Cópia de Manual Caseiro - Legislação Penal Especial PDF
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Manual Caseiro
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FICHAMENTO DO LIVRO em que consiste a atividade da polícia judiciária? E
da policia investigativa? E, por fim a
LEGISLAÇÃO CRIMINAL ESPECIAL
COMENTADA, Renato Brasileiro de Lima (Pág. administrativa?
173 – 185, 2014, 2ª Tiragem, Revista, Ampliada e
Atualizada, Editora Juspodvim). 2.a) Polícia Judiciária cuida da função de
caráter repressivo, auxiliando o Poder Judiciário.
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL CONDUZIDA
PELO DELEGADO DE POLÍCIA Sua atuação ocorre depois da prática de uma
infração penal e tem como objetivo precípuo
Legislação: Lei 12.830/2013 colher elementos de informação relativos à
materialidade e à autoria do delito, propiciando que
1. Objeto da Lei nº 12.830 de 2013
o titular da ação penal possa dar início à
O artigo 1º da Lei 12.830/2013, deixa claro
persecução penal em juízo.
qual o objeto de análise da referida, declinando
2.b) Polícia Investigativa atua na busca dos
“Esta lei dispõe sobre a INVESTIGAÇÃO
elementos informativos e de prova de autoria e
CRIMINAL CONDUZIDA PELO DELEGADO
materialidade do crime.
DE POLÍCIA”.
Obs.1. No tocante as atividades investigatórias,
Cumpre recordarmos em que contexto
cumpre ressaltar que estas devem ser exercidas
histórico social essa Lei foi editada.
precipuamente por autoridades policiais, sendo
Após a rejeição da PEC 37, a qual
vedada a participação de agentes estranhos ao
objetivava conferir a investigação criminal com
quadro da polícia.
exclusividade à Polícia. Diante do insucesso da
2.c) Polícia administrativa trata-se de atividade
PEC 37, surge então a Lei nº 12.830/2013, que
de cunho preventivo, ligada à segurança, visando
passa a dispor sobre a investigação criminal
impedir a prática de atos lesivos à sociedade.
conduzida pelo Delegado de Polícia.
Além da distinção feita pela Lei nº
2. Polícia Judiciária |Administrativa e
12.830/2013, ora objeto de nosso estudo, a
Investigativa
Constituição Federal nessa mesma linha também o
O art. 2º da Lei 1.2.830/2013 descreve que
fez, conforme se pode observar do teor do art. 144,
“as funções de polícia judiciária e a apuração de
§1º incisos I e II, senão vejamos.
infrações penais exercidas pelo delegado de
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado,
polícia são se natureza jurídica, essenciais e
direito e responsabilidade de todos, é exercida para
exclusivas de Estado”.
a preservação da ordem pública e da incolumidade
Denota-se da leitura do dispositivo acima
das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes
transcrito que o legislador ordinário fez uma
órgãos:
distinção entre a denominada policia judiciária e
I - polícia federal;
policia investigativa. Nesse sentido, questiona-se,
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal; superior, deve, então, a Constituição Federal,
pela União e estruturado em carreira, destina-se a: 12830/2013, fica evidente que as funções de
polícia judiciária e a apuração das infrações penais
I - apurar infrações penais contra a ordem
exercidas pelo Delegado de Polícia são de natureza
política e social ou em detrimento de bens,
jurídica.
serviços e interesses da União ou de suas entidades
autárquicas e empresas públicas, assim como Obs.: Exclusividade do Estado para o exercício da
- E o que se pode entender por uma atuação 5.1 Discricionariedade x Requisições do MP:
atuação nos limites traçados pela lei. Se a absoluta, sofrendo evidente mitigação diante de
autoridade policial ultrapassa esses limites, sua eventual requisição ministerial. Se o Ministério
atuação passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à Público é o titular da ação penal pública (CF, art.
129, I), sendo, portanto, o destinatário, por
lei. Logo, não se permite ao Delegado de Polícia a
excelência, dos elementos de informação
adoção de diligências investigatórias contrárias à
produzidos no curso da investigação policial, não
Constituição Federal e à legislação
infraconstitucional. Portanto, quando o art. 2°, § se pode negar ao Parquet a possibilidade de
2°, da Lei n° 12.830/13, dispõe que cabe ao requisitar diligências imprescindíveis à formação
delegado de polícia a requisição de perícia, da opinio delicti. Esse poder de requisição deriva
A regra é que o indiciamento seja feito na delituoso. Cuida-se, pois, de ato privativo do
presença do investigado. No entanto, na hipótese Delegado de Polícia que, para tanto, deverá
fundamentar-se em elementos de informação que
de o investigado não ser localizado, por se
encontrar em local incerto e não sabido, ou ministrem certeza quanto à materialidade e indícios
razoáveis de autoria.
quando, regularmente intimado para o ato, deixar
de comparecer injustificadamente, é possível a 8.7 Sujeito Passivo
realização do indiciamento indireto. Em regra, qualquer pessoa pode ser
8.4 Pressupostos indiciada. Todavia, de acordo com o art. 41, inciso
O indiciamento só pode ocorrer a partir do II, e parágrafo único, da Lei n° 8.625/93, constitui
momento em que reunidos elementos suficientes prerrogativa dos membros do Ministério Público,
que apontem para a autoria da infração penal, no exercício de sua função, a de não ser indiciado
quando, então, o delegado de polícia deve em inquérito policial, sendo que, quando, no curso
de investigação, houver indício da prática de
cientificar o investigado, atribuindo-lhe,
infração penal por parte de membro do Ministério
fundamentadamente, a condição jurídica de
Público, deve a autoridade policial, civil ou militar
"indiciado", respeitadas todas as garantias
remeter, imediatamente, sob pena de
constitucionais e legais.
responsabilidade, os respectivos autos ao
Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar
8.5 Desindiciamento prosseguimento à apuração. De modo semelhante,
1º Magistrados;
2º Promotor de Justiça;
1
Crítica ao respectivo sistema: reúne as críticas do nome da observância da não necessidade dessa
sistema anterior, pois o rol exemplificativo do etiquetagem, perante o caso concreto. Ressalte-
legislador ignora a gravidade do caso concreto, se que lhe seria atribuído apenas o poder de
e o juiz, por outro lado, com o poder de reduzir o rol, mas não ampliá-lo, em respeito à
complementar o rol, continua ignorando o garantia constitucional da legalidade.
princípio da taxatividade.
3. Rol de Crimes Hediondos
E qual o sistema adotado pela Lei nº 8.072/90? Art. 1º São considerados hediondos os
O critério adotado pela legislação brasileira seguintes crimes, todos tipificados no
para rotular determinada conduta como Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
hedionda é o sistema legal. Nesse sentido, 1940 - Código Penal, consumados ou tentados.
dispõe o art. 5º, XLIII, da Constituição Federal
Obs.1: Cuidado! Determinadas questões negam
“a lei considerará ...”.
a natureza hedionda quando o crime é na sua
Pelo sistema legal, se o delito constar do rol modalidade tentada, o que se apresenta
taxativo de crimes ali enumerados, a infração equivocado, posto que a legislação dispõe que
será considerada hedionda, sujeitando-se a será hediondo tanto o crime na sua forma
todos os gravames inerentes a tais infrações consumada quanto tentada.
penais, independentemente da aferição judicial
I – homicídio (art. 121), quando praticado em
e de sua gravidade concreta.
atividade típica de grupo de extermínio, ainda
Obs.1: O Brasil adotou o sistema legal, sistema que cometido por um só agente, e homicídio
o qual também comporta criticas. Desse modo, qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV,
tem doutrina sugerindo a criação de uma V, VI e VII);
“clausula salvatória”, permitindo que a depender
Homicídio praticado em atividade típica de
das circunstâncias do caso concreto, o juiz
grupo de extermínio:
afastasse a natureza hedionda de um crime
Obs.1: é a única hipótese é que o homicídio
constante do rol fixado pelo legislador.
simples é considerado crime hediondo
- Aprofundamento: Cláusula Salvatória -
(denominado de homicídio condicionado).
Com fito de apaziguar as possíveis injustiças
Obs.2: com o advento da Lei nº 12.720/12, essa
decorrentes da higidez normativa (do sistema
forma do crime (praticado por grupo de
legal), sugere a Doutrina que seja criada o que
extermínio), bem como, quando praticado por
denominam de “cláusula salvatória”, a qual
milícia passou a configurar majorante de pena
permitiria ao juiz retirar o caráter hediondo de
(causa de aumento de pena, art. 121 §6º do
um crime que conste na enumeração legal em
Código Penal). Cuidado! A Lei nº 12.720/12
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não alterou a Lei nº 8.072/90, somente o mediante valor moral ou social. Por fim, como
homicídio simples praticado por grupo de as causas de diminuição de pena enumeradas
extermínio é hediondo. Se simples e praticado no art. 121, §1º do CP, tem natureza subjetiva, e
por milícia, não é hediondo por falta de as qualificadoras porventura reconhecida neste
previsão legal. homicídio qualificado-privilegiado devem,
obrigatoriamente, ter natureza objetiva, há de
Obs.3: a doutrina, com razão, entende ser
se reconhecer a natureza preponderante
praticamente impossível conceder um crime de
homicídio simples praticado e atividade típica daquelas, aplicando-se raciocínio semelhante
àquele constante do art.67 do Código Penal.
de grupo de extermínio no qual não esteja
presente uma das qualificadoras dos §2º do art. JURISPRUDÊNCIA
121 do Código Penal. Nesse caso, por força do “Entendendo não haver contradição no
princípio da especialidade, deverá prevalecer a reconhecimento de qualificadora de caráter
objetivo (modo de execução do crime), e do
figura do homicídio qualificado, o que acaba privilégio, sempre de natureza subjetiva”.
por demonstrar o quanto foi inócua esta (STF, 1º Turma, HC 89.921|PR). O homicídio
qualificado-privilegiado não pode ser
mudança produzida pela Lei nº 8.930/94. considerado hediondo (STJ, HC 153.728|SP).
Homicídio qualificado:
I-A – lesão corporal dolosa de natureza
Obs.1: será hediondo o homicídio qualificado, gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal
não importando qual a circunstância presente seguida de morte (art. 129, § 3o), quando
no caso concreto. praticadas contra autoridade ou agente
descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição
No STF e STJ é dominante o entendimento no
Federal, integrantes do sistema prisional e da
sentido da possibilidade do homicídio
Força Nacional de Segurança Pública, no
qualificado-privilegiado, desde que a
exercício da função ou em decorrência dela, ou
qualificadora seja de natureza objetiva.
contra seu cônjuge, companheiro ou parente
Obs.2: Homicídio qualificado-privilegiado é consanguíneo até terceiro grau, em razão
hediondo? Não. Na eventual hipótese de os dessa condição;
jurados reconheceram a existência de homicídio
INOVAÇÃO LEGISLATIVA
qualificado-privilegiado, tal crime jamais
A referida hipótese legal fora acrescentada com
poderá ser considerado hediondo. Primeiro,
o advento da Lei 13.142/2015, a qual alterou o
porque não há qualquer referência ao
Código Penal, assim como a Lei de Crimes
homicídio privilegiado na Lei. Segundo, porque
Hediondos, está ultima objeto de nosso estudo,
seria absolutamente incoerente rotular como
para tratar sobre o homicídio e a lesão corporal
hediondo um crime de homicídio, por exemplo,
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praticados contra integrantes dos órgãos de do roubo. Por outro lado, se o agente efetua um
segurança pública. disparo para matar a vítima, mas por erro de
pontaria, acaba atingindo e matando seu
Obs.1: Só será considerada forma hedionda a
comparsa é crime de latrocínio. Nesse caso,
lesão prevista ao teor do art. 129, §2º do Código
Penal quando gravíssima ou seguida de morte ocorreu a chamada aberratio ictus (art. 73), em
que o agente responde como se tivesse atingido
em face dos agentes integrantes dos órgãos de
a pessoa que visada.
segurança pública.
Obs.1: O §3º do art. 157 prevê duas formas por LATROCÍNIO. COAUTORIA.
meio das quais o crime de roubo é qualificado, DESNECESSIDADE DE SABER QUAL DOS
COATORES DESFERIU O TIRO. “O coautor
lesão grave ou morte. que, de maneira consciente, participa de um
crime de roubo armado, responde pelo
Atenção! Somente a subtração seguida de latrocínio ainda que o disparo fatal tenha sido
morte da vítima é considerada latrocínio e sofre efetuado por seus comparsas. Afinal, se tinha
consciência de que o crime se roubo seria
as consequências impostas pela Lei nº 8.072/90. executado com o emprego de arma de fogo, era
no mínimo previsível a superveniência do
Obs.2: para a ocorrência da qualificadora do resultado morte” (STF, 1ª Turma, HC
latrocínio, o resultado morte deve ter sido 74.861/SPM Rel. Min. Sydney Sanches, j.
25/03/1997, dj 27/06/1997).
causado ao menos culposamente.
No entanto, caso o resultado morte não possa
Obs.3: o art. 157, §3º dispõe que se da violência ser atribuído ao agente a título de dolo nem
resulta morte, logo, não há latrocínio quando a mesmo a título culposo (superveniência de
resultado objetivamente imprevisível), não há
morte decorre de grave ameaça. falar em latrocínio, sob pena de
responsabilidade penal objetiva, vejamos:
Obs.4: para que haja latrocínio é necessário que
a morte decorra da violência empregada “Pelo resultado que agrava especialmente a
pena, só responde o agente que o houver
durante e em razão do assalto. É necessário o
causado ao menos culposamente. O resultado
fator tempo e o fator nexo, faltando um desses morte não pode ser imputado ao coautor
quando há rompimento do nexo causal entre a
fatores, não há que se falar em latrocínio.
conduta dele e a de seu comparsa, como ocorre
quando o coautor é preso pela polícia antes da
Obs.5: a doutrina entende haver também
realização do disparo do tiro fatal pelo
concurso de roubo e homicídio – e não comparsa e ainda em local diverso da prática
do roubo” (STF, 1ª Turma, HC 109.151/RJ, Rel.
latrocínio – quando um dos assaltantes mata o
Min. Rosa Weber, j. 12 /06/2012, DJe
outro, para, por exemplo, ficar com todo 16/08/2012).
dinheiro subtraído, ainda que a morte ocorra
Súmula 610, STF. Há crime de latrocínio,
durante o assalto. Isso porque, no caso, o quando o homicídio se consuma, ainda que não
realize o agente a subtração dos bens da vítima.
resultado morte atingiu o próprio sujeito ativo
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III – Extorsão qualificada pela morte (art. 158, evidente analogia in malam partem, violando-se,
§2º); por consequência, o princípio da legalidade.
Obs.1: De acordo com art. 1º, inciso III, da Lei n. Sendo este o entendimento que prevalece.
Obs.2: Esse crime, havendo morte, é hediondo? V – Estupro (art. 213, caput e § §1º e 2º);
Apesar da tipificação dessa nova modalidade O delito de estupro é rotulado como hediondo,
delituosa pela Lei n. 11.923/09, a Lei dos crimes independentemente da modalidade.
hediondos não foi alterada a fim de se nela
VI – Estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e
fazer inserir o referido crime, do que deriva a
§§ 1º, 2º, 3º e 4º);
conclusão de que tal delito não pode ser
Cuidado: STF e STJ entendem que o estupro de
considerado hediondo, ainda que qualificado
vulnerável (art. 224 do CP, na redação anterior
pelo resultado morte (CP, art. 158, §3º, in fine).
a Lei nº 12.015), já era hediondo.
Houve evidente desídia por parte do legislador
no tocante ao crime do art. 158, §3º, qualificado A 3ª Seção do STJ autoriza a aplicação dos
pelo resultado morte. Prevalece que essa consectários da Lei 8.072/90 para os crimes
desídia não permite considerar o sequestro sexuais praticados com violência presumida,
relâmpago qualificado pelo resultado morte mesmo que anteriores a Lei nº 12.015/09:
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“Os crimes de estupro e atentado violento ao 1º da Lei nº 8.072/90 o inciso VIII para rotular
pudor praticados anteriormente à Lei n.º tal crime como hediondo.
12.015/2009, ainda que mediante violência
Nas modalidades submeter, induzir, atrair e
presumida, configuram crimes hediondos. facilitar consuma-se o delito no momento em
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal que a vítima passa a se dedicar à prostituição,
Federal. 2. Embargos de divergência acolhidos
colocando-se, de forma constante, à disposição
a fim de reconhecer a hediondez do crime
dos clientes, ainda que não tenha atendido
praticado pelo Embargado” (REsp. nenhum.
1225387/RS, rel. Min. Laurita Vaz, Dje
CONCLUSÃO: crime instantâneo, ainda que de
04/09/2013).
efeitos permanentes.
VII – Epidemia com resultado morte (art. 267,
Já na modalidade de impedir ou dificultar o
§1º);
abandono da prostituição, o crime consuma-se
ATENÇÃO: Somente a propagação de doença
no momento em que a vítima delibera por
humana é que configura o crime do art. 267, §1º
deixar a atividade e o agente obsta esse intento,
do Código Penal, já que em se tratando de
protraindo a consumação durante todo o
enfermidade que atinja animais ou plantas, o
período de embaraço (crime permanente).
crime será o do art. 61, Lei nº 9.605/98, não
CONCLUSÃO: crime permanente.
hediondo por falta de previsão legal.
Na modalidade impedir ou dificultar, o crime é
VII – A (Vetado).
permanente, logo, quem antes da lei, dificultou
VII – B. falsificação, corrupção, adulteração ou
o abandono, persistindo o embaraço na
alteração de produto destinado a fins
vigência da nova lei, vai ser alcançado pela
terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e §
mudança legislativa, conforme o entendimento
1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela
da Súmula 711, STF.
Lei 9.677, de 2 de julho de 1998).
Súmula 711, STF: A lei penal mais grave
VIII – favorecimento da prostituição ou de
aplica-se ao crime continuado ou ao crime
outra forma de exploração sexual de criança
permanente, se a sua vigência é anterior à
ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B,
cessação da continuidade ou da permanência.
caput, e §§ 1º e 2º). (Incluído pela Lei nº
12.978, de 2014). JURISPRUDÊNCIA
Com o advento da Lei nº 12.978, que entrou em Pune-se a mera prática de relação sexual com
adolescente submetido à prostituição – e nessa
vigor no dia 22 de maio de 2014, para além da conduta não se exige reiteração, poder de
mudança do nome jurídico do art. 218-B do mando, ou introdução da vítima na
habitualidade da prostituição. STJ, 6ª Turma,
Código Penal, também foi acrescentado ao art.
6
HC 288.734/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro. Inicialmente, cumpre destacarmos que as
j.5/6/2014. DJe 13/6/2014).
consequências também são aplicadas aos
crimes “equiparados” a hediondos, quais
Obs.: Há algum crime hediondo fora do Código
sejam, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
Penal?
afins, tortura e terrorismo.
Cuidado: O tráfico de drogas, a tortura e o
Nos termos do art. 2º, inciso I, da Lei nº
terrorismo não são crimes hediondos, mas
8.072/90, os crimes hediondos são insuscetíveis
equiparados a crimes hediondos.
de anistia, graça e indulto.
Resposta: Existe sim, é o crime de genocídio,
Nesse sentido, dispõe o texto supracitado, bem
Lei nº 2.889/56, tentado ou consumado.
como, a Constituição Federal, senão vejamos.
Obs.: E os crimes militares? Percebe-se, então,
Art. 2º, Lei nº 8072/90: Os crimes hediondos, a
que o legislador da Lei n. 8.072/90 não teve o
prática da tortura, o tráfico ilícito de
cuidado de conferir natureza hedionda aos
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
crimes militares.
insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto;
A disparidade de tratamento do crime militar e
Art. 5º, XLIII CF - a lei considerará crimes
do crime comum já foi questionada perante o
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia
STF, que, no entanto, concluiu que a diferença
a prática da tortura, o tráfico ilícito de
de tratamento legal entre os crimes comuns e os
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
crimes militares, mesmo em se tratando de
definidos como crimes hediondos, por eles
crimes militares impróprios, não revela
respondendo os mandantes, os executores e os
inconstitucionalidade, pois o Código Penal
que, podendo evitá-los, se omitirem.
Militar não institui privilégios. Ao contrário,
em muitos pontos, o tratamento dispensado ao Obs.1: A vedação do indulto feita exclusivamente
pela Lei nº 8.072 é constitucional?
autor de um delito é mais gravoso do que
aquele do Código Penal comum. 1ª Corrente: a ampliação é inconstitucional,
Desse modo, os crimes militares pois as vedações previstas no art. 5º, XLIII da
correspondentes aos incisos I a VII do art. 1º, da Constituição Federal, são máximas sendo
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abrange indulto, pois o indulto nada mais é do Federal. 2. Vedação que, ademais, foi acolhida
de forma expressa tanto pelo artigo 2º , inciso I,
que graça coletiva.
da Lei 8.070/90, quanto pelo artigo 44 da Lei
11.343/2006, com assento na Constituição
A 2ª Corrente é a que prevalece no STF e STJ.
Federal, em face de pronunciamento anterior
Obs.2: E o indulto humanitário? de seu intérprete mais autorizado, resolvendo-
se o conflito pela não aplicabilidade do diploma
Chama-se indulto humanitário aquele de menor hierarquia. 3. Agravo provido” (pág.
1 do documento eletrônico 59). No RE, fundado
concedido por razões de grave deficiência física no art. 102, III, a , da Constituição, alegou-se
ou em virtude de debilitado estado de saúde do violação aos arts. 5º, LXIII e 84, XII, da Carta
Magna. A pretensão recursal merece acolhida.
executado. A decisão recorrida está em dissonância com o
entendimento desta Suprema Corte. Com
Temos decisões admitindo o induto efeito, a Segunda Turma desta Corte, reiterou
humanitário com fundamento no princípio da a jurisprudência no sentido de não ser
possível o deferimento de indulto a réu
humanidade das penas, até mesmo para condenado por tráfico de drogas. A corroborar
condenados por crimes hediondos e essa assertiva, transcrevo a ementa do HC
118.213/SP, relator Ministro Gilmar Mendes:
equiparados (STJ). “Habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o
tráfico ilícito de entorpecentes (arts. 33 e 35 da
O STF, no HC 118/213 SP, não permitiu induto
Lei 11.343/2006). Condenação. Execução penal.
humanitário para tráfico de drogas. 3. Sentenciada com deficiência visual. Pedido
de concessão de indulto humanitário, com
JURISPRUDÊNCIA fundamento no art. 1º, inciso VII, alínea a, do
Decreto Presidencial n. 6.706/2008. 4. O
Trata-se de recurso extraordinário interposto SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JÁ
contra acórdão proferido pelo Tribunal DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE
Regional da 4ª Região, que possui a seguinte DA CONCESSÃO DE INDULTO A
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS,
DE EXECUÇÃO. DECRETO 7.648/2011. INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIDADE
INDULTO. CONDENADO POR CRIME DE DA PENA IMPOSTA [ADI n. 2.795 (MC), Rel.
TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. Min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ 20.6.2003]. 5.
ARTIGO 5º, INCISO XLIII, DA Vedação constitucional (art. 5º, inciso XLIII, da
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ABRANGÊNCIA CF) e legal (art. 8º, inciso I, do Decreto n.
DO TERMO 'GRAÇA'. ARTIGOS 2º, INCISO I, 6.706/2008)à concessão do benefício. 6.
DA LEI 8.072/90, E 44 DA LEI 11.343/2006. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem
VEDAÇÃO LEGAL. INAPLICABILIDADE denegada”. Isso posto, nego seguimento ao
DAQUELE DIPLOMA DE MENOR recurso (CPC, art. 557, caput). Publique-se.
HIERARQUIA. AGRAVO PROVIDO. 1. A Brasília, 20 de junho de 2014.Ministro
concessão de indulto natalino insere-se no RICARDO LEWANDOWSKI- Relator - (STF -
poder discricionário do Presidente da ARE: 815408 RS , Relator: Min. RICARDO
República, encontrando-se balizada pela dicção LEWANDOWSKI, Data de Julgamento:
do artigo 5º , inciso XLIII, da Constituição 20/06/2014, Data de Publicação: DJe-125
Federal, o qual, ao estabelecer que poderão ser DIVULG 27/06/2014 PUBLIC 01/07/2014).
considerados insuscetíveis de graça, nos termos
4.2 Insuscetível de Fiança
da lei, os crimes de tráfico ilícito de
entorpecentes, dentre outros, abrange tanto a Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da
graça em sentido estrito como o indulto.
Precedente do Plenário do Supremo Tribunal tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
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drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: JURISPRUDÊNCIA
II - fiança. O referido inciso foi alterado pela Lei Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL
nº 11.464/2007, antes o mesmo inciso vedava PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI
11.343/06, ART. 44, CAPUT. VEDAÇÃO À
fiança, bem como, a liberdade provisória, LIBERDADE PROVISÓRIA.
INCONSTITUCIONALIDADE (HC 104.339/SP,
atualmente, veda tão somente a fiança. PLENÁRIO, MIN. GILMAR MENDES, DJE DE
06.12.2012). PRISÃO PREVENTIVA.
Lei nº 11.464/2007 GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.
Antes Depois FUNDAMENTO INSUBSISTENTE.
Vedava: fiança + Veda apenas a fiança PRECEDENTES. 1. O Plenário do Supremo
liberdade provisória. Tribunal Federal, no HC 104.339/SP (Min. Gilmar
Súmula 697, STF. A E a liberdade Mendes, DJe de 06.12.2012), em evolução
proibição de provisória, agora é jurisprudencial, declarou a inconstitucionalidade da
liberdade provisória cabível? vedação à liberdade provisória prevista no art. 44,
nos processos por 1ª C: A liberdade caput, da Lei 11.343/06. Entendeu-se que (a) a
crimes hediondos provisória está proibida mera inafiançabilidade do delito (CF, art. 5º,
XLIII) não impede a concessão da liberdade
não veda o (implicitamente na
provisória; (b) sua vedação apriorística é
relaxamento da vedação da fiança);
incompatível com os princípios constitucionais da
prisão processual por 2ª C (Prevalece): A presunção de inocência e do devido processo legal,
excesso de prazo. fiança e a liberdade bem assim com o mandamento constitucional que
provisória não se exige a fundamentação para todo e qualquer tipo de
confundem. Não se prisão. 2. Ademais, a gravidade abstrata do delito de
proibindo a liberdade tráfico de entorpecentes não constitui
provisória (não existe fundamentação idônea para a decretação da custódia
proibição implícita) cautelar. Precedentes. 3. Ordem concedida. (STF -
entende-se cabível. HC: 110359 RJ , Relator: Min. TEORI ZAVASCKI,
Data de Julgamento: 19/03/2013, Segunda Turma,
Data de Publicação: DJe-061 DIVULG 03-04-2013
Antes do advento da Lei nº 11.464/07 não PUBLIC 04-04-2013)
entendia que a vedação da liberdade provisória
era inconstitucional. Após a alteração, dois
entendimentos se firmaram quanto à liberdade 5. Regime Inicialmente Fechado
provisória.
§ 1o A pena por crime previsto neste artigo
será cumprida inicialmente em regime
Lei nº 8.072/90 Lei nº HC
11.464/07 104.339 fechado.
O art. 2º, II: O art. 2º, II: Declarou
proibia a fiança proíbe inconstitucional Antes do advento da Lei nº 11.464/2007, a Lei
e a liberdade somente qualquer de Crimes Hediondos previa o cumprimento
provisória. fiança. vedação a
STF não concessão de da pena em regime integralmente fechado, ou
entendia ser Obs.: a liberdade seja, não admitia a progressão do regime de
inconstitucional vedação da provisória, com
a vedação. liberdade base cumprimento de pena. Referido dispositivo
provisória exclusivamente
fora posteriormente declarado inconstitucional.
*Súmula 697, passou a ser na gravidade
STF. objeto de em abstrato do
discussão. crime.
9
O STF declarou inconstitucional o regime prever que, considerada a gravidade do crime
inicial fechado obrigatório, por violar o de tortura, a execução da pena, ainda que
princípio da individualização da pena, fixada no mínimo legal, deveria ser cumprida
devendo analisar o caso concreto e inicialmente em regime fechado, sem prejuízo
fundamentar sua decisão. de posterior progressão.
10
obtenção do benefício, conforme o apenado seja Obs.1: A Lei nº 11.464/07 retroage para alcançar
primário ou reincidente. 3. Sendo a hipótese de
fatos pretéritos? Não, pois deve respeitar o princípio
condenação por crime hediondo e estando
caracterizada a reincidência da paciente, aplica- da anterioridade, evitando-se retroatividade
se a fração de 3/5 para a aferição do requisito maléfica.
objetivo, independentemente de se tratar de
segunda progressão. 4. Habeas corpus não Súmula vinculante 26: Para efeito de
conhecido.
progressão de regime no cumprimento de pena
por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da
Nos termos do art. 2º, §2º, Lei nº 8.072/90, “a
execução observará a inconstitucionalidade do
progressão de regime, no caso dos condenados aos
art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990,
crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o
cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for sem prejuízo de avaliar se o condenado
Lei 11.464 (antes não se permitia progressão). subjetivos do benefício, podendo determinar,
para tal fim, de modo fundamentado, a
Logo:
realização de exame criminológico.
2/5 para apenado
primário Súmula 471 STJ: Os condenados por crimes
Progressão
3/5 para apenado hediondos ou assemelhados cometidos antes da
reincidente
vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao
Contemplamos assim que a Lei de Crimes disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de
Hediondos prevê um lapso temporal distinto Execução Penal) para a progressão de regime
11
Ante o exposto, contemplamos que está vedado o rol dos crimes que admitem essa espécie de
a imposição da condição de recolhimento ao prisão cautelar, abrangendo crimes hediondos e
cárcere para recorrer, devendo a sua decretação equiparados não previstos na Lei nº 7.960/89,
quando necessária ser fundamentada, em mas no art. 2º, da Lei nº8.072/90.
observância ao art.93,IX, da CF. O entendimento é de que é cabível, pois a lei de
8. Prisão Temporária e Crimes Hediondos crimes hediondos não só alterou o lapso
A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei temporal, mas modificou também o rol dos
crimes.
nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos
crimes previstos neste artigo (hediondos + 9. Estabelecimentos de Segurança Máxima
TTT), terá o prazo de 30 (trinta) dias, Art. 3º. A União manterá estabelecimentos
prorrogável por igual período em caso de penais, de segurança máxima, destinados ao
extrema e comprovada necessidade. cumprimento de penas impostas a
(Prisão temporária condenados de alta periculosidade, cuja
falsificação de remédios). Esses crimes não Art. 5º, Lei nº 8072/90 - Ao art. 83 do Código
admitiria prisão temporária com prazo mais Penal é acrescido o seguinte inciso:
elástico, 30 dias?
Art. 83. V - cumprido mais de dois terços da
A Lei nº 8.072/90, não apenas alterou o prazo
pena, nos casos de condenação por crime
de prisão temporária para crimes hediondos ou
hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de
equiparados a hediondos, mas também alargou
12
entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o no mesmo tipo ou protegendo o mesmo bem
apenado não for reincidente específico em jurídico. Prevalece a 3ª corrente!
crimes dessa natureza.
11. Associação Criminosa
Alterou o art. 83 CP. Art. 8º. Será de três a seis anos de reclusão a
LIVRAMENTO CONDICIONAL: trata-se de pena prevista no art. 288 do Código Penal
liberdade antecipada; medida alternativa à (Associação Criminosa), quando se tratar de
prisão; modificação da execução penal; crimes hediondos, prática da tortura, tráfico
mediante condições. ilícito de entorpecentes e drogas afins ou
terrorismo.
REQUISITO TEMPORAL
Parágrafo único. O participante e o associado
Primário + Reincidente Crime
Bons hediondo ou que denunciar à autoridade o bando ou
Antecedentes equiparado
Cumprimento Cumprimento Cumprimento quadrilha, possibilitando seu
de + de 1/3 de + de ½ da de + de 2/3 desmantelamento, terá a pena reduzida de um
da pena. pena. da Pena
(desde que a dois terços.
não seja
Art. 288 do CP - Associarem-se 3 (três) ou mais
reincidente
especifico). pessoas, para o fim específico de cometer
crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três)
Obs.: O reincidente específico não tem direito anos.
ao livramento condicional, por ocasião do
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a
cometimento de crime hediondo.
metade se a associação é armada ou se houver a
O que é reincidente específico? participação de criança ou adolescente.
depois em extorsão mediante sequestro, não art. 8º, Lei 8.072, quando se tratar se associação
13
Obs.2: A associação criminosa (art. 288, CP) aos crimes dos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da
mesmo quando visar a prática de crimes referida Lei.
hediondos, não é crime hediondo, sequer
O STF, no HC 101.919, também decidiu "O
equiparado. Trata-se de uma qualificadora do
óbice, previsto no artigo 44 da Lei nº 11.343/06,
crime! à suspensão condicional da pena imposta ante
Obs.3: Delação Premiada - o participante e o tráfico de drogas mostra-se afinado com a Lei
associado que denunciar à autoridade o bando nº 8.072/90 e com o disposto no inciso XLIII do
ou quadrilha, possibilitando seu artigo 5º da Constituição Federal”.
desmantelamento, terá a pena reduzida de um 2- É POSSÍVEL REMIÇÃO PARA CRIMES
a dois terços.
HEDIONDOS OU EQUIPARADOS? Trabalho
QUESTIONAMENTOS DA AULA carcerário ou estudo para remir a pena. A Lei nº
14
CARREIRAS JURÍDICAS CERS Obs.3: A Lei de Execução Penal não serve para
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
executar transação penal.
MÓDULO ÚNICO
– MANUAL CASEIRO – *Transação penal: medida despenalizadora prevista ao teor do
@dpeemconstrução art. 76, da Lei dos Juizados Especiais (Manuais Caseiros 02 e
03): Trata-se de acordo entre o titular da ação penal e o agente.
Lei de Execução Penal - LEP
Lei nº 7.210/84 A transação penal impede o devido processo legal,
logo, não tem como se executar o que não fora
Lei de Execução Penal – Parte I
Profº Rogério Sanches objeto de processo. Conforme visto em aula, em
caso de descumprimento do acordo pactuado
1. Lei de Execução Penal: Finalidades (transação penal) caberá ao Ministério Público
O art. 1º da Lei de Execução Penal proclama as oferecer a denúncia, formando assim o devido
finalidades da mesma, nos termos seguintes: processo legal, na busca pela condenação.
Art. 1º. A execução penal tem por objetivo (a) Súmula Vinculante 35: A homologação da transação
efetivar as disposições de sentença ou decisão penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não
criminal e (b) proporcionar condições para faz coisa julgada material e, descumpridas suas
sentença. positiva).
consideração a necessidade de retribuição ao mal Ex.: Caso Suzane von Richthofen, inobstante a
causado, e a prevenção especial (negatitva): evitar referida tenha preenchido os requisitos para a
reincidência. progressão de regime, optou em permanecer no
Obs.2: Sentença empregada no art. 1º, abrange a regime mais rigoroso, confirmando assim a natureza
1
2.1 Princípio da Legalidade na Execução Penal individualizador da pena privativa de liberdade
Cuidado! A lei consagra em seu teor dispositivo adequada ao condenado ou preso provisório.
próprio sobre a legalidade implicitamente, vejamos: Art. 7º A Comissão Técnica de Classificação,
Art. 3º. Ao condenado e ao internado serão existente em cada estabelecimento, será presidida
assegurados todos os direitos não atingidos pela pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois)
sentença ou pela lei. chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um)
psicólogo e 1 (um) assistente social, quando se tratar
2.2 Princípio da igualdade/isonomia
de condenado à pena privativa de liberdade.
Art. 3º. Parágrafo único: Não haverá qualquer
distinção racial, social, religiosa ou politica. Composição
Diretor (presidência)
Através do referido dispositivo, está se proibindo 2 chefes de serviço
1 psiquiatra
tratamento diferenciado em decorrência de raça, 1 psicólogo
condição social, religiosa ou política. Mas é 1 assistente social
possível distinção de natureza etária e sexual. É
possível distinção ainda, considerando a gravidade Parágrafo único. Nos demais casos a Comissão
do crime e periculosidade do agente. atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada
por fiscais do serviço social.
Por exemplo, ao maior de 70 anos será possibilitado
o direito de cumprir pena em seu domicílio (art. 117, “Todo estabelecimento possuirá uma Comissão
I, LEP). Outro exemplo, que podemos citar é a Técnica de Classificação, incumbida de elaborar o
colocação das mulheres em estabelecimento programa de individualizado adequado ao
distintos dos homens. Por fim, em 2015 a Lei de condenado. A composição dessa Comissão depende
Execução Penal foi alterada pela Lei nº 13.167, de do tipo de pena a ser executada”.
2015, a qual passou a prever ao teor do art. 84 Comissão Técnica de Classificação
critérios para separação dos preços conforme sua Pena privativa de Pena restritivas de
liberdade. direitos/medida de
periculosidade. segurança.
Composição: Composição:
Atenção! Trata-se de inovação legislativa do ano 2 Chefes de Serviço Atuará junto ao Juízo da
2015 (fazer leitura atenciosa do dispositivo legal). 1 Psiquiatra Execução e será
1 Psicólogo composta por FISCAIS
2.3 Princípio da Individualização da Execução 1 Assistente Social DO SERVIÇO SOCIAL
Penal
Atenção! Quando a pena aplicada for diversa da
Art. 5º. Os condenados serão classificados, segundo
pena privativa de liberdade, compete aos FISCAIS
os seus antecedentes e personalidade, para orientar a
DO SERVIÇO SOCIAL (composição).
individualização da execução penal.
Exame de classificação # Exame criminológico.
#Quem realiza a classificação?
Não se deve confundir os referidos exames, vejamos
Art. 6º. A classificação será feita por Comissão
suas principais distinções.
Técnica de Classificação que elaborará o programa
2
Exame de Exame criminológico Com o advento da Lei 12.654/2012 os condenados
Classificação
por crime praticado, DOLOSAMENTE, com
Realizado quando o Realizado DURANTE a
agente INGRESSA NO execução penal. VIOLÊNCIA de natureza grave contra a pessoa,
SISTEMA.
ou por qualquer dos crimes etiquetados como
Amplo e genérico Específico.
Orienta o MODO DE Busca construir hediondos ou equiparados, a identificação do perfil
CUMPRIMENTO da prognóstico de genético é obrigatória, mediante extração de DNA,
pena, norte de periculosidade, partindo
realização. do binômio delito- devendo seguir técnica adequada e indolor.
delinquente.
Envolve aspectos Envolve a parte ATENÇÃO:A Lei nº 13.167/15 alterou o art. 84 da
relacionados com a psicológica e
personalidade do psiquiátrica, atestando a LEP para estabelecer critérios objetivos e subjetivos
condenado, seus maturidade e disciplina aptos a orientar a separação dos presos (provisórios
antecedentes, sua vida do reeducando, sua
familiar e social, sua capacidade de suportar e definitivos), considerando, essencialmente, a sua
capacidade laborativa. frustrações. primariedade ou reincidência e gravidade dos crimes
- é um prognostico
sociológico. pelos quais são acusados ou cumprem pena,
vejamos:
Diante do exposto, podemos verificar que há
Art. 84 §3o Os presos condenados ficarão separados
distinção entre referidos exames quanto ao momento
de acordo com os seguintes critérios:
de sua realização, quanto a finalidade de sua
I - condenados pela prática de crimes hediondos ou
realização, e por fim, quantos aos seus aspectos de
equiparados;
personalidade.
II - reincidentes condenados pela prática de crimes
Atenção: Art. 9º da LEP (Incluído pela Lei nº cometidos com violência ou grave ameaça à
12.654, de 2012). pessoa;
§ 1o A identificação do perfil genético será Separação dos Presos, conforme sua condição
armazenada em banco de dados sigiloso, conforme Condenado por crime hediondo/equiparados
regulamento a ser expedido pelo Poder Reincidente condenado por crime c/ violência ou
Executivo. grave ameaça.
Primário condenado por crime c/ violência ou
§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual, grave ameaça.
poderá requerer ao juiz competente, no caso de
inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de 2.4 Princípio da Jurisdicionalidade
identificação de perfil genético.
Os incidentes na execução penal serão decididos
pelo Poder Judiciário.
3
Arts. 2º e 194, da LEP. art. 11, da LEP: referido diploma assegura
assistência.
Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da
Art. 11. A assistência será: I - material; II - à saúde;
Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será
III -jurídica; IV - educacional; V - social; VI -
exercida, no processo de execução, na conformidade religiosa.
desta Lei e do Código de Processo Penal.
Assistência social
Art. 194. O procedimento correspondente às
situações previstas nesta Lei será judicial, Art. 22. A assistência social tem por finalidade
4
VII - orientar e amparar, quando necessário, a pena como titular da ação penal, sua EXECUÇÃO
família do preso, do internado e da vítima.
É MONOPÓLIO DO ESTADO.
ATENÇÃO: À pessoa travesti, mulher ou homem
Nesse sentido, disciplina o art. 105, LEP.
transexual em privação de liberdade, serão
garantidos a manutenção do seu tratamento
Art. 105. Transitando em julgado a sentença que
hormonal e o acompanhamento de saúde específico
aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver
(art. 7º parágrafo único, da Resolução Conjunta nº 1
ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de
“que define novas regras para acolhimento da
guia de recolhimento para a execução.
comunidade LGBT em unidades prisionais” do
Conselho Nacional de Combate à Discriminação). O Estado figurando como exequente (mesmo no
caso de ação penal privada, a transferência é só da
Ensino
titularidade da ação, a execução é monopólio do
Atualmente, não se garante apenas o ensino
Estado.
fundamental, garante-se também o ensino médio.
Executado: condenado preso ou individuo sujeito a
Art. 18. O ensino de 1º grau será obrigatório,
integrando-se no sistema escolar da Unidade medida de segurança.
Federativa.
Atenção: aplica-se a LEP, no que couber, ao preso
(Incluído pela Lei nº 13.163, de 2015)
provisório (art. 2º, parágrafo único, LEP – Esta lei
Art. 18-A. O ensino médio, regular ou supletivo, aplicar-se-á igualmente ao preso provisório ...).
com formação geral ou educação profissional de
nível médio, será implantado nos presídios, em ATENÇÃO
obediência ao preceito constitucional de sua
universalização.
#Cabe “execução penal provisória” ao preso
§ 1o O ensino ministrado aos presos e presas
integrar-se-á ao sistema estadual e municipal de condenado, que aguarda julgamento de recursos?
ensino e será mantido, administrativa e
R: Sim.
financeiramente, com o apoio da União, não só com
os recursos destinados à educação, mas pelo sistema
Atenção: tem doutrina criticando a expressão
estadual de justiça ou administração penitenciária.
execução provisória, preferindo antecipação de
§ 2o Os sistemas de ensino oferecerão aos presos e
benefícios de execução.
às presas cursos supletivos de educação de jovens e
adultos. Fundamentos
§ 3o A União, os Estados, os Municípios e o Distrito a) Art. 2º, parágrafo único da LEP;
Federal incluirão em seus programas de educação à
distância e de utilização de novas tecnologias de Art. 2º Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á
ensino, o atendimento aos presos e às presas.
igualmente ao preso provisório e ao condenado pela
3. Partes na Execução Penal Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a
5
b) Súmula 716, STF. - NOVO ENTENDIMENTO-
6
de sursis, de pena restritiva de direitos e multa. R.: a execução será processada no domicílio do
Agora, a tendência é permitir, desde que exista sentenciado.
confirmação das penas em 2º grau.
Condenado com foro por prerrogativa de função
#Aplica-se a LEP para menor infrator?
R.: a execução, enquanto perdurar o foro será do
Pena Medida de Medida Sócio- Tribunal do processo e julgamento.
Segurança educativa
Finalidades: Finalidade Finalidade: Pena de multa
a) prevenção essencialmente a) integração
especial; preventiva. social do R.: a competência para execução forçada, é da Vara
b) retribuição; adolescente; da Fazenda Pública.
c) b) garantia de
ressocialização. seus direitos #De quem é a competência para a execução de
individuais e
sociais. condenado da justiça federal cumprindo pena em
Aplica-se a Aplica-se a Não se aplica a estabelecimento estadual? A competência é da J.
LEP LEP LEP, mas o
ECA e leis Estadual.
correlatas.
Súmula 192 STJ: compete ao juízo das execuções
penais do estado a execução das penas impostas a
4. Lei de Execução Penal e Competência
sentenciados pela justiça federal, militar ou eleitoral,
A competência do juiz da execução penal se inicia quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a
com o trânsito em julgado da sentença condenatória administração estadual.
(ou da absolutória imprópria).
Obs.: Atualmente temos presídios federais. Logo,
Cuidado: seguindo o mesmo espirito da súmula 192 do STJ,
1) Já estudamos ser possível execução penal sentenciado pela J. Estadual mas recolhido em
provisória (art.8º, Res. 113, CNJ); estabelecimento Federal, a competência para
fiscalizar a execução é federal.
2) A competência da LEP não é ditada pelo local
onde transitou em julgado o processo de ATENÇÃO! Não se confunde o início da
conhecimento. competência do juiz da execução com o início da
execução.
Situações elucidativas
Competência do Juiz
Penas privativas de liberdade Início da Execução
da Execução
Se inicia com o trânsito Se inicia com a prisão
R.: a execução será executada no local da prisão.
em julgado da seguida da expedição da
condenação ou guia de recolhimento
Penas restritivas de direito
absolvição imprópria. (peça processual que
R.: a execução será processada no domicílio do formaliza o início da
execução).
sentenciado.
5. Estatuto Jurídico do Preso
Sursis e Livramento Condicional
A partir do art. 38 até o art. 43 da LEP, estão
elencados direitos e deveres do preso.
7
5.1 Deveres do Preso I - alimentação suficiente e vestuário;
8
Art. 42 - Aplica-se ao preso provisório e ao promovidas pelo responsável, independentemente de
submetido à medida de segurança, no que couber, o
autorização judicial (art. 19, § 4º.).
disposto nesta Seção.
Obs.2: o Estado de São Paulo tem lei (Lei
Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico
de confiança pessoal do internado ou do submetido a 15.552/14) proibindo a revista íntima manual nos
tratamento ambulatorial, por seus familiares ou visitantes. O Governo do Estado tem 180 dias para
dependentes, a fim de orientar e acompanhar o
tratamento. adquirir scanners, detectores de metais e
equipamentos de Raio-X para todas as unidades
Parágrafo único. As divergências entre o médico
oficial e o particular serão resolvidas pelo Juiz da prisionais do estado. Enquanto os equipamentos não
execução. forem adquiridos e devidamente instalados, a revista
O rol de direitos do art. 41 é meramente continua sendo manual. A ideia é acabar com o que
exemplificativo, isto porque nos termos do art. 3º da chamam de “revista vexatória”.
LEP, o preso permanece com todos os direitos não Possui direito de visita, inclusive, visita intima.
atingidos pela sentença ou pela lei.
XI - chamamento nominal:
- Análise especifica dos Direitos - Obs.: os presos da população LGBT devem ser
Obs.: à pessoa travesti ou transexual em privação de XV - contato com o mundo exterior por meio de
liberdade serão facultados o uso de roupas femininas correspondência escrita, da leitura e de outros meios
caracteres secundários de acordo com sua identidade Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V,
de gênero (art. 5º da Resolução Conjunta nº 1 “que X e XV poderão ser suspensos ou restringidos
define novas regras para acolhimento da mediante ato motivado do diretor do
comunidade LGBT em unidades prisionais”, do estabelecimento.
Conselho Nacional de Combate à Discriminação).
XVI – Atestado de pena a cumprir, emitido
V – proporcionalidade na distribuição do tempo anualmente, sob pena da responsabilidade da
para o trabalho, o descanso e a recreação; autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei
9
Ex.: preso cumpre pena Ex.: preso condenado ao Atenção: somente as faltas de natureza grave é que
por tempo superior ao regime semi-aberto, é
estão previstas na LEP. As demais (leve e média)
da sentença. colocado no regime
fechado. estão na legislação local.
b) Média;
10
Obs.2: Posse de droga para consumo próprio Sanções disciplinas
também caracteriza falta grave, de acordo com o
Art. 53 LEP: Constituem sanções disciplinares: I -
STF e STJ. advertência verbal; II - repreensão; III - suspensão
Obs.3: a criação de falta grave por outro instrumento ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único);
que não a lei é inviável e configura manifesta
IV - isolamento na própria cela, ou em local
violação ao princípio da legalidade. Por falta de
adequado, nos estabelecimentos que possuam
previsão legal, a embriaguez, por si só, não
alojamento coletivo, observado o disposto no artigo
configura falta grave. (nesse sentido: TJ/RS – 88 desta Lei. V - inclusão no regime disciplinar
Agravo em Execução 70039058382, publicado em diferenciado (RDD).
09/12/2010).
As quatro primeiras podem ser aplicadas pelo
Obs.4: Por fim, para o reconhecimento da prática
Diretor do Estabelecimento. Por outro lado,
de falta disciplinar, é imprescindível a instauração
aplicação do RDD, só pode ser aplicada pelo juiz.
de processo administrativo (PAD) pelo diretor do
presídio, assegurado, inclusive, o direito de defesa, a RDD
ser exercido por advogado constituído ou defensor CONCEITO: é a espécie + drástica de sanção
público. (Súmula 533,STJ). disciplinar.
Obs.5: a prática de falta grave não interrompe o
Atenção: RDD não é regime de cumprimento de
prazo para fim de comutação de pena ou indulto.
pena. São regimes de cumprimento de pena o
fechado; semi-aberto e aberto.
SÚMULAS
Fundamento: arts. 52 e 53, da LEP.
Súmula 526-STJ: O reconhecimento de falta grave
decorrente do cometimento de fato definido como CARACTERÍSTICAS (art. 52 LEP):
crime doloso no cumprimento da pena prescinde do
trânsito em julgado de sentença penal condenatória I - Duração máxima de até 360 dias
no processo penal instaurado para a apuração do CARACTERÍSTICAS (art. 52 LEP): varia de 1 –
fato.
365 dias, devendo o juiz individualizar a sanção
Súmula 533-STJ: Para o reconhecimento da disciplinar.
prática de falta disciplinar no âmbito da execução
penal, é IMPRESCINDIVEL a instauração de Obs.: Em caso de nova falta grave e inclusão no
procedimento administrativo pelo diretor do
estabelecimento prisional, assegurado o direito de RDD, a sanção passa a ter duração máxima de até
defesa, a ser realizado pelo advogado constituído ou 1/6 da pena aplicada na sentença.
defensor público nomeado.
1º CORRENTE 2º CORRENTE
Súmula 534-STJ: A prática de falta grave 1º Inclusão no RDD, 1º Inclusão no RDD,
INTERROMPE a contagem do prazo para a poderá ficar até 365 poderá ficar até 365
progressão de regime de cumprimento de pena, o dias. dias.
qual se reinicia a partir do cometimento dessa 2º inclusão 2º inclusão até 1/6
infração. 3º inclusão 3º inclusão até 1/6
4º inclusão 4º inclusão até 1/6
Súmula 535-STJ: a prática de falta grave não
Todas somadas não Corrente que
interrompe o prazo para fim de comutação de pena
podem suplantar 1/6 da PREVALECE!
ou indulto.
11
pena imposta. penal ou da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.792,
de 2003)
crianças, com duração de duas horas; São 3 hipóteses (art. 52, “caput”, § 1º e § 2º LEP)
Art. 52. A prática de fato previsto como crime Obs.3: aplica-se a sanção disciplinar sem prejuízo da
doloso constitui falta grave e, quando ocasione sanção penal pelo crime (possuem naturezas
subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o
preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da distintas, não constituindo-se em bis in idem).
sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado,
com as seguintes características: (Redação dada Obs.4: abrange crime doloso consumado ou tentado.
pela Lei nº 10.792, de 2003)
2- Art. 52, § 1º LEP
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem
prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave Preso que apresenta alto risco para a ordem e a
de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena segurança do estabelecimento penal ou da
aplicada; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)
sociedade.
II - recolhimento em cela individual; (Incluído
pela Lei nº 10.792, de 2003) ATENÇÃO: o alto risco deve-se estar atrelado a
algum fato, para evitar direito penal do autor.
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as
crianças, com duração de duas horas; (Incluído 3- Art. 52, § 2º LEP
pela Lei nº 10.792, de 2003)
Fundadas suspeitas de envolvimento ou participação
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas
em organizações criminosas (art. 1º, Lei 12.850/13)
diárias para banho de sol. (Incluído pela Lei nº
10.792, de 2003) ou quadrilha ou bando (associação criminosa)
ATENÇÃO: A maioria não se contenta com
§ 1o O regime disciplinar diferenciado também
poderá abrigar presos provisórios ou condenados, fundadas suspeitas, exigindo prova do envolvimento
nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco
do preso com grupos criminosos.
para a ordem e a segurança do estabelecimento
12
Judicialização é cabível, sendo o tempo de RDD preventivo objeto
de detração (art. 60, p. único).
O regime disciplinar diferenciado está norteado pelo
princípio da judicialização. Art. 60. A autoridade administrativa poderá decretar
o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até
Art. 54 LEP: As sanções dos incisos I a IV do art. 53
serão aplicadas por ato motivado do diretor do dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar
13
CARREIRAS JURÍDICAS 1.1 Requisitos
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MÓDULO ÚNICO – Requisito de natureza objetiva
– MANUAL CASEIRO –
@dpeemconstrução A LEP exige o lapso temporal de 1/6 (um sexto) do
cumprimento da pena no regime anterior para que o
Lei de Execução Penal
Lei nº 7.210/84 preso possa progredir de regime.
1
– Crimes Hediondos e equiparados que o “tráfico privilegiado” não é tipo autônomo,
distinto da figura descrita no caput do mesmo artigo.
A gravidade do crime e a extensão da pena não é
óbice para a progressão de regime. Súmula do STJ
- A Lei nº 11.464 de 2007, após a declaração de
Súmula 512, STJ.
inconstitucionalidade do cumprimento integral da
pena em regime fechado, regulamentou os A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
parâmetros próprios a serem aplicados no âmbito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
dos crimes hediondos. hediondez do crime de tráfico de drogas.
Nos termos do artigo 2º, §2º, da Lei 8.072/90, o - O Tráfico privilegiado é hediondo: a incidência da
lapso para a progressão de regime em crimes dessa causa de diminuição de pena não afastará o caráter
natureza é de 2/5 (dois quintos) para o condenado hediondo do delito.
primário e de 3/5 (três quintos) para o reincidente,
não havendo que se falar em reincidência específica. – Cálculo diferenciado: concurso de crimes entre
crime comum e crime hediondo
*Reincidência – não é reincidência específica
(reincidência genérica), posto que o legislador não De acordo com o entendimento da doutrina, no caso
2
STJ – na execução simultânea de condenação por constitucional o § 4º do art. 33 do CP, que
condiciona a progressão de regime de cumprimento
delito comum e outro hediondo, ainda que
da pena de condenado por crime contra a
reconhecido o concurso material, formal ou mesmo administração pública à reparação do dano que
causou, ou à devolução do produto do ilícito
a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de
praticado, facultado o parcelamento da dívida. EP
elaboração de cálculo diferenciado para fins de 22/DF, 17.12.14.
verificação dos benefícios penais, não devendo ser – Requisito Subjetivo
aplicada qualquer outra interpretação que possa ser
desfavorável ao paciente. (HC 134868/RJ, 5ª T, DJe Além do requisito de natureza objetiva, é necessário
do produto do ilícito praticado, com os acréscimos possibilidade de sua realização a critério do juízo da
Penal.
Súmula do STJ
que se o condenado estiver no regime fechado não aberto supõe a aceitação de seu programa e das
poderá ser transferido diretamente para o regime condições impostas pelo Juiz.
É vedada a chamada progressão por salto, em que o de responsabilidade do condenado, que deverá, fora
apenado que cumpre pena em regime fechado da casa de albergado e sem vigilância, trabalhar,
progride diretamente para o regime aberto. frequentar curso ou exercer outra atividade
intermediário (semiaberto) para alcançar-se o regime período noturno e nos dias de folga.
Súmula 491 do STJ: É inadmissível a chamada O condenado não pode cumprir pena em regime
progressão per saltum de regime prisional. mais gravoso do que aquele determinado pela
reinicia a partir do cometimento dessa infração. aguardar em regime mais benéfico até a abertura de
vaga.
4
INFORMATIVO 810, STF aberto. Até que fossem estruturadas as medidas
alternativas propostas, poderia ser deferida a prisão
Informativo nº 810/STF. Repercussão Geral. RE domiciliar ao sentenciado.
