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Direito Civil
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DECRETO-LEI N. 4.657/42
• Jus, juris (vínculo): a palavra em questão traz a idéia de relação jurídica, isto
é, a relação lógica do sistema, estabelecida por uma premissa maior (norma),
uma premissa menor (fato) e a conclusão, que é a subsunção do fato à norma.
• Distributiva: seu objeto é o bem privado, cuja divisão se dá por meio de uma
igualdade proporcional. Estabelece-se por uma repartição feita pelo grupo
social ao particular, conforme a necessidade, o mérito e a importância de cada
indivíduo. As pessoas não são vistas de forma assemelhada, como na justiça
comutativa. Na distributiva ocorre um tratamento diferenciado. Tem-se, como
exemplo, o imposto sobre grandes fortunas, que incidirá sobre um grupo
restrito de pessoas, quando de sua criação.
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regras constitucionais, nas leis infraconstitucionais e nas demais fontes
adotadas pelo sistema.
• Causa material: embora o Direito em si seja uno, para fins didáticos sofre
divisões que se prestam a uma melhor compreensão tópica. Uma das
principais divisões é a dicotomia Direito Público e Direito Privado. O Direito
Público tutela as relações em que uma das partes é o Estado, as normas são
cogentes e o vínculo é de subordinação. O Direito Privado é aquele em que as
partes são exclusivamente particulares, as normas são
1.5.1. Lei
A classificação das leis, para o nosso estudo, tem por objetivo resolver o problema
da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradição das normas, hipótese em
que mais de uma norma incide sobre o caso concreto. Antinomia deve, normalmente, ser
resolvida por meio dos critérios mencionados a seguir, já que o hermeneuta (intérprete)
só deve se valer de uma única norma para a solução de um determinado caso concreto,
devendo eliminar as demais.
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O segundo critério de classificação leva em consideração a amplitude das normas,
tendo por postulado o fato de que se o legislador tratou com maior acuidade de um
determinado ponto do Direito, ele deve prevalecer sobre outro tratado de maneira geral.
• Normas gerais: são as normas que discorrem sobre todo um ramo do Direito.
Temos, como exemplo, o Código Civil que é a norma geral do ramo civil.
A lei especial revoga a lei geral, ante o fato da primeira ter sido elaborada com
maior rigor pelo jurista, versando sobre uma determinada matéria com maior acuidade.
As leis não estão todas no mesmo plano, ou seja, existe uma hierarquia entre elas.
Como forma ilustrativa, podemos adotar o sistema piramidal preconizado por Kelsen,
simbolizando a estrutura hierárquica das normas.
Constituição Federal
• Leis permanentes: não têm prazo certo para vigorar, ou seja, têm prazo de
vigência indeterminado, vigendo até que outra a modifique ou revogue (artigo
2.º da Lei de Introdução ao Código Civil).
– tácitas: apesar de tais normas não terem prazo de vigência, são leis que
vigoram apenas para uma situação especial. Com a cessação do fato, ou da
situação, cessa também a norma (leis excepcionais).
A norma poderá ser eficaz e não ser efetiva, como no caso do casamento pelo
regime dotal. É uma norma eficaz, considerando sua não-revogação; no entanto, não é
efetiva, pois caiu em desuso.
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O princípio fundamental é de que a lei posterior revoga a anterior.
1.5.2. Analogia
1.5.3. Costumes
1.5.4. Jurisprudência
• corrente eclética (realista): a jurisprudência pode ser usada desde que tenha
conteúdo científico.
SÚMULA VINCULANTE
Pontos Favoráveis Pontos
Desfavoráveis
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Igualdade sistêmica. Torna o Direito estático.
1.5.5. Doutrina
Há duas orientações:
• informal: não precisa ser escrita por doutor, bastando que seu autor consiga
imprimir ao trabalho coerente conteúdo científico.
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2. EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO
2.1. Princípios
2.2.1. Conceito
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• Sistema simultâneo ou sincrônico: de acordo com esse sistema, que é o
sistema brasileiro, a lei sempre entra em vigor na mesma data em todo o
território nacional. Há, portanto, uma sincronia na entrada em vigor da lei.
• Sistema omisso: segundo esse sistema, não existe vacatio legis e toda lei entra
em vigor na data de sua publicação.
• Lei com “vacatio legis” tácita: é aquela que continua em consonância com o
artigo 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, no silêncio da lei
entra em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada.
• Lei sem “vacatio legis”: é aquela que, por ser de pequena repercussão, entra
em vigor na data de publicação, devendo esta estar expressa ao final do texto
legal.
2.2.4. Contagem
A Lei Complementar n. 107/01 estabelece em seu artigo 8.º, § 1.º, o seguinte: "A
contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância
far-se-á com a inclusão da data de publicação e do último dia do prazo, entrando em
vigor no dia subseqüente a sua consumação integral".
2.3. Errata
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• Erro substancial: implica divergência de interpretação e poderá ocorrer em
três fases distintas do processo legislativo:
_ após a entrada em vigor: a norma poderá ser corrigida mediante uma nova
norma de igual conteúdo.
Obs.: a Lei de Introdução ao Código Civil tratou da matéria no artigo 1.º, §§ 3.º e
4.º, preocupando-se com o erro substancial antes da entrada em vigor.
É a hipótese em que a norma jurídica perde a vigência porque outra norma veio
modificá-la ou revogá-la. A norma jurídica é permanente e só poderá deixar de surtir
efeitos se a ela sobrevier outra norma que a revogue. O desuso não implica a perda da
vigência da norma, e sim, a perda de sua efetividade.
Para a verificação de revogação das normas, três critérios devem ser utilizados:
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• especialidade: as normas gerais não podem revogar ou derrogar preceito ou
regra disposta e instituída em norma especial.
2.6.1. Introdução
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• retroage normas penais benéficas ao réu;
Dentro do conceito de Direito adquirido, existem dois que são espécies do gênero,
quais sejam:
É o ato que tem aptidão para produzir efeitos. Alguns doutrinadores entendem que
o ato jurídico não difere do negócio jurídico; no entanto, outros entendem que a
diferença reside nos efeitos de um e de outro, tendo em vista que no ato jurídico os
efeitos ocorrem independentemente da vontade das partes (exemplo: pátrio poder),
enquanto no negócio jurídico os efeitos são perseguidos pelas partes (exemplo: contratos
em geral).
b) Coisa julgada
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3. HERMENÊUTICA JURÍDICA
3.1. Conceito
• lógica: busca contextualizar a norma, visando o seu alcance, e tem por base as
normas anteriores e posteriores e o sistema em que está incluída;
1.1. Conceito
Por meio dessa teoria, é permitido ao juiz, em casos de má-fé, fraude, abusos, atos
de insolvência, falência e extinção de atividades, em caso de má-administração, etc.,
desconsiderar a regra do artigo 20 para permitir a penhora dos bens particulares dos
sócios, sem, todavia, extinguir a pessoa jurídica ou ainda interferir em sua
administração, o que se considera bem menos lesivo a esta, notadamente em razão de
um de seus princípios basilares, a saber, o de sua preservação. Assim, se ficar provado
que os sócios agiram inescrupulosamente para lesionar terceiros, o juiz poderá
desconsiderar a pessoa jurídica, passando a enxergar os sócios como pessoas com
personalidades próprias.
Cumpre registrar que esta teoria teve origem no direito anglo-saxão, com o nome
de disregard of the legal entity, posteriormente difundida no direito norte-americano,
onde recebeu o nome de lifting of the corporate veil, entre outros países como Espanha e
Argentina. No Brasil era adotada por meio de analogia ao artigo 135 do Código
Tributário Nacional até a edição de leis como o Código de Defesa do Consumidor
(artigo 28), Lei de infrações à Ordem econômica (artigo18) e a Lei dos crimes
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praticados contra o Meio Ambiente (artigo 4.º). Em que pese à previsão de aplicação, em
sede contratual, somente no Código de Defesa do Consumidor, poder-se-á aplicá-la, por
analogia, inclusive para contratos não regidos por este.
Por fim, o Código Civil prevê, em seu artigo 50, a teoria da desconsideração, que
adota não somente atos objetivamente reveladores de utilização ilícita da pessoa jurídica,
mas também atos subjetivamente apreciáveis, a exemplo da confusão patrimonial,
seguindo orientação de juristas do jaez de Fábio Konder Comparatto.
É necessário que o objetivo da pessoa jurídica seja lícito. Se uma pessoa jurídica
for constituída com fins lícitos e, com o decorrer do tempo, passa a distorcer suas
finalidades, praticando atos ilícitos, poderá ser extinta. Registre-se que a expressão
licitude de objetivos deve ser entendida de modo amplo, de forma a inserir em seu
conceito a moralidade dos atos e objetivos perseguidos.
As condições que a lei impõe também devem ser observadas pelas pessoas
jurídicas, até porque elas só existem em razão de um expediente técnico criado pelo
ordenamento, em razão das finalidades perseguidas. São condições impostas pela lei:
Sendo uma associação, que tem por natureza a inexistência de fins lucrativos,
deve-se elaborar um Estatuto como ato constitutivo. Se a pessoa jurídica tiver fins
lucrativos, seja uma sociedade civil ou comercial, elabora-se um Contrato Social como
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ato constitutivo. As fundações possuem como ato constitutivo o testamento ou a
escritura pública.
Somente a partir do registro a pessoa jurídica passa a ter existência legal. O artigo
45 do Código Civil dispõe que a existência legal da pessoa jurídica começa com o
registro dos seus atos constitutivos. Esses atos deverão ser registrados no Cartório do
Registro Civil das Pessoas Jurídicas. No caso de sociedade comercial, porém, o contrato
social deverá ser registrado na Junta Comercial. Uma sociedade de advogados terá seu
registro na subseção da Ordem dos Advogados do Brasil mais próxima. Para a maioria
das pessoas jurídicas basta o registro para que elas tenham existência legal.
Enquanto o ato constitutivo não for registrado, a pessoa jurídica não passa de uma
mera sociedade de fato. O artigo 20, § 2.º, do Código Civil de 1916 dispunha que a
sociedade de fato não tem legitimidade ativa, mas tem legitimidade passiva. Tal
disposição restou derrogada em razão do texto do artigo 12, inciso VII, do Código de
Processo Civil que deu legitimidade tanto ativa quanto passiva, no aspecto processual, às
sociedades de fato.
c) Autorização do governo
Vários são os critérios adotados para a classificação das pessoas jurídicas, dentre
os quais passamos a explicitar, para fim de entendimento, os que abaixo seguem:
b) Fundações
Associações
Corporações:
Universitas personarum
Comerciais
Pessoas
Jurídicas:
Fundações:
Universitas bonorum
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1.4.3. Fases de Criação de uma Fundação
• 3.ª fase – aprovação dos estatutos: em geral, sendo elaborados pelo próprio
instituidor ou pela pessoa de sua confiança, os estatutos passarão pela
aprovação do Ministério Público. Caso o Ministério Público não os aprove,
poderão passar pela apreciação do Juiz da comarca, de forma subsidiária, para
que seja pelo magistrado suprida a aprovação do Ministério Público (artigo 65
do Código Civil). Sendo os estatutos, entretanto, elaborados pelo Ministério
Público, deverão, sempre, passar pela aprovação do juiz (artigo 1202 do
Código de Processo Civil);
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• 4.ª fase – registro: após vencidas todas as fases anteriores, a fundação
deverá ser registrada no Cartório do Registro das Pessoas Jurídicas.
O artigo 554 do Código Civil estabelece a caducidade para os bens doados para a
constituição de uma fundação se esta não tiver sido registrada até dois anos da lavratura
da escritura de doação. Portanto, o prazo máximo entre a dotação através da escritura de
doação e o registro, podendo ser aplicada a regra analógica para a morte do testador até
o registro, o prazo máximo de dois anos. Caso nesse prazo não haja o registro, o bem
volta ao doador ou é repassado aos herdeiros, no caso de testamento, responsabilizando-
se aquele que deu causa à decadência de direito.
• quando vencer o prazo de sua duração (entretanto é raro, tendo em vista que
normalmente não se dispõe prazo de duração);
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As pessoas jurídicas de Direito Público se subdividem, por sua vez, de acordo
com seus objetivos e extensão de sua área de atuação. São elas:
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A responsabilidade das pessoas jurídicas de Direito Público é estudada por nossos
administrativistas desde que o Estado se fortaleceu como tal, e assume conotações
diferenciadas desde a Idade Média até o presente momento histórico, passando por três
fases principais, a saber:
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fins de responsabilização do Estado, decorrente de atividades nucleares por
este praticadas, em razão de sua notória periculosidade.
O artigo 37, § 6.º, da Constituição permite que o Estado mova uma ação
regressiva contra o funcionário, ou seja, se o Estado vier a ser condenado por culpa de
seu funcionário, terá direito a uma ação regressiva contra este. A responsabilidade do
funcionário nesse caso, entretanto, é subjetiva, ou seja, depende de prova, pelo Estado,
de culpa na atuação do funcionário contra o qual se pretende o regresso.
Sempre que alguém tiver direito a uma ação regressiva contra outra pessoa,
poderá utilizar-se da denunciação da lide, de forma a agilizar a indenização possível pelo
direito de regresso, atendendo assim, ao princípio da economia processual (artigo 70,
inciso III, do Código de Processo Civil). Assim, caso o Estado tenha direito à ação
regressiva contra o funcionário, poder-se-ia vislumbrar a possibilidade de o Estado
denunciá-lo da lide quando da apresentação da contestação. A lide principal será aquela
que a vítima move contra o Estado e a lide secundária será aquela que o Estado requer o
regresso ao funcionário. Nesses casos, o Juiz deverá, em uma única sentença, decidir as
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duas ações. O juiz, entretanto, poderá julgar procedente a lide principal e improcedente a
lide secundária, caso o Estado não demonstre a culpa do funcionário.
Existe uma corrente doutrinária e jurisprudencial que entende não ser possível
denunciar da lide ao funcionário público, em razão da diversidade de formas de
responsabilização, causando conseqüentemente um atraso injustificado da lide principal,
em que o lesionado requer indenização estatal. Assim, nesses casos, a denunciação da
lide deveria ser indeferida, tendo em vista que a responsabilidade do Estado é objetiva e
a do funcionário é subjetiva, havendo necessidade de demonstração de culpa. Essa
mesma corrente também alega que não haveria sentido a denunciação da lide, tendo em
vista o antagonismo, ou seja, o Estado contestar alegando culpa exclusiva da vítima e
denunciar a lide alegando que a culpa foi de seu funcionário.
É possível que a vítima mova uma ação contra o funcionário e não contra o
Estado. A vantagem é que a execução seria mais rápida, no entanto a vítima teria que
demonstrar a culpa, tendo em vista que a responsabilidade do funcionário é subjetiva,
além de arcar com os riscos da insolvência do agente causador do dano.
2. DOS BENS
2.1. Conceito
Considera-se bem tudo aquilo que existe no universo e que é útil ao homem. Há
uma distinção entre bem e coisa. Bem é gênero e coisa é espécie. Somente são chamados
de coisa aqueles bens que podem ser apreendidos pelo homem (bens corpóreos) e que
têm valor econômico. Registra-se na doutrina divergência a respeito da conceituação de
bem e coisa. Assim, Sílvio Rodrigues, diversamente da maioria, entende coisa como
gênero, e bem como espécie.
Há uma classificação que não consta do Código Civil, mas que é adotada pela
doutrina, porque trazida desde o Direito Romano: bens corpóreos e bens incorpóreos.
Bens corpóreos são os que têm existência material, a exemplo de uma cadeira, de um
livro etc. Bens incorpóreos são os que têm existência abstrata somente, a exemplo de
créditos, direitos de autor, direito à sucessão aberta etc. Existem algumas expressões
sobre os bens que eram utilizadas no Direito Romano e passaram a ser utilizadas até
hoje:
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• res derelicta (é a coisa abandonada, que já pertenceu a alguém e foi
abandonada).
a) Bens imóveis
São os que não podem ser transportados sem destruição de um lugar para outro.
No artigos 79 e 80, o Código Civil classifica os bens imóveis em:
b) Bens móveis
• Bens móveis por natureza: são bens móveis por natureza não só aqueles que
têm movimento próprio, como também aqueles que não têm movimento
próprio. Subdividem-se em bens móveis propriamente ditos (aqueles que não
têm movimento próprio) e bens semoventes (aqueles que têm movimento
próprio).
• Bens móveis por antecipação: aqueles bens imóveis que têm uma finalidade
última como móvel. Assim, mesmo temporariamente imóveis não perdem o
caráter de bem móvel, em razão de sua finalidade, a exemplo das árvores
plantadas para corte.
• Bens móveis por determinação legal: são alguns bens que a lei considera
móveis por determinação legal, e conseqüentemente, aplicando as disposições
sobre bens móveis nas relações que os envolvam. São eles: Os direitos reais
sobre objetos móveis e respectivas ações; os direitos de obrigação, e
respectivas ações; além dos direitos do autor.
A lei permite, por exceção, que navios e aviões, que são bens móveis, sejam dados
em hipoteca, todavia, sem perder a característica de bens móveis.
O artigo 85 do Código Civil aplica essa classificação apenas aos bens móveis. São
bens fungíveis aqueles bens móveis que podem ser substituídos por outros da mesma
espécie, natureza e qualidade. Com efeito, certos bens são infungíveis porque possuem
características especiais que os tornam distintos de outros da mesma espécie e qualidade,
não permitindo, destarte, a sua substituição.
• Bem indivisível por lei: existem alguns bens que por natureza talvez fossem
considerados divisíveis, entretanto a lei os torna indivisíveis. Como exemplo,
podemos citar o Estatuto da Terra que, nos casos de área rural, exige que os
terrenos rurais tenham, no mínimo, três alqueires. Assim, numa área rural, o
terreno de três alqueires torna-se indivisível para evitar que se tenham partes de
terra muito pequenas.
• Úteis: são as benfeitorias que aumentam ou facilitam o uso da coisa; não são
indispensáveis, mas, se forem feitas, darão mais aproveitamento à coisa, a
exemplo da construção de mais um cômodo em uma casa.
O Código Civil não trata mais dos bens fora do comércio, por entender que a
questão é meramente doutrinária.
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• Bens legalmente inalienáveis: essa expressão legalmente inalienável abrange
tanto os bens públicos quanto aqueles que se tornam inalienáveis em razão da
vontade do testador ou do doador. Com efeito, a Súmula n. 49 do Supremo
Tribunal Federal dispõe que a cláusula de inalienabilidade acarreta a
impenhorabilidade e a incomunicabilidade dos bens. Ressalte-se que a
impenhorabilidade foi estendida ao disposto nessa súmula pela jurisprudência.
1. CLASSIFICAÇÃO
Podem ser:
• Ilícitos: os atos ilícitos têm relevância para o direito por gerarem obrigações e
deveres;
O Código Civil de 1916, no artigo 81, apresenta um conceito de ato jurídico, mas
que hoje se amolda mais ao negócio jurídico. Hoje, a doutrina é pacífica ao dizer que o
conceito disposto no artigo 81 é o conceito de negócio jurídico. O atual Código Civil
não apresenta nenhuma conceituação de negócio jurídico.
Existe, entretanto, alguns negócios jurídicos que podem ser unilaterais. O negócio
jurídico unilateral é aquele que se aperfeiçoa com uma única manifestação de vontade e
permite a obtenção de múltiplos efeitos. Um exemplo de negócio jurídico unilateral é o
testamento, visto que, por meio dele, o testador pode obter variados efeitos, ou seja, o
testamento pode ser utilizado, além de doar seus bens aos seus herdeiros, para
reconhecer filhos, perdoar pessoas, etc. Então, o testamento estará perfeito somente com
a manifestação de vontade do testador (unilateral) e poderá produzir os mais diversos
efeitos.
Essa teoria acabou passando também para os contratos e, hoje, diz-se contrato
inexistente aquele que tem os requisitos essenciais, quais sejam:
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2.1. Manifestação de Vontade
Para que um contrato seja válido, o agente deverá ser capaz. No caso de
incapacidade, esta deverá ser suprida pelos meios legais. A incapacidade absoluta será
suprida pela representação e a incapacidade relativa será suprida pela assistência.
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O objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável. A redação do
artigo 104, inciso II, do Código Civil. É mais perfeita que a do artigo 82 do Código Civil
de 1916, que falava apenas em objeto lícito. O artigo 166, inciso II, do Código Civil, diz
que é nulo o negócio jurídico, quando o objeto for ilícito, impossível ou indeterminável.
Nos casos em que a lei dispõe sobre a forma que o ato deverá ser realizado, esta
forma será considerada requisito de validade (exemplo: venda de imóveis – a lei dispõe
que será válido somente por escritura pública). Nos casos em que a forma é colocada
como condição de validade, diz-se que a formalidade é ad solemnitatem (artigo 108 do
Código Civil).
Algumas vezes, entretanto, a lei exige uma determinada forma que não será usada
como requisito de validade, mas facilitará a prova. Essa forma, chamada de ad
probationem tantum, se não for observada, não será o contrato considerado nulo,
entretanto haverá uma dificuldade de se provar o que foi acordado.
O ato nulo é aquele que vem inquinado com defeito irremediável, estando ausente
um elemento substancial para que o negócio jurídico ganhe validade. O artigo 166 do
Código Civil determina que o negócio nulo é aquele celebrado por pessoa absolutamente
incapaz; o negócio que tem objeto ilícito; o motivo determinante também ilícito; o
negócio jurídico que tenha por finalidade fraudar a lei; o negócio jurídico sem forma
prescrita em lei ou que venha preterir alguma solenidade formal ou ainda qualquer outra
hipótese em que a lei taxativamente declarar nulo.
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hipótese da venda do imóvel consignando preço inferior para ser pago menos imposto,
temos uma simulação relativa, pois temos um negócio real e um negócio aparente.
O ato nulo, por ser de ordem pública, possui um defeito irremediável, viola o
interesse público e deve ser fulminado através de uma ação declaratória. Por tais razões,
a eficácia é retroativa, para que não produza qualquer efeito válido. O ato nulo pode ser
alegado por qualquer pessoa, pelo Órgão do Ministério Público e até pelo Juiz de ofício.
O ato nulo não pode se ratificado e o defeito não convalesce, sendo um ato
imprescritível.
4. DA REPRESENTAÇÃO
Hoje o artigo 117 do Código Civil autoriza o contrato consigo mesmo, isto é, a
convenção em que um só sujeito de direito, está revestido de duas qualidades jurídicas
diferentes, atuando simultaneamente em seu próprio nome, bem como no nome de
outrem. Temos como exemplo, a possibilidade da pessoa vender um bem a si mesmo,
através de um contrato de mandato. O Código Civil de 1916 rechaçava a hipótese (artigo
1.133).
5.1. Condição
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5.1.1. Conceito e Elementos
A condição afeta sempre a eficácia do negócio, nunca a sua existência, uma vez
que a vontade foi legítima.
1.ª Incertus An Incertus quando - Não se sabe nem se acontecerá e nem quando -
Ex. Comprarei um hotel se o EUA se desmilitarizarem.
2.ª Incertus An Certus quando - Não se sabe se acontecerá mas se sabe quando.
Ex. Faço doação de minhas jóias, se meu filho passar no concurso até o final do ano.
3.ª Certus An Incertus quando - Sabe-se que o fato ocorrerá, porém não quando.
Ex. Compro um apartamento quando minha sogra morrer.
4.ª Certus An Certus quando - Sabe-se que o fato ocorrerá e quando. Exemplo:
Doarei meu carro com o término da Copa do Mundo de 98.
Só as duas primeiras são condições. Nas duas últimas falta a incerteza do evento.
5.1.2 Espécies
- Impossíveis
- Ilícitas
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- Voluntárias
- Resolutivas
Condições lícitas são aquelas que estão de acordo com a lei e os bons costumes.
Condições suspensivas são aquelas cuja eficácia do ato fica protelada até a
realização do evento futuro e incerto. Exemplo: A doação do imóvel só vai ocorrer com
o casamento.
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Condições resolutivas são aquelas cuja eficácia do ato opera desde logo
(entabulamento) e se resolve com a ocorrência do evento futuro e incerto. Exemplo:
Empresto o quadro enquanto você morar em São Paulo.
5.2. Termo
5.2.1 Espécies
- Certo
Termo -
- Incerto
Essa classificação é ruim, pois faz confundir o termo incerto com a condição. O
termo é sempre certo, podendo apenas haver imprecisão quanto ao momento.
Termo -
5.3. PRAZO
5.3.1 Conceito
Os prazos são contados por unidade de tempo - hora - dia - mês - ano.
ANO - Lei 810/49 - Período de doze meses do início ao dia e mês correspondente
ao ano seguinte. Ex.: 8 de março de 1989 a 8 de março de 1990.
MÊS - (artigo 132, § 3.º) – os prazos de meses e anos expiram no dia de igual
número de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. Por exemplo: período
de um mês – 30 de janeiro e deveria recair no dia 30 de fevereiro. Por não haver tal dia,
recai no dia 1.º de março.
FERIADOS - São datas festivas em que, em princípio, não se trabalha. Não inclui
"ponto facultativo" e "dia santo".
5.3.2 Contagem
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Art. 132, "caput", do Código Civil - Exclui o dia do começo incluindo-se o do
vencimento. Esse princípio é adotado em todos os ramos do direito, afora o Direito
Penal. O tempo de pena inclui o dia do começo. Utiliza-se o calendário comum. Não se
computam frações de dia.
5.4.1 Conceito
É uma limitação trazida a uma liberalidade. É uma restrição a uma vantagem para
o beneficiário de um negócio jurídico.
5.4.2 Espécies
De
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1.º - Encargo propriamente dito – é aquele estabelecido no artigo 136 do Código
Civil, não ocorrendo a suspensão do direito enquanto não cumprido o encargo. Temos
como exemplo a doação de um terreno para a construção de um hospital. O terreno é
automaticamente doado antes mesmo do início das obras.
2.º - É uma variedade de condição, não sendo encargo. É uma condição cujo
evento apresenta como elemento de fato uma certa modificação de alguma vantagem
auferida pela parte. (artigo 136, fine, do Código Civil).
Nos vícios do consentimento, há uma contradição entre aquilo que a pessoa deseja
e o que ela faz, ou seja, o que a pessoa manifesta não é o que ela realmente desejaria
fazer. A vontade declarada não corresponde com a intenção do agente. Nos vícios
sociais, a vontade declarada corresponde exatamente à intenção do agente, entretanto
uma intenção de prejudicar terceiros ou fraudar a lei.
Real é o erro que causa um efetivo prejuízo. Há dois critérios para se saber se um
erro é escusável ou não:
• Homo medius: toma-se por base a média das pessoas. Se um homem médio
também cometeria o engano, o erro seria escusável. Não foi esse, entretanto, o
critério aplicado pelos tribunais.
