Dto Administrativo PDF
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5ª EDIÇÃO
LIÇÕES DE
DIREITO
ADMINISTRATIVO
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
Edição
Email: imprensa@uc.pt
URL: http://www.uc.pt/imprensa_uc
Coordenação editorial
ISBN: 978-989-26-1488-5
eISBN: 978-989-26-1489-2
DOI: https://doi.org/10.14195/978-989-26-1489-2
LIÇÕES DE
DIREITO
ADMINISTRATIVO
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
Sumário
INTRODUÇÃO AO DIREITO
ADMINISTRATIVO
9
INTRODUÇÃO
Bibliografia
11
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
1.2.2. Por outro lado, a actividade pública administrativa está, por defi-
nição, sujeita a previsão normativa (é, nesse sentido, tipicamente executiva)
e a subordinação política (é de natureza heterónoma).
A qualificação de interesses colectivos como interesses públicos, bem como
a atribuição da respectiva prossecução a entidades públicas (ou sob direcção ou
controlo público), exprimem escolhas realizadas num momento anterior e num
plano superior, ao nível político-legislativo – plano em que, no âmbito europeu
ou nacional, se definem as “políticas públicas”, entre nós, em regra, mediadas,
concretizadas ou determinadas pela via legislativa governamental (decreto-lei).
2.1.4. No entanto, a comprovar que a evolução social não se faz por saltos
bruscos, encontramos já nesta época embriões de uma Administração Pública
moderna: os “interesses colectivos” nas administrações municipais das cida-
des e vilas (segurança, feiras e mercados, baldios, urbanismo); a organização
administrativa da Igreja cristã (baseada territorialmente nas circunscrições
romanas); um esboço de institucionalização e de profissionalização na ad-
ministração militar e fiscal, mais ou menos desenvolvidas.
2.1.5. Deve ainda notar-se uma relativa dessincronia histórica nas mo-
narquias hispânicas, designadamente na portuguesa, em comparação com
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JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
realidade social, que têm sido caracterizadas pelas ciências sociais como uma
“Sociedade de informação e de comunicação”, mediatizada e universalizada
(telecomunicações, internet), uma “Sociedade do conhecimento”, fundada
num acelerado progresso científico e tecnológico (física quântica, biotecno-
logia), uma “Sociedade de risco”, subjugada estruturalmente pela incerteza
socialmente criada (também pelo próprio conhecimento).
As relações políticas, sociais e económicas desenvolvem-se à escala glo-
bal num mundo submetido às leis do mercado e aos valores da eficiência,
ao mesmo tempo que se verifica um enfraquecimento do Estado nacional,
num quadro de policentralidade dos poderes, trans-estaduais (europeus e
mundiais) e intra-estaduais (incluindo a descentralização e pluralização das
administrações públicas e a reafirmação corporativa de grupos e de organiza-
ções sociais) – uma “sociedade de organismos em rede” com uma pluralidade
não hierarquizada de actores e de poderes (poliárquica), em que alguns não
deixam de ver traços de medievalidade.
Estamos perante uma mudança profunda, que corresponde já a uma alte-
ração de paradigma – há quem fale de Estado “Pós-Social” (“pós-moderno”)
–, visto que o Estado deixa de ser o Estado Providência (o Estado Social de
Serviço Público) e, sem regressar ao Estado liberal, se transforma, nas áreas
económicas e sociais, num Estado de Garantia (ou “Estado Garantidor”), que
regula, orienta e incentiva as actividades privadas, designadamente e com
especial intensidade aquelas que prosseguem interesses gerais ou colectivos.
Vejamos alguns traços dessa transformação.
Em primeiro lugar, ocorre um enfraquecimento estadual, decorrente da
internacionalização das relações sociais e jurídicas, que se manifesta entre
nós mais intensamente (mas não exclusivamente, dado que há várias outras
instâncias internacionais com poderes relevantes em matéria administrati-
va) na sujeição do ordenamento jurídico nacional ao primado (“preferência
aplicativa”) dos Tratados que instituem a União Europeia (TUE e TFUE) e
do “direito derivado” emanado das respectivas instituições (regulamentos e
directivas), incluindo o primado da respectiva interpretação, tal como é fixada
pelos tribunais europeus competentes – primado reconhecido pelo artigo
8.º, n.º 4, da CRP, apenas com a reserva-limite do “respeito pelos princípios
fundamentais do Estado de direito democrático”.
A administração estadual actua em parte como “administração indirecta”
da União Europeia ou compartilha competências com os órgãos europeus em
“co-administração” (exercício em comum da função executiva), num sistema
de administração em rede.
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JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
Uma das áreas típicas da reserva do juiz respeita à garantia dos di-
reitos, liberdades e garantias dos cidadãos, designadamente quando
estejam em causa medidas restritivas desses direitos [v. o Acórdão do
TC n.º 427/2009, sobre a atribuição legal a órgãos da administração
penitenciária da competência para, verificado um conjunto de pressu-
postos de forma e de fundo, decidir sobre a colocação de reclusos em
regime aberto].
4. Sistemas de administração
4.3.2. Por sua vez, nos países euro-continentais, houve também alterações
significativas, no quadro do desenvolvimento dos fenómenos de participação
democrática e da afirmação dos direitos fundamentais dos cidadãos perante
os poderes públicos:
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CAPÍTULO I
A ADMINISTRAÇÃO
E O DIREITO
Bibliografia em geral:
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JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
Bibliografia facultativa:
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
I. A vinculação da Administração
ao direito público
2. A discricionaridade administrativa
dos casos concretos – de tal modo que se pode dizer igualmente que a
vinculação legal comporta momentos discricionários.
Por outro lado, em virtude do princípio da precedência da lei, não
haverá dúvida de que a discricionaridade não designa uma liberdade ad-
ministrativa: é um espaço decisório que resulta de concessão normativa
(em regra, legislativa), nos termos do princípio da competência, que rege
a actuação pública (“aquilo que não for permitido, é proibido”), não se
podendo confundir com a autonomia privada, fundada no princípio da
liberdade, que rege a actuação dos particulares (“aquilo que não é proibido,
é permitido”). A vontade administrativa é objectiva e funcional, porque
visa necessariamente a realização do interesse público previamente es-
tabelecido pela lei.
Por fim, conclui-se que, nas áreas vinculadas, em que não haja concessão
legal de poderes discricionários, os órgãos administrativos podem e devem
concretizar a lei, colmatar as eventuais lacunas, resolver as dúvidas de apli-
cação ou adequar as normas às circunstâncias dos casos concretos – “autho-
rity-made law” –, estando essa actuação administrativa sujeita a um reexame
ou controlo total por parte do juiz.