641320/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2 e 3.12.2015. STJ “É pacífica a jurisprudência desta Corte no
O Plenário iniciou julgamento de recurso sentido de que, na falta de vagas em estabelecimento
extraordinário em que se discute a possibilidade de compatível ao regime fixado, configura
cumprimento de pena em regime menos gravoso, constrangimento ilegal a submissão do apenado ao
diante da impossibilidade de o Estado fornecer cumprimento de pena em regime mais gravoso,
vagas para o cumprimento no regime originalmente devendo o mesmo cumprir a reprimenda em regime
estabelecido em condenação penal. aberto, ou em prisão domiciliar, na hipótese de
inexistência de estabelecimento adequado”. (HC
O relator assentou o entendimento de que:
198.994/RS).
a) a falta de estabelecimento penal adequado não
Condições | Requisitos
autorizaria a manutenção do condenado em regime
prisional mais gravoso; – Trabalho
b) os juízes da execução penal poderiam avaliar os Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto
estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto o condenado que:
e aberto, para qualificação como adequados a tais I – estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade
regimes. de fazê-lo imediatamente;
O Juiz da Execução é responsável pela fiscalização II – apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo
do local. resultado dos exames a que foi submetido, fundados
Seriam aceitáveis estabelecimentos que não se indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e
qualificassem como “colônia agrícola, industrial” senso de responsabilidade, ao novo regime.
(regime semiaberto) ou “casa de albergado ou Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do
estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, trabalho as pessoas referidas no artigo 117 desta Lei.
§1º, “b” e “c”);
Atenção! As pessoas referidas no art. 117 da LEP (o
c) havendo “déficit” de vagas, deveria ser condenado maior de 70 anos, acometido de doença
determinada: grave, condenada com filho menor ou deficiente
1) a saída antecipada de sentenciado no regime com físico ou mental ou gestante), podem ser
falta de vagas; dispensados do trabalho (art. 114, parágrafo único).
6
anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, Súmula nº 533/STJ
podendo, a multa cumulativamente imposta. Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar
no âmbito da execução penal, é imprescindível a
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo instauração de procedimento administrativo pelo
anterior, deverá ser ouvido previamente o diretor do estabelecimento prisional, assegurado o
condenado. direito de defesa, a ser realizado por advogado
Nesse cenário, observa-se que a “praticar fato constituído ou defensor público nomeado.
definido como crime doloso” é causa para regressão, - Para a apuração da ocorrência da falta grave, é
questiona-se: é necessário o transito em julgado necessário assegurar a ampla defesa, o contraditório
para que tal fato ocasione a regressão? e a defesa-técnica especificadamente, a qual será
imprescindível.
Súmula do STJ
SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR
PRÁTICA DE CRIME DOLOSO
CRIME ANTERIOR
Súmula nº 526/STJ. O reconhecimento de falta
- Outra causa para a regressão, é a superveniência de
grave decorrente do cometimento de fato definido
condenação por crime anterior. Nesse caso, a prática
como crime doloso no cumprimento da pena
do delito pelo qual fora condenado é anterior àquele
prescinde do trânsito em julgado de sentença penal
que o acusado está cumprindo pena.
condenatória no processo penal instaurado para
apuração do fato. A teor do disposto no art. 118 e inciso II, c.c. o art.
111, parágrafo único, haverá a transferência do
Sugestão de Estudo Complementar | Acesso: reeducando para qualquer dos regimes mais
rigorosos, quando sofrer condenação por crime
anterior, se a quantidade de pena decorrente da
A data-base para a contagem de período aquisitivo
unificação tornar incompatível a continuidade do
de novos benefícios é a do cometimento da falta
cumprimento no regime atual.
grave e, em caso de fuga, da recaptura.
O Superior Tribunal de Justiça entende que o marco
STJ “O cometimento de falta grave pelo condenado
inicial para a contagem dos benefícios da execução,
acarreta a regressão de regime e, consequentemente,
em caso de unificação das penas pelo cometimento
o reinício da contagem do prazo para obter o
de novo delito, corresponde à data do trânsito em
benefício da progressão, sem que se vislumbre
julgado da última condenação. Descabe a unificação
ofensa ao direito adquirido ou à coisa julgada.” (HC
de penas antes do trânsito em julgado da nova
218.029/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta
condenação, não sendo aplicáveis marcos temporais
Turma, DJe01/12/2011).
anteriores. (HC 338.390/MG, DJe 25/11/2015).
Súmula do STJ
7
FRUSTRAR OS FINS DA EXECUÇÃO 121, LEP) e a saída temporária (art. 122 a 125,
LEP).
Nessa hipótese legal, ampliou-se o rol de situações
que autorizam a regressão daquele que se encontra A permissão de saída é a primeira espécie de
EM REGIME ABERTO, uma vez que qualquer ato autorização de saída. Tem como beneficiários os
atentatório aos fins da execução poderia ser presos definitivos (em regime fechado ou
invocado. semiaberto) e provisórios (temporária ou
preventiva).
FALTA DE PAGAMENTO DE MULTA
Trata-se de benefícios que mitigam os rigores da juiz suprir a ordem, quando negada ilegalmente.
permissão de saída, de cunho humanitário (art. 120 e estabelecimento terá a duração necessária à
finalidade da saída.
8
Da Saída Temporária (...) e dependerá da satisfação dos seguintes
Art. 122. Os condenados que cumprem pena em requisitos:
regime semiaberto poderão obter autorização para I - comportamento adequado;
saída temporária do estabelecimento, sem vigilância
direta, nos seguintes casos: II - cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena,
Obs.: A saída temporária é só para aqueles que estão se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se
cumprindo pena no REGIME SEMIABERTO. reincidente;
Nas lições de Rogério Sanches (Execução Penal
para Concursos, 2014), o benefício destina-se aos Súmula 40/STJ: Para obtenção dos benefícios de
condenados que encontram no regime semiaberto. saída temporária e trabalho externo, considera-se o
tempo de cumprimento da pena no regime fechado.
I - visita à família;
II - frequência a curso supletivo profissionalizante, III - compatibilidade do benefício com os objetivos
bem como de instrução do 2º grau ou superior, na da pena.
Comarca do Juízo da Execução;
III - participação em atividades que concorram para EQUIPAMENTO DE MONITORAÇÃO
o retorno ao convívio social. ELETRÔNICA
Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não
impede a utilização de equipamento de monitoração A lei 12258/2010 agregou à execução a
eletrônica pelo condenado, quando assim determinar possibilidade de vigilância indireta mediante a
o juiz da execução. utilização de equipamento de monitoração eletrônica
que permite a localização do preso, com indicação
Art. 123. A autorização será concedida por ato de horário e distância. (artigo 146-B, II, da LEP).
motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério
Público e a administração penitenciária (...). Art. 124. A autorização será concedida por prazo
não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada
Obs.: A autorização da saída temporária é da por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.
incumbência do Juiz da Execução Penal, sendo
indelegável conforme propõe a súmula 520, STJ. Obs.: a saída temporária tem lapso temporal
determinado: a autorização será concedida por prazo
Súmula 520/STJ - O benefício de saída temporária não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada
no âmbito da execução penal é ato jurisdicional por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.
insuscetível de delegação à autoridade
administrativa do estabelecimento prisional. § 1º Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá
ao beneficiário as seguintes condições, entre outras
9
que entender compatíveis com as circunstâncias do Não haveria, contudo, essa necessidade, na medida
caso e a situação pessoal do condenado: em que um único ato judicial que analisasse o
I - fornecimento do endereço onde reside a família a histórico do sentenciado e estabelecesse um
ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o calendário de saídas temporárias, com a expressa
gozo do benefício; ressalva de que as autorizações poderiam ser revistas
II - recolhimento à residência visitada, no período na hipótese de cometimento de falta pelo
noturno; sentenciado, seria suficiente para fundamentar a
III - proibição de frequentar bares, casas noturnas e saída mais próxima e as futuras.
estabelecimentos congêneres.
§ 2º Quando se tratar de frequência a curso 5. Revogação
profissionalizante, de instrução de ensino médio ou Art. 125. O benefício será automaticamente revoga-
superior, o tempo de saída será o necessário para o
do quando o condenado praticar fato definido como
cumprimento das atividades discentes. crime doloso, for punido por falta grave, desatender
§ 3º Nos demais casos, as autorizações de saída as condições impostas na autorização ou revelar
somente poderão ser concedidas com prazo mínimo baixo grau de aproveitamento do curso.
de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma
Parágrafo único. A recuperação do direito à saída
e outra.
temporária dependerá da absolvição no processo
Obs.: Deverá respeitar o prazo mínimo entre as
penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da
saídas.
demonstração do merecimento do condenado.
INFORMATIVO 793, STF
128763/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.8.2015). É Nas lições de Rogério Sanches (Execução
legítima a decisão judicial que estabelece calendário Penal para Concursos, 2014), remição significa a
anual de saídas temporárias para visita à família do possibilidade que tem o reeducando de reduzir o
preso. tempo de cumprimento da pena, dedicando-se, para
tanto, ao trabalho, e/ou ao estudo, observando as
Conforme o art. 123 da Lei 7.210/1984, a regras dos arts. 126/128 da LEP.
autorização deveria ser concedida por ato motivado,
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em
ouvidas as partes e a administração carcerária. O
regime fechado ou semiaberto poderá remir, por
STJ, ao interpretar esse dispositivo, teria entendido
trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução
que, na medida em que a norma determina que a
da pena.
autorização deve ser concedida por ato motivado,
§ 1º A contagem de tempo referida no caput será
cada saída autorizada deveria ser singularmente
feita à razão de:
motivada, com base no histórico do sentenciado até
então.
10
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de do período de prova, observado o disposto no inciso
frequência escolar - atividade de ensino I do § 1 º deste artigo.
fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou Nessa linha, segundo entendimento pacífico
superior, ou ainda de requalificação profissional - dos Tribunais Superiores, não se admite a remição
divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; pelo TRABALHO no regime aberto. A
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de racionalidade disso estaria no art. 36, § 1º, do CP,
trabalho. que considera o trabalho pressuposto da nova
condição de cumprimento de pena. (HC 98261/RS,
A Lei 12433/2011 acrescentou ao artigo 126 da LEP
rel. Min. Cezar Peluso, 2.3.2010 - Informativo nº
a possibilidade de REMIÇÃO PELO ESTUDO,
577/STF).
consagrando o entendimento já consolidado da
doutrina e da jurisprudência dos Tribunais
Superiores. INFORMATIVO 562, STJ
LEP), na razão de um dia de pena a cada doze horas PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO
11
cada 12 horas de frequência escolar, não havendo § 5º O tempo a remir em função das horas de estudo
qualquer ressalva sobre a consideração apenas dos será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de
dias úteis para realização da referida contagem, conclusão do ensino fundamental, médio ou superior
sendo, inclusive, expressamente mencionada a durante o cumprimento da pena, desde que
possibilidade de ensino a distância. AgRg no REsp certificada pelo órgão competente do sistema de
1.487.218-DF, Rel. Min. Ericson Maranho educação.
(Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em
§ 7º O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de
5/2/2015, DJe 24/2/2015.
prisão cautelar.
Informativo nº 0564. Sexta Turma DIREITO § 8º A remição será declarada pelo juiz da execução,
reconhecer duas vezes a remição da pena em Súmula vinculante nº 9: O disposto no artigo 127 da
decorrência de trabalho e estudo realizados no Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi
mesmo período, porque a remição deveria guardar recebido pela ordem constitucional vigente, e não se
correspondência com a jornada de trabalho prevista lhe aplica o limite temporal previsto no caput do
no art. 33, da Lei de Execuções Penais. Agora é artigo 58.
possível a cumulação.
12
Considerava-se o benefício sujeito a condição de até 1/3 dos dias remidos, devendo a expressão
resolutiva, ligado ao comportamento carcerário do “poderá” contida no art. 127 da Lei 7.210/1984, com
condenado. a redação que lhe foi conferida pela Lei
12.433/2011, ser interpretada como verdadeiro
A Lei nº 12433/2011 alterou substancialmente a
poder-dever do magistrado, ficando no juízo de
questão da perda dos dias remidos, limitando-a a um
discricionariedade do julgador apenas a fração da
teto máximo, sem atingir a sua integralidade.
perda, que terá como limite máximo 1/3 dos dias
Assim, levando-se em conta a natureza, os motivos,
remidos. Precedentes citados: AgRg no REsp
as circunstâncias e as consequências do fato, bem
1.424.583-PR, Sexta Turma, DJe 18/6/2014; e REsp
como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, o
1.417.326-RS, Sexta Turma, DJe 14/3/2014. AgRg
juiz poderá decretar a perda de até 1/3 dos dias
no REsp 1.430.097-PR, Rel. Min. Felix Fischer,
remidos.
julgado em 19/3/2015, DJe 6/4/2015.
Por se tratar de norma penal mais benéfica, deve a
Art. 128. O tempo remido será computado como
nova regra incidir retroativamente, em obediência ao
pena cumprida, para todos os efeitos. (Redação dada
art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal.
pela Lei nº 12.433, de 2011).
Na visão do STJ: Tal redução se dará por forma
Polêmica antes da Lei 12433/2011: o STJ entendia
proporcional à gravidade da falta, pois observado o
que a pena remida deveria ser considerada como
disposto no art. 57 da Lei de Execução Penal,
pena cumprida, somando-se ao tempo de pena já
cabendo ao Juízo da Vara de Execuções Penais
cumprido (mais benéfica ao condenado).
examinar a aplicação retroativa do art. 127 da Lei de
Em sentido contrário, sustentava-se que o tempo
Execução Penal. (HC 215.439/RJ, Rel. Ministro OG
remido deveria ser abatido do total da pena aplicada.
FERNANDES, DJe 28/09/2011; HC 174.617/RS,
Com a nova redação do artigo 128 da LEP, devem
Rel. Ministro SE-BASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe
computar-se os dias remidos como pena
07/12/2011).
efetivamente cumprida para todos os efeitos.
De acordo com o STF: “da leitura do dispositivo
O STJ já tinha firmado o entendimento segundo o
legal se infere que o legislador pretendeu limitar
qual o tempo remido deve ser considerado como
somente a revogação dos dias remidos ao patamar
pena efetivamente cumprida para fins de obtenção
de 1/3, razão pela qual não merece acolhida a
dos benefícios da execução e não simplesmente
pretensão de se estender o referido limite aos demais
como tempo a ser descontado do total da pena. (HC
benefícios da execução”. (HC 110851, Relator Min.
205.895/SP, Sexta Turma, DJe 08/09/2011).
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 16-12-
2011). Art. 129. A autoridade administrativa encaminhará
mensalmente ao juízo da execução cópia do registro
Informativo nº 0559. Quinta Turma DIREITO PE-
de todos os condenados que estejam trabalhando ou
NAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS EM RAZÃO
estudando, com informação dos dias de trabalho ou
DE COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. A
das horas de frequência escolar ou de atividades de
prática de falta grave impõe a decretação da perda
13
ensino de cada um deles. (Redação dada pela Lei nº I - cumprida mais de um terço da pena se o
12.433, de 2011) condenado não for reincidente em crime doloso e
tiver bons antecedentes;
§ 1º O condenado autorizado a estudar fora do
II - cumprida mais da metade se o condenado for
estabelecimento penal deverá comprovar
reincidente em crime doloso;
mensalmente, por meio de declaração da respectiva
III - comprovado comportamento satisfatório
unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento
durante a execução da pena, bom desempenho no
escolar. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011).
trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à
§ 2º Ao condenado dar-se-á a relação de seus dias
própria subsistência mediante trabalho honesto;
remidos. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011).
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de
7. Livramento Condicional fazê-lo, o dano causado pela infração;
Nas lições de Rogério Sanches (Execução V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos
Penal para Concursos, 2014), o livramento de condenação por crime hediondo, prática da
condicional é uma medida penal consistente na tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
liberdade antecipada do reeeducando, etapa de afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente
preparação para a liberdade plena, importante específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela
requisitos do artigo 83, incisos e parágrafo único, do doloso, cometido com violência ou grave ameaça à
Código Penal, ouvidos o Ministério Público e pessoa, a concessão do livramento ficará também
14
CONDICIONAL ou regime mais favorável de o tráfico: “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e
execução.
§ 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
SÚMULA DO STJ insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia.
Súmula 441: A falta grave não interrompe o prazo Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput
para obtenção de livramento condicional. deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após
o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua
- interrompe para fins de progressão do regime, mas
concessão ao reincidente específico”.
não da concessão do livramento condicional.
Ressalte-se que o lapso temporal de cumprimento de
LIVRAMENTO NO “TRÁFICO
pena para obtenção do livramento condicional
PRIVILEGIADO”
quanto ao delito do art. 35 da Lei 11.343/2006
De acordo com a jurisprudência pacífica dos
independe da análise do caráter hediondo do crime.
Tribunais Superiores, o "tráfico privilegiado" não é
Precedentes citados: AgRg no REsp 1.484.138-MS,
tipo autônomo, distinto da figura descrita no caput
Sexta Turma, DJe de 15/6/2015; e HC 292.882-RJ,
do mesmo artigo.
Sexta Turma, DJe de 18/8/2014. HC 311.656-RJ,
Súmula 512/STJ: A aplicação da causa de Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 25/8/2015, DJe
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 2/9/2015.
n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de
tráfico de drogas.
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CARREIRAS JURÍDICAS CERS O princípio da obrigatoriedade para o
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
Ministério Público dá espaço ao “princípio da
MÓDULO ÚNICO
– MANUAL CASEIRO – discricionariedade regrada”.
@dpeemconstrução
Desse modo, com o surgimento da Lei dos
Lei dos Juizados Especiais Criminais Juizados Especiais Criminais, essa tradicional
Lei nº 9.099/95.
jurisdição de conflito cede espaço para uma
1. Fundamento Constitucional: Art. 98, I, CF. jurisdição de consenso, na qual se busca um acordo
entre as partes, a reparação voluntária dos danos
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos
sofridos pela vítima e a aplicação de pena não
Territórios, e os Estados criarão:
privativa de liberdade, procurando-se evitar, o
I - juizados especiais, providos por juízes togados, quanto possível, a instauração de um processo penal.
ou togados e leigos, competentes para a conciliação,
Institutos contemplados pelo art. 98, I, da CF/88:
o julgamento e a execução de causas cíveis de
menor complexidade e infrações penais de menor a) infração de menor potencial ofensivo; art. 61, da
1
proposta a aplicação imediata da pena restritiva de 2ºinexistência de circunstância que desloque a
Direito ou multas, evitando-se assim, a instauração competência para o juízo comum. (conexão e
do processo. continência; complexidade da causa;
c) suspensão condicional do processo; art. 89, Lei impossibilidade de citação por edital nos juizados).
2
2.1 Infração de ofensividade insignificante e as disposições do Código de Processo Penal (Vide
infração de médio potencial ofensivo ADI 3.096-5 – STF).
3
Atenção! Aplica-se as disposições da lei, aos seguintes princípios: I – legalidade; II –
porém seu procedimento é o previsto em legislação necessidade e III – razoabilidade e
especial. proporcionalidade.
distribuição de mercadorias, prêmios e sorteios para Art. 41. Aos crimes praticados com violência
propaganda ou aliciamento de eleitores: Pena - doméstica e familiar contra a mulher,
detenção de seis meses a um ano e cassação do independentemente da pena prevista, não se aplica a
registro se o responsável for candidato. Lei nº 9.099/95.
Corroborando ao exposto, Renato Brasileiro Obs.1: Inobstante o dispositivo falar apenas aos
(Legislação Criminal Especial Comentada, 2015) crimes, conferiu-se interpretação extensiva para
argumenta, “a despeito da impossibilidade de englobar também as contravenções penais (por
julgamento dos crimes eleitorais perante os Juizados exemplo, as vias de fato).
Especiais Criminais, haja vista a necessidade de Obs.2: Violência doméstica e familiar contra mulher
observância da competência da Justiça Eleitoral, tem é um conceito exposto ao teor dos arts. 5 e 7º da Lei
sido admitida a concessão dos institutos
nº 11.340/2006.
despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95, para
Obs.3: Constitucionalidade da vedação; ADC 19 e
as infrações penais eleitorais”.
ADI 4.424. Há sim critério razoável para justificar a
3. Instrumento de menor potencial ofensivo vedação, qual seja a vulnerabilidade da mulher no
Trazido para o Ordenamento com o advento âmbito familiar.
da Lei nº 13.060 (vigência em 23/12/2014). Obs.4: Na ocasião, fora determinado ainda que o
Art. 4º Para os efeitos desta Lei, consideram-se crime de “lesão leve com violência doméstica e
instrumentos de menor potencial ofensivo aqueles familiar contra a mulher é de ação penal pública
projetados especificadamente para, com baixa incondicionada”.
probabilidade de causar mortes ou lesões Não são aplicáveis as medidas despenalizadoras
permanentes, conter, debilitar ou incapacitar (transação penal e suspensão condicional do
temporariamente pessoas. processo) quando se trata de violência doméstica e
Refere-se a armas não letais. familiar contra a mulher.
Nesse mesmo contexto, a referida lei dispõe Súmula 536 do STJ: A suspensão condicional do
ao teor do art. 2º, que “Os órgãos de segurança processo e a transação penal não se aplicam na
pública deverão priorizar a utilização dos hipótese dos delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da
instrumentos de menor potencial ofensivo, desde Penha.
que o seu uso não coloque em risco a integridade
Juizados de Violência Doméstica e Familiar
física ou psíquica dos policiais, e deverão obedecer
contra mulher
4
Lei nº 11.340/2006 doloso e crime de resistência, ocasião em que serão
julgados conjuntamente no Tribunal do Júri, sem
Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e
Familiar contra a mulher, órgãos da Justiça prejuízo da aplicação das medidas despenalizadoras
Ordinária com competência civil e criminal, poderão ao crime de menor potencial ofensivo (resistência).
ser criadas pela União, no Distrito Federal e nos Nesse sentido, corroborando ao exposto,
territórios, pelos Estados, para o processo, o preleciona o art. 60, da Lei nº 9.099/95.
julgamento e a execução das causas decorrentes da Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por
prática da violência doméstica e familiar contra a
juízes togados ou togados e leigos, tem competência
mulher.
para a conciliação, o julgamento e a execução das
Parágrafo único. Os atos processuais poderão infrações penais de menor potencial ofensivo,
realizar-se em horário noturno, conforme respeitados as regras de conexão e continência.
dispuserem as normas de organização judiciária. Parágrafo único. Na reunião do processos, perante o
Embora a lei mencione “Juizados de juízo comum ou Tribunal do Júri, decorrentes da
Violência Doméstica e Familiar”, trata-se em aplicação das regras de conexão e continência,
verdade de varas especializadas. observar-se-á os institutos da transação penal e da
composição civil dos danos.
Cuidado! Conforme exposto anteriormente, em
decorrência da redação do art. 41, da Lei nº
11.340/2006 está vedado a aplicação da Lei nº
7 Causas modificadoras da competência
9.099/95 as hipóteses de violência domésticas, os
a) Conexão e continência; art. 60, Lei nº 9.099/95.
juizados que são mencionados na lei, são
verdadeiramente varas especializadas, sendo b) Impossibilidade de citação pessoal; art. 66,
equivocadamente chamada pelo legislador de parágrafo único, Lei nº 9.099/95.
Juizados de Violência doméstica e familiar. No âmbito do JECRIM não se admite a
citação por edital, posto que é incompatível com a
celeridade prevista para os processos de
5 Aplicação da Lei 9.099/95 na Justiça Militar
competência dos Juizados, em observância aos
Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam
princípios orientadores da lei, quais sejam, princípio
no âmbito a Justiça Militar.
da simplicidade, celeridade processual e economia
Trata-se de lex gravior, só sendo aplicada processual,
para os crimes praticados após a vigência da Lei
Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio
9.839/99.
Juizado, sempre que possível, ou por mandado.
6 Conexão e continência entre crime comum e Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser
infração de menor potencial ofensivo citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao
Diante da conexão ou continência deve haver juízo comum para adoção dos procedimentos
a junção dos processos, por exemplo, homicídio previstos em lei.
5
O procedimento a ser adotado será o sumário instalados os Juizados Especiais Itinerantes, que
(art. 538, CPP). deverão dirimir, prioritariamente, os conflitos
existentes nas áreas rurais ou nos locais de menor
c) Complexidade da causa
concentração populacional.
Art. 77, §2º. Se a complexidade ou circunstância do
caso não permitirem a formulação da denúncia, o 11 Termo Circunstanciado – TCO
modificações): trata-se de posição minoritária. Art. 69. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após
a lavratura do termo, for imediatamente
A competência dos Juizados tem natureza
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso
relativa: admite modificação da competência: trata-
de a ele comparecer, não se imporá prisão em
se de posição majoritária.
flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de
9 Competência territorial
violência doméstica, o juiz poderá determinar, como
Art. 63 A competência do Juizado será determinado medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio
pelo lugar em que foi praticada (local da ou local de convivência com a vítima.
ação/omissão: teoria da atividade) a infração penal.
Em verdade não será LAVRADO o auto de
Competência territorial e distinção entre CPP e prisão em flagrante (2º fase da prisão em flagrante).
Lei 9.099/95
CPP Lei 9.099/95 - Atribuição para o TCO
Art. 70 Art. 63
Local da consumação; Local da A atribuição será da Polícia Judiciária (Polícia Civil
AÇÃO/OMISSÃO:
e Polícia Federal).
teoria da atividade
12 Fase preliminar dos Juizados
10 Juizados Intinerantes 12.1 Composição civil dos danos
Art. 95. Os Estados, Distrito Federal e Territórios Objetivo da Lei 9.099/95: reparação do dano
criarão e instalarão os Juizados Especiais no prazo causado à vítima.
de seis meses, a contar da vigência desta Lei.
Trata-se a composição civil dos danos de um
Parágrafo único. No prazo de 6 (seis) meses,
acordo entre o autor do delito e a vítima (ou
contado da publicação desta Lei, serão criados e
6
representante legal), buscando a reparação dos danos de receber o ofendido a indenização do dano
civis sofridos por este último. causado pelo crime.
A Lei 9.099/95 não faz restrição quanto ao #O que acontece em caso de descumprimento do
objeto dos danos civis, podemos assim chegar a acordo firmado?
conclusão de ser possível danos materiais, danos Inicialmente, cumpre destacarmos que o não
morais e danos estéticos. pagamento do acordo não acarretará a restauração
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida do direito de queixa. Se não for efetuado o
a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença pagamento, deverá proceder com a execução do
irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no título.
juízo civil competente.
12.1.1 Representação
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de
Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis,
iniciativa privada ou de ação penal pública
será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade
condicionada à representação, o acordo de exercer o direito de representação verbal, que
homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa será reduzida a termo.
ou representação.
Parágrafo único. O não oferecimento da
Consequência do acordo acarreta RENÚNCIA ao representação na audiência preliminar não implica
direito de queixa ou representação. decadência do direito, que poderá ser exercido no
Espécie de Ação Consequência prazo previsto em lei (CPP, art. 38. 6 meses a contar
- Ação P. Privada Renúncia
- Ação P. Condicionada Renúncia do conhecimento da autoria).
- Ação P. Incondicionada Diminuição de pena em
virtude do arrependimento Na hipótese de insucesso da fase preliminar,
posterior: Art. 16, CP.
haverá o oferecimento da peça acusatória.
Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito restritiva de direitos ou multa, evitando-se assim a
vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato Trata-se de uma mitigação ao princípio da
obrigatoriedade (presentes as condições da ação
7
penal e havendo justa causa o titular da ação penal – Se o crime é de ação penal pública a
MP, é obrigado a oferecer denúncia). legitimidade é do Ministério Público, titular da ação,
Obs.: o juiz não participa do acordo, senão para 2º C: A legitimidade é do querelante, posto
ser ele o titular da ação penal de iniciativa privada.
homologar o referido.
- não pode ter sentença penal condenatória Vide Ação Penal 634 | STJ.
irrecorrível decorrente da prática de crime em #O que acontece se o titular da ação penal não
desfavor do individuo; (pela PRÁTICA DE apresenta a proposta da transação penal, embora o
CRIME). Além disso, a sentença penal condenatória individuo preencha todos os requisitos?
que impede a concessão da transação impõe uma
Recusa de apresentação da proposta pela
pena privativa de liberdade.
vítima nos crimes de ação penal privada:
- o individuo não pode ter sido beneficiado nos nada poderá ser feito.
últimos 5 anos com a transação penal; Recusa de apresentação da proposta pela
- as circunstâncias judicias (antecedentes, conduta vítima nos crimes de ação penal pública:
8
verdade, se não concorda com a inércia aplicará o 12.2.6 Recurso contra decisão que homologa a
princípio da devolução (art. 28, CPP). transação
12.2.4 Momento para o oferecimento da proposta Da sentença que homologa a transação penal,
de Transação Penal caberá APELAÇÃO nos termos do art. 82 da Lei
Em regra, deve ser oferecida “antes do início 9.099/95, conforme dispõe o §5º, art. 76 desta lei.
oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito economia processual, podendo ser suprida por
9
- Queixa oral Esta está prevista apenas em alguns
procedimentos especiais. (Lei de drogas; crimes
b) Citação
funcionais; juizados especiais).
A citação no âmbito dos juizados, em regra,
deve ser feita de forma pessoal, podendo ser feita na d) (Des)necessidade de resposta à acusação
própria secretária dos juizados, ou diante de não seu É apresentada depois do recebimento da peça
comparecimento, será expedido mandado em seu acusatória.
endereço, com a entrega da contrafé.
A defesa deve concentrar todas suas teses de
Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio argumentativas na defesa preliminar.
Juizado, sempre que possível, ou por mandado.
Nesse sentido, preleciona Renato Brasileiro
Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser Lima (Legislação Criminal Especial Comentada,
citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao 2015), “o art. 81 da Lei dos Juizados confere à
Juízo comum para adoção do procedimento previsto defesa a oportunidade de se manifestar oralmente
em lei. antes de haver o recebimento da peça acusatória.
Há previsão legal, portanto, da defesa preliminar
No âmbito do JECRIM não se admite a
oral no procedimento sumaríssimo dos Juizados”.
citação por edital, sendo inclusive uma das hipóteses
ensejadoras da modificação de competência. e) Possibilidade de Absolvição Sumária no
citação por hora certa (citação presumida). Art. 394 (...) §4º. As disposições dos arts. 395 a 398
Fonaje – Enunciado 110: no Juizado Especial deste Código aplicam-se a todos os procedimentos
Criminal é cabível a citação com hora certa. (XXV penais de primeiro grau, ainda que não regulados
neste Código.
Encontro – São Luís/MA).
Assim, concluímos ser possível a absolvição
c) Defesa preliminar
sumária ainda que no âmbito dos Juizados Especiais.
O art. 81 da Lei dos Juizados confere à
defesa a oportunidade de se manifestar oralmente 14 Sistema Recursal dos Juizados
10
doméstica”, os quais são, em verdade, varas *O prazo volta a fluir, levando-se em conta o tempo
especializadas. já decorrido.
Art. 82. Da decisão de rejeição da denúncia ou O Art. 1.066 do Novo Código de Processo Civil
queixa e da sentença caberá APELAÇÃO, que altera o caput do art. 83, da Lei dos Juizados de
poderá ser julgada por turma composta de três juízes modo que passará os embargos a INTERROMPER o
em exercício de primeiro grau de jurisdição, prazo para recurso, e não mais suspender.
reunidos na sede do Juizado. §3º Os erros materiais podem ser corrigidos de
§1º A apelação será interposta no prazo de 10 dias, ofício.
contados da ciência da sentença pelo Ministério
14. 4 Recurso extraordinário e especial
Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita,
Cabe a interposição de recurso
da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.
extraordinário, mas não cabe recurso especial.
A apelação é cabível em três situações
Recurso Extraordinário Recurso Especial
Sentença absolutória/condenatória; É cabível. NÃO cabe
Sentença homologatória de transação penal;
Quando a Constituição Federal trata do
Da decisão de rejeição da peça acusatória; recurso especial, exige que a decisão tenha sido
A petição de interposição e as razões recursais proferida por Tribunal, e turma recursal não é
deverão ser apresentadas simultaneamente. Tribunal. Ver art. 105, III, CF. Assim, em não
sendo Tribunal, da decisão por este proferida não
Apelação no JECRIM Apelação no CPP
Prazo: 10 dias Prazo: 05 dias caberá Recurso Especial.
A petição de A petição de
interposição deve ser interposição é Súmula 203 do STJ: não cabe recurso especial
acompanha das razões apresentado no prazo contra decisão proferida por órgão de segundo grau
recursais. acima (5 dias) e as
razões recursais são dos juizados especiais.
apresentadas em 08 dias.
Quanto ao recurso extraordinário, como a
Constituição Federal não impõe a necessidade de
14.3 Embargos de Declaração
que a decisão combatida tenha sido prolatada por
Art. 83. Caberão embargos de declaração quando, um Tribunal - basta que a causa tenha sido decidida
em sentença ou acórdão, houver obscuridade, em única ou última instância -, doutrina e
contradição, omissão ou dúvida. jurisprudência não divergem acerca do cabimento de
§1º Os embargos de declaração serão opostos por recurso extraordinário contra decisão de turma
escrito ou oralmente, no prazo de 5 dias, contados da recursal, desde que preenchidos os demais
ciência da decisão. requisitos.
11
14.5 Habeas Corpus rescisória, de natureza processual cível (Lei n°
9.099/95, art. 59)”.
É cabível, desde que haja risco de constrição
da liberdade de locomoção. 15 Suspensão Condicional do Processo
Nos feitos regidos pela Lei n° 9.099/95, a Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima
competência para o processo e julgamento de habeas cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas
corpus contra decisão singular de Juiz do Juizado ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao
Especial Criminal é da turma recursal e não do oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do
Tribunal de Justiça. processo, por dois a quatro anos, desde que o
Súmula 690 do STF: Compete originalmente ao acusado não esteja sendo processado ou não tenha
Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas sido condenado por outro crime, presentes os demais
corpus contra decisão de turma recursal dos juizados requisitos que autorizariam a suspensão condicional
Quem apreciará o Habeas Corpus contra ato da STF: Se a pena de multa for cominada de maneira
Não é cabível no âmbito dos juizados ação Súmula 243 do STJ: o benefício da suspensão do
revisória (art. 59). processo não é aplicável em relação às infrações
penais cometidas em concurso material, em
Porém, a revisão criminal é CABÍVEL, e a
concurso formal ou continuidade delitiva, quando a
competência para apreciar é da própria Turma
pena mínima cominada seja pelo somatório, seja
Recursal.
pena incidência da majorante, ultrapassar o limite de
Nesse sentido, Renato Brasileiro (Legislação
01 (um) ano.
Criminal Especial Comentada, 2015) “apesar da
15.2 Suspensão e extensão de aplicabilidade
ausência de expressa previsão legal, mostra-se
cabível a revisão criminal no âmbito dos Juizados A suspensão condicional do processo aplica-
Especiais, decorrência lógica da garantia se não somente aos crimes de incidência da Lei
constitucional da ampla defesa, notadamente quando 9.099/95, mas também nos outros juízos.
a legislação ordinária vedou apenas a ação
12
CARREIRAS JURÍDICAS CERS Art. 1º Considera-se crime a infração penal que
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MÓDULO ÚNICO a lei comina pena de reclusão ou de detenção,
– MANUAL CASEIRO – quer isoladamente, quer alternativa ou
@dpeemconstrução
cumulativamente com a pena de multa;
Lei de Contravenções Penais contravenção, a infração penal a que a lei
Dec.-Lei nº 3.688
comina, isoladamente, pena de prisão simples ou
de multa, ou ambas, alternativa ou
1. Dec.-Lei nº 3.688 e sua Recepção pela CF/188
cumulativamente.
Conforme entendimento da doutrina, o DECRETO
Nº 3688/1941 foi recepcionado pela Constituição Infração Penal
Crime Contravenção
Federal de 1988 como lei ordinária. - Pena de RECLUSÃO; - Pena de prisão
- Pena de DETENÇÃO; simples;
Status LEI ORDINÁRIA. - Isoladamente ou - Multa isoladamente
cumulativamente com - Ambas cumulativa ou
2. Fundamento Constitucional: Art. 98, I, CF. pena de multa. alternativamente
cumuladas.
Art. 5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que
As contravenções penais, em tese, são
o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
espécies de infração penal de menor
Somente a lei em sentido formal pode criminalizar gravidade em relação aos crimes;
comportamentos (princípio da legalidade). Não há diferença substancial entre crimes e
Entende-se que deve ser dada interpretação contravenções, considerando que as duas
extensiva a norma constitucional para incluir as espécies caracterizam ilícitos penais;
contravenções penais como espécies do gênero A diferença legal é meramente formal, em
infração penal. razão da gravidade (ou quantidade da pena).
2
praticada em detrimento de bens, serviços ou o crime de contrabando conexo à contravenção
interesse da União ou de suas entidades. penal, impõe-se o desmembramento do feito, de
E se houver conexão com o crime federal? Deverá sorte que a contravenção penal seja julgada perante
art. 109 IV, da CR, determinando a separação O artigo 109, inciso IX, da Constituição Federal de
obrigatória dos processos se houver conexão entre 1988, utilizado pelo Juízo suscitado para embasar o
crime federal e contravenção. declínio da competência para o Juízo Federal,
PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO refere-se tão somente aos crimes cometidos a bordo
Exemplos: abolitio criminis – art. 2º, CP. De acordo com a doutrina, o artigo foi revogado
Divergência: art. 14, p. único, CP x art. 4º, LCP (não tacitamente, pela reforma de 1984 do Código Penal.
se pune a tentativa de contravenção penal). Aplica-se o artigo 18, CP (dolo e culpa).
5.2 Não incidência da Extraterritorialidade Diz-se o crime doloso, quando o agente quis o
resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, e
Art. 2° - A lei brasileira só é aplicável à
culposo, quando deu causa ao resultado por
contravenção praticada no território nacional.
negligência, imperícia ou imprudência.
Diferentemente do Código Penal (art. 7º, CP), a lei
de contravenção penal não admite a 5.4 Inadmissibilidade da punição da tentativa
Art. 3º- Para a existência da contravenção, basta a Nessa esteira, para Damásio, há exclusão da
ação ou omissão voluntária. Deve-se, todavia, ter em ilicitude. Teoria Minoritária.
conta o dolo ou a culpa, se a lei faz depender, de um Aplicam-se: Art. 14, I, CP – consumação; Art. 16,
ou de outra, qualquer efeito jurídico. CP – arrependimento posterior; Art.17, CP – crime
impossível.
4
Dificilmente será aplicado o artigo 15, CP –
desistência voluntária e arrependimento eficaz –
pois, na maioria das contravenções, não há resultado
naturalístico ou este não é exigido para consumação.
Exceção: art. 29, LCP. O art. 8º, contempla o chamado Erro de Direito.
Art. 7° - Verifica-se a REINCIDÊNCIA quando o compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode
a) prática anterior com decisão condenatória com De acordo com o art. 21 do Código Penal, o
trânsito em julgado por crime, seja praticado no desconhecimento da lei é inescusável, sendo tratado
Brasil, seja praticado no Estrageiro. como mera atenuante (art. 65, II, CP).
- crime anterior, independente do local praticado. De acordo com a doutrina, a primeira parte do art.
b) pratica anterior de contravenção no Brasil 8º, a LCP deve ser aplicada, porque é mais benéfica,
referido não será considerado reincidente. art. 21 em detrimento do art. 8º, pois este é mais
5
5.7 Espécies de Pena § 2° - O trabalho é facultativo, se a pena aplicada
não excede a 15 (quinze) dias.
Espécies de Pena
Prisão simples Multa Na Lei de Execução Penal, o trabalho é tanto um
dever, quanto um direito.
Art. 5° - As penas principais são:
5.9 Limite da Pena
I - prisão simples;
Art. 10 - A duração da pena de prisão simples
II – multa.
não pode, em caso algum, ser superior a 5 (cinco)
Aplicação da pena privativa de liberdade segue o anos, nem a importância das multas ultrapassar
critério trifásico - art. 68, CP. cinqüenta contos de réis.
A pena de multa também segue os critérios do CP O tempo máximo de prisão simples é de 5 ANOS.
(art. 49 e 60). Mesmo que haja concurso de contravenções, a pena
5.8 Prisão simples (privativa de liberdade) unificada não deve ultrapassar esse limite.
Nesse sentido, contemplamos que é vedada a Art. 11 - Desde que reunidas as condições legais,
imposição de regime fechado, ressalvada a hipótese o juiz pode suspender, por tempo não inferior a 1
de transferência, à luz do artigo 33, CP. (um) ano nem superior a 3 (três), a execução da
Corroborando ao exposto, preleciona Rogério pena de prisão simples, bem como conceder
se tratando de contravenções penais punidas com Sursis – regras dos art. 77 a 82, CP – com PRAZO
prisão simples inexiste previsão de regime prisional ESPECIAL DE 1 A 3 ANOS.
fechado, independentemente de ser o condenado
Esquematizando
reincidente ou não, pois o art. 6º da LCP é expresso
SURSI e tempo
no sentido de que a pena de prisão simples deve ser
Lei de Contravenção Código Penal
cumprida em regime semiaberto ou aberto”. 1 a 3 anos 2 a 4 anos
6
*Multa e não cumprimento de contravenção cometida com abuso de profissão
ou atividade ou com infração de dever a ela inerente;
Art. 9° - A multa converte-se em prisão simples, de
acordo com o que dispõe o Código Penal sobre a b) na interdição sob n° II, o condenado à pena
conversão de multa em detenção. privativa de liberdade, enquanto dure a execução da
Segundo a doutrina, essa norma foi REVOGADA, pena ou a aplicação da medida de segurança
Nucci entende que não houve revogação. Não se admite a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direito em infrações
Art. 12 - As penas acessórias são a publicação da
penais com violência ou grave ameaça à pessoa,
sentença e as seguintes interdições de direitos:
conforme a exigência do requisito objetivo do art. 44
I - a incapacidade temporária para profissão ou
do Código Penal.
atividade, cujo exercício dependa de habilitação
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça
especial, licença ou autorização do poder público;
pacificou-se no sentido de que a prática de delito ou
II - a suspensão dos direitos políticos. Parágrafo
contravenção cometido com violência ou grave
único - Incorrem: a) na interdição sob nº I, por 1
ameaça no ambiente doméstico impossibilita a
(um) mês a 2 (dois) anos, o condenado por motivo
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. (AgRg no AREsp 700.718/MS,
7
SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe (aplicação cumulativa de pena e medida de
03/08/2015) segurança).
Em sentido diverso, julgado anterior do STJ: A reforma de 1984 adotou o Sistema Vicariante,
Constatando-se que a sanção imposta foi inferior a 4 com aplicação de pena para os imputáveis e de
(quatro) anos e que se cuida da contravenção penal medida de segurança para os inimputáveis.
prevista no art. 21 do Decreto-Lei 3.888/41 - vias de Aos inimputáveis só se aplica medida de segurança.
fato - infração de natureza menos grave, POSSÍVEL
- Art. 13 e 14, entende-se revogados!
E SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL a
substituição da sanção privativa de liberdade por 5.13 Prazo de internação
restritivas de direitos, desde que não se resuma ao Art. 16 - O prazo mínimo de duração da
pagamento de cestas básicas, de prestação internação em manicômio judiciário ou em casa
pecuniária ou de multa, isoladamente, como de custódia e tratamento é de 6 (seis) meses.
expressamente determinado no art. 17 da Lei
Parágrafo único - O juiz, entretanto, pode, ao
11.340/06 (Lei Maria da Penha). Precedente deste
invés de decretar a internação, submeter o
STJ. A concessão da permuta, na espécie, de forma
indivíduo a liberdade vigiada.
alguma colidiria com a proposta de combate à
violência doméstica, tendo em vista a sua adequação O Profº DAMÁSIO afirma que deve prevalecer a
às finalidades da aplicação da pena, que são a regra do artigo 97 do CP. Conforme orientação
servindo ainda para prevenção geral, na medida em liberdade vigiada, em face de sua extinção pela
que afasta a ideia de impunidade. O deferimento do reforma da parte geral do Código Penal em 1984.
benefício também não ofenderia o previsto no art. 41 NUCCI diverge e entende que o parágrafo continua
da Lei Maria da Penha, pois aqui o que se impede é em vigor, aplicando-se a liberdade vigiada ao
a aplicação das medidas benéficas previstas na Lei contraventor, por ser mais favorável.
8
Nos demais casos, aplicar-se-á a regra acima Referido dispositivo continuaria sendo aplicável no
exposta. caso de arma branca.
Art. 19 - TRAZER CONSIGO ARMA fora de § 1° - A pena é aumentada de um terço até metade,
casa ou de dependência desta, sem licença da se o agente já foi condenado, em sentença
autoridade: Pena - prisão simples, de 15 (quinze) irrecorrível, por violência contra pessoa.
dias a 6 (seis) meses, ou multa, ou ambas
Trata-se de um bis in idem.
cumulativamente.
9
Obs.: Aplicam-se as armas brancas. Art. 13 do Trata-se de Norma de natureza Subsidiária -
Estatuto do Desarmamento. Aplicam-se aos somente é aplicável se o fato não constituir crime
artefatos que não são arma de fogo, as armas de fogo (ex. injúria real).
aplica-se o art. 13. A aplicação do art. 19 é sempre POLÊMICA
de forma residual.
A Lei 9.099/95 transformou a lesão corporal leve em
§ 2° - Incorre na pena de prisão simples, de 15 crime de Ação Penal Pública Condicionada à
(quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa, quem, representação (art. 88). Segundo parte da doutrina,
possuindo arma ou munição:
deveria ser a ação penal pública condicionada à
a) deixa de fazer comunicação ou entrega à representação também para a contravenção vias de
autoridade, quando a lei o determina; fato, por ser menos grave.
b) permite que alienado, menor de 18 (dezoito) anos Se a lesão leve que é de maior gravidade, depende
ou pessoa inexperiente no manejo de arma a tenha de representação, de igual modo, deveria ser
consigo; também a contravenção.
c) omite as cautelas necessárias para impedir que ATENÇÃO – trata-se apenas de posição minoritária
dela se apodere facilmente alienado, menor de 18 da Doutrina. O entendimento das Cortes Superiores
(dezoito) anos ou pessoa inexperiente em manejá- é de que a contravenção penal de vias de fato
la. permanece sendo de ação penal pública
10
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA - se praticado em face do idoso.
INSIGNIFICÂNCIA.
Art. 24 - FABRICAR, CEDER OU VENDER
O artigo 21 (Vias de Fato) do Decreto-lei 3.688/41 gazua ou instrumento empregado usualmente na
foi recepcionado pela Constituição Federal, pois o prática de crime de furto: Pena - prisão simples,
bem jurídico tutelado pela norma - integridade física de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
- possui relevância para o Direito Penal. AGRAVO Gazua é chave falsa, mixa.
EM RECURSO ESPECIAL Nº 608.601 – DF - 04
Condutas: fabricar, ceder ou vender este
de agosto de 2015.
instrumento.
INFORMATIVO
Se o agente é surpreendido adquirindo “gazua” o
Informativo nº 0402 do STJ Terceira Seção
fato é atípico.
COMPETÊNCIA. CONTRAVENÇÃO. LEI
Também não comete receptação, porque se trata de
MARIA DA PENHA. No caso, o autor desferiu
produto de contravenção penal e o objeto material
socos e tapas no rosto da declarante, porém sem
da receptação é produto de crime.
deixar lesões (vias de fato). Os juízos suscitante e
suscitado enquadraram a conduta no art. 21 da Lei A contravenção do art. 24 não se caracteriza para
de Contravenções Penais (vias de fato). Diante qualquer crime patrimonial, somente para crime de
disso, a Seção conheceu do conflito para declarar furto.
competente o juízo de Direito da Vara Criminal, e O objeto material deve ter destinação própria para
não o do Juizado Especial, por entender ser prática de furto, atentando-se para o termo
inaplicável a Lei n. 9.099/1995 aos casos de usualmente, sendo necessário o exame pericial para
violência doméstica e familiar contra a mulher, a sua caracterização.
ainda que se trate de contravenção penal. CC
A perícia é importante para definir o objeto, e
104.020-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
consequentemente, a caracterização ou não do delito
Moura, julgado em 12/8/2009.
em espécie.
Na Lei 11.343/2006
Art. 25 - Ter alguém em seu poder, depois de
não cabe suspensão condicional do processo; condenado por crime de furto ou roubo, ou
não cabe transação penal. enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando
- Súmula 536, STJ. conhecido como vadio ou mendigo, gazuas,
chaves falsas ou alteradas ou instrumentos
*Causa de aumento de pena
empregados usualmente na prática de crime de
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de 1/3 (um
furto, desde que não prove destinação legítima:
terço) até a metade se a vítima é maior de 60
Pena - prisão simples, de 2 (dois) meses a 1 (um)
(sessenta) anos (acrescentado pelo Estatuto do
ano, e multa.
Idoso).
Conduta: ter em seu poder (possuir).
- de 1/3 até a metade;
11
Objeto material é chave falsa ou instrumento - violaria a isonomia;
usualmente utilizado na prática de furto.
- realçar o denominado direito penal do autor (não
Sujeito ativo é o condenado definitivo por furto ou adotado em nosso Ordenamento Jurídico);
roubo, o vadio ou, ainda, o mendigo.
Frisou-se que a LCP fora concebida durante o
Se o sujeito usa a chave falsa para furtar alguma regime ditatorial e, por isso, o anacronismo do tipo
coisa, a contravenção penal configura ato contravencional. Asseverou-se que a condição
preparatório para o furto qualificado, sendo, a especial “ser conhecido como vadio ou mendigo”,
contravenção absorvida. atribuível ao sujeito ativo, criminalizaria, em
verdade, qualidade pessoal e econômica do agente, e
INFORMATIVO
não fatos objetivos que causassem relevante lesão a
Informativo 722/STF: No julgamento do Recurso
bens jurídicos importantes ao meio social.
Extraordinário (RE) 583523, o Plenário do Supremo
Consignou-se, no ponto, a inadmissão, pelo sistema
Tribunal Federal (STF), por unanimidade, declarou
penal brasileiro, do direito penal do autor em
NÃO RECEPCIONADO pela Constituição Federal
detrimento do direito penal do fato. No que diz
(CF) de 1988 o artigo 25 da Lei de Contravenções
respeito à consideração da vida pregressa do agente
Penais (LCP): O art. 25 da Lei de Contravenções
como elementar do tipo, afirmou-se o não cabimento
Penais não é compatível com a Constituição de
da presunção de que determinados sujeitos teriam
1988, por violar os princípios da dignidade da
maior potencialidade de cometer novas infrações
pessoa humana (CF, art. 1º, III) e da isonomia (CF,
penais. Por fim, registrou-se que, sob o enfoque do
art. 5º, caput e I). No mérito, destacou-se que o
princípio da proporcionalidade, a norma em questão
princípio da ofensividade deveria orientar a
não se mostraria adequada e necessária, bem como
aplicação da lei penal, de modo a permitir a aferição
afrontaria o subprincípio da proporcionalidade em
do grau de potencial ou efetiva lesão ao bem jurídico
sentido estrito. (...), em acréscimo, que a tipificação
protegido pela norma. Observou-se que, não
em comento contrariaria, também, o princípio da
obstante a contravenção impugnada ser de mera
presunção de inocência, da não culpabilidade. RE
conduta, exigiria, para a sua configuração, que o
583523/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.10.2013.
agente tivesse sido condenado anteriormente por
furto ou roubo; ou que estivesse em liberdade
vigiada; ou que fosse conhecido como vadio ou Art. 28 - Disparar arma de fogo em lugar
mendigo. Assim, salientou-se que o legislador teria habitado ou em suas adjacências, em via pública
se antecipado a possíveis e prováveis resultados ou em direção a ela:
lesivos, o que caracterizaria a presente contravenção
Pena - prisão simples, de 1 (um) a 6 (seis) meses,
como uma infração de perigo abstrato.
ou multa.
Argumentos
A referida contravenção fora revogada pela
-violaria a dignidade da pessoa humana; superveniente tipificação disposta ao teor do art. 15
12
(disparo de arma de fogo) do Estatuto do vidas e integridade física das pessoas, ou mesmo
Desarmamento. concreto dano ao patrimônio de outrem. Daí que o
Parágrafo único - Incorre na pena de prisão simples, arremesso de fogos de artifício em local
de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa, ocasionalmente desabitado (no caso, a bilheteria de
um cinema), que sequer causou danos ao ambiente,
quem, em lugar habitado ou em suas adjacências,
não pode denotar o crime de explosão. Poderia, no
em via pública ou em direção a ela, sem licença da
máximo, mostrar-se como a contravenção penal do
autoridade, causa deflagração perigosa,
art. 28, parágrafo único, do DL n. 3.688/1941, a qual
QUEIMA FOGO DE ARTIFÍCIO ou solta balão
já foi alcançada pela prescrição. HC 104.952-SP,
aceso.
julgado em 10/2/2009.
Lembre-se:
Art.31 - Deixar em liberdade, confiar à guarda de
DISPARO DE ARMA DE FOGO - revogada,
pessoa inexperiente, ou não guardar com a
configura o crime do art. 15 do Estatuto do
devida cautela animal PERIGOSO: Pena - prisão
Desarmamento.
simples, de 10 (dez) dias a 2 (dois) meses, ou
CAUSAR DEFLAGRAÇÃO PERIGOSA –
multa.
revogada pelo art. 251, §1º do Código Penal e art.
ELEMENTO SUBJETIVO: CULPA – OMISSÃO
16, parágrafo único, inc. III da L.10826/2003.
DE CAUTELA - NEGLIGÊNCIA
SOLTAR BALÃO ACESO - revogada. Trata-se de
Para haver a contravenção, a omissão é relativa a
crime ambiental (art. 42, Lei 9605/98).
animal perigoso, capaz de causar danos a alguém.
Crime ambiental !
Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem:
QUEIMAR FOGOS DE ARTIFÍCIO – é a única
a) na via pública, abandona animal de tiro, carga ou
conduta do art. 28 que mantém vigência.
corrida, ou o confia a pessoa inexperiente;
Há contravenção quando não há licença da
b) excita ou irrita animal, expondo a perigo a
autoridade, conforme a potencialidade lesiva dos
segurança alheia;
fogos de artifício.
c) conduz animal, na via pública, pondo em perigo a
Os fogos que possuem queima livre não precisam de
segurança alheia.
autorização.
ELEMENTO SUBJETIVO: dolo.
INFORMATIVO
As figuras equiparadas do referido artigo são de
Informativo nº 0383 do STJ - Sexta Turma
natureza dolosa, diferentemente do caput, que em
CRIME. EXPLOSÃO. FOGOS. ARTIFÍCIO. O
natureza culposa.
crime de explosão (de perigo comum), tal como
descrito no art. 251 do CP, exige, como Art. 31, caput Art. 31 parágrafo único
Culpa Dolo
circunstância elementar, a comprovação de que a
conduta perpetrada causou efetivamente afronta às
13
Art. 32 - Dirigir, sem a devida habilitação, veículo Estacionamento de supermercado, shopping etc,
na via pública, ou embarcação a motor em águas segundo a jurisprudência MAJORITÁRIA, NÃO
públicas: Pena - multa. Derrogado quanto à direção caracteriza via pública.
de veículo automotor pelo art. 309/CTB. Continua
em vigor quanto à condução inabilitada de Art. 42 - Perturbar alguém, o trabalho ou o
embarcação a motor em águas públicas. sossego ALHEIOS:
Súmula 720/STF: O art. 309 do Código de Trânsito *A perturbação deve ser coletiva.
Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de I - com gritaria ou algazarra;
dano (perigo concreto), derrogou o art. 32 da Lei das
II - exercendo profissão incômoda ou ruidosa, em
Contravenções Penais no tocante à direção sem
desacordo com as prescrições legais;
habilitação em vias terrestres.
III - abusando de instrumentos sonoros ou sinais
O art. 309, CTB: tipifica a conduta de dirigir sem
acústicos;
habilitação. Dirigir sem habilitação criando perigo
concreto amolda-se ao art. 309, CTB. Se não causa IV - provocando ou não procurando impedir barulho
perigo concreto, é infração de trânsito. produzido por animal de que tem guarda: Pena -
prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses,
Art. 34 - Dirigir veículos na via pública, ou
ou multa.
embarcações em águas públicas, pondo em perigo
a segurança alheia: Pena - prisão simples, de 15 Elemento normativo
(quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa. A expressão “alheios” faz concluir que a
Segundo o STF (HC 86276/MG), o art. 34/LCP perturbação de uma única pessoa não configura esta
ainda continuaria em vigor quanto à direção contravenção. Evidenciado que uma pessoa
perigosa de veículo automotor, nas hipóteses não determinada se encontrou em situação de incômodo
abrangidas pelos crimes tipificados no CTB. e prejuízo, devido a ações do agente, configura-se,
em princípio, a perturbação da tranquilidade e, não a
Logo, o que não for englobado no CTB, haveria a
perturbação do sossego alheio – figura que prevê
incidência da tipificação da contravenção.
prejuízo para número indeterminado de pessoas.
Ex.: freadas bruscas; trafegar na contramão; (RHC 11.235/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP,
ultrapassar pela direita. QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2001).
Modalidades de direção perigosa previstas no CTB: O STF, no HC 85032/RJ, decidiu que a perturbação
Embriaguez ao volante (art. 306); deve alcançar um numero considerável de pessoas.
Dirigir sem habilitação (art. 309); tais como costumes e cultura. Segundo o STJ (HC
54536/MS), se ocorrer poluição sonora em níveis
Excesso de velocidade ou velocidade incompatível
prejudiciais à saúde humana, haverá crime
(art. 311) “VIAS PÚBLICAS” - São as vias de
ambiental.
acesso ao público (ruas, estradas, etc.).
