RIVISTA ITALIANA

PER LE
SCIENZE GIURIDICHE
Fondata da Francesco Schupfer e Guido Fusinato

SOTTO GLI AUSPICI DELLA FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA

DELLA SAPIENZA - UNIVERSITÀ DI ROMA

DIRETTORE

Mario Caravale

nuova serie

10
2019

JOVENE EDITORE
Il presente fascicolo è pubblicato con contributi del Dipartimento di Scienze Giuridiche e
del Dipartimento di Studi Giuridici ed Economici della Facoltà di Giurisprudenza della
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Direzione e redazione: Sapienza - Università di Roma - Facoltà di Giurisprudenza -

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Capogrossi Colognesi (Roma) - Erhard Denninger (Francoforte) - Pierre-Marie Dupuy
(Parigi) - Gianni Ferrara (Roma) - Yves Gaudemet (Parigi) - David Gerber (Chicago)
Jane C. Ginsburg (New York) - Peter Häberle (Bayreuth) - Natalino Irti (Roma)
Erik Jayme (Heidelberg) - Anne Lefebvre Teillard (Parigi) - Guillaume Leyte (Parigi)
Jerome H. Reichman (Durhan) - Gunther Teubner (Francoforte) - Michel Troper
(Parigi) - Hanns Ullrich (Monaco, Baviera)

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Direttore responsabile: Mario Caravale

ISSN 0390-6760

Registrazione presso il Tribunale di Napoli n. 51 del 18 giugno 2010.

Stampato in Italia Printed in Italy

 INDICE

PROLUSIONI

3 CLAUDIO CONSOLO
La prolusione, nel 1954, di Antonio Segni, fra omaggio a Chiovenda e sug-
gestioni di Carnelutti, su “L’unità del processo” come collante della comu-
nità statale

13 ANTONIO SEGNI
L’unità del processo

ATTI DELLA GIORNATA DI STUDI

IN ONORE DI PAOLO RIDOLA

37 CESARE PINELLI
Presentazione

39 PETER HÄBERLE
Indirizzo di saluto

RIFLESSIONI INTORNO AL METODO:

COMPARAZIONE E STORIA COSTITUZIONALE

45 OLIVIERO DILIBERTO
Esperienza giuridica e comparazione costituzionale. Giornata di studio in
onore di Paolo Ridola

49 DIAN SCHEFOLD
Sul contributo di Paolo Ridola al dialogo fra Italia e Germania

61 GUIDO ALPA
Il messaggio di Paolo Ridola agli studiosi del diritto civile

67 MARCO D’ALBERTI
Comparazione giuridica tra storia ed esperienza
IV RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – INDICE

77 ALESSANDRA DI MARTINO
Culture costituzionali, storia e comparazione
107 ANGELO SCHILLACI
«Innanzi al suo mestiere di giurista sta il suo mestiere di uomo». Compara-
zione costituzionale ed esperienza giuridica nel pensiero di Paolo Ridola
129 ALESSANDRO SOMMA
Imparare dalla storia: riflessioni sul metodo del diritto comparato e sul
ruolo dei suoi cultori
147 AUGUSTO AGUILAR CALAHORRO
Dogmática jurídica y epistemología científica: métodos de investigación en
el derecho constitucional
199 ANDREA LONGO
Osservando la marea
213 MASSIMO BRUTTI
Politica, scienza del diritto, comparazione: un testo di Vittorio Emanuele
Orlando
231 MARCO BENVENUTI
Qual è la funzione del diritto pubblico? Vittorio Emanuele Orlando e la ri-
cerca di un mos italicus iura docendi della nostra cultura giuspubblicistica
nazionale
257 GIOVANNA MONTELLA
Legge, potere e Stato nel processo di costruzione teorica di Paul Laband
267 GIANLUCA BASCHERINI
A proposito di storia e cultura costituzionale in Italia. Piero Gobetti critico
dello Statuto
283 FRANCESCO CERRONE
L’esperienza costituzionale fra storia e comparazione (con qualche annota-
zione sul rapporto fra esperienza giuridica ed economica nel pensiero di
Croce, Calogero e Capograssi)
301 FEDERICO NANIA
Habeas corpus e tecnica della “retrodatazione” nella prospettiva costituzio-
nale inglese

LIBERTÀ E DIRITTI FONDAMENTALI

329 GAETANO AZZARITI

Scienza giuridica e Stato. In dialogo con Paolo Ridola
 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – INDICE V

339 LUISA AVITABILE

Una riflessione su libertà e diritti fondamentali

351 ROBERTO NANIA

Sui diritti fondamentali nella vicenda evolutiva del costituzionalismo

369 FABRIZIO POLITI

“Principio libertà”, dignità umana e multidimensionalità delle libertà costi-
tuzionali nelle democrazie pluralistiche. La riflessione di Paolo Ridola in
tema di diritti fondamentali

389 SALVATORE PRISCO

Linee di un ritratto intellettuale

405 GIORGIO REPETTO

Il diritto costituzionale europeo tra pluralismo e storia: su alcune recenti vi-
cende in tema di diritti fondamentali

423 ANDERA BURATTI

Diritti fondamentali e tradizione storica: il contributo della Corte Suprema
degli Stati Uniti

443 CLAUDIO CONSOLO

Origini e limiti del compito specificatore(-congenialmente attivo) del “for-
mante” giurisprudenziale nel processo

455 ENRICO DEL PRATO

Dignità e solidarietà: spigolature di un civilista

467 LAURA MOSCATI

Paolo Ridola e la storia del diritto. Con un’appendice sulla libertà di stampa
nell’Inghilterra del Seicento

485 ELISA OLIVITO

Invito a Corte, con cautela. Il processo costituzionale si apre alla società
civile?