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JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Excurso
Esta posição exprime-se, depois, num poder de vontade que visa exigir
ou pretender da Administração determinados comportamentos ou produzir
autonomamente determinados efeitos jurídicos, para satisfação do interesse re-
conhecido e protegido pela norma jurídica como próprio do respectivo titular.
Por outro lado, há que reconhecer, dentro do conjunto das posições jurídi-
cas substantivas, uma certa variedade, mas uma variedade típica e não-cate-
gorial, em face da continuidade gradativa das figuras do «direito subjectivo»
e do «interesse legalmente protegido» no que respeita à determinabilidade e à
individualização do conteúdo, bem como à intencionalidade e à intensidade
da protecção — a definir em cada hipótese por interpretação das normas
aplicáveis.
ii) Por sua vez, há «direitos prima facie», isto é, posições subjectivas
públicas em que estão em causa directamente e em primeira li-
nha interesses próprios de particulares individualizados (e que,
portanto, se devem configurar como direitos), mas cujo conteúdo
não está perfeitamente determinado na lei, dependendo, para se
tornarem «definitivos» (líquidos e certos) e exercitáveis, de uma
concretização ou densificação por parte da autoridade adminis-
trativa – por exemplo, certos direitos genéricos a prestações e
subsídios de tipo ou de montante variável, ou o próprio direito
à protecção policial, em face do poder de escolha administrativa
dos meios a utilizar.
São figuras que não constituem, em si, posições jurídicas substantivas dos
particulares, mas que se relacionam com elas:
82
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
4.3. Lembre-se, por fim, que, quando esteja em causa o exercício dos pode-
res públicos de autoridade, há lugar à utilização, a título principal, do Direito
Administrativo, na veste de direito público, sem prejuízo da sujeição, nas
restantes tarefas administrativas, ao uso misto do direito privado e do direito
administrativo, tendo em conta sobretudo a qualidade privada do agente.
89
CAPÍTULO II
A ORGANIZAÇÃO
ADMINISTRATIVA
Bibliografia:
• Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I, 4.ª ed., 2016, pp. 613 e ss;
838-871; 873-894; 895-906;
• Rogério Soares, Direito Administrativo, II, p. 237-263.
Bibliografia facultativa:
91
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
Legislação básica:
Lei n.º 4/2004, de 15 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 105/2007, de 3 de Abril (estabe-
lece os princípios a que deve obedecer a organização da administração directa
do Estado); Lei n.º 3/2004, de 15 de Janeiro, várias vezes alterada, republicada
pelo Decreto-lei n.º 5/2012, de 17 de Janeiro (aprova a lei-quadro dos institu-
tos públicos); DL n.º 133/2013, de 03 de Outubro (que estabelece o regime do
sector empresarial do Estado); Lei n.º 75/2013, de 18 de Setembro (estatuto das
autarquias locais); Lei n.º 50/2012, de 31 de Agosto (regime jurídico do sector
empresarial local); Lei n.º 6/2008, de 13 de Fevereiro (associações públicas profis-
sionais); Lei n.º 24/2012, alterada e republicada em anexo à Lei n.º 150/2015, de
10 de Setembro (Lei-Quadro das Fundações); Lei n.º 67/2013, de 28 de Agosto
(Lei-Quadro das Entidades Reguladoras).
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
I. Elementos da organização
administrativa
2. Aspectos estruturais
3. Aspectos funcionais
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
1. Tipos gerais
1.2.2. A tutela
[v., por exemplo, que, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 11.º da
Lei n.º 19/2004, de 20 de Maio, a eficácia da deliberação da assembleia
municipal que cria a polícia municipal depende de ratificação por reso-
lução do Conselho de Ministros].
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
2. Tipos especiais
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
2. Desconcentração
3. Descentralização
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
4. Desconcentração personalizada
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
1. Os dados constitucionais
n.º 3), figura que visa sobretudo dar cobertura à administração reguladora
independente, mas que deve entender-se como excepcional ou limitada – por
essa via, não pode o Governo subtrair-se às suas obrigações ou ser privado
dos seus poderes, nem pode haver uma alteração do equilíbrio constitucional
dos poderes.
114
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
V. A organização da
Administração Pública
Portuguesa
Este sector é formado pelos institutos públicos, por fundos públicos e pelas
entidades públicas empresariais
Pode acontecer que Institutos Públicos sejam equiparados por lei, para
certos efeitos, a entidades públicas empresariais – v. por exemplo, a
Espap – Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I. P,
que resultou da fusão de três entidades, duas delas EPEs, operada pelo
Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 17 de Junho.
120
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
4. As Administrações Autónomas
Por outro lado, a lei admite ainda a participação dos municípios em coope-
rativas, associações e fundações de direito privado, desde que estas prossigam
fins de reconhecido interesse público local e se contenham dentro das atri-
buições do município (artigos 57.º e ss da Lei n.º 50/2012, de 31 de Agosto).
Artigo 4.º
1 — As associações públicas profissionais são pessoas colectivas de di-
reito público e estão sujeitas a um regime de direito público no desem-
penho das suas atribuições.
2 — Em tudo o que não estiver regulado nesta lei e na respectiva lei de
criação, bem como nos seus estatutos, são subsidiariamente aplicáveis
às associações públicas profissionais:
123
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
Contudo, são cada vez mais frequentes, como vimos antes, as entidades
privadas que estão sujeitas a regimes especiais de direito público:
Todas estas entidades estão sujeitas a regimes de direito privado, mas para
certos efeitos, é-lhes aplicável regime dos entes públicos.
126
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
129
II PARTE
AS FORMAS PRINCIPAIS DA
ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA
DE DIREITO PÚBLICO:
O REGULAMENTO, O ACTO E O CONTRATO
ADMINISTRATIVO
Bibliografia Básica:
131
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
• FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 3.ª ed., 2016.
• MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito
Administrativo Geral, Tomo III, 2007;
• — Contratos Públicos, 2008.
• MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo, 4.ª ed., 2017.
132
INTRODUÇÃO
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O REGULAMENTO
ADMINISTRATIVO
Bibliografia:
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Bibliografia facultativa:
FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, p. 145 e ss; Acórdão do
Tribunal Constitucional n.º 1/92, in Diário da República, I Série-A, de 20-02-92;
GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., 2003, p.
833-846;
GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada,
3.ª ed., 1993, anotações XVIII a XXIX ao (então) artigo 115.º.