14
Art. 45 - Fingir-se funcionário público: acordo com o STF, se não houver lei
regulamentando atividade, o fato é atípico.
Pena - prisão simples, de 1 (um) a 3 (três) meses,
ou multa. STF: Impossibilidade de prosseguimento da ação
penal quanto à acusação de exercício ilegal da
Sujeito Ativo pode ser qualquer pessoa.
profissão de árbitro, ou mediador. Ausência de
Segundo a doutrina minoritária, o funcionário
requisito necessário à configuração do delito,
público pode ser sujeito ativo se fingir ocupar cargo
contido na expressão "sem preencher as condições a
diverso do que exerce. Para a corrente majoritária
que por lei está subordinado o seu exercício".
caracteriza apenas infração administrativa. Na
Profissão cuja regulamentação é objeto de Projeto de
contravenção, a finalidade do agente é somente
Lei, em trâmite no Congresso Nacional. (HC 92183,
satisfazer a própria vaidade (“garganta”).
1ª Turma, 18/03/2008).
Se efetivamente praticar ato privativo de funcionário
INFORMATIVO
público, responde pelo crime de usurpação de
Informativo nº 0428 do STJ Terceira Seção A
função pública. (art. 328,CP).
Seção decidiu que compete ao juizado especial civil
Se a intenção do agente é obter vantagem ou causar
e criminal processar e julgar a contravenção penal
prejuízo a outrem, presente estará o crime de
referente ao exercício ilegal da atividade
estelionato (art.171) ou o crime de falsa identidade
profissional no caso de um corretor de imóveis que
do art. 307 do Código penal.
teve sua inscrição cancelada pelo Creci por
Art. 47 - Exercer profissão ou atividade impontualidade do pagamento das anuidades (art. 47
econômica ou anunciar que a exerce, sem do DL n. 3.688/1941) CC 104.924-MG, em
preencher as condições a que por lei está 24/3/2010.
subordinado o seu exercício: Pena - prisão
GUARDADOR DE AUTOMÓVEIS/
simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou
FLANELINHA
multa.
De acordo com o STJ: Assim, a simples ausência de
Só haverá Contravenção Penal se a profissão ou
inscrição no órgão competente, em casos como o
atividade for realizada sem cumprimento das
presente, em que não se exige do profissional
exigências legais (norma penal em branco).
conhecimento especial ou habilitação específica, não
Segundo a doutrina, o art. 47 busca garantir sejam tipifica o delito, inexistindo justificativa para a
determinadas profissões exercidas por profissionais intervenção do Direito Penal. (HC 190.186/RS,
habilitados, coibindo o abuso e a dissimulação em QUINTA TURMA, DJe 14/06/2013).
desfavor daqueles que acreditam estar diante de
O simples fato de exercer atividade de flanelinha,
profissionais aptos.
sem estar registrado no órgão competente, não é
A Contravenção existe mesmo que não haja suficiente para caracterizar a contravenção penal.
finalidade de lucro ou prejuízo a terceiros. De
15
INFORMATIVO Se exercer atividade ou profissão da qual está
suspenso ou privado por decisão judicial pratica o
Informativo nº 0536 do STJ - Quinta Turma. O
crime do art. 359,CP.
exercício, sem o preenchimento dos requisitos
previstos em lei, da profissão de guardador e lavador Art. 50 - Estabelecer ou explorar JOGO DE
autônomo de veículos automotores (flanelinha) não AZAR em lugar público ou acessível ao público,
configura a contravenção penal prevista no art. 47 mediante o pagamento de entrada ou sem ele:
do Decreto-Lei 3.688/1941 (exercício ilegal de Pena - prisão simples, de 3 (três) meses a 1 (um)
profissão ou atividade). RHC 36.280-MG, Rel. Min. ano, e multa, estendendo-se os efeitos da
Laurita Vaz, julgado em 18/2/2014. condenação à perda dos móveis e objetos de
decoração do local.
De acordo com o STF: A profissão de guardador e
lavador autônomo de veículos automotores está § 1° - A pena é aumentada de um terço, se existe
regulamentada pela Lei 6.242/1975, que determina, entre os empregados ou participa do jogo pessoa
em seu art. 1º, que o seu exercício “depende de menor de 18 (dezoito) anos.
registro na Delegacia Regional do Trabalho § 2º - Incorre na pena de multa, de R$ 2.000,00 (dois
competente”. Entretanto, a não observância dessa mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais),
disposição legal pelos pacientes não gerou lesão quem é encontrado a participar do jogo, ainda que
relevante ao bem jurídico tutelado pela norma, bem pela internet ou por qualquer outro meio de
como não revelou elevado grau de reprovabilidade, comunicação, COMO PONTEIRO OU
razão pela qual é aplicável, à hipótese dos autos, o APOSTADOR. (Redação dada pela Lei nº 13.155,
princípio da insignificância. de 2015);
Como é cediço, o Direito Penal deve ocupar-se § 3° - Consideram-se jogos de azar: a) o jogo em
apenas de lesões relevantes aos bens jurídicos que que o ganho e a perda dependem exclusiva ou
lhe são caros, devendo atuar sempre como última principalmente da sorte; b) as apostas sobre corrida
medida na prevenção e repressão de delitos, ou seja, de cavalos fora de hipódromo ou de local onde
de forma subsidiária a outros instrumentos sejam autorizadas; c) as apostas sobre qualquer outra
repressivos. HC 115046 - 19/03/2013. competição esportiva.
Outras figuras mais graves: § 4º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar
Exercício ilegal de profissão de médico, dentista ou acessível ao público: a) a casa particular em que se
farmacêutico (art. 282, CP). realizam jogos de azar, quando deles habitualmente
participam pessoas que não sejam da família de
Se o agente exercer atividade da qual está impedido
quem a ocupa; b) o hotel ou casa de habitação
por decisão administrativa, responde pelo crime do
coletiva, a cujos hóspedes e moradores se
art. 205, CP.
proporciona jogo de azar; c) a sede ou dependência
de sociedade ou associação, em que se realiza jogo
16
de azar; d) o estabelecimento destinado à exploração fabricarem, darem, cederem, trocarem, guardarem
de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino. em qualquer parte, listas com indicações do jogo ou
A lei pune o dono do local e o responsável pelo material próprio para a contravenção, bem como de
negócio, inclusive, na hipótese de cassino qualquer forma contribuírem para a sua confecção,
utilização, curso ou emprego, seja qual for a sua
clandestino.
espécie ou quantidade; c) os que procederem à
Será partícipe, o funcionário que colabora com a
apuração de listas ou à organização de mapas
efetivação do negócio no estabelecimento.
relativos ao movimento do jogo; d) os que por
Núcleos: estabelecer (organizar, instituir), explorar qualquer modo promoverem ou facilitarem a
(auferir lucro). realização do jogo. § 2º Consideram-se idôneos para
Jogo de azar: §3º - cujo ganho ou perda dependem a prova do ato contravencional quaisquer listas com
exclusivamente da sorte. indicações claras ou disfarçadas, uma vez que a
perícia revele se destinarem à perpetração do jogo
Dec-Lei 6259/44
do bicho. (Vide Lei n º 1.508, de 1951).
Art. 58. Realizar o denominado "JOGO DO
SÚMULA 51 DO STJ: A PUNIÇÃO DO
BICHO", em que um dos participantes,
INTERMEDIADOR, NO JOGO DO BICHO,
considerado comprador ou ponto, entrega certa
INDEPENDE DA IDENTIFICAÇÃO DO
quantia com a indicação de combinações de
“APOSTADOR" OU DO "BANQUEIRO".
algarismos ou nome de animais, a que
correspondem números, ao outro participante,
considerado o vendedor ou banqueiro, que se
obriga mediante qualquer sorteio ao pagamento
de prêmios em dinheiro.
17
CARREIRAS JURÍDICAS CERS Obs.2: de acordo com a maioria, a garantia de não
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
ser submetido a tortura é de natureza absoluta, não
MÓDULO ÚNICO
– MANUAL CASEIRO – comportando exceções.
@dpeemconstrução
Após o mandado de constitucionalização, que
Lei de Tortura implicitamente determina a regulamentação da
Lei nº 9.455/97.
matéria por lei ordinária, vários diplomas legais
do cidadão de não ser submetido à tortura fora criança/adolescente, não era enquadrado ao crime de
Assim, tem as mesmas consequências dos crimes - Lei 8.072/90: equiparou tortura a crimes hediondos
hediondos, quais sejam, são insuscetíveis de graça e – prevê para o delito de tortura as mesmas
Obs.1: O art. 5º, inciso III, espelha um mandado Desse modo, contemplamos um rápido histórico de
1
Esquematizando a Evolução No Brasil, tortura é prescritível?
ECA Lei de Crimes Hediondos Lei de Tortura O Estatuto de Roma proclama que o crime de tortura
Lei do Sistema Nacional de prevenção e combate é imprescritível, e o Brasil aderiu ao referido.
à Tortura.
Nessa esteira, cumpre recordarmos que os tratados
No Brasil, a Lei de tortura destoa dos Tratados internacionais de direitos humanos que forem
internacionais em dois pontos: ratificados pelo Brasil com quórum de 3/5 será
equiparado a emenda constitucional, se não observar
1º: No Brasil, a Lei 9.455/97 não exige a condição
de autoridade do sujeito ativo. Ou seja, pode figurar o referido quórum, terá ainda status supralegal, leia-
como torturador qualquer pessoa, não exigindo à lei se, está abaixo da Constituição, porém acima da lei.
a condição especial, não precisa ser necessariamente Fundamento: Art. 5º, §3º da Constituição Federal.
agentes do Estado.
O Estatuto de Roma foi ratificado com quórum
É CRIME COMUM: não exige qualidade especial comum, logo, possui status supralegal, estando
do agente. abaixo da Constituição, mas acima da lei
2º: O crime de tortura, em regra, esta rotulado nos infraconstitucional, ou seja, possui caráter
não prescreve. No Brasil, todavia, a lei não fala nada No conflito entre CF e o tratado, qual deverá
à respeito da imprescritibilidade. prevalecer?
b) para provocar ação ou omissão de natureza O crime é punido a título de dolo mais fins especiais
criminosa;
que animam o agente:
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
Dolo + Fins Especiais
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
a) com o fim de obter informação, declaração ou
Da análise do dispositivo legal, verifica-se que a lei
confissão da vítima ou de terceira pessoa é a
de tortura não descreve em que consiste esta,
denominada TORTURA PROVA.
limitando-se a expor quais as condutas que se
constituem em ato de tortura. Exemplo1: Policial que tortura alguém para que
confesse a autoria de um crime, e nesse exemplo,
A lei de tortura anuncia quais condutas são
temos como torturador um agente do Estado, mas
consideradas como tortura.
essa última não é qualidade exigida em nosso OJ.
3
Consumação: o crime consuma-se com o Esquematizando
constrangimento causador do sofrimento. Torturado Torturador
DISPENSANDO-SE a efetiva obtenção da Tortura Vítima Suj. Ativo
Homicídio Autor imediato Suj. Ativo
informação desejada.
#E se a tortura for para cometer contravenção penal,
Tentativa: é possível. No caso, o agente é POR EXEMPLO, jogo do bicho. Nesse caso, incide
surpreendido antes mesmo de executar o a lei de tortura?
constrangimento, não consumando por
circunstâncias alheias a sua vontade. - Constranger com violência alguém para praticar
jogo do bicho (contravenção penal), constitui
Art. 1º, I – Constranger alguém com o emprego de tortura?
violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento
físico ou mental: b) para provocar ação ou omissão
de natureza criminosa. 1ª C entende que a expressão natureza criminosa,
compreende também a contravenção penal. Trata-se
b) para provocar ação ou omissão de natureza
de tese defendido pela minoria.
criminosa é denominada pela doutrina de
TORTURA CRIME ou tortura para prática de 2ª C a expressão deve ser interpretada de maneira
crime. restritiva, não abrangendo contravenção penal.
Exemplo: João tortura Antônio para que este mate A maioria entende que a expressão compreenderia
alguém; a tortura foi realizada para que este somente crime, logo, não configuraria tortura o
praticasse uma conduta delituosa. constrangimento para a prática de contravenção.
4
Consumação: consuma-se com o constrangimento CRIME PRÓPRIO: O agente deve exercer a guarda,
causador de sofrimento físico ou mental. poder ou autoridade sobre a pessoa torturada.
Abrange preconceito/descriminação por razão de: Obs.: para configurar o delito da hipótese do inciso
II é imprescindível que a vítima seja submetida a
Religião;
INTENSO sofrimento físico ou mental, e isto
Racial. dependerá da análise do caso concreto.
Art. 1º Constitui crime de tortura: II – Submeter Conduta: submeter a vítima com emprego de
alguém sob sua guarda, poder ou autoridade, com
emprego de violência ou grave ameaça, a INTENSO violência ou grave ameaça a intenso sofrimento
sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar físico ou mental.
castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou Consumação: consuma-se com a provocação do
autoridade, com emprego de violência ou grave intenso sofrimento a vítima, ou seja, com o emprego
ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como
forma de aplicar castigo pessoal ou medida de da violência física ou mental, causando o intenso
caráter preventivo. sofrimento.
Pena – reclusão, de dois a oito anos.
Tentativa: admissível.
O inciso II, traz a denominada TORTURA
CASTIGO. Atenção
Nesse caso, tanto o sujeito ativo quanto o passivo Ressalta-se ainda que, a análise do elemento do tipo
não será mais qualquer pessoa. Trata-se de crime – INTENSO SOFRIMENTO – é de suma
próprio, pois o tipo exige que o agente que exerça importância para distinguir o delito de tortura com o
“guarda, poder ou autoridade sobre a vítima”. de maus tratos previstos ao teor do art. 136, do
Código Penal.
5
IMPORTANTE DIFERENCIAR! Quanto ao sujeito passivo, o CRIME É PRÓPRIO,
isto porque deverá ser pessoa presa ou sujeita a
DIFERENÇA
Art. 136, CP (maus tratos) Art. 1º,II, Lei 9.455/97 medida de segurança.
Sofrimento INTENSO Sofrimento
Art. 136 - Expor a perigo
Conduta: a conduta tipificada punida é submeter a
a vida ou a saúde de Nesse tipo penal, o
pessoa sob sua autoridade, sofrimento é marcado pela vítima a sofrimento físico ou mental, por intermédio
guarda ou vigilância, para intensidade.
fim de educação, ensino, da prática de ato não previsto em lei ou não
tratamento ou custódia, resultante de medida legal.
quer privando-a de
alimentação ou cuidados
indispensáveis, quer Exemplo1: menor infratora colocada em presidio
sujeitando-a a trabalho
excessivo ou inadequado, masculino para cumprir medida socioeducativa.
quer abusando de meios Caso do Pará. Os responsáveis foram
de correção ou disciplina:
Pena - detenção, de dois responsabilizados pelo delito de tortura – tortura
meses a um ano, ou multa.
pela simples tortura.
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa
presa ou sujeita a medida de segurança a Exemplo2: moradores lincham suspeito preso em
sofrimento físico ou mental, por intermédio da
prática de ato não previsto em lei ou não resultante flagrante por furto.
de medida legal.
Obs.1: A pessoa presa de que trata a lei, abrange a
Denominado de TORTURA PELA TORTURA.
prisão provisória, prisão-pena e até a prisão
extrapenal, no caso do devedor de alimentos.
O tipo penal acima não exige qualidade especial do
sujeito ativo, mas exige do sujeito passivo (vítima). Abrange também, de acordo com a maioria, menor
infrator internado.
Sujeito Ativo Crime comum (qualquer
pessoa) O crime é punido à titulo de dolo, sem finalidade
Crime próprio (deve ser
especial.
Sujeito Passivo pessoa presa ou
submetida a medida de
segurança) Consumação: consuma-se com a submissão da
vítima a sofrimento físico ou mental.
O §1º não pressupõe violência ou grave ameaça.
Tentativa: admissível.
Da análise do dispositivo acima, contemplamos
ainda que o agente não atue movido por fim
Quanto ao Sujeito (Ativo e Passivo)
especial, mas somente com dolo geral, restará Art. 1°,I Sujeito Ativo: Comum
Sujeito Passivo: Comum
configurado o delito.
Art. 1°,II Sujeito Ativo: próprio
(guarda, poder,
O sujeito ativo do §1º, é qualquer pessoa, refere-se a autoridade);
CRIME COMUM. Sujeito Passivo: próprio
Art. 1°,§1º Sujeito Ativo: Comum
Sujeito Passivo: Próprio
(pessoa presa ou
6
submetida a medida de CF. 88 e CP Lei 9.455/97
segurança). O garante merece a O garante sofre a metade
Quanto à Conduta do Agente mesma pena do do executor.
Art. 1°,I Constranger + violência executor.
ou grave ameaça
causando sofrimento Conflito
físico ou mental;
Art. 1°,II - Submeter; - CP prevê a mesma pena para o garantidor e
- violência ou grave executor (art. 13, §2, CP).
Tortura Castigo ameaça;
- INTENSO sofrimento - CF exige a mesma consequência jurídica do
físico ou mental;
executor para o garantidor (art. 5º, XLIII, CF): a lei
Art. 1°,§1º - Submeter
- Ato não previsto em lei considerará crimes inafiançáveis de graça ou
Tortura pela Tortura ou não resultante de
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de
medida legal.
Quanto à voluntariedade (elemento subjetivo) entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
Art. 1º,I Dolo +fim especial (a; definidos como crimes hediondos, por eles
b; e c;
Art. 1º,II Dolo + fim especial respondendo os mandantes, os executores e os que,
(aplicar castigo ou podendo evita-los, se omitirem.
medida de caráter
preventivo); O garantidor deveria ter a mesma responsabilidade
Art. 1º,§1º Dolo (sem fim especial),
é a tortura pela simples dos executores.
tortura.
Como solucionar tal conflito?
Obs.: Trote é considerado tortura? Não é tortura,
1ª C A pena de 1 a 4 anos para o garantidor na
pois não se encaixa em nenhuma das hipóteses de
Lei de Tortura, é inconstitucional, pois não observou
tortura previstas na Lei 9.455/97.
o mandado constitucional de criminalização,
§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, merecendo, pois garantidor e executor receberem a
quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, mesma pena.
incorre na pena de detenção de um a quatro anos.
2ª C A pena de 1 a 4 anos é para a OMISSÃO
1ª PARTE: OMISSÃO IMPRÓPRIA (quando o
CULPOSA do garantidor, a dolosa sofreria as
agente tinha o dever de evitar a tortura)
mesmas consequências.
Trabalha-se com a figura do Garante ou Garantidor
Crítica: o elemento subjetivo culpa, só pode ser
(art. 13, §2º do Código Penal).
tipificado a essa luz, se taxativamente previsto em
Exemplo: João comandante da polícia militar lei, rege-se pelo princípio da tipicidade.
percebe que soldados preparam tortura de um preso.
Nesse sentido, preleciona Rogério Sanches (Código
João, ainda assim, nada faz para evitar. João
Penal para Concursos, 2016) “tipicidade – não se
comandante, nesse caso, responde nos termos do art.
pune a conduta culposa, salvo quando há expressa
1º§2º, Lei 9.455/97; os soldados por sua vez,
disposição em lei. A tipicidade, subsunção ao tipo
respondem pela tortura por ação.
penal é exigência do art. 18, parágrafo único do
Código Penal, segundo qual – salvo os casos
7
expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato Homicídio qualificado Tortura qualificada pela
pela tortura morte (art. 1º, §3º, da
previsto como crime, senão quando o pratica
(art. 121, §2º, CP) Lei 9.455/97)
dolosamente”. Morte dolosa; Tortura é dolosa;
Tortura também dolosa. Morte é culposa;
3ª C A pena de 1 a 4 anos para o garantidor da lei
de tortura é constitucional (art. 1º, §2ª parte). E está Morte é o fim; Tortura é o fim
almejado;
forma de tortura, sequer é equiparada a crime Tortura é o meio A morte é resultado
hediondo. utilizado para esse fim; involuntário, a titulo de
culpa (tortura
2ª PARTE: OMISSÃO PRÓPRIA (quando tinha o qualificada pela morte).
8
funcionário público não apenas o servidor Obs.: As causas de aumento incidem em todas as
legalmente investido em cargo público, mas também formas de tortura, por ação ou omissão imprópria,
o que exerce emprego público, ou, de qualquer excetuando-se apenas a omissão própria. Assim,
modo, uma função pública, ainda que de forma somente o §2º, segunda parte (omissão própria) não
transitória, v.g, o jurado, os mesários eleitorais, etc”. é atingido pelas majorantes do §4º.
5. Efeito da Condenação
Criança: (art. 2º, Estatuto da Criança e do
Efeito extrapenal especifico
Adolescente).
§5º A condenação acarretará a perda do cargo,
Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a
função ou emprego público e a interdição para
pessoa até doze anos de idade incompletos (...).
seu exercício pelo dobro de prazo da pena
Adolescente: (art. 2º, Estatuto da Criança e do aplicada.
Adolescente).
Esse efeito é automático ou não automático?
... e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de
- A lei não anuncia se o efeito é ou não automático.
idade.
O art. 92 do Código Penal anuncia que são efeitos da
Obs.: essas condições da vítima devem ingressar no
condenação, I – a perda de cargo, função pública ou
dolo do agente, evitando-se responsabilidade penal
mandato eletivo: a...; b... Parágrafo único: os efeitos
objetiva, OU SEJA, o agente deve ter conhecimento
de que trata esse artigo não são automáticos,
da condição pessoal.
devendo ser motivadamente declarados na sentença.
III – se o crime é cometido mediante sequestro.
O art. 92 do CP deixa expressamente claro que no
Na expressão sequestro abrange cárcere privado. caso (art. 92, CP) o efeito não é automático,
devendo ser expresso em sentença.
9
E na lei de tortura, como fica? 3ª C Ao proibir a graça, o legislador também
proibiu o indulto, que nada mais é que uma espécie
1ª C Diante do silêncio é possível aplicar o art. 92,
parágrafo único do CP, por analogia, efeito não de graça. Indulto é a graça coletiva.
Art. 1º, §6, dispõe que “O CRIME DE TORTURA É Lei de Crimes Hediondos, pois a regência específica
10
inicialmente em regime fechado, sem prejuízo de
posterior progressão.
7. Extraterritorialdade incondicionada
11
CARREIRAS JURÍDICAS 2.2 Crime de perigo: a consumação se contenta com
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
a exposição do bem jurídico a uma situação de
MÓDULO ÚNICO
– MANUAL CASEIRO – perigo. A maioria dos crimes previstos no CTB são
@dpeemconstrução
de perigo.
Código de Trânsito Brasileiro A doutrina moderna divide o crime de perigo em
Lei nº 9.503/97
três espécies:
Acesso:
Crime de Crime de Crime de
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9 Perigo Perigo perigo
503Compilado.htm Abstrato Concreto concreto de
vítima difusa
Para melhor compreensão da lei objeto de estudo, O perigo O perigo O perigo
faz-se necessário em um primeiro momento advindo da advindo da advindo da
conduta é conduta deve conduta deve
compreendermos o que se entende por veículo absolutamente ser ser
automotor. presumido por comprovado. comprovado.
lei.
1. Conceito de Veículo Automotor Atenção!
Obs.: Basta o Deve ser Obs.:
Todo veículo a motor de propulsão que circule por MP demonstrar demonstrado o DISPENSA
a conduta, pois risco para prova de risco
seus próprios meios, e que serve normalmente para o o perigo dela pessoa certa e para a pessoa
transporte de várias pessoas e coisas, ou para tração advindo é determinada. certa e
absolutamente determinada.
viária de veículos utilizados para o transporte de presumido por Bastando risco
pessoas e coisas. lei. para o bem
jurídico.
Obs.: o termo (veículo automotor) compreende os - Individual; - Coletivo;
veículos conectados a uma linha elétrica, e que não
Obs.: o Crime de perigo concreto de vítima
circulam sobre trilhos.
difusa é também denominado de crime de perigo
Ex.: ônibus elétrico. concreto de perigosidade real.
Cuidado: se circularem sobre trilhos não estão 3. Das Normas Gerais dos Crimes de Trânsito
abrangidos como veículo automotor.
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de
Ler o art. 96, CTB. veículos automotores, previstos neste Código,
trânsito quanto ao resultado normativo: do Código de Processo Penal, se este Capítulo não
dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº
Os crimes de trânsito previstos ao teor do CTB são
9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
classificados como de dano e de perigo.
Aplica-se de forma subsidiária ao CTB:
2.1 Crime de dano: quando a consumação exige
efetiva lesão ao bem jurídico. Código Penal
Código de Processo Penal
Ex.: Art. 302, CTB – Homicídio culposo.
Lei 9.099/95.
1
Por exemplo, a definição de reincidência será ultrapassara o limite de velocidade máxima
retirado do Código Penal. autorizada em 50 km.
2
volante (art. 306, CTB) e a participação em racha Não poderia ser perpetua, pois o Brasil inadmite
(art. 308, CTB). essa espécie de sanção penal.
Nos demais delitos, no entanto, o legislador não Cabe ao juiz, na análise do caso concreto, ao eleger
impôs essa penalidade. Ela poderá, contudo, ser o tempo de duração da sanção, atentar para as
aplicada, demonstrando o magistrado a necessidade condições pessoais do agente, a gravidade do crime,
da medida. a forma pela qual foi o mesmo praticado, ou seja,
Desse modo, contemplamos, em síntese que, traçar um perfil subjetivo do agente aliados a
elementos objetivos da conduta, que lhes permita
determinados crimes expostos no CTB já preveem a
estabelecer uma resposta adequada ao fato delituoso.
suspensão ou proibição para obter a PPD ou
habilitação, porém, outros não o fazem, nessa última § 1º Transitada em julgado a sentença
hipótese, verificada a necessidade, aplicar-se-á o condenatória, o réu será intimado a entregar à
disposto no art. 292 do CTB. autoridade judiciária, em quarenta e oito horas, a
determina o art. 296 do CTB, senão vejamos. O Réu será intimado para que apresente/entregue
sua PPD ou carteira de habilitação.
Art. 296. Se o réu for reincidente na prática de
crime previsto neste Código, o juiz aplicará a Deverá fazê-lo no prazo de 48 HORAS.
penalidade de suspensão da permissão ou A inércia do condenado em cumprir a referida
habilitação para dirigir veículo automotor, sem determinação legal pode caracterizar o crime
prejuízo das demais sanções penais cabíveis. previsto no art. 307, parágrafo único do CTB.
Logo:
§ 2º A penalidade de suspensão ou de proibição
- Réu reincidente: aplica-se a penalidade da de se obter a permissão ou a habilitação para
suspensão para dirigir ou da habilitação para dirigir. dirigir veículo automotor não se inicia enquanto
3
Art. 294. Em qualquer fase da investigação ou da 2ª C: o juiz pode agir de ofício, sem, com isso, ferir
ação penal, havendo necessidade para a garantia o sistema acusatório.
da ordem pública, poderá o juiz, como medida Aplicação de multa reparatória | Prejuízo material
cautelar, de ofício, ou a requerimento do
Art. 297. A penalidade de multa reparatória
Ministério Público ou ainda mediante
consiste no pagamento, mediante depósito
representação da autoridade policial, decretar,
judicial em favor da vítima, ou seus sucessores,
em decisão motivada, a suspensão da permissão
de quantia calculada com base no disposto no § 1º
ou da habilitação para dirigir veículo automotor,
do art. 49 do Código Penal, sempre que houver
ou a proibição de sua obtenção.
prejuízo material resultante do crime.
Dessa decisão, deferindo ou indeferindo, cabe
Denota-se que o CTB seguiu orientação inaugurada
RESE.
pela Lei nº 9.099/95 (politica consensual e de
Parágrafo único. Da decisão que decretar a reparação aos danos), fortemente comprometida
suspensão ou a medida cautelar, ou da que com a figura do ofendido, cuja presença é reclamada
indeferir o requerimento do Ministério Público, para fins de transação penal e suspensão condicional
caberá recurso em sentido estrito, sem efeito do processo.
suspensivo.
Requisito para a multa reparatória
Requisito da decretação da Medida
É necessário que em decorrência da prática do
Lembrando: a suspensão da permissão ou da delito, a vítima tenha experimentado alguma espécie
habilitação ou a proibição da sua obtenção, regra de prejuízo material.
geral, será uma consequência da sentença penal
Obs.: Temos crimes (art. 306; 307; 309 e 312) que
condenatória.
não acarretam prejuízo a terceiro e, por isso, não
Obs.: O art. 294 do CTB autoriza as mesmas autorizam a fixação de multa reparatória.
medidas, não como sanção, mas como medidas
Observe-se, porém, que o dispositivo permite multa
cautelares. Logo, como toda e qualquer cautelar, é
reparatória de dano material.
imprescindível o binômio: fumus bonis iuris e o
pericullum in mora. E se indica ter suportado também dano moral?
Deverá este ser cobrado na esfera civil.
Decretação da medida de ofício ou mediante
provocação § 1º A multa reparatória não poderá ser superior
ao valor do prejuízo demonstrado no processo.
1ª C: adotado o sistema acusatório, o juiz só pode
decretar a medida, mediante provocação, não pode O dano deve ser demonstrado, não pode ser
agir de ofício na fase da investigação. presumido.
Referida teoria ganha força com o advento da Lei A vítima deverá, para tanto, juntar aos autos, notas
12.403/2011 – distanciou o juiz da fase policial. fiscais referentes aos gastos que realizou em seu
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veículo ou que se viu obrigado a comprar, em § 3º Na indenização civil do dano, o valor da
virtude das lesões que suportou. multa reparatória será descontado.
ATENÇÃO: Deve prevalecer a informalidade. A Deverá ser descontado o valor que já foi concedido à
mera apresentação da documentação em cartório, titulo de multa reparatória, quando da ocasião da
por exemplo, pela própria vítima, servirá para fins indenização na esfera cível.
de demonstração do dano. O §3º busca evitar o indesejado enriquecimento
§ 2º Aplica-se à multa reparatória o disposto nos ilícito da vítima.
arts. 50 a 52 do Código Penal. Agravantes de Pena
O art. 50 do Código Penal determina que a multa
O CTB, neste artigo, prevê uma série de agravantes
deve ser paga em dez dias contados a partir do
genéricas, cuja prática revela, por vezes, uma maior
trânsito em julgado da sentença condenatória.
periculosidade do agente (II, III e IV) ou maior riso
Admite-se, ainda segundo o mesmo dispositivo, o
a incolumidade de terceiros. (I, V, VII e VII).
parcelamento desse pagamento em parcelas mensais;
As agravantes, sempre agravam a pena, SALVO
desde que o condenado requeira e as circunstâncias
quando constitui ou qualificam o crime, evitando-se
recomendem tais mercê.
bis in idem.
Pagamento em dez dias a contar da sentença;
Art. 298. São circunstâncias que sempre agravam
O pagamento poderá ser feito em parcelas
as penalidades dos crimes de trânsito ter o
mensais;
condutor do veículo cometido a infração:
Já o art. 51 do Código Penal, em nosso
I - com dano potencial para duas ou mais pessoas
entendimento, não tem qualquer aplicação na
ou com grande risco de grave dano patrimonial a
hipótese vertente. Não a vemos como multa
terceiros;
reparatória, destinada única e exclusivamente à
vítima, possa se transformar em uma dívida de valor A primeira parte deste dispositivo não tem aplicação
ativa da Fazenda Pública, a ser executada pela para os crimes de homicídio e lesão corporal
Procuradoria do Estado. culposa, pois nestes, havendo mais de uma vítima,
se aplicam as regras do art. 70 do Código Penal.
CONCLUSÃO: Caberá ao próprio ofendido
Mas será aplicado quando, por exemplo, o agente
promover a execução da multa reparatória não paga,
conduzir-se no trânsito sob influencia de álcool (art.
que terá eficácia de título executivo, a ser reclamado
306, CTB), colocando em risco a incolumidade de
no juízo civil.
duas ou mais pessoas.
Por fim, o art. 52 do CP, determina a suspensão da
Obs.: Para Defensoria Pública temos doutrina
execução da multa “se sobrevém ao condenado
criticando o presente dispositivo sob o fundamento
doença mental”, esse dispositivo que é repetido a
de que, atentando o crime de trânsito contra a
Lei de Execução Penal (art. 167), tem total aplicação
segurança pública, não faz sentido agravar a pena
no que se refere à multa preparatória.
em virtude do dano potencial a duas ou mais
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pessoas, posto que esses dados já compõem o tipo referido tem alguma espécie de permissão, por
penal. Já é elementar do crime de trânsito, e exemplo, habilitado na categoria A (moto), dirige na
agravando a pena, será configurado bis in idem. categoria B (carro).
II - utilizando o veículo sem placas, com placas V - quando a sua profissão ou atividade exigir
falsas ou adulteradas; cuidados especiais com o transporte de passageiros
de placa falsa adulterada ou de veículo sem placas Como profissão se deve entender quem se encontra
ou com chassi dolosamente alterado, torna mais formalmente empregado, na condição de motorista,
difícil a identificação do veículo e do infrator, Já a atividade diz respeito ao motorista que trabalha
justificando-se assim, o aumento da pena. na informalidade ou mesmo por conta própria.
deve ele responder também pelo art. 311 do Código Ex.: instalação de películas, conhecida como
Penal, e não pela presente agravante. Responde sem insufilme, fora das especificações constantes em
a agravante, em concurso material c/ o art. 311 do resolução do CONTRAM.
Código Penal (Adulteração de sinal de identificar de
Ex.: Veículos rebaixados; uso de rodas alargadas.
veículo automotor).
VII - sobre faixa de trânsito temporária ou
III - sem possuir Permissão para Dirigir ou
permanentemente destinada a pedestres.
Carteira de Habilitação;
A faixa de trânsito permanente é aquela
Esse dispositivo não terá aplicação quando se tratar especialmente destinada aos pedestres, pintada na
de homicídio culposo ou lesão corporal culposa,
cor branca no solo, na forma imposta na alínea c, do
para os quais a direção de veículo sem a respectiva
item 2.2.2 do anexo II do CTB.
permissão ou CNH, já configuram uma causa
- Pintada na COR BRANCA.
especial de aumento.
Como faixa de trânsito temporária se entende aquela
Obs.: tampouco terá aplicação para o art. 309 do
utilizada “em situações especiais e temporárias
CTB, pois já integra o tipo.
como obras e situações de emergência ou perigo,
IV - com Permissão para Dirigir ou Carteira de
com o objetivo de [...] proteger pedestres,
Habilitação de categoria diferente da do veículo;
trabalhadores, etc.”, nos termos do item 3.6 do
A diferença é que nesse caso, inexiste permissão anexo II do aludido código.
para dirigir veículo diferente daquele para o qual o
6
Art. 300. (VETADO) lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, nem se
exigirá fiança”.
Este artigo anunciava o perdão judicial, mas foi
vetado. Obs.: recorde-se que é uma das hipóteses
permissíveis de liberdade provisória sem fiança.
Anunciava o perdão judicial para o homicídio
culposo e a lesão culposa no trânsito, porém, foi Em síntese: PRESTOU SOCORRO IMEDIATO:
vetado.
- não se impõe prisão em flagrante;
Nas razões do veto ao art. 300, consta que o mesmo - não se exige fiança.
foi excluído em razão de que o Código Penal trata
4. Dos Crimes em Espécie
do perdão judicial de forma mais ampla, o que
tornaria desnecessária sua inclusão no CTB. Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção
de veículo automotor:
O veto não foi para excluir o perdão judicial, mas
para fazer sua aplicação, quando cabível, nos termos Penas - detenção, de dois a quatro anos, e
do previsto no Código Penal. suspensão ou proibição de se obter a permissão
ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
CONCLUSÃO: O perdão judicial previsto para os
crimes de homicídio culposo e lesão culposa, do CP Art. 18 - Diz-se o crime quando o agente deu causa
se aplica aos crimes dos arts. 302 e 306 do CTB, ao resultado por imprudência, negligência ou
pois tratado de forma mais ampla. imperícia.
apreensão física da pessoa, não será possível a Violação de um dever de cuidado objetivo
7
Nexo entre conduta e resultado fosse um bom condutor, não deveria a referida causa
Resultado involuntário previsível de aumento ser aplicada.
Tipicidade Segundo Saches “Temos doutrina criticando essa
Obs.: O crime deve ocorrer na direção de veículo majorante, ao alertar que essa causa de aumento
automotor. O veículo deve ser instrumento do crime. não guarda necessariamente a relação de causa e
mendigo, causando-lhe sua morte, questiona-se: o Quanto à prática de crime na faixa de pedestres,
agente vai responder nos termos do art. 302 do remetemos o leitor aos comentários formulados ao
CTB? art. 298, inc. VII do CTB, por se tratar de hipótese
Por não se encontrar na direção do veículo, faltando idêntica. Ocorre que este dispositivo vai além,
a referida elementar, deverá o referido responder agravando a pena desde que o delito seja perpetrado
pelo delito nos termos do art. 121, §3º do Código também na calçada.
configuram também agravante de pena, para evitar o nível diferente, não destinada à circulação de
8
Qualificadora do homicídio praticado na direção O referido conflito entre caracterizar dolo eventual
de veículo automotor ou culpa consciente no caso concreto ainda não fora
§2º Se o agente conduz veículo automotor com solucionado, sendo necessária a análise caso a caso.
automotor, não autorizada pela autoridade Trata-se de infração penal de menor potencial
competente: ofensivo (art. 61, Lei 9.099/95).
Penas - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e Cuidado c/ o art. 291, §1º do CTB, traz situação em
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a será afastada os institutos despenalizadores.
habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à
Obs.: O §2º é punido com RECLUSÃO, enquanto metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do
que o caput é previsto com detenção apenas. O parágrafo primeiro do artigo anterior.
interesse prático é que em tese, passa a ser possível a
As causas especiais de aumento de pena,
imposição de regime inicial fechado, quando houver
relacionadas nos incisos I a IV do art. 302, para os
incidência da qualificadora (§2º, art. 302).
crimes de homicídio culposo, aplicam-se, também,
Alteração Legislativa – Lei 12.971/2004 aos crimes de lesões corporais culposas, por força
Antes da Lei Após a Lei
deste dispositivo em exame.
O agente respondia pelo Atualmente responderá
art. 302 + 306 ou 308. pelo art. 302, com a Na Lesão Culposa
incidência da
Obs.: tinha doutrina qualificadora, não se Alteração Legislativa – Lei 12.971/2004
lecionando que os arts. aplicando mais os arts. Antes da Lei Após a Lei
do 306 e 308 ficavam 302 e 308, CTB, O agente respondia pelo Atualmente continua
absolvidos pelo 302, evitando-se bis in idem. art. 303 + 306 ou 308. respondendo pelo art.
CTB. 303 + 306 ou 308.
- Aplica-se o concurso
Obs.: Condutor embriagado: dolo eventual ou culpa material.
consciente?
Podendo a pena chegar
Pode se ter embriaguez ao volante + morte culposa, até de 1 a 5 anos.
a qual poderá configurar dolo eventual ou culpa
consciente. Se caracterizado o dolo eventual, Tem doutrina sugerindo a aplicação do concurso
responderá nos termos do art. 121, CP. De outro formal, por ser mais benéfico, em detrimento do
modo, se for culpa consciente, responde nos moldes concurso material.
do art. 302, §2º do CTB.
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Embriaguez ao Volante SE DE PERIGO ABSTRATO:
Obs.: entre os delitos tipificados ao teor do CTB, a Basta o Ministério Público demonstrar que o
embriaguez ao volante é um dos crimes mais condutor dirigia o veiculo embriagado para existir o
cobrados, ficar atento ao estudo. crime.
A doutrina, bem como a Jurisprudência, divergem (3 (art. 291, § 1°, inc. I do CTB).
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Art. 308. Participar, na direção de veículo Trata-se de racha doloso + lesão culposa de natureza
automotor, em via pública, de corrida, disputa ou grave.
competição automobilística não autorizada pela Art. 308. § 2º. Se da prática do crime previsto no
autoridade competente, gerando situação de risco
caput resultar morte, e as circunstâncias
à incolumidade pública ou privada:
demonstrarem que o agente não quis o resultado
Obs.: o tipo penal exige prova de situação de risco. nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena
Penas - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a
multa e suspensão ou proibição de se obter a 10 (dez) anos, sem prejuízo das outras penas
Obs.1: com o advento da Lei 12.971/2014, o delito 302, §2º, CTB 308, §2º, CTB
Morte culposa + racha Racha + morte culposa
em estudo deixa de ser INFRAÇÃO DE MENOR
POTENCIAL OFENSIVO, sendo, porém, Correntes
irretroativa, posto que é prejudicial. Uma primeira corrente entende que deve prevalecer
Obs.2: para a tipificação da conduta, a corrida, a o art. 302, §2º, CTB em consonância com o
competição ou a disputa NÃO DEVEM SER princípio in dubio pro reo, enquanto que outra
AUTORIZADAS. Se realizada com autorização, é corrente, entende que seria o caso de aplicação do
fato atípico. art. 308, §2º do CTB por incidência do princípio da
especialidade.
ATENÇÃO: Observe-se que o legislador não se
satisfez com a mera prática do “racha”, exigindo Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via
mais um dado para a tipificação do delito pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou
consistente no dano potencial à incolumidade Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de
pública ou privada. dirigir, gerando perigo de dano:
Obs.3: diferente do art. 306 o artigo 308 não é de Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou
perigo abstrato, mas de perigo concreto, de acordo multa.
com a maioria, é de perigo concreto de vítima Obs1: Trata-se de infração penal de menor potencial
difusa. ofensivo.
Art. 308. § 1º Se da prática do crime previsto no O art. 32 da LCP, que tratava da falta de habilitação
caput resultar lesão corporal de natureza grave, e para dirigir veículo, acha-se parcialmente derrogado.
as circunstâncias demonstrarem que o agente não Ressalte-se que a comprovação do perigo de dano é
quis o resultado nem assumiu o risco de produzi- exigida para as duas condutas mencionadas no tipo
lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão, de penal.
3 (três) a 6 (seis) anos, sem prejuízo das outras
penas previstas neste artigo.
11
O legislador exige o perigo de dano, o que significa, O Regulamento do revogado CNT, conceituava via
que a simples falta de habilitação não configura o pública.
crime, sendo necessário o dano. E agora?
A condução inabilitada do veiculo automotor, sem
Segundo Vicente Greco Filho, a expressão via
gerar perigo de dano, não configura o crime do art. pública compreende “não somente as vias de tráfego
309, mas falta administrativa. livre, como também as de tráfego restrito, desde que
Obs.1: Prevalece o entendimento de que pratica este de utilização comum”.
crime, o condutor que dirige veículo de categoria Para Damásio de Jesus, “é a via por onde transitam
diversa da sua habilitação. os membros da coletividade: autopistas, rodovias,
Entende-se, outrossim, que a direção sem ruas, avenidas, alamedas, travessas, desvios, becos
habilitação fica absorvida na hipótese do motorista etc.”.
encontrar-se, também, embriagado, quando
O pátio de estacionamento de um shopping center
remanescerá, apenas, o delito do art. 306 do CTB, ou de um supermercado, pode ser considerado uma
não se cogitando, assim, de concurso material entre via pública, para os fins previstos no CTB? A
este delito e o crime do art. 309 do codex. doutrina diverge, uns entendendo que sim, e outros
Obs.2: O art. 309 também fica absolvido pelos que não.
crimes do art. 302 e art.303 do CTB. CONCLUSÃO
Obs.3: Para a configuração do delito não basta o
Parece que o dado a ser considerado reside no fato
mero dirigir veículo sem permissão ou habilitação
da via ser aberta – ou não – à circulação. Em caso
ou quando cassado esse direito.
positivo, se caracterizará como via pública e
Exige-se, ainda, que tal condução ocorra na via qualquer infração perpetrada ficará sujeita ao CTB.
pública. E mesmo o conceito de via pública não é Caso contrário, não incidirá a lei especial. Nessa
algo totalmente pacífico na doutrina. Por via, linha de raciocínio, o pátio de um posto de gasolina
segundo o anexo I do CTB, se pode entender “a constituiu-se em uma via pública, na medida em que
superfície por onde transitam veículos, pessoas e – insistimos – é livre a circulação de veículos pelo
animais, compreendendo a pista, a calçada, o local.
acostamento, ilha, e canteiro central.”.
12
– MANUAL CASEIRO – Lei nº 11.340/2006 – Especializou a violência
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL doméstica contra a mulher.
Lei nº 8.137/90 – lei dos crimes contra ordem proteção à mulher vítima de violência doméstica e
tributária; familiar.
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a Mulher, da Convenção Interamericana para penal, que a noção de direito penal, criminologia e
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a política criminal não se confundem.
Mulher e de outros tratados internacionais A Lei Maria da Penha, tem também por
ratificados pela República Federativa do Brasil; finalidade a criação dos juizados de violência
dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência doméstica e familiar contra mulher.
Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece
No que diz respeito a essa finalidade,
medidas de assistência e proteção às mulheres em
merece nossa atenção a questão da expressão
situação de violência doméstica e familiar.
“Juizados”, isto porque não refere-se àquele previsto
Desse modo, temos: na Lei nº 9.099/95, a qual, inclusive, não deve ser
1º Finalidade Coibir e prevenir a violência aplicada nos casos de violência domestica, mas
domestica e familiar contra MULHER. criação de varas especializadas para tratar da
violência doméstica e familiar.
2º Finalidade Criação dos Juizados de Violência
Doméstica e Familiar contra a mulher. CUIDADO: Os juizados de violência doméstica e
familiar contra mulher não se confundem com os
Cuidado! O juizado mencionado, não se confunde
juizados especiais da Lei 9.099/95.
com os Juizados Especiais Criminais criados pela
Lei nº 9.099 de 95. Ademais, a Lei Maria da Penha Por fim, a lei tem por pretensão estabelecer
ao teor do art. 41 disciplina a vedação da incidência medidas de assistência e proteção à mulher em
da Lei dos Juizados no caso de aplicação da Lei situação de violência doméstica e familiar.
Maria da Penha.
#E o homem vítima de violência doméstica,
Art. 41. Aos crimes praticados com violência poderá ser aplicado a Lei Maria da Penha?
doméstica e familiar contra a mulher, A LEI MARIA DA PENHA reconhece que
independentemente da pena prevista, não se aplica a o homem pode ser vítima de violência doméstica
o
Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995. familiar, porém, o que ela estabelece é que no caso
3º Finalidade Estabelecer medidas de assistência. da vítima ser mulher, aplicar-se-á a Lei 11.340/2006
além do Código Penal, possuindo um manto protetor
4º finalidade Estabelecer medidas de proteção as
a mais. Ao passo que na violência doméstica e
mulheres em situação de violência doméstica.
familiar em face do homem aplica-se o exposto no
A primeira finalidade da legislação em
Código Penal.
estudo consiste em coibir e prevenir a violência
Atenção! A lei não nega que o homem possa ser
domestica e familiar contra mulher, trata-se em
vítima de violência doméstica e familiar, a este será
verdade, de uma medida de política criminal, e não
aplicado as regras disciplinas no Código Penal.
restritamente do âmbito do direito penal.
conforme fora estudado no manual caseiro de direito Vítima HOMEM Vítima Mulher
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Art. 129, §§9 1e 10, CP Art. 129, §§9 e 10, CP + 2ª Corrente A LEI É CONSTITUICIONAL.
(Redação dada pela
11.340) Lei nº 11.340/2006 c/ Para o Supremo Tribunal Federal, a Lei
medidas de assistência e Maria da Penha é Constitucional, tratando-se em
protetivas.
verdade de ação afirmativa do Estado.
#Essa distinção, manto de proteção dado a mais a - AÇÃO AFIRMATIVA: fornece instrumentos
vítima mulher, é considerado constitucional, é para garantir a um destinatário certo a igualdade
possível esse tratamento desigual no Ordenamento prevista em lei.
Jurídico Brasileiro? Em 2012, o STF julgou a constitucionalidade
1ª Corrente defende que a LEI É da Lei n° 11.340/06, que trata sobre violência
INCONSTITUCIONAL, sob os seguintes doméstica, mais conhecida como Lei Maria da
argumentos/fundamentos: Penha (STF. Plenário. ADI4424/DF, rei. Min.
Marco Aurélio, 9/2/2012).
a) Viola o art. 226, §5º, CF (isonomia na
sociedade conjugal); “Os direitos e deveres da Sistemas de proteção
sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo Sistema de proteção geral – não tem
homem e pela mulher”. Assim, questiona-se: se são destinatário certo; enquanto que o Sistema de
exercidos igualmente, como pode a Lei nº 11.340 de proteção especial – tem destinatários específicos,
2006 tratá-los de forma desigual?! certos.
b) Viola o art. 226, §8º, CF (proteção à família – Sistema Geral Sistema Especial
imperativo de tutela); “O estado assegurará a Não pode ter Pode ter destinatário
destinatário certo. certo.
assistência a família na pessoa de cada um dos que O art. 129, do CP, por Consagra a igualdade
a integram (proteção integral: homem e mulher) exemplo, não restringe a substancial – através de
vítima. ações afirmativas.
criando mecanismos para coibir a violência no
âmbito de suas relações”. Não poderia a Lei Maria Ex.: Lei 11.340 de 2006.
da Penha se preocupar apenas com uma parte A mulher para fazer valer a igualdade
integrante da família, visto que seu dever é assegurar prevista na Constituição precisa das ações
de modo geral. afirmativas.
Conclusão: A Lei Maria da Penha tem como Nesse sentido, corroborando ao exposto
OBJETO DE PROTEÇÃO A MULHER. Porém, é ensina Renato Brasileiro de Lima partindo da
possível aplicar medidas protetivas para homens premissa de que a mulher ainda é comumente
vítimas, desde que vulneráveis (por exemplo: oprimida em nossa sociedade, especialmente pelo
homens idosos, menores). homem, a Lei Maria da Penha cria mecanismos
para coibir a violência doméstica e familiar contra
A Lei Maria da Penha trabalha com a
a mulher, conferindo proteção diferenciada ao
violência de gênero – violência contra o gênero ou
gênero feminino, tido como vulnerável quando
em face do gênero feminino.
inserido em situações legais específicas elencadas
3. Lei nº 11.340/2006: Conceito de Violência
pelo art. 5°: a) ambiente doméstico; b) ambiente
Domestica e familiar contra mulher
familiar; ou c) relação ínfima de afeto.
por afinidade ou por vontade expressa; passivo) mulher, mas admite sujeito ativo HOMEM
OU MULHER.
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o
Sujeito Passivo
agressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitação. Em relação ao sujeito passivo da violência
doméstica e familiar, há uma exigência de uma
Percebe-se que o art. 5º trata de forma qualidade especial: ser mulher.
expressa que é aquela ação ou omissão é “baseada
Em virtude disso é que estão protegidas pela Lei
no gênero”.
Maria da Penha não apenas esposas, companheiras,
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amantes, namoradas ou ex-namoradas, como 2. Dispensa vínculo familiar;
também filhas e netas do agressor, sua mãe, sogra, 3. Exige relação de afeto (Relação entre namorados,
avó, ou qualquer outra parente do sexo feminino amantes, ex-cônjuges).
com a qual haja uma relação doméstica, familiar ou
Art. 5º. parágrafo único: As relações enunciadas
íntima de afeto, desde que a violência seja de
neste artigo independem de orientação sexual.
gênero.
As relações pessoais enunciadas neste artigo
Sujeitos Ativos
independem de orientação sexual. Isso significa que
Homem; a Lei Maria da Penha está abrangendo as relações
Mulher. homoafetivas. Assim, reconhecendo as normas
Ensina o Professor Renato Brasileiro de Lima “para atinentes a família as relações homoafetivas.
a caracterização da violência doméstica e familiar CUIDADO! Aplica-se a Lei Maria da Penha
contra a mulher, não é necessário que a violência somente nas relações homoafetivas femininas. Nessa
seja perpetrada por pessoas de sexos distintos. O esteira, preleciona Renato Brasileiro de Lima “o
agressor tanto pode ser um homem (união parágrafo único do art. 5° da Lei Maria da Penha
heterossexual) como outra mulher (união não se estende a pessoa do sexo masculino
homoafetiva)”. vitimizada em relação homoafetiva”.
- Âmbito de Incidência O referido dispositivo legal reforçou a aplicação do
a) âmbito de UNIDADE DOMÉSTICA: Dispensa direito de família para todas as relações
vínculo familiar, abrange o espaço caseiro; e aplica- homoafeitvas.
se a violência de gênero patrão/empregada (); Já caiu! Foi cobrado no concurso de Juiz Substituto
b) âmbito da FAMÍLIA: Compreendida como a – MA/2008 e considerada correta a alternativa que
comunidade formada por indivíduos que são ou se afirmava:
considerem aparentados, unidos por laços naturais, A patroa que ameaça sua empregada
por afinidade ou por vontade expressa; doméstica e a mulher que agride e lesiona a
Dispensa coabitação; exige o vinculo familiar companheira com quem convive em relação
(nessa hipótese específica) abrangendo os afins. homoafetiva se sujeitam às normas
repressivas contidas na Lei nº 11.340/2006,
Foi cobrado e considerado correto pela prova do
denominada de Lei Maria da Penha.
TJ/RS que abrange relação padrasto/enteada (pois
se consideram aparentados); Já caiu! Foi cobrado no concurso de Promotor de
Justiça – DFT 2011 e considerada correta a
c) âmbito da RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO, na
alternativa que afirmava:
qual o agressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitação; Não se insere no âmbito da denominada Lei
Maria da Penha a conduta de um agente que
Lembre-se:
agride e causa lesões corporais em desfavor
1. Dispensa coabitação
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de seu companheiro, prevalecendo o agente qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde
das relações de coabitação, embora as lesões psicológica e à autodeterminação;
corporais sejam qualificadas na forma do art. III - a violência sexual, entendida como qualquer
129, §9º, do Código Penal. conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a
4. Formas de Violências Doméstica participar de relação sexual não desejada, mediante
intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a
O art. 7º da Lei 11.340/2006 expõe quais induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer
são as FORMAS de violência doméstica e familiar, modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar
enquadrando-se a violência física, violência qualquer método contraceptivo ou que a force ao
psicológica, violência sexual, violência patrimonial matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição,
e violência moral. Desse modo, contemplamos que mediante coação, chantagem, suborno ou
a violência doméstica e familiar pode ocorrer desde manipulação; ou que limite ou anule o exercício de
uma simples via de fato até a ocorrência de um seus direitos sexuais e reprodutivos;
feminicidio (homicídio qualificado e hediondo). IV - a violência patrimonial, entendida como
Esquematizando qualquer conduta que configure retenção, subtração,
FORMAS DE VIOLÊNCIA destruição parcial ou total de seus objetos,
Violência Física
instrumentos de trabalho, documentos pessoais,
Violência Psicológica
Violência Sexual bens, valores e direitos ou recursos econômicos,
Violência Patrimonial incluindo os destinados a satisfazer suas
Violência Moral
necessidades;
Art. 7o São formas de violência doméstica e No caso da violência patrimonial em face da mulher,
familiar contra a mulher, entre outras: seria possível a aplicação da escusa absolutória
I - a violência física, entendida como qualquer prevista ao teor do Código Penal, ao teor dos arts.
qualquer conduta que lhe cause dano emocional e furto em face de sua mulher, é possível aplicar o
perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise Conforme preleciona Renato Brasileiro há certa
crenças e decisões, mediante ameaça, aplicação das imunidades absolutas e relativas aos
isolamento, vigilância constante, perseguição violência doméstica e familiar contra a mulher com
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1ª Corrente A Lei Maria da Penha é incompatível determinada espécie de
crime, o fez de maneira
com as escusas previstas nos arts. 181 e 182 do
expressa.
Código Penal.
Porém, questiona-se aonde a lei nega essa V - a violência moral, entendida como qualquer
possibilidade? conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.
A corrente trabalha com violação ao princípio da
legalidade, fazendo uma analogia in mallam partem. Obs.: O art. 7º, não expõe os tipos penais
Assim, entende a 1ª corrente que a violência incriminadores, mas apenas as formas de violência,
doméstica e familiar contra a mulher é incompatível ou seja, como pode se manifestar.
com as escusas dos arts. 181 e 182 do Código Penal. A denúncia deve capitular a infração com
2ª Corrente defende que não havendo proibição base na lei criminal, isto porque o art. 7º da Lei
expressa, a violência patrimonial não impede a Maria da Penha não tipifica infração penal, só é
incidência das escusas, evitando analogia in mallam usado para fins de medidas de assistência, prevenção
partem. e proteção, definindo quais as formas de
Ademais, as hipóteses em que não serão aplicadas as manifestação dessa violência.
escusas absolutórias estão taxativamente previstas - Esquematizando -
no art. 183 do Código Penal.