499 MIGUEL AZPITARTE

Los derechos fundamentales en tiempos de crisis

511 MARIA IRENE PAPA

La Dichiarazione universale dei diritti umani a settant’anni dalla sua ado-
zione: alcune riflessioni alla luce della giurisprudenza della Corte interna-
zionale di giustizia

531 GIUSEPPE SANTORO-PASSARELLI

La Commissione di Garanzia
VI RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – INDICE

545 GIULIANA SCOGNAMIGLIO

Sulla tutela dei diritti umani nell’impresa e sul dovere di vigilanza dell’im-
presa capogruppo. Considerazioni a margine di un confronto fra la legisla-
zione francese e quella italiana

RAPPRESENTANZA, ASSETTI ISTITUZIONALI E PARTITI

583 MASSIMO LUCIANI

Paolo Ridola e la forma di governo

587 MASSIMO SICLARI

Il divieto di mandato imperativo nella riflessione di Paolo Ridola

599 GIUSEPPE COLAVITTI

Il diritto pubblico dell’economia tra storia, dommatica e nuove tendenze
centraliste. Brevi note in onore di Paolo Ridola

615 GIUSEPPE FILIPPETTA

Democrazia parlamentare e dignità dell’uomo

621 CESARE PAGOTTO

Intermediazione e disintermediazione nella funzione rappresentativa parla-
mentare: comunicazione e pluralismo nell’ambito degli strumenti di sinda-
cato ispettivo

649 VINCENZO CERULLI IRELLI

Amministrazione, giurisdizione, legislazione (brevi spunti sui rapporti tra
funzioni di governo)

679 TOMMASO EDOARDO. FROSINI

La rappresentanza politica nella forma di governo

691 RENATO IBRIDO

Equilibrio fra poteri ed equilibrio di potenza negli itinerari evolutivi della
forma di governo parlamentare

709 FULCO LANCHESTER

Mortati e la legislazione elettorale: una lezione sempre attuale

727 ELEONORA RINALDI

Brevi note su libero mandato e forma-partito

741 ELENA TASSI SCANDONE

Ordinamenti gentilizi e costituzione monarchica in Roma antica. Alcune
considerazioni preliminari
 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – INDICE VII

L’EUROPA E IL FUTURO DEL COSTITUZIONALISMO

757 FRANCESCO RIMOLI

L’ideale europeista e il peso della storia (in margine a un saggio di Paolo
Ridola)
771 FRANCESCO SAITTO
Statualità e costituzione nel processo di integrazione sovranazionale. A pro-
posito dei «due tempi» del costituzionalismo nel Novecento
795 FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN
Crisi sanitaria, globalizzazione e diritto costituzionale
813 ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ
Unidad y pluralismo. Algunas cuestiones problemáticas en el constituciona-
lismo contemporáneo
831 JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO
El futuro del Estado constitucional
843 ANDREAS HARATSCH
Der entfesselte Prometheus oder Karlsruhes Spiel mit dem Feuer - Ein eu-
ropäisches Drama
867 BENIAMINO CARAVITA DI TORITTO
Il dibattito sul futuro dell’Europa: quali politiche e quale governance per
l’Unione dopo le elezioni europee del 2019 e dopo Brexit

897 ANGELO ANTONIO CERVATI

Lo studio comparativo del diritto costituzionale e la sua funzione educatrice

RECENSIONI
915 MASSIMO CACCIARI - NATALINO IRTI, Elogio del diritto. Con un saggio di
Werner Jaeger, La nave di Teseo, Milano, 2019 (Fulvio Costantino)
921 GIANNI FERRARA, Riflessioni sul diritto, La scuola di Pitagora editrice,
Napoli, 2019 (Michele Prospero)

SEZIONE BIBLIOGRAFICA
933 ANTONIO ANGELOSANTO
L’acquisizione del fondo librario appartenuto a Gaetano Sciascia, libero
docente in diritto romano tra l’Italia e il Brasile
ATTI DELLA GIORNATA DI STUDI
IN ONORE DI PAOLO RIDOLA
Qual è la funzione del diritto pubblico?
Vittorio Emanuele Orlando e la ricerca
di un mos italicus iura docendi
della nostra cultura giuspubblicistica nazionale*
Marco Benvenuti

SOMMARIO: 1. Una funzione fondativa (o della politicità del diritto pubblico). –

2. Una funzione normativa (o della statualità del diritto pubblico). – 3. Una
funzione narrativa (o della storicità del diritto pubblico).

1. Una funzione fondativa (o della politicità del diritto pubblico)

Non può certo ritenersi solo circostanziale la scelta di tornare a
discutere oggi del metodo nel diritto pubblico, associandovi sin dal
titolo il protagonista della giuspubblicistica italiana di cent’anni fa,
Vittorio Emanuele Orlando, il quale proprio nel 1919 concludeva il
suo incarico di Presidente del Consiglio dei ministri, anzi di “Presi-
dente della Vittoria”. In questo senso, la parabola dell’uomo politico
Orlando, la cui odierna ricorrenza centenaria ci ricorda tanto l’ascesa
quanto il declino sul piano istituzionale, davvero si intreccia con
l’itinerario dello studioso Orlando, il quale per ben tre quarti di se-
colo ha prima incarnato la stagione aurorale dei «patrioti-studiosi»1
del novello Regno d’Italia e poi traguardato, per l’appunto, quel fati-
dico 1919, per proiettarsi con i suoi scritti sino agli albori dell’età re-
pubblicana.
In effetti, tante e tali sono le suggestioni che rampollano dall’os-
servazione retrospettiva della biografia e della bibliografia di Or-
lando2, dalla sua «vera e propria “identificazione” con lo Stato uni-
tario nazionale»3, dalla sua attitudine più di chiunque altro a «rias-
* Relazione presentata al convegno “Alla ricerca del metodo nel diritto pubblico.
Orlando reloaded” svoltosi il 12 dicembre 2019 presso l’Università degli studi di
Trento, alla quale sono stati aggiunti minimi riferimenti bibliografici e omesse alcune pa-
role di circostanza.
1 S. CASSESE, Oreste Ranelletti e il suo tempo, in Studi in memoria di Gino Gorla,
Milano, 1994, vol. III, 2678.
2 Cfr. V. TEOTONICO, Contributo alla riflessione sul lascito di Vittorio Emanuele
Orlando nel diritto pubblico, Bari, 2018, 33 e 201.
3 M. FIORAVANTI, Vittorio Emanuele Orlando, in Vittorio Emanuele Orlando, Sove-
ria Mannelli, 2002, 17.
232 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – SAGGI