142
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
1. Noção e fundamento
2. Tipos de regulamentos
a) Regulamentos de execução
Integram a categoria dos regulamentos comuns ou típicos e não são segu-
ramente abrangidos e afastados pelo n.º 5 do artigo 112.º, apesar de a formu-
lação do preceito constitucional não ser inequívoca nas referências que faz
147
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
b) Regulamentos complementares
Os regulamentos complementares de desenvolvimento, embora não sejam
proibidos directamente pelo n.º 5 do artigo 112.º, não têm entre nós razão
de ser, em face da competência legislativa alargada de que goza o Governo
e, especificamente, da figura dos decretos-leis de desenvolvimento (arti-
go 198.º/1/c, também da Constituição). Por sua vez, os regulamentos de
integração, apesar de aparentemente proibidos pelo n.º 5 do artigo 112.º,
devem considerar-se admissíveis, desde que expressamente autorizados
por lei, quando se limitem a adaptar o quadro legal a situações especiais
(obviamente, fora da zona de reserva de lei formal), bem como quando se
trate de regulamentos produzidos no quadro de uma autonomia norma-
tiva legalmente reconhecida (por exemplo, a autonomia regulamentar das
administrações autónomas ou a autonomia estatutária das universidades)
– a integração tem de fazer-se dentro do “espírito da lei”, de acordo com o
princípio da legalidade (analogia legis).
c) Regulamentos independentes
São admissíveis, desde logo, os regulamentos independentes autónomos,
designadamente, os provenientes das autonomias territoriais – os regulamen-
tos regionais e locais estão constitucionalmente garantidos (artigo 227.º/d) e
241.º) e a sua emissão está legalmente prevista e atribuída aos órgãos compe-
tentes pela lei (Estatutos das Regiões Autónomas, Lei das Autarquias Locais).
Podem também considerar-se regulamentos autónomos independentes os
provenientes das autonomias profissionais, embora apenas com base em ha-
bilitações legais (Lei das Associações públicas profissionais); e porventura, ao
menos em certa medida, os estatutos universitários (com base na Constituição
e na Lei da Autonomia das Universidades).
A Constituição prevê expressamente a existência dos regulamentos inde-
pendentes governamentais (artigo 112.º, n.º 6), embora a doutrina se divida
entre os que exigem, também aí, uma lei específica habilitante que defina a
competência objectiva (matéria específica) e subjectiva (órgão competente)
para a sua emissão (artigo 112.º, n.º 7, 2.ª parte) e os que os admitem ge-
nericamente, fora da zona reservada à lei, com base no disposto no artigo
112.º, n.º 6 e na alínea g) do artigo 199.º (na medida em que estas normas
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
[v., por exemplo, o artigo 9.º, alínea a), 2.ª parte, do Decreto-lei n.º
309/2001, de 7/12, que confere ao ICP-ANACOM competência para ela-
borar os regulamentos «nos casos previstos na lei e quando se mostrem
indispensáveis ao exercício das suas atribuições» - disposição que, no
entanto, deverá, quanto a nós, ser interpretada restritivamente nesta
última parte, sob pena de inconstitucionalidade].
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
157
CAPÍTULO II
O ACTO ADMINISTRATIVO
Bibliografia geral:
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JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
Bibliografia facultativa:
160
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
que aí desempenha – e, como se dará conta mais tarde, viu até recentemente
ampliado o seu papel, pela relevância que adquiriu no quadro da formação
(procedimento de adjudicação) e da execução (poderes de direcção, fiscali-
zação, modificação, sanção e resolução por parte do contraente público) dos
contratos administrativos.
1.5.1. Neste domínio, pode ser marcante uma razão prática: o controlo
jurisdicional da actividade administrativa justifica-se designadamente para
aqueles actos que, pela sua natureza – por serem decisões de autoridade com
efeitos externos, que afectam interesses dos particulares e são potencialmente
lesivos das posições jurídicas destes (direitos e interesses legalmente protegi-
dos) –, devam estar sujeitos à garantia constitucional de impugnação judicial
para uma protecção jurisdicional efectiva dos cidadãos.
No entanto, hoje este argumento não é decisivo, porque a garantia judicial
efectiva dos particulares perante a Administração é plena e não está limi-
tada à impugnação de decisões administrativas – estar em causa um acto
administrativo apenas significa que há lugar à utilização de um certo pedido
(impugnatório), sob a forma específica de acção administrativa especial.
De facto, já não é necessário qualificar a disposição contida num plano
como um acto administrativo, porque os regulamentos, sobretudo os ime-
diatamente operativos, também são impugnáveis judicialmente; tal como se
dispensa a ficção do acto administrativo de “indeferimento tácito”, porque,
em caso de silêncio da Administração, cabe pedir a condenação desta na
prática de acto administrativo devido.
Além disso, uma razão prática-adjectiva terá sempre uma importância
relativa para o nosso problema (determinação do conceito de acto administra-
tivo), pois que o “acto administrativo impugnável” (acto lesivo) não tem, como
veremos, de corresponder exactamente ao “acto administrativo substantivo”.
Por outro lado, é nítida alguma divergência funcional entre a noção substan-
cial de acto administrativo, que suporta o regime procedimental e substantivo,
e o conceito de “acto administrativo impugnável” tal como é definido na legis-
lação processual, que visa a adequação às necessidades de tutela pelos tribunais.
Bibliografia:
Deve ter-se em conta que nem sempre a lei utiliza os conceitos doutrinais
adequados ao regime que estabelece, bem como a existência de zonas de fron-
teira entre estas categorias de actos – por exemplo, as licenças de uso e porte
de arma situam-se na fronteira entre as dispensas e as licenças; as licenças de
construção são para alguns autores autorizações permissivas, pressupondo
que o direito de propriedade inclui a faculdade de construir.
As designações legais dos actos permissivos do exercício de actividades
também são variadas, utilizando-se, por exemplo, a “validação”, a “autenti-
cação”, o “registo” e a “certificação” de capacidades e competências.
Actualmente, na linha de uma orientação europeia, a tendência para a
simplificação administrativa inclui uma política (iniciativa “licenciamen-
to zero”), que substitui as autorizações, designadamente as autorizações
permissivas, por “ declarações” ou “comunicações prévias” do interessado
à Administração de que preenche os pressupostos legais e regulamentares
para exercício de uma determinada actividade ou para uma determinada
actuação. Os efeitos jurídicos produzem-se se não houver oposição do órgão
competente (“rejeição”) ou se ela não se verificar dentro de determinado
prazo (está prevista, por exemplo, para certas operações urbanísticas) – por
vezes, a lei prevê um reforço da fiscalização posterior, com sanções mais
pesadas (cf. o Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de Abril, relativamente a diversas
actividades económicas).