Desse modo, seguindo a 2ª corrente, não existindo
proibição expressa, a violência patrimonial não
impede a incidência das escusas, evitando assim a
As formas de violência doméstica poderão
analogia in malam partem.
manifestar-se e corresponderem a um crime, a uma
Esquematizando
contravenção penal ou até mesmo um fato atípico
1ª Corrente 2ª Corrente
Uma primeira corrente Uma segunda corrente (por exemplo, adultério). Constitui-se o adultério em
entende que às hipóteses doutrinária, à qual nos fato atípico, mas que não deixa de configurar
de violência doméstica e filiamos, sustenta que,
familiar contra a mulher diante do silêncio da Lei violência doméstica.
não são aplicáveis as Maria da Penha, que não
imunidades absolutas contém qualquer Desse modo, contemplamos que pode
(art. 181) e relativas (art. dispositivo expresso acontecer da conduta não ser considerada crime ou
182) previstas no vedando a aplicação dos
Código Penal. arts. 181 e 182 do CP, o contravenção penal, mas não deixa de ser uma forma
ideal é concluir que as de violência doméstica.
imunidades absolutas e
relativas continuam
sendo aplicáveis às 5. Medidas de Prevenção
infrações penais
praticadas no contexto Art. 8o A política pública que visa coibir a
de violência doméstica e
familiar contra a mulher. violência doméstica e familiar contra a mulher far-
Quando a lei quis afastar se-á por meio de um conjunto articulado de ações da
a possibilidade de
aplicação de tais União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
imunidades a
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Municípios e de ações não-governamentais, tendo Obs.: Não colocar a figura da mulher nos meios de
por diretrizes: comunicação social como objeto, como ocorre em
vários comerciais de TV.
Personagens que vão trabalhar para inibir a violência
doméstica e familiar contra a mulher IV - a implementação de atendimento policial
especializado para as mulheres, em particular nas
O art. 8º, caput, da Lei 11.340/2006 descreve
Delegacias de Atendimento à Mulher;
quais são os personagens que vão trabalhar para
inibir a violência doméstica e familiar contra a Criação de Delegacias Especializadas de
mulher. Atendimento à mulher.
União
V - a promoção e a realização de campanhas
Estados;
educativas de prevenção da violência doméstica e
Distrito Federal
familiar contra a mulher, voltadas ao público escolar
Municípios
e à sociedade em geral, e a difusão desta Lei e dos
Ações não-governamentais;
instrumentos de proteção aos direitos humanos das
mulheres;
I - a integração operacional do Poder Judiciário, do
Ministério Público e da Defensoria Pública com as
VI - a celebração de convênios, protocolos, ajustes,
áreas de segurança pública, assistência social, saúde,
termos ou outros instrumentos de promoção de
educação, trabalho e habitação;
parceria entre órgãos governamentais ou entre estes
e entidades não-governamentais, tendo por objetivo
II - a promoção de estudos e pesquisas, estatísticas e
a implementação de programas de erradicação da
outras informações relevantes, com a perspectiva de
violência doméstica e familiar contra a mulher;
gênero e de raça ou etnia, concernentes às causas, às
consequências e à frequência da violência doméstica
VII - a capacitação permanente das Polícias Civil e
e familiar contra a mulher, para a sistematização de
Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de
dados, a serem unificados nacionalmente, e a
Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos
avaliação periódica dos resultados das medidas
órgãos e às áreas enunciados no inciso I quanto às
adotadas;
questões de gênero e de raça ou etnia;
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etnia e ao problema da violência doméstica e I - acesso prioritário à remoção quando servidora
familiar contra a mulher. pública, integrante da administração direta ou
indireta.
6. Medidas de Assistência
Por vítima servidora pública deve-se
No tocante as medidas de assistência, a Lei compreender aquela com vínculo com a
11.340/06 contempla uma tríplice assistência: administração direta ou indireta. Em virtude da
Social; Saúde (garantia pelo SUS); Segurança situação de violência, tem direito a remoção
(principalmente a Polícia Civil). prioritária, passando por cima dos critérios de
antiguidade e merecimento.
Esquematizando
II - manutenção do vínculo trabalhista, quando
Assistência necessário o afastamento do local de trabalho, por
Social
até seis meses.
Saúde
Segurança A manutenção do dispositivo acima estudado
é aplicada a empregada comum (trata-se de vítima
o
Art. 9 . A assistência à mulher em situação de não servidora pública).
violência doméstica e familiar será prestada de
Desse modo, contemplamos que a Lei Maria
forma articulada e conforme os princípios e as
da Penha protege não somente a servidora pública,
diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência
como também, a vítima não servidora pública,
Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema
assegurando o seu afastamento do trabalho por até 6
Único de Segurança Pública, entre outras normas e
meses, com manutenção do vínculo.
políticas públicas de proteção, e emergencialmente
Afastamento do trabalho por ATÉ 6 MESES, com a
quando for o caso.
garantia da manutenção do vínculo. Prevalece que a
O art. 9º anuncia uma tríplice assistência:
interrupção é suspensão, o que significa que terá
Assistência Social, Assistência à Saúde (fornecido
prejuízo da remuneração.
pelo SUS) e a Assistência à Segurança, esta ultima
O pedido de manutenção do vínculo deverá ser feito
assegura por intermédio da Polícia Civil.
perante o Juiz do Trabalho: competência da Justiça
§ 1o O juiz determinará, por prazo certo, a inclusão
do Trabalho.
da mulher em situação de violência doméstica e
Obs.1: Prevalece o entendimento que o afastamento
familiar no cadastro de programas assistenciais do
é sem remuneração.
governo federal, estadual e municipal.
Obs.2: A doutrina sugere que esta medida de
§ 2o O juiz assegurará à mulher em situação de
assistência seja decidida na Justiça do Trabalho.
violência doméstica e familiar, para preservar sua
integridade física e psicológica: Já caiu: Foi cobrado no concurso de Defensor
Público MT/2009, o qual exigia que fosse assinalada
a questão INCORRETA:
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O juiz não poderá assegurar à mulher em II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de
situação de violência doméstica e familiar, saúde e ao Instituto Médico Legal;
para preservar sua integridade física e III - fornecer transporte para a ofendida e seus
psicológica, a manutenção do vínculo dependentes para abrigo ou local seguro, quando
trabalhista, por até seis meses, quando houver risco de vida;
necessário o afastamento do local de
IV - se necessário, acompanhar a ofendida para
trabalho.
assegurar a retirada de seus pertences do local da
A alternativa encontra-se INCORRETA e ocorrência ou do domicílio familiar;
consequentemente foi considerado o gabarito da
V - informar à ofendida os direitos a ela conferidos
questão por mencionar que o juiz NÃO poderá
nesta Lei e os serviços disponíveis.
proceder com afastamento e assegurar o vínculo
trabalhista, pelo período de até 6 meses. FALSO, Para os concursos de Delegado de Polícia Civil,
pois nos moldes do art. 9º, §2º, inc. II, o juiz poderá importante a leitura atenciosa dos dispositivos
sim assegurar! legais, arts. 11 e 12, da Lei nº 11.340/2006, posto
tratar-se de medidas sua atribuição.
§ 3o A assistência à mulher em situação de
violência doméstica e familiar compreenderá o Já caiu: Foi cobrado no concurso de Delegado de
acesso aos benefícios decorrentes do Polícia Civil de SP/2011 e considerada correta a
desenvolvimento científico e tecnológico, incluindo alternativa que afirmava:
os serviços de contracepção de emergência, a A autoridade policial deverá fornecer
profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis transporte para a ofendida e seus
(DST) e da Síndrome da Imunodeficiência dependentes para abrigo ou local seguro,
Adquirida (AIDS) e outros procedimentos médicos quando houver risco de vida.
necessários e cabíveis nos casos de violência sexual.
7. Do atendimento pela Autoridade Policial Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e
Os arts. 11 e 12 da Lei Maria da Penha consagra familiar contra a mulher, feito o registro da
quais são os deveres da Polícia Civil, de modo a ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de
assegurar a assistência à mulher que fora vítima de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo
violência doméstica. daqueles previstos no Código de Processo Penal:
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e
Art. 11. No atendimento à mulher em situação de
tomar a representação a termo, se apresentada;
violência doméstica e familiar, a autoridade policial
II - colher todas as provas que servirem para o
deverá, entre outras providências:
esclarecimento do fato e de suas circunstâncias;
I - garantir proteção policial, quando necessário, III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas,
comunicando de imediato ao Ministério Públicoe ao expediente apartado ao juiz com o pedido da
Poder Judiciário; ofendida, para a concessão de medidas protetivas de
urgência;
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IV - determinar que se proceda ao exame de corpo a ofendida são tratadas separadamente, em três
de delito da ofendida e requisitar outros exames dispositivos da Lei 11.340/2006: arts. 22, 23 e 24.
periciais necessários; Esquematizando
V - ouvir o agressor e as testemunhas;
VI - ordenar a identificação do agressor e fazer
juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais,
indicando a existência de mandado de prisão ou
registro de outras ocorrências policiais contra ele;
VII - remeter, no prazo legal, os autos do inquérito
policial ao juiz e ao Ministério Público.
§ 1.º O pedido da ofendida será tomado a termo pela
autoridade policial e deverá conter:
Enquanto que o art. 22 prevê as medidas
I - qualificação da ofendida e do agressor;
protetivas que obrigam o agressor, por exemplo,
II - nome e idade dos dependentes;
distanciamento mínimo, afastamento do lar, já os
III - descrição sucinta do fato e das medidas
arts. 23 e 24 estipulam as medidas protetivas de
protetivas solicitadas pela ofendida.
urgência à ofendida, por exemplo, encaminhamento
§ 2.º A autoridade policial deverá anexar ao
a programa oficial, recondução da ofendida ao
documento referido no § 1.º o boletim de ocorrência
domicílio.
e cópia de todos os documentos disponíveis em
posse da ofendida. Esquematizando
§ 3.º Serão admitidos como meios de prova os
laudos ou prontuários médicos fornecidos por Art. 22 Medidas protetivas de urgência que
obrigam o agressor;
hospitais e postos de saúde. Art. 23 Medidas protetivas de urgência à
vitima.
8. Medidas Protetivas Art. 24 Medidas protetivas de urgência à
vitima.
Inicialmente, cumpre destacar que as medidas 8.1 Medidas Protetivas que Obrigam o Agressor
protetivas de urgências de que trata a Lei
11.340/2006, não podem ser objeto de representação Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica
pela autoridade policial. e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o
juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em
O juiz as concederá, de acordo com o art. 19,
conjunto ou separadamente, as seguintes medidas
atendendo a requerimento do Ministério Público ou
protetivas de urgência, entre outras:
a pedido da ofendida.
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II - afastamento do lar, domicílio ou local de judicial, sob pena de incorrer nos crimes de
convivência com a ofendida; prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.
III - proibição de determinadas condutas, entre as § 3o Para garantir a efetividade das medidas
quais: protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a
qualquer momento, auxílio da força policial.
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das
testemunhas, fixando o limite mínimo de distância § 4o Aplica-se às hipóteses previstas neste
entre estes e o agressor; artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§
5o e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro
b) contato com a ofendida, seus familiares e
de 1973 (Código de Processo Civil).
testemunhas por qualquer meio de comunicação;
8.2 Medidas de Proteção à Ofendida
c) frequentação de determinados lugares a fim de
preservar a integridade física e psicológica da Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem
ofendida; prejuízo de outras medidas:
§ 1o As medidas referidas neste artigo não impedem III - determinar o afastamento da ofendida do lar,
a aplicação de outras previstas na legislação em sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda
mencionadas no caput e incisos do art. 6o da Lei liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:
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III - suspensão das procurações conferidas pela ATENÇÃO! Temos decisão do TJ/RS no sentido de
ofendida ao agressor; que descabe a manutenção da medida protetiva se
extinta a punibilidade do agressor (Assim, a medida
IV - prestação de caução provisória, mediante
protetiva subsistiria apenas quando houvesse crime).
depósito judicial, por perdas e danos materiais
decorrentes da prática de violência doméstica e 9. Medidas protetivas e consequências do
familiar contra a ofendida. descumprimento
Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório Na eventual hipótese de descumprimento das
competente para os fins previstos nos incisos II e III medidas protetivas de urgência, a legislação
deste artigo. especial, assim como, o Código de Processo Penal,
prevê a possibilidade de decretação da prisão
Observações
preventiva, art. 20, da Lei nº 11.340/2006 e Art. 313,
As medidas elencadas no art. 22 da Lei nº
CPP.
11.340/2006 são adjetivadas pelo legislador como
Já caiu: A prova de Delegado de Polícia Civil do
medida de urgência, e em sendo de urgência deve
PI/2014 cobrou o tema e considerou correta a
seguir os mesmos pressupostos das medidas
alternativa que apontava:
cautelares.
É possível a decretação de prisão preventiva
Obs.1: Devem preencher os pressupostos
pelo descumprimento de medidas protetivas
tradicionalmente apontados para a concessão de
de urgência.
medidas de urgência: perigo da demora e a
aparência do bom direito. Para assegurar o cumprimento das medidas
protetivas, o art. 313 do CPP prevê a possibilidade
Obs.2: Se necessário, o Magistrado antes de decidir,
de decretação da prisão preventiva.
pode determinar audiência de justificação.
De acordo com o disposto no art. 20 da Lei
Para apurar esse binômio admite-se audiência de
nº 11.340/06, em qualquer fase do inquérito policial
justificação. (Art. 300, §2º do Novo CPC).
ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva
#Se não houver o ajuizamento da ação principal, a
do agressor decretada pelo juiz, de ofício, a
medida protetiva decai após 30 dias?
requerimento do Ministério Público ou mediante
1ª C Com base no art. 308 do Novo CPC, que representação da autoridade policial. O art. 313, III,
deve ser proposta a ação principal no prazo de 30 do CPP, por sua vez, permite a preventiva se
dias, contados da efetivação da medida. envolver violência domestica e familiar contra a
2ª C A doutrina moderna, com base em decisões mulher para garantir a execução das medidas
entende que a medida protetiva continua produzindo Nesse sentido, vejamos o texto normativo:
efeitos, independentemente do ajuizamento da ação
Art. 20, Lei nº 11.340/06: Em qualquer fase do
principal, basta estar presente o binômio.
inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a
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prisão preventiva do agressor, DECRETADA PELO Entende o STJ que o descumprimento está sempre
JUIZ, DE OFÍCIO, a requerimento do Ministério atrelado a prática de um crime – desobediência a
Público ou mediante representação da autoridade ordem judicial. A Sexta Turma do STJ, no Resp
policial. 1.374.653-MG (14/4/2014), decidiu que o
descumprimento de medida protetiva de urgência
Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão
não configura crime de desobediência. Para os
preventiva se, no curso do processo, verificar a falta
Ministros, “as determinações cujo cumprimento seja
de motivo para que subsista, bem como de novo
assegurado por sanções de natureza civil, processual
decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
civil ou administrativa retiram a tipicidade do delito
Art. 313, CPP: Nos termos do art. 312 deste Código,
de desobediência, salvo se houver ressalva expressa
será admitida a decretação da prisão preventiva: III -
da lei quanto à possibilidade de aplicação
se o crime envolver violência doméstica e familiar
cumulativa do art. 330 do CP”.
contra a mulher, criança, adolescente, idoso,
Obs.: Não ocorrerá crime de desobediência ainda
enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a
que a penalidade prevista seja processual penal, por
execução das medidas protetivas de urgência;
exemplo, prisão preventiva.
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
3ª Corrente: O STJ reconhece a constitucionalidade
Medidas Protetivas Prisão Preventiva
Principal Acessória da prisão preventiva para garantir a medida
Extrapenais Criminal
protetiva.
Há entendimento de que a prisão decretada por
descumprimento da medida protetiva de urgência, O art. 22, § 4º, da Lei 11.340/06, prevê que se aplica
refere-se a uma prisão civil. Vejamos: às medidas protetivas, no que couber, o disposto no
caput e nos §§ 5º e 6º do art. 461 do CPC, isto é,
Prisão Preventiva x Constitucionalidade
caso ocorra o descumprimento de medida protetiva o
1ª Corrente: temos doutrina julgando a prisão
juiz poderá tomar as providências previstas no
preventiva para a garantia de medida protetiva é
mencionado dispositivo para alcançar a tutela
inconstitucional. A prisão preventiva é acessória do
específica da obrigação, afastando-se, com isso, o
processo penal. Na LMP ela é instrumento para
crime de desobediência.
garantir a execução de medida cível. Trata-se, na
PREVENTIVA E PODERES DO JUIZ
verdade, de prisão civil travestida de prisão
preventiva, sem amparo constitucional. O art. 20, da Lei 11.340/2006 prevê a possibilidade
do juiz decretar a prisão preventiva no curso das
2ª Corrente: Outros, no entanto, entendem que a
investigações de ofício.
prisão preventiva para garantir medida protetiva, só
é admitida quando o descumprimento estiver Questiona-se se seria possível? Pode decretar a
atrelado à prática de nova infração penal. prisão preventiva de ofício durante o IP?
especialidade, na Lei Maria da Penha, o juiz Obs.1: Juizado Especial de Violência Doméstica e
continua podendo decretar preventiva de ofício na Familiar contra mulher: Não se confunde com os
fase do inquérito. Juizados Especiais Criminais.
15
concessão das medidas de urgência, que o processo ação principal reformar a decisão que concede ou
cível principal deve ser ajuizada na vara cível. não a tutela preventiva?
Assim: No que tange a competência cível, defende- R.: O juiz da ação principal pode revogar ou alterar
se que não se pode imaginar que a ação principal medida concedida, bem como, medida revogada.
será manejada perante o juizado. A competência em 3- A 1ª faze do procedimento do Júri, em caso de
matéria civil se restringe as medidas de urgência. homicídio contra mulher no ambiente doméstico,
#Comarcas que não tem juizado especial de deve correr na vara criminal ou no juizado especial
violência doméstica e familiar contra mulher? de violência doméstica e familiar contra mulher?
O art. 33 da Lei nº 11.343/2006 estipula que as varas R.: O STJ, no HC 73161, decidiu que deve ser
criminais acumularão competência cível e criminal. processado até a primeira fase no Juizado da
Mulher. CUIDADO: Em recente decisão, o mesmo
Lei nº 11.340/06
Tribunal decidiu que deve ser processado na Vara
Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de
Criminal.
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as
Lei nº 11.340/06: Art. 41 – Vedação da aplicação da
varas criminais acumularão as competências cível e
Lei 9.099/95 nos casos de violência doméstica
criminal para conhecer e julgar as causas
decorrentes da prática de violência doméstica e Art. 41. Aos crimes praticados com violência
familiar contra a mulher, observadas as previsões do doméstica e familiar contra a mulher,
Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação independentemente da pena prevista, não se aplica a
processual pertinente. Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Parágrafo único. Será garantido o direito de O STF decidiu que este art. 41 é constitucional e
preferência, nas varas criminais, para o processo e o que, para a efetiva proteção das mulheres vítimas de
julgamento das causas referidas no caput. violência doméstica, foi legítima a opção do
legislador de excluir tais crimes do âmbito de
#Questionamentos
incidência da Lei n° g.ogg/95 (STF. Plenário. ADI
1- Em caso de recurso de decisão proferida no
4424/DF, rei. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012).
juizado especial de violência doméstica e familiar
Conclusões
contra a mulher, em qual câmara ele é julgado: cível
ou criminal? Não há termo circunstanciado, mas inquérito
policial para fins de se investigar caso
R.: Decisão extrapenal câmara cível – decisão penal
envolvendo violência doméstica;
câmara criminal.
Em caso de lesões corporais leves ou culposas de
2- Sabendo que o juiz do juizado especial de
que a mulher for vítima, em violência doméstica, o
violência doméstica e familiar contra a mulher
procedimento de apuração na fase pré-processual é
detém competência cível somente para a concessão
o inquérito policial e não o termo circunstanciado,
ou não de medidas protetivas, pode o juiz cível na
isso porque não se aplica a Lei nº 9.099/95.
16
que é o dispositivo legal em que se prevê o termo 1ª C mencionando o art. 41 crimes, não abrange
circunstanciado . contravenção penal, logo, para a contravenção é
possível aplicar a Lei 9.099 de 95.
Não se admite conciliação extintiva da
punibilidade; não cabe transação penal; 2ª C STF e STJ entendem que a expressão crime
Não cabe suspensão condicional do abrange contravenção.
processo; Desse modo, inobstante o art. 41 afirmar que a
Em resumo: NÃO CABE AS MEDIDAS inaplicabilidade da L. 9099/95 limita-se aos crimes,
DESPENALIZADORAS! não se estendendo às contravenções penais
praticadas com violência doméstica contra a mulher,
Súmula 536-STJ: A suspensão condicional do
prevalece no STJ que a expressão “aos crimes” deve
processo e a transação penal não se aplicam na
ser interpretada de forma a abranger contravenção
hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da
penal (interpretação teleológica). Há também
Penha.
entendimento do STF nesse sentido, conforme . HC
Súmula 542-STJ: A ação penal relativa ao crime de
280.788-RS, julgado em 3/4/2014.
lesão corporal resultante de violência doméstica
contra a mulher é pública incondicionada.
17
LEI MARIA DA PENHA A hipótese de briga entre irmãos – que ameaçaram a
Lei nº 11.340/2006
vítima de morte – amolda-se àqueles objetos de
- INFORMATIVOS -
proteção da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).
Constitucionalidade da Lei Maria da Penha
HC 184.990.
No ano de 2012, o STF julgou a constitucionalidade
Informativo 535, STJ
da Lei n° 11.340/06, que trata sobre violência
As medidas protetivas de urgência da Lei
doméstica, mais conhecida como Lei Maria da
11.340/2006 (Lei Maria da Penha) podem ser
Penha (STF. Plenário. ADI4424/DF, rei. Min.
aplicadas em ação cautelar cível satisfativa,
Marco Aurélio, g/2/2012). Confira as principais
independentemente da existência de inquérito
conclusões sobre o tema:
policial ou processo criminal contra o suposto
1. Não há violação do princípio constitucional da agressor. STJ. 4ª Turma. REsp 1.419.421-GO, Rel.
igualdade no fato de a Lei n°11.340/06 ser Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11/2/2014
voltada apenas à proteção das mulheres. STF. (Info 535).
Plenário. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio,
Informativo 539, STJ
9/2/2012.
Presunção de hipossuficiência da mulher
2. O art. 33 da Lei Maria da Penha determina
O fato de a vítima ser figura pública renomada não
que, nos locais em que ainda não tiverem sido
afasta a competência do Juizado de Violência
estruturados os Juizados de Violência Doméstica
Doméstica e Familiar contra a Mulher para
e Familiar contra a Mulher, as varas criminais
processar e julgar o delito. Isso porque a situação de
acumularão as competências cível e criminal para
vulnerabilidade e de hipossuficiência da mulher,
as causas decorrentes de violência doméstica e
envolvida em relacionamento íntimo de afeto,
familiar contra a mulher. Essa previsão não
revela-se ipso facto, sendo irrelevante a sua
ofende a competência dos Estados para
condição pessoal para a aplicação da Lei Maria da
disciplinarem a organização judiciária local.
Penha. Trata-se de uma presunção da Lei. STJ. 5ª
3. Aos crimes praticados com violência
Turma. REsp 1.416.580-RJ, Rei. Min. Laurita Vaz,
doméstica e familiar contra a mulher não se
julgado em 1°/4/2014 (lnfo 539).
aplica a Lei dos Juizados Especiais mesmo que a
pena seja menor que 2 anos. Informativo 539, STJ
4. Toda lesão corporal, ainda que de natureza A transação penal não é aplicável na hipótese de
leve ou culposa, praticada contra a mulher no contravenção penal praticada com violência
âmbito das relações domésticas é crime de ação doméstica e familiar contra a mulher. STJ. 6°
penal INCONDICIONADA. Turma. HC 280.788-RS, Rei. Min. P.ogerio Schietti
Cruz, julgado em 3/4/2014 (lnfo 539).
Informativo 499, STJ Informativo 544, STJ
Lei Maria da Penha e Briga entre irmãos (irmão Descumprimento de medida protetiva não
contra irmã) configura crime de desobediência
18
O descumprimento de medida de urgência prevista Júri. STF.2ª Turma .HC 102150/SC, Rei. Min. Teori
na lei Maria da Penha (art. 22 da lei 11.340/2006 Zavascki, julgaçlo em 27/5/2014 (lnfo 748).
não configura crime de desobediência (art. 330 do Informativo 804, STF
CP). STJ. 5ª Turma. REsp 1.374.653-MG, Rei. Min. Impossibilidade De Penas Restritivas De Direito
Sebastião: Reis Júnior, julgado em 11/3/2014 (lnfo
Não é possível a substituição de pena privativa de
538). STJ.6ª Turma. RHC 41.970-MG, Rei. Min.
liberdade por restritiva de direitos ao condenado
Laurita Vaz,julgado em 7/8/2014 (lnfo 544).
pela prática do crime de lesão corporal praticado em
Informativo 574, STJ ambiente doméstico (art. 129, § 9° do CP). STF. 2ª
Cabe habeas corpus para apurar eventual ilegalidade Turma. HC 129446/MS, Rei. Min. Teori Zavascki,
na fixação de medida protetiva de urgência julgado em 20/10/2015 (lnfo 804).
consistente na proibição de aproximar-se de vítima
Informativo 825, STF
de violência doméstica e familiar. STJ. 5ª Turma.
Não se aplica o princípio da insignificância aos
HC 298.499-AL, Rel. Min. Reynaldo Soares da
delitos praticados em violência doméstica
Fonseca, julgado em 1º/12/2015 (Info 574).
Não se aplica o princípio da insignificância aos
Descumprimento das medidas impostas ao
delitos praticados em situação de violência
agressor: O STJ possui entendimento de que o
doméstica.
descumprimento reiterado das medidas protetivas da
Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/2006), com risco Os delitos praticados com violência contra a mulher,
prisão cautelar do agressor. Com efeito, nos termos social, reprovabilidade do comportamento e lesão
do art. 313, III do CPP, é cabível a decretação da jurídica causada, perdem a característica da bagatela
prisão cautelar para garantir a execução das medidas e devem submeter-se ao direito penal.
de urgência em favor da mulher. STJ. 5ª Turma. O STJ e o STF não admitem a aplicação dos
RHC 40.567/DF, Rei. Min. Regina Helena Costa, princípios da insignificância e da bagatela imprópria
julgado em 05/12/2013. aos crimes e contravenções praticados com violência
19
SÚMULAS de afeto, inclusive a cunhada. STJ, 5ª Turma, HC
Inaplicabilidade da suspensão condicional do 172634 julgado em 06/03/2012.
processo e da transação penal
5. A Lei Maria da Penha aplica-se nas relações de
Súmula 536-STJ: A suspensão condicional do parentesco, por exemplo, filho contra mãe. HC
processo e a transação penal não se aplicam na 290/650 MS;
hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da
6. A Lei Maria da Penha aplica-se também na
Penha.
relação de filha contra mãe. HC 277.561/AL.
Lesão corporal é crime de ação penal pública
7. A Lei Maria da Penha aplica-se na relação de
incondicionada
genro contra sogra. RHC 50.847/BA.
Súmula 542-STJ: A ação penal relativa ao crime de
8. A Lei Maria da Penha aplica-se na violência
lesão corporal resultante de violência doméstica
ocorrida entre padrasto contra enteada. RHC 42.092
contra a mulher é pública incondicionada.
RJ.
Hipóteses de incidência da Lei Maria da Penha
Sugestão de Estudo Complementar|
1. É possível a aplicação da Lei Maria da Penha para
Jurisprudência em Teses do STJ: como forma de
violência praticada por irmão contra irmã, ainda que
complementar os estudos, vale à pena leitura dos
eles nem mais morem sob o mesmo teto. STJ. 6ª
anexos “Jurisprudência em Tese” de construção do
Turma. HC 184.990-RS, Rel. Min. Og Fernandes,
STJ. (Anexo Bônus 3).
julgado em 12/06/2012.
20
CARREIRAS JURÍDICAS CERS produzidas e vendidas.
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MÓDULO ÚNICO
– MANUAL CASEIRO – O art. 2º estabelece as competências do SINARM.
@dpeemconstrução
Art. 2º. Ao SINARM compete:
Estatuto do Desarmamento
Lei nº 10.826/2003 I – identificar as características e a propriedade de
armas de fogo, mediante cadastro;
Estatuto do Desarmamento – Dispõe sobre
registro, posse e comercialização de armas de fogo e II – cadastrar as armas de fogo produzidas,
munição, sobre o Sistema Nacional de Armas – importadas e vendidas no País;
SINARM, define crimes e dá outras providências. III – cadastrar as autorizações de porte de arma de
Trata-se de lei multidisciplinar. Define outros fogo e as renovações expedidas pela Polícia Federal;
conceitos além de tipificar tipos penais. IV – cadastrar as transferências de propriedade,
1º O Sistema Nacional de Armas – Sinarm, extravio, furto, roubo e outras ocorrências
instituído no Ministério da Justiça, no âmbito da suscetíveis de alterar os dados cadastrais, inclusive
Polícia Federal, tem circunscrição em todo território as decorrentes de fechamento de empresas de
nacional. segurança privada e de transporte de valores;
Obs.2: Em regra, os crimes tipificados ao teor do Obs.1: Se uma determinada arma teve suas
Estatuto do Desarmamento, é da Justiça Estadual. características modificadas, referidas características
devem ser identificada no cadastro.
Dec. nº 5.123/2004 é o decreto regulamentador da
Lei de Armas. VI – integrar no cadastro os acervos policiais já
existentes;
Art. 1º O SINARM, instituído no Ministério da
Justiça, no âmbito da Polícia Federal, com VII – cadastrar as apreensões de armas de fogo,
circunscrição em todo território nacional e inclusive as vinculadas a procedimentos policiais e
competência estabelecida pelo caput e incisos do art. judiciais;
2º da Lei 10.826/2003, tem por finalidade manter Obs.1: As armas que forem apreendidas em
cadastro geral, integrado e permanente das armas atividades/procedimentos policiais ou judiciais,
de fogo importadas, produzidas e vendidas no país, deverão de igual modo, serem cadastradas.
de competência do SINARM, e o controle dos
VIII – cadastrar os armeiros em atividade no País,
registros dessas armas.
bem como conceder licença para exercer a atividade;
FINALIDADE DO SINARM
1º Manter o controle 2º Controle do registro Obs.1: Armeiros: pessoas habilitadas a fazerem a
geral, integrado e das armas. manutenção das armas. Será necessário o cadastro
permanente das armas
de fogo importadas,
1
dessa atividade, a qual será controlada. Cadastra-se a constem dos registros próprios (as armas das forças
atividade e as pessoas envolvidas. militares).
IX – cadastrar mediante registro os produtores, Informativo 782, STF. Plenário. O STF tem
atacadistas, varejistas, exportadores e importadores competência para processar e julgar causas em
autorizados de armas de fogo, acessórios e que se discute prerrogativa dos juízes de portar arma
munições; (Art. 17 e 18). de defesa pessoal, por se tratar de ação em que todos
Obs.1: A ausência de cadastro exigido nos termos os membros da magistratura são direta ou
indiretamente interessados. (CF, art. 102, I, n).
do art. 2º, IX, enseja as condutas típicas previstas ao
teor do art. 17 e 18, crime de “comércio ilegal de Obs.1: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal
arma de fogo” e “tráfico internacional de arma de Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
fogo”, respectivamente. cabendo-lhe: I – processar e julgar originalmente: n)
Ministério da Defesa, no âmbito do Comando do mandado de segurança cuja ordem fora concedida
para assegurar, aos substituídos, a renovação
Exército, com circunscrição em todo território
simplificada de registros de propriedade de armas de
nacional, tem como finalidade manter cadastro
defesa pessoal (inscrição no SINARM), com
geral, permanente e integrado das armas de fogo
importadas, produzidas e vencidas no país, de dispensa dos testes psicológicos e de capacidade
técnica e da revisão periódica de registro. Esses
competência do SIGMA, e da armas de fogo que
2
requisitos para manter arma de fogo estariam Federal de 1ª instância (Vara Federal Cível da Seção
Judiciária do Estado de São Paulo) e nele a
dispostos no art. 5º, §2º, da Lei 10.826/2003.
associação pediu que fosse assegurado aos
Em síntese, os magistrados: magistrados que integram a entidade o direito de
registrar e renovar o porte de arma de fogo de modo
- terão renovação simplificada; simplificado, dispensando-se os requisitos previstos
no art. 5º, § 2º c/c o art. 4º da Lei n. 10.826/2003
- com dispensa teste psicológico; (Estatuto do Desarmamento), dentre eles os testes
psicológicos e de capacidade técnica.
-desnecessário a comprovação de capacidade
Segundo argumentou a entidade, a prerrogativa dos
técnica e revisão periódica. magistrados de portar arma de defesa pessoal está
prevista no art. 33, V, da LC 35/79 (LOMAN), de
Além disso, a prerrogativa dos magistrados de portar forma que não seria necessário preencher os
arma de defesa pessoal estaria prevista no art. 33, V, requisitos do Estatuto do Desarmamento. A União
formulou reclamação no STF alegando que a
da LC 35/1979 – Loman – Informativo 712. competência para julgar essa questão seria do
Supremo, já que seria assunto sobre o qual todos os
A corte destacou que a compreensão da matéria não
membros da magistratura são interessados.
poderia ser afastada pelo fato de determinada
O STF concordou com a reclamação? Essa causa
prerrogativa ser eventualmente estendida a outras
é de competência originária do STF com base no
carreiras. art. 109, I, ‘n’, da CF/88?
SIM. O STF tem competência para processar e
O STF tem competência para processar e julgar julgar causas em que se discute prerrogativa dos
causas em que se discute prerrogativa dos juízes juízes de portar arma de defesa pessoal, por se tratar
de portar arma de defesa pessoal, por se tratar de de ação em que todos os membros da magistratura
ação em que todos os membros da magistratura são direta ou indiretamente interessados (art. 102, I,
são direta ou indiretamente interessados (art. “n”, da CF/88). No caso concreto, essa prerrogativa
102, I, “n”, da CF/88). STF. Plenário. Rcl 11323 é assegurada pela LOMAN a todos os magistrados
AgR/SP, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o indistintamente e não apenas aos que integram as
acórdão Min. Teori Zavascki, julgado em 22/4/2015 associações. Assim, todos os membros da
(Info 782). magistratura são interessados. A situação seria
Competência para julgar a causa que for de interesse diferente se o assunto discutido influenciasse apenas
da magistratura: A fim de garantir a imparcialidade, uma parcela de magistrados, hipótese na qual não
a CF/88 determina que, se a causa for de interesse de haveria competência do STF. A regra da LOMAN,
todos os membros da magistratura, ela deverá ser contudo, é clara ao prever essa prerrogativa para
julgada originariamente pelo próprio STF: todos os magistrados.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, Obs: vale ressaltar que a matéria de fundo ainda não
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo- foi decidida, ou seja, o Supremo não definiu neste
lhe: I — processar e julgar, originariamente: (...) n) a julgamento se os magistrados possuem direito de
ação em que todos os membros da magistratura portar arma de fogo sem se submeterem ao Estatuto
sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela do Desarmamento. A única situação até agora
em que mais da metade dos membros do tribunal de definida foi a de que a competência para julgar o
origem estejam impedidos ou sejam direta ou MS é do STF.
indiretamente interessados; Fonte: Dizer o Direito
3
1 Bem jurídico tutelado Norma penal em branco (primariamente
fogo praticado, em uma mesma circunstância, Art. 10. Arma de fogo de uso permitido é aquela
com crime de contrabando – de competência da cuja utilização é autorizada a pessoas físicas, bem
Justiça Federal, se não caracterizada a conexão entre como a pessoas jurídicas, de acordo com as normas
os delitos. A mera ocorrência dos referidos delitos do Comando do Exercito nas condições previstas na
no mesmo contexto não enseja a reunião dos Lei nº 10.826/2003.
processos na Justiça Federal.
São aquelas acessíveis as pessoas físicas ou jurídicas
Obs.1: Porte + contrabando: contrabando é da J. que preencherem os requisitos necessários, exigidos
Federal, se não caracterizado a conexão entre os no Estatuto do Desarmamento.
delitos.
- Arma de uso restrito
Cuidado: para que o porte seja julgado em conjunto Art. 11. Arma de fogo de uso restrito é aquela de
com o delito de contrabando perante a J. Federal, é uso exclusivo das Forças Armadas, de instituições
necessário a conexão entre os delitos. Nessa linha,
de segurança pública e de pessoas físicas e jurídicas
propõe o teor da súmula 122, STJ.
habilitadas, devidamente autorizadas pelo Comando
Súmula 122, STJ. Compete à Justiça Federal o do Exército, de acordo com legislação específica.
processo e julgamento unificado dos crimes conexos
ESQUEMATIZANDO
de competência federal e estadual, não se aplicando
Arma de uso permitido Arma de uso restrito
a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo
Arma cuja utilização é Arma que só pode ser
Penal. permitida a pessoas utilizada pelas Forças
físicas em geral, bem Armadas, por algumas
Recordo! Deve haver conexão, do contrário, haverá
1
separação dos autos. Normal penal em branco - tema estudado no Manual Caseiro
D. Penal 03.
4
como a pessoas instituições de Art. 3º É obrigatório o registro de arma de fogo em
jurídicas, de acordo com segurança, e por pessoas
órgão competente.
a legislação normativa físicas e jurídicas
do Exército. habilitadas, devidamente Obs.1: De uso permitido: cadastrado no SINARM.
autorizadas pelo
Exército, de acordo com Parágrafo único. As armas de fogo de uso restrito
legislação específica.
serão registradas no Comando do Exército, na forma
do regulamento desta Lei. (SIGMA).
Decreto 3.665/2000:trata da nova redação dada ao
Regulamento para fiscalização de Produtos REGISTRO
Arma de uso permitido Arma de uso restrito
Controlados (R. 105). SINARM. SIGMA.
Conceito técnico de arma de fogo | Acessório e
Munição Art. 4º Para adquirir arma de fogo de uso permitido
o interessado deverá, além de declarar a efetiva
Arma de fogo – XIII. Arma de fogo: arma que
necessidade, atender os seguintes requisitos:
arremessa projéteis empregando a força expansiva
dos gases gerados pela combustão de um propelente I – comprovação de idoneidade, com apresentação
confinado em uma câmara que, normalmente, está de certidões negativas de antecedentes criminais
solidária a um cano que tem a função de propiciar fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Miliar e
continuidade à combustão do propelente, além de Eleitoral e de não estar respondendo a inquérito
direção e estabilidade ao projétil. policial ou a processo criminal, que poderão ser
fornecidas por meios eletrônicos;
Obs.1: Se o artefato não é apto a produzir o referido
efeito, não será considerada arma de fogo. II – apresentação de documento comprobatório de
ocupação lícita e de residência certa;
Acessório – II. acessório de arma: artefato que,
acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do III – comprovação de capacidade técnica e de
desempenho do atirador, a modificação de um efeito aptidão psicológica para o manuseio de arma de
secundário do tiro ou a modificação do aspecto fogo, atestadas na forma disposta no regulamento
visual da arma. (Ex. silenciador altera o efeito desta Lei.
secundário do tipo – altera o som/ bandoleira de Obs.1: O sujeito que irá requerer o registro da arma:
arma). a) não pode ter registros criminais; b) não pode ter
Munição – LXIV. munição: artefato completo, condenação com trânsito em julgado. Não viola o
pronto para carregamento e disparo de uma arma, princípio da presunção de inocência, trata-se de
cujo efeito desejado pode ser: destruição, iluminação requisito legal, filtro para evitar de determinadas
ou ocultamento do alvo; efeito moral sobre pessoal; pessoas tenham acesso; c) residência fixa; d)
exercício; manejo; outros efeitos especiais. comprovação de capacidade técnica.
5
Autorização de compra espécie, portanto, permitir o livre percurso do
transportador.
§ 1o O SINARM expedirá autorização de compra de
arma de fogo após atendidos os requisitos
Obs.2: O descumprimento da referida norma legal, é
anteriormente estabelecidos, em nome do requerente
considerado fato típico, previsto ao teor do art. 12
e para a arma indicada, sendo intransferível esta
(Posse irregular de arma de fogo de uso permitido).
autorização.
Competência para emissão do Certificado de
A inobservância desse procedimento implica em
Registro
aquisição irregular.
§ 1o O certificado de registro de arma de fogo será
Registro e extensão da autorização
expedido pela Polícia Federal e será precedido de
Art. 5º O certificado de Registro de Arma de Fogo, autorização do Sinarm.
com validade em todo o território nacional, autoriza
POLÍCIA FEDERAL!
o seu proprietário a manter a arma de fogo
exclusivamente no interior de sua residência ou Renovação para Registro Regular
domicílio, ou dependência desses, ou, ainda, no seu § 2o Os requisitos de que tratam os incisos I, II e III
local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o do art. 4o deverão ser comprovados periodicamente,
responsável legal pelo estabelecimento ou empresa. em período não inferior a 3 (três) anos, na
Cuidado! O registro autoriza a arma a ficar no conformidade do estabelecido no regulamento desta
interior da residência ou na dependência, ou ainda Lei, para a renovação do Certificado de Registro de
no local de trabalho, desde que titular responsável Arma de Fogo.
pelo estabelecimento, não autorizando a transição Abolitio Criminis temporário
com ela (como acontece no porte de arma).
§ 3o O proprietário de arma de fogo com
Obs.1: Guia de trafego – arma certificados de registro de propriedade expedido por
O registro autoriza a manutenção de arma de fogo órgão estadual ou do Distrito Federal até a data da
no interior da residência. Desse modo, caso publicação desta Lei que não optar pela entrega
necessite transportar a arma para outro local, deverá espontânea prevista no art. 32 desta Lei deverá
possuir a denominada guia de trafego. renová-lo mediante o pertinente registro federal, até
o dia 31 de dezembro de 2008, ante a apresentação
De acordo com o Decreto 3.665/2000, Guia de
de documento de identificação pessoal e
Tráfego – GT é o “documento que autoriza o
tráfego de produtos controlados”. Trata-se de um comprovante de residência fixa, ficando dispensado
documento, emitido pelo Comando do Exército, do pagamento de taxas e do cumprimento das
com abrangência territorial e temporal definidas,
demais exigências constantes dos incisos I a III
que dá o direito de uma pessoa trazer consigo
produtos controlados. Munido deste documento, a do caput do art. 4o desta Lei. (Redação dada pela Lei
prática do transporte destes produtos não é crime, nº 11.706, de 2008) (Prorrogação de prazo).
contravenção, nem ilícito administrativo, devendo a
fiscalização policial, aduaneira ou de qualquer
6
Período de transição e vocatio legis O porte de arma de fogo a que têm direito os
policiais civis não se estende aos policiais
§ 4o Para fins do cumprimento do disposto no § aposentados. Isso porque, de acordo com o art. 33
3o deste artigo, o proprietário de arma de fogo do Decreto 5.123/2004, que regulamentou o art.
6º da Lei 10.826/2003, o porte de arma de fogo
poderá obter, no Departamento de Polícia Federal, está condicionado ao efetivo exercício das funções
certificado de registro provisório, expedido na rede institucionais por parte dos policiais, motivo pelo
qual não se estende aos aposentados. STJ. 5ª
mundial de computadores - internet, na forma do Turma. HC 267.058-SP, Rel. Min. Jorge Mussi,
regulamento e obedecidos os procedimentos a julgado em 4/12/2014 (Info 554).
Os policiais civis possuem porte de arma de fogo,
seguir: conforme previsto no Estatuto do Desarmamento:
Art. 6º É proibido o porte de arma de fogo em todo o
I - emissão de certificado de registro provisório pela território nacional, salvo para os casos previstos em
internet, com validade inicial de 90 (noventa) dias; legislação própria e para: (...) II – os integrantes de
órgãos referidos nos incisos do caput do art. 144 da
e; Constituição Federal;
II - revalidação pela unidade do Departamento de O art. 33 do Decreto 5.123/2004, que
Polícia Federal do certificado de registro provisório regulamentou o art. 6º da Lei n. 10.826/2003,
afirmou o seguinte: Art. 33. O Porte de Arma de
pelo prazo que estimar como necessário para a
Fogo é deferido aos militares das Forças Armadas,
emissão definitiva do certificado de registro de aos policiais federais e estaduais e do Distrito
Federal, civis e militares, aos Corpos de Bombeiros
propriedade.
Militares, bem como aos policiais da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal em razão do
Porte
desempenho de suas funções institucionais. § 1º O
Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o Porte de Arma de Fogo das praças das Forças
Armadas e dos Policiais e Corpos de Bombeiros
território nacional, salvo para os casos previstos em Militares é regulado em norma específica, por atos
legislação própria e para: dos Comandantes das Forças Singulares e dos
Comandantes-Gerais das Corporações. § 2º Os
Por exemplo: Loman –Magistrados. integrantes das polícias civis estaduais e das Forças
Auxiliares, quando no exercício de suas funções
I – os integrantes das Forças Armadas; institucionais ou em trânsito, poderão portar arma de
fogo fora da respectiva unidade federativa, desde
II – os integrantes de órgãos referidos nos incisos que expressamente autorizados pela instituição a que
pertençam, por prazo determinado, conforme
do caput do art. 144 da Constituição Federal; estabelecido em normas próprias.
Polícia Civil, Polícia Federal, Polícia Rodoviária, Decisão do STJ O STJ, ao apreciar um caso
Polícia Ferroviária. concreto, envolvendo comissário de polícia civil
aposentado, interpretando o art. 6º, II, da Lei n.
POLICIAL APOSENTADO 10.826/2003 e o art. 33 do Decreto, decidiu que:
7
4/12/2014 (Info 554). e cumpridos alguns requisitos, como os testes de
avaliação da aptidão psicológica, realizados de 3 em
Veja trecho da ementa do julgado: 3 anos. Em algumas polícias, o departamento de
De acordo com o artigo 33 do Decreto Federal pessoal do órgão já até fornece um modelo de
5.123/2004, que regulamentou o artigo 6º da Lei requerimento e, quando o policial se aposenta, já dá
10.826/2003, o porte de arma de fogo está entrada nesse pedido para preservar o porte com
condicionado ao efetivo exercício das funções relação à sua arma particular. Informativo 554-STJ
institucionais por parte dos policiais, motivo pelo (25/02/2015) – Esquematizado por Márcio André
qual não se estende aos aposentados. Lopes Cavalcante | 54 No caso concreto julgado
pelo STJ, ao que me consta, o réu não teria tomado
Para fins de concurso público, é importante que você as providências do art. 37 para conservar o porte de
guarde o que foi acima explicado. No entanto, suas armas e, além disso, a pistola com ele
vamos aprofundar um pouco mais o tema. encontrada estaria em nome de uma terceira pessoa
(o que não seria possível). Somente após a
Com base na decisão acima podemos dizer que os apreensão policial ele teria requerido e
policiais aposentados não podem nunca ter direito a providenciado o registro da arma em seu nome.
porte de arma de fogo? Não é isso. Não se fazer tal Além disso, o réu, quando era da ativa, somente
afirmação. O julgado do STJ acima mencionado não tinha autorização para portar arma no Rio Grande do
analisou um dispositivo legal: o art. 37 do Decreto Sul, mas foi encontrado em outro Estado da
5.123/2004, que permite que policiais aposentados federação. Enfim, tais peculiaridades, penso eu,
tenham direito a porte de arma de fogo. Para isso, no fizeram com que fosse condenado. Se você é
entanto, deverão cumprir outros requisitos integrante da carreira policial ou sonha em ser, não
adicionais em relação aos policiais da ativa. Confira: se preocupe que, mesmo após ser aposentado,
Art. 37. Os integrantes das Forças Armadas e os poderá continuar portando sua arma particular,
servidores dos órgãos, instituições e corporações desde que cumpra rigorosamente todas as
mencionados nos incisos II, V, VI e VII do caput do providências exigidas. Em caso de dúvidas, consulte
art. 6º da Lei nº 10.826, de 2003, transferidos para a a Polícia Federal. Concursos públicos Em concursos
reserva remunerada ou aposentados, para públicos, você deve adotar a redação literal do que
conservarem a autorização de porte de arma de fogo decidiu o STJ: “De acordo com o artigo 33 do
de sua propriedade deverão submeter-se, a cada três Decreto Federal 5.123/2004, que regulamentou o
anos, aos testes de avaliação da aptidão psicológica artigo 6º da Lei 10.826/2003, o porte de arma de
a que faz menção o inciso III do caput art. 4º da Lei fogo está condicionado ao efetivo exercício das
nº 10.826, de 2003. § 1º O cumprimento destes funções institucionais por parte dos policiais, motivo
requisitos será atestado pelas instituições, órgãos e pelo qual não se estende aos aposentados.” Em uma
corporações de vinculação. § 2º Não se aplicam aos prova discursiva, prática ou oral, contudo, você pode
integrantes da reserva não remunerada das Forças explicar a existência dessa autorização de porte de
Armadas e Auxiliares, as prerrogativas mencionadas arma de fogo particular constante do art. 37 do
no caput. O STJ não falou sobre esse art. 37 porque Decreto 5.123/2004.
ele não estava em discussão no caso concreto. Ele Fonte: Dizer o Direito
não se aplicava à situação. Desse modo, o
precedente do STJ acima explicado deve ser lido
com cautelas. O raciocínio é o seguinte: se não fizer
nada, não tomar nenhuma providência, o policial, III – os integrantes das guardas municipais das
quando se aposenta, perde direito ao porte de arma
capitais dos Estados e dos Municípios com mais de
que tinha quando era da ativa. Isso porque o porte
como policial da ativa está condicionado ao efetivo 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições
exercício das funções institucionais. Logo, a se
estabelecidas no regulamento desta Lei;
aposentar ele perde, automaticamente, o porte e terá
que devolver a arma da corporação. No entanto, o
IV - os integrantes das guardas municipais dos
art. 37 do Decreto 5.123/2004 permite que o policial
aposentado conserve a autorização de porte de porte Municípios com mais de 50.000 (cinqüenta mil) e
de arma de fogo de sua propriedade (arma de fogo
menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes,
particular) (a funcional deve ser devolvida), desde
que seja feito um requerimento formal nesse sentido quando em serviço;
8
Obs.: Nessa hipótese, só será admitido, quando na § 1o As pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e
atuação da atividade “quando em serviço”. VI do caput deste artigo terão direito de portar arma
9
regulamentar, no interior de sua residência ou que seja o titular ou o responsável legal do
dependência desta, ou, ainda no seu local de estabelecimento (intramuros).
trabalho, desde que seja o titular ou o responsável
De acordo com o STJ:
legal do estabelecimento ou empresa.
1. Não se pode confundir o delito de posse
Pena – detenção, de um a três anos, e multa. irregular de arma de fogo com o de porte irregular
- Descumprimento quanto ao registro da arma. de arma de fogo.
10
imprescindível tipicidade material, pois, constatado apresentou o registro da arma de fogo localizada,
que o paciente detinha o devido registro da arma de porém ele estava vencido há mais de um ano.
fogo de uso permitido encontrada em sua residência João praticou crime de posse ilegal de arma de
– de forma que o Poder Público tinha completo fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/2003)? O fato de o
agente possuir arma de fogo com registro vencido
conhecimento da posse do artefato em questão, configura crime? NÃO. Não configura o crime de
podendo rastreá-lo se necessário -, inexiste posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei nº
10.826/2003) a conduta do agente que mantém sob
ofensividade da conduta. (Falta relevância material). guarda, no interior de sua residência, arma de fogo
Referido entendimento é inovador. A mera de uso permitido com registro vencido. Se o agente
já procedeu ao registro da arma, a expiração do
inobservância do recadastramento periódico não prazo é mera irregularidade administrativa que
pode conduzir a estigmatizadora e automática autoriza a apreensão do artefato e aplicação de
multa. A conduta, no entanto, não caracteriza ilícito
incriminação penal. Portanto, até mesmo por penal.
questões de política criminal, não há como submeter
Argumentos:
o paciente às agruras de uma condenação penal por
uma conduta que não apresentou nenhuma Não há dolo do agente que procede ao registro e,
depois de expirado o prazo, é apanhado com a arma
lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados pela nessa circunstância.
Lei 10.826/2003, não incrementou o risco e pode ser Trata-se de uma irregularidade administrativa. Isso
porque se a pessoa possui o registro da arma de fogo
resolvida na via administrativa. HC 294.078/SP, Dje de uso permitido, significa que o Poder Público tem
04/09/2014). completo conhecimento de que ele possui o artefato
em questão, podendo rastreá-lo, se necessário. Logo,
VAI CAIR!!! inexiste ofensividade na conduta.
A mera inobservância da exigência de
Informativo nº 0572/STJ. Não configura o crime recadastramento periódico não pode conduzir à
de posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei nº incriminação penal. Cabe ao Estado apreender a
10.826/2003) a conduta do agente que mantém arma e aplicar a punição administrativa pertinente,
sob guarda, no interior de sua residência, arma não estando em consonância com o Direito Penal
de fogo de uso permitido COM REGISTRO moderno deflagrar uma ação penal para a imposição
VENCIDO. de pena tão somente porque o indivíduo -
Se o agente já procedeu ao registro da arma, a devidamente autorizado a possuir a arma pelo Poder
expiração do prazo é mera irregularidade Público, diga-se de passagem - deixou de ir de
administrativa que autoriza a apreensão do artefato e tempos em tempos efetuar o recadastramento do
aplicação de multa. A conduta, no entanto, não artefato. Portanto, até mesmo por questões de
caracteriza ilícito penal. política criminal, não há como submeter o paciente
Ex: a Polícia, ao realizar busca e apreensão na casa às agruras de uma condenação penal por uma
de João, lá encontrou um revólver, de uso permitido. conduta que não apresentou nenhuma lesividade
João apresentou o registro da arma de fogo relevante aos bens jurídicos tutelados pela Lei nº
localizada, porém ele estava vencido há mais de um 10.826/2003, não incrementou o risco e pode ser
ano. João não praticou crime de posse ilegal de arma resolvida na via administrativa.
de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/2003). STJ. Corte O direito penal possui caráter subsidiário e de
Especial. APn 686-AP, Rel. Min. João Otávio de ultima ratio.
Noronha, julgado em 21/10/2015 (Info 572). STJ. 5ª
Turma. HC 294.078/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Fonte: Dizer o Direito.
Bellizze, julgado em 26/08/2014.
11
Informativo nº 0570/STJ Sexta Turma conglobada na ordem normativa. Posto isso, quando
o proprietário de arma de fogo deixa de demonstrar
A conduta do agente de possuir, no interior de sua
residência, armas de fogo e munições de uso que ainda detém, entre outros requisitos, aptidão
permitido com os respectivos registros vencidos psicológica e idoneidade moral para continuar a
possuir o armamento, representa, em tese, um risco
pode configurar o crime previsto no art. 12 do
para a incolumidade pública, de modo que a lei
Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). (...)
penal não pode ser indiferente a essa situação.
Contudo, a temática referente à tipicidade na
hipótese de registro expirado é controvertida nesta Assim, sem investigar as peculiaridades de cada
4/9/2014, a Quinta Turma decidiu que possuir arma categórica, que não é crime possuir arma de fogo
de fogo com registro vencido não é crime, mas com registro expirado, máxime ante a finalidade do
Estatuto do Desarmamento e porque não existe
apenas infração administrativa. No entanto, a
previsão de penalidade administrativa para tal
compreensão deve ser dada de modo diverso. Isso
conduta, não podendo a questão ser resolvida na
porque, ao editar a Lei 10.826/2003, o legislador se
seara administrativa. O STJ, antes do referido
interessou, expressamente, pela incolumidade
pública - complexo de condições necessárias para a precedente da Quinta Turma, já havia decidido, por
segurança e integridade pessoal dos indivíduos - e meio de sua Corte Especial, que "Considera-se
valorou tal interesse em uma norma (na hipótese, incurso no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 aquele que
não possuir, de forma irregular, arma de fogo, possui arma de fogo de uso permitido com registro
acessório ou munição de uso permitido), tutelada expirado, ou seja, em desacordo com determinação
legal e regulamentar" (APn 686-AP, DJe 5/3/2014).
pelo tipo penal previsto no art. 12 do Estatuto do
Por todo o exposto, o precedente da Corte Especial
Desarmamento. Porém não se pode concluir, no
deve orientar o entendimento do Superior Tribunal
incipiente momento do oferecimento da denúncia,
que possuir arma de fogo com certificado federal sobre a matéria, sem prejuízo de que o aplicador do
vencido não é materialmente típico, a ponto de direito, caso a caso, utilize vetores gerais de
afastar o alcance do art. 12 do Estatuto do hermenêutica para restringir o teor literal do tipo
Desarmamento. A conduta delineada, além de penal que, em situações peculiares, pode alcançar
condutas socialmente admissíveis ou penalmente
formalmente típica, é antinormativa. Não há
insignificantes. RHC 60.611-DF, DJe 5/10/2015.
controvérsia, assim, sobre a tipicidade formal da
conduta em análise. Nesse passo, há doutrina 2014: A turma entendeu que o fato era típico;
afirmando que o juízo de tipicidade não é um mero
2015: A turma entendeu atípico.
juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro
Corte Especial: entendeu que o fato era atípico.
passo, que é a comprovação da tipicidade
conglobante, consistente na averiguação da Entendimento que deve prevalecer: conforme a
proibição através da indagação do alcance proibitivo Corte Especial é o fato atípico.
da norma, não considerada isoladamente, e sim
12
NOTA: Registra-se que o julgado acima da 6ª Consumação e tentativa
Turma, ao se referir à Ação Penal nº 686-AP, aborda
Crime permanente - a ação - possuir ou manter sob
a decisão que recebeu a denúncia em 2014. A guarda - se protrai no tempo - vincula-se à inércia de
decisão mais recente (informativo 572) da Corte não providenciar o registro ou em não renová-lo. A
Especial na mesma ação penal é absolutória, por
tentativa é inadmissível (pois é crime permanente).
atipicidade.