sume[re] nella sua lunga vita la vita stessa dell’Italia unitaria, o me-
glio della classe dirigente unitaria, con le sue glorie le sue contraddi-
zioni, e le sue debolezze»4, da suscitare un sentimento ancipite. Nel
ripercorrerne le orme e le gesta, viviamo tutt’oggi quell’ambivalenza,
ben espressa nelle parole di Pier Paolo Pasolini, «del contraddirmi,
dell’essere / con te e contro te; con te nel cuore, / in luce, contro te
nelle buie viscere»5; perché ciascuno di noi, parlando della propria
esperienza giuridica (e dunque anche di sé), è come se parlasse un
po’ di Orlando e, in questo caso, parlando di Orlando (e dunque an-
che della sua esperienza giuridica), è come se parlasse un po’ di sé.
Se ho inteso subito fare cenno, in queste mie notazioni iniziali,
alla simultanea considerazione di Orlando uomo politico e di Or-
lando studioso, è perché ritengo che una riflessione sulla funzione
fondativa, sulla funzione normativa e sulla funzione narrativa del di-
ritto pubblico italiano – ché questi sono i tre profili che ho scelto di
enucleare dal tema che mi è stato assegnato e che faranno emergere,
rispettivamente, i tre caratteri della politicità, della statualità e della
storicità che ieri come oggi (domani chissà…) lo contraddistinguono
– non possa prescindere da tale duplice dimensione. Si tratta, a ben
vedere, di una prospettiva che affiora in forma esplicita su alcuni
temi particolari – nota e rimarchevole, ad esempio, è la critica vi-
brante dei primi anni del fascismo6 contro quella «dottrina che, per
preteso omaggio all’ortodossia costituzionale, si dichiara contraria ai
decreti-legge [ed] è inquinata da questa strepitosa contraddizione, di
essere illustrata da Maestri i quali, poi, come uomini di governo,
spinti dallo stato di necessità sottoscrissero a decine e decine decreti-
legge»7, alla quale Orlando risponde per le rime8 – ma che merita di
essere ripresa e sviluppata nel suo insieme, quale caleidoscopio delle
continue decostruzioni e ricostruzioni dell’ordinamento giuridico a

4 P. ALATRI, Vittorio Emanuele Orlando, [1953], rist. in ID., Le origini del fascismo,
Milano, 2014, 337.
5 P.P. PASOLINI, Le ceneri di Gramsci, [1957], rist. in ID., Tutte le poesie, Milano,

2003, vol. I, 820.

6 Cfr. M. BENVENUTI, Alle origini dei decreti-legge, in Studi in onore di Claudio

Rossano, Napoli, 2013, vol. I, 75.

7 S. D’AMELIO, Ancora dei decreti-legge, in Rivista di diritto pubblico, 1925, pt.

I, 93.
8 Cfr. V.E. ORLANDO, Il diritto di necessità e i decreti legge, [1925], rist. in ID.,

Scritti varii di diritto pubblico e scienza politica, Milano, 1940, 339 ss.
 M. BENVENUTI – QUAL È LA FUNZIONE DEL DIRITTO PUBBLICO? 233

cui egli, come noi abitatori del nostro tempo, viene continuamente
sollecitato.
Ora come allora, infatti, ma come forse in ogni epoca che non
sia quella germinale di una nuova stagione istituzionale, si usa e si
abusa della parola “crisi”, quale «spazio libero a tutti i desideri e le
ansie, a tutte le paure e le speranze»9 che albergano nell’animo
umano. È la crisi dello Stato, naturalmente, che ci riporta non solo
idealmente, ma anche diacronicamente dall’odierno 2019 al lontano
1919. È la sua «eclissi, che di giorno in giorno diviene più intensa, in
modo che potrebbe essere non del tutto superstizioso il trarne non
lieti presagi»10, di cui parla Santi Romano nella sua omonima e no-
tissima prolusione pisana di dieci anni prima. È la cadenza, ma forse
anche la caduta di quel «povero gigante scoronato, che pur porta
nella sua bisaccia logora e preziosa, l’impero del mondo e lo scettro
d’avorio»11, di cui scrive Giuseppe Capograssi l’anno precedente, in
un saggio dedicato proprio ad Orlando, come «colui che con più in-
quieto e tormentato amore ha sempre sentito vivente e ardente in
ogni momento e in ogni elemento della scienza, l’eterno problema
della realtà»12. È la considerazione illo tempore formulata dallo stesso
Orlando, per cui «in nessuna epoca, come nella presente, lo Stato ha
avuto nei suoi cittadini altrettanti creditori e così molesti, così arro-
ganti, così inesorabili: ogni giorno è una cambiale che scade e che si
protesta con violenza, non scompagnata da villania»13.
Proprio dalla contemplazione di quella torma di «individui e
collettività [che] premono, stringono, urgono: chiedono con minac-
cia, accettano con dispregio»14, è d’uopo ripartire, per verificare se
effettivamente la costruzione di un’«idea di Stato, dello Stato liberale
e risorgimentale, che salda, in un legame morale ed etico, la co-
scienza giuridica nazionale»15, dunque suscettibile di ricomprendere
9 R. KOSELLECK, Krise, [1982], trad. it. Crisi, Verona, 2012, 52.
10 S. ROMANO, Lo Stato moderno e la sua crisi, [1910], rist. in ID., Scritti minori,
Milano, 1990, vol. I, 383.
11 G. CAPOGRASSI, Saggio sullo Stato, [1918], rist. in ID., Opere, Milano, 1959, vol.

I, 5.
12 Ivi, 2.
13 V.E. ORLANDO, Lo Stato e la realtà, [1910], rist. Sul concetto di Stato, in ID., Di-

ritto pubblico generale, Milano, 1954, 220.

14 Ibidem.
15 A. SANDULLI, Santi Romano, Orlando, Ranelletti e Donati sull’“eclissi dello

Stato”, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2006, 85.