É aplicado, por analogia, a cada caso concreto o critério do artigo 152 do Código
Civil (que trata da coação), que determina que o juiz leve em conta as condições
pessoais da vítima (deve-se levar em conta a idade, a saúde, o sexo, temperamento, e
outras condições). O juiz deve levar em conta as condições pessoais para saber se ela
seria levada ao erro (exemplo: uma pessoa semi-analfabeta seria mais facilmente levada
ao erro do que alguém que possui curso superior).
O Código Civil dispõe, no artigo 139, incisos I a III, quando haverá erro
substancial, quando haverá aspecto relevando o negócio. Será relevante, então, o erro
que diz respeito à natureza do negócio (a pessoa se engana a respeito da espécie do
contrato que celebrou); ao objeto principal da declaração (a pessoa adquire coisa
diferente daquela que imaginava estar adquirindo); às qualidades essenciais do objeto (a
pessoa adquire o objeto que imaginava, mas engana-se quanto às suas qualidades); e à
pessoa (nos casos de contratos personalíssimos ou no caso de se contratar um
profissional que se acreditava ser bom e não era).
Em princípio, não se pode alegar erro de direito, ou seja, alegar que não se
conhecia a lei. A ignorância da lei, entretanto, só não poderá ser alegada em caso de
descumprimento da lei (artigo 3.º da Lei de Introdução ao Código Civil). O
desconhecimento da lei poderá ser alegada para justificar a boa-fé (ex.: firma-se um
contrato de importação de uma mercadoria e logo após descobre-se que existia uma lei
que proibia a importação de tal mercadoria. Poder-se-á alegar ignorância da lei para
anular o contrato). O artigo 139, inciso III, do Código Civil, expressamente adite o erro
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de direito e anulação do negócio jurídico, desde que não implique em recusa à aplicação
da lei e desde que seja o único ou principal motivo do negócio.
Vício redibitório é o defeito oculto (não aparece facilmente) que torna a coisa
imprestável ao uso a que se destina. É de natureza objetiva. As ações cabíveis são
chamadas de Edilícias e são de duas espécies: ação redibitória (para rescindir contrato);
e ação quanti minoris (pedido de abatimento no preço). O prazo dessa ação é
decadencial de trinta (30) dias para bem móvel e um (1) ano para bem imóvel (artigo
445 do Código Civil). No Código de Defesa do Consumidor o prazo é de 30 dias para
bem não durável e 90 dias para bem durável.
O artigo 140 do Código Civil dispõe sobre o falso motivo (falsa causa) como
razão determinante do contrato. Se a causa do contrato, desde que seja colocada
expressamente como razão determinante do negócio, for declarada falsa, o contrato
poderá ser anulado (exemplo: uma pessoa fica sabendo por terceiros que tem um filho;
tentando ajudar, faz uma doação, mas dispõe expressamente na escritura que está
fazendo a doação porque foi informada que o donatário é seu filho; caso seja
comprovado que o donatário não é filho, a doação poderá ser anulada).
6.1.2. Dolo
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Segundo o disposto no artigo 146 do Código Civil, o dolo pode ser:
• Acidental: aquele que a seu despeito o negócio teria sido realizado, mas em
condições melhores para a vítima. Como não é a causa do negócio, o dolo
acidental não anula o mesmo, mas dá direito a perdas e danos.
• Dolus bonus (dolo bom): é o dolo tolerável nos negócios em geral, ou seja, as
pessoas não se sentem enganadas porque já esperam esse tipo de dolo; é
normal, fazendo parte do comércio, e não causa nulidade do negócio.
O dolo pode ser exercido por ação ou por omissão. Geralmente o dolo é praticado
por ação. O artigo 147, no entanto, prevê um dolo por omissão, situação em que um dos
contratantes omite uma circunstância relevante que, se fosse conhecida pelo outro
contratante, não haveria o negócio. O legislador quis, com isso, proteger a boa-fé nos
negócios. Essa omissão dolosa pode ser chamada de reticência.
O dolo pode ser da parte ou de terceiro. O Código Civil tem uma regra especial
sobre o dolo de terceiro. Em geral, o dolo de terceiro não anula o ato, visto que o
terceiro não é parte no negócio, salvo se a outra parte souber do dolo. Então, no caso de
o terceiro agir por si só, não tendo o outro contratante conhecimento do dolo, só caberá à
vítima ação de perdas e danos contra o terceiro que agiu de má-fé. Dispõe o artigo 148:
"Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem
aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que
subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a
quem ludibriou".
Ainda, o dolo pode ser unilateral e bilateral. O dolo bilateral é quando os dois
contratantes tentam enganar-se um ao outro, ou seja, há dolo de ambas as partes. Neste
caso, não há ação cabível para nenhuma das partes, visto terem ambas agido de má-fé.
6.1.3. Coação
Ocorre quando alguém força uma pessoa para que ela faça ou deixe de fazer
alguma coisa. A coação pode ser:
48
• Absoluta: quando o coator usa força física e a vítima não chega a manifestar a
sua vontade, agindo mecanicamente. Neste caso, o ato é inexistente, visto que
não houve um dos requisitos de existência do negócio jurídico, que é a
manifestação de vontade. Não é um vício do consentimento, visto que sequer
houve o consentimento;
• Relativa: também chamada de coação moral, ocorre quando o coator faz uma
grave ameaça à vítima, que terá a opção de ceder ou de resistir à ela. Neste
caso, existe um vício do consentimento, visto que houve a manifestação da
vontade, embora sob pressão.
Nos casos de negócio jurídico, o artigo 151 do Código Civil faz uma série de
exigências para que se caracterize a coação que vicie o negócio. São requisitos da
coação:
• a coação deve ser a causa do negócio, ou seja, se não houvesse a coação não
haveria o negócio;
• a coação deve ser grave, ou seja, quando causa um fundado temor, um receio
na vítima. O artigo 153 do Código Civil não considera coação o simples temor
reverencial, visto que não tem gravidade suficiente;
• a coação deve ser injusta, ou seja, coação ilegal. O artigo 153, na 2.ª parte, não
considera coação o exercício normal de um direito;
• a coação deve ser proporcional, ou seja, o legislador exige que haja uma certa
proporção entre os prováveis prejuízos que a vítima possa ter. Deve-se levar
em consideração que essa proporcionalidade é relativa, visto que existem
coisas que possuem grande valor estimativo;
O artigo 152 do Código Civil dispõe que, ao apreciar a gravidade da coação, o Juiz
deve levar em conta as condições pessoais da vítima, ou seja, a idade, a saúde, o
temperamento, o sexo e outras circunstâncias que possam influir na gravidade da
coação.
49
6.1.4. Estado de Perigo
Nas hipóteses acima mencionadas não é nem justo que o salvador fique sem
remuneração e nem justo que o obrigado empobreça. O ato calamitoso não foi
provocado por ninguém, apenas o contrato foi efetuado de maneira desvantajosa. O
perigo não é provocado por qualquer contratante, por isso o problema não é simples.
6.1.5. Lesão
Disciplina o artigo 157 do Código Civil: "Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente
desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1.º Aprecia-se a desproporção das
prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio
jurídico. § 2.º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito".
50
3.º) Grande desproporção, gerando enriquecimento para uma das partes e
empobrecimento para outra;
O Código Civil dispõe quatro situações em que podem ocorrer fraudes contra
credores, as quais passamos a analisar:
São dois os requisitos exigidos para que os credores tenham sucesso na ação
contra o devedor que vende seus bens para fraudar os credores:
Quando o devedor faz doações de seus bens. Quando se trata de doações, o único
requisito que os credores devem provar é a insolvência do devedor. Não há necessidade
de prova da má-fé do terceiro adquirente. Ocorre fraude na remissão de dívidas quando
o devedor é credor de terceiro e deixa de cobrar o seu crédito, perdoando o terceiro
devedor.
A ação pauliana somente é utilizada nos casos de fraude contra credores. Não se
confunde esta com a ação revocatória da Lei de Falências.
A ação pauliana foi tratada no Código Civil como uma ação anulatória, portanto
de natureza desconstitutiva. Se o juiz julga procedente a ação, ele anulará a venda ou a
doação do bem. Hoje, a jurisprudência passou a considerar a ação pauliana como ação
declaratória de ineficácia do negócio jurídico em face dos credores que a ajuizaram.
Então, não haverá anulação, o Juiz autorizará os credores a penhorarem os bens
alienados pelo devedor.
52
7.1. Legitimidade Ativa
O artigo 158 do Código Civil dispõe que somente credor quirografário está
legitimado para propor ação pauliana, e desde que já fosse credor na data da alienação,
visto que o credor quirografário depende dos bens do devedor para a quitação da dívida.
Excepcionalmente, o credor com garantia real poderá propor ação pauliana nos casos em
que já tenha esgotado a garantia e sem conseguir quitar o seu crédito.
O artigo 161 dispõe que a ação pauliana poderá ser proposta contra o devedor e os
terceiros adquirentes de má-fé.
O artigo 164 do Código Civil dispõe que são válidos os negócios ordinários
indispensáveis à manutenção de seu comércio, indústria e agricultura. O artigo 160 do
Código Civil trata de uma situação que a doutrina chama de “fraude não consumada”.
Há a permissão de que o terceiro adquirente de boa-fé – que dá um sinal e fica de pagar
o preço, descobrindo a situação do devedor –, para evitar a consumação da fraude, pode
depositar o restante do preço em juízo, requerendo a citação dos credores para,
eventualmente, levantarem o dinheiro depositado.
Tanto na fraude contra credores quanto na fraude à execução, o juiz não anula o
ato, apenas declara a sua ineficácia em relação aos credores.
O ato jurídico anulável é aquele que vem inquinado com um defeito que não
ofende de forma direta ao interesse social, ofendendo a ordem particular. Possui uma
diferença de grau com o ato nulo, sendo mais tênue, mais brando. De acordo como
artigo 171 do Código Civil o ato é anulável quando praticado por pessoa relativamente
incapaz, ou nos vícios acima estudados, isto é, no caso de erro, dolo, coação, estado de
perigo, lesão ou fraude contra credores.
Prescrição
1. CONCEITO
54
É a perda da ação atribuída a um direito por não ter sido exercida no prazo fixado
em lei. Faz com que a pessoa perca a ação atribuída ao seu direito. Há a conservação do
direito, mas não haverá mais ação para exercê-lo em juízo. A prescrição se destina a
consolidar os direitos de maneira que não se caiba mais discussão sobre o assunto. É
tratada na Parte Geral do Código Civil.
2. REQUISITOS
A pessoa não propõe nenhuma ação quando tem seu direito violado.
O artigo 205 do Código Civil dispõe que tanto as ações pessoais quanto as reais
prescrevem em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. Portanto, os
antigos prazos de 20 anos para prescrição das ações pessoas e 15 anos para as ações
reais, restaram concentrados no prazo máximo de 10 anos. É bom lembrarmos que no
Código Civil de 1916 o prazo chegou a ser de 30 anos e foi reduzido para 20 anos por
força da Lei 2437/55. Portanto, é uma evolução a diminuição de prazos.
A regra geral do artigo 205 do Código Civil deve ser entendida dentro de algumas
limitações, pois tanto as ações meramente declaratórias quanto as ações desconstitutivas
ou constitutivas são, em tese, imprescritíveis.
3. AÇÕES IMPRESCRITÍVEIS
Não existe prazo prescricional para ações que defendem direito à vida, à liberdade
etc.
55
3.3. Ações que têm por Objeto Bens Públicos
A Súmula n. 340 do Supremo Tribunal Federal dispõe que os bens públicos não
podem ser objetos de usucapião (que é uma forma de prescrição).
São ações de divisão, de demarcatória etc. Algumas ações podem ser propostas
ainda que não tenha havido violação de direito algum. Estas ações são as chamadas
Ações de Exercício Facultativo. Não há prazo prescricional, visto não haver violação de
direitos.
Não prescreve, visto ser ação específica para a defesa do domínio do direito de
propriedade e o domínio é perpétuo (não se perde o domínio pela não utilização do
bem). Pode-se, entretanto, perder o domínio nas causas previstas em lei (exemplos:
usucapião em favor de terceiro, desapropriação, renúncia, abandono etc.). Não
ocorrendo nenhuma dessas causas, o proprietário não perde o domínio.
4. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA
5.1. Preclusão
56
É a perda de uma faculdade processual por não ter sido exercida no momento
oportuno. Em cada fase do processo, a lei faculta às partes praticarem certos atos. Caso
as partes não pratiquem os atos na fase em que a lei lhes faculta, perdem a oportunidade,
ocorrendo a preclusão.
5.2. Perempção
O direito material, neste caso, não se perde, mas não poderá mais ser exigido por
meio de ação. Este direito somente poderá ser alegado em defesa.
5.3. Decadência
57
Na prescrição, o que perece é a ação que protege o direito e, na decadência, é o
próprio direito que perece. Os processualistas corrigem esse critério dizendo que, na
prescrição, perece a pretensão que atinge a ação.
6. DISPOSIÇÕES GERAIS
O Código de Processo Civil dispõe que quando o réu não alega matéria no
primeiro momento que se manifestou nos autos, ele perderá o direito aos honorários. É
uma sanção de ordem processual. Caso o réu alegar a prescrição na contestação, o autor
da ação arcará com o ônus da sucumbência.
O artigo 197 do Código Civil tem quatro incisos que tratam de pessoas que
possuem um relacionamento com base na confiança. Para evitar que haja discórdia entre
essas pessoas, a prescrição está impedida ou suspensa.
Relação de tutela e curatela. Não corre prescrição entre tutor e tutelado durante a
tutela nem entre curador e curatelado durante a curatela.
O artigo 198 do Código Civil dispõe três fatos que impedem ou suspendem a
prescrição. Neste caso, o legislador tem por objetivo proteger certas pessoas.
Não corre prescrição contra os ausentes do país que estejam a serviço da União,
dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal.
Protege as pessoas que estejam servindo o país em tempo de guerra. Neste caso,
não importa se está dentro ou fora do país.
O princípio da actio nata significa que enquanto não nasce a ação, não corre
prescrição, ou seja, enquanto a dívida não está vencida, não corre o prazo prescricional.
Somente começa a correr o prazo prescricional a partir do momento que o credor tiver o
direito de ingressar com a ação.
A citação, regulada pelo artigo 175 do Código Civil de 1916, não interrompia a
prescrição por vício de forma quando for circunduta ou quando perempta a instância ou
a ação. Hoje, a citação é regulada pelo Código de Processo Civil, não tendo disposição
no Código Civil. A citação será nula por vício de forma quando o Oficial de Justiça não
60
observar as formalidades que a lei exige. Faltando alguma das formalidades, a citação é
nula.
Existe uma única hipótese em que se pode interromper a prescrição uma só vez. O
Decreto-lei n. 4.597/42 dispõe que, no caso de ação contra a Fazenda Pública, só pode
haver prescrição interrompida uma única vez e o prazo voltará a correr pela metade.
Responsabilidade Civil
Dano
1. ATOS ILÍCITOS
As disposições sobre os atos ilícitos, no Código Civil, são encontradas nos artigos
186 a 188. Dispõe o artigo 186 do diploma civil que aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A verificação da culpa e a avaliação da
responsabilidade regulam-se pelo disposto nesse código, nos artigos 927 a 943 e 944 a
954.
Ato ilícito é, portanto, a infração ao dever de não lesar outrem. A lesão abarcada
pelos dispositivos legais trata-se daquela que cause dano, tanto de natureza patrimonial
quanto de natureza moral.
O referido artigo impõe a todas as pessoas o dever de não lesar outrem (neminen
laedere). Todo aquele que causa um dano deve repará-lo, desde que a vítima prove que
o causador do dano agiu com culpa. Assim, o diploma civil pátrio adotou, como regra, a
teoria subjetiva, segundo a qual deve-se proceder na análise da existência de culpa do
agente.
A “culpa” pelos atos ilícitos, a que se refere o artigo 186, tem sentido amplo,
abrangendo tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito (imprudência, negligência ou
imperícia) e recebe a denominação de culpa aquiliana, em decorrência de sua origem
(Lex Aquilia).
Em alguns casos, o ato poderá ser ilícito tanto na esfera civil quanto na penal,
podendo, ainda, ser somente um ilícito penal. Entretanto, deve-se salientar que, na
maioria das vezes, o ilícito penal é também ilícito civil, pois este sempre, ou quase
sempre, gera um prejuízo à vítima.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
Surge, então, uma nova teoria chamada teoria objetiva, segundo a qual aquele que
obtém vantagens no exercício de determinada atividade deve responder pelos prejuízos
que essa atividade lucrativa venha a causar. É o brocardo jurídico “quem aufere os
cômodos, arca também com os incômodos”. Nessa teoria a culpa não é discutida, a
responsabilidade baseia-se no risco (princípio da eqüidade).
63
2.2. Responsabilidade Contratual e Extracontratual
• relação de causalidade.
Via de regra, o indivíduo será responsabilizado pelo ato que praticou. Temos,
64
entretanto, no Código Civil, alguns casos de responsabilidade por ato de terceiros, como
é o caso do artigo 932, no qual há presunção de culpa. Em se tratando de pai e filho, a
presunção é relativa, ou seja, provada a culpa do filho, presume-se a do pai, mas o pai
ainda tem uma chance de provar que não teve culpa. Diferente é a presunção no caso da
relação entre empregador e empregado, a qual é absoluta (o empregador assume o risco
da atividade).
A vítima pode escolher quem acionar, no caso de mais de um autor, uma vez que
o artigo 942 do Código Civil determina a solidariedade da responsabilidade. Saliente-se
que a solidariedade não se presume; ela resulta da lei ou da vontade das partes.
O dano pode ser causado não só pelo agente, como também por coisas que se
encontram sob sua responsabilidade, como é o caso da coisa que cai da janela, vindo a
atingir quem passa pela calçada.
Essa teoria é acolhida pelo Código Civil pátrio em alguns artigos, tais como os
artigos 936 e 937.
Esses artigos são mencionados como exceções à teoria subjetiva, pois é presumida
a culpa do dono da coisa, mas não de forma absoluta. No Brasil, portanto, a
responsabilidade pelo fato da coisa ou do animal trata-se de responsabilidade
excepcional, uma vez que se trata de responsabilidade objetiva imprópria ou impura.
O Estado responde não só por ação, mas também por omissão.O que se discute é
se, em relação à omissão, o Estado também terá responsabilidade objetiva. Alguns
autores entendem que quando o Estado se omitir, ele não será responsabilizado
objetivamente, cabendo à vítima a prova da culpa. Deve haver a relação de causalidade
entre o dano causado e a omissão do Estado.A Constituição Federal de 1988 trata da
responsabilidade do Estado no artigo 37, § 6.º, trazendo duas inovações em relação às
constituições anteriores:
66
• a substituição da palavra “funcionário” por “agente”, o que causa ampliação no
espectro da responsabilidade, uma vez que “agente” é expressão mais
abrangente;
O § 6.º do artigo 37 da Magna Carta permite que o Estado mova ação regressiva
contra o funcionário, ou seja, se o Estado vier a ser condenado por culpa de seu
funcionário, terá direito de regresso contra ele. A responsabilidade do funcionário nesse
caso, entretanto, é subjetiva, ou seja, depende de prova de culpa.
Com efeito, sempre que alguém tem direito a uma ação regressiva contra outrem,
pode fazer uso da denunciação da lide para economia processual, nos termos do artigo
70, inciso III, do Código de Processo Civil. Então, caso o Estado tenha direito à ação
regressiva contra funcionário, poderá fazer uso do instituto quando da apresentação da
contestação. A lide principal será aquela que a vítima move contra o Estado e a lide
secundária será aquela em que o Estado requer o regresso do funcionário. Nesses casos,
o juiz deverá, em uma única sentença, decidir as duas ações. O juiz poderá, entretanto,
julgar procedente a lide principal e improcedente a lide secundária se o Estado não
demonstrar a culpa do funcionário.
Oportuno se faz lembrar que há possibilidade de a vítima mover uma ação contra
o funcionário e não contra o Estado. A vantagem é que a execução seria mais rápida, no
entanto a vítima teria que demonstrar a culpa, tendo em vista que a responsabilidade do
funcionário público é subjetiva.
3. DANO
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Dano é o efetivo prejuízo sofrido pela vítima de um ato.
• direto;
• indireto: chamado de dano em ricochete, que é aquele que atinge uma pessoa,
mas, indiretamente, atinge um terceiro. Exemplo: matar o marido que paga
pensão à esposa.
Todo prejuízo deve ser indenizado. Para se calcular o valor do dano, não se leva
em conta o grau de culpa. O cálculo da indenização é feito com base na extensão do
prejuízo. Todo prejuízo que a vítima puder provar será indenizado.
O dano deve ser certo e atual, ou seja, não se pode indenizar o dano futuro e
meramente hipotético. Em casos de lesões corporais, tem-se admitido o reexame das
lesões.
O dano material segue, para sua apuração, a regra do artigo 402 do diploma civil
(perdas e danos). Esse artigo explica em que consistem as perdas e danos: o que a pessoa
efetivamente perdeu (dano emergente) e o que ela razoavelmente deixou de lucrar (lucro
cessante). A prova do lucro cessante é mais difícil, pois é sempre baseada no pretérito,
ou seja, no quanto vinha rendendo em determinado período.
Além das perdas e danos, outras verbas costumam ser acrescidas, tais como a
correção monetária, que incide desde a data em que a pessoa sofreu o prejuízo, assim
como os juros, que podem ser simples ou compostos. Os juros legais são da ordem de
0,5% ao mês.
Juros simples são contados sempre sobre o montante inicial do prejuízo e incidem
desde a data do fato, conforme se verifica na Súmula n. 54 do Superior Tribunal de
Justiça: “Mesmo quando o fato é mero ilícito civil, sobre o valor do prejuízo incidem os
juros moratórios desde a data do fato”.
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Na indenização podem incidir outras verbas, como no caso de morte do chefe de
família, em que cabe a título de exemplo, o pagamento de 13.º salário. Quando o
falecido se trata de arrimo de família, esta passa a receber 2/3 (dois terços) dos
rendimentos mensais que o falecido ganhava, assim, considera-se que o restante (um
terço) era gasto pelo próprio do falecido.
O dano moral atinge também a honra objetiva, que se trata daquilo que outras
pessoas pensam sobre o indivíduo. Tanto é que as pessoas jurídicas podem pleitear o
ressarcimento pelo dano moral. As pessoas jurídicas têm honra objetiva (bom nome,
conceito na sociedade).
Surge o problema de como calcular o dano moral. Hoje, fala-se em buscar o valor
como forma de compensação. Esta compensação tem duplo caráter, pois visa ao
ressarcimento e à sanção, não deixando de observar o princípio da reserva legal (não há
pena sem prévia cominação legal), posto que se trata de princípio aplicável a todo o
ordenamento jurídico, e não apenas no Direito Penal.
69
O Supremo Tribunal Federal diz que esse limite máximo estaria revogado
tacitamente pela Constituição Federal, que não estabeleceu limite, o que impede que
haja interpretação restritiva.
Por esse motivo, a jurisprudência entende que devem ser levados em conta alguns
critérios, como a situação econômica do ofensor e do ofendido (“a dor do pobre vale
menos que a dor do rico”).
Como falamos acima, o Novo Código Civil além de diferenciar já no artigo 186 o
dano moral do dano material, outorgou absoluta liberdade ao juiz para fixar o montante
da indenização por danos morais, no mesmo pensamento já adotado tanto pelo Supremo
Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justiça. Além da norma acima citada,
temos o disposto no artigo 944: "A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano,
poderá o juiz reduzir, eqüitativamente a indenização".
O Direito pode ser dividido em dois grandes ramos: direitos não patrimoniais (que
tratam dos direitos da personalidade, direito à vida, à liberdade, à honra etc.) e direitos
patrimoniais (que tratam dos direitos que envolvem valores econômicos).
O Direito das obrigações e o Direito das coisas integram os direitos patrimoniais.
Entretanto, apesar de integrarem o mesmo ramo, não podem ser confundidos, porque o
primeiro trata de direitos pessoais e o segundo trata dos direitos reais.
Direito pessoal é o direito do credor contra o devedor, tendo por objeto uma
determinada prestação. Forma-se uma relação de crédito e débito entre as pessoas.
a) Quanto à formação
• Direitos reais: têm origem na lei, não podem ser criados em um contrato entre
duas pessoas, sendo, por esse motivo, limitados. Seguem o princípio do
numerus clausus (número limitado).
70
• Direitos pessoais: não resultam da lei, nascem de contratos entre pessoas. Há
16 contratos nominados pela lei, entretanto, é possível a criação de contratos
inominados, pois, para exsurgir um direito pessoal, basta que as partes sejam
capazes e o objeto seja lícito. Segue o princípio do numerus apertus (número
aberto.)
b) Quanto ao objeto
• Direitos reais: costuma-se dizer que o direito real somente possui o sujeito
ativo porque esse é ligado à coisa (de um lado o titular e do outro lado a coisa).
A explicação, entretanto, é didática. Nos direitos reais, em princípio, o sujeito
passivo é indeterminado porque todas as pessoas do universo devem abster-se
de molestar o titular (são direitos oponíveis erga omnes). No instante em que
alguém viola o direito do titular, o sujeito passivo se define.
d) Quanto à prescrição
e) Quanto à duração
• Direitos reais: são perpétuos, significa dizer que não se extinguem pelo não
uso, entretanto, extinguem-se pelas causas expressas em lei (por exemplo:
desapropriação, usucapião em favor de terceiros, perecimento da coisa,
renúncia etc.).
71
1.2. Conceito de Obrigação
Pode-se dizer que a obrigação resulta da vontade do Estado, por intermédio da lei
(exemplo: obrigação de prestar alimentos, obrigação do patrão responder pelo ato do
empregado, obrigação do pai responder pelo ato do filho etc) ou da vontade humana, por
meio dos contratos (obrigação de dar, fazer ou não fazer), das declarações unilaterais da
vontade (promessa de recompensa e título ao portador) e dos atos ilícitos (obrigação de
reparar o prejuízo causado a terceiro– ato ilícito civil, previsto na Parte Geral do Código
Civil).
Alguns autores entendem que a única fonte de obrigação é a lei, porque é ela
quem obriga as pessoas a cumprirem os contratos que celebram ou as declarações de
vontade que expressam ou, ainda, a repararem os danos que causam.
Pode-se dizer, então, que algumas vezes a lei é a fonte imediata (direta) da
obrigação (exemplo: a obrigação alimentar), outras vezes, porém, ela é a fonte mediata
(indireta) da obrigação.
É sempre uma conduta humana – dar, fazer ou não fazer alguma coisa – e se
chama prestação. Duas delas são positivas (dar e fazer) e uma é negativa (não fazer).
