, entre a flexibilidade e a rigidez dessa vinculação.
- Por isso, caso as partes optem pela celebração de um contrato de duração determinada, na
ausência de elementos sólidos que permitam excluir essa inferência, as partes não poderão
contar com a perduração do vínculo para além do horizonte temporal que tenham definido,
mostrando-se infundada qualquer pretensão de prorrogação do mesmo, em função da
insuficiência do prazo convencionado para permitir a recuperação dos investimentos e
despesas que hajam realizado.
- Se se decidirem antes por uma vinculação de duração indefinida, ceteris paribus (ie, na falta de
elementos que inculquem conclusão diversa) não se deve reconhecer como justificada uma
expectativa de continuidade que vá para além da duração determinada pela possibilidade de
denúncia.
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Fundamento da responsabilidade do fornecedor: a tutela da confiança:
- Se excluirmos as hipóteses (excepcionais) de abuso do direito em sentido estrito, é esse o
tópico comum que permite aglutinar as diversas fattispecies em que o problema se coloca.
- O que fundamenta e justifica a responsabilidade do fornecedor é o facto de a cessação do
vínculo ocorrer em circunstâncias que defraudem as expectativas legítimas na prossecução da
relação. A tutela das expectativas é aí o elemento determinante da responsabilidade do
fornecedor.
- Deste modo, o Professor Ferreira Pinto exclui todas as concepções que inculquem uma
excessiva eticização das relações entre empresas comerciais bem como as concepções
paternalistas e solidarísticas.
- Só será devida compensação quando se verifiquem os pressupostos da tutela da confiança, ou
seja, quando se trate de autênticos investimentos “de confiança”.
- De fora ficam apenas os casos (mais graves) de abuso do direito, como sejam aquelas
situações que a ordem jurídica objectivamente não tolera, por se traduzirem numa actuação
dolosa ou numa instrumentalização de direitos à consecução de estratégias astuciosas.
- Ao contrário do que acontece nas hipóteses de autêntica responsabilidade pela confiança, nos
casos de abuso do direito, o acto de desvinculação do contrato será de considerar ilícito, mas
nem por isso tem forçosamente de ser ineficaz. A tanto conduz a estatuição flexível do artigo
334º CC que confere ao intérprete ampla margem para fixação dos efeitos do abuso, em função
das circunstâncias de cada caso concreto.
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vida que, caso aquelas expectativas não venham a ser correspondidas, acarretarão a
produção de prejuízos na sua esfera jurídica. Requer-se, além disso, que tais disposições e
projectos tenham sido efectivamente realizados com base na confiança, o que implica o
apuramento de uma relação de causalidade entre o facto gerador da confiança e aqueles.
4. Prática de um acto que viole ou contrarie as expectativas, justamente porque se apresenta de
sinal contrário àquele que seria legitimamente esperado por este, e que o mesmo venha a
causar-lhe danos.
5. A situação de confiança e o acto que determina a sua frustração, devem ser imputáveis ao
sujeito que vai ser responsabilizado. Trata-se de uma imputação que, em princípio, dispensa
um juízo de censura ou de culpa sobre a actuação deste último, satisfazendo-se
primordialmente com a constatação de múltiplos nexos causais e redundando numa atribuição
objectiva de ambos os actos (o que originou a confiança e aquele que a violou) ao
responsável, em termos que justifiquem, no plano ético-jurídico, a sua responsabilidade.
Duração indeterminada
Investimentos extraordinários,
Exigidos pelo fornecedor
específicos ou não
Investimento
s sucessivos
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- Para o Professor Ferreira Pinto, a confiança traduz-se tão-só na expectativa do cumprimento
daquilo que as partes se comprometeram reciprocamente, dentro do horizonte temporal da sua
vinculação.
1. Investimentos iniciais:
- Quando está em causa um contrato de duração determinada, nenhum dos contraentes pode
esperar uma duração do mesmo para além do convencionado. Se o prazo se revelar
insuficiente para a recuperação dos investimentos, ou o distribuidor não aceita celebrá-lo ou
corre o risco da sua irrecuperabilidade. Ou seja, quando se celebra um contrato de duração
determinada que implica investimentos, o distribuidor não pode contar com uma duração do
contrato superior à estipulada pelo que se não conseguir amortizar os investimentos, não há
nada a ressarcir.
- Quando o contrato é de duração indeterminada, o contrato pode cessar a qualquer momento e
em princípio o distribuidor não pode contar com duração superior ao pré-aviso de denúncia.
• Se os investimentos são iniciais e exigidos pelo contrato, é preciso que os mesmos revistam
caráter verdadeiramente idiossincrático / específicos naquela relação para serem ressarcidos: a
sua própria natureza faz presumir a confiança do distribuidor na duração do contrato que
permita amortizar tal investimento, cabendo ao fornecedor, se quiser, ilidir tal presunção,
mostrando que o distribuidor assumiu o risco da respectiva irrecuperabilidade.
• Se os investimentos são iniciais mas exigidos pelo fornecedor, não se mostra indispensável que
os investimentos revistam natureza idiossincrática. É natural que o distribuidor os realize na
convicção de que o fornecedor lhe dará uma oportunidade de reaver os meios que com eles
vier a despender. No entanto, deverão estar em causa investimentos extraordinários e não
investimentos que correspondam aos que são normalmente exigidos a um empresário que se
proponha a exercer a actividade de distribuição em causa.
2. Investimentos sucessivos:
- No que respeita aos investimentos sucessivos, não há razão para distinguir entre duração
determinada ou indeterminada.
- Em ambos os casos, será determinante a natureza extraordinária dos investimentos a
concretizar. Assim, ainda que o contrato preveja uma duração, se o fornecedor efectuar
exigências suplementares de investimento ao seu distribuidor ou este se vir forçado a fazer
dispêndios extraordinários em função de alterações supervenientes introduzidas pelo
fornecedor, o distribuidor contará decerto e justificadamente, com a duração do vínculo
necessária para recuperar os investimentos. Assim, se o vínculo cessar, antes do decurso do
período razoável, por caducidade, denúncia ou oposição à prorrogação, deverão ser
compensados os investimentos.
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Indemnização de clientela e de investimentos:
- A indemnização de clientela está para o contrato de agência como a indemnização por
“investimentos de confiança” está para os restantes contratos de distribuição: rejeita-se a
aplicação analógica da indemnização de clientela aos outros contratos de distribuição; e é raro
que o agente tenha de realizar investimentos extraordinários pelo que normalmente não tem
direito a esta indemnização.
- Ambas as indemnizações visam, de certa forma, compensar os investimentos feitos pelos
distribuidores, mostrando-se cada uma delas ajustada à especial natureza dos investimentos
que são normalmente feitos por cada uma das espécies de sujeitos económicos. Trata-se de
compensações que têm pressupostos e métodos de cálculo distintos.
- A indemnização de clientela compensa o investimento realizado pelo agente e não inteiramente
compensado.
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