234 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – SAGGI

in un corpo solo quegli individui e quelle collettività, sia solo un re-

taggio del passato e non anche un lascito per il futuro. Se così fosse,
se ne dovrebbe concludere, di fronte agli squarci fiammeggianti in-
torno alla crisi aperti dai suoi due precitati allievi, illustri e tormen-
tati, che «il disegno orlandiano vada considerato meno un capitolo
della storia della scienza del diritto pubblico che un momento della
costruzione dello Stato»16.
Si tratta di una questione dirimente e, in qualche modo, preli-
minare rispetto al tema qui affrontato, per le notevoli conseguenze
che se ne devono trarre. Certamente, come rilevato ancora da Capo-
grassi in uno dei numerosi epicedi pubblicati all’indomani della
morte del maestro, che segnano un’importante occasione di con-
fronto collettivo agli albori della stagione repubblicana17, «Orlando
non è né Laband né Duguit né Romano. Egli non ha una grande co-
struzione politica, opera equilibrata, centrata, solida di tutto un po-
polo, da chiarire ed esprimere in una geometrica trama di principi e
di concetti»18. Tuttavia, il fatto che egli non sia un «costruttore di
cattedrali»19 slanciate verso il cielo non consente in alcun modo di
ri(con)durne il pensiero alle viete categorie del «formalismo, confor-
mismo, immobilismo, autoritarismo, antipluralismo, passatismo»20,
né tantomeno di schiacciarne la figura su una sorta di campione di
un ceto di «notabili giuridici»21 appartenenti ad un’epoca finalmente
superata. Al contrario, è proprio la sua refrattarietà ad accondiscen-
dere alla «crisi del “grande stile”»22, a cui indugia tanta letteratura
del suo tempo23, a proiettarlo sul presente (e sul futuro) quale «più

16 S. CASSESE, Tre maestri del diritto pubblico, Napoli, 2012, 17.

17 Cfr. P. RIDOLA, Gli studi di diritto costituzionale, [2001], rist. in ID., Esperienza
costituzioni storia, Napoli, 2019, 363 ss.
18 G. CAPOGRASSI, Il problema di V.E. Orlando, [1952-1953], rist. in ID., Opere,

cit., nt. 11, vol. V, 380.

19 A. SANDULLI, Costruire lo Stato, Milano, 2009, 82, 92, 150 e 186 (virgolette nel-

l’originale).
20 V. TEOTONICO, Contributo alla riflessione sul lascito di Vittorio Emanuele Or-

lando nel diritto pubblico, cit., nt. 2, 162.

21 M. WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft, [1922], trad. it. Economia e società, Mi-

lano, 1961, vol. II, 41 (virgolette nell’originale).

22 M. VOGLIOTTI, La fine del “grande stile” e la ricerca di una nuova identità per la

scienza giuridica, in L’identità delle scienze giuridiche in ordinamenti multilivello, a cura

di V. Barsotti, Santarcangelo di Romagna, 2014, 127.
23 Cfr. C. MAGRIS, L’anello di Clarisse, [1984], rist., Torino, 2014, 4.
 M. BENVENUTI – QUAL È LA FUNZIONE DEL DIRITTO PUBBLICO? 235

anziano dei postorlandiani»24 – è stato detto con un paradosso bril-

lante e solo apparente – e ad alimentarne l’attualità25. Vale così per
Orlando, a mo’ di sineddoche della nostra cultura giuspubblicistica
nazionale, quanto di recente sostenuto in uno straordinario affresco
della cultura italiana di ogni tempo: «so ist jeder Neubeginn zugleich
ein kritischer Blick zurück»26.

Tra le molte e ricorrenti stereotipizzazioni, sarebbe un invete-

rato formalismo27, più di tutto, a rendere la speculazione di Orlando,
un tempo herrschende Meinung – salvo intendersi sul quando, se solo
si considera quanto scriveva Carlo Esposito nel 1953 e, cioè, che «il
suo astro è in declino, o che la sua grandezza è, almeno oggi, minore
di quanto le parole che si sogliono ripetere nominandolo spingereb-
bero a ritenere»28 – ora asfittica e polverosa, perché appesantita da
schemi concettuali astorici e astratti, vòlti surrettiziamente ad occul-
tare la politica nel diritto e ad irretire la pratica nella teoria. Eppure,
a ben vedere, risale ad ormai quarant’anni fa un denso saggio con cui
Maurizio Fioravanti metteva in evidenza i tratti non banalizzabili né
sovrapponibili a quelli di un figurino statico e monodimensionale del
(cosiddetto) formalismo di Orlando, inteso quale «costante tentativo
di spiegare in forme giuridiche le tensioni della società civile, ed il
rapporto di quest’ultima con il potere politico: dunque due fasi di-
stinte, ma legate da un’intima unità»29.
Una siffatta chiave di lettura merita, in effetti, di essere recu-
perata e valorizzata, attraverso una riconsiderazione delle sue
opere più note, raccolte nei due volumi del 194030 e in quello del
24 E. CANNADA-BARTOLI, Novità della tradizione, in Quaderni fiorentini, 1996, 737.
25 Cfr. T.E. FROSINI, Vittorio Emanuele Orlando costituzionalista e teorico del di-
ritto pubblico, in Rivista AIC, 2016, fasc. III, 1 ss.; F. PIZZOLATO, Orlando all’Assemblea
costituente, in Rivista AIC, 2016, fasc. III, 1 ss.; A. SANDULLI, Vittorio Emanuele Orlando
e il diritto amministrativo, in Rivista AIC, 2016, fasc. III, 1 ss.; C. DE FIORES, Ascesa e
declino del metodo orlandiano, in Rivista AIC, 2017, fasc. IV, 1 ss.
26 V. REINHARDT, Die Macht der Schönheit, München, 2019, 612.
27 Cfr. N. IRTI, Il salvagente della forma, Roma-Bari, 2007, V.
28 C. ESPOSITO, La dottrina del diritto e dello Stato di Vittorio Emanuele Orlando,
[1953], rist. in ID., Scritti giuridici scelti, Napoli, 1999, vol. III, 76.
29 M. FIORAVANTI, La vicenda intellettuale del giovane Orlando, [1979], rist. Popolo
e Stato negli scritti giovanili di Vittorio Emanuele Orlando, in ID., La scienza del diritto
pubblico, Milano, 2001, vol. I, 176.
30 Cfr. V.E. ORLANDO, Diritto pubblico generale, [1940], rist., Milano, 1954, pas-
sim; ID., Scritti varii di diritto pubblico e scienza politica, cit., nt. 8, passim.
236 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – SAGGI