73
um animal). Nas obrigações alternativas os vários objetos estão ligados pela disjuntiva
ou (exemplo: o devedor obriga-se a entregar ao credor um automóvel ou um animal).
Nas obrigações solidárias não se toma por base a divisibilidade ou não do objeto,
devendo-se observar se existe alguma cláusula contratual ou um dispositivo de lei que
disponha ser a obrigação solidária.
74
indivisibilidade ou não do objeto.
Se não alcançar o resultado, mas for diligente nos meios, o devedor não será
considerado inadimplente (exemplo: obrigações dos advogados, obrigações dos
médicos).
• Obrigações civis: aquelas cujo cumprimento pode ser exigido porque encontra
amparo no direito positivo (a todo direito corresponde uma ação que o
assegura). O ordenamento jurídico dá apoio ao credor.
• Obrigações puras e simples: são aquelas sob as quais não pesa nenhum ônus
(exemplo: doação).
75
• Obrigações com encargo: aquelas sob as quais pesa um determinado encargo.
Verifica-se nas doações e nos testamentos, que são chamados atos de
liberalidade.
2. OBRIGAÇÕES EM GERAL
Na obrigação de dar coisa certa, o credor não pode ser compelido a aceitar coisa
diversa, ainda que mais valiosa. A dação em pagamento (dar coisa diversa) depende da
concordância do credor e extingue a obrigação (artigo 313 do Código Civil).
Prevalece a regra res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Portanto, se a
coisa desapareceu antes da alienação, quem perde é o alienante.
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2.2. Obrigação de Dar Coisa Incerta
A coisa incerta não deve ser entendida como coisa totalmente indeterminada. Ao
menos,deve ser determinada pelo gênero e quantidade (artigo 243 do Código Civil). Há coisa
incerta quando alguém se obriga a entregar coisa sem determinar sua qualidade. Faltando,
porém, a determinação do gênero ou da quantidade, não existe obrigação.
Feita a escolha, a coisa não é mais incerta. A obrigação de dar coisa incerta passa a
reger-se pelas regras da obrigação de dar coisa certa. A escolha, depois de manifestada,
exteriorizada, chama-se concentração (é uma denominação doutrinária).
Antes da escolha o devedor não poderá alegar caso fortuito ou força maior (artigo 246
do Código Civil), porque antes da escolha não existe coisa certa. Tem-se apenas o gênero e
esse nunca perece (genus nunquam perit).
• fungível (impessoal);
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2.3.1. Obrigação de fazer infungível
Obrigação infungível é aquela que não pode ser substituída por outra de mesmo gênero,
quantidade ou qualidade.
A obrigação sempre será infungível quando a pessoa for contratada em razão de suas
condições pessoais, de suas qualidades técnicas ou artísticas. O credor ainda pode dispor,
nesse tipo de contrato, que somente aquele devedor poderá cumprir a obrigação. Então, pode-
se dizer que há duas hipóteses de obrigações de fazer infungíveis:
A obrigação será fungível sempre que o devedor ou a coisa puder ser substituída, por
não haver necessidade de determinadas qualidades para o cumprimento da obrigação.
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2.4. Obrigação de Não Fazer
O contratante lesado pode exigir o desfazimento do que foi feito, sob pena de
desfazer-se às suas custas, mais perdas e danos. Há casos de obrigação de não fazer em
que a única saída que resta ao lesado é perdas e danos porque, se foi feito, não poderá
ser desfeito.
Não se deve confundir obrigação alternativa com obrigação de dar coisa incerta. A
obrigação alternativa tem sempre dois ou mais objetos. A obrigação de dar coisa incerta
tem um único objeto e ele é indeterminado quanto à qualidade.
O devedor não pode obrigar o credor a aceitar parte de um objeto e parte de outro
(exemplo: se há a obrigação de entregar 10 sacas de arroz ou 10 sacas de feijão, o
devedor não pode obrigar o credor a aceitar 5 sacas de cada espécie).
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Em alguns casos fica impossível para o devedor cumprir a obrigação.Ex.:
perecimento do objeto. Se não ocorreu culpa do devedor, a obrigação se extingue. Se
houver, entretanto, culpa do devedor pelo perecimento da coisa, há duas soluções:
Para que haja solidariedade é preciso que essa resulte da lei ou da vontade das
partes (artigo 265 do Código Civil), não podendo ser presumida. Se não existir lei ou
contrato dispondo que a dívida é solidária, a mesma será divisível (cada credor somente
poderá cobrar a sua parte, e cada devedor responderá somente pela sua cota).
O único caso de solidariedade ativa que resulta de lei é a forma de pagamento dos
débitos dos pecuaristas (Lei Rural n. 209/48).
Nos casos de solidariedade passiva, o credor pode cobrar a dívida de qualquer dos
credores ou de todos eles (artigo 275 do Código Civil). Quando o credor escolhe
somente um dos devedores, esse, que paga a dívida, terá direito de regresso contra a cota
parte de cada um dos co-devedores solidários, pois entre eles a obrigação é divisível
(artigo 283 do Código Civil).
80
O credor poderá renunciar à solidariedade em favor de um ou de vários credores
solidários, entretanto, para cobrar dos outros deverá descontar a cota-parte daquele a
quem remitiu.
2.7.1. Conceito
O nosso Código Civil não trata da matéria, havendo uma definição sobre o tema
no artigo 2.º do Código Libanês. Ali está estabelecido: "A obrigação natural é um dever
jurídico cujo cumprimento não pode ser exigido, mas cuja execução voluntária tem o
mesmo valor e produz os mesmos efeitos de uma obrigação civil".
2.7.3. Elementos
• Sanção não plena: ao contrário das obrigações civis, a sanção não tem
caráter pleno.
• Previsão pelo direito costumeiro: a obrigação natural pode ser prevista pelo
direito costumeiro, espécie de direito positivo.
O artigo 564, inciso III, do Código Civil, ao tratar da doação, diz que não se
revogam por ingratidão as doações que se fizerem em cumprimento de obrigação
natural.
O artigo 814 do Código Civil, quando trata do jogo de aposta determina: "Não
obriga a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia que voluntariamente se pagou,
salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor, ou interdito”. Aqui a obrigação
natural tem o caráter de sanção.
3. DA CLÁUSULA PENAL
Era tratada pelo Código Civil de 1916 como uma das modalidades das obrigações.
Porém, de maneira acertada foi relacionada no Título IV "Do inadimplemento das
obrigações", como uma das formas de inexecução das obrigações.
82
Tem natureza acessória, ou seja, não existe por si, devendo sempre estar
acompanhando um contrato principal, podendo, entretanto, ser estipulada na obrigação
principal ou em separado (artigo 409 do Código Civil). A nulidade da obrigação
principal importa a da cláusula penal. Resolvida a obrigação principal, resolve-se
também a cláusula penal.
Quem não cumpre a sua obrigação, no tempo e no modo devido, responde por
perdas e danos (artigo 389 do Código Civil). As perdas e danos abrangem não só aquilo
que a pessoa efetivamente perdeu, mas também o que ela deixou de lucrar (danos
emergente e lucros cessantes). Quem pleitear perdas e danos deve provar o prejuízo
alegado.
Para cobrar o valor da cláusula penal, não se deve provar o prejuízo (artigo 416 do
Código Civil). A multa, portanto, apresenta-se como uma convenção entre as partes.
Se a cláusula penal não cobrir todo o prejuízo, a parte prejudicada pode ingressar
com ação de perdas e danos, mas terá o ônus de provar o prejuízo (artigo 416, parágrafo
único, Código Civil).
4. PAGAMENTO EM GERAL
4.1. Conceito
Pode ser definido como a prestação daquilo a que o sujeito se obrigou. Muitos
consideram a execução um efeito da obrigação, porém execução é o pagamento, o
adimplemento da obrigação.
4.3.1. Conceito
4.3.2. Elementos
Novação
84
Modo Direto
Compensaçã
Confusão
PAGAMENT Modo Indireto
O
Remissão
Transação
Forçado
Quadro Ilustrativo:
Quitação
Solvens Accipiens
Sujeito ativo é aquele que deve efetuar o pagamento. É óbvio que é o devedor que
tem o principal interesse e a própria obrigação de pagar, cabendo ao credor a obrigação
de quitar.
• Pagamento por qualquer pessoa: a dívida pode ser paga por qualquer
pessoa, tenha ou não ela legítimo interesse.
O artigo 304 do Código Civil dispõe que qualquer terceiro – até mesmo o não
interessado – pode pagar a dívida, , desde que o faça em nome e por conta do devedor.
Na realidade, pouco importa para o credor quem faça o pagamento, desde que o faça
corretamente. Para o credor, o importante é receber o que lhe é devido, isto é, o seu
crédito. O devedor também só tem vantagens, pois vê a dívida retratada, já que sua
obrigação em nada se agrava, só atenua. Do ponto de vista social, o cumprimento da
obrigação também só traz vantagem , já que a ação judicial é um elemento de
intranqüilidade social.
O terceiro não interessado pode pagar a dívida em seu próprio nome ou em nome
do devedor.
Se pagar em nome do devedor, não surge outra relação obrigacional, pois seria
como se o próprio devedor tivesse efetuado o pagamento. Ocorre mera liberalidade por
parte do terceiro. É a interpretação do artigo 305, a contrário senso. Como o dispositivo
legal mencionado determina que o terceiro não interessado que pague a dívida em seu
próprio nome tem direito a reembolsar-se, evidente que, se pagou em nome do próprio
devedor, não tem direito ao reembolso.
Se o terceiro não interessado paga a dívida em seu próprio nome, com fundamento
no artigo 304, tem direito ao reembolso, porém sem qualquer sub-rogação nos direitos
do credor. Não há animus donandi. Quis apenas ajudar o devedor.
O credor não pode recusar o pagamento efetuado pelo terceiro não interessado,
desde que seja feito em nome do devedor. Esse terceiro não interessado é aquele que não
tem vínculo com o contrato.
Resumindo:
86
• O terceiro que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito ao
reembolso, mas não se sub-roga nos direitos do credor (artigo 305 do Código
Civil). Aqui não há só liberalidade. O pagamento não pode nem deve gerar o
enriquecimento sem causa.
O artigo 305 do Código Civil diz que o solvens não se beneficia com a sub-
rogação porque, quando paga ao credor, desaparece a relação jurídica originária e surge
outra, sem relação direta com a anterior.
Credor - parte
O sujeito passivo (accipiens) é aquele que deve receber, ou a quem se deve pagar.
Para BEVILÁQUA, o credor é também o sucessor causa mortis ou inter vivos, a título
particular ou singular.
O princípio está no artigo 308, quando esse dispõe que o pagamento deve ser feito
ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer se ratificado pelo
credor ou se reverter em proveito dele.
Aplica-se o velho brocardo de que quem paga mal, paga duas vezes.
Nem sempre, portanto, a regra geral de que o pagamento deve ser efetuado ao
credor é válida.
87
O pagamento, às vezes, efetuado ao credor não é válido (exemplo: pagamento ao
menor que não pode quitar).
pagamento
CREDOR DEVEDOR
quitação
A regra geral visa proteger o incapaz. Tal benefício, porém, para não gerar
instabilidade jurídica ou enriquecimento indevido, não aproveitará ao incapaz, quando
ele, apesar da idade, fizer bom uso do dinheiro.
Observação: O devedor deve saber que o menor é incapaz ou ter mecanismos para
conhecer tal situação. Se o devedor for induzido em erro quanto à idade, erro escusável,
poderá anular o negócio jurídico e o pagamento prevalecerá. (O artigo 310 do Código
Civil fala em "cientemente".)
a) Crédito penhorado (artigo 312 do Código Civil)
Se o devedor vier a ser intimado da penhora, feita sobre seu crédito por outras
dívidas, não poderá utilizar o bem penhorado para pagar dívidas com terceiros.
O patrimônio do devedor responde por suas dívidas. Tal patrimônio contém bens
corpóreos e incorpóreos (créditos). Tais bens devem estar desobstruídos para
pagamento. Portanto, mesmo pagando ao credor real, se o bem estiver penhorado, tal
pagamento será ineficaz.
88
Tanto a penhora quanto o embargo sobre a dívida retiram do credor o poder de
receber. O devedor ciente da constrição, se efetuar o pagamento, apesar da penhora ou
impugnação, se sujeita a fazê-lo duas vezes. A solução não prevalece sobre o exeqüente
ou embargante. Cabe ação regressiva ao devedor, para devolver (repetir) o que
transferiu.
b) Representante do credor
89
4.3.5. Objeto do pagamento
a) Princípio do nominalismo
Tal recurso surgiu exatamente porque a moeda estrangeira não poderia ser
utilizada como fator de indexação para fins de pagamento da obrigação, sendo
90
considerada objeto ilícito pelo sistema jurídico pátrio. Portanto, a cláusula de escala
móvel é aquela que traz uma variação na prestação do devedor, segundo os índices de
custo de vida ou segundo os preços de determinadas mercadorias. Para fugir do efeito
inflacionário, o credor estipula o pagamento em moeda, em valor que corresponda ao de
determinadas mercadorias – tais como cesta básica –, gêneros que são sensíveis à
desvalorização da moeda. Outro fator de indexação utilizado é o salário mínimo, muito
embora ele seja descaracterizado como fator de correção monetária pela Lei n. 6.205/75
que, ao lado de proibir o reajustamento clausular com base no salário mínimo (artigo
1.º), autorizou a aplicação da ORTN (Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional). A
Lei n. 6.423/77 proibiu a estipulação em qualquer escala móvel que não fosse a ORTN.
Com a criação do Plano Cruzado (Dec. -lei n. 2.284/86) ficou proibida, sob pena de
nulidade, cláusula de reajuste monetário nos contratos inferiores a um ano. Com o
Cruzado Novo (Lei n. 7.730/89) houve o congelamento de preços, de forma que não
havia mais correção monetária no sistema e só os contratos com prazo superior a 90 dias
poderiam sofrer reajuste. A Medida Provisória n. 57/89 e a Lei n. 7.777/89 fixaram o
BTN, até mesmo o BTN Fiscal.
A pergunta feita pelos juristas SILVIO RODRIGUES e RUBENS LIMONGI FRANÇA, à luz do
Código Civil de 1916, diz respeito ao fato de a quitação ser ato solene, por ter forma
prescrita em lei, ou ato não solene. Aliás, havia uma aparente contradição, pois o artigo
940 apresenta requisitos para quitação enquanto o artigo 1.093 diz que a quitação pode
ocorrer por qualquer forma.
A regra geral é que a dívida seja normalmente quesível, isto é, deve ser paga no
domicílio do devedor. Compete ao credor, portanto, ir até lá para receber o pagamento.
O próprio artigo 327 estabelece esse princípio, afirmando que, salvo disposição em
contrário, o pagamento deve ser efetuado no domicílio do devedor.
O artigo 328 do Código Civil apresenta uma lógica necessária quando estabelece
que o pagamento, se consistir na compra e venda de imóvel, far-se-á no lugar onde o
92
imóvel se encontra, até porque o imóvel só se transmite com a transcrição do registro
imobiliário (artigo 1245 do Código Civil). Portanto, o registro só pode ser feito no
cartório da Circunscrição Imobiliária. Há autores que criticam a redação do artigo 328
do Código Civil, afirmando que o contrato tem caráter pessoal e que a relação
imobiliária só nasce num momento posterior, tornando irrelevante o local do pagamento.
Não podemos nos esquecer que disposição nova foi estabelecida pelos artigoss. 329 e
330 que determinam: "Ocorrendo motivo grave para que não se efetue o pagamento no
lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor. O
pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor
relativamente ao previsto no contrato".
− Inciso I : o credor pode cobrar desde logo sua dívida, se o devedor falir ou
abrir o concurso de credores, isto é, se tornando insolvente. Isso porque o
concurso não só demonstra a impontualidade do devedor como também que
a dívida excede a importância dos bens do devedor (artigo 955 do Código
Civil). Temos, portanto, o binômio impontualidade e insolvência do devedor.
93
O concurso é um processo, no qual os credores insolventes vão ratear o ativo
para cobrirem, em parte e de forma proporcional, seus créditos. A
imperatividade do vencimento antecipado está no fato de que, se aquele
credor tivesse que aguardar o prazo certo para cobrar o crédito, já não
encontraria qualquer bem a executar.
O devedor só não tem essa benesse quando o prazo for estabelecido em favor do credor,
pois esse último pode recusar a prestação até o dia do vencimento. Normalmente, é
irrazoável a recusa do credor.
1. PAGAMENTO INDEVIDO
1.1. Pressupostos
94
No Código Civil de 1916, o pagamento indevido está localizado no Título II,
Seção VII, Dos Efeitos das Obrigações (artigos 964 a 971). No atual Código Civil, a
matéria foi deslocada para o Título VII Dos Atos Unilaterais, com previsão nos artigos
876 a 883.
Pelo sistema francês, a matéria é singela, pois aplica apenas e tão-somente a teoria
da causa, segundo a qual, se o pagamento não tem causa jurídica que o legitime, deve
ser restituído. Para o sistema francês são requisitos do negócio jurídico: o
consentimento, a capacidade das partes, a idoneidade do objeto e uma causa lícita da
obrigação. O sistema brasileiro não prevê esta última hipótese.
Duas regras gerais foram tratadas no item anterior: a primeira que obriga a
restituição daquele que recebeu o que não lhe era devido, e a segunda, o ônus da prova
por parte do que pagou indevidamente, quando procede por ato voluntário, pois quando
procede por ato involuntário anula o negócio com base nos vícios. Vejamos, a seguir, as
regras especiais.
96
dono e, pelo princípio da estabilidade das relações jurídicas, melhor prestigiar
o terceiro de boa-fé que agiu diligentemente. Isso porque o solvens (pessoa
que deve pagar) pagou indevidamente e mediante erro. Já o terceiro de boa-fé
não fez nada de errado de molde a ser prejudicado.
A segunda regra especial é a do artigo 876 do Código Civil , que trata da restituição
quando do pagamento indevido. Esse artigo sofre exceções no artigo 880 do mesmo diploma,
no qual aquele que pagou fica isento de ser restituído.
2.1. Conceito
98
• demonstra que o devedor queria cumprir a obrigação;
O artigo 335 do Código Civil apresenta seis hipóteses em que a consignatória tem
lugar. Os Professores Washington de Barros Monteiro e Silvio Rodrigues entendiam,
porém, quando comentavam a disposição análoga do artigo 973 do Código Civil de 1916
que a alteração do dispositivo legal era meramente exemplificativa e citavam, como
exemplo, o artigo 591, parágrafo único, do Código Civil de 1916, em que o Poder
Público podia fazer uso dos bens particulares no caso de perigo ou comoção, cabendo ao
ente público, quando o particular não quer receber o valor, depositar judicialmente.
Analisemos as hipóteses do artigo 335:
2.3. Requisitos
A sub-rogação pode derivar por força de lei, sendo chamada sub-rogação legal, ou
por vontade das partes, sub-rogação convencional. A hipótese da fiança é uma hipótese
de sub-rogação legal. Dois familiares ou amigos podem estipular que um deles pagará a
dívida pelo outro ao credor, sub-rogando-se nos direitos.
O Prof. Silvio Rodrigues, citando Cole Capitant, diz que ambos, e mais Pothier,
acreditam que a sub-rogação é uma ficção de direito, pois a obrigação sobrevive com
principal e acessórios, muito embora tenha ocorrido o pagamento em relação ao pagador
primígeno. Apesar dos três verificarem a hipótese dessa ficção, acreditam que o Direito
moderno não precisa recorrer à ficção do Direito romano.
102
O artigo 347, em seu inciso II, apresenta a hipótese de uma terceira pessoa
emprestar ao devedor a quantia para solver a dívida, remanescendo o mutuante nos
direitos do credor satisfeito, independente da vontade do credor. O devedor passa a
transmitir um bem que, na realidade, encontra-se em patrimônio alheio. O credor
primitivo não pode se opor, já que, por questão lógica, o que ele quer é a satisfação de
seu crédito. Para que ocorra esta última espécie de sub-rogação, é necessário que a
mesma seja simultânea ao pagamento, que o empréstimo quite a dívida anterior e que o
pagamento sub-rogue o mutuante nos direitos do antigo credor.
4. DA DAÇÃO EM PAGAMENTO
4.1. Conceito
O artigo 313 do Código Civil já esclarecia que o credor não era obrigado a receber
outra coisa, ainda que mais valiosa, quando o objeto era coisa certa. Esse critério advém
da segurança das relações jurídicas. O credor pode, entretanto, consentir em receber um
bem substituindo outro, ocorrendo uma dação em pagamento.
A dação em pagamento tem natureza jurídica própria, porém tem muito da compra
e venda e muito da cessão de crédito. Há quem entenda que a dação em pagamento é
uma modalidade de novação por mudança de objeto. O credor consente em substituir seu
crédito antigo por um novo, cujo objeto é diferente. Esse crédito novo vigora por
pouquíssimo tempo, isto é, desde a convenção até o efetivo pagamento. A dívida passa,
portanto, a ser renovada, ou melhor, novada. Nesse sentido, a dação está embutida numa
novação subentendida, conforme preceitua o grande Planiol.
103
5. DA NOVAÇÃO
5.1. Conceito
Ocorre o perecimento da obrigação originária, surgindo outra que toma o seu lugar.
Surge um processo de simplificação, pois, num único ato, extingue-se uma obrigação
antiga, iniciando-se uma nova. Temos como exemplo a hipótese do mutuário que, por
ocasião do vencimento, indica um devedor seu para liquidar a prestação, obtendo a
concordância de todos. Nasce uma nova dívida entre outras pessoas, não originariamente
vinculadas.
5.2. Espécies
Objetiva
Novação Ativa
Subjetiva
Passiva
104
Temos também o instituto da expromissão, figura na qual o terceiro assume o
débito sem haver pedido do devedor, havendo apenas a concordância do credor. O artigo
362 do Código Civil autoriza, afirmando que a novação, por substituição do devedor,
pode ser efetuada independentemente do consentimento deste.
No artigo 360, inciso III, do Código Civil, é apresentada a novação subjetiva ativa
em que a figura do credor sofre alteração. Por meio de nova obrigação, o primitivo
credor deixa a relação jurídica e o outro toma o seu lugar.
Esse instituto tem pouca valia porque outros são mais interessantes, como a cessão
de crédito e a cessão de contrato, além da sub-rogação. Até por isso, alguns códigos
mais modernos deixam de disciplinar a matéria. A novação extingue a dívida primitiva,
fazendo surgir uma nova, sem os acessórios da dívida originária. Segundo o artigo 364
do Código Civil as garantias das dívidas e dos acessórios remanescem extintos pela
novação, pois o acessório segue sempre o principal. Ademais, a novação é interessante
para a transmissão das obrigações, pois a rigidez do sistema do Direito romano tornava
as obrigações imutáveis, sendo a novação um mecanismo flexível. A novação somente
era admitida quando o objeto da dívida permanecia o mesmo (no sistema romano).
O segundo efeito, conforme previsto no artigo 364 do Código Civil, permite que
as partes expressamente convencionem no sentido de possibilitar a sobrevivência dos
acessórios na obrigação nova, o que pode acontecer em relação a arras, cláusula penal,
juros etc. Tais acessórios, porém, são novos, já que há uma nova obrigação entre as
partes e, por serem novos, não vinculam terceiros que, expressamente, não consintam.
Aliás, o artigo 366 do Código Civil, confirma a regra no sentido de que o fiador,
devedor-acessório, apesar de ser solidário, não pode ser executado na hipótese da
novação sem o seu expresso consentimento. Para isso, ele precisa prestar uma nova
fiança. O mesmo se diz em relação ao artigo 364 do Código Civil, que aborda os direitos
reais em garantia e em relação à solidariedade, prevista no artigo 365 do Código Civil.
6. DA COMPENSAÇÃO
6.1. Conceito
106
Compensação, portanto, é a extinção recíproca de obrigações até a concorrência
dos respectivos valores entre pessoas que são devedoras uma da outra. O artigo 368 do
Código Civil informa que, na hipótese em que duas pessoas forem, ao mesmo tempo,
credoras e devedoras uma da outra, haverá extinção das obrigações até o montante da
compensação. Até o ponto da equivalência haverá extinção das obrigações.
6.2. Espécies
R.: Duas teses são defendidas. O Prof. Silvio Rodrigues entende que, no momento
em que o objeto criminoso deixou de ser coisa certa e se converteu em moeda, pode a
compensação ocorrer porque o credor não precisa perscrutar da origem do dinheiro.
Por fim, as dívidas fiscais, conforme o artigo 374 do Código Civil, também não
podem ser compensadas.
7. DA TRANSAÇÃO
7.1. Conceito
A transação judicial pode ser feita por termo nos autos, por meio de escritura pública
ou, ainda, por instrumento particular, conforme dispõe o artigo 842, do Código Civil.
A transação extrajudicial deve ser feita por escritura pública, conforme o artigo
842 do Código Civil ou, ainda, por escritura particular, quando não for exigida escritura
pública. O Prof. Washington de Barros Monteiro diz que não é necessária a forma
sacramental nas hipóteses de escrito particular, podendo constar de simples recibo.
111
(artigo 844, § 3.º, do Código Civil), sendo que, para manter obrigados os
demais devedores, é indispensável uma nova relação jurídica.
8. CESSÃO DE CRÉDITO
8.1. Conceito
8.2. Modalidades
8.3. Requisitos
De acordo com o artigo 104 do Código Civil, temos como requisitos a capacidade
das partes, o objeto lícito e a forma legal.
- caso o crédito não exista no momento da cessão, o negócio será nulo por
falta de objeto;
• Em relação ao devedor:
Contratos
1. INTRODUÇÃO
Fato jurídico é todo acontecimento que tenha relevância para o Direito. Esses
acontecimentos podem ser provenientes da Natureza (fatos naturais) ou da ação humana (atos
jurídicos).
A diferença entre fato jurídico e ato jurídico é que o primeiro é gênero do qual o
último é espécie.
• ilícitos;
• lícitos.
• negócios jurídicos.
115
Contrato é um negócio jurídico bilateral, um acordo de vontades, com a finalidade de
produzir efeitos no âmbito do Direito.
• agente capaz;
116
Autonomia da vontade é a liberdade de contratar. Os contratantes podem acordar
o que quiserem, respeitando os requisitos de validade do contrato.
Opõe-se ao Princípio pacta sunt servanda - o contrato faz lei entre as partes.
A nossa legislação acolhe em parte a regra rebus sic stantibus, trazida pela Teoria
da Imprevisão, que tem os seguintes requisitos:
A primeira atitude a ser tomada deve ser a revisão do contrato com a tentativa de
se restaurar as condições anteriores. Não sendo possível, rescinde-se o contrato.
Até prova em contrário (presunção iuris tantum), presume-se que todo contratante
está de boa-fé.