As comunicações prévias, com prazo ou sem prazo, dependem de previ-
são legal expressa e estão actualmente previstas no artigo 134.º do CPA, que
estabelece o respectivo regime.
Importante é que, nas comunicações prévias com prazo, a ausência de
pronúncia do órgão competente não dá origem a um acto de deferimento
tácito, mas habilita o interessado a exercer a actividade pretendida, sem
prejuízo de a Administração usar os seus poderes para defender a lega-
lidade, designadamente proibindo actuações particulares ilícitas (artigo
134.º, n.º 3).
3. O Procedimento administrativo
Bibliografia:
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
decisão administrativa, que serve para defesa dos interesses dos particulares
envolvidos, mas também para o bom andamento da função administrativa.
É, em princípio, aplicável a todos os procedimentos, sem prejuízo daqueles
casos em que a lei permite a respectiva dispensa administrativa pelo órgão
instrutor, por razões de urgência, inadequação, impraticabilidade, inutilidade
ou superfluidade (artigo 124.º).
possa não os libertar imediatamente por ser necessária uma fase integrativa
da eficácia.
Bibliografia:
194
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
196
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Bibliografia:
Bibliografia facultativa:
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JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
5.4. Deve atender-se, desde logo, à figura da exequibilidade dos actos admi-
nistrativos: os actos “exequíveis”, em sentido estrito, são aqueles que necessi-
tam ou admitem uma actividade administrativa de execução para a produção
dos efeitos visados; os actos não-exequíveis, pelo contrário, são capazes de
produzir por si próprios (desde que eficazes, claro) os efeitos visados, sem
necessidade ou admissibilidade de execução – como acontece, por exemplo,
com os actos negativos, com os actos relativos a status e com grande parte
dos actos favoráveis.
Os problemas de execução e, portanto, da executoriedade, como forma de
execução coactiva, só existem, como é evidente, quanto aos actos que sejam
exequíveis, isto é, que tenham de ser executados.
qualidade típica dos actos administrativos exequíveis (desde que eficazes) que
não se confunde com a executoriedade, já que se manifesta também nos casos
em que a execução é feita pelo tribunal ou por mandado judicial, visto que é a
decisão administrativa o título executivo que os tribunais executam ou man-
dam executar (não havendo necessidade de uma decisão judicial substantiva).
a) impõe a prática prévia do acto exequendo (artigo 177.º, n.º 1), com a
consequente inadmissibilidade de decisões implícitas (quando desfa-
voráveis e exequíveis);
b) salvo em estado de necessidade, tem de haver uma decisão autónoma,
devidamente fundamentada, de proceder à execução, determinando
o conteúdo e os termos desta (artigo 177.º, n.º 2);
c) a decisão de executar deve ser notificada, autonomamente ou conjunta-
mente com a notificação do acto exequendo, com a cominação de um
prazo razoável para o cumprimento da obrigação (artigo 177.º, n.ºs 3 e 4);
d) admite a fixação de sanções pecuniárias, quando a obrigação é de pres-
tação de facto (artigo 181.º);
e) prescreve e assegura o respeito, em todas as situações, pelos princípios
da adequação, da necessidade e da proporcionalidade na escolha do
modo de execução coerciva (cfr. artigo 266.º, n.º 2 da Constituição e
artigos 178.º do CPA);
f) estabelece as garantias dos executados, designadamente de impugnação
administrativa e de acesso aos meios contenciosos (artigo 182.º).
Bibliografia:
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JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
Bibliografia:
Bibliografia facultativa:
São pensáveis dois modelos básicos para apresentar uma concepção es-
trutural do acto administrativo: um modelo teórico e definitório, baseado no
inventário de um conjunto de «elementos essenciais», enquanto partes com-
ponentes de uma edificação lógica; ou um modelo prático e teleológico, que
visa estabelecer um esquema descritivo dos aspectos significativos do acto,
capaz de fornecer uma explicação coerente do seu regime de funcionamento
e orientado fundamentalmente pela necessidade de construção de uma teoria
das invalidades.
Adoptamos, seguindo Rogério Soares, este último modelo, no qual se
procura identificar os momentos que sejam relevantes para efeitos de loca-
lização dos diversos tipos de vícios de que o acto pode padecer, bem como
para avaliação das consequências do respectivo desvalor, tendo em vista,
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
7.2. O sujeito
7.3. O objecto
7.3.1. Noção
Objecto do acto é o “ente no qual se projectam directamente os efei-
tos que o acto visa produzir” – que pode ser uma pessoa (nomeação,
207
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
208
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
7.4. A estatuição
7.4.1.1. O fim
que está em primeira linha a cargo da Administração que vai actuar, tem
necessariamente influência na determinação do conteúdo (dos efeitos do acto),
na medida em que este dependa de escolha discricionária – particularmente
na aplicação dos preceitos normativos que acoplem uma “indeterminação
conceitual” na hipótese com uma “indeterminação estrutural” na estatuição
(“em caso de desordem que acarrete perigo grave para a segurança de pessoas
e bens, o órgão policial competente pode utilizar os meios adequados para
restabelecer a ordem pública”).
7.4.1.2. O conteúdo
7.4.2.1. O procedimento
7.4.2.2. A forma
São nulos também os actos com faltas graves de legitimação (falta de con-
vocatória do órgão colegial ou falta de reunião, falta absoluta de investidura
do titular) – devendo a tumultuosidade ou a falta de quórum (artigo 161.º,
n.º 2, alínea h) do CPA) ser interpretadas, nos casos concretos, em função
da sua gravidade (o tumulto terá de ser violento e, quanto ao quórum, há-de
ter-se em conta o disposto no artigo 29.º, n.ºs 2 e 3).
São ainda nulos os actos praticados sob coacção absoluta (física) ou coacção
moral (artigo 161.º, n.º 2, alínea f) do CPA), mas justifica-se uma “redução
teleológica” da coacção moral, que deve ser grave e evidente para gerar a
nulidade.
Os restantes vícios da vontade (dolo, negligência) não relevam, em regra,
directamente (autonomamente) como vícios do sujeito – relevam indirecta-
mente como vícios de fim ou de conteúdo, designadamente como indícios
ou manifestações de uso incorrecto do poder discricionário (com as conse-
quências que veremos à frente).