195531, ma anche dei molteplici discorsi, parlamentari32 ed extrapar-

lamentari33, delle memorie34 e dei diari35. L’insieme di questa mole
documentale ci restituisce l’immagine ben più vivida e animata non
tanto del fondatore della «scuola nazionale di diritto pubblico»36,
che se vi fu37 «non fu mai una setta»38, quanto piuttosto l’artefice
operoso e ineguagliato di soluzioni immediatamente operative ed ef-
fettivamente perseguibili rispetto a tutti i principali problemi giuri-
dici che nel corso della sua vita gli si sono posti innanzi. Così, è pro-
prio la sua impostazione incessantemente volta ad «accettare il la-
bile e cercare di trasformarlo in stabile»39 – sono ancora le parole di
Capograssi – a tracciare un determinato «campo teorico»40, «para-
digma disciplinare»41 o «canone politico-culturale»42, che dir si vo-
glia, per il diritto pubblico italiano.
Si è così giunti ad una prima e potente indicazione di senso sul
ruolo della nostra cultura giuspubblicistica nazionale come espres-
sione eminente di un «potere-sapere»43 pratico – nel senso della
práxis aristotelica44 – e, coessenzialmente, sulla funzione del diritto
pubblico italiano come diritto innanzitutto politico, giusta l’esplicita
tematizzazione da parte di Orlando di una duplice dualità: quella tra
la teoria e la pratica, sul piano metodologico, e quella tra il diritto e

31 Cfr. ID., Scritti giuridici varii, Milano, 1955, passim.

32 Cfr. ID., Discorsi parlamentari, Roma, 1965, 4 voll., passim; ID., Discorsi parla-
mentari, Bologna, 2002, passim.
33 Cfr. ID., Salvare l’Italia, Ravenna, 2012, passim.
34 Cfr. ID., Memorie, Milano, 1960, passim.
35 Cfr. ID., Memorie dell’Italia ferita, Roma, 2011, passim.
36 ID., Programma, in Archivio di diritto pubblico, 1891, 6.
37 Cfr. S. ALLOGGIO, Vittorio Emanuele Orlando, Napoli, 1928, 12-13; M.S. GIAN-

NINI, Profili storici della scienza del diritto amministrativo, [1940], rist. in ID., Scritti, Mi-
lano, 2002, vol. II, 144; F. LANCHESTER, L’Università italiana e la dottrina giuspubblici-
stica, [2003], rist. in ID., Pensare lo Stato, Roma-Bari, 2004, 54-55.
38 V.E. ORLANDO, Oreste Ranelletti, in Rivista di diritto pubblico, 1930, pt. I, 476.
39 G. CAPOGRASSI, Il problema di V.E. Orlando, cit., nt. 18, 374.
40 P. COSTA, Lo Stato immaginario, Milano, 1986, 68.
41 ID., La giuspubblicistica dell’Italia unita, in Stato e cultura giuridica in Italia dal-

l’Unità alla Repubblica, a cura di A. Schiavone, Roma-Bari, 1990, 90-91.

42 L. LACCHÈ, Il canone ecclettico, in Quaderni fiorentini, 2010, 180.
43 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, [1975], trad. it. Sorvegliare e punire, Torino,

1976, 31.
44 Cfr. ARISTOTELE, Ēthikà Nikomácheia, trad. it. Etica nicomachea, in ID., Etiche,

Torino, 1996, 344-345 o VI, 11393a-1139b.

 M. BENVENUTI – QUAL È LA FUNZIONE DEL DIRITTO PUBBLICO? 237

la politica, sul piano contenutistico. Già a partire da due testi di larga

diffusione, quali sono la notissima prolusione palermitana del 1889
intitolata a I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pub-
blico45 e la circolare inviata nel 1896 agli autori del Primo trattato di
diritto amministrativo italiano46, poi ripresa anche nella Prefazione47
allo stesso, Orlando rileva, per l’appunto, un’«antitesi fra scienza e
pratica»48 e, segnatamente, un’«antitesi di cui è agevole avere una no-
zione superficiale e approssimativa, ma è assai difficile di averne una
approfondita ed esatta»49. Che si tratti, però, di un’«apparente anti-
nomia»50 è detto subito e senza infingimenti, perché «il diritto è vita:
efficienza ultima del carattere storico di un popolo, e dei sentimenti
della comunità. […] Così il diritto pubblico è intanto obbietto di
una scienza positiva in quanto concretato nelle istituzioni di un po-
polo determinato, in quanto adunque è diritto pubblico positivo»51.
Vale allora per il Beruf del giurista quanto sostenuto dallo stesso
Orlando qualche anno prima a proposito del mestiere dello storico,
il quale «ha per obietto non il possibile ma il reale»52, con una for-
mula che riporta alla memoria la continua sollecitazione di Niccolò
Machiavelli ad «andare drieto alla verità effettuale della cosa»53,
piuttosto che all’«immaginazione di essa»54, a fronte di quanti, in-
cauti o temerari, «si sono immaginati republiche e principati che non
si sono mai visti né conosciuti essere in vero»55. Ed il medesimo as-
sunto si ritrova asseverato in un altro noto passo della predetta pro-
lusione, quale indicazione a «non… occuparci di uno Stato ottimo,

45 Cfr. V.E. ORLANDO, I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto
pubblico, [1889], rist. in ID., Diritto pubblico generale, cit., nt. 30, 3 ss.
46 Cfr. ID., Per un trattato di diritto amministrativo italiano, in Archivio di diritto

pubblico, 1896, 466 ss.

47 Cfr. ID., Prefazione, [1897], rist. in Primo trattato completo di diritto ammini-

strativo italiano, a cura di Id., Milano, 1900, vol. I, V ss.