Essas negociações não obrigam e não vinculam os contratantes, pois ainda não
passam de especulação de valores e condições.
É possível que, após essa fase, surja, de um dos contratantes, uma proposta, a qual
vinculará o proponente. Essa proposta também é chamada policitação ou oblação. Quem faz
a proposta deve sustentá-la.
O Código Civil faz distinção entre proposta feita a pessoa presente e proposta feita a
pessoa ausente.
Se a proposta é feita a uma pessoa presente e contém prazo de validade, esse deve ser
obedecido; se não contém prazo, a proposta deve ser aceita de imediato. É o famoso “pegar
ou largar”.
Se a proposta é feita à pessoa ausente, por carta ou mensagem, com prazo para
resposta, esta deverá ser expedida no prazo estipulado. Se a proposta não fixar prazo
para resposta, o Código Civil dispõe que deve ser mantida por tempo razoável (que varia
de acordo com o caso concreto). Núncio é o nome que se dá ao mensageiro.
É possível arrepender-se da aceitação feita por carta, bastando para isso que a
retratação chegue ao conhecimento da outra parte antes ou concomitante à aceitação
(artigo 433 do Código Civil).
119
Deve ser argüida na contestação. É uma exceção e não uma objeção, pois o juiz
não pode conhecê-la de ofício.
Há quem diga que a exceção do contrato não cumprido configura falta de interesse
de agir, devendo o processo ser extinto sem exame do mérito. Há vozes no sentido de
existir, na hipótese, julgamento de mérito. Em ambos os casos é permitida a
repropositura da ação, desde que a parte cumpra primeiro sua obrigação.
É possível argüi-la tanto se o autor não cumpriu sua parte no contrato como se a
cumpriu incorretamente.
Se o contrato não for cumprido corretamente, a defesa se chama exceptio non rite
adimpleti contractus. Também gera a extinção da ação.
1.6. Arras
As arras não se confundem com a cláusula penal, que tem natureza de multa.
a) Arras penitenciais
Previstas no artigo 420 do Código Civil, atuam como pena convencional quando
as partes estipularem o direito de arrependimento, prefixando as perdas e danos.
Se quem desistir do contrato for quem deu as arras, perdê-las-á; se quem desistir
for aquele que as recebeu, deverá devolvê-las em dobro.
Não gera direito de exigir perdas e danos, pois estas funcionam como prefixação
daquelas. Não há possibilidade de desistir das arras para pedir perdas e danos.
b) Arras confirmatórias
120
De acordo com o artigo 417 do Código Civil, as arras confirmatórias têm a função
de confirmar o contrato e torná-lo obrigatório.Não se confundem com prefixação de
perdas e danos. Se houver rescisão do contrato, aquele que deu causa responderá por
perdas e danos, nos termos do artigo 396 do Código Civil.
121
1.7. Classificação dos Contratos
122
O contrato de adesão é o contrato redigido inteiramente por uma das partes; a outra
apenas adere a ele. O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) regulamenta e
conceitua essa espécie de contrato no seu artigo 54.
• No erro, a coisa não tem nenhum defeito; apenas não corresponde ao desejo
íntimo da pessoa. É subjetivo.
123
• No vício redibitório o erro recai na coisa. Daí dizer-se que é objetivo.
Vício oculto é aquele que não é percebido quando um homem normal examina a coisa.
d) O vício deve tornar a coisa imprópria ao uso a que se destina, ou lhe reduzir
o valor
• Ação quanti minoris ou estimatória: o comprador fica com a coisa, mas com o
valor reduzido, ou seja, com abatimento no preço. A opção cabe ao
adquirente.
1.1.5. Observações
Quando ocorre erro, a ação cabível é a ação anulatória, que tem prazo prescricional de
quatro anos, contados da efetivação do negócio.
Não pode reclamar por vício redibitório quem adquirir a coisa em hasta pública, pois se
trata de uma venda forçada, sendo injusto permitir essa ação contra o expropriado do bem.
O Código Civil, sensível à necessidade de alterar prazos, estabeleceu no artigo 445 que
o direito de obter a redibição ou abatimento no preço decai no prazo de 30 dias se a coisa for
móvel ou de um (1) de for imóvel. O prazo é contado da entrega efetiva, e da alienação
reduzido à metade se quando o negócio jurídico o comprador já estava na posse do bem. Para
o vício oculto o prazo só conta do momento em que ele se exterioriza, estabelecendo-se um
prazo máximo de 180 dias para exteriorizar nos bens móveis, e em um ano se foram imóveis.
125
b) Perda da propriedade, posse ou uso do bem
A pessoa que sofre a evicção tem direito de cobrar do vendedor os seguintes valores:
• custas e honorários; a pessoa que deu causa à evicção poderá ser condenada
nos honorários da denunciação da lide e a ressarcir o comprador dos
126
honorários advocatícios que despendeu com a ação principal; o comprador não
sofrerá nenhum prejuízo.
Se a evicção parcial for de pequena área, não considerável, o evicto só poderá pedir
abatimento no preço.
instantânea
FORMA NORMAL DE EXTINÇÃO – execução diferida
continuada
absoluta
– nulidade
relativa
– Anteriores ou
contemporâneas expressa
ao contrato – condição
resolutiva tácita
– direito de arrependimento
FORMA
ANORMAL
DE – inadimplemento voluntário
127
EXTINÇÃO – Resolução inadimplemento
involuntário
– onerosidade excessiva
– Supervenientes – bilateral
à formação – Resilição
do contrato – unilateral
a) Nulidade
b) Condição resolutiva
128
Deve ser verificada judicialmente e pode ser tácita – os artigos 475 a 477, do
Código Civil, permitem à parte lesada pelo inadimplemento requerer a rescisão do
contrato com perdas e danos, ou expressa – quando convencionadas pelas partes as
conseqüências da inexecução do contrato.
c) Direito de arrependimento
a) Resolução
d) Rescisão
129
Utilizado como sinônimo de resolução e resilição, trata-se de modo específico de
extinção de certos contratos celebrados em estado de perigo (quando uma parte tem a
intenção de prejudicar a outra com o contrato), ou decorrentes de lesão (quando uma
parte aproveita-se da inexperiência ou necessidade da outra para auferir vantagem).
1.1. Conceito
Contrato aleatório, como o próprio nome explica, é aquele que possui uma álea
(risco, sorte) que torna impossível a previsão da prestação de uma ou das duas partes.
130
Há dois tipos de álea no contrato de compra e venda:
É aquela em que o risco recai sobre um objeto que não existe no plano real, no
momento da manifestação de vontade. Existem duas hipóteses de coisa futura:
• Artigo 458 do Código Civil – emptio spei (esperança de venda): o objeto é
imaterial, existindo mera probabilidade de sua existência. No momento do
cumprimento da obrigação (por exemplo, lançar a rede para pegar os peixes),
o comprador obriga-se a pagar pelo lanço, ainda que nada advenha.
• Artigo 459 do Código Civil – emptio rei speratae (esperança sobre a coisa
vendida): compra-se um objeto futuro indeterminado em sua quantidade (diz a
lei) e qualidade (acrescenta a doutrina). Tomando o exemplo anterior, o
comprador obriga-se a pagar pelo peixe, não pelo lanço da rede, o que traz
maior segurança para o comprador.
Dispõe o artigo 460 do Código Civil que, se o risco for assumido pelo adquirente,
o alienante terá direito ao preço, ainda que a coisa não exista, no todo ou em parte, no
instante do cumprimento do contrato – por exemplo, envio de mercadoria por meio de
transporte de segurança duvidosa.
1.3.1. Objeto
a) Existência
131
b) Comerciabilidade
O objeto deve estar no comércio. Estará fora do comércio se a lei, a ordem natural
ou a vontade das partes (cláusula de inalienabilidade – artigo 1.911 do Código Civil)
assim estipular. Não se pode colocar cláusula de inalienabilidade em negócio oneroso;
somente em doação ou testamento.
c) Exeqüibilidade
O objeto deve ser possível de ser levado à hasta pública e possuir liquidez; para
isso deve-se conhecer o gênero e a quantidade.
d) Transferibilidade
Poder que o vendedor tem sobre a coisa para transmiti-la ao comprador. Exceção:
transferibilidade retroativa – ocorre quando o alienante transfere a propriedade de um
bem que adquirirá posteriormente. Exemplo: A empresta uma caneta para B, que a vende
para C (alienação de coisa alheia, não permitida pelo nosso Direito); acontece que, em
ato seguinte, A vende a caneta a B – deu-se, então, a superveniência do domínio que
torna perfeita a alienação de B para C.
1.3.2. Preço
a) Pecuniariedade
b) Seriedade
c) Certeza
1.3.3. Consentimento
Um cônjuge não pode alienar bem imóvel ao outro cônjuge (fere o regime de
bens). Dissolvido o casamento, não há qualquer impossibilidade. Ainda: um cônjuge
somente poderá alienar um bem imóvel com expressa autorização do outro.
Ocorrendo a venda, o bem não é chamado à colação, visto ter havido pagamento
em troca do bem.
a) Ad corpus
O nosso sistema autorizou as duas hipóteses: quando houver dúvida, o juiz deve
considerar a venda como um todo, ad corpus, sendo a referência dimensional apenas
enunciativa, conforme dispõe o § 1.º do artigo 500, do Código Civil.
O Código Civil, no artigo 501, estabeleceu que o prazo para propor ação
redibitória ou ação "quanti minoris" ou mesmo a "actio ex empto" (complemento da
área) é de um (1) ano decaindo a contar do registro do título. Lembre que o prazo
anterior era de 20 (vinte) anos.
1.6.1. Retrovenda
Dispõe o artigo 505 do Código Civil que o prazo para o retrato não pode exceder
três anos, reputando-se não-escrito o excesso convencionado pelas partes e presumindo-
se estipulado o máximo do tempo se os contratantes silenciarem.
Qualquer que seja o objeto, é possível estabelecer a cláusula que terá mais eficácia
nos contratos de gêneros que se costuma provar, medir, pesar, ou experimentar antes de
aceitos (artigo 509 do Código Civil). Exemplo: venda de roupas sob medida.
1.6.3. Preempção
135
P.: É possível a prelação parcial?
R.: Segundo Caio Mário, não é possível. Porém, se a pessoa adquiriu cotas ideais
de diversos condôminos, a preferência poderá ser exercida pró-parte.
O instituto foi revogado pelo atual Código Civil, porém era previsto no sistema
anterior e deve ser mantido apenas para um conhecimento histórico –evolutivo.
O instituto acima era previsto pelo Código Civil de 1916, não tendo sido acolhido
pelo atual sistema legal, pelo simples fato do instituto da compra e venda com reserva de
domínio ser muito mais moderno e abarcar todas as situações prestigiadas pelo pacto
comissório. A manutenção do instituto também tem apenas um cunho histórico –
evolutivo. A venda com reserva de domínio, muito embora prevista pelos artigos 521 a
528 do Código Civil, não deve ser estudada no Direito Civil, pois já que se trata de
instituto processual devendo ser analisado quando da análise modular do Código de
Processo Civil.
136
O vendedor podia optar, no caso de inadimplemento, em pedir o preço ou desfazer
a venda, sendo que, passados dez dias do vencimento do prazo e não existindo
reclamação do preço pelo vendedor, estaria desfeito o negócio. Desnecessária era a
interpelação para a constituição em mora.
Prescindia de pronunciamento judicial resolutório do contrato, porque esse
produzia seus efeitos automaticamente. Desfeita a venda, a coisa voltava a integrar o
patrimônio do vendedor, que repunha ao comprador as quantias que dele recebeu. Nada
impedia que o direito do vendedor fosse exercido pelos seus sucessores e contra os
sucessores do comprador.
2.1. Conceito
2.2. Características
A propriedade não se transfere com o contrato, mas sim com a tradição (bem
móvel) ou registro (bem imóvel).
2.3. Objeto
São dois os bens objeto da permuta. Não haverá escambo se a obrigação de uma
das partes for a prestação de serviços. São objetos de troca todas as coisas que podem
137
ser alienadas, não precisando haver uma correlação precisa de valores. Exemplo: um
móvel por um imóvel.
3. DOAÇÃO
3.1. Conceito
O artigo 538 do Código Civil define a doação como o contrato em que uma das
partes, por liberalidade, transfere bens ou vantagens do seu patrimônio para terceiro, que
os aceita.
3.2. Características
138
• Transferibilidade: consiste na transferência de bens ou de direito do
patrimônio do doador para o donatário. É necessário que o donatário enriqueça
e o doador empobreça.
3.3. Classificação
• Unilateral: somente uma das partes tem ônus; a outra aufere a vantagem, não
tendo contraprestação.
R.: O artigo 542 do Código Civil menciona que o nascituro pode receber doação,
desde que aceita pelos pais. Caso nasça morto, caduca a doação, por ser o nascituro
titular de direito sob condição suspensiva. Se tiver um instante de vida, recebe o
benefício e transmite aos seus sucessores.
3.4. Requisitos
a) Subjetivo
139
• os absoluta ou relativamente incapazes não podem, em regra, doar, nem
mesmo representados ou assistidos;
• o falido não pode fazer doações, porque tal ato lesa os credores, além do
mesmo não estar administrando seus próprios bens; a ação pauliana é o
remédio para anular essas doações;
b) Objetivo
O objeto da doação precisa ser sempre coisa que esteja no comércio (bens móveis,
imóveis, corpóreos, incorpóreos, presentes, futuros etc.). Restrições:
140
do doador, assegurando-lhe, por conseguinte, meios de subsistência (RT
440/76).
c) Formal
A doação é um contrato solene que deve observar certa formalidade, sob pena de
não ser válida. Pode ser celebrada:
3.6. Revogação
• Por ingratidão do donatário, já que esse tinha obrigação moral de ser grato ao
doador. As causas da ingratidão estão previstas no artigo 557 do Código Civil,
cujo rol é taxativo:
142
- Se cometeu contra ele ofensa física: é o caso de lesão corporal, grave, leve
ou levíssima, desde que o ato seja doloso;
1. LOCAÇÃO
Segundo Clóvis Beviláqua, locação é o contrato pelo qual uma das partes (locador),
mediante remuneração paga pela outra (locatário), compromete-se lhe fornecer, durante
certo lapso, o uso e gozo de um bem infungível, a prestação de um serviço apreciável
economicamente, ou a execução de uma obra determinada.
143
Remuneração: na locação de coisa, é chamada aluguel; na locação de serviço,
salário; e, na empreitada, preço. Esse é proporcional ao tempo ou à obra
realizada.
De acordo com o artigo 565 do Código Civil, a locação de coisas é o contrato pelo
qual uma das partes (o locador) se obriga a ceder à outra (locatário), por tempo
determinado ou não, o uso e gozo de coisa infungível, mediante certa retribuição. São
elementos essenciais da locação de coisas:
o usufrutuário pode alugar o bem dado em usufruto (por exemplo: o pai pode
alugar o bem do filho menor);
1
GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas: Direito das Obrigações. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
tomo I, p. 32.
144
o credor anticrético pode arrendar a coisa dada em garantia, já que é possível
reter o bem para receber os rendimentos, amortizando o capital fornecido
em garantia.
O condômino não poderá dar isoladamente, em locação, prédio comum, por ter
apenas parte ideal. A locação de bem indivisível só é permitida se os condôminos
expressamente permitirem ou houver vontade da maioria, em caso de divergência. A
maioria será calculada pelo valor dos quinhões, havendo maioria absoluta quando mais
de 50% fizerem opção (artigos 1.323 e 1.325 do Código Civil). O condômino sempre
tem preferência na locação. Caso venha a ser divisível a locação, cada condômino
poderá optar separadamente, sem depender dos demais.
Pessoa casada não precisa da autorização do outro consorte para locar objeto
que lhe pertence, salvo se for contrato de locação de prédio urbano por
prazo igual ou superior a 10 anos (artigo 3.º da Lei n. 8.245/91). Qualquer
um dos cônjuges pode contratar como locatário; após a morte deste, o
outro terá direito de continuar com a locação (artigo 11 da Lei n.
8.245/91).
Suscetível de gozo: significa que o objeto deve ser lícito e possível (artigo 166,
inciso II, do Código Civil).
Determinado ou determinável .
Dado em locação por quem tenha capacidade para tal: proprietário, mandatário,
enfiteuta, usufrutuário, inventariante etc.
1.4. Remuneração
146
Durante a prolongação tácita da locação, prorrogam-se as cláusulas contratuais, exceto
as que se referem a prazo e preço. O prazo passará a ser indeterminado e o preço será
regulado pelos artigos 16 e 17 da Lei n. 8.178/91.
A locação poderá ter tempo determinado ou não, embora não possa ser perpétua.
O contrato é temporário. Não há qualquer limite de prazo locativo, a não ser para pessoa
jurídica de direito público interno. No caso da União, os prazos não podem ultrapassar
10 anos (Dec.-lei n. 9.760/46). A Lei n. 8.245/91, no artigo 3.º, dispõe que, se o contrato
de locação for superior a 10 anos, dependerá do assentimento do outro cônjuge.
147
8.245/91). Com a extinção da união estável, casamento, separação judicial ou divórcio, a
locação remanesce com aquele que permanecer no imóvel (artigo 12 da Lei n. 8.245/91).
O contrato tem em regra a forma livre: não é necessário que seja feito por
documento escrito, podendo ser ajustado verbalmente. A locação independe de forma
especial para sua celebração. Há a presunção de veracidade da palavra do locador, no
que se refere à matéria de locação (RT 117/153). Todos os meios de provas são hábeis a
demonstrar a locação, desde que o valor seja inferior ao décuplo do salário mínimo
(artigo 401 do Código de Processo Civil). A prova escrita é de grande utilidade para
provar o contrato; em havendo dúvida, deve ser entendida em favor do devedor e contra
o locador (RT 180/238).
Direitos
Cobrar antecipadamente o aluguel: desde que a locação não seja garantida por
caução real ou fidejussória e também não seja para temporada com prazo não
superior a três meses.
Caução em dinheiro, espécie de garantia real que não poderá exceder o valor
de três meses de aluguel, efetuada mediante depósito em poupança, em
nome do locador e do locatário (conta conjunta), pelo prazo de duração da
locação. As correções monetárias e os juros revertem em favor do
inquilino, quando levantados no término da locação.
148
Garantia fidejussória, ou seja, a fiança, nos termos do artigo 818 do Código
Civil, modalidade preferida do locador, que possibilita avaliar a
capacidade patrimonial e econômica do fiador. Esse não precisa ter mais
de um imóvel no município, pelo artigo 41, pois o único bem do fiador
torna-se penhorável pela Lei n. 8.009/90.
149
locador, que tem direito de exigir novo fiador, ou qualquer outra garantia
locatícia prevista legalmente (artigo 12 da Lei n. 8.245/91).
b) Deveres
Entregar ao locatário a coisa alugada: em estado que possa servir ao uso a que se
destina (artigo 566 do Código Civil e artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.245/91).
Os elementos de fruição, tais como – no caso de imóvel – instalação elétrica,
serviço de água etc. devem estar intactos no bem. Muito se discute a respeito
do telefone integrar a locação; há julgado afirmando que a linha telefônica não
integra o contrato locatício. Caso o imóvel esteja em construção, com obra
inacabada no momento da locação, o locatário poderá pedir a resolução do
contrato, com devolução das prestações pagas e pagamento da multa
contratual. A entrega da coisa locada é o principal dever do locador, por ser o
meio indispensável para fruição do uso e gozo do bem, que constitui elemento
essencial do contrato de locação. Sem tal entrega, a locação não se efetiva. O
locador deverá fornecer ao inquilino, caso esse solicite, descrição minuciosa
do estado do imóvel, quando do início da locação, com expressa referência aos
eventuais defeitos existentes (artigo 22, inciso V, da Lei n. 8.245/91).
Manter o bem no estado em que entregou, pelo tempo do contrato, salvo cláusula
expressa em contrário (artigos 566 do Código Civil e 22, inciso III, da Lei de
Locações): o locador deverá realizar reparações necessárias para que a coisa
possa continuar sendo utilizada. Exemplo: telhado quebrado deve ser reposto.
De acordo com o artigo 567 do Código Civil, se durante a locação, a coisa
alugada se deteriorar, sem culpa do locatário, esse poderá pedir redução
proporcional do aluguel ou rescindir o contrato, se a coisa não servir mais ao
fim a que se destinava.
Garantir o uso pacífico da coisa locada, durante o tempo do contrato (artigo 22,
inciso II, da Lei de Locações e artigo 566, inciso II do Código Civil).
a) Direitos
Purgar a mora: tal direito serve para evitar a rescisão da locação – requerido no
prazo da contestação da ação de despejo – e engloba o pagamento dos
aluguéis e demais encargos, além dos honorários do advogado do locador
(artigo 62, inciso II, da Lei de Locações). Não cabe o pedido de purgação se o
locatário utilizou esse benefício por duas vezes, no prazo de 12 meses
anteriores ao novo requerimento. No caso de obstáculo judicial, poderá purgar
a mora além do prazo legal.
Ser despejado somente nos casos previstos em lei, mediante denúncia cheia
(motivada) ou vazia.
b) Deveres
Usar o bem para o destino da locação: o imóvel residencial só deve ser usado
como moradia, e o comercial para as atividades a que se destina. Não
configura mudança de destinação o advogado ou médico manter escritório ou
consultório; o dentista manter consultório num dos cômodos da residência;
manter um instituto de beleza em casa, e até pequena escola primária.
152
Tratar o bem alugado como se fosse seu (artigos 569, inciso I, do atual Código
Civil, e 1.211, do Código Civil de 1916): a desobediência implica rescisão e
indenização das perdas e danos.
Restituir a coisa ao locador no mesmo estado que a recebeu (artigos 23, inciso
III, da Lei de Locações, e 569, inciso IV, do Código Civil): excluem-se as
deteriorações decorrentes do uso regular da coisa. O contrato que cede a
terceiro a exploração de pedreiras ou salinas é de compra e venda e não
locação, exatamente porque a devolução não será nos moldes em que foi
entregue o bem.
Fazer consertos no bem locado (artigo 23, inciso V, da Lei de Locações): não
deixar que a deterioração impere, como, por exemplo, realizando a
substituição de vidros quebrados, goteiras, fechaduras etc.
153
Pedir prévio e expresso consentimento do locador para sublocar, ceder ou
emprestar o prédio locado (artigo 13 da Lei de Locações).
Responder pelo incêndio do prédio (artigo 1.208 do Código Civil de 1916): pode
se eximir da responsabilidade se demonstrar que houve caso fortuito ou força
maior, vício de construção ou propagação de fogo originado em outro prédio.
Se o imóvel tiver mais de um inquilino, cada um responde pela sua parte.
Não alterar a fachada e a forma interna do prédio sem anuência prévia e escrita
do locador (artigo 23, inciso VI, da Lei de Locações).
Permitir vistoria no imóvel locado (artigo 23, inciso IX, da Lei de Locações):
previamente agendada, podendo o mandatário comparecer no lugar do
locador. Em caso de alienação, o locatário deve permitir que terceiros visitem
o imóvel.
Pagar o prêmio de seguro de fiança (artigo 23, inciso XI, da Lei de Locações).
a) Causas
154
Nos contratos com prazo de locação inferior a 30 meses, não é possível a
retomada do imóvel com fundamento na denúncia vazia, se o contrato prorrogou-se,
automaticamente, por prazo indeterminado. Para o locador reaver seu imóvel é preciso
demonstrar uma das hipóteses previstas nos incisos do artigo 47 da Lei n. 8.245/91.
Nos contratos assinados antes da vigência da atual Lei, que vigorem ou venham a
vigorar por prazo indeterminado, o locador pode retomar o prédio sem qualquer
justificativa, concedendo ao locatário o prazo de 12 meses para desocupação. Se houve
revisão no valor do aluguel, a denúncia somente poderá ser exercida após 24 meses da
data da revisão, se essa ocorreu nos 12 meses anteriores à data da vigência da Lei de
Locações (artigo 78). O prazo para entrega do imóvel inicia com a notificação do
locatário.
Alienação: artigo 8.º da Lei de Locações – “se o imóvel for alienado durante a
locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa
155
dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado, se o
contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado
junto à matrícula do imóvel”.
2. CONTRATOS REAIS
2.1. Mútuo
Mútuo é o contrato pelo qual uma das partes transfere a propriedade de um bem
fungível à outra, que se obriga a lhe restituir coisa do mesmo gênero, quantidade e
qualidade (artigo 586 do Código Civil).
a) Características
Para Carvalho de Mendonça, o mútuo é mercantil bastando que uma das partes seja
comerciante. O empréstimo bancário é sempre mercantil, mesmo que o mutuário não
seja comerciante, pois é atividade habitual das financeiras (comércio) conceder
empréstimos a curto, médio ou longo prazo.
Fungibilidade: o mútuo recai sobre bens que podem ser substituídos por outros do
mesmo gênero, quantidade e qualidade. Exemplo: empréstimo de um livro,
desde que o exemplar não seja raro nem sua edição esteja esgotada.
156
Translatividade: significa a transferência da propriedade que acontece com a
simples tradição. O mutuário pode usar a coisa como quiser. Pode consumir,
alienar e dar, inclusive em submútuo. Não precisa da autorização do mutuante.
Assume todos os riscos da coisa, já que há a verdadeira transferência do
domínio.
2.1.2. Requisitos
De acordo com artigo 588 do Código Civil, o mútuo feito à pessoa menor, sem
autorização daquele que detém sua guarda, não poderá ser reavido pelo mutuário, nem
pelos fiadores, salvo (artigo 589 do Código Civil):
Objetivos: o objeto emprestado deve ser fungível, substituível por outro da mesma
espécie, quantidade ou qualidade (artigo 85 do Código Civil).
157
O mútuo feneratício (oneroso) é permitido no nosso Direito, com cláusula
expressa que fixa os juros do empréstimo. Os particulares não podem convencionar taxa
superior a 12% ao ano, sob pena de usura.
Formais: o mútuo tem forma livre, exceto se for oneroso, caso em que deverá ser
convencionado expressamente (artigo 591 do Código Civil). A prova do
mútuo poderá ser feita pela emissão de nota promissória, confissão formal de
dívida ou recibo da soma emprestada. O mútuo mercantil não requer forma
escrita, salvo para efeito de prova e de registro contábil; se for elaborado
verbalmente, a prova testemunhal só poderá ser admitida se o valor do
empréstimo não exceder a 10 salários mínimos (artigo 401 do CPC).
a) Obrigações do mutuário
b) Direitos do mutuante
158
Reclamar a restituição de coisa equivalente, com o vencimento do prazo.
Caso não haja prazo estabelecido deverá o mutuante notificar o mutuário
concedendo prazo razoável para cumprimento do avençado.
c) Obrigações do mutuante
Ocorrência das hipóteses do artigo 592 do Código Civil, quando não estipulado
prazo.