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
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LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
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JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
Bibliografia:
tratado na mesma secção. Isto não apenas, nem fundamentalmente, por uma
questão conceitual ou de asseio formal, para satisfazer puras preocupações
analíticas ou alguns interesses doutrinários; mas porque a circunstância de
estas duas figuras aparecerem tratadas em conjunto causava na prática alguns
problemas e podia conduzir a soluções erróneas ou inadequadas.
Por exemplo:
aa) por que não admitir a anulação, para além do prazo de impugnação
judicial, de um acto desfavorável? Ou até de um acto favorável, quando
o particular estivesse de má fé (a ilegalidade podia até resultar de dolo
ou de corrupção que não produzisse a nulidade) ou por outra razão não
fosse titular de uma posição subjectiva de confiança (na estabilidade
do acto) merecedora de protecção jurídica?
236
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
É certo que a jurisprudência poderia fazer distinções para além da lei e até
em certa medida corrigir a própria norma legal de acordo com os princípios
jurídicos; no entanto, era mais prudente e seguro efectuar uma modificação
do texto legal – como em boa medida se fez em 2015.
Por outro lado, também não se podia aceitar a proibição da anulação ad-
ministrativa para além do momento processual da contestação da autoridade
recorrida, como se dispunha antes no CPA.
Se o processo administrativo se prolongava, pelas razões mais variadas,
às vezes por muitos anos, devia admitir-se que o órgão administrativo
competente pudesse anular o acto — designadamente na hipótese de actos
desfavoráveis —, em momento posterior à contestação, quando só então
chegou à conclusão de que o acto era realmente ilegal. Note-se que o órgão
competente para a anulação não é necessariamente a autoridade recorrida
que contesta, acrescendo que o órgão autor do acto, para além dos casos em
que possa mudar de opinião, pode também mudar de titular. E não se pode
dizer que o tribunal ou o processo fiquem prejudicados na sua dignidade,
porque os motivos da anulação tardia serão, em regra, sérios e, de qualquer
modo, há-de valer aqui o princípio do dispositivo ou da auto-responsabi-
lidade das partes.
Esta solução está desde 2015 consagrada no CPA (artigo 168.º, n.º 3), e,
aliás, em nossa opinião, já se tinha tornado entretanto imperativa com a nova
legislação do processo administrativo (artigo 64.º do CPTA), que assegura
ao particular o direito de requerer o prosseguimento da acção contra o novo
acto (em caso de anulação por substituição) ou contra o acto anulatório, em
face de vícios deste (e também a cumulação com o pedido de condenação no
restabelecimento da situação hipotética actual) – sem prejuízo de os órgãos
da Administração, além do pagamento de custas, poderem ser condenados
por litigância de má-fé.
237
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
A lei determina ainda (no artigo 168.º, n.º 5) que, quando o acto se tenha
tornado inimpugnável por via jurisdicional, ele só pode ser objecto de anu-
lação administrativa oficiosa, tornando claro que não há, nessas situações,
direito do interessado a impugnação administrativa.
9.2.4.2. Este regime rompe com a tradicional correspondência perfeita en-
tre os prazos da impugnabilidade judicial e da anulabilidade administrativa,
com um duplo fundamento: o decurso do prazo de impugnação judicial não
torna o acto válido; e pode haver boas razões para a anulação administrativa
de actos tornados inimpugnáveis, seja de actos desfavoráveis, seja mesmo,
239
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
Bibliografia:
242
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
10.2. As reclamações
243
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
10.2.2. Espécies
10.2.3. Efeitos
A reclamação não suspende a eficácia do acto, a não ser quando seja uma
reclamação necessária (ou então quando o autor do acto, oficiosamente ou a
pedido dos interessados, considere que a execução imediata causa ao desti-
natário prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação e a suspensão não cause
prejuízo de maior gravidade ao interesse público) - artigo 189.º, n.º 2, do CPA.
Mas, como qualquer impugnação administrativa, suspende o prazo de
impugnação judicial, embora não impeça o reclamante de propor a acção
respectiva e de requerer providências cautelares (artigo 59.º, n.ºs 4 e 5 do
CPTA, bem como os n.ºs 3 e 4 do artigo 190.º do CPA).
10.3.1. Noção
10.3.2. Espécies
10.3.4. Procedimento
247
PARTE III
O CONTRATO
ADMINISTRATIVO
249
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
Bibliografia facultativa:
250
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Nos termos do artigo 278.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), “na
prossecução das suas atribuições ou dos seus fins, os contraentes públicos
podem celebrar quaisquer contratos administrativos, salvo se outra coisa
resultar da lei ou da natureza das relações a estabelecer”.
Os limites legais decorrem de lei imperativa, de que são exemplo:
2.1. Por um lado, o CCP adopta uma noção ampla de contrato público,
que delimita em função dos sujeitos outorgantes, para efeitos da aplicação de
254
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
2.2.1. A lei estabelece, desde logo, uma nota subjectiva, na medida em que,
nos contratos administrativos, uma das partes, pelo menos, há-de pertencer
à categoria dos “contraentes públicos”, que são, nos termos do artigo 3.º, as
seguintes entidades:
2.2.2. No plano substancial, em vez de, como fazia o CPA, definir o “con-
trato administrativo” em abstracto, através da caracterização da relação ju-
rídica sobre a qual incidem os respectivos efeitos como relação jurídica de
direito público, o CCP retoma a antiga ideia de uma enumeração, ainda que
agora mediante uma tipificação substancial e aberta dos “contratos admi-
nistrativos”, identificados por aquilo que se pode designar por “ factores de
administratividade”.
Nos termos do artigo 280.º, e sem prejuízo do disposto em lei especial,
reveste a natureza de contrato administrativo (“configura uma relação jurídica
contratual administrativa”) o acordo de vontades, independentemente da sua
forma ou designação, em que pelo menos uma das partes seja um contraente
público, que se integre em qualquer das seguintes categorias:
2.2.3. Os tipos definidos neste preceito legal, para além de alguma obs-
curidade, seriam porventura dispensáveis, nada acrescentando à antiga for-
mulação do CPA, pois que os critérios materiais subjacentes à enumeração
estabelecida reconduzem-se, de uma maneira ou de outra, à ideia de um
regime substantivo de direito público, seja por determinação legal ou escolha
das partes, seja pela natureza do seu objecto, seja pelo seu regime exorbitante
do direito privado, seja pela sua finalidade imediata.
Esta série de critérios, para além de complicada, suscita, na sua concreti-
zação, vários problemas.
Desde logo, resta saber até que ponto se deve admitir que o carácter admi-
nistrativo do contrato possa resultar pura e simplesmente da sua qualificação
legal ou da escolha de regime pelas partes.