Pena e Ação Penal
Tipo Subjetivo:
Pena de 1 a 3 anos, e a ação é PÚBLICA
Dolo, vontade livre e consciente de possuir ou INCONDICIONADA.
manter sob guarda arma de fogo de uso permitido,
Abolitio Criminis Temporária/Vocatio legis
de forma irregular (sem registro). Não há
indireta
modalidade culposa.
Art. 30. Os possuidores e proprietários de arma de
Classificação
fogo de uso permitido ainda não registrada deverão
Trata-se de crime de mera conduta (mas há quem
solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de
diga que é formal - Delmanto, Moraes), comum, de
2008, mediante apresentação de documento de
ação múltipla, e de perigo abstrato.
identificação pessoal e comprovante de residência
– JURISPRUDÊNCIA – fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou
comprovação da origem lícita da posse, pelos meios
De acordo com o STJ: 1. O simples fato de possuir
de prova admitidos em direito, ou declaração
munição de uso permitido (sem o respectivo
firmada na qual constem as características da arma e
registro) configura a conduta típica prevista no
a sua condição de proprietário, ficando este
artigo 12 da Lei 10.826/2003, por se tratar de delito
de mera conduta e de perigo abstrato, cujo objeto dispensado do pagamento de taxas e do
imediato é a segurança coletiva. 2. Havendo provas cumprimento das demais exigências constantes dos
nos autos relativas à materialidade do crime de incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei.
posse ilegal de munição de uso permitido, eventual *Art. 20. Ficam prorrogados para 31 de dezembro
apreensão de munições ou armas isoladas, ou de 2009 os prazos de que tratam o § 3o do art. 5o e
incompatíveis com projéteis, não descaracteriza o o art. 30, ambos da Lei no 10.826, de 22 de
crime em questão, pois para a sua configuração dezembro de 2003.
basta a simples posse ou guarda da munição sem
Súmula 513-STJ: A abolitio criminis temporária
autorização da autoridade competente. 3. Habeas
prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de
corpus não conhecido. (HC 298.490/MS, Rel.
posse de arma de fogo de uso permitido com
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe numeração, marca ou qualquer outro sinal de
10/09/2014). identificação raspado, suprimido ou adulterado,
praticado somente até 23/10/2005.
13
Sugestão de Estudo Complementar | Súmula 513, Objeto material: arma de fogo. (Referido
do STJ, comentada pelo Dizer o Direito.
dispositivo não fala em munição ou acessório,
residência ocorreu em 08/04/1997, ou seja, antes do Pena – detenção, de (um) ano a 2 (dois) anos, e
período de abrangência para o armamento, qual seja, multa. É da Competência do Juizado Especial
23 de Dezembro de 2003 a 23 de Outubro de 2005, Criminal, cabendo ainda transação penal e
motivo pelo qual se encontra abarcada pela suspensão condicional da pena.
excepcional vocatio legis indireta nos arts. 30 e 32 Não cabe, todavia a aplicação do perdão judicial,
da Lei nº 10.826/03. (HC 164.321/SP. Rel. Ministra posto que o sujeito passivo é a columidade pública.
Laurita Vaz, Quinta Turma, Dje 28;06/2012).
Concurso de Crimes
pessoa portadora de deficiência mental se apodere guarda sem o registro, e, além disso, não tomar as
de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja cautelas devidas, deverá responder pelos delitos dos
de sua propriedade: arts. 12 e 16, haja vista que o porte não contempla
(absolve) a omissão de cautela. Permissibilidade do
Pena – detenção, de (1) um a 2 (dois) anos, e multa.
concurso de crimes.
Tipo Subjetivo: culpa – modalidade de negligência –
Conflito aparente de normas
inobservância do dever de cuidado.
O art. 19, §2º, letra C, da Lei das Contravenções
Trata-se de crime omissivo próprio.
Penais ainda continua em vigor somente em relação
Núcleo – deixar de observar – crime omissivo
próprio.
14
às armas brancas e as de arremesso ou munição e em autorização e em desacordo com determinação legal
relação ao inexperiente que se apodera da arma. ou regulamentar.
Crime equiparado (art. 13, parágrafo único). Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e
multa.
Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou
diretor responsável de empresa de segurança e Fora declarado a inconstitucionalidade da referida
transporte de valores que (!) deixarem de registrar pena, por entender que se constituir em patente
ocorrência policial e de (!) comunicar a Policia violação ao princípio da proporcionalidade. Adin
Federal perda, furto, roubo ou outras formas de 3112-1.
extravio de arma de fogo, acessório ou munição que
estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte
Sujeito ativo
quatro) horas depois de ocorrido o fato.
Crime comum, o agente pode ser qualquer pessoa.
Obs.: nessa hipótese a omissão é dolosa.
Sujeito passivo
Registra na Civil;
O Estado/a coletividade.
Comunica a Polícia Federal.
Tipo Objetivo (tipo misto alternativo ou de
Sujeito Ativo
conteúdo variado):
Somente os proprietários ou diretores responsáveis
Portar: trazer a arma consigo sem a licença da
de empresas de segurança e de transporte de valores.
autoridade.
Tipo subjetivo – dolo
De acordo com o STJ: 2. É típica a conduta de
É necessário que o agente tome conhecimento do
portar arma de fogo sem autorização ou em
fato, ou seja, do furto, roubo ou extravio e se omita
desconformidade com determinação legal ou
intencionalmente no dever de registrar a ocorrência regulamentar por se tratar de delito de perigo
e comunica-lo à Polícia Federal no prazo de 24 abstrato, cujo bem jurídico protegido é a
horas. incolumidade pública, independentemente da
Elemento temporal do delito existência de qualquer resultado naturalístico. 3. A
Que a omissão ocorra depois de 24 horas após a classificação do crime de porte ilegal de arma de
ocorrência do fato (furto, roubo, extravio). fogo como de perigo abstrato traz, em seu arcabouço
teórico, a presunção, pelo próprio tipo penal, da
Porte Ilegal de Arma de fogo de Uso Permitido
probabilidade de vir a ocorrer algum dano pelo mau
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, uso da arma. Flagrado o recorrido portando um
terem depósito, transportar, ceder, ainda que objeto eleito como arma de fogo, temos um fato
gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter provado - o porte do instrumento - e o nascimento
sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório de duas presunções, quais sejam, de que o objeto é
ou munição, DE USO PERMITIDO, sem de fato arma de fogo, bem como tem potencial
lesivo. 5. Sendo a tese nuclear da defesa o fato de o
15
objeto não se adequar ao conceito de arma, por estar MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
quebrado e, consequentemente, inapto para TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013).
realização de disparo, circunstância devidamente Não se desconhece a existência de julgados deste
comprovada pela perícia técnica realizada, temos, Sodalício no sentido de que a apreensão de mais de
indubitavelmente, o rompimento da ligação lógica
uma arma, munição, acessório ou explosivo com o
entre o fato provado e as mencionadas presunções.
mesmo agente não caracteriza concurso de crimes,
Nesse contexto, impossível a manutenção do decreto
mas delito único, pois há apenas uma lesão ao bem
condenatório por porte ilegal de arma de fogo. 6. jurídico tutelado. Todavia, tal entendimento não
Agravo regimental a que se nega provimento. pode ser aplicado no caso dos autos, pois as
(AgRg no AREsp 397.473/DF, Rel. Ministro condutas praticadas pelos réus se amoldam a tipos
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA penais distintos, sendo que um deles, o do artigo 16,
TURMA, DJe 25/08/2014).
além da paz e segurança públicas também protege a
É prescindível a apreensão e a perícia da arma seriedade dos cadastros do Sistema Nacional de
para configuração do delito de porte ilegal. Em que Armas, razão pela qual é inviável o reconhecimento
pese a presunção de ofensividade lesiva: 1º - aquilo de crime único e o afastamento do CONCURSO
é arma de fogo; 2º é apta, potencialidade para causar MATERIAL.
dano, essas presunções não são absolutas, admitindo
Em resumo: sendo as armas diferentes não há de se
prova em contrário.
considerar crime único em relação ao porte delas,
Em decorrência da presunção, a prova da mas a aplicação do concurso material.
impossibilidade da arma gerar algum dano Pluralidade de armas é crime único quando forem
(inaptidão do artefato), será ônus da defesa, e não da
da mesma espécie.
acusação, como de praxe.
Condutas Típicas
Pluralidade de armas
Deter: reter, conservar a arma em seu poder
O STJ firmou entendimento de que é possível a
ou trazê-la consigo.
unicidade de crimes, quando, no porte ilegal, há
Adquirir: obter a arma em desacordo com as
pluralidade de armas (do mesmo tipo),
normas legais, por meio de uma compra ou
equacionando-se a reprimenda na fixação da pena-
gratuitamente, com o ânimo de tornar-se
base. Na espécie, contudo, a pretensão não se
dono; conseguir, alcançar, conquistar.
justifica, dado se buscar o reconhecimento de crime
Fornecer: entregar gratuita ou onerosamente,
único diante de imputações distintas: arts. 14 e 16,
abastecer, prover, dar, ser fornecedor
parágrafo único, da Lei 10.826/03. Todavia, tem-se
clandestino de armas. Receber: tomar ou
como cabível, tão-somente, o reconhecimento entre
entrar na posse, aceitar ou acolher arma de
as duas imputações do delito do art. 16, pár. único,
fogo. Ter em depósito: armazenar, ter um
da Lei 10.8.26/03. (HC 130.797/SP, Rel. Ministra
estoque de e conservar a arma em estoque.
16
Ceder, ainda que gratuitamente: transferir a possuem autorização para o porte apenas no
momento em que a competição é realizada.
posse da arma para outra pessoa, sem
qualquer ônus para esta, colocar à No trajeto entre o local onde está guardada a arma e
o estande de tiro, a legislação não autorizou o porte,
disposição.
mas apenas determinou que o praticante terá direito
Transportar: conduzir a arma de um lugar de levar a arma consigo, desde que acompanhada
por uma “guia de tráfego” expedida pelo Comando
para outro (sem a guia de tráfego).
do Exército (art. 30, § 3º do Decreto 5.123/2004).
Vale ressaltar que essa “guia de tráfego” não é o
É típica (art. 14 da Lei 10.826/2003) a
mesmo que “porte de arma”.
conduta do praticante de tiro desportivo que
Na guia de tráfego, há uma expressa determinação
transportava, municiada, arma de fogo de uso
no sentido de que a arma de fogo deverá ser
permitido em desacordo com os termos de sua guia transportada dentro de recipiente próprio e separada
da munição, ou seja, a arma deve estar descarregada.
de tráfego, a qual autorizava apenas o transporte de
arma desmuniciada. Em relação aos atiradores, foi Veja o que diz a Lei n. 10.826/2003, que remete ao
autorizado o porte apenas no momento em que a regulamento, o detalhamento da matéria:
17
mais grave, este absorve o emprego concurso com o porte (art.14) ou a posse irregular
(consunção); b) se emprega a arma para fazer (art.12).
disparo em via pública a esmo, responde só
Elemento espacial do tipo
pelo art. 15 (crime mais grave). c) se
Diversamente do que ocorre no crime do artigo 12, o
emprega para prática outro crime menos
porte é extramuros. A conduta do empregado que
grave (ex.: ameaça - art. 147, CP), há
deixa arma de fogo em local de trabalho ou
concurso formal (mas, há que sustente que o
estabelecimento de empresa caracteriza a conduta
emprego absorve o crime menos grave).
prevista no artigo 14 desta Lei, na modalidade de ter
– JURISPRUDÊNCIA – em depósito ou manter sob guarda.
A conduta de portar arma ilegalmente é absorvida
Consumação
pelo crime de roubo, quando, ao longo da instrução
Crime de mera conduta, o agente consuma o delito
criminal, restar evidenciado o nexo de dependência
no momento em que realiza um dos verbos do tipo
ou de subordinação entre as duas condutas e que os
penal em questão.
delitos foram praticados em um mesmo contexto
fático, incidindo, assim, o princípio da consunção. Tentativa
(HC 178.561/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO Por se tratar de crime permanente, na maioria das
BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 13/06/2012). condutas descritas, é inadmissível a forma tentada.
A arma deve ser empregada no contexto do roubo. Em tese, admite-se a tentativa nas condutas de
Manter sob guarda: defender, preservar, fornecer, receber, emprestar, ceder, pois exigem a
18
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e
multa.
19
CARREIRAS JURÍDICAS - Redação antiga
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
MÓDULO ÚNICO Art. 95. Constitui crime (Revogado pela Lei nº
– MANUAL CASEIRO –
9.983, de 2000):
@dpeemconstrução
(...)
Crimes Tributários
d) deixar de recolher, na época própria, contribuição
– Crimes contra Ordem Tributária –
ou outra importância devida à Seguridade Social e
1. Divisão didática da Matéria arrecadada dos segurados ou do público;
III – Persecução Penal dos Crimes Materiais 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983,
2. Dos Crimes Contra a Previdência Social Denota-se da análise dos referidos positivos, que
dias após a sua publicação (Publicação em 17.7.200 confunde com o art. 168 do Código Penal.
1
Crime material Doutrina: Crime formal. (...)
*Supremo (STF), vem
considerando, que é
§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz
exemplo de crime
inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
material.
Tipo incongruente (ou Tipo congruente
I – na folha de pagamento ou em documento de
congruente assimétrico): simétrico: dispensa o
informações que seja destinado a fazer prova perante
animus rem sibi animus REM sibi
a previdência social, pessoa que não possua a
habendi. habendi.
qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei
nº 9.983, de 2000)
- Só resta caracterizado - Não há necessidade de
se demonstrado que o se comprovar o animus
II – na Carteira de Trabalho e Previdência
individuo tinha a posse e de tornar-se dono, sendo
Social do empregado ou em documento que deva
resolveu tornar-se dono suficiente que o
produzir efeito perante a previdência social,
da coisa alheia móvel. individuo deixe de
declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido
realizar o repasse ao
escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
numerário dos cofres.
III – em documento contábil ou em qualquer
outro documento relacionado com as obrigações da
O STF já decidiu, no entanto, ser crime material
empresa perante a previdência social, declaração
(Inq. 2.537/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje falsa ou diversa da que deveria ter constado.
(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
13/06/2008).
§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite,
APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A nos documentos mencionados no § 3o, nome do
apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a
Código Penal consubstancia crime omissivo material vigência do contrato de trabalho ou de prestação de
e não simplesmente formal. INQUÉRITO - serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000).
SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO
ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo Obs.: §§3º e 4º são exemplos de falsidade ideológica
administrativo mediante o qual questionada a (o documento existe, em seu aspecto intrínseco, o
exigibilidade do tributo, ficam afastadas a
persecução criminal e - ante o princípio da não- problema é seu conteúdo).
contradição, o princípio da razão suficiente - a
manutenção do inquérito, ainda que sobrestado. – Princípio da Consunção em Relação aos Crimes
STF, Pleno, Inq. 2.537 AgR/GO, Rel. Min. Marco
Aurélio, j. 10/03/2008, DJe 107 12/06/2008. do art. 297, §§3º e 4º, do Código Penal
2
potencialidade lesiva do crime instrumental, sem (INSS). Assim, quem detém competência para
sobejar ofensa a um bem juridicamente relevante. julgamento contra crimes praticados em face das
Autarquias é Justiça Federal, à luz do art. 109,
Nesse sentido, a Súmula 17 do STJ: Quando o falso
CF. Entende-se que diante da Lei 9.983, a
se exaure no estelionato, sem mais potencialidade
lesiva, e por este absorvido.
referida súmula encontra-se ultrapassada.
3
Assim, contemplamos que o STJ, vem Trata-se de crime material: quanto à natureza.
reconhecendo a competência da Justiça Federal Depende da produção de um resultado. Logo,
para julgar o crime de falsa anotação na CTPS, depende da decisão final do processamento do
tributo.
quando essa falsa informação tiver por escopo a
produção de efeitos perante o instituto nacional
2.4 Estelionato contra o INSS (art. 171, §3º,
do seguro social.
CP)
Art. 337-A do CP, inserido pela Lei 9.983/00. a causa de aumento prevista ao teor do §3º, art. 171,
do Código Penal.
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social
previdenciária e qualquer acessório, mediante as Art. 171. § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o
seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de crime é cometido em detrimento de entidade de
2000): direito público ou de instituto de economia popular,
I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de assistência social ou beneficência.
documento de informações previsto pela legislação
A presente majorante é aplicada quando figura como
previdenciária segurados empregado, empresário,
vítima entidade autárquica da Previdência Social. A
trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a
razão do aumento é que nesses casos há lesão ao
este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído
patrimônio de diversas vítimas, afetando o próprio
pela Lei nº 9.983, de 2000).
interesse social ou o interesse particular de
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos numerosas vítimas. (Código Penal para Concursos,
próprios da contabilidade da empresa as quantias Rogério Sanches, 2016).
descontadas dos segurados ou as devidas pelo
empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído Súmula 24, STJ: Aplica-se ao crime de estelionato,
pela Lei nº 9.983, de 2000). em que figure como vítima entidade autárquica da
previdência social, a qualificadora do § 3º, do art.
III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros
171 do Código Penal.
auferidos, remunerações pagas ou creditadas e
demais fatos geradores de contribuições sociais
*Na verdade, retrata-se de majorante.
previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de
2000). – Natureza jurídica do estelionato contra o INSS:
crime permanente ou instantâneo de efeitos
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e
permanentes.
multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000).
4
instantâneo (de efeito permanente) ou delito 3. Dos Crimes Contra Ordem Tributária
permanente, cuja consumação se protrai no tempo? Lei 8.137/90
A discussão é relevante tendo em vista o início da Define crimes contra a ordem tributária,
econômica e contra as relações de consumo, e dá
contagem do lapso prescricional.
outras providências.
STF. HC N. 99.112-AM. RELATOR: MIN. III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura,
MARCO AURÉLIOPRESCRIÇÃO - CRIME duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
INSTANTÂNEO E CRIME PERMANENTE - documento relativo à operação tributável;
PREVIDÊNCIA SOCIAL - BENEFÍCIO -
RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUADA - IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou
FRAUDE. Enquanto a fraude perpetrada por utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou
terceiro consubstancia crime instantâneo de efeito inexato;
permanente, a prática delituosa por parte do
BENEFICIÁRIO da previdência, considerada V - negar ou deixar de fornecer, quando
relação jurídica continuada, é enquadrável como obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente,
permanente, renovando-se ante a periodicidade relativa a venda de mercadoria ou prestação de
do benefício. serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em
desacordo com a legislação.
Esquematizando
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Perpetrado por beneficiário crime permanente.
Pela quantum da pena, descabe a suspensão
Perpetrado por terceiro crime instantâneo de condicional do processo.
efeito permanente.
5
O tipo penal exige a supressão. Desse modo, é crime 3.2 Dos crimes praticados por funcionários
material. públicos
6
crime contra a ordem tributária, previsto na Coborrando ao exposto, consagra a Súmula 65 DO
Lei nº 8.137/1990 (Lei dos Crimes contra a
TRF/4ª Região: A pena decorrente do crime de
Ordem Tributária).
omissão no recolhimento de contribuições
III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse
previdenciárias não constitui prisão por dívida.
privado perante a administração fazendária,
valendo-se da qualidade de funcionário público.
Julgado
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e
multa. Omissão do recolhimento de contribuições
previdenciárias descontadas dos empregados. Figura
Obs.: O art. 3º, caput, traz crimes funcionais de caráter criminal inconfundível com a da prisão
específicos, que causam lesão ao bem jurídico por dívida. Alegação de indisponibilidade de
recursos, cuja comprovação está a depender do
tutelado Ordem Tributária. Trata-se de norma penal regular processamento da ação penal, sendo
em branco, posto que o conceito de funcionário insusceptível de exame em habeas corpus impetrado
contra o recebimento da denúncia. STF, 1ª Turma,
público deve ser buscado no art. 327 do Código HC 78.234/PA, Rel. Min. Octávio Gallotti, j.
Penal. 02/02/1999, DJ 21/05/1999.
7
Obs.: Parte da doutrina defende que seria possível a Cumpre recordarmos que o reconhecimento da
responsabilidade penal da pessoa jurídica, com base insignificância, tem por consequência, o afastamento
no art. 173, §5º da CF. do elemento tipicidade (tipicidade material).
CF, Art. 173. § 5º. A lei, sem prejuízo da Trata-se de uma causa excludente de tipicidade
responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa material, autorizando, inclusive, a absolvição
jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sumária.
sujeitando-a às punições compatíveis com sua
Valor concreto nos Crimes Tributários
natureza, nos atos praticados contra a ordem
Evolução histórica
econômica e financeira e contra a economia popular.
Lei n. 10.522/02
Art. 11. Lei nº 8.137/90. Quem, de qualquer modo,
inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para Art. 18. (...)
os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a §1º Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida
estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. Ativa da União, de valor consolidado igual ou
A culpabilidade é próprio da Pessoa Física. inferior a R$ 100,00 (cem reais).
Agentes políticos podem responder pela prática - entendia-se assim que, esses débitos seriam
de crimes tributários? insignificantes.
1. Mínima ofensividade da conduta do agente; Se essas execuções estão sendo arquivadas, é porque
2. Nenhuma periculosidade da ação o referido valor é insignificante.
3. Reduzido grau de reprovabilidade do Portaria n. 75/2012 do Ministro da Fazenda:
comportamento;
4. Relativa inexpressividade da lesão jurídica.
8
Art. 1º Determinar: II – o não ajuizamento de Obs.1: Há precedentes de ambas as Turmas do STF
execuções fiscais de débitos com a Fazenda admitindo a aplicação do princípio da
Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou insignificância em relação ao crime de descaminho
inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais); se, além de o valor elidido ser inferior ao quantum
de R$ 20.000,00, não houver reiteração criminosa
Entendimento ATUAL: se o prejuízo causado pela
ou introdução, no País, de produto que possa causar
sonegação não ultrapassar o valor de R$ 20.000,00
danos à saúde. Nesse contexto: STF, 2ª Turma, HC
(vinte mil reais) é tido como insignificante.
120.620/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.
Informativo nº 739, STF.
18/02/2014; STF, 2ª Turma, HC 121.322/PR, Rel.
Princípio da insignificância: alteração de valores Min. Ricardo Lewandowski, j. 18/02/2014; STF, 1ª
por portaria e execução fiscal.
A 2ª Turma, em julgamento conjunto, deferiu Turma, HC 121.717/PR, Rel. Min. Rosa Weber, j.
“habeas corpus” para restabelecer as sentenças de 03/06/2014.
primeiro grau que, com fundamento no CPP (“Art.
397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, Os Tribunais entendem que o Descaminho é
e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver
crime contra ordem tributária em lato sensu, posto
sumariamente o acusado quando verificar: ... III -
que o fato narrado evidentemente não constitui que introduz mercadoria no mercado sem nota
crime”), reconheceram a incidência do princípio da
fiscal.
insignificância e absolveram sumariamente os
pacientes. Na espécie, os pacientes foram
Obs.2: Em sentido diverso, a 3ª Seção do STJ vem
denunciados como incursos nas penas do art. 334, §
1º, d, c/c o § 2º, ambos do CP (contrabando ou entendendo que o valor de R$ 20.000,00 não pode
descaminho). A Turma observou que o art. 20 da Lei
ser utilizado como parâmetro para fins de aplicação
10.522/2002 determinava o arquivamento das
execuções fiscais, sem cancelamento da distribuição, do princípio da insignificância aos crimes de
quando os débitos inscritos como dívidas ativas da descaminho. Primeiro, porque a Lei n. 10.522/02
União fossem iguais ou inferiores a R$ 10.000,00.
Destacou que, no curso dos processos, advieram as não previu a competência para que o Ministro da
Portarias 75/2012 e 130/2012, do Ministério da Fazenda, por meio de simples portaria, altere o valor
Fazenda, que atualizaram os valores para R$
20.000,00. Asseverou que, por se tratar de fixado como parâmetro para arquivamento de
normas mais benéficas aos réus, deveriam ser execução fiscal, sem baixa na distribuição. Segundo,
imediatamente aplicadas, nos termos do art. 5º,
XL, da CF. Aduziu que, nesses julgados, além de o porque não se pode admitir que o Ministro da
valor correspondente ao não recolhimento dos
Fazenda, por meio de portaria, ao alterar o patamar
tributos ser inferior àquele estabelecido pelo
Ministério da Fazenda, a aplicação do princípio da de arquivamento de execuções fiscais de débitos
bagatela seria possível porque não haveria reiteração com a Fazenda Pública, determine o rumo da
criminosa ou introdução, no País, de produto que
pudesse causar dano à saúde. Os Ministros Teori jurisdição criminal de outro Poder da República.
Zavascki e Cármen Lúcia concederam a ordem com
Nesse contexto: STJ, 3ª Seção, REsp 1.393.317-
ponderações. O Ministro Teori Zavascki salientou o
fato de portaria haver autorizado e dobrado o valor PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
da dispensa de execução. A Ministra Cármen Lúcia
12/11/2014. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma,
observou que “habeas corpus” não seria instrumento
hábil a apurar valores. HC 120620/RS e HC AgRg no REsp 1.406.356/PR, Rel. Min. Marco
121322/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Aurélio Bellizze, j. 06/02/2014, DJe 12/02/2014;
18.2.2014. (HC-120620).
STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.402.207/PR, Rel.
9
Min. Assusete Magalhães, j. 04/02/2014, DJe Obs. 3: não se pode considerar despida de lesividade
24/02/2014. (sob o aspecto valorativo) a conduta de quem,
Diante do exposto, denota-se a resistência por parte reiteradamente, omite o pagamento de tributos
DIREITO PENAL. PARÂMETRO PARA do descaminho. Nessa linha: STJ, 6ª Turma, RHC
DESCAMINHO. O valor de R$ 20 mil fixado pela Não pode restar caracterizado a reiteração
Portaria MF 75/2012 - em pregado como critério delituosa.
para o arquivamento, sem baixa na distribuição, das
Obs. 4: esse patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
execuções fiscais de débitos inscritos n a Dívida
estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/02 não tem o
Ativa da União - não pode ser utilizado como
condão de afastar a tipicidade material quando se
parâmetro para fins de aplicação do princípio da
tratar de delitos concernentes a tributos que não
insignificância aos crimes de descaminho. [...].
sejam da competência da União. Afinal, para a
Em suma, qual é o valor máximo considerado aplicação desse patamar a crimes tributários
insignificante no caso de crimes tributários? praticados em detrimento dos Estados, dos
Para o STJ: 10 mil reais (art. 20 da Lei n. Municípios, ou do Distrito Federal, seria necessária
Obs. 4: em se tratando de contrabando (CP, art. Na ponte de prata, o agente, depois de consumar o
delito, se arrepende e repara o dano ou restitui a
334-A, com redação dada pela Lei n. 13.008/14), os coisa. A reparação do dano ou a restituição da coisa
Tribunais Superiores não admitem a aplicação do deve ser voluntária e integral.
princípio da insignificância, ainda que o valor do Observação: a coisa tem que ser restituída ou
tributo incidente sobre a mercadoria seja inferior a reparada até o RECEBIMENTO da denúncia ou
queixa. Caso seja feito depois do recebimento da
R$ 10.000,00 (dez mil reais). Afinal, quando se trata denúncia ou queixa pode-se aplicar p artigo 65, III,
de importação ou exportação de mercadoria absoluta “b”, do CP, que é uma circunstância atenuante. O
crime não pode ter sido cometido com violência ou
ou relativamente proibida, para além da sonegação grave ameaça a pessoa.
de tributos, há lesão à moral, higiene, segurança e
Sugestão de Estudo Complementar | Vídeo do
saúde pública. Nessa linha: STJ, 6ª Turma, REsp Rogério Sanches | Acesso:
1.427.796/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis https://www.youtube.com/watch?v=foeis76ddnw
Regramento Específico
4.4 Pagamento e extinção da punibilidade
Art. 312. §3º. No caso do parágrafo anterior, a
– Arrependimento Posterior
reparação do dano, se precede a sentença
Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou
irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é
grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou
posterior, reduz de metade a pena imposta.
restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou
– Fraude de pagamento por meio de cheque
da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será
reduzida de um a dois terços. Regramento Específico
11
– Crimes Tributários A prescrição ficará suspensa, igualmente, durante
§2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos para o parcelamento passou a ser mais exíguo.
neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada § 3º A prescrição criminal não corre durante o
com o agente efetuar o pagamento integral dos período de suspensão da pretensão punitiva.
débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).
inclusive acessórios.
Obs.: Suspensa a pretensão punitiva, a denúncia não
Observações poderá ser oferecida, nem recebida.
Enquanto a pessoa estiver incluída no regime de § 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos
parcelamento, a pretensão do Estado ficará no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica
suspensa. relacionada com o agente efetuar o pagamento
12
integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive § 6° As disposições contidas no caput do art. 34 da
acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-
parcelamento. (Incluído pela Lei nº 12.382, de se aos processos administrativos e aos inquéritos e
2011). processos em curso, desde que não recebida a
denúncia pelo juiz. (Renumerado do Parágrafo único
Obs.: Verifica-se que a novel lei possibilitou a
pela Lei nº 12.382, de 2011).
extinção da punibilidade do pagamento à pessoa
jurídica e física.
10.684/2003 trata da extinção da punibilidade pelo fora objeto de discussão, posto que interpretou-se
pagamento da dívida antes do trânsito em julgado da que teria sido criada uma nova condição de
condenação, uma vez que faz menção expressa à procedibilidade para os referidos crimes, qual seja, a
pretensão punitiva do Estado. Após o trânsito em exigência da decisão final na esfera administrativa.
julgado da condenação, o Estado já exerceu o seu Assim, só seria possível a persecução penal se
direito de punir (fixar sanção). Começa, a partir daí, houvesse uma decisão final do fisco, referida
o seu poder de executar a punição, o que é um discussão deu ensejo a ADI 1.571
13
momento em que devem encaminhar ao MP o preceito primário e secundário da norma penal em
notitia criminis acerca de delito tributário; branco, condicionando a existência da pretensão
O MP pode oferecer denúncia punitiva do Estado.
independentemente da representação JURISPRUDÊNCIA
tributária (representação fiscal), porquanto os
crimes tributários são crimes de ação penal
pública incondicionada. STJ. AÇÃO PENAL Nº 449 - AM
(2006/0036084-1) RELATOR : MINISTRO
HUMBERTO GOMES DE BARROS.
5.2 Natureza Jurídica da Decisão Final do E M E N T A: PROCESSUAL PENAL.
Procedimento Administrativo e Postura do DENÚNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. LANÇAMENTO DEFINITIVO.
MP.
INEXISTENTE OU NÃO COMPROVADO NO
1º Corrente: funciona como questão prejudicial INQUÉRITO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
heterogênea não relativa ao estado civil das pessoas. - O lançamento definitivo do crédito tributário é
condição objetiva de punibilidade nos crimes contra
(O processo penal poderia ficar paralisado em a ordem tributária.
decorrência da necessidade da decisão do fisco
quanto ao débito tributário). Fundamento legal: art. STF. HABEAS CORPUS" - DELITO CONTRA A
93, CPP. ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL
- PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-
A denúncia poderia ser recebida (recebimento da TRIBUTÁRIO AINDA EM CURSO -
AJUIZAMENTO PREMATURO, PELO
denúncia), com posterior suspensão do processo e da MINISTÉRIO PÚBLICO, DA AÇÃO PENAL -
prescrição. IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA PARA A VÁLIDA INSTAURAÇÃO DA
2º Corrente: se se trata de crime material contra a "PERSECUTIO CRIMINIS" - INVALIDAÇÃO DO
PROCESSO PENAL DE CONHECIMENTO,
ordem tributária, esta decisão final do fisco funciona DESDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA,
como verdadeira elementar do crime tributário, INCLUSIVE - CRIME DE QUADRILHA -
PRESCRIÇÃO PENAL DA PRETENSÃO
porquanto sem ela, não há que falar em resultado. PUNITIVA DO ESTADO RECONHECIDA PELA
PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA -
3º Corrente (majoritária): A posição do Supremo
CONFIGURAÇÃO - DECLARAÇÃO DE
é no sentido de que “a decisão final do fisco EXTINÇÃO, QUANTO A TAL CRIME, DA
PUNIBILIDADE DOS PACIENTES - PEDIDO
funciona como condição objetiva de punibilidade”.
DEFERIDO . - Tratando-se dos delitos contra a
ordem tributária, tipificados no art. 1º da Lei nº
Súmula vinculante 24: não se tipifica crime material
8.137/90, a instauração da concernente
contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos persecução penal depende da existência de
decisão definitiva, proferida em sede de
I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento
procedimento administrativo, na qual se haja
definitivo do tributo. reconhecido a exigibilidade do crédito tributário
("an debeatur"), além de definido o respectivo
- Condição objetiva de punibilidade valor ("quantum debeatur"), sob pena de, em
inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade,
Obs.1: a condição objetiva de punibilidade consiste não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a
em acontecimento futuro e incerto, localizado entre válida formulação de denúncia pelo Ministério
Público. Precedentes . - Enquanto não se constituir,
14
definitivamente, em sede administrativa, o crédito materiais ou de resultado. 2. Consoante
tributário, não se terá por caracterizado, no plano da posicionamento da Terceira Seção (Rcl 1.985/RJ),
tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, deve ser reconhecida a ausência de justa causa para a
tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. Em instauração de inquérito policial na pendência de
consequência, e por ainda não se achar configurada recurso na esfera administrativa, por inexistir
a própria criminalidade da conduta do agente, sequer lançamento definitivo do débito fiscal. Precedentes do
é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, Supremo Tribunal Federal (HC 83.353-5 e 86.120-2).
que somente se iniciará com a consumação do delito 3. Ordem de ofício concedida para reconhecer a
(CP, art. 111, I). Precedentes. (STF - HC: 86032 RS, ilegalidade da prova invasiva (quebra dos sigilos
Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: bancário e fiscal) e determinar o trancamento do
inquérito policial. (STJ - HC: 68480 RJ
04/09/2007, Segunda Turma, Data de Publicação:
2006/0228252-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO,
DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008
Data de Julgamento: 18/06/2014, T6 - SEXTA
EMENT VOL-02323-02<span id="jusCitacao"> PP- TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2014).
00360</span>).
Trancamento do Inquérito policial em decorrência
5.3 Desnecessidade de se aguardar o deslinde do da ausência da condição objetiva da punibilidade.
Procedimento Administrativo para cada um STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
dos Corréus RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES
CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, USO DE
A decisão final é válida para o crédito tributário. DOCUMENTO FALSO E FALSIDADE
IDEOLÓGICA. DENÚNCIA EM RELAÇÃO
Assim, não há necessidade de decisão final para APENAS QUANTO AOS DOIS ÚLTIMOS, EM
cada um dos investigados. VIRTUDE DO PARCELAMENTO DO DÉBITO
FISCAL. REJEIÇÃO DA INICIAL
ACUSATÓRIA. ABSORÇÃO DOS DELITOS,
PORQUE PRATICADOS COM FIM
5.4 Instauração de Inquérito Policial e EXCLUSIVO VIABILIZAR A SONEGAÇÃO DO
TRIBUTO. DELITOS EXAURIDOS NA ELISÃO.
Constrangimento Ilegal PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE
Se ainda não houve o implemento da condição DIVERGÊNCIA REJEITADOS. (...) 3. É aplicável
objetiva de punibilidade, nem mesmo o inquérito o princípio da consunção quando os crimes de uso de
documento falso e falsidade ideológica - crimes meio -
policial poderá ser instaurado, sob pena de patente são praticados para facilitar ou encobrir a falsa
constrangimento ilegal. Referido entendimento declaração, com vistas à efetivação do pretendido
crime de sonegação fiscal - crime fim -, localizando-se
aplica-se aos CRIMES MATERIAIS contra a ordem na mesma linha de desdobramento causal de lesão ao
tributária. bem jurídico, integrando, assim, o iter criminis do
delito-fim. (...). (STJ, EResp 1.154.361/MG, Relator:
Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
JURISPRUDÊNCIA COMPLEMENTAR
26/02/2014, S3 - TERCEIRA SEÇÃO)
STJ. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A
Aplicação do princípio da consunção.
ORDEM TRIBUTÁRIA. PROCEDIMENTO
INVESTIGATIVO QUE APURA AUTOS DE
INFRAÇÕES PENDENTES DE RECURSO STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
ADMINISTRATIVO. TRANCAMENTO. CORPUS. DESCAMINHO. VALOR DO
PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE TRIBUTO ILUDIDO SUPERIOR A DEZ MIL
OFÍCIO. 1. Segundo orientação do Plenário do REAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
Supremo Tribunal Federal (HC 81.611/DF), a INAPLICABILIDADE. SUSPENSÃO
decisão definitiva do processo administrativo-fiscal CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSIÇÃO
constitui condição objetiva de punibilidade, DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.
consistindo elemento fundamental à exigibilidade POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - A Terceira
da obrigação tributária, tendo em vista que os Seção desta eg. Corte Superior firmou orientação no
crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são julgamento do Recurso Especial representativo da
15
controvérsia n. 1.112.748/TO, de minha relatoria,
que, no crime de descaminho, o princípio da
insignificância somente afasta a tipicidade da
conduta se o valor dos tributos iludidos não
ultrapassar a quantia de dez mil reais, estabelecida
no art. 20 da Lei n. 10.522/02. II - A publicação da
Portaria MF 75/2012, por não possuir força legal,
não tem o condão de modificar o patamar para
aplicação do princípio da insignificância (REsp
1.393.317/PR, Terceira Seção, Rel. Min. Rogério
Schietti Cruz, DJe de 2/12/2014).
16
CARREIRAS JURÍDICAS ocultação da origem, da localização e da
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
propriedade dos valores respectivos (L. 9.613,
MÓDULO ÚNICO
– MANUAL CASEIRO – art. 1º, caput): o tipo não reclama nem êxito
@dpeemconstrução
definitivo da ocultação, visado pelo agente, nem o
Lei de Lavagem de Capitais vulto e a complexidade dos exemplos de requintada
Lei nº 9.613 de 98
"engenharia financeira" transnacional, com os quais
Parte I – Parte Material se ocupa a literatura. Noticiado no Informativo 226.
1
verdade, a necessidade de o dinheiro sujo, cuja indiretamente, de qualquer vantagem, como
origem corresponde ao produto de determinada condição ou preço para a prática ou omissão
infração penal, ser lavado por várias formas na de atos administrativos; g) praticado contra o
ordem econômico-financeira com o objetivo de sistema financeiro nacional; h) praticado por
conferir a ele uma aparência lícita (limpa), sem organização criminosa; e por fim, i)
deixar rastro de sua origem espúria. praticado por particular contra a
administração pública estrangeira.
Regulamentação pelo OJ Brasileiro
Assim, no caso da prática de crime que não
A Lei brasileira demorou a regulamentar a matéria
constasse do rol, ainda que lavasse o dinheiro
(lavagem de capitais). Somente após dez anos surge
proveniente de delito, como o crime não constava
a Lei nº 9.613, vindo a sua edição em 1998. Além da
expressamente do rol, não responderia pela infração
demora em sua regulamentação, quando de seu
tipificada ao teor do art. 1º da Lei de Lavagem de
advento, a lei fora criada com expressões que
Capitais.
dificultavam a sua aplicação. Desse modo, somente
com a alteração trazida pela Lei nº 12.683 de 2012, Com a Nova redação do art. 1º, “caput”, da Lei
foi que a lei ganhou maior aplicabilidade. 9.613/98, alterada pela Lei 12.683/12, fora revogado
todos os tipos penais antecedentes da caracterização
Principais Alterações Trazidas pela Lei
da lavagem de capitais. Assim:
12.683/12.
- revogou-se todos os crimes antecedentes; e
1) Extinção do rol taxativo de infrações
antecedentes: antes da Lei nº 12.683/12, - ampliação para o termo para infração penal;
tratava do crime de lavagem de capitais Além da revogação dos incisos do art. 1º, o caput do
(crime acessório) somente se os valores art. 1º sofreu também alteração, modificando a
ocultados fossem provenientes direta ou expressão crime por infração penal.
indiretamente de crimes determinados. A lei
Vale lembrar, a expressão infração penal, inclui o
brasileira contemplava um rol taxativo de
crime e a contravenção penal.
crimes antecedentes. Não era qualquer crime
que poderia dar ensejo a lavagem de capitais, Infração Penal (gênero)
Crime Contravenção
mas só os especificados ao teor da Lei.
Nesse contexto, os crimes antecedentes
Desse modo, contemplamos que a lavagem de
eram: a) tráfico de drogas; b) terrorismo; c)
capitais pode ser proveniente de crime, assim como,
de terrorismo e seu financiamento; d) de
de contravenção penal.
contrabando ou tráfico de armas, munições
ou material destinado à sua produção; e) de Obs.1: O crime de prevaricação (art. 319, CP) pode
extorsão mediante sequestro; f) contra a funcionar como antecedente da lavagem de capitais?
Administração Pública, inclusive a - Qualquer crime pode funcionar como crime
exigência, para si ou para outrem, direta ou antecedente do crime de lavagem de capitais?
2
A partir da Lei nº 12.683 de 2012, desde que se trate delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em
de infração penal produtora (seja capaz de produzir 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios
bens, valores, passiveis de lavagem), qualquer delito suficientes de infração penal, poderá decretar
*(crime ou contravenção) pode funcionar como medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores
antecedente da lavagem. do investigado ou acusado, ou existentes em nome
de interpostas pessoas, que sejam instrumento,
Não pode ser objeto de lavagem crimes, que não
produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei
geram produção (bens ou valores).
ou das infrações penais antecedentes.
Assim, o crime de prevaricação não pode ser crime
Atualmente, a medida pode recair não somente em
antecedente da lavagem de capitais.
face dos instrumentos, mas também sobre o produto
Em síntese, agora, com a nova Lei, pode figurar
direto ou indireto das infrações antecedentes,
como antecedente da lavagem, por ex., o roubo (não
reforçando-se ainda mais o sistema das medidas
elencado no rol taxativo da Lei anterior) ou até
assecuratórias.
mesmo a contravenção do jogo do bicho! Além
#Aplicação
disso, exige-se porém que a infração penal deve ser
produtora de bens, direitos ou valores passíveis de - Alienação antecipada
lavagem (por Rogério Sanches). Art. 4º (...) § 1º Proceder-se-á à alienação antecipada
2) Aprimoramento das Medidas Assecuratórias para preservação do valor dos bens sempre que
estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração
Medidas Cautelares Patrimoniais
ou depreciação, ou quando houver dificuldade para
São medidas cautelares urgentes que visam
sua manutenção. (Redação dada pela Lei nº 12.683,
resguardar o patrimônio do acusado, para que possa
de 2012).
posteriormente suportar os efeitos da condenação,
No tocante à alienação antecipada, recentemente
bem como, permitir o seu confisco ao término da
introduzida no art. 144-A do CPP pela Lei n°
persecutio criminis.
12.694/12, o perigo na demora guarda relação com a
A importância da imposição das medidas
possibilidade de deterioração ou depreciação dos
assecuratórias é para que o patrimônio possa ser
bens constritos, ou quando houver dificuldade para
assegurado, posto que na maior parte das vezes, os
sua manutenção.
referidos já estão em nome de terceiros, facilitando
- Alienação antecipada: consiste na venda do bem
ainda mais sua transferência rapidamente,
no momento inicial das persecução penal, com o
prejudicando o confisco ao final da persecução
objetivo de preservar seus valores. O valor deverá
penal, ou seja, inviabilizando a restauração do
ficar depositado. Consegue-se com isso, a
prejuízo causado pelo delito.
preservação do bem. Se absolvido, o valor será
#Aplicação
restituído, em contrário, sendo condenado, o Estado
Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do fará o confisco.
Ministério Público ou mediante representação do
3
Nesse sentido, Renato Brasileiro conceitua a Em decorrência da relevância e necessidade de se
alienação antecipada de bens “consiste na coibir a movimentação financeira do produto
expropriação antecipada de bens moveis ou imóveis, financeiro de outros delitos, também considerados
fungíveis, de fácil deterioração e de difícil graves, houve, então, uma ampliação do rol dos
conservação, que tenham sido objeto de medidas crimes antecedentes (numerus clausus), ou seja, um
cautelares patrimoniais, adotada com o objetivo de ROL TAXATIVO, dando origem, assim, às
preservar o valor dos bens”. legislações de segunda geração.
3) Ampliação das pessoas físicas ou jurídicas No Brasil, a Lei nº 9.613 de 98 era uma lei de
responsáveis pela comunicação de operações segunda geração, pois contemplava em sua redação
suspeitas originária um rol taxativo de crimes antecedentes da
lavagem de capitais.
- GATEKEEPERS
Em que pese esse entendimento, havia doutrina
O legislador estabelece para essas pessoas o dever
minoritária entendendo que a Lei nº 9.613 de 98
de conhecer seus clientes – Know Your Costumer.
tratava-se já de lei de terceira geração, isto porque
Obs.: fazer leitura do art. 9º da Lei (na integra).
ao prever como crime antecedente a organização
São espécies de verdadeiros garantidores, posto que criminosa, ampliaria a possibilidade de incidência de
tem o dever de conhecer o cliente, e adotar quaisquer crimes na sua prática.
mecanismos, de modo a impedir que sua operação
Referida argumentação perdeu sentido, por ocasião
seja utilizada como estratégia para o crime de
da declaração do STF no julgamento do HC 96.0
lavagem de capitais.
07/SP, no qual restou assentado que o conceito de
4. Gerações de Leis de Lavagem de Capitais organizações criminosas não poderia ser extraído da
4.1 – 1ª Geração Convenção de Palerma, sob pena de lesão ao
disposto no art. 5°, XXXIX, da Constituição
O crime de tráfico de drogas era a única infração
Federal. Ora, se o próprio Supremo assentou que
penal antecedente na lavagem de capitais.
não havia definição de organizações criminosas no
Inclusive, a criminalização da lavagem surgiu na
ordenamento pátrio, pelo menos até o advento da
Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico de
Lei n° 12.694/12 (art. 2°), depreende-se que a Lei n°
entorpecentes em Viena.
9.613/98 era sim uma legislação de segunda
Assim, logo após a Convenção de Viena, as geração, porquanto sobravam como infrações
primeiras leis que incriminaram a lavagem de antecedentes apenas aquelas listadas nos demais
capitais traziam apenas o tráfico ilícito de drogas incisos de seu art. 1°.
como crime antecedente, razão pela qual ficaram
4.3 – 3ª Geração
conhecidas como legislações de primeira geração.
As legislações de terceira geração, como é o caso da
4.2 – 2ª Geração
espanhola, consideram que qualquer crime grave
4
pode figurar como delito antecedente da lavagem de uma finalidade específica na ocultação, qual seja, a
capitais. pratica de sequencia de atos com o objetivo de
conferir uma aparência licita dos valores.
Na Argentina, por exemplo, qualquer delito também
pode figurar como infração precedente. O mero usufruto do produto direto do crime, por
exemplo, não configura lavagem de capitais. Só
Na 3ª geração – QUALQUER INFRAÇÃO PENAL
haverá lavagem se a prática de atos tinha a
pode funcionar como antecedente da lavagem de
finalidade de lhes conferir a aparência de lícito.
capitais, desde que de fonte produtora.
Por outro lado, aquele que esconde/oculta o dinheiro
Com as alterações oriundas da Lei nº 12.683, não há
roubado em baixo de seu colchão, não prática o
dúvidas que a atual lei de lavagem de capitais,
crime de lavagem, posto que não o faz com o fim
vigente no Ordenamento Jurídico Brasileiro é de
específico de dar aparência de licitude ao mesmo,
terceira geração.
mas tão somente o escondê-lo.
LEMBRE-SE: Há, na verdade, uma única condição
Corroborando ao exposto, Renato Brasileiro
para que esse delito-base possa figurar como
(Legislação Criminal Comentada, 2015) expõe “a
antecedente da lavagem de capitais, a de que se trata
tipificação da figura delituosa prevista no caput do
de infração produtora, ou seja, aquela capaz de gerar
art. 1º da Lei n° 9.613/98, na modalidade de
bens, direitos ou valores passíveis de mascaramento.
ocultação ou dissimulação, demanda a prática de
Obs.: Deve-se estabelecer o mínimo de pena para a
um ato de mascaramento do produto direto ou
infração antecedente, a fim de não popularizar a lei
indireto da infração antecedente. Isso significa dizer
de lavagem de capitais.
que o uso aberto do produto da infração
5. Distinção entre Lavagem de Capitais e antecedente não caracteriza a lavagem de capitais.
Exaurimento da Infração Penal Antecedente Logo, se determinado criminoso utiliza o dinheiro
Precisa-se analisar a infração penal antecedente, e obtido com a prática de crimes patrimoniais para
ser capaz de traçar uma linha que distingue o comprar imóveis em seu próprio nome, ou se gasta
exaurimento da infração penal antecedente e o crime o dinheiro obtido com o tráfico de drogas em
6
c) Ordem econômico-financeira: Esse seria o bem jurídico tutelado pela infração
bem jurídico tutelado, pois gera o abuso do antecedente.
poder econômico, e gera uma concorrência
desleal entre os comerciantes. É a posição 8. Acessoriedade da Lavagem de Capitais
adotada no Ordenamento Jurídico Brasileiro. O crime de lavagem de capitais é exemplo de crime
Corroborando, Renato Brasileiro (Legislação acessório (também denominado de
Criminal Comentada, 2015) “de acordo com PARASITÁRIO), isto porque a tipificação do crime
a doutrina majoritária, funciona a lavagem de lavagem de capitais está conectada a uma
como obstáculo à atração de capital infração antecedente.
estrangeiro, afetando o equilíbrio do
mercado, a livre concorrência, as relações Nesse sentido, preleciona Renato Brasileiro
de consumo, a transparência, o acúmulo e o “a tipificação do crime acessório, diferido,
reinvestimento de capital sem lastro em remetido, sucedâneo, parasitário ou consequencial
atividades produtivas ou financeiras lícitas, de lavagem de capitais está atrelada à prática de
turbando o funcionamento da economia uma infração penal antecedente que produza o
formal e o equilíbrio entre seus operadores. dinheiro, bem ou valor, que será objeto de
Representa, enfim, um elemento de ocultação. Deveras, pela própria leitura do caput do
desestabilização econômica. Trata-se, art. 1° da Lei n° 9.613/98, com redação
portanto, de crime contra a ordem determinada pela Lei n° 12.683/12, percebe-se que
econômico-financeira”. o substantivo -infração penal- funciona como
Será possível a aplicação do princípio da verdadeira elementar do art. 1°, existindo uma
insignificância. relação de acessoriedade objetiva entre as
Admite-se a INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO infrações. Portanto, a ausência da infração penal
DA INSIGNIFICÂNCIA. antecedente acaba por afastar a própria tipicidade
*Recordar da divergência do patamar do que do delito de lavagem de capitais”.
é considerado insignificante nos crimes - A infração penal “antecedente” é uma elementar
contra ordem econômica, STF: 20 mil; STJ: do próprio tipo penal de lavagem de capitais.
10 mil, com exclusão da tipicidade material. Cuidado: não se pode confundir a dependência para
a configuração do delito de lavagem de capitais com
d) Plurionfesividade: Referida corrente sustenta o crime antecedente (acessoriedade), com a
que a lavagem de dinheiro ofende mais de autonomia do processamento dos delitos –
um bem jurídico. Nesse caso, há quem infração antecedente e lavagem de capitais.
entenda que os bens jurídicos tutelados são a
De acordo com o art. 2°, II, da Lei 9.613/98, com
ordem econômico-financeira e a
redação dada pela Lei n° 12.683/12, o processo e
administração da justiça; ou ainda, mais o
julgamento dos crimes de lavagem de capitais
independe do processo e julgamento das infrações
7
penais antecedentes, ainda que praticados em outro antecedentes, ainda que praticados em outro
país, cabendo ao juiz competente para os crimes país, cabendo ao juiz competente para os crimes
previstos na Lei de Lavagem a decisão sobre a previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de
unidade de processo e julgamento. processo e julgamento.
Embora a lei tenha consagrado a autonomia do *Trata-se de um acréscimo inserido pela Lei nº
processo e julgamento do crime de lavagem de 12.863 de 2012.
dinheiro, que não precisa tramitar obrigatoriamente
com o feito referente à infração penal antecedente Obs.2: A condenação em relação à infração penal
em um simultaneus processus, há de se ter extrema antecedente não é condição sine que non para
cautela com a interpretação desse dispositivo, eis eventual condenação pelo crime de lavagem de
que, na verdade, não há uma total e absoluta capitais. Se os processos não tramitarem
independência entre o delito de lavagem de capitais simultaneamente, a existência da infração
e o delito-base. antecedente deve ser enfrentada, no processo de
Esquematizando lavagem, como verdadeira questão prejudicial
8
impede eventual responsabilização pelo crime de Pessoas jurídicas não podem ser responsabilizadas
lavagem. De igual modo, ocorrendo a extinção da criminalmente pelo delito de lavagem de capital.
punibilidade do crime antecedente ao de lavagem de A Lei nº 9.613 de 98 não autoriza a
capitais, não haverá impedimento para o responsabilização das pessoas jurídicas. No âmbito
processamento do crime de lavagem de capitais. administrativo, porém, podem ser responsabilizadas
(art. 12, da Lei 9.613).
Em síntese, para a tipificação do delito de lavagem Assim, embora fosse possível, em tese, a
de capitais, há necessidade de que o delito prévio responsabilização penal da pessoa jurídica, por se
seja ao menos típico e antijurídico, o que torna tratar de crime contra a ordem econômico-
impossível a prática da lavagem se o fato financeira, nos termos do art. 173, § 5°, da
antecedente previsto na lei não puder ser Constituição Federal, a Lei de Lavagem de Capitais
considerado crime. Adota-se o princípio da somente prevê a responsabilidade penal da pessoa
acessoriedade limitada, física.
9
delituosa. A título de exemplo, costuma-se citar a lavagem de dinheiro é crime autônomo, não se
hipótese em que o agente compra bem imóvel constituindo em mero exaurimento da infração
depois de obter vantagem indevida, mediante a antecedente, razão pela qual não haverá bis in idem
prática de corrupção passiva (art. 317 do CP). O ou litispendência entre os processos instaurados
agente registra a propriedade no próprio nome, contra o mesmo acusado pelo branqueamento de
passando a residir no local. Em tal situação, não capitais e pela infração penal antecedente: STF, 2ª
seria possível a punição por lavagem, eis que a Turma, HC 92.279/RN, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
ocultação dos valores obtidos com o crime j. 24/06/2008, DJe 177 18/09/2008. Na mesma linha,
antecedente, pelo menos para o seu autor, estaria segundo o STJ, é possível que o autor da infração
inserida no curso normal do desenvolvimento da antecedente responda por lavagem de dinheiro, dada
intenção do agente, configurando o denominado fato à diversidade dos bens jurídicos atingidos e à
posterior não punível (post foctum). autonomia deste delito: STJ, 5ª Turma, REsp
Argumenta-se ainda, que quando o agente atua para 1.234.097/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 03/11/2011,
ocultar o crime praticado, ele atua amparado pelo DJe 17/11/2011.
princípio que veda a autoincriminação.
9.2 Advogado como Sujeito Ativo
2ª Corrente: entende ser possível a autolavagem. - pode ser responsabilizado? SIM.
- tem obrigação de comunicar operações suspeitas?
Obs.1: O direito de não autoincriminação não lhe
assegura o direito de praticar outras atividades Ao advogado se impõe o dever de comunicar
ilícitas. Tanto é verdade que, comete falsa operações suspeitas de lavagem de capitais às
identidade, aquele que se identifica falsamente para autoridades competentes? Até que ponto esse
encobrir uma prática delitiva anterior (não fica suposto dever de comunicação é compatível com o
amparado pela direito a não-autoincriminação). sigilo constitucional inerente ao exercício da
advocacia? A omissão do advogado em comunicar
A Jurisprudência adotada a 2ª Corrente; STF HC operações suspeitas pode gerar eventual
92.279. responsabilidade criminal pela prática do crime de
O Supremo Tribunal Federal tem precedentes no lavagem de capitais?
sentido de que o crime de lavagem de capitais não
funciona como mero exaurimento da infração - ilicitude do dinheiro pago à titulo de honorários?
antecedente, já que a Lei n. 9.613/98 não exclui a
possibilidade de que o ilícito penal antecedente e a Obs.1: O exercício da advocacia não é causa de
lavagem de capitais subsequente tenham a mesma imunidade em relação à lavagem de capitais. STJ
autoria, sendo aquele independente em relação a esta HC 50.933.