Rescisão por culpa de uma das partes. Exemplo: não pagamento de juros.
2.2. Comodato
Características
Intuitu personae: o objeto não pode ser cedido pelo comodatário a um terceiro,
porque, diverso do que ocorre com o mútuo, o comodato não transfere a
propriedade, e sim apenas a posse direta.
160
devolver a coisa, sendo mera penalidade. Não é uma retribuição pelo uso do objeto
cedido em empréstimo.
2.2.2. Requisitos
infungíveis;
inconsumíveis;
móveis ou imóveis.
Guardar e conservar a coisa como se fosse sua (artigo 582 do Código Civil): o
comodatário deve procurar não desgastar ou desvalorizar a coisa, sob pena de
responder por perdas e danos. Não pode alugar o bem emprestado nem
emprestar novamente a coisa. O ônus com a guarda e manutenção da coisa
correm por conta do comodatário, que pode cobrar as despesas extraordinárias
e as benfeitorias, e ainda reter o bem até o ressarcimento (artigo 1.219 do
Código Civil).
161
Limitar o uso da coisa estipulada no contrato (artigo 582 do Código Civil): caso o
comodatário não respeite o acordo, responderá por perdas e danos. O uso
indevido que acarreta, por terceiro, um dano qualquer no bem, é de
responsabilidade do comodatário, podendo o mesmo requerer regressivamente
o pagamento efetuado (RT 487/75).
Responder pelos riscos da coisa (artigo 583 do Código Civil): correndo risco, o
objeto do comodato e outros do comodatário, se esse salvar os seus,
abandonando o do comandante, responderá pelo dano, ainda que advindo de
fortuito e força maior. É a hipótese de incêndio e de inundações. Nessas
ocasiões o comodatário não é obrigado a salvar nenhum bem, porém se salvar
algum deve ser o do comodante. Caso proceda em contrário, pagará pelo
prejuízo. É o proprietário (comodante) quem responde pelo caso fortuito e
força maior, porém não na hipótese supramencionada.
Não pedir a restituição do bem dado antes do prazo: o bem dado em comodato
deve permanecer com o comodatário até o prazo estipulado ou até o fim a que
se destina (artigo 581 do Código Civil).
162
Advento do termo: se não houver termo ajustado, extingue-se após o uso regular
da coisa para os fins a que foi emprestada.
Resilição unilateral: o comodante pode provar que precisa da coisa antes do prazo
acordado, em decorrência de situação urgente e imprevista à época do
negócio, reconhecida pelo juiz. O comodatário pode resilir com a mera
devolução (desinteresse).
Alienação da coisa.
2.3. Depósito
2.3.1. Conceito
2.3.2. Elementos
163
2.3.3. Espécies de depósito
legal: decorre da lei, como, por exemplo, artigo 649 do Código Civil;
guardar a coisa;
164
depósito necessário, e o prazo máximo da prisão civil é de um ano. A Constituição
Federal de 1988, artigo 5.º, inciso LXVII, admite essa prisão.
3. MANDATO
3.1. Conceito
É o contrato pelo qual alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome,
praticar atos ou administrar interesses (artigo 653 do Código Civil).
Importante distinguir representação comercial e preposição. Na primeira,
representação comercial, o titular do direito pratica atos jurídicos em seu nome e em seu
interesse, por meio de terceiros. A representação é a utilização de serviços alheios para a
prática de atos jurídicos. Na segunda, preposição, decorre do contrato de trabalho ou da
locação de serviços.
Mandatário: é aquele que passa a atuar na vida jurídica em nome e por conta do
mandante.
165
Não solene: não exige forma prescrita em lei para ter validade (artigo 656 do
Código Civil).
renúncia do mandatário;
4. SEGURO
4.1. Conceito
Seguro é o contrato pelo qual uma das partes (segurador) obriga-se para com outra
(segurado), mediante o pagamento de um prêmio, a indenizá-la de prejuízo decorrente
de riscos futuros, previsto no contrato (artigo 757 do Código Civil).
O prêmio é o valor que o segurado paga à seguradora para obter o direito a uma
indenização, se ocorrer o sinistro oriundo do risco garantido e previsto no contrato. É
denominado por alguns ágio de seguro.
167
autorizadas (artigo 24 do Dec.-lei n. 73/66); porém, tais cooperativas só poderão operar
nos seguros agrícolas e seguros de saúde.
Aplica-se a teoria do risco nas relações de seguro: "o pagamento das indenizações
será efetuado mediante a simples prova do dano e independentemente da apuração da
culpa".
Bilateral: gera obrigações para o segurado e para o segurador, já que esse deverá
pagar a indenização, se ocorrer o sinistro, e aquele pagar o prêmio, sob pena
de o seguro caducar. O segurador tem o direito de haver o prêmio estipulado
pelo risco, mesmo que o sinistro não se verifique (artigo 764 do Código Civil).
Boa-fé (artigo 765 do Código Civil): a sanção por não guardar a boa-fé é a perda
do valor do seguro e o pagamento do prêmio vencido (artigo 766 do Código
Civil), se tal se der por parte do segurado; e o pagamento em dobro do prêmio,
se por parte da seguradora.
4.3. Requisitos
a) Subjetivos
O segurado deve ter capacidade civil: o incapaz que desejar fazer um contrato de
seguro deverá estar devidamente representado ou assistido. Se o contrato for
feito mediante procurador, esse também responde perante o segurador pelas
inexatidões ou lacunas que inserir no contrato.
169
b) Objetivos
Licitude: o objeto descrito na apólice deve ser lícito e possível. Se for ilícito,
como, por exemplo, seguro de operações de contrabando, nulo será o contrato.
Esse é o teor do artigo 762 do Código Civil.
Valor determinado: o valor do objeto deve ser certo. A apólice precisa conter o
valor do objeto segurado para cálculo da indenização do risco.
c) Formais
a) Direitos
Denunciar a lide à seguradora: artigo 70, inciso III, do Código de Processo Civil.
Optar pela não utilização do seguro: casos em que o pequeno valor do dano não
compensa acionar o seguro.
b) Deveres
Abster-se de tudo que possa aumentar os riscos: não pode dar causa ao aumento
dos riscos, sob pena de perder o seguro. Exemplo: seguro de residência e
posterior instalação de depósito de fogos de artifício.
Ser leal: ser sincero e agir de boa-fé, sob pena de anulação do contrato por dolo
(artigo 765 do Código Civil) ou de perder o valor do prêmio (artigo 766 do
Código Civil).
a) Direitos
171
o segurado agiu com dolo:por exemplo, se o segurado destruir a coisa
segurada para receber o valor previsto na apólice;
o segurado deu à coisa segurada valor superior ao real (artigo 778 do Código
Civil);
existir vício, no contrato, que possa tirar sua eficácia (artigos 766 e 784 do
Código Civil);
Acionar o autor do sinistro, para reaver o desembolso que teve com o pagamento
da indenização do segurado.
Reajustar o prêmio para que corresponda ao risco assumido (artigo 778 do Código
Civil).
b) Deveres
Tomar medidas para eliminar ou diminuir os riscos que podem afetar a coisa
segurada.
pela superveniência do risco que faça perecer o bem segurado: pago o valor pela
seguradora, o contrato perde seu objeto;
1. DIREITOS REAIS
1.1. Conceito
1.2. Características
Relação de Relação
Objeto Objeto Jurídica
Poder
Relação Dívida
Jurídica }Responsabilidade
173
1.2.1. Eficácia “erga omnes”
O direito real pode gerar efeitos contra todos, tendo em vista ser o sujeito passivo
indeterminado e haver publicidade dos atos processuais.
174
1.2.2. Direito de seqüela
princípio da aderência: é o princípio segundo o qual o titular do direito real pode ir atrás
do bem aonde quer que ele se encontre (princípio positivo);
Os direitos reais e a posse têm uma tutela diferenciada pela Teoria do Processo,
tendo em vista a garantia da celeridade dentro do sistema. As duas principais
características da ação possessória são:
1.2.4. Exclusividade
Não existem dois titulares com direitos reais análogos, ou seja, duas pessoas não
podem exercer o mesmo direito real sobre a mesma coisa. No caso de condomínios,
esses não ferem a exclusividade, tendo em vista que cada condômino exerce o seu
direito real sobre parte ideal.
1.2.5. Privilégio
O crédito real não se submete à divisão, tendo em vista a existência de uma ordem
entre os credores, estabelecida por meio do princípio cronológico, ou seja, aquele que
primeiro apresentar o crédito em cartório será o credor privilegiado.
1.2.6. Abandono
Somente no direito real a passagem do tempo poderá gerar aquisição de direitos. Não
basta, no entanto, somente a passagem do tempo, deverá haver um ato da outra parte (por
exemplo: um sujeito possui um imóvel e passa 20 anos sem ir até ele; a simples passagem do
tempo não prescreve o direito de propriedade; no entanto, se terceira pessoa toma posse do
imóvel, a passagem do tempo, combinada com o ato de posse dessa pessoa, faz com que o
sujeito “perca” o seu direito à propriedade).
1.3. Classificação
O único direito real sobre coisa própria é a propriedade, que confere o título de
dono ou domínio. Normalmente, a propriedade é ilimitada ou plena, conferindo poderes
de uso, gozo, posse, reivindicação e disposição.
Esse rol do artigo 1.225 é taxativo, mas é rol não exaustivo, visto que os direitos
reais de aquisição foram criados por normas especiais, adotando-se o princípio da
taxatividade.
2. POSSE
2.1. Conceito
Para o Prof. WALD, posse é “uma situação de fato que gera conseqüências
jurídicas”. Protege-se essa situação de fato, visto que há uma hipótese de que, naquela
situação de fato, exista um proprietário.
177
2.2. Teorias
SAVIGNY afirmava que a posse é um direito real, tendo em vista os efeitos serem
reais. IHERING afirmou que não se pode dizer que a posse é um direito real, visto que não
existe registro, sendo, então, um direito pessoal.
2.4. Efeitos
178
Esses efeitos, entretanto, variam no jus possidendi e no jus possessionis:
2.5. Espécies
precária: obtida por meio de uma relação de confiança entre as partes, mas retida
indevidamente.
A posse injusta poderá tornar-se justa quando o vício for sanável. Esse vício será
sanado após um ano e um dia, cessada a violência ou a clandestinidade. A precariedade,
entretanto, não convalesce jamais, ou seja, o vício não poderá ser sanado.
179
2.5.3. Posse de boa-fé e posse de má-fé
Trata-se aqui do elemento subjetivo da posse. A posse de boa-fé é aquela cujo titular
desconhece qualquer vício que macule a posse. A posse de má-fé se dá quando o titular
sabe do vício. No nosso sistema, prevalece a presunção da posse de boa-fé, tendo o titular
direito a frutos, benfeitorias e à retenção e notificação.
É a questão temporal da posse. A posse nova é aquela cujo prazo não excede um
ano e um dia. A posse velha é aquela superior a um ano e um dia. A importância dessa
distinção é que um dos requisitos, para que seja concedida a liminar na ação possessória,
é que o possuidor não tenha deixado ultrapassar um ano e um dia.
Posse natural é aquela que decorre da relação material entre a pessoa e a coisa. Posse
civil é aquela que decorre de lei. A posse civil pode ser de três formas:
Traditio breve manu: é aquela situação em que o possuidor direto passa a ser possuidor
pleno da coisa.
Traditio longa manu: o possuidor da coisa, apesar de não ter tido disponibilidade
material plena, por ficção, passa a tê-la (ex.: adquire-se uma fazenda de vários
hectares; presume-se que, se o adquirente tomar posse de apenas uma pequena área,
estará tomando posse de toda a área, ficticiamente).
180
2.5.7. Posse quase-posse e composse
Posse quase-posse é aquela que decorre dos direitos reais limitados sobre coisa
alheia (exemplo: posse do usufrutuário, posse do usuário etc.).
Composse é a posse comum, exercida por duas ou mais pessoas, sobre parte ideal
da coisa. A composse gera dois efeitos:
Posse pro diviso é aquela exercida sobre parte específica da coisa. Posse pro
indiviso é aquela exercida sobre parte ideal.
O atual Código Civil, no seu artigo 1204, por adotar a teoria de Ihering apenas
estabelece: "Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício,
em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade".
Unilateral:
181
disposição;
apreensão: res nullius, quando for coisa de ninguém, ou res derelicta, quando
for coisa abandonada;
exercício do direito.
Bilateral:
constituto possessório: não ocorre a entrega efetiva da coisa e, sim, uma mera ficção.
Ninguém pode transmitir mais direitos do que tem, ou seja, a posse é transmitida
com o mesmo caráter que ela possui (ex.: havendo posse precária, se
transmitida, ainda será precária).
182
2.6.3. Aquisição a título singular
Pode se dar inter vivos ou causa mortis (legado). A transmissão do legado pode se
dar tanto pelo modo originário quanto pelo modo derivado, dependendo da vontade do
legatário (artigo 1.207 do Código Civil), ou seja, o legatário irá escolher se a
transmissão se fará pelo modo derivado ou pelo modo originário.
2.7. Sujeitos
2.7.1. Parte
É aquele que tem a relação material com a coisa. É o chamado titular. O incapaz,
para adquirir posse, não precisa estar representado ou assistido, tendo em vista ser a
posse uma relação material e não jurídica.
2.7.2. Procurador
2.7.3. Gestor
Perde-se a posse por meio de três vias: perda do corpus, perda do animus, ou
perda do corpus e do animus.
a) Perecimento
183
quando se torna intangível ou inseparável de outro bem.
c) Afastamento
Perde-se o corpus e o animus pela tradição ou pelo abandono, tendo em vista que
eles cessam os efeitos decorrentes da relação material com a coisa.
184
2.9. Efeitos da Posse
moderação;
atual ou iminente;
posse.
úteis: aquelas que aumentam a qualidade econômica da coisa por gerar maior utilidade;
185
voluptuárias: aquelas que aumentam substancialmente o valor econômico da coisa para
lhe garantir maior deleite.
O possuidor de boa-fé terá direito aos frutos percebidos e colhidos, direito aos
frutos pendentes, e direito à indenização pela produção e custeio (todos os aparatos da
coisa).
b) Em relação às benfeitorias
c) Em relação à deterioração
186
2.9.4. Efeitos da posse de má-fé
b) Em relação às benfeitorias
c) Em relação à deterioração
Constitucional: trata de imóvel. Trabalha com duas hipóteses: pro labore e pro misero.
Ambas tem prazo de cinco anos.
Legal (Código Civil): trata de móvel e imóvel. Trabalha com cinco hipóteses– nos
móveis: extraordinário (5 anos) e ordinário (3 anos); nos imóveis: extraordinário (15
anos) e ordinário (10 ou 5 anos). Menciona ainda as duas modalidades constitucionais
e usucapião coletivo (artigo 1228, § 4.º, do Código Civil).
Típicas: são aquelas que tratam da relação material da pessoa com a coisa. Podem ser:
reintegração de posse, em caso de esbulho; manutenção de posse, em caso de
turbação, ou interdito proibitório, em caso de ameaça.
Atípicas: são aquelas que tratam, além da relação material, da relação jurídica e suas
conseqüências no sistema jurídico. Podem ser: embargos de terceiros possuidores,
nunciação de obra nova, ou imissão de posse (necessita de título).
Artigo 505 do Código Civil de 1916: “Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a
alegação de domínio ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a
posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio”. O artigo 505,
em sua primeira parte, dispõe que não se pode alegar domínio sobre a coisa; entretanto,
na segunda parte, dispõe que não se deve julgar em favor daquele que não tem o
domínio.
Regra geral, portanto, em matéria possessória, o juiz não irá decidir domínio;
entretanto, existem duas exceções a essa regra:
Julga-se pelo domínio quando não se prova posse, ou seja, se nenhuma das partes provar
a posse, o juiz julgará pelo domínio.
O Novo Código Civil sepulta todo o problema no seu artigo 1.210, § 2.º, pois
determina: "Não obsta a manutenção ou reintegração na posse a alegação de
propriedade, ou de outro direito sobre a coisa". Portanto, pelo novo sistema não
existe "exceptio proprietatis", não podendo ser adotada a Súmula 487 do Supremo
Tribunal Federal.
a) Duplicidade
b) Fungibilidade
A ação possessória pode ter seu pedido alterado no curso da demanda possessória,
entretanto, somente no que diz respeito à tutela possessória. É a mutabilidade do pedido
no curso da demanda.
c) Cumulatividade
d) Rito próprio
É um rito especial para a demanda possessória. Começa com uma petição inicial,
que possui os requisitos gerais do artigo 282 e requisitos específicos de ação
possessória:
existência da posse;
Uma vez presentes esses requisitos, o juiz poderá, ao despachar a inicial, praticar
três atos:
indeferir a inicial;
O réu deve ser citado para a audiência de justificação. Nessa audiência, o réu não
pode apresentar suas testemunhas; não precisa apresentar resposta e não pode apresentar
alegações no termo de audiência. O réu pode contraditar testemunhas do autor e
reperguntar às testemunhas. A partir da audiência de justificação começa a fluir o prazo
para resposta, que será de 5 dias. No mais, segue o rito ordinário da Parte Geral do
Código de Processo Civil.
Não existe essa tutela no sistema jurídico brasileiro. Era prevista no Código de
Processo Civil de 1939, entretanto, no Código de Processo Civil de 1970 não foi
incluída.
190
Segue-se o mesmo procedimento das ações possessórias. O indeferimento da
inicial pode ocorrer quando o juiz julga que a obra já não é mais nova, visto estar na fase
final de acabamento.
É a tutela que garante ao terceiro, que não é parte nem terceiro interveniente em
processo de conhecimento ou de execução, a prerrogativa de obter tutela possessória, a fim
de resguardar a relação material de constrição judicial. O prazo para a interposição desses
embargos, na ação de conhecimento, corre até o trânsito em julgado da sentença; e, na ação
de execução, é de 5 dias contados da hasta pública positiva, ou cinco dias antes da
assinatura da carta.
É a tutela que tem o possuidor ou proprietário contra risco futuro, que possa incidir
em sua propriedade, proveniente de futura obra de terceiro. É uma preliminar de nunciação
de obra nova. Não há obra nova, serve para resguardar-se de futuro prejuízo que aquela
futura obra possa causar. É uma ação ordinária.
É uma ação de caráter reivindicatório, na qual o possuidor, que não tem prazo
para o usucapião, mas está em vias de alcançá-lo, requer proteção possessória cumulada
com proteção para futura aquisição de domínio.
191
O possuidor tem posse justa, prazo próximo para usucapião e justo título, e requer
que seja mantido na posse até que seja completado o prazo. Não se pode propor ação
publiciana contra o proprietário, visto que não há prazo e, em regra, o direito possessório
é imprescritível.
Servidão é um direito real limitado em que o terceiro pode utilizar a coisa alheia.
Para que gere um efeito possessório, são necessárias duas características:
a servidão deve ser contínua (práticas constantes desses atos materiais possessórios).
1. PROPRIEDADE
1.1. Conceito
A propriedade é vista como direito privado, por isso foi colocada no Código Civil.
O Estado não intervém na propriedade, sendo essa absoluta e ilimitada (poder pleno da
pessoa sobre a coisa).
192
1.1.2. Interesse estatal
1.1.3. Neoliberalismo
A propriedade volta a ser direito privado, porém, desde que seja cumprida a
função suprameta-individual. É uma proteção da coletividade e não do Estado. Surgem
os interesses difusos e coletivos, com o controle desses interesses.
1.2.1. Externa
1.2.2. Interna
193
1.3. Características da Propriedade
1.3.1. Absoluta
Visto que é um direito pleno, possuindo uma relação de poder, de usar, fruir e
dispor.
1.3.2. Exclusiva
1.3.3. Perpétua
Visto que é transmissível causa mortis. No direito privado, existem duas exceções
ao princípio da perpetuidade:
194
1.3.4. Aderente
1.3.5. Limitada
a) Limitações voluntárias
Podem ser:
Bem de família (artigo 1.715 e ss. do Código Civil), que poderá ser
compulsório (Lei n. 8009) e voluntário (artigo 1.715 do Código
Civil). A vantagem do bem de família voluntário sobre o
compulsório é que, no primeiro, pode-se gravar qualquer bem como
sendo de família.
b) Limitações legais
195
Podem ser:
O direito hereditário é uma forma de aquisição que somente existe para os bens
imóveis, visto que o sistema brasileiro estabeleceu um critério de imobilidade para os
bens de herança, para que não haja o dissipamento do patrimônio. Então, após a morte
do de cujus, todos os bens, móveis ou imóveis, serão considerados legalmente imóveis, a
fim de que se possa fazer um controle dos bens deixados pelo de cujus.
O rol do artigo 1.245 do Código Civil, que trata das formas de aquisição de bem
imóvel, é taxativo: há somente 4 formas de aquisição de bem imóvel. A aquisição de
bem imóvel pode ser classificada quanto ao modo e quanto ao título.
196
Quanto ao título pode ser:
1.4.2. Transcrição
Regulada nos artigos 197 e seguintes da Lei n. 6.015/73, é uma forma derivada de
aquisição da propriedade imobiliária, formal, por meio da publicidade do contrato
translativo junto ao Registro de Imóveis. O princípio da publicidade estabelece uma
presunção absoluta: “o ato passa a ser de conhecimento geral, não havendo possibilidade
de alegação em contrário”.
197
prenotar, não tem como devolver à parte o contrato sem passar pelo crivo do juiz
corregedor.
4.º) Na fase da prenotação têm-se três atitudes que poderão ser tomadas pelo
oficial:
poderá registrar;
1.4.3. Acessão
b) Quanto ao objeto
Ilhas: o Código de Águas dispõe que as ilhas podem ser bens públicos
ou bens particulares, dependendo da natureza da água (ilha em água
pública é bem público; ilha em água particular é bem particular). A
incorporação de ilha particular ocorre na proporção da testada do
imóvel ribeirinho, através de uma linha perpendicular até o meio do
álveo.
199
ação indenizatória, pode optar por indenizar ou permitir a retirada da
coisa.
1.5. Usucapião
a) Usucapião imóvel
200
b) Usucapião móvel
A área do imóvel urbano, para ser objeto desse usucapião, deverá possuir até
250m . Caso o imóvel possua mais de 250m2, deve-se adotar o usucapião legal–
2
aguardar o tempo previsto na lei para após, se for o caso, usucapir. Para todas as
modalidades de usucapião, a posse deve, obrigatoriamente, ser justa (não violenta, não
clandestina e não precária).
O imóvel deve ser rural e com até 50 hectares, devendo haver posse justa. Exige-se,
ainda, a produtividade do imóvel. Para o sistema constitucional, produtividade significa
a subsistência do possuidor, não havendo necessidade de lucro. Deve haver a produção
por cinco anos, no mínimo, e o imóvel deve servir de moradia, sendo o único bem da
família.
201
Tem os seguintes pressupostos (tanto para o usucapião ordinário, quanto para o
extraordinário):
Res habilis (coisa): todos os bens poderão ser usucapidos, salvo aqueles
que o sistema legal veda expressamente. Não podem ser usucapidos:
bens públicos, fora do comércio, servidões não aparentes ou
descontínuas, áreas de proteção difusa ou coletiva e toda área que
decorre de posse precária (suspensão ou interrupção do prazo
prescricional – relação contratual).
árvores limítrofes;
passagem forçada.
É então uma obrigação que acompanha a pessoa somente enquanto essa está na
propriedade da coisa (exemplos: obrigação de silêncio, despesas de condomínio). A
obrigação não recai sobre a pessoa,mas sim sobre a coisa. A obrigação propter rem
nasce de norma legal, nunca podendo nascer da vontade das partes. Não cabe, portanto,
aplicação de analogia.
O ato praticado pelo titular pode ser lícito ou ilícito. Se é um exercício ilícito, ele
não precisará da tutela da actio damni infecti, visto que tem sua própria responsabilidade
no artigo 186 do Código Civil (ação ou omissão, nexo de causalidade, dano e culpa), que
é a tutela genérica, não havendo necessidade de uma tutela especial. O exercício se dá
em duas ordens: regular e irregular.
203
No caso de uso nocivo da propriedade, é um exercício regular do direito, visto que
o exercício irregular é um ato ilícito que tem tutela própria. Então, se o exercício é
irregular do direito, cai na norma geral (lex aquilia). A pessoa não está protegida pela
excludente da antijuridicidade (artigo 188, inciso I, do Código Civil).
São aquelas que se estabelecem entre, pelo menos, dois imóveis contíguos. A
árvore limítrofe é um condomínio especial, chamado de condomínio pro diviso. O
condomínio pro diviso é aquele em que cada um dos titulares exerce posse e propriedade
sobre parte certa da coisa.
2.3.1. Regras
É uma prerrogativa do titular de um imóvel encravado para obter saída para a via
pública, fonte ou porto. É o imóvel chamado de “próprio incluso”. Pode-se obter saída
por meio de passagem forçada ou de servidão de passagem.
205
Há quatro formas de perda da propriedade imóvel dispostas no Código Civil:
alienação, renúncia, abandono e perecimento do bem imóvel.
Não existe direito hereditário sobre bens móveis, visto que, com a abertura da
sucessão, todos os bens são legalmente considerados imóveis.
3. CONDOMÍNIO
O condomínio trabalha com uma ficção, visto que os condôminos são titulares da
mesma coisa em abstrato. O condomínio é instável, ou seja, nasce para ser extinto, visto
que ninguém é obrigado a remanescer em condomínio.
3.1. Classificação
a) Ordinário
b) Especial
207
3.1.2. Condomínio por unidades autônomas
Tal modalidade de condomínio não era prevista pelo Código Civil de 1916, porém,
hoje está estabelecido nos artigos 1.331 a 1.358. A Lei n. 4.591/64 é recepcionada naquilo
que obviamente não contraria o novo Código Civil.
condomínio de apartamentos: regido pelo novo Código Civil e pela Lei n. 4.591/64;
3.2.1. Propriedade
3.2.2. Posse
3.2.3. Responsabilidade
208
A responsabilidade ocorre em relação às despesas e dívidas do bem, que serão
proporcionais às cotas assumidas pelos condôminos. Se a despesa for assumida por um dos
condôminos em benefício do condomínio, haverá sub-rogação e direito de regresso em face
dos demais condôminos proporcionalmente às cotas de cada um.
O condômino que causar dano será responsável por ele. A responsabilidade civil é
personalíssima, não se estendendo aos demais condôminos.
3.3. Extinção
Bem divisível: é aquele que pode ser fracionado sem perder suas qualidades. Há sempre
uma presunção de divisibilidade quando houver dúvida.
Bem indivisível: pode ser indivisível pela sua natureza, quando a fração se tornar
pequena demais, tornando o bem economicamente inviável, por exemplo: um
diamante. Pode ser indivisível por determinação legal, por exemplo: hipoteca. Pode
ainda ser indivisível por vontade das partes, por exemplo: doação com cláusula de
indivisibilidade, que tem duração máxima de cinco anos.