Há-de entender-se que essa qualificação ou opção, mesmo a legal, não pode
ser arbitrária: tem de ser susceptível de controlo substancial, pela verificação
de características (relativas ao objecto ou à causa-função, aos interesses em
presença ou à finalidade da prestação) que justifiquem objectivamente a sua
pertença aos contratos de direito público ou, pelo menos um “interesse sério”
na aplicação nuclear do regime especial de direito administrativo – restrição
esta que deve valer como proibição absoluta quando o contraente público não
seja uma pessoa colectiva pública, dado que os “organismos públicos”, sendo
entidades privadas, não têm capacidade de direito público (poder de quali-
ficar um contrato como contrato administrativo ou de sujeitar um contrato
ao regime do contrato administrativo) a não ser quando a lei fundadamente
lha confira.
Por exemplo, deve concluir-se que a locação e a aquisição de móveis só
são contratos administrativos, sujeitos integralmente ao regime substantivo
da Parte III, na medida em que se trate de fornecimentos contínuos, não se
incluindo aí as locações e aquisições avulsas, que serão, em princípio, contratos
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JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
de direito privado (ainda que lhe possam ser aplicáveis, além dos princípios
gerais, algumas normas de direito público).
Depois, o critério da alínea d) é especialmente ambíguo – ainda mais que
o antigo critério doutrinal da “finalidade de imediata utilidade pública”, que
terá pretendido substituir – e desnecessário como critério residual.
Certo é, no entanto, que os critérios foram mantidos na revisão mais
profunda operada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto.
258
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
I. Fase de iniciativa
a) Início do procedimento – a decisão de contratar (e de autorização
da despesa) e a decisão de escolha do procedimento;
b) Aviso de abertura (“contract notice”);
c) Peças procedimentais típicas (“contract documents”):
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JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
264
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
V. Fase decisória
h) Decisão de adjudicação (“awarding of contract”), que é “o acto
pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar aceita a
única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas
apresentadas” (artigo 73.º) – é feita em regra à “proposta economica-
mente mais vantajosa para a entidade adjudicante”, na modalidade
de “melhor relação qualidade / preço”, ou, quando a concorrência
respeite apenas ao preço, à “do mais baixo preço” (artigo 74.º).
270
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
5.1.1. Isto implica, desde logo, que esse regime geral específico dos con-
tratos administrativos não se aplica (ou não se aplica no essencial) a todos os
“contratos públicos” celebrados pelas entidades adjudicantes, designadamen-
te, não se aplica aos contratos de direito privado, mesmo que celebrados por
“contraentes públicos” (por exemplo, compra e venda, permuta, arrendamento
ou cedência de utilização de bens imóveis – cfr. artigo 4.º, n.º 2c do CCP)
– embora aí, como se trata da actividade de entes públicos, tenham sempre
de ser respeitados os princípios fundamentais que regem todas as actuações
administrativas (artigo 2.º, n.º 5, do CPA).
5.1.2. Por outro lado, o regime público típico da Parte III também não se
aplica de maneira uniforme a todos os contratos de direito público.
Desde logo, as regras gerais do regime substantivo aplicam-se aos contratos
celebrados entre contraentes públicos (contratos inter-administrativos), mas
com as necessárias adaptações, quando os mesmos sejam celebrados num
plano de igualdade jurídica (que é, em regra, o caso), designadamente no que
272
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Isto, para não falar de outros contratos de direito público, como os con-
tratos internacionais, referidos e excluídos pelo artigo 4.º, n.º 1 do Código.
5.1.3. Diga-se, por fim, que, mesmo relativamente aos contratos adminis-
trativos desiguais, justifica-se uma diferenciação de regime em função dos
diversos tipos contratuais ou das espécies concretas, que, em nosso entender,
não se esgota nos regimes dos contratos especiais previstos no CCP e acima
referidos.
Assim, por exemplo, os poderes do contraente público, embora previstos
como poderes gerais, serão naturalmente mais intensos nos “contratos de
subordinação” (sobretudo nos de delegação de funções ou serviços) ou nos
que envolvam o exercício de poderes públicos; tal como serão menos intensos
na generalidade dos “contratos de atribuição” e nos “contratos de colaboração
não subordinada”, designadamente quando o co-contratante privado desen-
volva uma actividade própria, no exercício de uma liberdade ou autonomia
constitucionalmente consagrada, podendo mesmo ser inexistentes, se a lei ou
a natureza do contrato assim o determinarem (de acordo com a ressalva inicial
do artigo 302.º). E também haverá diferenças quanto ao grau de autonomia
contratual das partes, que é significativo nas parcerias públicas-privadas, e,
pelo contrário, bastante reduzido nos contratos celebrados segundo modelos
regulamentares de “contrato-tipo” (de que são exemplo maior os contratos
municipais de concessão de distribuição de energia eléctrica em BT, inten-
samente pré-regulados por portaria governamental).
5.2.1. O artigo 302.º do Código prevê – salvo quando outra coisa resultar
da natureza do contrato (se o contrato administrativo for de cooperação
paritária inter-administrativa; também, em geral, se for um contrato de não
subordinação) ou da lei (lei especial que estabeleça um regime diferente) – um
conjunto de poderes do contraente público no âmbito e nos termos do contrato.
Assim, ressalvadas essas excepções, o contraente público dispõe desses
poderes contratuais por força da lei, independentemente de estarem, ou não,
previstos expressamente nas espécies contratuais concretas.
Esses poderes conferidos por lei são destinados e delimitados pela finalidade
de assegurar a funcionalidade da execução do contrato quanto à realização do
interesse público visado – exprimem um princípio ou cláusula de sujeição ao
fim contratual ou de reserva do contraente público, que a lei enuncia e densifica:
276
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
5.2.3. Para além dos poderes do contraente público, o CCP estabelece, como
novidade, em geral, nas parcerias público-privadas e, em especial, relativa-
mente a concessões de obras e serviços públicos, o direito do contraente público
à partilha equitativa de benefícios quando ocorra um acréscimo anormal e
imprevisível dos benefícios financeiros previstos para o co-contratante que
não resulte da sua eficiente gestão e das oportunidades criadas pelo mesmo.