(STF, Plenário, Inq. 2.471/SP, Rel. Min. Ricardo Obs.2: Embora a lei não expresse de forma clara a
Lewandowski, 29/09/2011). No sentido de que a pessoa do advogado, entende-se que nesse rol, em
10
decorrência das atividades por este prestada, poder-
se-á visualizar a intenção do legislador em inserir o
advogado.
Lei 12.863, de 2012.
Art. 9º. Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts.
10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em
caráter permanente ou eventual, como atividade
principal ou acessória, cumulativamente ou não:
XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem,
mesmo que eventualmente, serviços de assessoria,
consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento
ou assistência, de qualquer natureza, em operações:
Doutrina
- Advogados de representação contenciosa: são
advogados que atuam na defesa de seus clientes em
um processo judicial. Nesse caso, não estão
obrigados a comunicar operações suspeitas, sob
pena de violação ao sigilo constitucional, inerente a
advocacia.
- Advogados de operação: diz respeito a atividade de
consultoria jurídica não processual (empresarial;
tributária). Nesse caso, diante do dever do “know
your customer”, existe a obrigação de comunicação
de operações suspeitas.
11
CARREIRAS JURÍDICAS CERS Suponha-se que determinado indivíduo tenha
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
praticado a contravenção penal do jogo do bicho
MÓDULO ÚNICO
– MANUAL CASEIRO – (Decreto-Lei n° 3. 688/41, art. 58) apenas entre os
@dpeemconstrução
anos de 2010 e 2011, pondo fim a esta atividade
Lei de Lavagem de Capitais delituosa no início do ano de 2012. A fim de ocultar
Lei nº 9.613/98. a origem dos valores obtidos a partir desse crime-
Parte II
anão, o agente mantém em depósito no exterior uma
10. Tipo Objetivo conta corrente em nome de “laranjas” desde o ano
Ocultar: esconder a coisa, tirar de circulação, de 2010, sendo que essa ocultação prolonga-se até a
subtrair da vista. Consuma-se com o simples entrada em vigor da Lei n° 12.683/12.
encobrimento. – Há lavagem?
Para que se possa falar em lavagem de capitais, é Uma das principais mudanças produzidas pela Lei
necessário que a ocultação ocorra com o objetivo de n° 12.683 de 2012 foi a extinção do rol taxativo de
lhe conferir uma aparência licita, e não meramente crimes antecedentes que constava do art. 1º da Lei
esconder a coisa objeto de subtração. n° 9.613/98, e a possibilidade de que, doravante,
Dissimular: disfarçar, escamotear, tornar pouco qualquer infração penal passe a figurar como
perceptível. antecedente da lavagem de capitais. Ante a
mudança, não há dúvidas de que, praticada
– Tipo Misto Alternativo
determinada infração penal (v.g., crimes tributários)
O crime do art. 1º da Lie de Lavagem de Capitais, é
a partir da entrada em vigor da Lei n° 12.683/12,
crime de AÇÃO MÚLTIPLA, também
caso os bens, diretos ou valores dela provenientes
denominado de conteúdo variado ou tipo misto
venham a ser objeto de ocultação ou dissimulação,
alternativo. A prática de duas condutas descritas no
caracterizado estará o delito de lavagem de capitais,
tipo (ocultar e dissimular) não gera concursos de
nos exatos termos do art. 1 °, caput, da Lei n°
crimes, respondendo o agente por apenas um delito,
9.613/98.
se praticado no mesmo contexto fático.
Na verdade, a controvérsia deve girar em torno das
11. Natureza Jurídica do Crime de Lavagem de
hipóteses em que a infração penal antecedente tiver
Capitais
sido praticada antes do dia 10 de julho de 2012,
– Exemplo perpetuando-se a ocultação ou dissimulação de tais
1
contas correntes. Os atos posteriores são apenas um *Súmula 711 do STF: a lei penal mais grave aplica-
desdobramento do ato inicial. se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a
Para essa corrente, o exemplo acima apontado não sua vigência é anterior à cessação da continuidade
enquadrava-se naquele rol, e não pode ser aplicado a Compreendida a lavagem de capitais como espécie
este a lei posterior mais grave (Lei n° 12.683/12), de crime permanente, mesmo que a infração penal
posto que sua consumação ocorrerá já em momento antecedente tenha sido cometida em momento
anterior. anterior à entrada em vigor da Lei 12.683/12 (10 de
julho de 2012) , responderá o agente normalmente
b) crime permanente: é aquele que a consumação
pelo crime do art. 1° da Lei n° 9.61 3/98 caso a
de protrai no tempo.
ocultação venha a se protrair no tempo após a
Nesse sentido, preleciona Renato Brasileiro “os
vigência das alterações da Lei de lavagem.
verbos utilizados no art. 1°, caput, da Lei n°
9.613/98 – ocultar e dissimular - denotam a
existência de crime de natureza permanente, com 12. Tipo Subjetivo
um continuum criminoso com execução em O crime de lavagem de capitais só é punido à titulo
andamento enquanto o bem permanecer escondido.
de dolo.
Como se sabe, compreende-se por crime
Punição exclusivamente a título de dolo
permanente aquele delito cuja consumação, pela
natureza do bem jurídico ofendido, pode protrair-se DOLO: Consciência + Vontade
no tempo, desde que nas mãos do agente o poder de O autor deve ter consciência de que os valores por
fazer cessar a conduta delituosa”. ele ocultados são produto de infração penal.
Entendendo que o crime é permanente, caso o - Quais as modalidades de dolo podem ser objeto de
agente iniciasse a consumação do delito de lavagem punição no crime de lavagem de capitais?
de produto de uma infração penal antecedente que
a) dolo direto;
não figurava no rol do art. 1º antes do advento da
Lei nº 12.683 de 2012 e a consumação se b) dolo eventual: assume o risco de produzir o
vigência da lei, ela já incidiria nesse fato, isso é, já - Salvo para o art. 1º, §2º, II. (Não admite punição à
se poderia falar em lavagem de dinheiro, justamente titulo de dolo eventual).
porque o crime permanente e sua consumação ainda
– Teoria da Cegueira Deliberada
estava ocorrendo no momento em que a novel lei
Também denominada de Teoria das instruções da
iniciou a sua vigência, nos moldes da Súmula 711
Avestruz. Essa teoria tem origem na jurisprudência
do STF (Coleção Leis Especiais para Concurso,
norte americana e consiste na análise do aspecto
Gabriel Habib, 2016).
subjetivo da conduta do agente, isso é, verificação
do elemento subjetivo do tipo legal de crime de
2
lavagem de dinheiro, mais especificamente o dolo 13. Causa de Aumento de Pena
indireto eventual.
3
14. Colaboração Premiada b) fixação do cumprimento da pena em regime
aberto ou semiaberto;
Art. 1º. § 5º A pena poderá ser reduzida de um a
dois terços e ser cumprida em regime aberto ou c) substituição da pena por restritiva de direitos.
semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la
d) perdão judicial: deixar de aplicá-la.
ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva
A colaboração premiada pode ser feita na fase
de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar
investigatória, na fase processual e por fim, na fase
espontaneamente com as autoridades, prestando
de execução penal. Caso a delação seja feita após o
esclarecimentos que conduzam à apuração das
trânsito em julgado da sentença condenatória,
infrações penais, à identificação dos autores,
competirá ao Juízo da Execução Penal deixar de
coautores e partícipes, ou à localização dos bens,
aplicar a pena ou substituí-la por pena restritiva de
direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada
Direito.
pela Lei nº 12.683, de 2012).
*Espontaneidade
14.1 Conceito
A colaboração não precisa ser necessariamente
Trata-se de técnica especial de investigação por
espontânea, basta que seja voluntária. Assim, um
meio da qual o acusado em troca de determinado
terceiro pode sugerir a ideia de colaborar, não
premio legal, não só confessa o delito como também
descaracterizando a colaboração premiada.
presta informações relevantes sobre o fato delituoso.
Obs.: o fato do acusado está preso não impede a
14.2 Requisitos
realização do acordo de colaboração premiada.
- Confessar;
– Objetivos atingidos para concessão dos benefícios
- Prestar informações que interessem a investigação: da colaboração premiada
a) localização do produto do crime; Conduzam a apuração das infrações penais;
b) identificação dos autores e participes; Identificação dos autores, coautores e
partícipes; OU
c) localização dos bens, direitos ou valores objeto do
Localização dos bens, direitos e valores
crime.
objeto do crime.
Obs.: A Jurisprudência tem entendido que
São objetivos alternativos, o que significa que para
preenchido os requisitos legais, a concessão da
que o mesmo possa ser beneficiado, não precisa
causa de diminuição de pena passa a ser obrigatória
alcançar todos os referidos.
(direito subjetivo do acusado). A discricionariedade
do magistrado diz respeito ao premio legal, mas não Atualização Legislativa
no sentido de negar a referida causa de diminuição
*Lei nº 13.254 de 2016 (14 de Jan. 2016)
– Benefícios Repatriação de valores lícitos mantidos no exterior
a) diminuição de pena: de 1 a 2/3; não declarados a receita.
4
RERCT: Regime Especial de Regularização (...) VI – os crimes contra a organização do trabalho
Cambial e Tributária. e, nos casos determinados por lei, contra o sistema
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e brasileiro se compromete a reprimir a infração
5
3/98, é bom lembrar que, por força do art. 109, II - o Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe
inciso V, da Constituição Federal, à Justiça Federal exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa
também compete o processo e julgamento de crimes e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e
previstos em tratado ou convenção internacional, segundo graus, como órgão central do sistema e com
quando, iniciada a execução no País, o resultado poderes correicionais, cujas decisões terão caráter
tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou vinculante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
reciprocamente”. 45, de 2004).
15.1 Varas Especializadas para Lavagem de Assim, sob a ótica da Constituição de 1988, a
Capitais especialização de varas já não é mais da
Competência da Justiça Federal, recaindo sobre os
Resolução 314 de 2003 – pelo Conselho da Justiça
próprios Tribunais Regionais Federais.
Federal
natureza de feitos a determinados Juízes. - Justa causa: suporte probatório mínimo para a
6
de Processo Penal, que são os indícios suficientes dinheiro (Gabriel Habib: Coleção Leis Especiais
da existência da infração penal antecedente. Essa para Concurso, 2016).
demonstração na denúncia é fundamental para
Súmulas
viabilizar o oferecimento da denúncia”.
Súmula 455, STJ: A decisão que determina a
Já caiu: A denúncia pelo crime de lavagem produção antecipada de provas com base o art. 366
do CPP deve ser concretamente fundamentada, não
de dinheiro independe do processamento do
a justificando unicamente o mero discurso do
acusado pela infração que antecede, tempo.
mostrando-se possível, em principio, a
Súmula 415, STJ: O período de suspensão do
deflagração da ação penal tão-somente em prazo prescricional é regulado pelo máximo da
pena cominada.
relação àquele delito, desde que a peça
acusatória esteja instruída com indícios
Na Lei de Lavagem de Capitais, se o imputado for
suficientes da existência do crime
citado e não apresentar resposta a acusação, o
antecedente. (Correto).
processo seguirá, sendo decretado a revelia, sendo
17. Aplicação do art. 366 do C 'P na Lei de
nomeado defensor dativo.
Lavagem de Capitais
7
2) Existência de indícios de autoria da infração crime anterior. O crime de lavagem de dinheiro é
penal antecedente (justa causa duplicada) delito autônomo, independente de condenação ou
da existência de processo por crime antecedente.
A denúncia não precisa trazer prova cabal acerca da
materialidade do crime antecedente ao de lavagem 3) Competência da Justiça Federal – crime
de dinheiro. Nos termos do art. 2º, II e § 1º da Lei antecedente da J. Federal
9.613/1998, o processo e julgamento dos crimes
de lavagem de dinheiro 'independem do processo
e julgamento dos crimes antecedentes', bastando
que a denúncia seja 'instruída com indícios Informativo 391, STJ. COMPETÊNCIA.
suficientes da existência do crime antecedente', LAVAGEM. DINHEIRO. CRIME
mesmo que o autor deste seja 'desconhecido ou
isento de pena'. Precedentes (HC 89.739, rel. min. ANTECEDENTE. A Seção declarou competente o
Cezar Peluso, DJE 152 de 15-8-2008). Além disso, a juízo federal da vara especializada em crimes contra
tese de inexistência de prova da materialidade do
crime anterior ao de lavagem de dinheiro. o Sistema Financeiro Nacional e em lavagem de
valores suscitante para dar prosseguimento ao feito
3) Caracterização do Delito de Lavagem como delito
apurado em inquérito policial pela prática de
autônomo
conduta que se amolda ao tipo penal de lavagem de
O crime de lavagem de dinheiro, por ser autônomo, dinheiro que teve como crime antecedente tráfico
não depende da instauração de processo nacional de entorpecente, mas no qual os
administrativo-fiscal. Os fatos descritos na denúncia,
se comprovados, podem tipificar o crime descrito na investigados foram processados e condenados pelo
norma penal vigente, devendo, quanto a este, juízo federal criminal. No caso dos autos, embora o
prosseguir a ação penal. Precedentes." (HC 85.949,
rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 22-8-2006, crime antecedente seja tráfico nacional de
Primeira Turma, DJ de 6-11-2006.) entorpecentes, ele só foi julgado pelo juízo federal
A repatriação dos valores objeto do crime de por haver conexão com crime de falsidade de
lavagem de dinheiro não tem qualquer consequência passaporte em observância às regras de
em relação à tipicidade da conduta, que já estava
consumada quando da devolução do dinheiro ao competência. Assim também, o juízo federal é
erário alemão. O crime de lavagem de dinheiro em competente para o julgamento do crime de lavagem
tese praticado no Brasil não se confunde com o
crime contra o sistema financeiro nacional pelo qual de dinheiro nos termos do art. 2º, III, b, da Lei n.
o paciente está sendo processado na Alemanha. A 9.613/1998. CC 97.636-SP, Rel. Min. Maria
lavagem de dinheiro é crime autônomo, não se
constituindo em mero exaurimento do crime Thereza deAssis Moura, julgado em 22/4/2009.
antecedente. Assim, não há bis in idem ou
litispendência entre os processos instaurados contra
o paciente no Brasil e na Alemanha." (HC 92.279,
rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 24-6-
2008, Segunda Turma, DJE de 19-9- 2008).
8
CARREIRAS JURÍDICAS descarcerização do usuário é um grande benefício
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
trazido pela nova Lei (Art. 28, Lei nº 11.343/2006).
MÓDULO ÚNICO
– MANUAL CASEIRO –
- Não há para o usuário pena privativa de liberdade
@dpeemconstrução
Penas para o Usuário (Art. 28, lei)
Lei de Drogas: Parte I
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
Lei nº 11.346/2006
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a
Legislação: 11.340/2006 programa ou curso educativo.
– Lei de Drogas –
Em caso de descumprimento, o juiz aplicará
1. Contexto Histórico medidas sancionatórias, aplicará admoestação verbal
Atualmente, encontra-se vigente no e multa.
Ordenamento Jurídico Brasileiro regulamentando o Destaca-se ainda que, não cabe a prisão
tráfico de drogas, bem como, o tratamento para o cautelar para o usuário, isso porque não permite
usuário, a Lei n.º 11.343/2006. sequer de modo definitivo ao término da demanda
No presente ano, completa-se dez anos de processual.
vigência da “nova” Lei de Drogas (o que pode - Não cabe Prisão em Flagrante (2ª fase do
ocasionar uma incidência ainda maior de cobrança flagrante).
da lei objeto em estudo nos certames).
Por outro lado, para o traficante, todavia, o
A Lei é do final de 2006, e revogou tratamento foi recrudescido - a pena mínima, por
expressamente a lei de drogas antiga (Lei n. exemplo, foi aumentada.
6.368/1976).
O tratamento dado ao traficante na nova Lei
Para tratar do tema de Drogas, antes da de Drogas era tão rigoroso que o Supremo Tribunal
edição da Lei nº 11.343 de 2006, tínhamos duas Federal reconheceu a inconstitucionalidade de
legislações distintas, uma que tratava do regramento algumas afirmações, as quais tinham por base a
quanto aos crimes (tipificação das condutas) e outra vedação em abstrato de determinados benefícios.
sobre o procedimento (lei penal e lei procedimental).
Corroborando ao exposto, preleciona Renato
1.1 Aspectos da “Nova” Lei de Drogas Brasileiro (Legislação Penal Especial Comentada,
A nova lei dá um tratamento mais rigoroso 2015) “o art. 1 ° da Lei n° 11.343/06 deixa claro
ao traficante e um tratamento mais brando ao que o principal objetivo da Lei de Drogas é conferir
usuário, isto porque a Lei de drogas antiga permitia tratamento jurídico diverso ao usuário e ao
a prisão do usuário, a pena tinha até 03 anos. traficante de drogas. Sob a premissa de que a pena
privativa de liberdade em nada contribui para o
Em sentido oposto, com a atual lei de drogas,
problema social do uso indevido de drogas, o qual
o usuário não pode mais ser preso. A
deve ser encarado como um problema de saúde
1
pública - e não “de polícia" -, a Lei n° 11.343/06 descumprimento das outras medidas. Assim,
inovou em relação à legislação pretérita, abolindo a segundo Luiz Flávio Gomes não haveria crime na
possibilidade de aplicação de tal espécie de pena ao conduta do usuário de Drogas.
crime de porte de drogas para consumo pessoal. (...) Corroborando ao exposto, preleciona Renato
Em outra vertente, a repressão à produção não Brasileiro (Legislação Penal Especial Comentada,
autorizada e ao tráfico de drogas é objeto de um
2015) “considerando que a Lei de Introdução ao
Título autônomo (Título IV), no qual a Lei de
Código Penal classifica como crime a infração
Drogas não apenas tipifica os crimes relativos ao
penal punida com pena de reclusão ou detenção, e
tráfico, como também estabelece um procedimento
contravenção penal a infração apenada com prisão
especial e dispõe sobre a apreensão, arrecadação e
simples e multa (Decreto -Lei n° 3.914/41, art. 1°),
destinação de bens do acusado”. teria havido descriminalização formal da conduta
1.2 Natureza Jurídica do Art. 28 da Lei nº de porte de drogas para consumo pessoal. É nesse
11.346/2006 sentido o entendimento de Luiz Flávio Gomes.
a) Descriminalização – Infração Penal Sui Segundo o autor, o porte de drogas para consumo
de Introdução ao Código Penal, teria então ocorrido de um sistema bipartido (crime e contravenção) para
dificultar, evitar ou restringir a aplicação da pena de A Parte criminal da Lei de Drogas inicia-se no
prisão ou sua execução ou, pelo menos, sua redução. artigo 28 (Dos Crimes e Das Penas). Os artigos
É exatamente isso que ocorreu com o advento da Lei anteriores tratam de Política Criminal – não é
n° 11.343/06, que afastou a possibilidade de matéria penal em sentido estrito.
3
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, - Elemento Específico
transportar ou trouxer consigo, para consumo
Praticar a conduta com uma finalidade específica.
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo Assim, só o dolo de adquirir não seria o delito do
com determinação legal ou regulamentar será art. 28, da Lei 11.343 de 2006.
submetido às seguintes penas (...).
O crime não é o consumo da droga propriamente
2.1 Tipo Penal Misto Alternativo
dito, mas não há como consumir a droga sem
Trata-se do tipo penal que contempla eu seu praticar algum desses verbos. É necessário, sempre,
conteúdo mais de uma conduta. Também que seja para consumo pessoal.
denominado de plurinuclear (vários núcleos).
Expressão: “para consumo pessoal” – é o que
Tipo penal misto alternativo significa que mesmo chamamos de elemento subjetivo específico – dolo
que pratique mais de uma conduta no mesmo específico.
contexto e mesmo objeto material (droga) dará
Dolo específico: é uma especial finalidade no agir, é
ensejo a um único crime.
o agir com uma finalidade específica. Alguns crimes
Corroborando ao exposto, preleciona Renato apresentam o dolo específico, outros não. O furto,
Brasileiro (Legislação Penal Especial Comentada, por exemplo, é subtrair para si ou para outrem coisa
2015) “O art. 28 da Lei de Drogas incrimina as alheira móvel – ou seja, há o dolo específico de
condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, subtrair para si ou para outra pessoa. Por conta disto,
transportar ou trazer consigo. Cuida-se de tipo o furto de uso não é crime, pois não há o elemento
misto alternativo. Logo, mesmo que o agente subjetivo específico.
pratique, em um mesmo contexto fático, mais de O art. 28 da Lei de Drogas apresenta um dolo
uma ação típica, responderá por crime único, haja específico – é o que vai caracterizar a conduta do
vista o princípio da alternatividade, devendo, no
usuário – adquirir, transportar, trazer para consumo
entanto, a pluralidade de verbos efetivamente
pessoal.
praticados ser levada em consideração pelo juiz por
2.2 Drogas
ocasião da fixação da pena. Pouco importa que o
autor tenha adquirido determinada substância E qual a definição de Drogas?
entorpecente para consumo pessoal, transportado-a Trata-se de uma normal penal em branco.
para determinado lugar onde foi mantida em
Trata-se de uma lei penal incriminadora cujo
depósito para uso posterior. Terá praticado um
preceito primário é incompleto, ou seja, a definição
crime único, por força da incidência do princípio da
do crime precisa de um complemento.
alternatividade. Entretanto, inexistindo uma
proximidade comportamental entre as várias As definições dos crimes constituem uma norma
mesmo continuado)”.
4
- Norma penal em branco é uma norma penal Normal Penal em Branco
incriminadora cujo preceito primário é incompleto. Heterogênea Homogênea
Quando o complemento Quando o complemento
- Norma penal incriminadora é aquela que tem dois estiver definido em ato estiver definido em lei.
infralegal. (Divide-se em homóloga
preceitos: preceito primário (define a conduta – mesma lei - ou
criminosa) e preceito secundário (comina a heteróloga – lei
distinta).
respectiva sanção penal).
A norma penal em branco é aquela em que o No tocante a classificação da Lei de Drogas como
preceito primário é incompleto – a definição da normal penal em branco, preleciona Renato
conduta criminosa é incompleta. Binding dizia que Brasileiro (Legislação Penal Especial Comentada,
“a norma penal em branco são corpos errantes em 2015) “o termo drogas constante dos diversos
busca de uma alma”. É preciso complementar a dispositivos previstos na Lei n° 11.343/06 não
definição da conduta para poder identificar o que é a funciona como elemento normativo do tipo, sujeito a
conduta criminosa. uma interpretação valorativa do magistrado. Na
Obs.1: Norma Penal em Branco Inversa verdade, há um verdadeiro branco que precisa ser
complementado por norma específica. Ou seja,
Aquela cujo preceito secundário é incompleto. Há a
somente após a leitura da Portaria n° 344 da
definição precisa do crime, mas a cominação da
Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA)
pena é remetida para outra legislação. Ex. Uso de
é que poderemos saber se esta ou aquela substância
documento falso.
é considerada droga para fins de aplicação dos
- Mas qual a fonte de complemento da Lei de tipos penais constantes da Lei n° 11.343/06.
Drogas? Destarte, ainda que determinada substância seja
Contemplamos que quem define conduta criminosa capaz de causar dependência física ou psíquica, se
é a Lei, mas o complemento é dado pela Portaria da ela não constar da Portaria SVS/MS 344/98, não
Anvisa (vai definir qual substancia é droga) – a haverá tipicidade na conduta daquele que pratique
ANVISA é uma agência do Poder Executivo da quaisquer das condutas previstas na Lei n°
União. 11.343/06”.
Por ser a fonte de complemento uma portaria, fala-se Obs.2: Inconstitucionalidade da norma penal em
que a é uma norma penal em branco heterogênea, branco heterogênea?
isto porque o complemento estiver definido em ato Diversos doutrinadores, por exemplo, Zaffaroni,
infralegal. argumentavam que a norma penal em branco
Na Lei de Drogas, a norma penal em branco heterogênea violaria o Princípio da Legalidade (art.
é heterogênea, isto porque o complemento é dado 1º do Código Penal), pois se o complemento é dado
por ato infralegal – Portaria da ANVISA. por um ato infralegal, estaríamos diante de uma
situação em que a Lei não estaria definindo o crime,
5
mas, sim, uma Portaria, o que violaria a legalidade 07/12/2000 o lança perfume saiu do rol de
estrita (lei em sentido material e formal). substancias entorpecentes, havendo, assim, a
Em que pese a referida discussão, a doutrina abolitio criminis (alterou a definição da conduta
majoritária não compartilha deste entendimento, criminosa em relação ao cloreto de etila). Todos que
aduzindo que não afronta a legalidade pelo fato de foram flagranteados usando lança perfume ou
traficando lança perfume, foram liberados (a abolitio
que a conduta (que é o principal) está descrita na lei,
criminis retroage para beneficiar o réu). A conduta
em patente observância ao princípio da legalidade
voltou a ser crime em 15/12/2000.
(art. 1, do Código Penal).
A alteração da norma penal em braço implica na Nos termos do art. 28, incisos I, II, III, as
alteração, por via consequencial, do próprio tipo penas são:
penal. Assim, caso seja retirado da lista da Anvisa
Advertência sobre os efeitos das drogas;
algumas das substâncias caracterizadas como drogas
Prestação de serviços à comunidade;
haverá a abolitio criminis.
Medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo.
Precedente do STF: O STF enfrentou a questão
relacionada ao cloreto de etila (lança perfume). No
dia 07 de dezembro do ano 2000, o Diretor As penas poderão se aplicadas de forma
Presidente da Anvisa retirou o cloreto de etila do rol cumulativa.
das substâncias consideradas entorpecentes – ato Inovando em relação à sistemática anterior, o art.
monocrático do Presidente da Anvisa, praticado ad 28, inciso I, passou a prever, dentre as penas a serem
referendum do colegiado – essa atitude deveria ser aplicadas ao porte de drogas para consumo pessoal,
referendada pelo restante da diretoria. A diretoria da a advertência sobre os efeitos das drogas.
Anvisa se reuniu no dia 15 de dezembro de 2000 e
a) Advertência sobre os efeitos das Drogas
não referendou a decisão do Presidente. Isso foi
levado até o STF, pois o Procurador Geral da Esta pena deve ser compreendida como uma espécie
República defendeu que o ato não surtiu efeito, pois de esclarecimento a ser feito pelo magistrado ao
não foi referendado, de modo que o lança perfume agente quanto às consequências maléficas que o uso
continuou sendo crime o tempo todo. O STF, no de drogas pode causar, não apenas a sua própria
entanto, afirmou que o ato ad referendum produz saúde, como também à saúde pública. Esta
efeitos até ser referendado ou não. O ato não precisa advertência deve ser feita pelo próprio magistrado.
6
b) Prestação de Serviço a Comunidade c) Medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo
Esta pena deve ser cumprida em programas
comunitários, serviços à comunidade, É a medida educativa de comparecimento a
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da programa ou curso educativo. Cuida-se de espécie
recuperação de usuários e dependentes de drogas de pena restritiva de direitos por força da qual o
(Lei n° 11.343, art. 28, §§ 3° e 5°). acusado tem a obrigação de comparecer a
7
Obs.2: Medida Terapêutica 2.4 Análise do Tipo Penal (art. 28, Lei 11.343 de
2006).
O juiz determinará ao Poder Público que coloque à
disposição do infrator, gratuitamente, Tipo Penal: Sujeitos | Objetos | Núcleo
estabelecimento de saúde, preferencialmente
a) Sujeitos
ambulatorial, para tratamento especializado. (Art.
a.1) Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Trata-se de
28, § 7o).
crime comum (aquele que pode ser praticado por
2.3.1 Pena de Multa
qualquer pessoa, não exige qualidade especial do
Lei nº 11.343, Art. 29. Na imposição da medida agente).
educativa a que se refere o inciso II do § 6º do art. Obs.: No tráfico (art. 33), na modalidade prescrever
28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, e ministrar, o delito é classificado como crime
fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca
próprio (porque exige qualidade especial do agente).
inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem),
a.2) Sujeito Passivo
atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade
econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 Direto (imediato|evetual): é o titular do bem
(três) vezes o valor do maior salário mínimo. jurídico, é a coletividade.
Obs.: o parâmetro dos dias-multas para o tráfico são consagra o princípio da ofensividade”.
diferentes do que está prevista para o porte de b) Objeto
drogas.
b.1) Objeto Jurídico: é o bem jurídico que se
Lembre-se que para o usuário a multa não é uma pretende tutelar, in casu, é o bem jurídico saúde
pena, mas uma medida para o descumprimento da pública.
pena.
8
Trata-se de crime contra a saúde pública. Colhe
b.2) Objeto Material: pessoa ou coisa sobre qual a Obs.1: A plantação deve ser com a finalidade
pessoa ou coisa. No delito do art. 28, da Lei 11.343, específica de consumo pessoal;
o objeto material é a droga.
Obs.2: A pratica de alguma das condutas (tipo penal
c) Núcleos do Tipo (Condutas Tipicas) misto alternativo).
Trata-se de tipo penal misto alternativo, Obs.3: Deve ser planta destinada a pequena
contemplando cinco verbos, se consumando com a quantidade!
realização de qualquer dos verbos. - Existe parâmetros objetivos para saber se o sujeito
Adquirir; é traficante ou usuário?
substância ou produto capaz de causar dependência Dispõe o art. 30, da Lei 11.343 que prescrevem em 2
física ou psíquica. (dois) anos a imposição e a execução das penas,
9
3. Drogas para Consumo Compartilhado necessária uma relação de parentesco, o dispositivo
deixa claro que deve se tratar de pessoa conhecida,
Art. 33. §3º Oferecer droga, eventualmente e sem
objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, próxima ao agente, a ele ligada por meio de relação
oferecimento eventual da droga a pessoa do do art. 33, são caracterizadas como crime comum,
relacionamento do agente. Por mais que não seja ou seja, não exigem qualidade especial do agente.
10
Todavia, no tocante as condutas prescrever e § 1o Nas mesmas penas incorre quem:
ministrar é crime próprio.
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica,
É considerada crime próprio porque só quem pode adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem
prescrever é profissional da área de saúde. Por outro em depósito, transporta, traz consigo ou guarda,
lado, referente a conduta ministrar (aplicar a droga) ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
existe divergência, pois parte dos defensores desacordo com determinação legal ou regulamentar,
argumentam que a aplicação (ministrar) pode ser matéria-prima, insumo ou produto químico
feita por qualquer pessoa. destinado à preparação de drogas;
Na prática, a tentativa no tráfico de drogas ficaria a droga. O objeto material será a matéria-prima, o
Obs.1: Quanto a modalidade adquirir, é pacifico o o sujeito que ainda não tem a cocaína, mas tem a
11
Obs.2: Finalidade Consta do art. 33, §1 °, inciso III, da Lei de Drogas,
que também incorre na pena de reclusão de 5 (cinco)
A matéria-prima deve ser direcionado a preparação
da droga. a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos)
a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o agente que
Obs.1: Ausência de Autorização para caracterização
utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem
do Delito
a propriedade, posse, administração, guarda ou
A tipificação desse crime também está condicionada vigilância, ou consente que outrem dele se utilize,
à demonstração de que a conduta foi executada em ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com o elemento normativo sem desacordo com determinação legal ou regulamentar,
autorização ou em desacordo com determinação para o tráfico ilícito de drogas.
legal ou regulamentar. Logo, se a utilização da
4.4 Induzir, instigar ou auxiliar
matéria-prima, dos insumos e dos produtos químicos
for feita de acordo com a Lei n° 10.357/01, que Art. 33§2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao
produtos químicos que, direta ou indiretamente, Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa
possam ser destinados à elaboração ilícita de de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
substâncias entorpecente s, psicotrópicas ou que
Na Lei antiga havia muita discussão em relação à
determinem dependência física ou psíquica, há de
apologia (ex. da Banda Planet Hemp que na década
ser reconhecida a atipicidade da conduta. Portanto,
de 90 foi proibida de fazer show em diversos locais
se alguém importar, exportar, remeter, produzir, etc.,
do Brasil pois dizia-se que a banda fazia apologia ao
matéria-prima, insumo ou produto químico
uso de drogas). Atualmente, há um precedente
devidamente autorizado, trata-se de fato atípico.
importante referente à marcha da maconha –
defende-se a legalização da maconha. Os
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem
Ministérios Públicos locais argumentavam que a
autorização ou em desacordo com determinação
marcha da maconha estaria induzindo ou instigando
legal ou regulamentar, de plantas que se constituam
ao uso da maconha. A questão chegou ao Supremo
em matéria-prima para a preparação de drogas;
Tribunal Federal – o STF decidiu de forma
Obs.1: Utilização de Local para fins de tráfico emblemática, por 11 a 0, que a marcha da maconha
não é crime de induzimento ou instigação ao uso da
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de
maconha. ADI n. 4.274. O STF diz que pode ser que
que tem a propriedade, posse, administração, guarda
na marcha da maconha existam pessoas praticando o
ou vigilância, ou consente que outrem dele se
crime do §2º do art. 33, mas a marcha da maconha
utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em si não constitui esse crime. O objetivo da marcha
em desacordo com determinação legal ou
da maconha é questionar a criminalização do
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
usuário, defendendo a legalização da maconha. Não
12
há o objetivo de induzir e instigar as pessoas a usar a
droga. A democracia pressupõe que os cidadãos
possam questionar as leis, o que não os desobriga de
obedecer as leis. A marcha da maconha consiste no
exercício democrático da liberdade de expressão.
13
CARREIRAS JURÍDICAS Primariedade: é o acusado que pratica
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
determinado crime sem que tenha contra si, à
MÓDULO ÚNICO
– MANUAL CASEIRO – época do fato delituoso, sentença condenatória
@dpeemconstrução
transitada em julgado referente à prática de
Lei de Drogas: Parte II outro crime.
Lei nº 11.346/2006
Bons antecedentes: o conceito é dado por
exclusão, é portador de bons antecedentes
1. Tráfico Privilegiado
aquele que não tiver contra si maus
Art. 33. § 4º Nos delitos definidos no caput e
antecedentes.
no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas
Não se dedicar às atividades criminosas:
de um sexto a dois terços, vedada a conversão em
significa que o acusado deve desenvolver
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
atividade laborativa lícita, e não dedicar-se a
primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas. (Vide Info. 582, STJ).
atividades criminosas nem integre organização
Obs.1: A razão de ser da mencionada minorante é
criminosa.
justamente punir com menor rigor o pequeno
Obs.1: A Doutrina e Jurisprudência chamam o §4º
traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do
do art. 33 de tráfico privilegiado. Porém, trata-se em
tráfico de drogas o seu meio de vida. O § 4º do art.
verdade de causa de diminuição de pena.
33, ao prever que o acusado não deve se dedicar a
Qual é a natureza jurídica deste § 4º? Trata-se de atividades criminosas, não exige, em nenhum
uma causa de diminuição de pena. momento, que essa dedicação seja exercida com
(Legislação Penal Especial Comentada, 2015) obstada ainda que o agente exerça,
14
para aplicar a redução no quantum reputado - A mula integra a organização criminosa?
adequado de acordo com as peculiaridades do caso Controversa é a possibilidade de aplicação da causa
concreto, desde que o faça de maneira de diminuição de pena do § 4° do art. 33 às
fundamentada. denominadas "mulas do tráfico", pessoas geralmente
JURISPRUDÊNCIA humildes recrutadas por organizações criminosas
para fazer o transporte da droga, muitas vezes
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
REINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTO DA PENA. inclusive com a ingestão de pequenas cápsulas da
NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE
droga.
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º,
DA LEI Nº 11.343/06. BIS IN IDEM.
Há precedentes na Jurisprudência argumentando no
INEXISTÊNCIA. APONTAMENTO DE MAUS
ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO sentido de que a mula não integra a organização
ILEGAL. INEXISTÊNCIA.
criminosa que prática o tráfico, logo, seria possível a
1. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos aplicação da causa de diminuição de pena a mula
crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas
(se, igualmente, presentes os demais requisitos).
poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois
terços), desde que o agente seja primário, de bons EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus.
antecedentes, não se dedique a atividades Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput,
criminosas, nem integre organização criminosa. 2. É c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Mula.
inaplicável a minorante legal ao caso, pois, a
Aplicação da causa de diminuição de pena do art.
instância ordinária verificou que o paciente possui 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade.
maus antecedentes. 3. Ademais, "O Plenário do Inexistência de prova de que o recorrente integre
Supremo Tribunal Federal manifestou-se acerca da organização criminosa. Impossibilidade de negar a
situação jurídica do crime previsto no art. 16 da Lei incidência da causa de diminuição de pena com base
n.º 6.368/76, em face do art. 28 da Lei n.º em ilações ou conjecturas. Precedentes. Recurso
11.343/2006, e rejeitou a tese de abolitio criminis ou provido (STF, RHC 123119 SP).
de infração penal sui generis, para afirmar a natureza
de crime da conduta do usuário de drogas, muito
Entendimento ATUAL, e que tem prevalecido é pela
embora despenalizado (RE 430.105 QO/RJ, Rel.
Min. SEPÚLVEDAPERTENCE, DJe de impossibilidade de aplicação da causa de diminuição
26/04/2007). Sendo assim, não há ilegalidade na
aos referidos.
sua utilização para aplicação da agravante
genérica da reincidência."(HC 113.645/RJ, Rel. 2. Vedação em abstrato da conversão em
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em19/10/2010, DJe 22/11/2010). 4. Não há penas restritivas de direitos
que se falar em bis in idem na utilização da
reincidência como agravante genérica e para afastar Com a incidência da causa de diminuição de
o reconhecimento da causa especial de diminuição pena, é possível que o crime de tráfico, no caso
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. É
que a reincidência, além de agravar a pena, produz concreto possua a aplicação de uma pena de até 4
outros efeitos previstos em lei. Entre eles, a não anos. Assim, poderia, em tese, admitir a conversão
aplicação da referida causa de diminuição de pena.
Precedentes. 5. Ordem denegada. (STJ, Relator: da pena em restritiva de direito.
Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento:
18/10/2011, T6 - SEXTA TURMA). A Lei nº 11.343, porém, consciente dessa eventual
possibilidade, fez a vedação em abstrato da
conversão em penas restritivas de direitos.
15
STF, porém rechaçou o dispositivo legal em efeito apenas entre as partes, mas o Senado aprovou
a Resolução n. 5 de 2012, retirando a eficácia da
comento que vedada a conversão em penas
expressão “vedada a conversão em penas restritivas
restritivas de direitos, declarando sua de direitos”.
inconstitucionalidade por violar o princípio da
proporcionalidade (usurpação do Judiciário na JURISPRUDÊNCIA
análise do caso concreto). PRIMEIRA TURMA: Tráfico de entorpecentes:
fixação do regime e substituição da pena.
Não pode haver essa vedação em abstrato!
Não se tratando de réu reincidente, ficando a
Corroborando ao exposto, preleciona Renato
pena no patamar de quatro anos e sendo as
Brasileiro (Legislação Penal Especial Comentada, circunstâncias judiciais positivas, cumpre
observar o regime aberto e apreciar a
2015) “em sua redação original, o art. 33, § 4°,
possibilidade da substituição da pena privativa
vedava a conversão da pena privativa de liberdade de liberdade pela restritiva de direitos. Com esse
entendimento, a Primeira Turma, por maioria,
em restritiva de direitos, ainda que a pena definitiva
concedeu ―habeas corpus‖ de ofício para garantir
aplicada ao agente ficasse em patamar não superior ao paciente, condenado à pena de um ano e oito
meses de reclusão pela prática do delito de tráfico de
a 4 (quatro) anos em virtude da incidência da
drogas, a fixação do regime inicial aberto, bem
referida minorante. Ocorre que, nos autos do HC como a substituição da reprimenda por duas penas
restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da
97.256, o Plenário do Supremo Tribunal Federal
execução criminal. O Colegiado ressaltou não haver
declarou a inconstitucionalidade dessa restrição. circunstâncias aptas a exasperar a pena. Vencidos os
Ministros Rosa Weber (relatora) e Marco Aurélio.
Não por outro motivo, o Senado Federal acabou
Ambos concediam a ordem de oficio, mas para
suspendendo a execução da expressão "vedada a efeitos distintos. A relatora, para determinar que o
magistrado de 1º grau procedesse a nova avaliação
conversão em penas restritivas de direitos" por meio
quanto ao regime inicial de cumprimento da pena e à
da Resolução n° 5 de 2012, valendo -se da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. O Ministro Marco Aurélio,
competência prevista no art. 52, inciso X, da
para fixar o cumprimento da pena em regime aberto
Constituição Federal”. e reconhecer o direito à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Em síntese: (STF, HC 130411/SP, rel. orig. Min. Rosa Weber,
red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 12.4.2016).
A lei dizia que era vedada a conversão da pena
privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. SEGUNDA TURMA: Tráfico de entorpecentes:
Para caber a pena restritiva de direitos a condenação fixação do regime e substituição da pena
tem que ser até 04 anos. Em regra, o traficante vai
ser condenado no mínimo a 05 anos. Com a causa de Não sendo o paciente reincidente, nem tendo contra
diminuição de pena, a pena pode ficar abaixo de 04 si circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art.
anos. O legislador então disse na lei que mesmo 59), a gravidade em abstrato do crime do art. 33,
ficando a pena abaixo de 04 anos, a pena não ―caput‖, da Lei 11.343/2006, não constitui
poderia ser convertida em restritiva de direitos. O motivação idônea para justificar a fixação do regime
STF declarou a inconstitucionalidade parcial desse mais gravoso. Com esse entendimento, a Segunda
parágrafo. O STF disse que proibir essa conversão é Turma, após superar o óbice do Enunciado 691 da
inconstitucional, pois o legislador estaria usurpando Súmula do STF, concedeu ―habeas corpus‖ de
a função do julgador – quem aplica o direito ao caso ofício para garantir ao paciente, condenado à pena
concreto é o julgador. O STF declarou a de um ano e oito meses de reclusão pela prática do
inconstitucionalidade em controle difuso, que tem delito de tráfico de drogas, a substituição da
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reprimenda por duas penas restritivas de direitos, a A dúvida do STJ era a seguinte: é possível fazer
serem estabelecidas pelo juízo das execuções
retroagir apenas a parte benéfica e não a lei
criminais, bem assim a fixação do regime inicial
aberto. O Colegiado entendeu que o paciente atende inteira?
aos requisitos do art. 44 do CP, razão pela qual o
juízo deve considerá-los ao estabelecer a A defesa queria que fosse aplicada a lei antiga na
reprimenda, de acordo com o princípio
parte que se referia à pena (03 a 15 anos) e aplicar a
constitucional da individualização da pena. (STF,
HC 133028/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, causa de diminuição da lei nova. Isto é, combinar as
12.4.2016) partes benéficas das leis. Aplicar a pena da lei antiga
e aplicar a causa de diminuição da lei nova. O STJ
3. Combinação de Leis editou a súmula nº 501 no final de 2013, dizendo
A Lei nº 6.368 de 1976, era a lei de drogas que não pode combinar as leis. Afirmou o STJ que,
antiga. Para essa lei de drogas, o traficante seria nesse caso, se a lei nova com a causa de diminuição
punido com uma pena de 03 a 15 anos, era a lei é benéfica para o réu, que ela retroaja por inteiro.
antiga. Em 2006, 30 anos depois, portanto, foi Não pode retroagir só uma parte da lei. Se, por
aprovada a atual lei de drogas, lei 11.343 de 2006. exemplo, esse traficante não fizer jus à causa de
Agora, para o traficante, a pena é de 05 a 15 anos. diminuição, digamos que ele não seja primário,
Para o sujeito que praticou tráfico de drogas a partir logo, ele não tem direito. O juiz, nesse caso, deve
da lei nova não há outra alternativa, claro, deve ser aplicar a lei antiga. A lei nova não poderá ser
aplicada a lei nova. aplicada porque a lei antiga tem uma pena menor.
Agora, se ele faz jus à causa de diminuição, aplica-
Aplicar-se-á a lei antiga só se o fato ocorreu antes. E
se a pena da lei nova com a causa de diminuição,
se ele praticou o fato em 2004? Se ele praticou o
porque será mais favorável para o réu aplicar a lei
fato em 2004, é claro que eu preciso aplicar a lei
nova do que aplicar a lei antiga sem a causa de
antiga, porque a lei nova é pior para ele, não
diminuição.
cabendo a retroatividade, porque seria uma
retroatividade maléfica. A pena da lei nova é pior, só STJ, Súmula 501: é cabível a aplicação retroativa
que a lei nova possui uma causa de diminuição de da Lei 11.343/06, desde que o resultado da
pena que não tem na lei antiga. A lei nova diz que se incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais
o traficante de drogas for primário, de bons favorável ao réu do que o advindo da aplicação da
antecedentes, não integrar organização criminosa e Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis.
não se dedicar a outras atividades criminosas – 4
requisitos, se ele preencher esses quatro requisitos, a A súmula proíbe a combinação de lei. A lei
pena dele seria diminuída de 1/6 a 2/3. E ai, não retroage em parte.
obviamente, seria melhor para ele ser punido pela lei Argumento doutrinário que embasou essa
nova, porque, com a causa de diminuição de pena, súmula: a combinação de leis daria ensejo à
certamente a pena ficaria menor. chamada lex tertia, que seria a terceira lei. Se você
permitir a combinação de leis, você não aplica nem
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a lei A nem a lei B, você aplica a junção das duas. O Nesse sentido, preleciona Renato Brasileiro
juiz não estaria apenas aplicando a lei, ele estaria (Legislação Penal Especial Comentada, 2016, p.
criando uma lei AB, que resulta da combinação das 764):
outras duas. O juiz estaria criando a lei, o que é uma Pelo menos em regra, atos preparatórios não são
tarefa do legislador, o juiz estaria violando, assim, a puníveis. Como deixa entrever o art. 14, inciso II, do
separação de poderes. Ocorre que este argumento de Código Penal, para que determinado crime seja
criar leis já está superado, mas é o que vale para o punido a título de tentativa, é indispensável que haja
concurso. Para o STJ não dá para a lei retroagir em pelo menos o início da execução. No entanto, em
parte. algumas situações, diante da relevância do bem
4. Tráfico de maquinário para fabricação de jurídico tutelado, o legislador resolve transformar
drogas esses atos preparatórios em verdadeiros tipos penais
Crime relativo ao maquinário, aparelho, instrumento especiais, fugindo à regra geral, a exemplo do que
ou qualquer objeto que seja destinado à fabricação, ocorre com o crime de petrechos para falsificação de
preparação, produção ou transformação de drogas. moeda (CP, art. 291) e com o delito do art. 34 da Lei
de Drogas, que, na verdade, antecipa a incidência do
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar,
Direito Penal para abranger situações que ainda não
oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer
teriam o condão de tipificar o crime de tráfico de
título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que
drogas previsto no art. 33, caput, da Lei n°
gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento
11.343/06.
ou qualquer objeto destinado à fabricação,
preparação, produção ou transformação de drogas, Trata-se de crime de tipo penal misto alternativo, o
sem autorização ou em desacordo com legislador faz uso de 11 verbos núcleos.
determinação legal ou regulamentar: Obs.1: Para o STJ (Súmula 512) o tráfico
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e privilegiado não perde o caráter hediondo. Para o
pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois STF, conforme novo entendimento o tráfico
mil) dias-multa. privilegiado não é considerado crime hediondo.
Veja-se que aqui trata-se de atos preparatórios para a 5. Associação para fins do tráfico
fabricação da droga. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o
Lembre-se que o ato preparatório, em si, não é fim de praticar*, reiteradamente ou não, qualquer
punível. No entanto, o ato preparatório pode ser tão dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
grave que a lei o transforma em crime autônomo. É desta Lei:
o caso, por exemplo, do porte ilegal de arma de Obs.1: Destaca-se, ao contrário do crime de
fogo. associação criminosa que exige a presença de pelo
O ato preparatório é tão grave que já constitui crime menos três integrantes, na associação para fins do
autônomo.
18
tráfico o legislador impõe tão somente o número Elemento Subjetivo Específico (Dolo
mínimo de duas pessoas. Específico)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e “Para o fim de” – elemento subjetivo específico,
pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e dolo específico - especial finalidade no agir.
duzentos) dias-multa. A finalidade específica é a prática de crimes
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste relacionados ao tráfico de drogas. Não é necessária a
artigo incorre quem se associa para a prática prática reiterada de crimes, mas isto não quer dizer
reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. que não é necessária a associação com pretensão de
durabilidade – é necessário que se tenha um grupo
com pretensão de durabilidade, é um grupo
Obs.1: Nem todo crime da Lei de Drogas é
criminoso que pode praticar o tráfico uma vez só,
hediondo. Assim, destaca-se: O ART. 35, da Lei
mas existe a pretensão de união em torno daquele
11.343 de 2006 NÃO É CRIME HEDIONDO.
grupo, porque senão não é associação – esse é o
Obs.2: Para a associação do crime definido no art. entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
36, exige-se a prática reiterada.
Nesse sentido, preleciona Renato Brasileiro
Crime de concurso necessário (Legislação Penal Especial Comentada, 2016, p.
Este é um dos crimes chamados de plurissubjetivo 769): O art. 35, caput, da Lei n° 11.343/06, deixa
ou crime de concurso necessário – é o crime em que claro que a finalidade da associação é a prática,
necessariamente haverá concurso de pessoas (ao reiterada ou não, de qualquer dos crimes dos art.
contrário do crime unissubjetivo, crime de concurso 33, caput e§ 1°, e 34 da Lei de Drogas.
eventual, que é aquele em que eventualmente haverá Obs.1: Pode haver a configuração do crime de
concurso de pessoas - quase todos os crimes são associação para o tráfico, sem que tenha ocorrido,
unissubjetivos, pois podem ser praticados por uma entretanto o tipo penal do tráfico de drogas.
ou mais pessoas). Exemplo: “A” associa-se com “B”, com o fim de
Integração por duas pessoas praticar o crime de associação para o tráfico. Ainda
que não venham a praticar o crime, a mera
Na associação para o tráfico necessita-se pelo menos
associação já configura o delito em comento, posto
de duas pessoas para que configure-se o crime. Para
que a conduta do tipo penal é “associar-se”.
que se caracterize o crime de associação para o
tráfico não é preciso identificar as duas pessoas que 6. Financiamento ou custeio ao tráfico de
cometeram o crime, se houver a identificação de drogas
uma delas, sabendo que há associação, já se tem Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer
configurado o crime (imagine-se a interceptação dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34
telefônica em que não se sabe quem é o outro desta Lei:
traficante, mas já se sabe que há a associação).
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Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e 7. Colaboração como Informante
pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo,
(quatro mil) dias-multa. organização ou associação destinados à prática de
Veja-se que a pena do crime de financiamento é qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §
mais gravosa que a pena do crime de tráfico de 1º, e 34 desta Lei:
drogas. A ideia do financiamento para o tráfico Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e
mereceu uma reprovabilidade bastante acentuada. pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos)
Natureza do crime de financiamento para o dias-multa.
tráfico É o caso do sujeito que é o informante, que colabora
Cuidando-se de crime plurissubsistente, é com a atividade criminosa.
perfeitamente possível a tentativa do crime do art. Pergunta-se: o colaborador também pode ser punido
36 da Lei de Drogas. Em relação ao momento da pela associação criminosa?
consumação do crime de financiamento ao tráfico,
Veja-se que o art. 35 trata de associação para a
há duas correntes:
prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e
a) crime material: como o tipo penal faz uso da §1º, e 34 da Lei de Drogas. Logo, o colaborador não
expressão financiar ou custear a prática de qualquer pode ser condenado pela associação criminosa.
dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34
8. Prescrição ou Ministração Culposa de
da Lei de Drogas, o deliro de financiamento só
Drogas
estará consumado quando estes crimes estiverem
caracterizados, ao menos na forma tentada. Por isso, Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente,
se não houver pelo menos o início da execução dos drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-
crimes de tráfico financiados pelo agente, a mera lo em doses excessivas ou em desacordo com
cogitação do crime do art. 36 não será punível. determinação legal ou regulamentar:
caput e §1º, e 34 da Lei de Drogas. O dolo é o elemento subjetivo por excelência dos
crimes previstos no Código Penal, assim como, na
20
Lei de Drogas. A culpa, por sua vez, é o elemento Apenas profissional da saúde é quem pode
subjetivo por exceção. No dolo há a vontade de prescrever.
produzir a conduta e vontade de produzir o Porém, controvérsia é ocasionada no tocante a
resultado. Já na culpa, há a vontade de produzir a modalidade do tipo “ministrar”, se seria crime
conduta, mas não há a vontade de produzir o comum ou próprio.
resultado.
O ministrar culposamente pode ser classificado
Para que o crime seja considerado culposo, é como comum, pois não se exige obrigatoriamente a
necessária expressa previsão em lei. É o caso do art. qualidade especial do agente (entendimento
38 da Lei de Drogas. majoritário). Atenção! A questão é divergente, há
Nesse sentido, preleciona Renato Brasileiro entendimento de que seria crime próprio nas duas
(Legislação Penal Especial Comentada, 2016, p. modalidades – prescrever e ministrar.
780): “somente será possível a punição de Ministrar = crime comum (entendimento
determinada conduta a título culposo se houver majoritário).
ressalva expressa no texto da Lei. E é exatamente
Trata-se de infração de menor potencial ofensivo (a
isso o que ocorre no art. 38 da Lei no 11.343/06. Ao
pena não ultrapassa os dois anos, aplicando-se as
contrário das demais condutas delituosas constantes
regras dispostas ao teor da Lei 9.099 – JEC).
da Lei de Drogas, punidas apenas a título doloso, a
redação do tipo penal em questão deixa transparecer *Culposamente – mediante a inobservância de dever
que esta será punida exclusivamente se praticada de cuidado.
culposamente, já que o próprio tipo penal faz Ressalte-se que a pena aqui é de detenção (menos
referência expressa à prescrição ou ministração grave que a pena de reclusão). Ademais, perceba-se
culposa de drogas. Portanto, na hipótese de que temos uma infração de menor potencial ofensivo
prescrição ou ministração dolosa de drogas, deverá (crimes com pena máxima até dois anos e
o agente ser processado pelo crime do art. 33, caput, contravenções penais), vez que a pena máxima é de
que também faz uso dos verbos prescrever e dois anos. Portanto, cabe a transação penal, nos
ministrar”. termos da Lei dos Juizados. Também cabe a
suspensão condicional do processo – o SURSIS
processual é cabível independentemente de termos
- Crime comum ou crime próprio?
um crime de menor potencial ofensivo ou não. No
No tocante ao verbo do tipo “prescrever”, sursis, a pena mínima não ultrapassa a um ano.
entendimento já consolidado afirma ser crime Como no crime do art. 38 a pena mínima é de 6
próprio, pois se exige a qualidade especial do agente meses, cabe a suspensão condicional do processo.
de “médico, dentista, farmacêutico ou profissional Conclui-se, assim, que cabem, para o crime do art.
de enfermagem”. 38, os benefícios da Lei dos Juizados, chamados
21
pela doutrina de institutos despenalizadoras, que 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no
consagram a jurisdição penal consensual. caput deste artigo for de transporte coletivo de
passageiros.
Tem-se no art. 38 os verbos: prescrever ou ministrar.
Temos um crime próprio – aquele que exige uma Obs.1: Atenção! O legislador menciona embarcação
qualidade especial do agente. O crime só pode ser ou aeronave, não abrangendo veículo automotor, o
praticado por quem pode prescrever ou ministrar qual ficará sob a regulamentação do art. 306 do
medicamentos, isto é, profissionais da área de saúde. CTB.
Vale lembrar que no art. 33, caput, também há os Nesse sentido, ensina Renato Brasileiro – o art. 39
verbos “prescrever” ou “ministrar”. A doutrina tem da Lei de Drogas tipifica apenas a condução de
entendido que as condutas de prescrever ou embarcação ou aeronave sob a influência de drogas,
ministrar dispostas no art. 33 também só podem ser porquanto a condução de veículo automotor nas
praticadas por profissionais de saúde. A diferença é mesmas condições subsume-se ao tipo penal do art.
que lá a conduta é praticada de forma dolosa. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que possui a
seguinte redação: "Conduzir veículo automotor com
Se havia alguma dúvida de que a conduta prescrita
capacidade psicomotora alterada em razão da
no art. 38 só poderia ser praticada por profissional
influência de álcool ou de outra substância
de saúde, essa dúvida foi dirimida no parágrafo
psicoativa que determine dependência".
único, que dispõe: O juiz comunicará a condenação
ao Conselho Federal da categoria profissional a - Classificação do Crime quanto ao Resultado
que pertença o agente. O crime tipificado ao teor do art. 39, é crime de
9. Condução de embarcação ou aeronave sob perigo abstrato ou de perigo concreto?
a influência de drogas
Crime de dano – há lesão ao bem jurídico
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o Crime de perigo concreto – há a exposição
consumo de drogas, expondo a dano potencial a do bem jurídico a um perigo concreto, real,
incolumidade de outrem: efetivo.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, Crime de perigo abstrato – a conduta é
além da apreensão do veículo, cassação da praticada e a lei presume que o bem jurídico
mesmo prazo da pena privativa de liberdade No crime de trânsito brasileiro há uma presunção
aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 legal de que há o dano potencial à incolumidade de
(quatrocentos) dias-multa. outrem (crime de perigo abstrato).