48 ID., Per un trattato di diritto amministrativo italiano, cit., nt. 46, 468; ID., Prefa-

zione, cit., nt. 47, XV.

49 ID., I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico, cit., nt. 45, 7.
50 Ivi, 20.
51 Ibidem.
52 ID., Delle forme e delle forze politiche secondo H. Spencer, [1881], rist. in ID., Di-

ritto pubblico generale, cit., nt. 30, 577.

53 N. MACHIAVELLI, Il principe, [1532], rist., Roma, 2006, 215 o XV.
54 Ibidem.
55 Ivi, 215-216 o XV.
238 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – SAGGI

ma di uno Stato esistente, non della sovranità di una idea ma della

sovranità dei poteri costituiti, non dei diritti dell’uomo ma della tu-
tela giuridica della sfera individuale, onde la libertà non si concepi-
sce più come mera potenzialità ma come attività effettiva»56.
Si è di fronte ad una pagina attualissima e insuperata anche
sotto un altro profilo e, cioè, per il ricorso da parte di Orlando ad
uno stile argomentativo del tutto peculiare, che riecheggia, in qual-
che misura, la «logica dilemmatica»57 individuata da Alberto Asor
Rosa quale tratto distintivo di Machiavelli «teorico delle condizioni
politiche della costituzione di uno stato nazionale»58 e il «tipo di dia-
lettica… “aperto”»59 ricondotto recentemente da Gaetano Azzariti al
cuore della filosofia della storia di Giambattista Vico. Sulla scorta dei
due illustri precursori, così come di Gian Domenico Romagnosi e
della sua combinazione «di razionale e di positivo, di speculativo e di
pratico, di immaginario e di effettivo»60 quale leva per l’incivili-
mento, Orlando sviluppa un modo di ragionare strutturato in una
forma duale, ma non reciprocamente escludente; dunque, una po-
stura argomentativa diversa sia da quella che egli stesso chiama il
«dualismo zaratustriano»61, ossia un dualismo irriducibile a qualun-
que composizione, sia da quella caratteristica dell’idealismo tedesco,
nella quale i diversi elementi si risolvono in un’entità superiore, con
il conseguente «superamento dell’intera contraddizione insieme ai
suoi due termini in quanto termini di quella specifica contraddi-
zione»62. Nel ragionamento per alternative proprio di Orlando, piut-
tosto, le polarità dicotomiche reciprocamente si con-tengono (cioè
letteralmente si tengono insieme), più che contrapporsi, e tratten-
gono una loro peculiare individualità, più che annullarsi in una sin-
tesi che le trascende.

56 V.E. ORLANDO, I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico,

cit., nt. 45, 20.

57 A. ASOR ROSA, Machiavelli e l’Italia, Torino, 2019, 63-64.
58 L. ALTHUSSER, Solitude de Machiavel, [1990], trad. it. La solitudine di Machia-

velli, in Machiavelli, a cura di B. Magni, Milano-Udine, 2017, 198.

59 G. AZZARITI, Vico e le forme di governo, in Rivista AIC, 2018, fasc. IV, 605.
60 G. ROMAGNOSI, Dell’indole e dei fattori dell’incivilimento, [1832], rist. in ID.,

Scritti filosofici, Milano, 1974, vol. II, 186.

61 V.E. ORLANDO, La crisi del Diritto internazionale, [1949], rist. in ID., Memorie

dell’Italia ferita, cit., nt. 35, 276; ID., Memorie, cit., nt. 34, 317.
62 G.U. RESCIGNO, Corso di diritto pubblico, XVI ed., Bologna, 2017, 694.
 M. BENVENUTI – QUAL È LA FUNZIONE DEL DIRITTO PUBBLICO? 239

Seguendo questa via, è possibile dare una lettura, per così dire,
sincronicamente complementare degli insistiti e ripetuti accosta-
menti che Orlando propone non solo tra la teoria e la pratica e tra il
diritto e la politica, come si è detto, ma anche tra il popolo e lo
Stato63, l’ordine politico e l’ordine giuridico64, il diritto pubblico e il
diritto privato65, il diritto pubblico generale e il diritto pubblico po-
sitivo66, il diritto costituzionale e il diritto amministrativo67, il diritto
amministrativo e la scienza dell’amministrazione68; se non anche, rie-
vocando i suoi toni più enfatici, tra «il sangue dei martiri ed il consi-
glio degli statisti»69, quali caratteri costitutivi del Risorgimento, op-
pure tra «la voce dei morti e la volontà dei vivi, il senso dell’onore e
la ragione dell’utilità»70, di fronte alla sconfitta di Caporetto. Tra tali
elementi non vi è antagonismo né contraddizione, perché ciascuno di
essi – come il «vero» e il «certo» delle leggi per Vico, i quali sprigio-
nano l’uno dalla ragione e l’altro dall’autorità71 – consente di cogliere
una porzione originaria della stessa esperienza giuridica, insuscetti-
bile di rinunciare alla propria individualità.
A questo riguardo, non può essere considerato un mero caso di
omonimia se Orlando, sin dai suoi primi lavori, adopera il medesimo
termine a cui Benedetto Croce avrebbe fatto ricorso nel suo saggio
del 1906 su Ciò che è vivo e ciò che è morto della filosofia di Hegel 72