Essa partilha de benefícios – que parece corresponder à ideia de que esse acrés-
cimo anormal seria de algum modo imputável ao Estado ou deveria sê-lo, numa
espécie de “facto do príncipe invertido” – efectua-se através da revisão de preços
ou da assunção, por parte do co-contratante, do dever de prestar ao contraente
público o valor correspondente ao acréscimo das receitas ou ao decréscimo dos
encargos previstos com a execução do contrato (artigo 341.º e artigo 420.º, alínea
d)) – resta saber se isso implica, como a letra do preceito sugere, que o benefício
reverta integralmente para o contraente público, solução que, apesar de se justi-
ficar em certos casos, de algum modo contraria a ideia de “partilha equitativa”.
contraente público por razões de interesse público, bem como por alte-
ração anormal e imprevisível das circunstâncias imputável ao exercício
de poderes pelo contraente público, quando se repercutam de modo
específico na situação do co-contratante (artigo 314.º);
c) o direito à justa indemnização dos prejuízos causados pela resolução
do contrato pelo contraente público com fundamento em interesse
público (artigo 334.º), como condição de validade do acto resolutivo;
d) o direito à resolução do contrato por incumprimento ou por exercício
ilícito de poderes pelo contraente público, a exercer, em regra, por via
judicial ou arbitral (artigo 332.º, n.º 1, alíneas b) a e), n.ºs 3 e 4);
e) o direito, com base na cláusula rebus sic stantibus, conforme os casos, ou a
uma alteração equitativa dos termos contratuais, ou a uma compensação
financeira, ou à resolução do contrato, perante circunstâncias anormais
e imprevisíveis, quando se modifiquem de modo significativo os condi-
cionalismos da celebração do contrato, afectando a “base negocial” – de
modo que a exigência do cumprimento das obrigações por si assumidas
afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos ris-
cos próprios do contrato (artigos 312.º, alínea a) e 332.º, n.º 1, alínea a));
f) o direito à protecção por parte do contraente público, que está sujeito a esse
dever especial, quando disponha de poderes de autoridade, contra a vio-
lação por terceiros de vinculações jurídico-administrativas que possam
pôr em causa, não apenas a boa execução do contrato, como também a
obtenção das receitas a que o privado tenha direito (artigo 291.º).
a) o respeito pelo objecto do contrato, como limite absoluto, que não pode
ser modificado sequer por acordo posterior das partes, menos ainda
unilateralmente pelo contraente público (artigo 313.º, n.º 1);
b) a regra da qualificação das declarações do contraente público relativas
à execução como meras “declarações negociais” (salvo as que sejam
qualificadas por lei como actos administrativos) e a qualificação expres-
sa como “declarações negociais” das declarações sobre interpretação
e validade do contrato, com a correspondente exclusão dos poderes
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JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
6. Vicissitudes do contrato
6.1.2. A modificação do contrato, seja qual for o autor e seja qual for a
forma utilizada, está sujeita a limites substanciais (artigo 313.º) – para além de
outros que possam ocorrer no caso, como, por exemplo, o da necessidade de
habilitação ou autorização tutelar no caso de modificação por acto unilateral.
Por um lado, há-de, como vimos, respeitar as prestações principais abran-
gidas pelo objecto do contrato (artigo 313.º, n.º 1, alínea a)), estando proibida
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JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
6.1.4. O contrato pode ainda ser modificado com outro fundamento: quan-
do as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar – a
“base contratual” – tiverem sofrido uma alteração anormal e imprevisível
(uma imprevisão “objectiva” e não necessariamente uma “pressuposição”
comum das partes no sentido windscheidiano).
É certo que o poder de modificação unilateral por motivos de interesse pú-
blico também se justifica, muitas vezes, por necessidades novas ou circunstân-
cias imprevisíveis, mas constitui um poder de autoridade da Administração,
que esta exerce através de acto administrativo e cujo exercício se funda direc-
tamente no interesse público: basta uma nova ponderação das circunstâncias,
que não depende da verificação das condições de admissibilidade legalmente
estabelecidas para a modificação dos contratos (e que também existem nos
contratos de direito privado).
Nas hipóteses que agora consideramos, admite-se a modificação do con-
trato a pedido do contraente público ou do co-contratante, ou de ambos,
desde que a exigência das obrigações por si assumidas afecte gravemente os
princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato (ar-
tigo 312.º/a) do CCP – à semelhança do que dispõe o artigo 437.º do Código
Civil, embora aí se refira apenas uma alteração anormal das circunstâncias,
sem referência expressa à respectiva imprevisibilidade.
A modificação efectiva-se mediante uma decisão judicial ou arbitral, já que
a modificação por decisão unilateral só é possível ou só é qualificada como
acto administrativo quando o fundamento único ou decisivo seja o interesse
público - cfr. os artigos 311.º, n.ºs 1 e 2, 302.º/c) e 307.º, n.º 2/ b).
Nesse caso, a parte lesada tem direito à modificação do contrato segundo
juízos de equidade ou então a uma compensação financeira (artigo 314.º, n.º 2).
Na revisão de 2017, acrescentou-se ao preceito um n.º 3, nos termos do
qual “o cocontratante só tem direito à reposição do equilíbrio financeiro
284
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
7. Extinção do contrato
Como já vimos, porém, esta solução só faz sentido para aqueles casos
em que a alteração se produza directamente sobre o contrato, e quando haja
identidade (ou identificabilidade organizativa, nos termos da teoria já referida
do “levantamento do véu”) entre o autor do acto de poder e o contraente pú-
blico – por exemplo, quando o contraente público seja o Estado ou integre a
Administração estadual (indirecta) e a alteração das circunstâncias decorra de
medida político-legislativa ou administrativa do Governo (ou da Assembleia
da República) que produza directamente efeitos específicos relevantes sobre
o conteúdo do contrato.
Em outras situações, por exemplo, quando o contraente público constitua
uma administração autónoma relativamente ao autor do acto de poder –,
sobretudo quando a alteração das circunstâncias contratuais resulte colateral-
mente de lei geral (inespecífica relativamente ao contrato) –, o co-contratante
privado poderá ter direito a uma “indemnização pelo sacrifício”, a cargo do
Estado, que implica uma compensação de prejuízos no quadro de uma res-
ponsabilidade extracontratual e não uma indemnização por responsabilidade
contratual – solução que desfavorece os co-contratantes privados, em com-
paração com as hipóteses de identidade ou identificabilidade organizativa.
8. A invalidade do contrato
8.1.1. A doutrina, tal como a lei, opera com base na distinção entre as
invalidades derivadas e as invalidades próprias do contrato.
As invalidades derivadas são aquelas que decorrem exclusivamente de
vícios ocorridos no procedimento de formação do contrato – tendo em conta
a necessidade de um procedimento adjudicatório pré-contratual, equivale a
dizer que estas invalidades contratuais são “consequentes de actos procedi-
mentais inválidos”.