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, Entretanto, no crime do art. 39 da Lei de Drogas,
aplicadas cumulativamente com as demais, serão de há um crime de perigo concreto: não basta
4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a conduzir a embarcação sob o efeito da droga, é
22
necessário que haja efetivamente a exposição da “transnacional”. A doutrina majoritária entende que
incolumidade de outrem a um perigo concreto, a ideia de transnacionalidade diverge da ideia de
real, efetivo. internacionalidade, pois internacional é quando sai
de um país e vai para outro; já o transnacional basta
Corroborando ao exposto, preleciona Renato
sair do país. O só fato de sair do país já teria o
Brasileiro (Legislação Criminal Comentada, 2016,
caráter transnacional.
p.784-5) “Na redação do art. 39 da Lei de Drogas, o
legislador faz menção à condução de embarcação O tráfico transnacional é crime de competência da
ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a Justiça Federal (o tráfico interestadual não é de
dano potencial a incolumidade de outrem. Como se competência da Justiça Federal. A Polícia Federal
pode notar, a situação de perigo presumida pelo pode investigar o tráfico interestadual, mas não se
legislador está inserida no próprio tipo penal. Logo, trata de crime federal).
trata-se de crime de perigo concreto, sendo inviável Para que se tenha a competência federal, não é
a punição do agente pela prática deste crime sem necessário que a transnacionalidade se consume.
que a acusação comprove que a incolumidade Logo, se o sujeito é preso no aeroporto, embarcando
pública foi efetivamente colocada em situação de para outro país, já é competência da Justiça Federal.
risco”. Basta a pretensão de transnacionalidade. O tráfico já
está consumado; a transnacionalidade ainda não está
É cabível a aplicação da suspensão condicional do
consumada, mas a competência já é da Justiça
processo, posto que o parâmetro é a pena mínima
Federal.
(não fique superior a 1 ano).
23
Na hipótese em que drogas enviadas via postal do III - a infração tiver sido cometida nas
exterior forem apreendidas na alfândega, competirá dependências ou imediações de estabelecimentos
ao juiz federal DO LOCAL DA APREENSÃO DA prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de
SUBSTÂNCIA processar e julgar o crime de tráfico entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas,
internacional de drogas, ainda que a correspondência esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho
seja endereçada à pessoa não identificada residente coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos
em outra localidade. (Súmulas Criminais do STF e ou diversões de qualquer natureza, de serviços de
do STJ comentadas, Renato Brasileiro, 2016). tratamento de dependentes de drogas ou de
reinserção social, de unidades militares ou policiais
ou em transportes públicos*;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de
A gama de localidades que dá ensejo à causa de
função pública ou no desempenho de missão de
aumento de pena é bastante considerável.
educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
A causa de aumento será incidência não apenas
Trata-se de situação em que o agente abusa de sua
quando praticado nas dependências, mas também,
função pública, da sua missão de educação, poder
nas imediações.
familiar, guarda ou vigilância.
* INFORMATIVO 749, STF
Nessa hipótese, a reprovabilidade deve ser mais
acentuada. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006
somente deve ser aplicada nos casos em que ficar
É valer-se da função pública. demonstrada a comercialização efetiva da droga em
seu interior.
Por função pública, segundo Renato A mera utilização de transporte público para o
Brasileiro, compreende-se toda atividade carregamento da droga não leva à aplicação da causa
de aumento do inciso III do art. 40 da Lei n°
desempenhada com o objetivo de consecução 11.343/2006.
de finalidades próprias do Estado, por meio Com base em uma interpretação teleológica, o
disposto no art. 40, III, somente pode ser aplicado se
daquele que exerce cargo, emprego ou função houver a comercialização da droga em transporte
pública, nos termos do art. 327 do Código público, não alcançando a situação de o agente ter
sido surpreendido quando trazia consigo droga em
Penal. Exercem função pública todos aqueles ônibus intermunicipal, sem que nele a tivesse
que prestam serviços ao Estado e às pessoas vendido. STF.2"Turma. HC 120624/MS, Red. p/ o
acórdão,Min. Ricardo Lewandowski,julgado em
jurídicas da Administração indireta, aí 3/6/2014 (lnfo749).
incluídos os agentes políticos, os servidores
públicos, assim como os particulares em IV - o crime tiver sido praticado com violência,
colaboração com o Poder Público. grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou
Missão de educação; qualquer processo de intimidação difusa ou
Poder familiar; coletiva;
Missão de guarda ou vigilância.
24
O tráfico de drogas em si não tem como elementar motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de
do tipo o empregado da violência ou grave ameaça, entendimento e determinação;
mas sendo o tráfico perpetrado com o emprego da A conduta aqui é de maior reprovabilidade.
violência ou grave ameaça, haverá a causa de
VII – o agente financiar ou custear a prática do
aumento de pena. Deve-se ter em vista que se o
crime.
emprego da violência ou grave ameaça consistir em
crime autônomo, não incidirá a causa de aumento de No art. 36, exige-se a habitualidade. Enquanto que
pena, vez que senão haveria o bis in idem (punir o para a incidência da causa de aumento, basta uma
mesmo fato mais de uma vez). única vez.
Assim, contemplamos que em regra, o tráfico de Este inciso é o mais controverso na doutrina, vez
drogas não é cometido com emprego de violência ou que parece ter havido um erro do legislativo.
grave ameaça, porém, quando isso acontecer será Perceba-se que o art. 36 já trata do crime de
considerado causa de aumento de pena. financiamento de determinados crimes. Não se pode
V - caracterizado o tráfico entre Estados da condenar o financiador pelo art. 36 e pela causa de
Federação ou entre estes e o Distrito Federal; aumento de pena.
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança Quanto maior a causa de aumento, mais próxima a
ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer pena fica dos dois terços.
25
Parte Processual da Lei de Drogas Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço
a dois terços se, por força das circunstâncias
- Vedação à concessão de diversos benefícios
previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía,
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §
ao tempo da ação ou da omissão, a plena
1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
de determinar-se de acordo com esse entendimento.
liberdade provisória, vedada a conversão de suas
É o que o Código Penal denomina de semi-
penas em restritivas de direitos.
inimputável.
O tráfico de drogas é crime equiparado a hediondo.
sem a fiança. Ocorre, todavia, que esta última parte O inquérito policial na Lei de Drogas possui prazo
(obtenção da liberdade provisória sem a fiança) já diferenciado.
foi declarada inconstitucional pelo STF. Também No Código de Processo Penal, o prazo para
foi declarada inconstitucional a vedação da conclusão do inquérito estando o investigado preso é
conversão das penas em restritivas de direitos. de 10 dias, e 30 quando solto, admitindo-se
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput prorrogação no ultimo caso.
deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após Na Lei de Drogas, porém o prazo para conclusão do
o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua inquérito é mais elástico.
concessão ao reincidente específico.
Prazo para Conclusão do IP
- Inimputabilidade Investigado PRESO Investigado SOLTO
30 dias 90 dias
Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da *Possibilidade de ser duplicados pelo juiz.
dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso
Nesse sentido, dispõe o art. 51, da Lei 11.343:
fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da
Art. 51. O inquérito policial será concluído no
ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a
prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver
infração penal praticada, inteiramente incapaz de
preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este
artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o
Parágrafo único. Quando absolver o agente,
Ministério Público, mediante pedido justificado da
reconhecendo, por força pericial, que este
autoridade de polícia judiciária.
apresentava, à época do fato previsto neste artigo,
as condições referidas no caput deste artigo, poderá
determinar o juiz, na sentença, o seu
encaminhamento para tratamento médico adequado.
26
Este procedimento especial para os casos de Após a defesa preliminar, o juiz decidirá se recebe
tráfico de drogas pode ser assim sintetizado: 1) ou rejeita denúncia.
oferecimento da denúncia; 2) notificação do Recebimento Audiência
acusado; 3) oferecimento de defesa preliminar; 4)
Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento,
possível oitiva do Ministério Público, caso tenham
após o interrogatório do acusado e a inquirição das
sido juntadas provas das quais a acusação não tinha
testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente,
ciência; 5) apreciação da defesa preliminar; 6)
ao representante do Ministério Público e ao
possível realização de diligências determinadas de
defensor do acusado, para sustentação oral, pelo
ofício pelo juiz; 7) juízo de admissibilidade da peça
prazo de 20 (vinte) minutos para cada um,
acusatória, que pode ser recebida ou rejeitada; 8)
prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.
possível absolvição sumária 9) citação do acusado;
10) audiência una de instrução e julgamento. Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório,
o juiz indagará das partes se restou algum fato para
- Notificação do acusado após o oferecimento da
ser esclarecido, formulando as perguntas
denúncia
correspondentes se o entender pertinente e
Art. 55. Oferecida à denúncia, o juiz ordenará a relevante.
notificação do acusado para oferecer defesa prévia,
Aplica-se o procedimento do CPP e realiza no
por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
final da audiência OU realiza no começo da
De acordo com o art. 55, caput, da Lei n° 11.343/06, instrução conforme proclama o art. 57?
uma vez oferecida a peça acusatória, deve o juiz
O panorama atual é o seguinte:
ordenar a notificação do acusado para apresentar
defesa prévia (sic), por escrito, no prazo de 10 (dez) No procedimento da Lei de Drogas, o interrogatório
dias. Ao contrário do procedimento comum deverá ser realizado no início ou no final da
ordinário, que só permite a manifestação do acusado instrução?
por meio da resposta à acusação após o recebimento • Último julgado do STF tratando de forma
da peça acusatória (CPP, art. 396-A), a Lei de específica sobre o tema: decidiu que seria no início.
Drogas prevê a existência de verdadeiro
• Último julgado do STF tratando sobre o CPPM, no
contraditório prévio ao recebimento da denúncia.
qual se mencionou, em obiter dictum, o tema na Lei
Não por outro motivo, ao invés de se referir à
de Drogas: os Ministros afirmaram que o
citação, que só pode ser feita após o recebimento da
interrogatório deveria ser feito apenas ao final da
peça acusatória, e tem o condão de completar a
instrução.
formação do processo (CPP, art. 363, caput), o art.
55 da Lei de Drogas faz uso da expressão
"notificação". (Renato Brasileiro de Lima,
Legislação Criminal Especial Comentada).
27
INFORMATIVOS
28
– Legislação Penal Especial –
Interceptação Telefônica - Lei nº 9.296/96
1. Previsão Constitucional
O art. 5º, II da Constituição Federal expõe alguns requisitos necessário para realização da
interceptação telefônica:
A Interceptação Telefônica constitui-se em meio de prova e deverá ser a ultima ratio, sendo
determinada tão somente em situações excepcionais, não se admitindo a sua banalização,
posto que a sua decretação relativiza direitos fundamentais, como a inviolabilidade ao
sigilo, a intimidade e vida privada.
1
JURISPRUDÊNCIA
2
Esquematizando
Obs.2: O informativo 510 do STJ consagra bem essa distinção, senão vejamos.
JURISPRUDÊNCIA
Informativo nº 0510/STJ – Quinta Turma. Não é válida a interceptação telefônica
realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de um
dos interlocutores para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em
processo penal. A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro,
sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do
inciso XII do artigo 5º da CF, regulamentado pela Lei n. 9.296/1996. A ausência de
autorização judicial para captação da conversa macula a validade do material como prova
para processo penal. A escuta telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro,
com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. A gravação telefônica é feita por
um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. A escuta e
a gravação telefônicas, por não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito,
não estão sujeitas à Lei 9.296/1996, podendo ser utilizadas, a depender do caso concreto,
como prova no processo. O fato de um dos interlocutores dos diálogos gravados de forma
clandestina ter consentido posteriormente com a divulgação dos seus conteúdos não tem o
condão de legitimar o ato, pois no momento da gravação não tinha ciência do artifício que
foi implementado pelo responsável pela interceptação, não se podendo afirmar, portanto,
que, caso soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. Não existindo
prévia autorização judicial, tampouco configurada a hipótese de gravação de comunicação
telefônica, já que nenhum dos interlocutores tinha ciência de tal artifício no momento dos
diálogos interceptados, se faz imperiosa a declaração de nulidade da prova, para que não
surta efeitos na ação penal. Precedente citado: EDcl no HC 130.429-CE, DJe 17/5/2010. HC
161.053-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/11/2012.
Obs.3: O consentimento posterior não válida a prova, pois é necessário que o conhecimento e
consentimento sejam no exato momento da gravação. O consentimento posterior não retroage para
garantir a licitude da prova.
Obs.4: É lícita a prova produzida em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores. (RE
583937 QO-RG, Repercussão geral).
De acordo com o STJ, “Quando a gravação se refere a fato pretérito, consumado e sem
exaurimento ou desdobramento, danoso e futuro ou concomitante, tem-se, normalmente e
em princípio, a hipótese de violação à privacidade”. Todavia, demonstrada a investida
3
criminosa contra o autor da gravação, a atuação deste em razão, inclusive, do teor daquilo
que foi gravado – pode, às vezes, indicar a ocorrência de excludente de ilicitude (a par da
quaestio do princípio da proporcionalidade). (Ação Penal 479, RJ, Corte Especial).
O presente caso versa sobre a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o
conhecimento de outro, isto é, a denominada “gravação telefônica” ou “gravação
clandestina”. Entendimento do STF no sentido da licitude da prova, desde que não haja
causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. (HC 91613, Segunda Turma).
JURISPRUDÊNCIA
Informativo nº 0543/STJ – Em processo que apure a suposta prática de crime sexual contra
adolescente absolutamente incapaz, é admissível a utilização de prova extraída de
gravação telefônica efetivada a pedido da genitora da vítima, em seu terminal telefônico,
mesmo que solicitado auxílio técnico de detetive particular para a captação das
conversas. Consoante dispõe o art. 3°, I, do CC, são absolutamente incapazes os menores de
dezesseis anos, não podendo praticar ato algum por si, de modo que são representados por
seus pais. Assim, é válido o consentimento do genitor para gravar as conversas do filho
menor. De fato, a gravação da conversa, em situações como a ora em análise, não configura
prova ilícita, visto que não ocorre, a rigor, uma interceptação da comunicação por terceiro,
mas mera gravação, com auxílio técnico de terceiro, pelo proprietário do terminal
telefônico, objetivando a proteção da liberdade sexual de absolutamente incapaz, seu filho,
na perspectiva do poder familiar, vale dizer, do poder-dever de que são investidos os pais
em relação aos filhos menores, de proteção e vigilância. A presente hipótese se assemelha,
em verdade, à gravação de conversa telefônica feita com a autorização de um dos
interlocutores, sem ciência do outro, quando há cometimento de crime por este último,
situação já reconhecida como válida pelo STF (HC 75.338, Tribunal Pleno, DJ 25/9/1998).
Destaque-se que a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões
sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida em
caráter prioritário (art. 227, caput, c/c o § 4º, da CF), e de instrumentos internacionais. Com
efeito, preceitua o art. 34, "b", da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança,
aprovada pela Resolução 44/25 da ONU, em 20/11/1989, e internalizada no ordenamento
jurídico nacional mediante o DL 28/1990, verbis: “Os Estados-partes se comprometem a
proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual. Nesse sentido, os
Estados-parte tomarão, em especial, todas as medidas de caráter nacional, bilateral e
multilateral que sejam necessárias para impedir: (...) b) a exploração da criança na
prostituição ou outras práticas sexuais ilegais; (...)”. Assim, é inviável inquinar de ilicitude a
prova assim obtida, prestigiando o direito à intimidade e privacidade do acusado em
detrimento da própria liberdade sexual da vítima absolutamente incapaz e em face de toda
uma política estatal de proteção à criança e ao adolescente, enquanto ser em
desenvolvimento. REsp 1.026.605-ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
13/5/2014.
4
5. Lei nº 9.296/96
JURISPRUDÊNCIA
5
utilizado por “R”, um dos líderes do PCC, e que se encontrava cumprindo pena em
unidade prisional. No curso da referida interceptação, pelos diálogos mantidos, o
magistrado constatou que “R” ordenou o homicídio de algumas pessoas, fato ocorrido na
cidade de São Paulo. O juiz remeteu então os diálogos para a Polícia que instaurou
inquérito que tramitou na 5ª Vara do Tribunal do Júri da capital. O Ministério Público
ofereceu denúncia e o Juízo da 5ª Vara do Tribunal do Júri da capital, após a instrução, com
base principalmente nos diálogos, proferiu decisão de pronúncia. A defesa do réu arguiu a
nulidade das interceptações considerando que elas foram deferidas por juízo diferente
daquele que era o competente para julgar a ação penal.
O STJ acolheu a tese de defesa? Houve nulidade da decisão de pronúncia por ilicitude da
prova? NÃO. A sentença de pronúncia pode ser fundamentada em indícios de autoria
surgidos, de forma fortuita, durante a investigação de outros crimes no decorrer de
interceptação telefônica determinada por juiz diverso daquele competente para o
julgamento da ação principal. Não há que se falar em incompetência do Juízo que autorizou
a interceptação telefônica, tendo em vista que se trata de hipótese de encontro fortuito de
provas. Além disso, a regra prevista no art. 1º da Lei 9.296/1996, de acordo com a qual a
interceptação telefônica dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, deve
ser interpretada com ponderação, não havendo ilegalidade no deferimento da medida por
Juízo diverso daquele que vier a julgar a ação principal, sobretudo quando autorizada
ainda no curso da investigação criminal.
Fenômeno da Serendipidade
6
JURISPRUDÊNCIA
Não é ilícita a prova obtida mediante a interceptação telefônica autoriza por Juízo
competente (Teoria do Juízo Aparente). O posterior conhecimento da incompetência do
Juízo que deferiu a diligência não implica, necessariamente, a invalidação da prova
legalmente produzida. A não ser que “o motivo da incompetência declarada (fosse)
contemporâneo da decisão judicial de que se cuida”. (HC 81.260, Rel. Ministo Sepúlveda
Pertence).
O legislador optou pelo emprego de uma técnica negativa, ou seja, elencar as hipóteses em
que não caberia a interceptação telefônica. Desse modo, em sentido inverso, contemplamos
que, somente se admite a interceptação telefônica:
7
JURISPRUDÊNCIA
Elementos dos autos que evidenciam não ter havido investigação preliminar para
corroborar o que exposto em denúncia anônima. O STF assentou ser possível a deflagração
da persecução penal pela chamada denuncia anônima, desde que esta seja seguida de
diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do
inquérito policial. (...) A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo
ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por
criminosos, nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.296/1996. (...) Ordem concedida para se
declarar a ilicitude das provas produzidas pelas interceptações telefônicas, em razão da
ilegalidade das autorizações, e a nulidade das decisões judiciais que as decretaram
amparadas apenas na denúncia anônima, sem investigação preliminar.” (HC 108.147, rel.
min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-12-2012, Segunda Turma, DJE de 1º-2-2013.)
Obs.3: STJ: RHC 13274 – se no curso da escuta telefônica – deferida para apuração de
crimes punidos com reclusão – são descobertos outros crimes conexos com aqueles,
punidos com detenção, não há porque excluí-los da denúncia, diante da possibilidade de
existirem outras provas hábeis a embasar eventual condenação. Possibilidade de utilização
do material em decorrência do fenômeno da serendipidade (descoberta afortunada).
JURISPRUDÊNCIA
8
Serendipidade de 1º grau a serendipidade de 1º grau ocorre quando há conexão ou
continência entres os crimes (decretado a interceptação e o descoberto fortuitamente) , os
elementos encontrados podem ser utilizados como prova lícita.
JURISPRUDÊNCIA
Art. 2º. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação
objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo
impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Art. 3º. A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de
ofício (curso da ação penal) ou a requerimento:
9
8. Prova emprestada
A interceptação telefônica pode ser utilizada como prova emprestada para outro processo
criminal. A prova emprestada assume a feição de prova documental, sendo submetida ao
contraditório a posteriori. Já para esfera extrapenal, tem-se admitido para instrução de PAD
– procedimento administrativo disciplinar, envolvendo servidores públicos que foram
objeto da interceptação telefônica.
JURISPRUDÊNCIA
9. Pedido da interceptação
§1º Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente,
desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que
a concessão será condicionada a sua redução a termo.
Obs.1: Pedido verbal verifica-se que dada a urgência da medida, permite-se que o
pedido seja feito de forma verbal, caso em que a sua concessão ficará sujeita a redução a
termo.
10
§2º O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.
Trata-se de prazo especial previsto na Lei nº 9.296, impondo ao juiz decidir dentro de 24hrs,
dada a urgência da medida.
Fundamentação
Art. 5º. A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma
de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por
igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Prorrogações
JURISPRUDÊNCIA
11
9.296/96. Discussão sobre a constitucionalidade das sucessivas renovações da medida.
Alegação de complexidade da investigação. Princípio da razoabilidade. Relevância social,
econômica e jurídica da matéria. Repercussão geral reconhecida (RE 625263).
Obs.1: Apesar do art. 5º da Lei nº 9.296/96 prever o prazo máximo de 15 dias para a
interceptação telefônica, renovável por mais de 15 dias, não há qualquer restrição ao
número de prorrogações possíveis, exigindo-se apenas que haja decisão fundamentando a
dilatação do período. (HC 276.132).
Obs.2: Não existe um prazo limite das sucessivas prorrogações. Por outro lado, Luiz Flávio
Gomes afirma que só poderia haver uma única prorrogação, sob pena de transformar-se em
uma interceptação por prospecção.
Obs.3: Compreende-se por interceptação telefônica por prospecção aquela realizada com a
finalidade de sondar se o indivíduo está ou não envolvido em práticas ilícitas. É
considerada inválida, isto porque, a quebra do sigilo telefônico exige a presença de indícios
suficientes de autoria ou participação do indivíduo em ilícito(s) determinado(s) punido(s)
com reclusão. Isto, aliás, é o que se infere do art. 2º, parágrafo único, 1ª parte, da L.
9.296/1996 ao dispor que “em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da
investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados...”. Sem embargo, caso, na
violação do sigilo, for descoberto, fortuitamente, o envolvimento do investigado em crime
diverso ou a participação de terceiros na prática do crime, a prova pode ser aproveitada.
Trata-se, neste caso, do fenômeno da serendipidade.
Art. 7º Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial
poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço
público.
12
Cumpre destacarmos que a autoridade policial não é a única responsável, nesse sentido,
propõe o informativo nº 0506/STJ.
JURISPRUDÊNCIA
13
JURISPRUDÊNCIA
A diligência deve ser sigilosa, para assegurar a eficácia da medida, sob pena de responder
nos termos do art. 10, 2ª parte, Lei n° 9.296/96.
Obs.1: A lei não menciona a necessidade de laudo pericial sobre a interceptação (STJ HC
42733/RJ).
14
Obs.2: O indeferimento da perícia fonográfica não caracteriza cerceamento de defesa se a
condenação não é fundamentada exclusivamente na interceptação (STJ: HC 65818/RJ).
Art. 8º, Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes
do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo
Penal, art. 10, §1º) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do
disposto nos arts. 407, 502, ou 538 do Código de Processo Penal.
Art. 9º. A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial,
durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do
Ministério Público ou da parte interessada.
- Ministério Público;
- Parte interessada.
Obs.2: É facultativa, NÃO É OBRIGATÓRIA, a garantia dada pelo parágrafo único do art.
9º da Lei nº 9.296, a presença do acusado ou de seu representante legal no incidente de
inutilização da gravação feita por meio de interceptação telefônica autorizada judicialmente
que não interessar à prova.
15
15. Tipo Penal
Objeto material: o segredo de justiça, ou seja, a situação sigilosa concernente à justiça (em
sentido amplo: investigação criminal ou processo penal).
Tipo subjetivo
É o dolo, não se exigindo qualquer especial fim de agir. Não se pune a conduta culposa.
Elementos normativos Especiais que se ligam às duas condutas: “sem autorização judicial ou
com objetivos não autorizados em lei”.
16
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL As comunicações telefônicas do investigado
legalmente interceptadas podem ser utilizadas
INFORMATIVOS para formação de prova em desfavor do outro
interlocutor, ainda que este seja advogado do
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA investigado. STJ. 5ª Turma. RMS 33.677-SP,
Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/5/2014 (Info
INFORMATIVO 490, STJ 541).
Julgado!
É obrigatório que a degravação das conversas
interceptadas seja feita por perito oficial?
1
Obs.5: Agora, com a Lei 12.850 de 2013, o No tocante ainda as pequenas diferenças, Renato
legislador revê o conceito, definindo organização Brasileiro, propõe as seguintes distinções:
criminosa no §1º do seu artigo inaugural.
Esquematizando
2
A Lei nº 12.694 de 2012 é de suma importância, Crime de Organização Criminosa
posto que permite a criação de órgão colegiado de
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou
juízes em 1º grau.
integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,
Atenção! As Leis 12.694/2012 e 12.850/2013 organização criminosa:
coexistem, tendo sido revogada a primeira somente
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e
no que se refere ao conceito de organização
multa, sem prejuízo das penas correspondentes
criminosa.
às demais infrações penais praticadas.
Questiona-se: Posso trabalhar com os meios Obs.1: Com a nova Lei (12.850), a figura da
especiais de obtenção de prova (agente infiltrado, organização criminosa deixou de ser apenas uma
ação controlada etc) previstos na lei 12.850/13, forma de se praticar crimes, para se tornar delito
mesmo que ausente organização criminosa? autônomo.
O próprio art. 1º, §2º contempla a possibilidade, Quando o conceito de organização criminosa foi
desde que reunidos alguns requisitos. introduzido no art. 2° da Lei n° 12.694112, que
Art. 1º. § 2º Esta Lei se aplica também: versa sobre a formação do juízo colegiado para o
julgamento de crimes por elas praticados, a
I - às infrações penais previstas em tratado ou
formação de uma organização criminosa, por si só,
convenção internacional quando, iniciada a
não era crime, não era um tipo penal, já que sequer
execução no País, o resultado tenha ou devesse ter
havia cominação de pena. À época, tratava-se
ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
apenas de uma forma de se praticar crimes,
II - às organizações terroristas internacionais,
sujeitando o agente a certos gravames.
reconhecidas segundo as normas de direito
Porém, com a entrada em vigor da Lei n° 12.850/13,
internacional, por foro do qual o Brasil faça parte,
subsiste a possibilidade de aplicação de todos esses
cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os
gravames. No entanto, a figura da organização
atos preparatórios ou de execução de atos terroristas,
criminosa deixa de ser considerada uma simples
ocorram ou possam ocorrer em território nacional.
forma de se praticar crimes para se tornar um tipo
Ex: Tráfico internacional de pessoas para fins de
penal incriminador autônomo- "Promover,
exploração sexual (art. 231, CP).
constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por
Obs.1: Lei 13.260/2016 – Lei antiterrorismo. interposta pessoa, organização criminosa" (Lei n°
Diante do exposto, contemplamos que a Lei nº 12.850/13, art. 2°) -, punido com pena de reclusão,
12.850/13 não tem aplicação restrita às organizações de 3 (três) a 8 (oito) anos, sem prejuízo das penas
3
Trata-se de evidente novatio legis incriminadora, conduta paralela, já que os diversos agentes (pelo
não retroage para alcançar os fatos esgotados antes menos quatro) auxiliam-se mutuamente com o
da entrada de sua vigência. objetivo de produzir um mesmo resultado, a saber, a
união estável e permanente para a prática de
Como se trata de novatio legis incriminadora, sua
infrações penais cujas penas máximas sejam
aplicação está restrita aos crimes praticados a partir
superiores a 4 (quatro) anos, ou de caráter
da vigência da Lei n° 12.850, que se deu em data de
transnacional.
19 de setembro de 2013, sob pena de violação ao
princípio da irretroatividade da lei penal mais É possível computar nesse número de 4 pessoas,
gravosa (CF, art. 5°, XL). eventuais inimputáveis e sujeitos não identificados.
Conduta
Constituir é formar, compor, instituir, reunir, Consuma-se o delito com a societas criminis, sendo
estabelecer, organizar. indispensável estrutura ordenada com divisão de
tarefas. Infração permanente, a sua consumação se
Financiar é custear, bancar, fornecer os meios
protai enquanto não cessada a permanência. Isso
financeiros.
significa:
Integrar é fazer parte, compor, juntar-se, tornar-se
Obs.1: Art. 303 do CPP – o agente pode ser preso
membro, incorporar-se, seja pessoalmente ou
em flagrante enquanto não desfeita ou abandonada a
mediante pessoa interposta.
associação.
Obs.1: a organização criminosa, além da pluralidade
Nesse sentido, cumpre recordarmos o teor da
de agentes, demanda estabilidade e permanência,
Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-
com estrutura ordenada e divisão de tarefas.
se ao crime permanente, se sua vigência é anterior à
Obs.2: é imprescindível que a reunião seja efetivada
cessação da continuidade ou da permanência.
antes da deliberação dos delitos.
Obs.2: Art. 111, III, CP – o termo inicial da
Se primeiro identificam-se os crimes a serem
prescrição se dá com o final da permanência do
praticados e depois reúnem-se seus autores, haverá
delito.
mero concurso de agentes.
Obs.3: Súmula 711 do STF*;
Voluntariedade
ATENÇÃO: Tratando-se de delito autônomo, a
O crime é punido à titulo de dolo, sendo
punição da organização independe da prática de
imprescindível animus associativo, aliado ao fim
qualquer crime pela associação, o qual, ocorrendo,
específico de obter, direta ou indiretamente,
gera o concurso material (art. 69 do CP), cumulando
vantagem de qualquer natureza (não
as penas. O que já era tranquilo na doutrina (seguida
necessariamente econômica), mediante a prática de
pela jurisprudência), agora está expresso no preceito
infrações penais cujas penas máximas sejam
secundário do artigo em comento (reclusão, de 3 a 8
superiores a 4 anos ou de caráter transnacional, não
anos, e multa, sem prejuízo das penas
importando, nesse caso, a pena máxima em abstrato
correspondentes às demais infrações penais
prevista no tipo penal.
praticadas).
Dolo + animus associativo – aliado ao fim Entende a doutrina que não. Nesse sentido, ensina
específico de obter, direta ou indiretamente, Renato Brasileiro de Lima (Legislação Criminal
vantagem de qualquer natureza (...). Especial Comentada) “o crime de organização
criminosa é incompatível com o conatus.
5
Considerando-se que o art. 2° da Lei n° 12.850/13 Conduta A conduta punida consiste em impedir
exige a existência de uma organização criminosa, ou, de alguma forma, embaraçar a investigação da
conclui-se que, presentes a estabilidade e a infração penal que envolva organização criminosa.
permanência do agrupamento, o delito estará ATENÇÃO: O legislador NÃO SE REFERE,
consumado; caso contrário, o fato será atípico. Em EXPRESSAMENTE, a obstrução do processo
síntese, os atos praticados com o objetivo de formar judicial correspondente (apenas investigação). Pode
a associação (anteriores à execução de qualquer o intérprete considerá-la?
dos núcleos) são meramente preparatórios”.
1C: entende que não é possível, pois seria analogia
Figura equiparada in malam partem.
O art. 2º, §1º da Lei 12.850 (Lei de Organização 2C: Rogério Sanches entende que a expressão
Criminosa), consagra uma hipótese de figura “investigação” deve ser tomada no sentido amplo,
equiparada no tocante as consequências penais. pois no processo não se para de investigar, mas
Nesse sentido, dispõe o texto normativo: agora sobre o crivo do contraditório.
Nesse sentido, ensina Renato Brasileiro (2016): Obs.1: Utilizando o legislador a expressão “arma de
fogo”, não abrange outros instrumentos, ainda que
São duas as condutas delituosas incriminadas pelo
fabricados com finalidade bélica.
tipo penal em questão: a) impedir: significa obstar,
interromper, tolher, consumando-se com a efetiva Nesse sentido, ensina Renato Brasileiro “a Lei das
cessação da investigação em virtude de determinada Organizações Criminosas deixa evidente que a
conduta praticada pelo agente (crime material); b) majorante sob comento deverá ser aplicada apenas
embaraçar: consiste em complicar, perturbar, ou quando houver o emprego de arma de fogo na
seja, o crime restará consumado com qualquer ação atuação da organização criminosa”.
ou omissão que cause algum tipo de embaraço à Obs.2: Seguindo o espírito de outros tipos penais
investigação, ainda que não haja sua interrupção com a mesma (ou semelhante) redação, a
(crime formal). Jurisprudência orienta ser dispensável a apreensão
*Peculiaridades do Tipo Penal do armamento, desde que fique demonstrado que
houve o emprego do armamento, ainda que por meio
Diversamente do crime de organização criminosa
de provas diversas.
constante do caput do art. 2°, que tutela a paz
pública, esta figura delituosa do §1º tem como bem Agravamento referente ao comando da
jurídico tutelado a Administração da Justiça. Outra Organização Criminosa
diferença importante: enquanto aquela figura
Art. 2º, §3º. A pena é agravada para quem exerce
delituosa é crime de concurso necessário, exigindo a
o comando, individual ou coletivo, da
presença de pelo menos 4 (quatro) pessoas, o novel
organização criminosa, ainda que não pratique
crime do §1º do art. 2° deve ser compreendido como
pessoalmente atos de execução.
monossubjetivo (ou de concurso eventual), já que
O §3º pune mais severamente quem tem o domínio
pode ser praticado por uma única pessoa, desde que
da associação. Trata-se de agravante semelhante a
este agente não tenha concorrido, de qualquer modo,
do art. 62, I, do CP, a ser considerada pelo
para a formação da organização criminosa.
magistrado na segunda fase do cálculo da pena.
7
Obs.1: Trata-se de AGRAVANTE de pena. Trata-se Obs.1: A causa de aumento do inciso V, de
de agravante semelhante ao do art. 62,I do Código acordo com Nucci, não deve ser aplicada, pois
Penal. Nessa hipótese, não será aplicada a causa do trata-se de elementar alternativa do art. 2º,
Código Penal, sob pena de ocasionar bis in idem. caput, da Lei 12.850, evitando-se bis in idem.
Corroborando ao exposto, preleciona Renato
Afastamento cautelar do servidor público do
Brasileiro (Legislação Criminal Especial
servidor público de suas funções
Comentada, 2016, p. 494): De qualquer sorte, a
aplicação desta agravante não pode ser feita de Art. 2º. § 5º Se houver indícios suficientes de que
maneira concomitante àquela do art. 62, I, do CP, o funcionário público integra organização
sob pena de indesejado bis in idem. criminosa, poderá o juiz determinar seu
afastamento cautelar do cargo, emprego ou
Demais causas de aumento
função, sem prejuízo da remuneração, quando a
o
§ 4 A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 medida se fizer necessária à investigação ou
(dois terços): instrução processual.
I - se há participação de criança ou adolescente; Obs.1: o §5º, trata de medida cautelar já prevista ao
II - se há concurso de funcionário público, valendo- teor do art. 319, VI do Código de Processo Penal.
se a organização criminosa dessa condição para a Obs.2: A medida pressupõe perriculum in mora e o
prática de infração penal; fomus bonis iuris, podendo ser decretada em
8
subsequentes ao cumprimento da pena. Como se Obs.1: Tem como finalidade garantir a eficiência na
percebe, não consta do dispositivo legal qualquer investigação, impedindo eventual omissão
exigência quanto à quantidade de pena imposta ao decorrente de corporativismo.
agente (diferentemente do que consta do art. 92 do Obs.2: Trata-se de desdobramento lógico do
Código Penal). Logo, independentemente da pena controle da polícia, exercido pelo Ministério Público
cominada, o trânsito em julgado de sentença (art. 129, VII, da Constituição Federal),
condenatória irrecorrível acarretará a perda do
Obs.3: A atuação da corregedoria acompanhada
cargo, função, emprego ou mandato eletivo.
pelo MP, obviamente não impede investigação
Obs.1: Cuida o §6º de importante efeito extrapenal conduzida pelo próprio MP.
da condenação – perda do cargo, função, emprego
Investigação e Meios de Obtenção de Prova
ou mandato eletivo.
A Lei nº 12.850 define organização criminosa e
Obs.2: Como já ocorre na lei de tortura, trata-se de
anuncia meios extraordinários de obtenção de prova,
efeito automático da condenação.
como por exemplo:
A perda do cargo é AUTOMÁTICA.
a) Colaboração premiada;
Obs.3: Mandato eletivo – existe discussão se o tema b) Agente infiltrado;
é matéria “interna corporis” c) Ação controlada;
d) Quebra de sigilos;
Investigação de Policiais envolvidos com Para garantir a eficiência desses meios de obtenção
organizações criminosas de prova, a lei criou crimes correlatos.
Havendo indícios de participação de policial nos Dos Crimes Ocorridos na Investigação Criminal
crimes de que trata a nova Lei das Organizações e na Obtenção da Prova
Criminosas, a Corregedoria de Polícia instaurará
Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou
inquérito policial e comunicará ao Ministério
filmar colaborador, sem sua prévia autorização
Público, que designará membro para acompanhar o
por escrito.
feito até a sua conclusão. É este o teor do art. 2°, §
Pena- reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
7°, da Lei n° 12.850/13, senão vejamos:
Obs.1: o art. 5º, inciso II, da Lei 12.850 assegura ao
Art. 2º. § 7º Se houver indícios de participação de
agente colaborador sigilo quanto ao seu nome,
policial nos crimes de que trata esta Lei, a
qualificação, imagem e demais informações
Corregedoria de Polícia instaurará inquérito
pessoais.
policial e comunicará ao Ministério Público, que
designará membro para acompanhar o feito até a Obs.2: o art. 5º, V, da Lei 12.850 anuncia ser direito
sua conclusão. do colaborador não ter sua identidade revelada pelos
meios de comunicação, sem sua autorização.
9
Obs.3: A finalidade de tais segredos é não apenas Atenção! Sendo imprescindível que o autor do
garantir a eficácia do meio de obtenção de prova, delito pratique esses núcleos sem a prévia
mas também a segurança do colaborador. autorização, por escrito, do agente colaborador.
recair sobre a identidade do colaborador, ou seja, colaboração com a Justiça, a prática de infração
informes pessoais que servem para individualizá-lo, penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar
tais como nome, nacionalidade, naturalidade, data de informações sobre a estrutura de organização
10
Nos termos do art. 4º, §14º o colaborador fica instauração de procedimento oficial em face do
obrigado a falar a verdade. inocente imputado.
11
Tratando-se de crime plurissubsistente, é possível a do sigilo seja inerente ao seu cargo, emprego ou
tentativa. função. Trata-se, portanto, de crime próprio.
12
ADMINISTRATIVA (ex: órgãos fiscalizatórios, O tipo é doloso, incriminando a vontade consciente
corregedorias, etc.). de transmitir a outrem (funcionário ou não),
indevidamente, fato que deva permanecer em
§ 2º A comunicação será sigilosamente distribuída
segredo, envolvendo ação controlada e infiltração de
de forma a não conter informações que possam
agentes.
indicar a operação a ser efetuada.
Corroborando ainda, ensina Renato Brasileiro
§ 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos
(2016): O crime é punido exclusivamente a título
autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao
doloso (dolo direto ou eventual), não sendo
delegado de polícia, investigações”.
admissível a punição da modalidade culposa. Não
O art. 10 acrescenta: há exigência de nenhum elemento subjetivo especial
do injusto, nem mesmo a finalidade de obter
“Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em
qualquer vantagem com a revelação, que, se existir,
tarefas de investigação, representada pelo delegado
poderá caracterizar outro crime, como, por
de polícia ou requerida pelo Ministério Público,
exemplo, corrupção passiva ou concussão.
após manifestação técnica do delegado de polícia
quando solicitada no curso de inquérito policial, será Consumação
precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa
Consuma-se com o descumprimento, seja por ação
autorização judicial, que estabelecerá seus limites”.
ou omissão. A tentativa é possível somente no
Obs.1: o crime pode ser praticado por ação ou descumprimento por ação.
omissão.
Sonegação de Informações requisitadas
Obs.2: Para a caracterização do delito, é indiferente
Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais,
que a revelação se dê a outro funcionário sem acesso
registros, documentos e informações requisitadas
a informação ou a particular.
pelo juiz, Ministério Público ou delegado de
Obs.3: Apenas os sigilos das investigações está polícia, no curso de investigação ou do processo:
protegido pelo art. 20. A indevida revelação de
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e
sigilo processual pode caracterizar o art. 325 do
multa.
Código Penal.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem,
Obs.4: Havendo justa causa para a revelação,
de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou
exclui-se a ilicitude.
faz uso dos dados cadastrais de que trata esta
Lei.
Voluntariedade
13
Bem jurídico tutelado Nesse sentido, o texto normativo:
É o regular cumprimento das obrigações emanadas Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério
no Juiz, Órgão do MP ou Delegado de Polícia, que Público terão acesso, independentemente de
atua em nome do Estado na repressão contra o crime autorização judicial, apenas aos dados cadastrais
organizado. do investigado que informem exclusivamente a
qualificação pessoal, a filiação e o endereço
Sujeitos
mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas
que tenha poder-dever de obedecê-la). pelo prazo de 5 (cinco) anos, acesso direto e
permanente do juiz, do Ministério Público ou do
Obs.1: o servidor público não pode figurar como delegado de polícia aos bancos de dados de
sujeito ativo, pois referindo-se a ordem recebida a reservas e registro de viagens.
funções suas, poderá configurar o crime de
prevaricação. Art. 17. As concessionárias de telefonia fixa ou
móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, à
Sujeito Passivo disposição das autoridades mencionadas no art. 15,
registros de identificação dos números dos terminais
Estado Administração. A doutrina ainda elenca
de origem e de destino das ligações telefônicas
como sujeito passivo secundário, o servidor da
internacionais, interurbanas e locais.
requisição desobedecida.
Atenção!
Conduta
14
a) recusar: consiste em não aceitar, negar-se a parece evidente que os cadastros contenham
cumprir, in casu, requisição do Juiz, do Ministério informações sigilosas.
Público ou do Delegado de Polícia;
Art. 24. O art. 288 do CP, passa a vigorar com a
b) omitir: deixar de mencionar, de dizer ou de seguinte redação:
escrever, ou seja, o agente tinha conhecimento de
“Associação Criminosa
dados cadastrais, registros, documentos e
informações, mas deixou de fazer menção a esses Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas,
dados ao prestar informações a ela requisitadas. Por para o fim específico de cometer crimes:
força do princípio da alternatividade, se ambas as
condutas forem praticadas em um mesmo contexto Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Voluntariedade
Consumação
A tentativa é impossível.
15
CARREIRAS JURÍDICAS benfeitorias e de proteção de modo a obter o
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
apoio das comunidades por eles dominadas.
MÓDULO ÚNICO
– MANUAL CASEIRO – PCC. (1993): O Primeiro Comando da
@dpeemconstrução
Capital (PCC) também teve origem no
CRIME ORGANIZADO – II interior do sistema carcerário, porém, nesse
caso, no Estado de São Paulo, em 1993. Por
1. Breve Histórico
mais que um dos objetivos do PCC seja a
melhoria das condições de vida dentro dos
As organizações criminosas é Produto do
presídios paulistas, isso não afasta sua
Estado ausente: Produto de um Estado
natureza de organização criminosa.
ausente, a criminalidade organizada é um dos
maiores problemas no mundo globalizado de
2. Definição Legal de Organização
hoje.
Criminosa
A Máfia Italiana é a mais famosa: Não é
tarefa fácil precisar a origem das
Existe definição legal de organização criminosa?
organizações criminosas. Certo, porém, é
Ao fazermos a indagação acima delineada é
dizer que a mais famosa de todas é a Máfia
necessário fazermos uma análise histórica do tempo,
Italiana.
posto que nem sempre no contexto das organizações
No Brasil: Cangaço (Lampião): No Brasil, a
criminosas no âmbito interno, consagrou-se o
manifestação mais remota do crime
conceito de organização criminosa. Ademais, far-se-
organizado tradicionalmente apontada ela
á necessária também uma breve análise da revogada
doutrina diz respeito à atuação do cangaço,
Lei nº 9.034/95, senão vejamos:
bando então liderado por Virgulino Ferreira
da Silva ("Lampião"). Trata-se da antiga lei das organizações criminosas,
Comando Vermelho (Década de 80): Em que fora revogada pela legislação atual (Lei nº
Vermelho (CV) teve origem no interior das Art. 1º Esta Lei define e regula meios de prova e
penitenciárias do Rio de Janeiro, mais procedimentos investigatórios que versem sobre
especificamente no Presídio da Ilha Grande, ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha
com o objetivo precípuo de dominar o tráfico ou bando ou organizações ou associações criminosas
de drogas nos morros do Rio de Janeiro. de qualquer tipo.
Valendo-se de táticas de guerrilha urbana
*A atual quadrilha equivale à associação criminosa.
inspiradas em grupos da esquerda armada, o
Na legislação em comento não havia definição de
Comando Vermelho aproveitou-se do espaço
organização criminosa. Assim, havia uma lei das
deixado pela ausência do Estado nas favelas
cariocas para desenvolver uma política de
16
organizações criminosas que não trazia um conceito de obter, direta ou indiretamente, um benefício
legal sobre organizações criminosas. econômico ou outro beneficio material”. (Renato
Brasileiro de Lima, Legislação Criminal Especial
Durante muitos anos, a lei era aplicada, porém, ante
Comentada, 2016).
a ausência de definição legal, tinha sua aplicação
restrita aos ilícitos decorrentes de quadrilha e O referido entendimento, pela utilização do conceito
associações criminosas., posto que não conseguia de organização criminosa retirado da Convenção de
chegar a compreensão do que se enquadraria como Palermo, fora empregado, inclusive, pelo STJ (HC
“organização criminosa”. 138058, STJ).
Mas existe esse conceito legal (organização poderia ser extraído da Convenção de Palermo
(Decreto n° 5.015/2004), sob pena de violação à
criminosa)?
premissa de não existir crime sem lei, anterior que o
A partir do ensinamento de alguns doutrinadores,
defina, nem pena sem prévia cominação legal (CF,
começaram a admitir a utilização do conceito de
art. 5°, XXXIX).
organizações criminosas, previsto na Convenção de
Palermo. É nesse contexto que surge a Lei nº 12.694/95.
17
cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) 3ª Corrente: o art. 1º, §1º da Lei nº 12.850/13
anos ou que sejam de caráter transnacional”. revogou apenas o art. 2º da Lei 12.694/2012.
18
5. Da investigação e dos Meios de Obtenção Obs.1: A ação controlada encontra-se
de Prova regulamentada na Lei nº 12.850/2013 em seus
artigos 8º e 9º.
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal*,
serão permitidos, sem prejuízo de outros já Ação Controlada: consiste na autorização legal
previstos em lei, os seguintes meios de obtenção concedida ao agente policial para, diante da prática
da prova: de infração penal, em vez de efetuar a prisão em
flagrante delito, aguardar o momento mais
*Obs.1: Significa que os meios de obtenção de
adequado, de forma a permitir a produção de uma
prova poderão ser utilizados não apenas na fase
prova mais robusta.
investigatória, propriamente dita, mas também
durante o processo judicial. IV - acesso a registros de ligações telefônicas e
Obs.1: Interceptação ambiental. Não foi autorização judicial, apenas aos dados cadastrais
19
VII - infiltração, por policiais, em atividade de pessoais (ofendido, peritos, acusado, testemunhas) e
investigação, na forma do art. 11; fomes reais (documentos, em sentido amplo).
Cometido o fato delituoso, tudo aquilo que possa
Obs.1: A infiltração encontra-se disciplinada ao teor
servir para esclarecer alguém acerca da existência
dos arts. 10 e 11 da Lei 12.850/2013.
desse fato pode ser conceituado como fonte de
Infiltração: é o procedimento por meio do qual o
prova. Derivam do fato delituoso em si,
agente de polícia age como se fosse membro da
independentemente da existência do processo, ou
organização criminosa, com o objetivo de colher
seja, são anteriores a ele, sendo que sua introdução
provas dos crimes cometidos. Neste caso é
no feito se dá através dos meios de prova.
necessária a autorização judicial, decidida
Exemplificando, suponha-se que determinado crime
mediante requerimento do Ministério Público ou
tenha sido praticado dentro de uma sala de aula.
representação do Delegado, ouvido o Ministério
Todas as pessoas que presenciaram o cometimento
Público.
do delito serão consideradas fontes de prova. O
conhecimento delas acerca do fato delituoso poderá
VIII - cooperação entre instituições e órgãos ser levado à apreciação do juiz, sendo que a
busca de provas e informações de interesse da processo será feita pelo meio de prova pertinente, in
20
respeito a uma atividade endoprocessual, que se b) Meios extraordinários de obtenção de
desenvolve perante o juiz, com o conhecimento e a prova (ou técnicas especiais de
participação dialética das partes sob o crivo do investigação): ferramentas sigilosas postas à
contraditório e da ampla defesa, cujo objetivo disposição da Polícia, dos demais órgãos
precípuo é a fixação de dados probatórios no com atribuição investigatória e do Ministério
processo. (Renato Brasileiro de Lima, Legislação Público para a apuração e persecução de
Criminal Especial Comentada, 2016, p. 505). crimes graves, que exigem o emprego de
estratégias investigativas distintas das
Meios de Obtenção de Prova tradicionais. Caracterizam-se pela presença
de dois elementos: o sigilo e a dissimulação.
Consistem em procedimentos regulados por lei,
geralmente extraprocessuais, passíveis de execução *TEI: Técnica Especial de Investigação.
por outros funcionários que não o juiz, que se
desenrolam, em regra, sob autorização e
Gestão da prova e o papel do juiz na decretação dos
fiscalização judiciais, cujo objetivo é a identificação
meios de obtenção de prova
de fontes de prova. Integram a tutela cautelar no
processo penal: são medidas urgentes destinadas a A sua utilização deve ocorrer de maneira residual.
Segundo a doutrina, é possível identificar duas judicial, devido a ser caráter de cunho
espécies de meio de obtenção de prova: meios invasivo. (*Em regra, o controle é prévio,
21
- Papel do Juiz: inquisidor, sendo incompatível com a garantia da
imparcialidade.
Na fase investigatória o juiz não deve atuar de
ofício. Poderá ser provocado nesse sentido, ocasião Revogada Lei n. 9.034/95
em que a sua atuação estará autorizada (desde que Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta
provocado), o que está vedado é a sua atuação de lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo
ofício. preservado pela Constituição ou por lei, a diligência
Obs.1: É óbvio que o magistrado não está impedido será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o
de agir na fase investigatória. Mas esta atuação só mais rigoroso segredo de justiça. (Vide ADIn n.
pode ocorrer mediante prévia provocação das partes. 1.570-2).
Exemplificando, vislumbrando a autoridade policial STF: (...) Lei 9034/95. Superveniência da Lei
a necessidade de mandado de busca domiciliar, deve Complementar 105/01. Revogação da disciplina
representar ao magistrado no sentido da expedição contida na legislação antecedente em relação aos
da ordem judicial. Surgindo a necessidade de uma sigilos bancário e financeiro na apuração das ações
prisão temporária para acautelar as investigações, praticadas por organizações criminosas. Ação
deve o órgão Ministerial formular requerimento ao prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem
juiz competente. Na fase investigatória, como sobre o acesso a dados, documentos e informações
garante das regras do jogo, deve o magistrado agir bancárias e financeiras. (...)
somente quando provocado, tutelando direitos e
(...) Busca e apreensão de documentos relacionados
garantias individuais.
ao pedido de quebra de sigilo realizadas
Revogada Lei n. 9.034/95 pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento
Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são do princípio da imparcialidade e consequente
permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os violação ao devido processo legal. Funções de
seguintes procedimentos de investigação e formação investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao
de provas: Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF,
artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e §
(...)
4o). A realização de inquérito é função que a
III - o acesso a dados, documentos e informações
Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação
fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.
julgada procedente, em parte”. (STF, Pleno, ADI
Obs.1: Teria sido revogado tacitamente pela Lei 1.570/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ
Complementar 105 de 2001, no tocante aos dados 22/10/2004).
fiscais e bancários.
Na Lei 12.850/2013, deixa claro que “o Juiz não
No tocante as dados financeiros e eleitorais, o STF pode agir de ofício durante a fase investigatória,
reconheceu a inconstitucionalidade do juiz deve intervir apenas quando necessário e desde que
seja provocado”.
22
6. Interceptação Ambiental Licitude da captação ambiental e (des)
23
resultante de conversação mantida dentro de 7.2 Conceito
domicílio alheio é prova ilícita. Trata-se de técnica especial de investigação por
Se a interceptação ambiental em locais públicos é meio da qual o coautor e/ou participe da infração
considerada válida pela doutrina e pela penal, além de confessar seu envolvimento no fato
jurisprudência, o mesmo não se pode dizer em delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela
relação a uma interceptação ambiental efetuada no persecução penal informações objetivamente
interior de domicílio. Nessa hipótese, além de violar eficazes para a consecução de um dos objetivos
o direito a intimidade, seja no tocante ao direito ao previstos em lei, recebendo, em contrapartida,
segredo, seja em relação ao direito de reserva, determinado prêmio legal.
haverá evidente afronta à inviolabilidade domiciliar Obs.1: Natureza jurídica técnica especial de
prevista no art. 5º, inciso XI, da Constituição investigação.
Federal.
Obs.2: Pressupõe que o colaborador seja coautor ou
Pelo menos em regra, há necessidade de prévia participe.
autorização judicial para a interceptação ambiental
Obs.3: Confesse seu envolvimento no ato
em sentido estrito e para a escuta ambiental.
criminoso.
STF, Inquérito 2424: STF reconheceu ser possível o
Obs.4: Fornecimento de informações eficazes.
ingresso no período noturno para instalação dos
equipamentos. 7.3 Distinção entre colaboração premiada e
delação premiada
7. Colaboração Premiada
Colaboração Premiada Delação Premiada
7.1 Origem Gênero: Espécie: uma das formas
O investigado não de colaborar com o
Sua origem histórica não é tão recente, já sendo apenas identifica os Estado. Pressupõe que o
encontrada, por exemplo, no sistema anglo-saxão, comparsas, mas também delator confesse a
presta outras prática criminosa e
do qual advém a própria origem da expresão croum informações. incrimine os comparsas
witness, ou testemunha da coroa. Foi amplamente (chamamento de
Ex. Localização da corréu). Devido à carga
utilizada nos Estados Unidos (plea bargain) durante vítima com sua simbólica carregada de
o período que marcou o acirramento do combate ao integridade física preconceitos inerentes à
preservada, sem delação premiada, que
crime organizado, e adotada com grande êxito na necessariamente delatar traz insita ideia de
Itália (pattegiamento) em prol do desmantelamento comparsas. traição. O ideal é utilizar
o termo “colaboração
da máfia- basta lembrar as declarações prestadas por premiada” – [espécie do
Tommaso Buscetta ao Promotor italiano Giovanni
7.4 Ética e Moral do Colaborador
Falcone -, que golpearam duramente o crime
organizado na península itálica. Há doutrinadores argumentando em sentido
contrário a colaboração premiada, por entender ser
um comportamento antiético e imoral.
24
Na colaboração o Estado está confirmando que é
algo bom. Não é a posição predominante.
Motivação do Colaborador
25
CARREIRAS JURÍDICAS nova Lei de Organizações Criminosas, o
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
colaborador opta pelo não exercício do direito ao
MÓDULO ÚNICO
– MANUAL CASEIRO – silêncio, sujeitando-se às consequências de sua
@dpeemconstrução
confissão.
CRIME ORGANIZADO – III Assim, conforme seus ensinamentos, o mais correto
é falar que o colaborador “optará pelo não exercício
7.5 Direito ao Silêncio do direito ao silêncio”.
Art. 4º. §14º. Nos depoimentos que prestar, o *Compromisso legal de dizer a verdade
colaborador renunciará, na presença de seu
O colaborador, ainda quando incriminar terceiros,
defensor, ao direito ao silencio e estará sujeito ao
não responde pelo crime de falso testemunho (já que
compromisso legal de dizer a verdade.
se trata de crime de mão própria – exige qualidade
*Renúncia ao Direito ao Silêncio especial).
Segundo ensina Renato Brasileiro, parece ter havido Corroborando, preleciona Renato Brasileiro (2016)
um equívoco por parte do legislador ao fazer uso do “apesar de o art. 4°, § 14, da Lei n° 12.850/13, fazer
verbo renunciar. Afinal, se trata, o direito ao remissão ao compromisso legal de dizer a verdade a
silêncio, de direito fundamental do acusado previsto que o agente estaria sujeito, daí não se pode
na Constituição Federal (art. 5°, LXIII) e na concluir que o colaborador possa responder pelo
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. crime de falso testemunho”.