63 Cfr. V.E. ORLANDO, Del fondamento giuridico della rappresentanza politica,

[1895], rist. in ID., Diritto pubblico generale, cit., nt. 30, 436-437.
64 Cfr. ID., Studi giuridici sul governo parlamentare, [1886], ivi, 356; ID., Teoria giu-
ridica delle guarentigie della libertà, in Biblioteca di scienza politica, a cura di A. Bru-
nialti, Torino, 1890, vol. V, 921.
65 Cfr. ID., Nota dell’autore del 1925 all’autore del 1885, [1925], rist. in ID., Diritto
pubblico generale, cit., nt. 30, 26 ss.
66 Cfr. ID., Introduzione, [1921], ivi, 119.
67 Cfr. ID., I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico, cit., nt.
45, 9.
68 Cfr. ID., Diritto amministrativo e scienza dell’amministrazione, [1887], rist. in
ID., Diritto pubblico generale, cit., nt. 30, 148.
69 ID., I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico, cit., nt. 45, 21.
70 ID., in AP Camera, XXIV legislatura, sed. del 22 dicembre 1917, rist. in ID., Di-
scorsi parlamentari, cit., nt. 32, vol. III, 1309.
71 Cfr. G. VICO, De universi iuris principio et fine uno, [1720], trad. it. Dell’unico
principio ed unico fine del diritto universale, rist. in ID., Opere giuridiche, Firenze, 1974,
100.
72 Cfr. B. CROCE, Ciò che è vivo e ciò che è morto della filosofia di Hegel, [1906],
rist. in ID., Saggio sullo Hegel, Napoli, 2006, 9 ss.
240 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – SAGGI

e, cioè, la parola “distinzione”, con delle assonanze che si presentano

come troppo intense e profonde per non scorgervi un vero e proprio
idem sentire, seppure non esplicitamente tematizzato neppure nella
sua critica alla concezione crociana dello Stato73. Per Croce, la di-
stinzione è da contrapporsi all’opposizione, posto che «due concetti
distinti si congiungono… tra loro, pur nella loro distinzione; due
concetti opposti sembrano escludersi: dove entra l’uno, sparisce to-
talmente l’altro. Un concetto distinto è presupposto e vive nell’altro,
che gli segue nell’ordine ideale: un concetto opposto è ucciso dal suo
opposto»74. Per Orlando, la distinzione è da contrapporsi alla sepa-
razione75: come precipuamente affermato rispetto alla relazione dia-
dica tra il diritto e la politica, «noi non abbiamo sostenuto la separa-
zione del Diritto dalla Politica, ma bensì la distinzione dei criterii
proprii all’uno ed all’altro di cotesti ordini scientifici, senza di che è
impossibile costruire con rigore metodico le varie scienze al Diritto
pubblico pertinenti»76. Ne discende, insomma, che «altro è… distin-
guere ed altro separare, come altro è conciliare ed altro confon-
dere»77; per cui i due poli in tensione, se devono essere presi come
distinti, tutto possono essere considerati fuorché opposti o separati,
secondo le rispettive espressioni.
Ricorrere oggi alla posizione dialettica propria di Orlando vuol
dire esplicitare la funzione propriamente fondativa del diritto pub-
blico italiano, a partire dal suo testo normativo apicale, la Carta re-
pubblicana del 1947, che all’articolo 1, comma 2, compendia in
quindici parole la consustanzialità della sovranità di cui è titolare il
popolo e, ad un tempo, delle forme e dei limiti in cui esso la eser-
cita78. In questo modo, la distinzione tra la legittimazione e la limita-
zione del potere politico, così come, d’altro canto, quella tra il pac-

73 Cfr. V.E. ORLANDO, Capitoli aggiunti alla traduzione italiana, in G. JELLINEK, La

dottrina generale dello Stato, Milano, 1921, 700 ss.

74 B. CROCE, Ciò che è vivo e ciò che è morto della filosofia di Hegel, cit., nt. 72, 16.
75 Cfr. V.E. ORLANDO, Diritto e politica, [1893], rist. in ID., Diritto pubblico gene-

rale, cit., nt. 30, 72.

76 LA DIREZIONE [ma V.E. ORLANDO], La ricostruzione giuridica del diritto pubblico,

in Archivio di diritto pubblico, 1894, 9.

77 V.E. ORLANDO, Studi giuridici sul governo parlamentare, cit., nt. 64, 352.
78 Cfr. M. BENVENUTI, Divagazioni su popolo e populismo a partire dall’attuale oriz-

zonte costituzionale italiano, in Il populismo tra storia, politica e diritto, a cura di R. Chia-
relli, Soveria Mannelli, 2015, 276 ss.
 M. BENVENUTI – QUAL È LA FUNZIONE DEL DIRITTO PUBBLICO? 241

tum unionis e il pactum subiectionis, l’autorità e la libertà, il comando

e il consenso, e via discorrendo, non si risolve nella soppressione di
un elemento o dell’altro né nel dissolvimento di entrambi in un’unità
superiore, ma pone tutti e ciascuno di essi come costitutivi e conno-
tativi dell’esperienza giuridica.
Si tratta di un profilo che da parte della giuspubblicistica ita-
liana si tende talora ad obliare, invero non da oggi. In un documento
di grande significato culturale, qual è la relazione resa nel 1952 in
qualità di Presidente della Commissione giudicatrice per l’abilita-
zione alla libera docenza in Diritto costituzionale, Orlando ammoni-
sce già allora gli studiosi (accademicamente) giovani a diffidare della
tendenza «sempre più predominante… di dare valore e rilievo a tutta
una attività che sarebbe di controllo, con sacrificio di quella che sa-
rebbe la vita dello Stato in un’effettiva azione, vuoi nel campo della
legislazione, vuoi in quello del Governo, in guisa da generare l’im-
pressione che l’attività costituzionale debba in gran parte limitarsi a
premunirsi contro la possibilità delle proprie violazioni»79.
Una siffatta impostazione appare tanto più stridente quanto più
la Carta repubblicana del 1947, in ciò stagliandosi nettamente dal-
l’assetto giuridico previgente, si informa alla «precedenza sostanziale
della persona umana… rispetto allo Stato e [al]la destinazione di
questo a servizio di quella»80; essa dispiega, pertanto, tutta la propria
carica progettuale nel senso di ridurre quanto più possibile lo spazio
di eteronomia che connota inesorabilmente qualunque esperienza
giuridica. Per questo, ben potrebbe dirsi che è proprio il carattere
coessenziale della legittimazione e della limitazione del potere poli-
tico e, al tempo stesso, la natura dinamica e aperta della relazione
che ne deriva a costituire una traccia di soluzione per il noto para-
dosso di Böckenförde – secondo il quale «lo Stato liberale, secolariz-
zato, vive di presupposti che esso di per sé non può garantire»81 – per-

79 V.E. ORLANDO, Il diritto pubblico ed un concorso per libera docenza, in Notizia-

rio della scuola e della cultura, 1952, fasc. I-II, 3.
80 G. DOSSETTI, in Assemblea costituente, Commissione per la Costituzione, I Sot-

tocommissione, sed. del 9 settembre 1946, rist. in La Costituzione della Repubblica nei
lavori preparatori della Assemblea costituente, Roma, 1971, vol. VI, 323-324.
81 E.-W. BÖCKENFÖRDE, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation,

[1967], trad. it. La nascita dello Stato come processo di secolarizzazione, in ID., Diritto e
secolarizzazione, Roma-Bari, 2010, 53.
242 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – SAGGI

ché non vi è ragione di rinunciare all’una o all’altra nella delinea-

zione dei tratti fondamentali del nostro ordinamento giuridico82.