Se o bem for divisível, cada condômino pode alienar sua cota parte,
independentemente do direito de preferência, que somente deverá ser observado quando
o bem for indivisível (preempção).
209
aquele que primeiro depositar o valor em juízo. 4. Se nenhum dos condôminos depositar
o valor em juízo, deverá ser feito um sorteio.
Se o bem for alienado sem que se outorgue o direito de preferência aos demais
condôminos, estes poderão ingressar com uma ação anulatória no prazo de seis meses da
data da ciência da venda, com o objetivo de anular o contrato e exercer o direito de
preferência.
O locatário também terá direito à ação anulatória no prazo de seis meses, caso o
bem seja alienado sem sua notificação, para o exercício do seu direito de preferência.
1. PROPRIEDADE RESOLÚVEL
210
1.1. Introdução
A propriedade é absoluta, perpétua, não tendo termo final nem condição resolutiva
(irrevogável).
Condição Resolutiva
P. Irrevogabilidade P. Temporária
(ad tempus) Termo final
1.2. Conceito
1.4. Efeitos
1.5. Hipóteses
Fideicomisso
Retrovenda
Prop. Aparente
- Boa-fé
+
- Erro invencível
Segurança jurídica.
Casos:
transcrição indevida;
herdeiro aparente.
212
2. DIREITOS DE AUTOR
O atual Código Civil nem fez menção aos Direitos de Autor pois,
independentemente de sua natureza jurídica, a matéria é tratada e deve continuar a sê-lo
por lei especial, em virtude de autonomia que ganhou o tema dentro do rol dos Direitos
Reais.
Temos outros autores que verificam uma natureza jurídica desse direito:
214
2.2. Conteúdo dos Direitos Autorais
A Lei n. 9.610/98, em seu artigo 7.º, conceitua a obra intelectual protegida – “as
criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte,
tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos de
obras literárias, artísticas ou científicas; (...) V - as composições musicais, tenham ou
não letra; (...) XII - os programas de computador”.
A Lei dos Direitos Autorais, no inciso XIII, inclui ainda “as coletâneas ou
compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que,
por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação
intelectual”. O § 2.º faz uma ressalva, não protegendo os dados ou materiais em si
mesmos e, entende-se, sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a
respeito dos dados ou materiais contidos na obra.
O artigo 8.º informa que não são objetos de proteção como direitos autorais:
2.2.2. Titularidade
2.2.3. Tradução
De acordo com o artigo 29, inciso IV, da Lei dos Direitos Autorais, para que se
possa traduzir uma obra é imprescindível a anuência do autor, salvo se a obra já for de
domínio público. A primazia na tradução não confere exclusividade a nenhum tradutor
de modo a impedir que outra pessoa traduza a mesma obra. O primeiro tradutor só pode
reclamar as perdas e danos quando houver tradução que não passe de mera reprodução
da sua. O mesmo ocorre quanto às adaptações, arranjos e orquestrações, que só serão
livres desde que a obra já tenha caído no domínio público, caso contrário, dependerá de
autorização do autor. O texto traduzido ou adaptado é que constitui Direito de Autor do
tradutor ou daquele que fez o arranjo musical.
Acrescenta o artigo 9.º que, à cópia de arte plástica feita pelo próprio autor, é
assegurada a mesma proteção de que goza seu original.
O artigo 10 e seu par. ún. também protegem o título das obras e ainda o de
publicações periódicas, inclusive jornais, durante um ano após a saída do último
número, salvo se forem anuais, caso em que esse prazo se elevará a dois anos.
O artigo 12 da Lei dos Direitos Autorais determina que “para identificar-se como
autor, poderá o criador da obra intelectual usar de seu nome civil, completo ou
abreviado, até de suas iniciais, de pseudônimo ou de qualquer sinal convencional”.
O próprio SILVIO RODRIGUES afirma que o direito moral do autor é uma prerrogativa
de caráter pessoal, sendo um direito personalíssimo do autor. Tal direito é inalienável e
perpétuo, enquanto o direito patrimonial é temporário e transmissível.
ter acesso a exemplar único e raro da obra que se encontre legitimamente com
terceiros.
Não tem direito de autor o titular cuja obra foi retirada de circulação em virtude de
sentença judicial, por ser tida como imoral, pornográfica, obscena ou que fira os artigos
61 a 64 da Lei de Imprensa (n. 5.250/67).
Como já dissemos, o artigo 27 da Lei dos Direitos Autorais diz que os direitos
morais do autor são absolutos, inalienáveis, irrenunciáveis e perpétuos. O autor pode
manter a obra inédita ou arrepender-se de tê-la publicado e retirá-la de circulação. A
obra é intangível e impenhorável.
O autor pode, por ser proprietário, usar, fruir e dispor de sua obra, bem como
autorizar que terceiro o faça (artigos 28 e 29).
2.4.1. Incomunicabilidade
edição;
distribuição generalizada, via satélite, por exemplo, ou por outro meio equivalente;
218
utilização da obra literária ou outra qualquer, por representação, recitação,
declamação, ou por qualquer outro meio pelo qual a mesma seja exposta;
É necessária a autorização do autor para reproduzir qualquer obra que não esteja
em domínio público, para comentá-la ou melhorá-la (artigo 30 da Lei dos Direitos
Autorais).
Também será de 70 anos o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras
anônimas ou pseudônimas, contados a partir de 1.º de janeiro do ano imediatamente
posterior ao da primeira publicação (artigo 43). Se o autor, todavia, antes do decurso
desse prazo, se der a conhecer, aplicar-se-á o disposto no par. ún. do artigo 41.
219
Igualmente, será de 70 anos o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre
obras audiovisuais e fotográficas, a contar de 1.º de janeiro do ano subseqüente ao de sua
divulgação (artigo 44).
Além das obras em relação às quais transcorreu o prazo de proteção dos direitos
patrimoniais, pertencem ao domínio comum: as de autores falecidos que não tenham
deixado sucessores; as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos
conhecimentos étnicos e tradicionais (artigo 45).
Não serão de domínio público da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municípios as obras por eles simplesmente subvencionadas (artigo 6.º).
Não há, portanto, é bom frisar uma vez mais, nenhuma contradição entre a
imposição legal desse interregno de 70 anos para o direito autoral e o caráter de
perpetuidade peculiar do domínio porque, na propriedade literária, artística e científica,
há aquelas duas relações distintas, que já mencionamos antes, em que uma, concernente
à paternidade da obra, é perene ou perpétua, e outra, relativa à exploração econômica
exclusiva, é temporária. O legislador pretendeu apenas disseminar a arte e a cultura,
permitindo amplamente a reprodução ou execução dessas obras a preço inferior. O
domínio público permitirá, ao mesmo tempo, a divulgação da cultura e o barateamento
da obra pela livre exploração.
Nos direitos reais sobre coisa própria há um único titular (dominus) que possui o
poder de usar, fruir e dispor de maneira global (princípio da exclusividade). Nos direitos
reais sobre coisas alheias, há dois titulares. Essa é a única diferença entre direitos reais
sobre coisa própria e direitos reais sobre coisa alheia.
Direito real sobre coisa alheia é aquele em que o titular (ou proprietário) confere a
terceiro fração ou prerrogativas de poder que lhe eram inerentes, ou seja, o titular
transfere parcela do direito que tem a um terceiro (exemplo: usufrutuário). Fala-se em
direitos reais sobre coisa alheia, tendo em vista que se enxerga o direito sob a ótica do
terceiro.
O artigo 1.225 do Código Civil traz um rol taxativo dos direitos reais sobre coisa
alheia. O rol é taxativo, tendo em vista a reserva legal, pois não é possível que o
particular crie direitos erga omnes.
220
3.1. Direitos Reais Limitados de Fruição
superfície;
usufruto (usufrutuário);
uso (usuário);
Hipoteca.
Penhora.
Anticrese.
O terceiro, nesse caso, tem uma única prerrogativa: execução da coisa; levar o
bem à hasta pública.
221
pacto comissório é expressamente vedado, por ferir o monopólio da jurisdição estatal
(que leva o bem à hasta pública)
O rol do artigo 1.225 do Código Civil ampliou o velho artigo 674 do Código Civil
de 1916 e, entre outras novidades tratou do compromisso irretratável de compra e venda
que anteriormente era tratado por lei especial. O direito real limitado sui generis é
aquele que permite ao titular transmitir a propriedade para terceiro, remanescendo,
também, como titular da coisa até o pagamento integral do preço pelo terceiro.
4. SERVIDÃO
4.1.1. Conceito
4.1.2. Princípios
222
Necessidade de se ter dois imóveis com dois titulares diferentes. Não basta os
dois imóveis diferentes, deve haver uma titularidade diferente. Se houver dois
titulares em condomínio, não há servidão.
Implica sempre numa obrigação propter rem. Aplica-se o princípio da
ambulatoriedade, ou seja, aonde quer que a coisa vá, a limitação a
acompanhará em seu destino.
O artigo 1.213 do Código Civil dispõe que somente uma servidão aparente e
contínua poderá ter proteção possessória e gerar ação possessória e de usucapião. A
223
Súmula n. 415 do Supremo Tribunal Federal, entretanto, dispõe que há uma exceção a
essa regra, tratando-se da servidão de passagem, que é uma servidão aparente e
descontínua, mas, com proteção possessória.
5. USUFRUTO
5.1. Conceito
É o direito real limitado pelo qual o titular da coisa transfere a terceiro o direito de
usar e fruir ou o direito de dispor de forma temporária, remanescendo o titular com
prerrogativa real sobre a coisa.
5.3. Espécies
5.3.1. Quanto à origem
224
Por lei: há um usufruto legal no direito de família e um usufruto legal no direito
das sucessões. No direto de família (artigo 1.689, inciso I, do Código Civil), o
pai é usufrutuário do bem do filho menor (o usufruto serve para proteger o
filho, nascendo do pátrio poder). Há somente uma hipótese em que o pai não se
torna usufrutuário do bem do filho: quando houver disposição penal em matéria
de casamento (sanções de natureza civil e administrativa quando a pessoa se
casa, infringindo impedimento impediente ou proibitivo).
No direito de sucessão sob a ótica do Código Civil de 1916, o cônjuge
ou companheiro sobrevivente era usufrutuário quando concorria com
descendentes ou ascendentes do de cujus (artigo 1.611, § 3.º, do Código Civil e
artigo 2.º, incisos I e II, da Lei n. 8.971/94). Esse usufruto somente era
concedido se o regime de casamento fosse diferente da comunhão universal de
bens. Era o usufruto vidual, visto que somente o viúvo teria o direito, ou seja,
havendo segundo casamento ou união estável, extinguir-se-ia o usufruto vidual.
Se concorresse com descendentes, o sobrevivente teria usufruto de 25% dos
bens; se concorresse com ascendentes, teria usufruto de 50% dos bens. O atual
Código Civil coloca o cônjuge viúvo como herdeiro necessário e revogou o
instituto do usufruto vidual para todas as sucessões que abrisse a partir do dia
12 de janeiro de 2003 por entender que o instituto é antieconômico.
Por vontade das partes: estabelece-se por ato unilateral (testamento etc.) ou por
ato bilateral (contrato). O usufruto por ato bilateral pode ser gratuito ou
oneroso.
225
Vitalício: é aquele que vigora até a morte do usufrutuário ou, se for pessoa
jurídica, por 30 anos.
O usufruto, conforme a classificação pelo Direito Romano, usada pelo
Código Civil , é:
Próprio: quando recai sobre bens infungíveis.
Impróprio: quando recai sobre bens fungíveis ou consumíveis (chamado de
“quase usufruto”), como o usufruto de gado.
b) Obrigações do usufrutuário
Inventariar a coisa (descrição pormenorizada da coisa), tendo em vista que deverá
devolver a coisa no mesmo estado em que se encontrava.
Conservar a coisa, ou seja, manter o estado em que se encontrava.
Caucionar a coisa– é uma garantia que o usufrutuário vai apresentar em face da
fruição –; essa caução pode ser dispensada. Se houver a exigência da caução e
o usufrutuário não caucionar, ele perderá a administração da coisa (não dá
margem à extinção do usufruto). Há duas exceções em que o usufrutuário não
é obrigado a caucionar: nas relações gratuitas (doações) e nas relações de
pátrio poder.
Prestar contas ao nu-proprietário.
226
Obrigação em relação às despesas. Os encargos que correm por conta do
usufrutuário são: despesas módicas ou ordinárias (de pequeno valor – artigo
1.404, § 1.º – são as despesas inferiores a 2/3 do líquido do rendimento anual);
obrigações propter rem (impostos, taxas, contribuições de melhoria, despesas
condominiais etc.); e seguro (o legislador previu um seguro para garantir a
coisa contra eventual perecimento, deterioração ou destruição; esse seguro só
pode ser imputado ao usufrutuário se preexistir à relação de usufruto, ou seja, o
nu-proprietário não pode exigir que o usufrutuário pague o seguro se esse for
constituído após o nascimento do usufruto – se houver o fato sinistro, o
levantamento do dinheiro será feito pelo nu-proprietário, havendo uma sub-
rogação real, ou seja, uma substituição da coisa, restabelecendo-se o usufruto
pelo tempo remanescente).
5.5.2. Nu-proprietário
São direitos do nu-proprietário:
administrar a coisa (quando o usufrutuário se recusar a prestar a caução pelo
usufruto). Como essa administração implica num custo, o nu-proprietário
poderá, por ela, retirar uma porcentagem do rendimento da coisa;
alienar a coisa (o nu-proprietário poderá alienar a coisa quando e para quem ele
quiser);
tem todos os direitos de um possuidor indireto, ou seja, tem todos os direitos de
proteção possessória, não exercida pelo usufrutuário, em relação a terceiros;
requerer a extinção do usufruto por culpa do usufrutuário (quando o usufrutuário
descumprir algo pactuado entre as partes ou quando der destino diverso à
coisa. Exemplo: imóvel com destino residencial, o usufrutuário o utiliza para
comércio).
227
6. COMPROMISSO IRRETRATÁVEL DE COMPRA E VENDA
6.1. Conceito
O pré-contrato era uma figura jurídica que causava insegurança, tendo em vista
haver a possibilidade de arrependimento das partes, e, por esse motivo, foi extinto do
Código Civil .
Opção é um pré-contrato unilateral em que somente uma das partes pode exigir a
realização do contrato definitivo.
6.3. Espécies
6.5. Requisitos
Caso falte um dos requisitos, a relação jurídica passa de obrigação real para
somente relação obrigacional.
6.5.1. Irretratabilidade
Resilição bilateral é a hipótese em que nenhuma das partes quer continuar com o
contrato (distrato). Tem eficácia ex nunc. O distrato deve ter a mesma forma do contrato
230
Rescisão é a extinção do contrato por culpa de uma das partes.
231
comprador passou indevidamente no bem. A regra do artigo 53 do Código de Defesa do
Consumidor só se aplica quando há ausência de justa causa.
6.5.6. Registro
Deve haver o registro, visto que sem ele não há direito real. Todo direito real
sobre coisa alheia necessita de registro.
232
6.6.2. Direito de seqüela com prerrogativa real
O compromissário comprador pode ir atrás do bem onde quer que ele esteja.
6.6.5. Cessibilidade
Apesar de o compromisso de compra e venda não poder ser alienado, ele pode ser
cedido. Tanto o compromissário comprador quanto o promitente vendedor podem ceder seus
direitos.
Por sua vez, o promitente vendedor poderá ceder seu crédito, entretanto terá,
obrigatoriamente, que notificar o compromissário comprador.
233
6.6.6. Imissão na posse
É a outorga da escritura definitiva pelo juiz quando não houver anuência por parte do
promitente vendedor. O rito é sumário, e a petição inicial deve atender a duas condições de
procedimento: prova material (da quitação) e prova da recusa do promitente vendedor em
outorgar a escritura. Não cabe prova testemunhal para essas condições.
7.1. Introdução
Os Direitos Reais de Garantia surgiram no ano 326 a.C. com a lex poetelia,
quando os bens passaram a responder pelas obrigações. Anteriormente, as relações eram
pessoais, ou seja, a pessoa respondia pela sua obrigação com o próprio corpo (tornava-se
escrava).
O nosso sistema constitucional prevê duas exceções ao cumprimento das
obrigações por meio de bens: no caso de alimentos e no caso de depositário infiel
(haverá prisão civil, visto que a liberdade do devedor tem um valor inferior à obrigação
em relação ao credor).
A garantia visa evitar a insolvência do devedor (impossibilidade de cumprir a
obrigação) e evitar o rateio (a divisão do patrimônio em partes iguais). Há duas espécies
de garantia: a garantia fidejussória e a garantia real.
234
7.2. Garantia Fidejussória
Aquela em que o patrimônio de um terceiro, não diretamente obrigado, responde
solidariamente no cumprimento da prestação do devedor principal. Isso ocorre por meio
de um contrato de fiança (estabelece-se uma relação de garantia). O nosso sistema
trabalha com duas espécies de solidariedade:
solidariedade perfeita: em que os vários coobrigados estão unidos pela mesma
relação causal com o credor, gerando, sempre, uma divisão proporcional;
solidariedade imperfeita: em que há relações causais diferentes para os
coobrigados solidários, não havendo rateio, mas sim integralidade no
cumprimento da prestação por uma das partes solidárias.
7.3.2. Princípios
Princípio da Acessoriedade: O direito de garantia (hipoteca, penhor ou anticrese)
decorre sempre de uma relação principal, de um outro contrato. É, portanto,
um contrato acessório que depende do contrato principal, não havendo
exceções. Em caso de nulidade ou prescrição da relação principal, haverá
também nulidade ou prescrição da relação acessória (direito de garantia).
235
Princípio do Privilégio: O crédito real não está sujeito a rateio. Somente a
hipoteca autoriza a concessão de várias hipotecas sobre o mesmo bem (sub-
hipoteca), visto que é a única hipótese em que o bem remanesce com o
devedor. Havendo várias hipotecas, aplica-se o princípio cronológico, ou seja,
aquele credor que prenotou primeiro terá o privilégio sobre o bem.
O fato de se estabelecer um privilégio real não implica que o crédito
real venha a ser resgatado em primeiro lugar, visto que existem os créditos
públicos que preferem sobre todos os demais créditos, independentemente da
data em que foram prenotados.
Princípio da Indivisibilidade do Crédito Real: independentemente da natureza da
coisa, com a concessão do direito de garantia, ela se torna, por lei,
automaticamente indivisível. A indivisibilidade implica que somente o
pagamento integral libera o gravame sobre a coisa.
Há uma exceção a esse princípio: o Tribunal de Justiça de São Paulo
estabeleceu o princípio da divisibilidade da garantia para cada unidade
autônoma no caso da Encol (cumprimento parcial da obrigação).
Princípio da Publicidade: A publicidade é complexa, ou seja, necessita de mais de
um fator para ocorrer.
Na hipoteca e na anticrese, a publicidade ocorre por meio do registro
no Cartório de Registro de Imóveis, entretanto não basta o registro, é
necessário que o crédito real esteja descrito minuciosamente no registro. No
penhor, não basta somente o registro no Cartório de Títulos e Documentos;
exige-se a posse da coisa junto ao credor, porque os bens móveis se
transmitem por simples tradição (é, entretanto, uma posse sem exercício).
A descrição minuciosa do crédito no registro (hipoteca e anticrese) e a
posse da coisa junto ao credor (penhor) são necessárias para gerar
circulabilidade da coisa. Deve, ainda, haver no registro o montante da dívida,
a data de pagamento e os frutos (juros) da obrigação (princípio da
especialização).
7.4.1. Capacidade
Capacidade genérica tem o proprietário (aquele que tem o jus disponendi da
coisa). A lei estabelece uma capacidade específica quando o proprietário for casado,
devendo, necessariamente, haver a outorga do cônjuge, independentemente do regime de
bens.
No direito de sucessão, somente por alvará um bem poderá ser gravado em
garantia, independentemente da anuência de todos os herdeiros.
7.4.2. Objeto
O bem deverá estar no comércio.
236
Não será possível hipotecar bem de família voluntário, entretanto, bem de família
compulsório poderá ser objeto de hipoteca (artigo 3.º da Lei n. 8.009/90). Nos casos de
bens compulsórios, se o bem for divisível, cada condômino pode gravar a sua parte; se
for indivisível, todos os condôminos devem dar o bem em garantia.
Direito de Família
Prevista no artigo 226, § 3.º, da Constituição Federal/88, era regulada pela Lei n.
8.971/94 e Lei n. 9.278/96. Hoje, ambas as leis estão revogadas, vigorando as
disposições da União estável esparsamente estabelecidas nos Livros de Direito de
Família e Sucessões. Consiste na união duradoura, pública e contínua com o fim de
constituir família.
a conversão em divórcio só poderia ser feita após três anos de separação judicial;
237
pode haver divórcio direto desde que haja, no mínimo, 2 anos de separação de
fato;
A Lei 6.515/77 também está revogada com o advento e entrada em vigor do novo
Código Civil Brasileiro.
Igualdade de direitos entre homem e mulher, prevista nos artigos 3.º e 5.º, caput e
inciso I, e 226, § 5.º, todos da Constituição Federal de 1988.
2. DO CASAMENTO
2.1. Conceito
Vida em comum
Fidelidade
Assistência mútua
2.4.2. Consentimento
Deve haver vontade entre as partes. Para que o casamento tenha validade, deve
haver o consentimento pleno. Inexistindo o consentimento, é inexistente o casamento.
Havendo consentimento mediante coação, o casamento é anulável.
2.4.3. Solenidade
Nos casos em que a celebração for feita por autoridade incompetente, o casamento
é anulável (artigo 1.550, inciso VI, do Código Civil); no entanto a anulabilidade deve ser
desconstituída em dois anos, caso contrário o casamento passa a ter validade (artigo
1560, inciso II, do Código Civil).
239
2.4.4. Justiça de Paz
2.5. Espécies
Para que o casamento religioso tenha validade, o registro religioso deve ser levado
para registro civil. Existem, no entanto, algumas subespécies de casamento:
240
c) Casamento consular
É o casamento nulo ou anulável que foi celebrado de boa-fé por um ou por ambos
os cônjuges. Ele terá validade até que seja declarada a nulidade. O casamento de boa-fé
gerará efeitos para o cônjuge que assim agiu, tendo este direito a alimentos, herança etc.
2.5.3. Esponsais
2.6. Habilitação
241
b) Casamento de pessoas abaixo da idade núbil
São considerados mais graves e por esse motivo são de natureza pública.
a) Inciso I
Não podem se casar parentes em linha reta. São os pais e os irmãos. Esse
casamento é chamado incestuoso. Caso haja filhos advindos do incesto, terão todos os
direitos de filhos legítimos.
b) Inciso II
Não podem se casar os afins em linha reta. São as sogras, os sogros, o genro, a
nora, o padrasto, a madrasta, o enteado e a enteada. Esse vínculo de afinidade existirá
tanto no casamento quanto na união estável, lembrando que a união estável também gera
parentesco (artigo 1595, caput, do Código Civil). Não existem impedimentos na linha
colateral, como cunhadas e cunhados.
c) Inciso III
Não há mais necessidade dessa regra especial, tendo em vista que hoje o filho
adotivo será enquadrado na regra do inciso I.
d) Inciso IV
Não podem se casar o adotado com o filho do adotante. Isso porque os mesmos são
irmãos.
f) Inciso VI
Não podem se casar pessoas casadas. O segundo casamento não se convalida com
a dissolução do primeiro casamento nem com a viuvez. A nulidade absoluta do primeiro
casamento, no entanto, convalida o segundo casamento.
g) Inciso VII
Não podem se casar viúva ou viúvo, se houver filhos do casamento anterior, antes
de fazer o inventário. O caso desse inciso (casamento de viúvo(a) antes de ser feito o
inventário) acarretará a perda do usufruto dos bens dos filhos. Portanto, para que incida
a suspensão é necessário que existam filhos do cônjuge falecido; que da morte do
cônjuge anterior não tenha sido feito inventário; que existam bens a serem partilhados e
que existam outros herdeiros na linha descendente ou ascendente.
244
Não pode se casar mulher viúva, divorciada ou com o casamento anulado antes de
10 meses. Existe tal impedimento para evitar dúvidas quanto à paternidade de eventual
filho. A jurisprudência, no entanto, entende que, sendo comprovada a não-gravidez, o
casamento poderá ser realizado antes desse prazo. Hoje é desnecessária a regra da
jurisprudência já que o parágrafo único do artigo 1.523 dá pleno poder ao juiz para
suprir a hipótese suspensiva.
O divorciado, para se casar em novas núpcias, precisa partilhar seus bens com o
cônjuge anterior. Isso porque, a pessoa quando divorcia tem plena liberdade para manter
o condomínio com o cônjuge anterior, estabelecendo cotas para os bens no termo da
separação ou mesmo divórcio. Porém, para se casar vai ter que dissolver esse
condomínio que remanesceu mantido para não gerar qualquer confusão patrimonial.
Não podem se casar tutor com tutelado, curador com curatelado, nem com os seus
herdeiros, enquanto não cessar a tutela e a curatela e não estiverem saldadas as
respectivas contas.
a) Inexistência
É aquele ato que aparenta ser casamento, mas nem chega a existir, como tal, no
plano jurídico (exemplo: união homossexual). Faltam elementos essenciais à sua própria
caracterização no mundo jurídico, inexistindo o casamento inclusive para o cônjuge de
boa-fé. Há necessidade do reconhecimento de que algumas situações de casamento não
se enquadram nem na nulidade nem na anulabilidade.
b) Nulidade
quando o casamento tiver como um dos cônjuges pessoa enferma mental sem o
necessário discernimento para os atos da vida civil. A hipótese é rara pois a
debilidade mental deve ser constatada pelo próprio oficial de registro civil ou
pelo Juiz de Paz.
c) Anulação
quando o casamento é celebrado com pessoa com idade inferior a 16 anos e que
não foi outorgado o suprimento de idade com base na gravidez ou para não
gerar sanção penal (artigo 1.520 do Código Civil);
quando o casamento é celebrado com pessoa com idade superior a 16 anos, porém
inferior a 18 anos e não tenha sido outorgada autorização ou pelo representante
legal ou pelo juiz através do processo de suprimento de consentimento;
c.1) Inciso I
c.2) Inciso II
Impotência quanto à capacidade de ter filhos – infertilidade: não pode ser anulado
o casamento, pois procriar não é da essência do casamento, mas sim os
deveres de criar e educar os filhos.
c.4) Inciso IV
247
Inovou o Código Civil atual em considerar que a ignorância sobre doença mental
grave, pode tornar insuportável a vida em comum do cônjuge enganado e, escusar a
ignorância, outorgando à parte a anulação para o casamento. É bom ressaltarmos que a
doença mental é de caráter psicológico, sendo que a pessoa goza de discernimento para
os atos da vida civil. Isto significa que a pessoa não tem uma imbecilidade ou idiotia,
pois se tivesse seria caso de nulidade. A pessoa tem uma esquizofrenia e isso pode
causar a anulabilidade.