8°, § 2°, "g"), é evidente que não se pode falar em
In casu, deverá responder pelo delito tipificado ao
renúncia, porquanto tais direitos são, por natureza,
teor do art. 19, da Lei de Organização Criminosas.
inalienáveis (ou indisponíveis). Por consequência, o
caráter indisponível do direito ao silêncio conduziria Art. 19. Imputar, falsamente, sob pretexto de
à nulidade absoluta, por ilicitude de objeto, do colaboração com a Justiça, a prática de infração a
acordo de colaboração premiada em que fosse pessoa que sabe inocente, ou revelar informações
pactuada a renúncia a esse direito. Na verdade, não sobre a estrutura de organização criminosa que sabe
há falar em renúncia ao direito ao silêncio, mas sim inverídicas.
em opção pelo seu não exercício, opção esta Pena: reclusão, de 1 a 4 anos, e multa.
exercida voluntariamente pelo investigado/acusado,
O delito em comento, exige uma qualidade especial
que, para tanto, deverá contar com a assistência
do agente, que se trata da figura do colaborador.
técnica de seu defensor e ser previamente informado
de que não é obrigado a "colaborar para a sua Obs.1: o princípio do Nemo tenetur se detege
própria destruição" (nemo tenetur se detegere). também não assegura, igualmente, o direito de
identificar-se falsamente perante a autoridade, nesse
Como se percebe, ante a possibilidade de ser
sentido, inclusive, o teor da súmula 522 do STJ.
beneficiado por um dos prêmios legais previstos na
26
Súmula 522-STJ: A conduta de atribuir-se falsa Art. 25. §2º. Nos crimes previstos nesta Lei,
identidade perante autoridade policial é típica, ainda cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou
que em situação de alegada autodefesa. participe que através de confissão espontânea
revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama
7. 6 Previsão legal
delituosa terá sua pena reduzida de 1 a 2/3.
São vários os diplomas legais que foram
4º Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613)
gradativamente regulamentando a colaboração
premiada. Art. 1º, §5º. A pena poderá ser reduzida de um a
dois terços e ser cumprida em regime aberto ou
1º - Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº. 8.072):
semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la
Art. 8º. Parágrafo único. O participante e associado
ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva
que denunciar à autoridade o bando ou a quadrilha,
de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar
possibilitando seu desmantelamento, terá pena
espontaneamente com as autoridades, prestando
reduzida de um a dois terços.
esclarecimentos que conduzam à apuração das
A primeira Lei que cuidou expressamente da infrações penais, à idend1cação dos autores,
colaboração premiada foi a Lei dos Crimes coaurores e partícipes, ou à localização dos bens,
Hediondos (Lei 8.072/90), cujo art. 8°, parágrafo direitos ou valores objeto do crime".
único, passou a prever que "o participante e o
5º Lei nº 9.807/99 (Lei de proteção à vítima e a
associado que denunciar à autoridade o bando ou a
testemunha).
quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá
Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento
pena reduzida de um a dois terços". Este dispositivo
das partes, tendo em conta a personalidade do
legal, que permanece vigente e válido, a despeito da
entrada em vigor da Lei n° 12.850113, aplica-se beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e
repercussão social do fato criminoso, conceder o
exclusivamente aos casos em que, praticados os
perdão judicial e a consequente extinção da
delitos de que cuidam a referida lei, doravante por
punibilidade ao acusado pela prática de qualquer
meio de associação criminosa, esta seja
crime que, sendo primário, tenha colaborado efetiva
desmantelada em razão de denúncia feita por um de
e voluntariamente com a investigação e o processo
seus integrantes.
criminal, desde que dessa colaboração tenha
2º - Código Penal
resultado:
Art. 159. §4º. Se o crime é cometido em concurso, o
I – a identificação dos demais coautores ou
concorrente que denunciar à autoridade, facilitando
partícipes da ação criminosa;
a libertação do sequestrado, terá pena reduzida de
II – a localização da vítima com a sua integridade
um a dois terços.
física preservada;
3º Lei contra o Sistema Financeiro Nacional
27
III – a recuperação total ou parcial do produto do investigação e com o processo criminal, desde que
crime. dessa colaboração advenha um ou mais dos
seguintes resultados:
6º Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas)
Obs.1: Os resultados não precisam ser cumulativos,
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar
quanto mais informações, maior será, provavelmente
voluntariamente com a investigação policial e o
a “premiação”.
processo criminal na identificação dos demais
coautores ou partícipes do crime e na recuperação “Objetivos da colaboração” – Resultados:
total ou parcial do produto do crime, no caso de I - a identificação dos demais coautores e partícipes
condenação, terá pena reduzida de um a dois terços. da organização criminosa e das infrações penais por
7º Lei n. 12.529/11 eles praticadas;
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão
tipificados na Lei n. 8.137/90, e nos demais crimes de tarefas da organização criminosa;
diretamente relacionados à prática de cartel, tais III - a prevenção de infrações penais decorrentes das
como os tipificados na Lei n. 8.666/93, e os atividades da organização criminosa;
tipificados no art. 288 do Código Penal, a celebração
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do
de acordo de leniência, nos termos desta Lei,
proveito das infrações penais praticadas pela
determina a suspensão do curso do prazo
organização criminosa;
prescricional e impede o oferecimento da denúncia
com relação ao agente beneficiário da leniência. V - a localização de eventual vítima com a sua
integridade física preservada.
Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência
pelo agente, extingue-se automaticamente a §1º. Em qualquer caso, a concessão do benefício
punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste levará em conta a personalidade do colaborador, a
artigo. natureza, as circunstâncias, a gravidade e a
repercussão social do fato criminoso e a eficácia da
Acordo de Leniência (também denominado de
colaboração.
Acordo de brandura ou doçura).
§2º. Considerando a relevância da colaboração
Obs.1: A Lei nº 12.846/2013 – também tratou da
prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o
colaboração premiada.
delegado de polícia, nos autos do inquérito policial,
8º Lei nº 12.850 (Lei das Organizações Criminosas) com a manifestação do Ministério Público, poderão
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, requerer ou representar ao juiz pela concessão de
conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois perdão judicial ao colaborador, ainda que esse
terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la benefício não tenha sido previsto na proposta inicial,
por restritiva de direitos daquele que tenha aplicando-se, no que couber, o art. 28 do CPP.
colaborado efetiva e voluntariamente com a
28
§3º. O prazo para oferecimento de denúncia ou o de informações que sejam objetivamente eficazes,
processo, relativos ao colaborador, poderá ser capazes de contribuir para a identificação dos
suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por comparsas ou da trama delituosa.
igual período, até que sejam cumpridas as medidas Assim, para fins de concessão dos prêmios legais
de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo não nos interessa apenas o arrependimento, a
prescricional. prestação de informações, deve-se aferir no caso
§4º Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério concreto, se estas foram objetivamente eficazes para
Público poderá deixar de oferecer denúncia se o consecução daquele objetivo.
colaborador: Nesse sentido, o STF já se manifestou:
I – não for o líder da organização criminosa; STF: “(...) Delação premiada. Perdão judicial.
II – for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos Embora não caracterizada objetivamente a delação
termos deste artigo. premiada, até mesmo porque a reconhecidamente
preciosa colaboração da ré não foi assim tão eficaz,
7.7 Objetivos
não permitindo a plena identificação dos autores e
Identificação dos demais coautores e
partícipes dos delitos apurados nestes volumosos
participes da organização e das infrações
autos, restando vários deles ainda nas sombras do
praticadas;
anonimato ou de referências vagas, como apelidos e
Revelação da estrutura hierárquica e da
descrição física, a autorizar o perdão judicial, incide
divisão de tarefas;
a causa de redução da pena do art. 14 da Lei nº
Prevenção contra novas infrações;
9.807/99, sendo irrelevantes a hediondez do crime
Recuperação total ou parcial do produtor e
de tráfico de entorpecentes e a retratação da ré em
proveito da atividade criminosa;
Juízo, que em nada prejudicou os trabalhos
Localização de eventual vítima com sua
investigatórios (...)” (STF, 1ª Turma, AI 820.480
integridade física preservada.
AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. 03/04/2012, Dje 78
7.8 Eficácia Objetiva da colaboração premiada 20/04/2012).
Em todas as hipóteses acima citadas de colaboração STJ: “(...) Não obstante tenha havido inicial
premiada, para que o agente faça jus aos benefícios colaboração perante a autoridade policial, as
penais e processuais penais estipulados em cada um informações prestadas pelo Paciente perdem
dos dispositivos legais, é indispensável aferir a relevância, na medida em que não contribuíram, de
relevância e a eficácia objetiva das declarações fato, para a responsabilização dos agentes
prestadas pelo colaborador. Não basta a mera criminosos. O magistrado singular não pôde sequer
confissão acerca da prática delituosa. Em um crime delas se utilizar para fundamentar a condenação,
de associação criminosa, por exemplo, a confissão uma vez que o Paciente se retratou em juízo. Sua
do acusado deve vir acompanhada do fornecimento pretensa colaboração, afinal, não logrou alcançar a
29
utilidade que se pretende com o instituto da delação STJ: “(...) ao contrário do que afirma o acórdão ora
premiada, a ponto de justificar a incidência da causa objurgado, preenchidos os requisitos da delação
de diminuição de pena”. (STJ, 5ª Turma, HC premiada, previstos no art. 14 da Lei n.º 9.807/99,
120.454/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 23/02/2010, sua incidência é obrigatória (...)” (STJ, 5ª Turma,
Dje 22/03/2010). HC 84.609/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 04/02/2010,
Dje 01/03/2010).
7.9 Prêmios Legais
30
maior reprovabilidade da conduta, afastando a STJ: “(...) O instituto da delação premiada consiste
concessão do benefício. 2. A delação do paciente em ato do acusado que, admitindo a participação no
contribuiu para a identificação dos demais correus, delito, fornece às autoridades informações eficazes,
ao contrário da entendimento esposado pelo capazes de contribuir para a resolução do crime.
Tribunal de origem, pois, inclusive, exerceu papel Todavia, apesar de o paciente haver confessado sua
essencial para o aditamento da denúncia. 3. Ordem participação no crime, contando em detalhes toda a
concedida, aplicando-se a causa de diminuição de atividade criminosa e incriminando seus comparsas,
pena prevista no artigo 14 da Lei n.º 9.807/99, não há nenhuma informação nos autos que ateste o
reduzindo a reprimenda imposta em 2/3, tornando-a, uso de tais informações para fundamentar a
em definitivo, em quatro anos de reclusão, em condenação dos outros envolvidos, pois a
regime inicial fechado (STJ, 6ª Turma, HC 49.842, materialidade, as autorias e o desmantelamento do
Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 30/05/2006, DJ grupo criminoso se deram, principalmente pelas
26/06/2006). interceptações telefônicas legalmente autorizadas e
pelos depoimentos das testemunhas e dos policiais
7.12 Valor probatório da colaboração premiada
federais”. (STJ, 6ª Turma, HC 90.962/SP, Rel. Min.
STF: “(...) A chamada de corréu, ainda que
Haroldo Rodrigues – Desembargador convocado do
formalizada em Juízo, é inadmissível para lastrear a
TJ/CE, j. 19/05/2011, Dje 22/06/2011).
condenação (...)” (STF, 1ª Turma, HC 84.517/SP,
7.13 Reperguntas ao colaborador por parte dos
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19/10/2004, DJ
Defensores dos demais acusados
19/11/2004).
STF: “(...) Assiste, a cada um dos litisconsortes
Lei n. 12.850/13
penais passivos, o direito - fundado em cláusulas
Art. 4º (...)
constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) - de
§16. Nenhuma sentença condenatória será proferida formular reperguntas aos demais co-réus, que, no
com fundamento apenas nas declarações do agente entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face
colaborador. da prerrogativa contra a auto-incriminação, de que
Regra da Corroboração: não basta que o também são titulares. O desrespeito a essa franquia
colaborador confesse a prática criminosas. Para além individual do réu, resultante da arbitrária recusa em
disso, deve indicar elementos de informação e lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-
provas capazes de confirmar suas declarações (ex.: se como causa geradora de nulidade processual
indicação do produto do crime, de contas bancárias, absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto
localização do produto direto ou indireto da infração constitucional do direito de defesa” (STF, 2ª Turma,
penal, auxílio para a identificação de números de HC 94.016/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Dje 038
31
7.14 Acordo de colaboração premiada 7. 14.1 Atuação do Juiz
Até bem pouco tempo atrás, não havia nenhum Art. 4º.
dispositivo legal que cuidasse expressamente do (...). §6º. O juiz não participará das negociações
acordo de colaboração premiada. realizadas entre as partes para a formalização do
Art. 6º. O termo de acordo de colaboração premiada acordo de celebração, que ocorrerá entre o delegado
deverá ser feito por escrito e conter: de política, o investigado e o defensor, com a
manifestação do Ministério Público, ou, conforme o
I – o relato da colaboração e seus possíveis
caso, entre o Ministério Público e o investigado ou
resultados;
acusado e seu defensor.
II – as condições da proposta do Ministério Público
O Juiz não participa das negociações. A ele cabe
ou do delegado de Polícia;
apenas homologar o acordo firmado pelo
III – a declaração de aceitação do colaborador e de
colaborador com o Ministério Público ou com o
seu defensor;
Delegado responsável.
IV – as assinaturas do representante do Ministério
O “afastamento” da participação do juiz tem por
Público ou do delegado de polícia, do colaborador e
finalidade assegurar a imparcialidade do mesmo,
de seu defensor;
característica inerente do Sistema Acusatório
V – a especificação das medidas de proteção ao adotado no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
colaborador e à sua família, quando necessário.
- Homologação do acordo
Observações
§7º. Realizado o acordo na forma do §6º, o
Obs.1: O acordo de colaboração premiada deve ser respectivo termo, acompanhado das declarações do
celebrado, para que haja maior segurança jurídica. O colaborador e de cópia da investigação, será
acordo precisa ser formalizado, mas esse não é remetido ao juiz para homologação, o qual deverá
condição sine qua non para a concessão dos verificar sua regularidade, legalidade e
prêmios, em sendo a colaboração eficaz. voluntariedade, podendo para este fim,
Obs.2: A colaboração precisa ser voluntária (não há sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de
que a ideia e desejo de colaborar decorra do - Recusa na Homologação x Não preenchimento dos
colaborador, pode ser em virtude da sugestão de um requisitos
terceiro.
Art. 4º (...)
HC 127.483, STF. “A colaboração será considerada
§8º. O juiz poderá recusar homologação à proposta
válida, ainda que o acusado esteja preso por ocasião
que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la
da celebração do acordo”.
ao caso concreto.
32
7.14.2 Momento para celebração do Acordo tribunal ad quem, sob pena de supressão de
instância. II - Sigilo do acordo de delação que, por
O ideal é que o acordo seja celebrado ainda na fase
definição legal, não pode ser quebrado. III - Sendo
investigatória, mas é possível o ajuste a qualquer
fundadas as suspeitas de impedimento das
tempo, mesmo depois da condenação irrecorrível,
autoridades que propuseram ou homologaram o
desde que as informações ainda sejam objetivamente
acordo, razoável a expedição de certidão dando fé de
úteis.
seus nomes. IV - Writ concedido em parte para esse
Assim, é possível a realização da celebração do
efeito”. (STF, 1ª Turma, HC 90.688/PR, Rel. Min.
Acordo:
Ricardo Lewandowski, Dje 074 24/04/2008).
Fase investigatória;
8. Ação Controlada
Fase do processo judicial;
8.1 Conceito
Fase da execução penal.
Trata-se de técnica especial de investigação por
7.15 Publicidade do Acordo
meio da qual é retardado o momento da intervenção
Por força do art. 7°, § 3°, da Lei nº 12.850/13, a dos órgãos estatais responsáveis pela persecução
partir do momento em que a fase judicial da penal, que deve ocorrer no momento mais oportuno
persecução penal tiver início, dar-se-á ampla sob o ponto de vista da investigação criminal.
publicidade ao acordo de colaboração premiada,
A ação controlada, ou entrega vigiada, prevista
desde que preservado o sigilo das informações
também nos arts. 4º-B da LLD; 53, II, da Lei n.
constantes do art. 5°, que constituem direitos do
11.343/2006; e 2, “i”, da Convenção de Mérida,
colaborador.
representa uma relativização do dever policial de
Interpretando-se a contrario sensu o art. 7°, § 3°, da ação imediata ante o flagrante delito, em nome da
Lei n° 12.850/13, conclui-se que, durante o curso maior utilidade da investigação, em medida bastante
das investigações, deve ser preservado o caráter pragmática, sempre que não representar risco maior
sigiloso do acordo de colaboração premiada. para a vida de vítimas, policiais, terceiros ou
STF: “(...) PENAL. PROCESSUAL PENAL. envolvidos. Desse modo, o agente mantido sob
COOPERAÇÃO. DELAÇÃO PREMIADA. momento distinto dos demais autores do fato (TRF3,
33
procedimento também é conhecido como flagrante Lei n. 12.850/13
retardado. Art. 8º. Consiste a ação controlada em retardar a
34
9. Entrega Vigiada capazes de permitir a desarticulação da referida
associação.
É a técnica especial de investigação que consiste em
permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do Assim:
território de um ou mais Estados, os atravessem ou A infiltração é o procedimento por meio do qual o
neles entrem, com o conhecimento e sob o controle agente de polícia age como se fosse membro da
das suas autoridades competentes, com a finalidade organização criminosa, com o objetivo de colher
de investigar infrações e identificar as pessoas provas dos crimes cometidos.
envolvidas na sua prática.
Atenção! Neste caso é necessária a autorização
A entrega vigiada comporta duas espécies: judicial, decidida mediante requerimento do
ENTREGA VIGIADA LIMPA (OU COM Ministério Público ou representação do Delegado,
SUBSTITUIÇÃO): as remessas ilícitas são ouvido o Ministério Público.
trocadas antes de serem entregues ao 10.2 Previsão Legal
destinatário final por outro produto qualquer,
Encontra-se previsto em duas leis especiais: Lei de
afastando o risco de extravio da mercadoria.
Organização Criminosa e Lei de Drogas. Destaque-
se que, a infiltração de agentes já possua previsão
ENTREGA VIGIADA SUJA (OU COM
legal na antiga lei de organização criminosa.
ACOMPANHAMENTO): a encomenda
segue seu itinerário sem alteração do Lei n. 11.343/06
conteúdo, seguindo seu curso normal sob Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal
redobrado monitoramento, a fim de diminuir relativa aos crimes previstos nesta Lei, são
o risco de extraviar a mercadoria ilícita. permitidos, além dos previstos em lei, mediante
autorização judicial e ouvido o Ministério Público,
10. Infiltração de Agentes os seguintes procedimentos investigatórios:
A infiltração de agentes encontra-se regulamentada I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de
ao teor dos art. 10, 11,12, 13 e 14 da Lei de investigação, constituída pelos órgãos especializados
Organização Criminosa. pertinentes;
10.1 Conceito Lei nº 12.850/13
Técnica especial de investigação por meio da qual Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em
um agente é introduzido dissimuladamente em uma tarefas de investigação, representada pelo delegado
organização criminosa, passando a agir como um de de polícia ou requerida pelo Ministério Público,
seus integrantes, ocultando sua verdadeira após manifestação técnica do delegado de polícia
identidade, com o objetivo precípuo de identificar quando solicitada no curso de inquérito policial, será
fontes de prova e obter elementos de informação precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa
autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
35
§1º Na hipótese de representação do delegado de 10.6 Espécies de Infiltração
polícia, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o a) Preventiva: o agente se infiltra apenas para
Ministério Público. acompanhar o que acontece.
10.3 Atribuição para a infiltração b) Repressiva: atua efetivamente na
Segundo a doutrina, não se admite a infiltração de organização, praticando condutas ilícitas
particulares. Conforme se pode extrair da redação do inerentes a organização.
art. 10, a infiltração de agentes é exclusiva de 10.7 Agente infiltrado e agente provocador
agentes de polícia.
Súmula n. 145 do STF: “Não há crime quando a
Assim, contemplamos não ser possível a infiltração preparação do flagrante pela polícia torna
de particulares.
impossível a sua consumação”.
10.4 Requisitos para a infiltração. O agente provocador está relacionado ao flagrante
Art. 10. (...) §2º. Será admitida a infiltração se provocado (delito putativo por obra do agente
houver indícios de infração penal de que trata o art. provocador). O agente induz a prática delitiva, ao
1º e se a prova não puder ser produzida por outros mesmo tempo que procede no sentido de evitar a
meios disponíveis. conduta criminosa.
A lei determina que a autorização somente deve ser Não se deve confundir o agente provocador (exerce
concedida quando houver indícios de crimes papel de indução da prática do delito) com o agente
cometidos pela organização criminosa e a prova infiltrado.
não puder ser produzida por outros meios O agente infiltrado não exerce qualquer indução.
disponíveis.
36
In casu, o agente será acobertado pela excludente de Obs.2: O rol do art. 1º de atos que podem ser
culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa. praticados é meramente exemplificativo.
37
Obs.1: Os demais juízes que irão compor o órgão
colegiado serão escolhidos mediante SORTEIO
ELETRÔNICO.
Art. 1º (...)
38
CARREIRAS JURÍDICAS direito fundamental tutelado na Constituição
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
Federal.
MÓDULO ÚNICO
– MANUAL CASEIRO –
2. Revogação: Art. 350 do Código Penal, e
Lei de Abuso de Autoridade alíneas f e g do art. 4º da Lei nº 4.898/65.
Lei nº 4.898/65
Conforme entendimento da Jurisprudência do Art.
Legislação: 4.898/65 350 do Código Penal fora implicitamente revogado
– Abuso de Autoridade – pela Lei de Abuso de Autoridade.
1
Obs.: A autoridade pública pode incidir no crime de 6. Natureza Jurídica dos Crimes do Art. 3º
abuso ainda que não esteja no exercício da função, 6.1 Dolosos;
por exemplo, estando de folga, licença, férias, desde
O crime de Abuso de Autoridade só pode ser
que invoque a sua investidura de condição para a
praticado à título de dolo.
prática das condutas descritas ao teor do art. 3º ou 4º
da Lei de Abuso de Autoridade. Desse modo, 6.2 De atentado (logo, não admitem tentativa);
praticou abuso de autoridade “invocando a função”. Crimes de atentado ou de empreendimento: são
3.2 Concurso de Pessoas entre a Autoridade Pública os crimes em que se pune a tentativa com a mesma
e o Particular: Possibilidade. pena da consumação. Em verdade, o tentar da
conduta já configura crime na forma consumada.
É possível que um particular aja em concurso de
pessoas com a autoridade pública para a prática do Os crimes de atentado não admitem tentativa, posto
abuso de autoridade. Nessa hipótese, o particular que os crimes já restem consumados conforme
sabendo da condição de autoridade pública do descrição do tipo penal (art. 3º) em sua forma
agente, responderá pelo delito de abuso de tentada.
autoridade. 6.3 Referem-se a diversos direitos individuais do art.
Nesse caso, AMBOS responderão por abuso de 5º da CF.
autoridade. 7. Natureza Jurídica do Art. 4º
4. Sujeito Passivo 7.1 Dolosos;
4.1 Sujeito Passivo mediato (indireto ou 7.2 Admitem a tentativa (ressalvadas as alíneas c, d
permanente: Estado. e i);
4.2 Sujeito Passivo: é o individuo vítima do abuso, Os delitos do art. 4º, não são crimes de atentado,
também chamado de sujeito passivo imediato, direto admitindo tentativa, com ressalva das alíneas c, d e i
e eventual. Particular (pessoa física ou jurídica). por serem crimes omissivos próprios (puros) não
5. Elementos Subjetivos admite o conatus.
Atenção! Não existe crime culposo de abuso de 7.3 Referem-se, em regra, à liberdade de locomoção.
autoridade. O crime de abuso de autoridade é 8. Conduta da Autoridade Pública no
exclusivamente doloso. combate a ilegalidade: inexistência de
5.1 Dolo Abuso.
O elemento subjetivo é o dolo. Deve, inclusive, Na hipótese da Autoridade Pública praticar alguma
existir o dolo de agir abusivamente. Não existe das condutas referentes no art. 3º, visando o combate
crime de abuso de autoridade culposo. da criminalidade, não há ilegalidade, logo não há
que se falar em crime de abuso de autoridade.
5.2 Elemento Subjetivo do tipo.
2
9. Taxatividade dos Crimes disciplina “é livre a locomoção no território
nacional em tempo de paz, podendo qualquer
Não é qualquer conduta ilegal que caracterizará o
pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
abuso de autoridade, mas tão somente aquelas
permanecer ou dele sair com seus bens”.
taxativamente previstas na Lei de Abuso de
Autoridade. Fundamento: Art. 5º, XV, CF.
Desse modo, chegamos a conclusão de que nem toda Ameaça de Prisão (art. 147) x Abuso de Autoridade:
ilegalidade praticada por autoridade pública em decorrência da aplicação do princípio da
constitui crime de abuso de autoridade. especialidade, aplicar-se-á a lei de abuso de
autoridade em detrimento do art. 147 previsto ao
10. Autoridade Pública
teor do Código Penal.
Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta
b) à inviolabilidade do domicílio;
lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública,
de natureza civil, ou militar, ainda que O fundamento constitucional encontra-se previsto ao
transitoriamente e sem remuneração. teor do art. 5º, XI da CF “a casa é asilo inviolável
do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
Autoridade Pública | função temporária – Ex.:
consentimento do morador, salvo em caso de
Mesário; Jurados.
flagrante delito ou desastre, ou para prestar
11. Crimes em Espécie (Art. 3º):
socorro, ou, durante o dia, por determinação
Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer judicial”.
atentado: (ameaça/intimidação).
Fundamento: Art. 5º, XI da CF
Para que se configure o delito do art. 3º, basta a
No tocante ao dissenso para ingresso na residência, a
ameaça aos bens jurídicos tutelados, não sendo
Jurisprudência já se manifestou no sentido de que,
necessário a real violação.
havendo dois moradores (marido e mulher), e
Os crimes do art. 3º são formais, consumam‐se com a apenas um deles concordam com o ingresso do
simples conduta praticada no tipo penal, terceiro, nesse caso haverá a violação ao domicílio.
independentemente da efetiva violação do direito ali
Violação do Domicílio por Funcionário Público (art.
protegido.
150, §2º) versus Abuso de Autoridade: prevalecerá o
a) à liberdade de locomoção; (*sem uma causa delito da lei de abuso de autoridade para aquele que
justa); Porém, se a prisão decorrente da for autoridade pública.
violação a liberdade de locomoção,
c) ao sigilo da correspondência;
configurar-se-á o delito do art. 4º, alínea “a”,
da mesma Lei. Conforme entendimento atual, a correspondência
protegida nos dias de hoje não corresponde apenas a
O fundamento constitucional da proteção do
correspondência física, mas também a eletrônica.
crime em estudo, é o art. 5º, inc. XV da CF, que
3
Fundamento: Art. 5º. XII - é inviolável o sigilo da Crime contra o Sentimento Religioso (CP, art. 208)
correspondência e das comunicações telegráficas, de versus Abuso de Autoridade: prevalece o crime de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no abuso de autoridade em detrimento do art. 208 do
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na Código Penal.
forma que a lei estabelecer para fins de investigação f) à liberdade de associação;
criminal ou instrução processual penal. Fundamento: CF/88, art. 5º, XVII a XX;
Violação de Sigilo de Correspondência (CP, arts. Ameaça ao Direito de Associação (CP, art. 147)
151 e 152) versus Abuso de Autoridade: caso o versus Abuso de Autoridade.
sigilo de correspondência ser perpetrado por
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao
autoridade pública, incidirá a lei de abuso de
exercício do voto;
autoridade (princípio da especialidade).
Fundamento: Art. 14, CF.
Obs.: Pode haver violação “válida” do sigilo da
correspondência, desde que haja autorização Crime eleitoral versus Abuso de Autoridade: na
judicial. hipótese de haver elemento específico caracterizador
no Código Eleitoral prevalecerá essa máxima
É possível ainda, por meio de decisão
especialidade em face da lei de crime de abuso de
administrativa, devidamente fundamentada (escrito e
autoridade.
fundamentada), há precedentes nesse sentido no
STF. Diretor de Estabelecimento Penal. h) do direito de reunião;
Correspondência. Práticas Criminosas. Fundamento: CF/88, art. 5º, XVI;
d) à liberdade de consciência e de crença; Ameaça ao Direito de Reunião (CP, art. 147) versus
e) ao livre exercício de culto religioso; Abuso de Autoridade: prevalece o crime de abuso de
Fundamento das alíneas “d” e “e”: CF/88, art. 5º, VI autoridade.
e VIII. i) à incolumidade física do individuo;
Art. 5º. VI - é inviolável a liberdade de consciência e Fundamento: CF/88, art. 5º, caput;
de crença, sendo assegurado o livre exercício dos Atenção!!! Lesão Corporal (CP, art. 129) versus
cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a Abuso de Autoridade: entende-se que haverá
proteção aos locais de culto e a suas liturgias; concurso de crimes.
4
do Código Penal. Nesta hipótese, não se fala em 12. Crimes em Espécie (Art. 4º):
princípio da consunção, não havendo, portanto, Art. 4º. Constitui também abuso de autoridade:
absorção de um delito pelo outro, uma vez que os
As condutas descritas nas alíneas do art. 4º,
delitos protegem bens jurídicos distintos e se
constitui-se, igualmente, crime de abuso de
consumam em momentos diversos”. (Leis Penais
autoridade.
Especiais – Vol.Único, 2016, p. 38).
Cumpre ressaltar, diferentemente do art. 3º, os
Violência Arbitrária (art. 322 do Código Penal):
delitos descritos no art. 4º não são crimes de
Art. 322. Praticar violência, no exercício de função atentado, o que significa que admitem tentativa
ou a pretexto de exercê-la: Pena — detenção, de 6 (com ressalva dos crimes das alíneas que comportam
(seis) meses a 3 (três) anos, além da pena o crime na modalidade omissão própria – omissivos
correspondente à violência. puros).
Destaque-se ainda que, segundo o STF o delito do a) Ordenar ou executar medida privativa de
art. 322 do Código Penal (violência arbitrária) não liberdade, SEM as formalidades legais ou
foi revogado pela alínea “i” da Lei de Abuso de com abuso de poder;
Autoridade.
Ordenar: é determinar, mandar.
Não Revogação do art. 322 do Código Penal pelo
Executar: é efetivar, cumprir a ordem.
art. 3º, i, da Lei n.º 4.898/65:
A autoridade autora do abuso de poder poderá
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. CP, ART.
praticar o delito ao ORDENAR ou ao EXECUTAR
322. CRIME DE VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA.
a medida privativa de liberdade, por exemplo,
REVOGAÇÃO PELA LEI N. 4.898/65.
determinando prisão inexistente no Ordenamento
INOCORRÊNCIA “O artigo 322 do Código Penal,
Jurídico Brasileiro.
que tipifica o crime de violência arbitrária, não foi
revogado pelo artigo 3º, alínea i, da Lei n.º 4.898/65 Nesse sentido, preleciona Gabriel Habib “dessa
(Lei de Abuso de Autoridade). Precedentes. Recurso forma, tanto pode ser autor desse delito quem
ordinário em habeas corpus não provido.” (STF, manda que se execute ou quem executa a privação
Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.º da liberdade de alguém sem as formalidades legais
95.617/MG; Relator: Ministro Eros Grau; ou com abuso de poder”. (Leis Penais Especiais –
Julgamento em 25/11/2008). Vol.Único, 2016, p. 42).
j) aos direitos e garantias legais asseguradas ao Mesmo diante de uma modalidade de prisão prevista
exercício profissional. no OJ, poderá haver o crime do art. 4º, alínea “a”, se
o praticar sem as formalidades, por exemplo,
Fundamento: CF/88, art. 7º;
decretação da prisão temporária em crime culposo.
Profissão Regulamentada, Profissão Não (Obs.: Não há permissivo legal de prisão temporária
Regulamentada & Abuso de Autoridade. em crime culposo).
5
b) Submeter pessoa sob sua guarda ou custódia O crime estará consumado com a mera omissão do
a vexame ou a constrangimento não agente.
autorizado em lei; e) Levar à prisão ou nela deter quem quer que
c) Deixar de comunica, imediatamente, ao juiz se proponha a prestar fiança, permitida em
competente a prisão ou detenção ou qualquer lei;
pessoa; Trata-se da hipótese em que, inobstante a infração
Deixar de Comunicar: o delito da alínea “c” é admita a fiança, a autoridade leve a pessoa a prisão e
crime omissivo próprio (puro), em sendo a conduta nela continue detido. A conduta da alínea “e” vai de
omissiva não admitirá a figura da tentativa encontro ao direito fundamental assegurado ao teor
(conatus). do art. 5º, LXVI da CF, que dispõe “ninguém será
levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
- Não admite tentativa!
admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Imediatamente: não obstante o texto legal fale
f) ... (inaplicabilidade do tipo penal);
“imediatamente”, deve-se entender o prazo de 24
horas após a lavratura do APF, conforme consta do g) ... (inaplicabilidade do tipo penal);
§1º do art. 306 do CPP. h) O ato lesivo a honra ou do patrimônio de
Dessa forma, entende-se que o termo imediatamente pessoa natural ou jurídica, quando praticado
se refere ao prazo de 24 horas. com abuso ou desvio de poder ou sem
competência legal;
Comunicação ao JUIZ: é possível notar que só é
crime se deixar de comunicar ao juiz, nada trazendo i) Prolongar a execução da prisão temporária,
a lei com relação ao fato de não comunicar à família de pena ou de medida de segurança,
do preso ou o MP. Nesse caso, não haverá crime de deixando de expedir em tempo oportuno ou
abuso de autoridade. de cumprir imediatamente ordem de
liberdade.
Em se tratando de crime omissivo, o crime estará
consumado com a simples omissão do agente (crime Na conduta “deixar de expedir”, trata-se de conduta
formal). omissiva que configura crime omissivo próprio, o
qual consequentemente, não admite a forma tentada.
d) Deixar o juiz de ordenar o relaxamente de
prisão ou detenção ilegal que lhe seja Obs.: Se a prolongação da execução for de prisão
comunicada; preventiva, não será hipótese de incidência da alínea
“i”, do art. 4º da Lei de Abuso de Autoridade.
Trata-se a alínea “d”, igualmente, de crime omissivo
próprio, logo, não admitirá tentativa.
Obs.: Vítima do Abuso de Autoridade X ECA –
É crime próprio, pois apenas a pessoa do juiz é que
Aplica do ECA em detrimento da Lei de Abuso de
poderá deixar de ordenar o relaxamento.
Autoridade.
6
Crimes do ECA Detença de 10 dias a 6 meses;
7
são autônomas e podem ser aplicadas de forma Crime de menor potencial ofensivo.
cumulativa conforme dispõe o §4º, do art. 6º. Cabe transação penal, e demais
13.2 Prescrição benefícios despenalizadores da Lei nº
9.099/95.
A prescrição será de três anos, conforme aplicação
dos parâmetros estabelecidos ao teor do art. 109, VI, Lavratura de TCO.
do Código Penal. 14.1 Ação Penal Pública Incondicionada:
Inaplicação das Penas de Perda do Cargo e O direito de petição a qual faz alusão da lei de abuso
Inabilitação para Exercício Funcional quando a de autoridade trata-se de um requerimento escrito e
Autoridade Pública for Membro do Ministério formalidade em um termo. Não se refere a uma
Público ou Magistrado: No que concerne ao § 1º
condição objetiva de procedibilidade, como se
desse mesmo artigo (“As penas previstas no art. 6º, poderia pensar.
§ 1º, da Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, são
Os crimes de abuso de autoridade são delitos de
aplicáveis aos magistrados, desde que não
ação penal pública incondicionada.
incompatíveis com a Lei Complementar nº 35, de
1979”), referendou-se, por maioria, o deferimento da Dessa forma, contemplamos que a ação penal nos
liminar. Elucidou-se que, embora os magistrados crimes de abuso de autoridade é pública
respondessem disciplinarmente por ato incondicionada, sendo a representação mencionada
caracterizador de abuso de autoridade, a eles não se pela lei, como já foi dito anteriormente, mera delatio
aplicariam as penas administrativas versadas na Lei criminis (direito de petição) ao membro do
4.898/65, porquanto submetidos à disciplina especial Ministério Público, e não condição de
derrogatória, qual seja, a Lei Orgânica da procedibilidade.
Magistratura Nacional - Loman. Enfatizou-se que 14.2 Prazo para a Denúncia: 48 horas
esta estabeleceria, em preceitos exaustivos, os
Art. 13. Apresentada ao Ministério Público a
deveres e as penalidades impostos aos juízes. O
representação da vítima, aquele, no prazo de
Min. Celso de Mello observou que o regime jurídico
quarenta e oito horas, denunciará o réu, desde que
definido pela Loman, posto sob reserva de lei
o fato narrado constitua abuso de autoridade, e
complementar, não permitiria que o CNJ, ao atuar
requererá ao Juiz a sua citação, e, bem assim, a
em sede administrativa, formulasse resolução
designação de audiência de instrução e julgamento.
ampliativa do rol a que se refere o art. 42 do
Estatuto da Magistratura. (...).(STF, ADI n.º 4.638 Inaplicação do art. 514 do Código de Processo
Referendo-MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 1º e 2 Penal (Notificação Prévia para Defesa Preliminar
14.3 Competência dos Juizados Especiais Criminais 4. Incompetência da Justiça Militar em qualquer
caso: CF/88, arts. 124 e 125, §§ 4º e 5º; CPM, art.
Em se tratando de crime da competência dos
9º; CPP, art. 79, I; CPPM, art. 102, a; e STJ, Súmula
juizados especiais criminais, aplicar-se-á os
172 e RHC n.º 30.159/MS.
institutos da composição civil dos danos; da
transação penal e da suspensão condicional do STJ. SÚMULA 172. “Compete à Justiça Comum
processo e o rito comum sumaríssimo. processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço”.
Segundo a Jurisprudência e Doutrina, o fato de ser o
crime de menor potencial ofensivo atrai a O crime de abuso de autoridade não é de
competência, logo, aplicar-se-á o rito comum competência da justiça militar, mesmo se cometido
sumaríssimo. por policial militar, mas sim de competência da
justiça comum estadual ou federal, a depender da
E qual será aplicado o rito previsto na Lei de Abuso
autoridade que agrediu direitos individuais da
de Autoridade? A aplicação é feita subsidiariamente,
vítima.
quando não for possível o procedimento
sumaríssimo da Lei 9.099/95, por exemplo, por Nesse sentido, ensina Gabriel Habib “na hipótese de
necessidade de citação por edital (por ser um militar sujeito ativo do abuso, a competência
impossibilidade de citação pessoal). para processo e julgamento do delito continua
sendo da Justiça Comum, Federal ou Estadual. Não
1. Competência do Juizado Especial Criminal
será deslocada para a Justiça Militar, uma vez que
Federal, em se tratando de Autoridade Pública
Federal (STJ, CC n.º 20.779/RO, em 16/12/1998); se trata de crime comum, e, não, militar, por não
estar previsto no Código Penal Militar”.
2. Competência da Justiça Federal, quando da
Conexão entre Abuso de Autoridade e Crime 5. Competência do Tribunal do Júri, em havendo
Federal: CPP, art. 78, IV; e Súmula 122 do STJ; Conexão entre Abuso de Autoridade (e. g., art. 3º,
Compete à Justiça Federal o processo e julgamento i, da Lei n.º 4.898/65) e Crime Doloso contra a
unificado dos crimes conexos de competência Vida (p. ex., Homicídio – art. 121 do Código Penal):
federal e estadual, não se aplicando a regra do art. CF/88, art. 5º, XXVIII, d; CPP, arts. 69, V, 74, § 1º,
78, II, “a”, do Código de Processo Penal. 76 e 78, I: nesse caso, aplica-se a norma contida no
art. 78,I do CPP, sendo do Tribunal do Júri o órgão
3. Competência da Justiça Eleitoral, quando da
competente para processar e julgar os dois delitos,
Conexão entre Abuso de Autoridade e Crime
uma vez que a conexão, como causa de modificação
Eleitoral: CF/88, art. 121; Código Eleitoral, art. 35,
de competência que é, modificará a competência
II; e CPP, art. 78, IV (STJ, CC n.º 16.316/SP, em
para processo e julgamento do abuso de autoridade.
9
CARREIRAS JURÍDICAS estudo, consagra apenas cinco espécies de
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
preconceito.
MÓDULO ÚNICO
– MANUAL CASEIRO –
Nesse sentido, a legislação infraconstitucional não
Crimes de Preconceito trata de preconceito sexual e nem com relação a
Lei nº 7.716/89 idade.
exercício dos direitos sociais e individuais, a discriminação atentatória dos direitos e liberdades
“Art. 1º. A República Federativa do Brasil (...) tem alimentação, à educação, ao lazer, à
todas as espécies de preconceitos. A Lei, objeto de reclusão, nos termos da lei”. Também constituem
1
fundamentos da incriminação os arts. 215 e 216 da Em virtude do referido dispositivo, as politica
CF, que tratam da proteção das manifestações publicas de cotas raciais em concursos públicos e
culturais das etnias que formaram o povo brasileiro. para ingresso nas universidades não constituem
atividade discriminatória.
2. Convenção Internacional sobre todas as
Formas de Discriminação Racial promulgada 3. Crimes de Preconceito
pelo Decreto nº 65.810/69 3.1 Objeto da Lei (art. 1º)
1. Nesta Convenção, a expressão “discriminação Art. 1º. Serão punidos, na fora desta Lei, os crimes
racial” significará qualquer distinção, exclusão, resultantes de discriminação ou preconceito de raça,
restrição ou preferência baseadas em raça, cor, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
descendência ou origem nacional ou étnica que tem
Raça;
por objetivo ou efeito anular ou restringir o
Cor;
reconhecimento, gozo ou exercício num mesmo
Etnia;
plano (em igualdade de condição) de direitos
Religião;
humanos e liberdades fundamentais no domínio
Procedência Nacional.
político, econômico, social, cultural ou em qualquer
outro domínio de vida pública.” Dessa forma, conforme alertado anteriormente, a Lei
de Crimes de preconceito tem seu objeto de proteção
Por discriminação racial, deve-se entender não
apenas sob as espécies cinco espécies de preconceito
somente a decorrente de raça, mas também cor,
acima delineadas.
etnia, religião e procedência nacional.
Raça: conjunto de indivíduos cujos caracteres
4. Não serão consideradas discriminação racial as
somáticos, tais como a cor da pele, a conformação
medidas especiais tomadas com o único objetivo de
do crânio e do rosto, o tipo de cabelo etc., são
assegurar progresso adequado de certos grupos
semelhantes e se transmitem por hereditariedade,
raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem
embora variem de indivíduo para indivíduo.
da proteção que possa ser necessária para
proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo Corroborando, Victor Eduardo (Legislação Penal
ou exercício de direitos humanos e liberdades Esquematizado, 2016) ensina: raça é o conjunto de
fundamentais, contanto que tais medidas não indivíduos cujos caracteres somáticos, tais como cor
conduzam, em consequência, à manutenção de da pele, conformação do crânio e do rosto, tipo do
direitos separados para diferentes grupos raciais e cabelo e outros traços são semelhantes e se
não prossigam após terem sidos alcançados os seus transferem por hereditariedade, conquanto variem de
objetivos. pessoa para pessoa. O STF negou, porém, a
existência de diferenças de raça, em sentido estrito,
O Brasil é signatário da referida Convenção.
considerado o atual estágio da ciência, já que não
2
existem raças humanas efetivamente diferenciadas, Procedência nacional: origem nacional (incluindo a
embora afirmando, ainda assim, a possibilidade de xenofobia) ou regional.
racismo, em sentido amplo, contra judeus (STF, HC 3.2 Bem Jurídicos Tutelados
82.424, Maurício Corrêa, Pl., 17/09/2003). A partir
Dignidade da Pessoa Humana;
daí, a expressão raça passou a ser considerada
Honra da pessoa física vítima do delito
sinônimo de etnia (TRF4, AC 200172020046715,
Tadaaqui, 7ª T., u., 12/09/2006). 3.3 Sujeitos Ativo e Passivo
No tocante a raça, questiona-se, para que possa Em se tratando de crime comum, os delitos de
configurar o crime de preconceito decorrente de raça preconceito não exige qualidade especial do agente.
é necessário que os indivíduos sejam de raças Assim, poderá ser sujeito ativo qualquer pessoa,
distintas? Não, não é necessário! Assim, é possível bem como, sujeito passivo qualquer pessoa.
que pessoas que pertençam a mesma raça Os crimes dos arts. 3º a 14 são comuns, podendo
cometerem entre si os crimes da Lei 7.716/89. ser praticados por qualquer pessoa, incluindo outros
Cor: Expressão cromática da pele de um indivíduo. membros do próprio grupo discriminado.
expressada mediante um conjunto de práticas, apenas cinco espécies de preconceito, existem outras
rituais e preceitos seguidos pelo grupo religioso. legislações que tipificam outras espécies de
preconceito. Nesse sentido, a Lei nº 7.437/85.
3
Lei n.º 7.437/85: Inclui, entre as contravenções 3.9 Conflitos Aparente de Normas
penais, a prática de atos resultantes de preconceito - Preconceito versus Crime por Motivação
de sexo ou de estado civil, dando nova redação à Lei Preconceituosa: os crimes de preconceito dizem
nº 1.390, de 3 de julho de 1951 - Lei Afonso Arinos. respeito unicamente as modalidades tipificas na Lei
Esta última Lei originariamente tipificava nº 7.716/89. Pode haver um crime por motivação
contravenções penais referentes a preconceito preconceituosas que não esteja tipificado ao teor da
apenas de raça e de cor, e foi revogada, nesta parte, Lei n° 7.716/89. Desse modo, é possível que o
pela Lei n.º 7.716/89. agente pratique uma lesão corporal ou até mesmo
Lei n.º 10.741/2003 (Estatuto do Idoso): Tipifica homicídio por motivação preconceituosa, e nesse
crimes resultantes de discriminação à pessoa do caso não será o crime previsto na Lei n° 7.716/89.
idoso (arts. 96, 100 e 105); - Preconceito versus Injúria Preconceituosa (art.
Lei n.º 7.853/89: Tipifica crimes resultantes de 140, §3º):
discriminação à pessoa com deficiência física, O crime de preconceito é crime contra a dignidade
auditiva, visual ou mental (art. 8º). humana e a pessoa sobre qual recai o preconceito (e
3.8 Não há lei penal sobre preconceito ou toda a comunidade que se enquadra naquela
discriminação referente a/à: condição). Existe uma coletividade de pessoas.
STF. TIPO PENAL. DISCRIMINAÇÃO OU da vítima (honra subjetiva), sendo a vítima pessoa
Classes e Categorias Econômicas, Sociais e STJ, porém, em caso específico, decidido no ano de
4
Os crimes de preconceito são todos de ação penal A imprescritibilidade não se limita, porém, ao
pública incondicionada. Já o crime de injúria preconceito em razão de raça, abrangendo também
preconceituosa, é de ação penal pública aqueles decorrentes de preconceito ou discriminação
condicionada a representação da vítima. em razão de etnia, como nos casos de delitos
praticados contra indígenas (TRF4, AP
Por fim, os crimes de preconceito só podem decorrer
200104010717527, Paulo Afonso, 4ª S., u.,
de cinco espécies de preconceito (raça, cor, etnia,
16/03/2006) ou judeus (STF, HC 82.424, Maurício
religião e procedência nacional.). A injúria
Corrêa, Pl., 17/09/2003).
preconceituosa, por sua vez, não se limita as cinco,
sendo 7. 3.11 Ação Penal e Competência
O § 3°, acrescentado pela Lei 9.459/97, e Trata-se de crime processado mediante ação penal
recentemente alterado pelo Estatuto do Idoso (Lei pública incondicionada.
10.741/2003), diz: A Competência, por sua vez, em regra geral, é da
Art. 140. § 3° Se a injúria consiste na utilização de Competência da Justiça Estadual, com exceção das
elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, hipóteses taxativamente previsto ao teor do art. 109
origem ou a condição de pessoa idosa ou da Constituição Federal.
portadora de deficiência: Pena- reclusão de 1 (um) Não são crimes do JECRIM, não se admitindo assim
a 3 (três) anos, e multa. os institutos despenalizadores próprios dos crimes
de menor potencial ofensivo.
3.10 Pena de Reclusão. Inafiançabilidade e - Não será da Competência da Justiça Militar, ainda
Imprescritibilidade (CF, 88, art. 5º, XLII, STF HC nº que praticado por militar, posto que só é crime
84.452/RS). militar (e consequentemente da competência da
justiça militar) as condutas descritas no Código
Todos os crimes de preconceito serão apenas com
Penal Militar.
pena privativa de liberdade e reclusão.
Justiça Eleitoral: havendo crime conexo da
Todos os crimes são inafiançáveis e imprescritíveis.
competência da Justiça Eleitoral poderá ser julgado
Art. 5º, XLII da CF: “a prática do racismo constitui
(ambos os delitos) na Justiça Eleitoral.
crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena
3.12 Limites do Direito Penal
de reclusão, nos termos da lei”.
Para que o Direito Penal atue eficazmente na
Inobstante faça-se menção apenas ao “racismo”
coibição às mais diversas formas de discriminação e
deve ser feito interpretação teleológica no sentido de
preconceito, importante que os operadores do
alcançar outras modalidades preconceituosas
(Jurisprudência consolidada). Direito não se deixem influenciar apenas pelo
discurso politicamente correto que a questão da
5
discriminação racial hoje envolve, tampouco pelo atende aos requisitos previstos para o exercício do
nem sempre legítimo clamor social por igualdade. cargo.
Mostra-se de suma importância que, na busca pela Obs.3: A administração direta “se constitui dos
efetividade do direito legalmente protegido, o serviços integrados na estrutura administrativa da
julgador trate do tema do preconceito racial despido Presidência da República e dos Ministérios”
de qualquer pré-concepção ou de estigmas há muito (Decreto-lei n. 200/67, art. 4º, I) ou seus congêneres
arraigados em nossa sociedade, marcada por sua nas administrações estaduais e municipais. A
diversidade étnica e pluralidade social, de forma a administração indireta, por sua vez, “compreende as
não banalizar a violação de fundamento tão caro à seguintes categorias de entidades, dotadas de
humanidade e elencado por nossos constituintes personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b)
como um dos pilares da República Federativa do
Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia
Brasil: o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, Mista; d) fundações públicas” (Decreto-lei n.
da CF/88). (STJ, REsp 911.183/SC; Rel.: Min. 200/67, art. 4º, I).
Jorge Mussi; Julgamento em 04/12/2008).
Obs.4: Como a lei menciona apenas o cargo, é
Discriminação na Administração Pública (arts. 3º e
atípica a conduta que tiver por objeto emprego ou
13).
função pública, que poderão configurar, no entanto,
4. Discriminação na Administração Pública o crime do art. 20, na modalidade praticar.
(art. 3º e 13º)
Assim, limitando-se a legislação a falar CARGO,
Art. 3º Impedir ou obstar o acesso de alguém,
não se admite analogia no sentido de estender ao
devidamente habilitado, a qualquer cargo da
conceito a expressão emprego (veda-se a analogia in
Administração Direta ou Indireta, bem como das
malan partem).
concessionárias de serviços públicos.
Art. 13. Impedir ou obstar o acesso de alguém ao
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
serviço em qualquer ramo das Forças Armadas.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, por
Pena — reclusão de dois a quatro anos.
motivo de discriminação de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional, obstar a promoção funcional. A consumação, tanto do tipo normativo do art. 3º
(Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010). quanto do art. 13, não depende da impossibilidade
definitiva do agente em ter acesso ao cargo ou
Obs.1: O obstar é no sentido de dificultar o ingresso
serviço, de modo que o crime estará consumado com
ao cargo na Administração Direta ou Indireta.
o simples impedimento (temporário) e a conduta no
Obs.2: Há elementar normativa do tipo,
sentido de obstar o acesso de alguém.
consubstanciada no fato de ser o crime dirigido
O tipo penal do art. 13 não menciona as policias
contra pessoa devidamente habilitada, de modo que
militares e os corpos de bombeiros militares. Assim,
não é criminoso o impedimento se a pessoa não
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não constituirá o art. 13. (Divergência desse Consiste em “proporcionar ao empregado tratamento
entendimento). diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente
quanto ao salário”, abrangendo, portanto, qualquer
5. Discriminação na Iniciativa Privada (art.
diferenciação desarrazoada não prevista nos incisos
4º).
anteriores, incluindo o pagamento de salários
Art. 4º Negar ou obstar emprego em empresa
diferentes por motivação preconceituosa.
privada. (...)
O §1º, “exclui” a religião como forma de
§ 1º Incorre na mesma pena quem, por motivo de preconceito da conduta descrita, englobando tão
discriminação de raça ou de cor ou práticas somente: raça; cor; origem nacional ou étnica.
resultantes do preconceito de descendência ou Pena de Multa
origem nacional ou étnica:
§ 2º Ficará sujeito às penas de multa e de prestação
O §1º, “exclui” a religião como forma de de serviços à comunidade, incluindo atividades de
preconceito da conduta descrita, englobando tão promoção da igualdade racial, quem, em anúncios
somente: raça; cor; origem nacional ou étnica. Não ou qualquer outra forma de recrutamento de
trata da discriminação religiosa. trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios
I — deixar de conceder os equipamentos necessários de raça ou etnia para emprego cujas atividades não
ao empregado em igualdade de condições com os justifiquem essas exigências.
demais trabalhadores; Pena — reclusão de dois a cinco anos.
Cuida-se de crime omissivo, em que o empregado é 6. Discriminação nos Estabelecimentos
prejudicado por não receber equipamentos, sejam Comerciais (art. 5º, e 7º a 10).
eles para o exercício do trabalho em si ou para a
segurança do trabalhador, nas mesmas condições Nos artigos art. 7º a 10 da Lei de Crimes de
dos demais trabalhadores. Preconceito, o legislador específica o
II — impedir a ascensão funcional do empregado ou estabelecimento comercial. No caso concreto, não
obstar outra forma de benefício profissional; enquadrando-se nos estabelecimentos mencionados
do art. 7º a 10, incidirá a hipótese do art. 5º.
Consiste no impedimento da ascensão funcional, ou
seja, do progresso do trabalhador dentro do plano de Art. 5º Recusar ou impedir acesso a estabelecimento
carreira da empresa. comercial, negando-se a servir, atender ou receber
cliente ou comprador.
III — proporcionar ao empregado tratamento
diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente Pena — reclusão de um a três anos.
quanto ao salário. Obs.1: O tipo é alternativo, de modo que o crime
será reconhecido não só na negativa ou impedimento
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do acesso, mas também na negativa do serviço, admissão no quadro associativo de clube social,
atendimento ou recebimento. em razão de preconceito de raça ou de cor,
Obs.2: O crime estará consumado, ainda que outro caracteriza o tipo inserto no artigo 9º da Lei nº
sujeito (outro atendente) venha a suprir o serviço, 7.716/89, enquanto modo da conduta impedir,
que lhe integra o núcleo. 3. A faculdade,
atendimento ou recebimento do cliente ou
estatutariamente atribuída à diretoria, de recusar
comprador que o outro se negou.
propostas de admissão em clubes sociais, sem
Art. 7º Impedir o acesso ou recusar hospedagem em
declinação dos motivos não lhe atribui a natureza
hotel, pensão, estalagem, ou qualquer
especial de fechado, de maneira a subtraí-lo da
estabelecimento similar.
incidência da lei. 4. A pretensão de exame de prova
Pena — reclusão de três a cinco anos. é estranha, em regra, ao âmbito angusto do habeas
Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em corpus. 5. Recurso improvido. (STJ - RHC: 12809
constitucional da ampla defesa, não deve, nem pode, Familiar (art. 11, 12 e 14).
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Art. 11. Impedir o acesso às entradas sociais em comunicação social ou publicação de qualquer
edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou natureza
escada de acesso aos mesmos: Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e
Pena: reclusão de um a três anos. multa.
Obs.1: Na restrição ao uso do elevador social, com O §2º contempla o tipo penal descrito no caput do
base em outros critérios (espécies de descriminação) art. 20, porém sendo na forma qualificada.
que não as elencadas na Lei de Crimes de
§ 4º. Na hipótese do § 2º, constitui efeito da
Preconceito, não configura o tipo penal em estudo.
condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a
Exemplo: Proibição de empregadas domésticas
destruição do material apreendido.
circularem no elevador de acesso comum dos
moradores (discriminação por razão de classe
Trata-se de efeito penal da condenação automático.
social).
Art. 12. Impedir o acesso ou uso de transportes § 3º. No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá
públicos, como aviões, navios barcas, barcos, determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido
ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de
transporte concedido. desobediência:
Pena: reclusão de um a três anos.
I - o recolhimento imediato ou a busca e apreensão
Art. 14. Impedir ou obstar, por qualquer meio ou
dos exemplares do material respectivo;
forma, o casamento ou convivência familiar e social.
Pena: reclusão de dois a quatro anos. II - a cessação das respectivas transmissões
radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da
Discriminação (art. 20): forma genérica. III - a interdição das respectivas mensagens ou
Obs.: O art. 20 possui grande incidência nos páginas de informação na rede mundial de
certames. computadores.”
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação
As ações descritas ao teor do §3º poderão ocorrer na
ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou
fase ainda do inquérito policial ou durante a ação
procedência nacional.
penal.
Pena — reclusão de um a três anos e multa.
Divulgação do Nazismo (art. 20, § 1º)
Trata-se de tipo penal misto alternativo: praticar,
“Art. 20. (...) § 1º. Fabricar, comercializar, distribuir
induzir ou incitar.
ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos,
Art. 20. (...) § 2º. Se qualquer dos crimes previstos
distintivos ou propaganda que utilizem a cruz
no caput é cometido por intermédio dos meios de
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suástica ou gamada, para fins de divulgação do
nazismo.
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