As invalidades próprias do contrato são aquelas que resultam de vícios na
própria celebração do contrato (incluindo, em rigor, o procedimento pós-ad-
judicatório) ou que inquinam as cláusulas contratuais – como veremos, em
290
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
rigor, não devem incluir-se aqui apenas as invalidades que sejam exclusivas
do contrato, mas também aquelas que são comuns à adjudicação, isto é, que
já se verificavam no momento adjudicatório, mas que se repetem no clausu-
lado contratual.
Vejamos a solução proposta no artigo 283.º como regime comum das in-
validades derivadas, ou, nos termos da epígrafe legal, das “invalidades con-
sequentes de actos procedimentais inválidos”.
8.2.2.1. O preceito legal começa por dispor que os contratos são nulos se
forem nulos os actos procedimentais, ou, mais exactamente, se a nulidade
do acto procedimental em que tenha assentado a sua celebração tiver sido
judicialmente declarada ou puder ainda sê-lo (n.º 1).
A lei determina, assim, que a declaração judicial de nulidade de actos pro-
cedimentais pelo tribunal administrativo competente implica automaticamente
a nulidade do contrato, o que significa que a nulidade do acto procedimen-
tal (designadamente da adjudicação) só produz a nulidade do contrato se
for judicialmente declarada – ao contrário do resultaria do regime geral da
nulidade dos actos administrativos, para que haja comunicação da nulidade
ao contrato é sempre necessária uma sentença declarativa da nulidade do
acto pré-contratual pelo tribunal administrativo e não basta para o efeito a
declaração administrativa de nulidade.
A referência às situações em que “ainda puder ser” judicialmente declarada
a nulidade visa apenas alertar para que essa declaração judicial nem sempre é
possível a todo o tempo – lembre-se, designadamente, que, relativamente aos
“contratos jus-europeus”, a nulidade dos actos pré-contratuais está sujeita a
impugnação urgente no prazo de um mês, nos termos do artigo 101.º do CPTA.
Ainda nesses casos, o efeito anulatório pode ser afastado (havendo lugar ao
aproveitamento do contrato) por decisão judicial ou arbitral, quando, ponde-
rados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa
geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se
revele desproporcionada ou contrária à boa fé.
NOTA
296
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
8.2.5.2. Apesar disso, a solução adoptada pelo CCP suscita ainda algumas
críticas.
Em primeiro lugar, a declaração judicial de nulidade do acto pré-contratual
não deveria acarretar automaticamente a nulidade do contrato: a comuni-
cação da nulidade do acto ao contrato só deveria ter lugar relativamente aos
vícios de conteúdo que fossem comuns ao acto e ao contrato (situações que,
em rigor, não consubstanciam “invalidades derivadas”, mas “invalidades
comuns”, que também são próprias do contrato, ainda que não exclusivas
dele) – note-se que a lei geral já permite a irrelevância do vício causador de
nulidade do acto administrativo, quando a destruição dos efeitos de facto
produzidos se revele contrária aos princípios da proporcionalidade, da pro-
tecção da confiança ou da boa fé, designadamente associados ao decurso do
tempo (artigo 162.º, n.º 3 do CPA).
Em segundo lugar, a nulidade exclusiva do acto pré-contratual, sobretudo
se resultar de vício formal ou de procedimento, deveria ter o mesmo regime
da anulação, originando, em regra, a anulabilidade do contrato, com todas as
ressalvas de aproveitamento estabelecidas no n.º 4 do artigo 283.º – solução
que permitiria conciliar a defesa eficaz dos direitos de terceiros interessados,
que podem impugnar o contrato no prazo de seis meses do conhecimento
do vício, com a protecção da estabilidade dos contratos celebrados, cuja ma-
nutenção pode ser de imperioso interesse público ou justa da perspectiva da
confiança do co-contratante privado digna de protecção jurídica.
8.3.2. Embora a lei não faça esta distinção, há invalidades que são exclusivas
do contrato e invalidades que são comuns à adjudicação anterior.
As invalidades comuns à adjudicação anterior resultam, designadamente,
de vícios substanciais que já se verificavam na decisão adjudicatória ou nos
documentos contratuais, mas que se repetem no clausulado do contrato (por
exemplo, prazo ilegal da concessão, cláusulas discriminatórias) – ao con-
trário das invalidades derivadas propriamente ditas, que são exclusivas do
procedimento adjudicatório, os vícios comuns operam ainda que o acto de
adjudicação se tenha entretanto consolidado (designadamente, pelo decurso
do respectivo prazo de impugnação) e são susceptíveis de conhecimento pelos
tribunais arbitrais (ao contrário das invalidades de actos pré-contratuais –
cfr. artigo 180.º. n.º 1, alínea a), do CPTA).
As invalidades exclusivas do contrato abrangem, além de eventuais vícios
ocorridos ou decorrentes do procedimento contratual após a adjudicação
(por exemplo, na negociação e aprovação da minuta do contrato), os demais
vícios estruturais específicos do contrato, destacando-se, entre os vícios de
298
LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
8.3.5. Em crítica à solução legal, parece que não se teve na devida conta
a diferença estatutária entre os contraentes públicos e os co-contratantes
privados, que implica diferenças de regime jurídico, designadamente quanto
aos vícios da vontade. Tal como não se conferiu abertura para uma aplicação
diferenciada das regras próprias do direito civil e do direito administrativo,
devidamente adaptadas, nos contratos que não incidem sobre o exercício
dos poderes públicos, consoante a predominância, respectivamente, dos
elementos (paritários) de negócio ou dos elementos (de autoridade) de acto
administrativo.
302
José Carlos Vieira de Andrade é Professor Catedrático da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, onde
prestou provas de Doutoramento e de Agregação na área
das Ciências Jurídico-Políticas. Rege actualmente as aulas
teóricas da cadeira de Direito Administrativo I e II, que
integram o 2.º ano da Licenciatura em Direito e de Direito
Administrativo no Curso conducente ao Mestrado, bem como
o módulo sobre Responsabilidade civil da Administração no
Curso de Doutoramento. Exerce a actividade de jurisconsulto
e é autor de numerosos pareceres e obras em matérias de
Direito Constitucional (direitos fundamentais) e de Direito
Administrativo Geral. Entre as suas publicações contam-se
as monografias O Dever da Fundamentação Expressa de
Actos Administrativos (1991) e Os Direitos Fundamentais
na Constituição Portuguesa de 1976, 5.ª ed., 2012, e umas
lições sobre A Justiça Administrativa 12.ª ed., 2012.
2017
REF. 200004785