Esta matéria é tratada no Código Civil em seus artigos 1.565 a 1.570. outros
efeitos jurídicos são previstos no Capítulo da Filiação (artigos 1.569 a 1.606) e no
Capítulo das Disposições Patrimoniais (artigos 1.639 a 1.710). nenhuma distinção é feita
entre o homem e a mulher, pois o novo Código Civil está alinhado com o artigo 226, §
5.º, da Constituição Federal./88 que estabelece o princípio da igualdade dos cônjuges na
vigência da sociedade conjugal.
institui-se, com o casamento, a família (artigo 1.565 do Código Civil e artigo 226
da Constituição Federal/88);
pelo casamento muda-se o status social dos cônjuges. É a mudança do estado civil
da pessoa;
com o casamento a pessoa se emancipa (artigo 5.º, parágrafo único, inciso II, do
Código Civil).
cônjuge passa a ter com os parentes do outro um vínculo jurídico por afinidade
(artigo 1.595, do Código Civil).
249
O Código Civil trata, em primeiro lugar, dos direitos e deveres dos cônjuges
(artigo 1.566). Trata-se de um rol de deveres explícitos, mas que não afasta outros
deveres, que não estão ali relacionados, chamados de deveres implícitos.
a) Inciso I
adultério casto: não há relacionamento sexual, mas há gravidez (ex.: marido que
doa espermatozóides sem o consentimento da esposa, ou esposa que se
submete a uma gravidez por inseminação artificial de outra pessoa que não o
marido, sem a autorização deste).
b) Inciso II
O artigo 1.569 do Código Civil estabelece que o domicílio do casal será escolhido
por ambos os cônjuges, admitindo-se uma ausência ocasional para atender encargos
públicos, para o exercício de profissão ou para atender interesses particulares relevantes.
250
c) Inciso III
d) Inciso IV
A guarda, sustento e educação dos filhos decorre do chamado pátrio poder, que é
o direito-dever dos pais.
e) Inciso V
É bom ainda ressaltarmos o comando do artigo 1.568 que determina que para
manutenção da família os cônjuges devem concorrer, na proporção de seus bens e do
rendimento do trabalho, qualquer que seja o regime estabelecido. Isso significa que
sempre haverá um rateio entre marido e mulher para manutenção da família, a não ser
que as próprias pares estabeleçam de maneira contrária no pacto antenupcial.
O marido não pode, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de
bens, com exceção do regime da separação absoluta ou da participação final nos
aqüestos (artigo 1.656 do Código Civil), alienar ou onerar bens imóveis ou direitos reais
sobre imóveis. A aquisição, entretanto, é permitida. Quanto ao compromisso de compra
e venda, existem duas correntes que tratam do assunto. Uma entende que é necessária a
outorga e outra entende que não. Alienar, nesse caso, tem o sentido amplo de transmitir
251
a posse do bem para outra pessoa. A alienação é proibida qualquer que seja o regime de
bens, visto que essa proibição visa à proteção do patrimônio familiar.
Não pode o homem fazer doação de bens sem o consentimento da mulher, salvo
se for de pequeno valor ou a título remuneratório. (Nesse inciso, a lei se refere a bens
móveis, visto que os bens imóveis estão protegidos no inciso I)
Antes da Lei n. 4.121/62, o artigo 240 do Código Civil de 1916 dispunha que a
mulher era auxiliar do marido. Essa expressão “auxiliar” foi substituída por
“colaboradora, companheira e consorte”. Pelo Código Civil ambos são companheiros ou
consortes um do outro (artigo 1.565, caput, do Código Civil).
3.1. Classificação
252
3.1.1. Quanto à origem
Legal: têm-se dois tipos que decorrem da lei. O regime da comunhão parcial é o
regime legal na falta de convenção (artigo 1.640, caput, do Código Civil). Esse
regime também é chamado de regime comum. Essa situação existe desde a Lei
do Divórcio (Lei n. 6.515/77), antes dela vigorava o artigo 258 do Código
Civil de 1916, que dispunha que o regime legal seria o da comunhão universal.
O regime da separação de bens obrigatório está previsto para certas pessoas.
No artigo 1.641, caput, existem três hipóteses em que a lei obriga o regime de
separação de bens.
3.2. Princípios
253
Essa formalidade só existe se o regime de bens for convencional, visto que, se for
regime legal, não há livre vontade para a celebração do contrato.
3.3. Objeto
Os bens não comunicáveis são aqueles particulares de cada um dos cônjuges, não
estando sujeitos à meação. Se houver, entretanto, prova da participação do outro cônjuge
na aquisição deles, poderá, eventualmente, haver o direito à meação.
Os bens também podem ser presentes ou futuros. Bens presentes são aqueles
existentes na data do casamento e só se comunicam no regime da comunhão universal.
Bens futuros são aqueles que serão adquiridos na constância do casamento (aqüestos).
Existiam, ainda, sob a ótica do Código Civil de 1916, os bens reservados (artigo
246 do Código anterior), que pertenciam exclusivamente à mulher, e que não se
comunicavam. O artigo 246 foi introduzido pela Lei n. 4.121/69 (Estatuto da Mulher
Casada). Bens reservados eram aqueles adquiridos pela mulher com produto exclusivo
do seu trabalho, sendo propriedade exclusiva dela, não havendo comunicação com os
bens do marido, qualquer que fosse o regime de bens.
A aplicação dos bens reservados só se mantém para as mulheres que têm direito
adquirido com o casamento anterior a 1988 ocasião em que o benefício não mais se
justificou.
Bens dotais são aqueles oferecidos pela mulher ao marido para que este os
administre em nome da família, devendo ser devolvidos à mulher no caso de separação.
Os bens parafernais estão dispostos no Capítulo do Regime Dotal, e são bens particulares
da mulher que não se confundem com os bens dotais. Os bens dotais, estabelecido pelo
254
regime dotal, na prática nunca tiveram efetividade no Brasil, mais ainda hoje podem ser
estabelecidos já que as partes têm plena liberdade de estabelecer o regime que lhes
aprouver.
Até 1977, o regime da comunhão universal de bens era o regime legal na falta de
convenção entre os nubentes.
É o regime pelo qual se comunicam os aqüestos a título oneroso, desde que não
sejam sub-rogação de bens anteriores. Aqüestos são os bens adquiridos na constância do
casamento, não se comunicando os bens anteriores de cada cônjuge.
Os bens não podem ter sido adquiridos com o produto da alienação de bens
anteriores (exemplo: venda de um imóvel adquirido antes do casamento para comprar
outro imóvel após o casamento. Esse segundo bem não se comunica).
O artigo 1.660 dispõe os bens que se comunicam e o artigo 1.659 dispõem os bens
que não se comunicam. Os frutos civis do trabalho se comunicam tanto no regime da
comunhão universal como no regime da comunhão parcial (artigo 1.660, inciso V, do
Código Civil).
255
3.6. Regime da Separação de Bens
Disposto nos artigos 1.687 e 1.688, pode ser convencional ou legal. Nesse regime,
os bens não se comunicam.
3.6.1. Convencional
Feito por pacto antenupcial, convencionam-se quais bens não serão comunicáveis.
Existem duas espécies de regime de separação convencional de bens:
3.6.2. Legal
Disposto no artigo 1.641, incisos I a III. Ainda que haja disposição em contrário,
não será válida. Haverá a obrigatoriedade do regime de separação de bens nos seguintes
casos:
a) Inciso I
b) Inciso II
Nos casamentos de pessoas com mais de 60 anos. Pelo sistema anterior os homens
tinham que ser maiores que 60 anos e as mulheres tinham que contar com mais de 50
anos. Já sob a ótica da Constituição Federal de 1988 a uniformização nos 60 anos era a
melhor solução.
256
c) Inciso III
Vinha disposto o regime nos artigos 278 a 314 do Código Civil de 1916. Consistia
no oferecimento de um dote pela mulher, ou alguém por ela, ao marido apenas para que
ele administrasse os bens dotais, aplicando rendas em favor da família e após restituía os
bens a quem houvesse instituído (podia ser convencionado um prazo para restauração ou
caso ocorresse separação).
Esses bens eram chamados de bens dotais. Os bens particulares da mulher que não
se comunicassem e não fizessem parte do dote, ficariam sob a administração dela, e
eram chamados de bens paradotais. As doações entre os cônjuges não se confundiam
com o dote e eram permitidas, salvo se o regime fosse o da separação obrigatória.
a) Por culpa
Nesse caso, a inexecução gera responsabilidade civil. Ocorre a inexecução por culpa
somente na separação judicial litigiosa culposa (artigo 1.572, caput, do Código Civil). Quando
ocorre culpa, somente poderá ser aplicada sanção a uma das partes.
b) Sem culpa
Pela via involuntária, há o divortium bona gratia, disposto no artigo 1572, § 2.º,
do Código Civil, em que as partes gostariam de continuar a sociedade conjugal,
entretanto, por um fato superveniente não há como permanecerem juntas, como no caso
de doença grave (é chamada de separação remédio).
A separação judicial está estabelecida nos dispositivos do Código Civil, pondo fim
aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens (artigo 1.576 do
Código Civil). Com a separação judicial, entretanto, haverá, ainda, um vínculo
permanente entre as partes, sendo possível, inclusive, restabelecer a sociedade conjugal.
No caso de reconciliação, o regime de bens será o mesmo anteriormente adotado com o
casamento.
O divórcio, seja direto, seja por conversão, não admite discussão sobre culpa e
não se admite a reconvenção para discutir se houve ou não o prazo.
2. SEPARAÇÃO JUDICIAL
É aquela que decorre de acordo de ambos os cônjuges, por meio de uma petição
conjunta estabelecendo as cláusulas da separação judicial consensual para o juiz. Deve-
se estabelecer a guarda dos filhos, visitas, alimentos e, ainda, se a mulher irá continuar a
usar o nome de casada.
Não basta, porém, o pedido dos cônjuges, devendo haver um prazo temporal, que
é de um ano (artigo 1.572 do Código Civil) de vigência da sociedade conjugal. Esse
prazo é um requisito objetivo. Pela antiga Lei n. 6515/77 o prazo era de dois anos (artigo
4.º). Antes desse prazo, não se pode pedir separação consensual, entretanto, poderão ser
pedidas medidas cautelares (exemplo: separação de corpos, que poderá ser consensual).
Essa cautelar, de acordo com o artigo 806 do Código de Processo Civil, caducaria;
entretanto, há entendimento de que a cautelar poderá ser prorrogada até que se complete
o prazo legal.
Interposta a petição inicial, o juiz fará, num primeiro momento uma oitiva em
separado e, após, uma oitiva conjunta. Somente haverá participação dos advogados na
tratativa de composição quando houver expressa requisição das partes. Após a oitiva, o
juiz deverá ratificar o acordo e remeter ao Ministério Público. Ouvido o Ministério
Público, o juiz homologará o acordo.
Nos dois casos haverá a cláusula penal, pela qual o culpado pela dissolução da
sociedade conjugal terá obrigação de alimentar.
Não poderá haver renúncia aos alimentos, visto que esse é um direito de ordem
pública (Súmula n. 379 do Supremo Tribunal Federal). Poderá haver uma dispensa
260
temporária, mas nunca renúncia. O Superior Tribunal de Justiça entretanto, entende que
essa súmula está revogada, visto a igualdade de direitos prevista na Constituição
Federal/88. Cuidado com o artigo 1.707 do novo Código Civil que veda a renúncia ao
direito a alimentos.
Hoje a questão é tranqüila já que o artigo 1700 determina: "A obrigação de prestar
alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do artigo 1694".
Prevista no artigo 1572, caput, do Código Civil, é litigiosa, visto que não há
acordo entre as partes quanto às cláusulas do casamento, havendo ainda culpa por uma
das partes que praticou grave violação dos deveres do casamento e tornou insuportável a
vida em comum. Não há prazo exigido para o exercício da separação culposa que pode
ocorrer no primeiro dia do casamento. É requerida por um dos cônjuges em face do
outro, fundamentada em uma das causas previstas em lei.
adultério;
tentativa de morte;
conduta desonrosa: é a antiga injúria grave; é a situação que gera prejuízo moral ou
material ao outro cônjuge durante o casamento (exemplos: atividade criminosa,
embriaguez habitual, envolvimento com vícios etc.);
Além dos deveres expressos no artigo 1566 do Código Civil, devem-se incluir
aqueles considerados deveres implícitos, tais como amor, entrega sexual, compreensão
etc., inerentes aos deveres dos casados. É necessário que essa grave violação de um
dever conjugal leve à impossibilidade da vida em comum. O artigo 1.572 apesar de não
falar mais de maneira expressa sobre a conduta desonrosa, da forma como era tratada
pelo artigo 5.º, caput, da Lei n. 6515/77, abarcou a hipótese no inciso 5.º do artigo 1566,
já que o respeito e consideração mútuos , no seu descumprimento levam a prática de
uma conduta desonrosa. Portanto, as atuais hipóteses são exatamente as mesmas do
sistema anterior. Mesmo o artigo 1.573 que fala em: adultério; tentativa de morte;
sevícia ou injúria grave; abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
condenação por crime infamante e conduta desonrosa, é meramente exemplificativo e
até dispensável sob o ponto de vista prático.
Efeitos da culpa
O novo Código Civil não foi feliz ao determinar que o cônjuge culpado pode pedir
alimentos ao inocente para lhe garantir o indispensável a sobrevivência (artigo 1702,
parágrafo único, do Código Civil). A disposição é péssima e estimula a culpa na
separação. Podemos citar como exemplo, a pessoa que já está fragilizada por ter sido
vítima de adultério do outro e ainda Ter a obrigação de manter esse outro adúltero.
grave doença mental, de cura improvável, de um dos cônjuges, por dois anos, com
manifestação posterior ao casamento.
1.ª corrente: não se aplica a revelia, visto ser ação de estado e haver a necessidade
de prova da culpa;
3.ª corrente: a revelia não pressupõe a confissão ficta se houver filhos menores
(corrente intermediária).
263
Nos casos de separação judicial litigiosa sem culpa (separação remédio ou
separação falência), não haverá confissão ficta, tendo em vista a necessidade de prova
concreta da ruptura ou da doença.
Fim do regime de bens. Não implica a partilha dos bens, que poderá ser feita
posteriormente.
Guarda, visita e alimentos dos filhos não têm qualquer relação com a separação
judicial.
3. DIVÓRCIO
divórcio direto: é a hipótese em que as partes estão separadas há, pelo menos, dois
anos;
Disposto no artigo 1.580, § 2.º, do Código Civil, é aquele requerido por ambos os
cônjuges, de comum acordo, bastando os dois anos de separação de fato. É previsto no
artigo 1.580, § 2.º, com remissão aos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil.
O prazo de dois anos de separação deve ser comprovado. O juiz marcará,
obrigatoriamente, uma audiência de conciliação e ratificação. Não é necessária a prévia
partilha de bens (artigo 1.581 do Código Civil).
O novo Código Civil foi bastante limitativo no artigo 1.580, caput, quando
determinou: "Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver
decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de
separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio".
Uma interpretação literal faz crer que só a cautelar de separação de corpos autoriza o
início da contagem do prazo, sendo que as demais cautelares não têm tal poder.
266
3.2.2. Divórcio por conversão litigioso
Significa que um dos separados quer a conversão e o outro não. Nesse caso, será uma
ação ordinária em que o réu será citado e poderá apresentar contestação. Na contestação,
entretanto, só poderá ser alegado o prazo e o descumprimento de obrigações assumidas na
separação. Uma vez contestada, o juiz marca uma audiência de instrução e julgamento, se
houver necessidade, e após dará a sentença. Se não houver, entretanto, contestação ou não
houver necessidade de audiência, o juiz poderá julgar de plano.
4. UNIÃO ESTÁVEL
A união estável está disposta no artigo 226, § 3.º, da Constituição Federal/88, e foi
disposta pelas Leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96. Atualmente está prevista nos artigos 1.723
a 1.727 do Código Civil e, de maneira esparsa, pelo Código Civil.
artigo 1.719, inciso III: proibia que o concubino fosse inserido no testamento.
267
Imposto de Renda (o concubino poderia ser considerado dependente para fins de
declaração de Imposto de Renda);
Com a criação da Lei da União Estável, não se aplicou mais a Súmula n. 380.
Existem, entretanto, relações de concubinato que não configuram união estável (p. ex.:
união adulterina fora do casamento) nas quais continuou aplicando a Súmula, tendo em
vista não serem protegidas pela Lei da União Estável.
4.2. Conceito
Alguns autores entendem que, como a Lei n. 9.278/96 não fala em separados
judicialmente, não poderiam esses manter uma união estável. É admitida, entretanto, a união
estável, tendo em vista que a lei anterior dava essa permissão.
A jurisprudência majoritária admitia a união estável para quem já estava separado
de fato por mais de dois anos, fundamentando-se no fato de que aquele que estava
separado de fato por mais de dois anos podia requerer a separação judicial.
Caso houvesse união quando um dos conviventes for casado, o outro teria direito
à meação dos bens adquiridos, fundamentando-se na Súmula n. 380, no entanto, não
seria considerada união estável.
268
O artigo 1723 do Código Civil é claro: "É reconhecida como entidade familiar a
união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".
4.4. Direitos
Quanto à meação, a lei fazia menção somente à pós mortem, o que não era certo,
visto que, havendo separação em vida, deveria ser utilizada a Súmula n. 380, que
estabelecia a divisão patrimonial proporcional à participação de cada agente na
constituição de bens. Nesse caso, o ônus da prova era do autor da ação, aplicando-se o
artigo 333 do Código de Processo Civil.
A Lei n. 9.278/96 estabelecia uma presunção de meação dos bens adquiridos após
a união, salvo se houvesse contrato estabelecendo o contrário (presunção de
colaboração), não havendo mais alcance da Súmula n. 380 nesses casos. A súmula
continuou, entretanto, vigente para o concubinato impuro (união homossexual).
269
Instalou-se na união estável um condomínio em partes iguais, o que significou o
direito à meação. Nesse condomínio, houve uma presunção de colaboração sobre os
bens a título oneroso adquiridos durante a convivência, não havendo necessidade de
comprovar a colaboração (doação ou herança não se incluem no condomínio).
A união estável, gerando todos esses direitos, é exercitada por meio de ação
própria. Como regra, deve ser uma ação ordinária de reconhecimento da união estável e
de sua dissolução para fins de meação, alimentos etc. Essa ação é de competência da
Vara de Família. O Ministério Público também funciona nessa ação como custus legis,
tendo em vista estar se reconhecendo uma entidade familiar.
1. PARENTESCO E FILIAÇÃO
1.1. Parentesco
1.1.1. Espécies
Com a Constituição de 1988, essa distinção entre filhos naturais e filhos espúrios
foi descartada.
Na linha reta, esse parentesco é indissolúvel (sogro e sogra com genro e nora).
c) Parentesco legal
d) Parentesco espiritual
É o parentesco entre todos aqueles que tenham vínculo pelo batismo. Foi um
parentesco expresso no Código Canônico.
1.2. Filiação
O filho legítimo era aquele havido e concebido durante o casamento dos pais. Era
uma presunção de legitimidade que estava disposta no artigo 338 do Código Civil de
1916. O novo Código Civil, muito embora entenda que todos os filhos são legítimos,
continua a presumir concebidos na constância do casamento os filhos nascidos 180 dias
após a data do casamento ou nos 300 dias subseqüentes à dissolução do casamento.
O filho ilegítimo era aquele concebido por pais não casados e que não chegavam a
se casar. O filho ilegítimo poderia ser natural, quando os pais não tivessem
impedimentos para o casamento, ou espúrio, quando os pais tivessem impedimentos
para se casar. O filho ilegítimo espúrio poderia ser adulterino (filho de amantes) ou
incestuoso (filho de parentes ou afins em linha reta). O filho espúrio, de acordo com o
artigo 358 do Código Civil de 1916, não poderia ser reconhecido, não tendo os direitos
dos filhos legítimos ou naturais. Essas restrições, entretanto, desapareceram. O artigo
358 do Código Civil de 1916 foi revogado pela Lei n. 7.841/89. Hoje toda a matéria é
histórica.
Há uma presunção pater es quem justae nuptiae demonstrant (o pai é aquele que
se apresenta na constância do casamento – artigo 1597 do Código Civil – 180 dias após
o início do casamento e 300 dias após o fim do casamento). No primeiro caso (180 dias
após o início do casamento), o cartório registrava com a anuência do pai. A mãe poderia
registrar sozinha, e o pai poderia ingressar com uma ação negatória para a
desconstituição do registro. O pai não poderia negar a paternidade se houvesse a posse
do estado de filho (artigo 1.604 do Código Civil). A posse do estado de filho implicava
três situações:
As causas de pedir dessa ação somente poderiam ser a falta de relação sexual por
impotência coeundi e generandi, a separação judicial sem reconciliação e a ausência.
Não poderia ser invocada a exceptio plurium concubentius (várias relações sexuais da
272
mulher). O novo Código Civil continuou retrógrado autorizando o marido a contestar a
paternidade, porém não podendo falar exclusivamente no adultério da mulher (artigo
1.600), o que é irrelevante, pois com os exames modernos de paternidade qualquer
alegação (causa de pedir) é legítima desde que fundamentada. Aliás, essa é a posição do
Superior Tribunal de Justiça.
Hoje, além das presunções temporais do artigo 1597, incisos I e II, temos outras
três presunções:
havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização
do marido.
a) Reconhecimento voluntário
É aquele que se dá por vontade do genitor. Pode ser feito por cinco meios:
Registro civil: o pai vai ao cartório e registra o filho. Se o genitor não for casado,
precisa de consentimento do filho, se esse for maior, ou do representante legal.
Testamento: pode reconhecer o filho por testamento, como ato de última vontade
(mesmo se o pai fosse casado).
273
Documento particular: o pai pode reconhecer o filho por um documento particular
autêntico.
b) Reconhecimento administrativo
É aquele pelo qual a mãe registra a criança e aponta o nome do pai, que é chamado
pelo juiz e reconhece o filho. A mãe comparece ao Registro Civil e aponta o nome do
pai. O Cartório não pode registrar, tendo em vista que o pai é casado. A mãe deve
assinar um termo, que é enviado ao Juiz-corregedor do Cartório. O juiz instaura um
procedimento administrativo e notifica o suposto pai para comparecer em Juízo em 30
dias.
c) Reconhecimento judicial
1.3.2. Alimentos
1.3.4. Afinidade
Está prevista na lei como uma espécie de parentesco. É um parentesco por ficção
legal. A lei estabelece um vínculo que une um cônjuge e os parentes do outro cônjuge.
Só existirá afinidade se houver casamento ou união estável; nos casos de concubinato e
união estável, não há afinidade (artigo 1.595 do Código Civil). Os parentes por afinidade
são cunhados, sogras, sogros, genros, noras, enteados, madrastas e padrastos.
275
C D E F Não há afinidade entre os parentes
pai mãe pai mãe
de A e os parentes de B (exemplo.:
não há afinidade entre G e H). Há
vínculo entre C, D e B; entre E, F e
A; entre A e L, entre B e J; entre A e
casados H, entre B e G. No caso dos filhos J
(filho somente de A) e L (filho
A B somente de B), eles não possuem
vínculo entre si, não havendo
G H nenhum impedimento, inclusive para
irmão irmão o casamento.
J I L
filho filho filho
2. ALIMENTOS
O direito a alimentos está ligado ao direito à vida, tendo como base o direito
natural. Além disso, o direito positivo trata desse direito-dever de alimentar e ser
alimentado (artigo 5.º e seu inciso LXVII da Constituição Federal/88; artigos 1694 a
1708 do Código Civil; artigos 100, inciso I, 852 e 733, do Código de Processo Civil, e
Lei n. 5.478/68).
2.1. Conceito
276
2.2. Classificação
2.2.1. Espécies
a) Alimentos naturais
b) Alimentos civis
Visam ao atendimento das necessidades básicas para uma vida digna (sustento,
moradia, vestuário, saúde, educação, transporte e lazer).
b) Alimentos in pecunia
2.2.3. Processualmente
a) Alimentos provisionais
Requeridos na cautelar.
b) Alimentos provisórios
277
Concedidos no início da lide, liminarmente, como pedido de tutela antecipada.
c) Definitivos
Concedidos na sentença.
2.3. Características
a) Personalíssimo
b) Indisponível
c) Irrenunciável
d) Imprescritível
e) Irrepetível
f) Mutável
Admite revisão, por meio de uma ação revisional, que pode visar à
exoneração, redução ou aumento dos alimentos.
278
2.4. Requisitos
2.4.1. Legitimidade
Devem ser legítimos, tanto o autor quanto o réu. Podem pedir alimentos:
companheiros;
2.4.2. Necessidade
2.4.3. Capacidade
Se o réu for revel, a revelia induz o reconhecimento dos fatos; e o juiz pode julgar
procedente o pedido na audiência de conciliação, instrução e julgamento. O Ministério
Público sempre funciona como custus legis.
Essa sentença é apelável; entretanto, essa apelação somente terá efeito devolutivo.
O credor, ainda que o devedor apele, já poderá executar a sentença.
Reserva-se aos casos em que não caiba a ação especial, devendo seguir o rito
ordinário. É utilizada nas ações de alimentos na união estável e na ação de investigação
de paternidade. No caso de união estável, se houver prova pré-constituída da união ou se
a união já foi reconhecida, o companheiro valer-se-á da ação especial. No caso de
investigação de paternidade, o juiz não fixa alimentos provisórios, visto que necessita da
prova da paternidade. Excepcionalmente, é possível a tutela antecipada, quando houver
prova inequívoca da situação.
280
A lei prevê execução especial, visto a urgência da prestação de alimentos. Existem
três formas, que estão previstas nos artigos 733 do Código de Processo Civil, 17 a 19 da
Lei de Alimentos, e 5.º, inciso LXVII, da Constituição Federal:
Usufruto de bens do devedor: utilizado quando o devedor não tiver renda fixa.
Prisão do devedor: é reservada para situações que revelam má-fé do devedor para
não pagar os alimentos. É um meio coercitivo de exigir a prestação dos
alimentos. A prisão tem natureza civil, por isso não se aplicam os benefícios
da prisão criminal. É um modo especial de execução. A Lei n. 5.478/68, em
seu artigo 19, prevê um prazo máximo de 60 dias, e o Código de Processo
Civil, no seu artigo 733, parágrafo único, prevê prazo máximo de 3 meses para
a fixação da prisão do devedor. Alguns autores entendem que o prazo de 60
dias deve ser aplicado para alimentos definitivos e o prazo de 3 meses deve ser
aplicado para alimentos provisórios. Uma segunda corrente entende que deve
ser aplicado o prazo de 60 dias por esse estar disposto em lei especial; e uma
terceira corrente entende que deve ser aplicado o prazo de 3 meses, visto que o
Código de Processo Civil é lei mais nova.
A prisão somente pode ser decretada uma vez para cada débito. O pagamento da
dívida extingue a prisão. Há uma tendência da doutrina e da jurisprudência de somente
admitir prisão por dívidas de 3 meses atrasados. Esses três meses devem ser contados da
data do ingresso do pedido.
A decisão do juiz deve ser fundamentada, e a prisão somente poderá ser decretada
se o devedor não pagar a dívida ou não justificar por que não o fez. O recurso contra
essa decisão do juiz é o agravo de instrumento, sendo admitido, também, habeas corpus.
Esses três institutos, embora sejam distintos entre si, destinam-se à representação
de certas pessoas que, em razão da idade, sanidade mental ou situação, não podem
exercer plenamente seus direitos (menores incapazes, órfãos, abandonados e doentes
mentais incapazes).
A capacidade é inerente a todo ser humano (artigo 1.º do Código Civil), porém, a
pessoa, em certas circunstâncias, não pode exercer seus direitos. A capacidade do
exercício do direito é que é suprida pela representação (capacidade de fato). O artigo 84
281
do Código Civil de 1916 dispõe que os incapazes são representados para exercerem seus
direitos (representação ou assistência). Se a pessoa for incapaz, deverá ser representada,
se for relativamente incapaz, será assistida.
3.1.2. Conceito
Originalmente, no artigo 380 do Código Civil de 1916, dizia-se que o pátrio poder
era exercido pelo pai e na falta dele pela mãe, ou seja, o pai tinha prioridade ao pátrio
poder. Esse conceito foi alterado pelo Estatuto da Mulher Casada, que passou a
considerar o pátrio poder como exercido pelo pai com a colaboração da mãe e, havendo
divergências entre eles, prevaleceria a vontade paterna.
3.1.3. Pátrio poder sobre a pessoa dos filhos (artigo 1.634 do Código Civil)
Cabe aos pais manter os filhos sob sua companhia e guarda.
Cabe aos pais a criação e educação dos filhos, isto é, prestação de assistência
material e moral.
Cabe aos pais dar consentimento para os filhos casarem (pode ser suprido pelo
juiz).
282
Possibilidade de os pais nomearem tutor no testamento.
Cabe aos pais exigir dos filhos: respeito, obediência e pequenos serviços
domésticos compatíveis com suas limitações próprias.
3.1.4. Pátrio poder sobre os bens dos filhos (artigo 1.689 e seguintes do Código
Civil)
A alienação dos bens depende de autorização judicial, para evitar que haja
dilapidação dos bens dos menores.
A aquisição, como sendo ato benéfico, não depende de autorização judicial, salvo
se a aquisição for onerosa (exemplo: existência de prestações para pagar).
O Código Civil, em seu artigo 932, inciso I, dispõe sobre a responsabilidade dos
pais pelos atos dos filhos, que estiverem em seu poder e companhia, que causem danos a
terceiros. Essa responsabilidade é presumida e solidária.
Ocorrem nos casos de infrações graves dos deveres do pátrio poder. A perda
supõe atos mais graves do que aqueles que levam à suspensão. A perda é permanente e a
suspensão é temporária.
A adoção também faz cessar ou extinguir o pátrio poder em relação aos pais
biológicos e faz nascer o pátrio poder em relação aos pais adotantes.
3.2. Tutela
A tutela é tratada nos artigos 1.728 a 1.766 do Código Civil. Aparece no Estatuto
da Criança e do Adolescente como uma hipótese de colocação do menor em família
substituta. Também cuidam da tutela os artigos 1.194 e 1.198 do Código de Processo
Civil.
3.2.2. Conceito
Tutela é um encargo deferido por lei a uma pessoa capaz (tutor), para a
representação de um menor incapaz (tutelado ou pupilo) que seja órfão ou que esteja
com os pais impedidos de exercer o pátrio poder, para cuidar da pessoa do menor
incapaz e administrar seus bens.
Esse encargo poderá ser deferido por lei ou por testamento (tutela testamentária);
nesse caso, o juiz nomeará o tutor que foi indicado pelos pais do menor, por testamento.
O tutor deve ser capaz. Em geral, o que a lei determina é que o tutor seja um
parente próximo, que tem preferência na tutela (artigo 1.731 do Código Civil).
O tutor tem os mesmos direitos e deveres que os pais têm em relação ao menor.
Esses direitos e deveres, entretanto, não possuem a mesma plenitude. O tutor necessita
de autorização judicial para compra e venda de bens, deve prestar contas da
administração dos bens do tutelado e oferecer uma garantia. Essa garantia se exerce pela
chamada “especialização de bens em hipoteca legal”, para a garantia dos bens e
rendimentos do menor. Essa especialização de bens em hipoteca legal tem sido mitigada
pelo legislador. O Estatuto da Criança e do Adolescente praticamente liberou essa
obrigação, tendo em vista que há uma grande dificuldade em se encontrar um tutor que
tenha bens para dar em garantia. O Estatuto da Criança e do Adolescente dispensa essa
obrigatoriedade de especialização de bens em hipoteca legal e também da prestação de
contas quando (artigo 37 do Estatuto da Criança e do Adolescente):
legítima: é aquela que decorre da ordem prevista na lei (artigo 1.731); é a tutela
exercida pelos parentes do menor;
dativa: é aquela exercida por nomeação judicial, que pode recair sobre qualquer
pessoa idônea.
285
3.2.4. Formas anômalas de tutela
Tutela do índio: proteção do Estado, que se exerce pela FUNAI, visando ao índio
não civilizado.
Em geral, a tutela cessa com a maioridade civil do menor. Pode cessar, também,
pela emancipação, já que essa antecipa a maioridade. Quando o menor estiver sob tutela,
a emancipação exige sentença judicial, antes da qual o juiz ouvirá o tutor.
Ocorre quando cessam as funções do tutor, mas o menor ainda deve permanecer
sob tutela. Nesse caso, deve-se substituir o tutor. Cessa a obrigação de continuar como
tutor:
Com o término do prazo: quando há prazo determinado, que deve ser, no mínimo,
de dois anos.
Com escusa: por motivo que justifica a escusa, que pode ocorrer antes ou após o
início da tutela.
Por substituição: pode ser determinada pelo juiz, ao seu critério ou por
requerimento de alguém.
286
Remoção ou destituição: dá-se por decisão judicial quando o tutor for negligente
(omisso), prevaricador (cumprir mal suas obrigações) ou se tornar incapaz. O
procedimento corre perante a Vara da Infância e da Juventude.
3.3. Curatela
Curatelado é a pessoa que está sob curatela (incapaz por doença mental). No plano
processual há a expressão “interdição”, da qual provém o interdito, que é o incapaz por
doença mental que sofreu um processo de interdição.
O Código de Processo Civil traz algumas regras que tratam tanto da tutela quanto
da curatela. Embora não haja previsão legal da curatela testamentária, nada obsta que o
pai nomeie um curador em testamento. Essa nomeação não é vinculativa.
aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir sua vontade;
pródigos (pessoas relativamente incapazes que não possuem controle dos seus
próprios atos, dilapidando os seus bens); a curatela para os pródigos é
somente para os casos que envolvam os seus bens;
No Código de Processo Civil, essa matéria está disposta nos artigo 1.177 e
seguintes, que complementam as regras do Código Civil que tratam dessa matéria. A
sentença de interdição não se destina somente a comprovar que a pessoa é incapaz, mas
sim a dar, também, um curador para essa pessoa incapaz.
A ação de interdição corre perante a Vara de Família, visto que altera o estado de
capacidade da pessoa. O Ministério Público obrigatoriamente funciona como custus
legis, mas pode, também, ser o requerente quando as pessoas que deveriam propor a
ação se omitem, são ausentes ou incapazes.
Qualquer pessoa interessada pode pedir a curatela dos incapazes, mas o Código
traz um rol em ordem de preferência:
pais ou tutor;
cônjuge ou companheiro;
filhos capazes;
288
A petição inicial deve conter a causa do pedido (anomalia psíquica, surdo-mudo
ou pródigo) e a comprovação da causa (normalmente um atestado médico). O juiz
nomeia um curador provisório e manda citar o interditando (se ele não puder ser citado,
é nomeado um curador especial).
Citado o interditando, o juiz marca um interrogatório com ele. Esse interrogatório
poderá ser feito no Fórum (quando o interditando puder se locomover) ou em qualquer
outro lugar.
289
Elencado no Livro V, da Parte Especial do Código Civil, o Direito das Sucessões
abrange os artigos 1.784 a 2.027. Além do Código Civil, a própria Constituição Federal, em
seu artigo 5.º, inciso XXX, garante o direito de herança. Também o Código de Processo Civil
apresenta regras com relação a inventários e partilhas (artigos 982 a 1.045 do Código de
Processo Civil).
Sucessão é a transmissão dos bens de uma pessoa para outra, podendo ser inter
vivos ou causa mortis.
O Princípio da Saisine foi acolhido no artigo 1.784 do Código Civil (Le mort
saisit le vif – A morte transfere a posse ao vivo).
O herdeiro que sobrevive ao de cujus, ainda que por apenas um instante, recebe a
herança e a transmite aos seus sucessores, mesmo se morrer no momento seguinte.
2. SUCESSÃO HEREDITÁRIA
2.1. Conceito
Quando se fala em pessoa que vem a falecer, está se falando da pessoa natural (ser
humano), que tenha nascido com vida, e não da pessoa jurídica. A morte da pessoa
natural acarreta a abertura da sucessão, que também pode decorrer da ausência; essa,
entretanto, num primeiro momento, faz surgir a abertura da sucessão provisória, para,
depois de transcorrido o lapso legal, consolidar a sucessão definitiva.
Herança é o conjunto de bens, direitos e obrigações deixados por uma pessoa aos
seus sucessores (sentido genérico).
a) Sucessão legítima
b) Sucessão testamentária
2.3. Sucessores
292
O herdeiro legítimo pode ser universal, se único herdeiro; ou ter direito à parte
ideal dos bens deixados, se houver mais de um sucessor. Enquanto não concretizada a
partilha, a herança é indivisível (artigo 1.791 do Código Civil). Com efeito, o Código
Civil considera o direito à sucessão aberta bem imóvel por ficção legal, ainda que todos
os bens deixados sejam bens móveis.
Se o bem deixado ao legatário for infungível, ele adquire seu domínio desde logo;
se fungível, somente após a partilha. Quanto à posse, ele pode requerer aos herdeiros
instituídos quando da abertura da sucessão, mas esses não são obrigados a entregar antes
de se certificarem de que o espólio é solvente.
3. TRANSMISSÃO DA HERANÇA
293
A transmissão da herança ocorre no momento da abertura da sucessão (princípio
da saisine). Logo após a morte do de cujus, os herdeiros entram na posse dos bens – o
inventário e a partilha servem somente para formalizar a transmissão dos bens,
atendendo ao princípio da continuidade registral. Com relação a alguns bens, não há
necessidade de inventário e partilha.
O inventário deve ser feito no foro do domicílio do autor da herança, ainda que o
óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Se o autor da herança não possuía domicílio certo,
será considerado o local da situação dos bens; e se além da falta de domicílio, o de cujus
possuía bens em lugares diferentes, será considerado o lugar do óbito (artigo 96 do
Código de Processo Civil).
Os direitos do nascituro estão assegurados nos artigos 2.º e 1.798 do Código Civil,
que o tornam capaz para suceder. À prole eventual (futuro filho de alguém denominado
pelo testador) é garantido o direito de sucessão (artigo 1.799, inciso I, do Código Civil).
A comoriência, de acordo com o artigo 8.º do Código Civil, ocorre quando dois
ou mais indivíduos falecem na mesma ocasião, sem que seja possível determinar se um
precedeu ao outro. Nesse caso, não herdam entre si, e sim cada qual transmite sua
herança aos seus sucessores.
É indivisível, pois não se pode aceitar a herança em parte; o mesmo cabendo ser
dito com relação à renúncia. Mas, se testado ao herdeiro um legado, é possível a
aceitação desse e a renúncia da herança, e vice-versa (artigo 1.808, § 1.º, do Código
Civil).
Por fim, ressalte-se que o eminente Des. Carlos Roberto Gonçalves, em sua obra,
determina ser a aceitação negócio jurídico “não-receptício”, porque independe de
comunicação a outrem para a produção dos seus efeitos.
A aceitação pode ser retratada, desde que não prejudique os direitos dos credores.
O herdeiro não responde pelas dívidas do morto, que superem a força da herança.
Em razão desta disposição, inserida inclusive no texto constitucional, extinguiu-se a
denominada aceitação a benefício do inventário, uma vez que, legalmente, hoje todas as
heranças aceitas não implicam prejuízos maiores que o valor os bens recebidos pelos
herdeiros.
Em alguns casos, seja por disposição da lei, seja por conta do testador ou até mesmo
pela vontade do herdeiro, algumas pessoas são afastadas do direito à herança.
295
A exclusão voluntária ocorre por vontade do herdeiro, que renuncia à herança
expressamente (artigo 1.805 do Código Civil).
Conforme o artigo 1.814 do Código Civil, a lei prevê a exclusão de certas pessoas
ao direito à herança e descreve hipóteses em que o herdeiro será afastado por
indignidade. Em relação ao indigno, cumpre ressaltar que se trata de resquício da
denominada morte civil, seus herdeiros recebem a herança como se o indigno morto
fosse, e este fica privado de administrar os bens recebidos por seus herdeiros.
O testador pode excluir o sucessor, desde que seja herdeiro necessário (ascendente
ou descendente) do direito à herança, por meio do instituto denominado deserdação, em
razão de fatos não tão graves quanto os de indignidade, mas que ofenderam o testador,
assim dispostos nos artigo 1.961 e seguintes do Código Civil. Assim como a
indignidade, a deserdação depende de ação para produzir os seus efeitos, ação esta a ser
proposta pelos demais herdeiros.
A renúncia deve ser expressa e solene. Faz-se por escritura pública ou por termo
nos autos, não se admitindo renúncia tácita. A renúncia, ainda, não pode ser
condicional, parcial ou a termo. É possível, todavia, renúncia da herança e aceitação do
legado, ou vice-versa; entretanto, numa ou noutra situação, deve ser feita na totalidade
da herança ou do legado.
296
O direito à sucessão aberta é considerado bem imóvel (artigo 80, inciso II, do
Código Civil), independentemente dos bens que componham a herança.
297
É retratável a renúncia quando proveniente de erro, dolo ou violência (artigo
1.812 do Código Civil). Na verdade não se trata de retratação, mas sim de anulação do
ato.
A renúncia deve ser expressa, feita por escritura pública ou termo nos autos. A
renúncia imprópria também é chamada translativa ou in favorem.
298
5. HERANÇA JACENTE
De acordo com os artigo 1.819 e seguintes, herança jacente é aquela para a qual
não aparecem herdeiros, sejam legítimos ou testamentários, ou, ainda que existentes, são
excluídos da herança (deserdação, indignidade).
6. SUCESSÃO DO AUSENTE
6.1. Conceito
De acordo com o Código Civil, o ausente é pessoa que está em local incerto e não
sabido, não tendo deixado procurador para administrar os seus bens. A proteção do
ausente tem caráter patrimonial, não objetivando resguardar sua pessoa.
299
O curador deve ser remunerado com base em porcentagem da renda líquida anual
do ausente, não podendo superar 10%. O curador responde pelos prejuízos causados, por
ação ou omissão, culposa ou dolosa.
Os sucessores provisórios não podem alienar os bens do ausente, pois têm o dever
de conservá-los. Somente os frutos são alienáveis.
300
6.4. Efeitos da Abertura da Sucessão Provisória em Relação a Terceiros não-
Herdeiros
Para Carvalho Santos, todavia, não é possível a cessão de quinhão hereditário após
a abertura de sucessão provisória.
301
Caso o ausente apareça, cessam, imediatamente, as vantagens dos sucessores
provisórios, ficando esses obrigados a restituir àquele os bens recebidos (artigo 36 do
Código Civil).
Resumindo:
os herdeiros podem intentar ações próprias contra terceiros, inclusive no que diz
respeito a doações inoficiosas do ausente em vida;
7. REPRESENTAÇÃO
303
1. VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
1.1. Introdução
Aos colaterais.
304
Por direito próprio: por cabeça (o herdeiro é chamado diretamente à sucessão).
Exemplo: se o de cujus deixou três filhos, a herança será dividida em três
partes iguais, cabendo uma parte a cada filho.
Por direito de representação: por estirpe (ocorre quando a herança é atribuída aos
descendentes de um herdeiro já falecido ou indigno). Exemplo: se o de cujus
tinha três filhos; se um deles já faleceu e deixou dois filhos, netos daquele, há
diversidade em graus, e a sucessão dar-se-á por estirpe, logo, a herança será
dividida em três quotas iguais: duas serão atribuídas aos filhos vivos e a
última será deferida aos dois netos, depois de subdividida em partes iguais.
1.2.2. Descendentes
305
1.2.3. Ascendentes
Ascendentes são parentes em linha reta do falecido, dos quais ele descendia.
Exemplos: pais, avós, bisavós etc.
Além das regras acima mencionadas, não podemos esquecer que o cônjuge
concorre com os ascendentes, independentemente do regime de bens adotado.
Concorrendo o cônjuge com os pais do de cujus, terá direito a 1/3 de toda a herança.
Caso concorra com apenas um dos pais, terá direito a metade da herança. Caso concorra
com avós, bisavós e outros ascendentes do de cujus, terá sempre direito a metade da
herança, independentemente do número de pessoas com quem concorra (artigo 1.837 do
Código Civil).
306
Observação: o casamento nulo somente produz efeitos sucessórios se putativo,
beneficiando o cônjuge que o contraiu de boa-fé, e se posterior à morte do outro
cônjuge, a sentença de anulação.
Pelo Código Civil de 1916, o § 1.o do artigo 1.611 previa o usufruto vidual: “O
cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá
direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge
falecido – se desse, ou do casal, houver filhos – e à metade, se não houver filhos,
embora sobrevivam ascendentes do de cujus”.
Portanto, hoje não existe mais o usufruto vidual, pois o cônjuge efetivamente é
herdeiro necessário. Remanesce apenas o direito de habitação vidual, pois o cônjuge,
qualquer regime adotado, tem direito de habitação relativamente ao imóvel com
destinação residencial, desde que seja o único da espécie a inventariar.
307
A esse respeito observara o Prof. Carlos Roberto Gonçalves: “A promulgação da
Lei n. 9.278/96 e a manutenção de dispositivos da Lei n. 8.971/94 que não conflitam
com aquela acabaram por conferir mais direitos à companheira do que à esposa. Essa
última poderá ter o usufruto vidual ou o direito real de habitação, dependendo do regime
de bens adotado no casamento, enquanto aquela poderá desfrutar ambos os benefícios”.
1.2.5. Colaterais
Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos. Exceto uma
hipótese disposta na lei, na sucessão dos colaterais não há direito de representação. Esse
só ocorre em favor de filhos de irmãos, que concorrem com seus tios (artigo 1.640 do
Código Civil). Exemplo: se o de cujus deixou dois irmãos e sobrinhos, filhos de um
outro irmão pré-morto, a herança será dividida em três partes: duas partes caberão aos
irmãos e uma parte caberá aos sobrinhos, que a dividirão entre si.
308
receberão metade do quinhão cabente aos tios, pois, por direito de representação,
recebem o que caberia ao pai.
“Em falta de irmãos, herdarão os filhos desses”. Assim, apesar de sobrinhos e tios
serem parentes colaterais em terceiro grau, a lei dá preferência aos primeiros.
O Poder Público apenas recolhe a herança na falta de herdeiros, não lhe sendo
reconhecido o direito da saisine.
309
2. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
3. TESTAMENTO
3.1. Conceito
É ato unilateral, visto sua função depender da vontade de uma só pessoa, ou seja,
do testador.
É ato personalíssimo, pois somente à pessoa que vai testar cabe a disposição de
bens. Em nosso ordenamento não se admite o testamento conjunto (artigo 1.863 do
Código Civil), por duas ou mais pessoas no mesmo instrumento (testamento de mão
comum ou mancomunado), seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.
O testamento pode ser sobre parte dos bens, aplicando-se ao restante a sucessão
legítima.
O testamento é, também, ato causa mortis, ou seja, produz efeitos somente após a
morte do testador.
os menores de 16 anos;
os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
311
Poderão ser acrescentadas ao rol do artigo 1.860 do Código Civil as pessoas jurídicas,
pois ante o artigo 1.857 do mesmo instituto “considera-se testamento o ato revogável pelo
qual alguém ...”.
ordinários;
especiais.
Testamentos ordinários são aqueles que podem ser adotados por qualquer pessoa
nas condições normais de sua existência.
Público
É escrito por tabelião, de acordo com o que for ditado ou com as declarações do
testador, em presença de duas testemunhas. Só pode ser feito em idioma nacional. Os
312
requisitos essenciais do testamento público estão descritos no artigo 1.864 do Código
Civil.
Cerrado
Particular
Pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira (artigo 1.880 do Código Civil).
313
São espécies de testamentos especiais:
Marítimo ou aeronáutico
Pode revestir forma assemelhada ao testamento público (artigo 1.888 do Código Civil)
ou ao testamento cerrado (artigo 1.890 do Código Civil).
Militar
nuncupativo: feita de viva voz, perante duas testemunhas, por pessoas empenhadas
em combate ou feridas, conforme estabelece o artigo 1.896 do Código Civil.
4. CODICILO
Codicilo é ato de última vontade pelo qual o testador, em documento escrito, sem
testemunhas, dispõe sobre coisas de pequeno valor (artigo 1.881 do Código Civil).
1. DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
314
1.1. Introdução
O testador, por meio das disposições testamentárias, além de dar destino a seus
bens, pode encerrar outras determinações de caráter não-patrimonial, quais sejam:
reconhecimento de filhos;
nomeação de tutor;
criação de fundação;
deserdação;
perdoar o indigno;
315
fazer restrições, entre outras disposições.
Nada obsta a que o testador recorra ao testamento apenas para disposições não-
patrimoniais.
2. LEGADOS
2.1. Conceito
O artigo 1.912 do Código Civil estabelece que é nulo o legado de coisa alheia,
admitindo-se três exceções:
No legado de imóvel, estabelece o artigo 1.922 do Código Civil que “se aquele
que legar um imóvel e ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não
se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do testador”.
Não fixando o tempo do legado de usufruto, entende-se que o testador o fez para
toda a vida do legatário – usufruto vitalício (artigo 1.920 do Código Civil).
Com a morte do legatário, consolida-se o domínio do nu-proprietário, que pode
ser um herdeiro ou terceiro.
317
Quanto ao legado, o artigo 1.923 dispõe que “desde a abertura da sucessão,
pertence ao legatário a coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver sob
condição suspensiva”.
3. DIREITO DE ACRESCER
3.1. Conceito
3.2. Requisitos
318
1.1. Indignidade
III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança
de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.”
319
As causas mencionadas como hipóteses de exclusão da sucessão devem ser provadas
em ação ordinária promovida por qualquer interessado na sucessão. O Município, se tiver
direito à herança com a exclusão do sucessor, poderá ingressar com ação de exclusão do
herdeiro.
O artigo 1.816 do Código Civil aborda os efeitos da exclusão, dispondo que esses
são pessoais, ou seja, não se transmitem a outras gerações. O indigno perderá o direito à
herança; entretanto, seus sucessores não o perderão. Os descendentes do herdeiro
indigno poderão receber o quinhão que caberia a este, caso não fosse indigno (sucessão
por representação). Assim, nos termos da lei, o indigno é considerado como se morto
fosse para efeitos de recebimento da herança pelos seus descendentes (resquício da
antiga “morte civil”). Também se torna indigno para receber estes bens dos seus
descendentes (se estes vierem a falecer antes), e não terá direito ao usufruto e à
administração dos bens recebidos por seus descendentes.
O artigo 1.817 do Código Civil dispõe sobre os atos praticados pelo herdeiro indigno
(herdeiro aparente) dispondo que serão válidos se houver boa-fé do terceiro que contratar
com o indigno, cabendo, contudo, ação de indenização contra o indigno, por parte dos outros
herdeiros.
1.2. Deserdação
O artigo 1.962 do Código Civil dispõe que, além das causas mencionadas no artigo
1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:
ofensas físicas;
injúria grave;
321
2.1. Espécies
b) Substituição fideicomissária
A - B - C
322
São partes na substituição fideicomissária:
fideicomitente: testador;
Caduca ainda o fideicomisso se o concepturo não se tornar nascituro até dois anos após
a abertura da sucessão (artigo 1799, § 4.º, do Código Civil).
3. TESTAMENTEIRO
Pode ser nomeado pelo testador, em testamento ou codicilo (artigo 1.976 e seguintes do
Código Civil).
323
O juiz deve confirmar ou não a indicação do testamenteiro.
Estabelece o artigo 1.988 do Código Civil que o testamenteiro que for legatário poderá
preferir o prêmio ao legado.
4. DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA
O inventário e a partilha são matérias dispostas nos artigos 1.791 a 1.796 do Código
Civil e artigos 982 a 1.045 do Código de Processo Civil.
4.1. Inventário
4.1.1. Conceito
O inventário é processo judicial destinado a apurar bens deixados pelo finado, com
finalidade de proceder-se à partilha.
4.1.2. Espécies
324
Inventário tradicional ou solene: de aplicação residual, regulado nos artigos 982 a
1.030 do Código de Processo Civil.
comum: para bens do espólio quando o valor for igual ou inferior a 2 mil
OTNs.
A abertura do inventário deve ser requerida no prazo de 30 dias, e deve ser ultimado
nos seis meses subseqüentes à sua abertura (artigo 983 do Código de Processo Civil). O prazo
para a abertura do inventário não é fatal, improrrogável.
O artigo 987 do Código de Processo Civil estabelece que, quem estiver na posse e
administração do espólio deve, no prazo estabelecido no artigo 983, requerer o inventário e a
partilha. Têm, contudo, legitimidade concorrente:
o cônjuge supérstite;
o herdeiro;
o legatário;
o testamenteiro;
325
o credor do espólio;
a Fazenda Pública;
Colação: é a conferência dos bens doados em vida pelo autor da herança para
calcular o valor desta. O bem doado é colacionado no inventário (artigo 1.014
do Código de Processo Civil).
4.2. Partilha
4.2.1. Espécies
326
A partilha pode ser:
327