2. Una funzione normativa (o della statualità del diritto pubblico)

Nel frangente storico in cui si trova a vivere e ad operare, Or-
lando ha dietro di sé una tradizione di studia humanitatis di prima
grandezza, la quale, però, in assenza di uno Stato unitario, «pensa la
politica nella sua dimensione prestatale e anche, a volte, di resistenza
allo Stato»83. È stato Roberto Esposito a rimarcare in anni recenti
che «la grande filosofia italiana di Machiavelli, Bruno, Campanella,
Galileo, Vico non accompagna, né segue, la formazione dello Stato
nazionale, ma la precede di molto. Non la condiziona, né, evidente-
mente, ne è condizionata»84. Ebbene, ciò è tanto vero che il pro-
gramma complessivo di Orlando è tutto proteso verso un integrale
recupero di quella che egli stesso considera una tara storica di cui è
affetta l’Italia e, cioè, la tardiva edificazione dello Stato unitario, non-
ché, ad un tempo, l’assenza di una cultura giuspubblicistica nazio-
nale in grado di colmare la distanza tra l’elaborazione teorica e la
pratica istituzionale.
Si assiste allora a un passaggio fondamentale in termini, per così
dire, di modernizzazione di tutta la classe dirigente italiana, la quale
– come messo in luce con particolare acume da Antonio Gramsci,
peraltro assai poco benevolo nei confronti di Orlando85 – nel corso
dell’età moderna «non ha dato la disciplina nazionale al popolo, non
l’ha fatto uscire dal municipalismo per una unità superiore»86, cioè
attraverso lo Stato stesso87; ma ha piuttosto introiettato, di volta in
82 Cfr. P. RIDOLA, Il costituzionalismo, [2005], rist. in ID., Esperienza costituzioni
storia, cit., nt. 17, 93; M. LUCIANI, Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico,
in Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, Paris, 2007, 802; D. GRIMM, Constitutiona-
lism, Oxford, 2016, 299; P. RIDOLA, Il principio libertà nello Stato costituzionale, Torino,
2018, 38-39.
83 R. ESPOSITO, Pensiero vivente, Torino, 2010, 22.
84 Ivi, 20.
85 Cfr. A. GRAMSCI, Quaderno 5, [1930-1932], rist. in ID., Quaderni del carcere, To-
rino, 1975, vol. I, 618.
86 ID., Quaderno 3, [1930], ivi, 385.
87 Cfr. G. AZZARITI, La “prima” scuola italiana di diritto pubblico tra continuità e
rotture, in Studi in memoria di Alessandro Giuliani, Napoli, 2001, vol. I, 45; ID., Il
liberalismo autoritario e la costruzione dello Stato unitario italiano, in Scritti in onore di
Valerio Onida, Milano, 2011, 45-46.
 M. BENVENUTI – QUAL È LA FUNZIONE DEL DIRITTO PUBBLICO? 243

volta, metodi e modelli, categorie e concetti di marca francese (nel-

l’Ottocento), tedesca (nel Novecento) o statunitense (oggi), secondo
i mutevoli orientamenti mainstream del momento, talora assorbendo
e talaltra amplificando una sorta di italianissimo cosmopolitismo
provinciale (o provincialismo cosmopolitico, che dir si voglia).
Orlando, di contro, ci ricorda che «ogni scienza sociale, ma più
ancora quella di diritto pubblico, ha intima rispondenza coi caratteri
peculiari di un popolo, con l’indole e coi precedenti storici di esso,
con l’ambiente politico e così via»88; per cui, proprio per «affrancarsi
dall’asservimento intellettuale verso le scuole straniere»89 e, a quel
tempo, per guarire da una sorta di «infatuazione di germanesimo»90,
egli sollecita a «conoscerne profondamente le diverse letterature, da
poi che si possa criticare soltanto quando si abbia piena cognizione
di ciò che si critica»91. Ne traiamo oggi il valido ammonimento che
solo uno studio metodologicamente consaputo, oltre che contenuti-
sticamente consolidato, del diritto “altro”, al pari del «diritto no-
stro»92, può portare ad una vera «ricerca comparativa»93 e non, in-
vece, ad una giustapposizione acritica e scialba di dottrine, sistemi o
istituti, nella quale le differenze, una volta sfuggite al non sempre vi-
gile «occhio del comparatista»94, vengono scambiate per «false somi-
glianze, che spesso non sono altro che omonimie»95.
Con il medesimo intento, Orlando rivolge prevalentemente, an-
che se non esclusivamente, la propria attenzione al diritto pubblico
italiano quale «diritto dello Stato»96, proponendo di «fare della
scienza giuridica la vera scienza politica»97 nazionale ed approntando
88 V.E. ORLANDO, Sulla teoria dei “diritti pubblici subiettivi” di Jellinek, [1912],
rist. in ID., Diritto pubblico generale, cit., nt. 30, 276.
89 ID., Programma, cit., nt. 36, 4.
90 ID., Sulla teoria dei “diritti pubblici subiettivi” di Jellinek, cit., nt. 88, 276.
91 ID., Programma, cit., nt. 36, 4.
92 ID., I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico, cit., nt. 45, 21.
93 A.A. CERVATI, Per uno studio comparativo del diritto costituzionale, Torino, 2009,
XIII.
94 G. GORLA, Diritto comparato, [1964], rist. Il diritto comparato, in ID., Diritto
comparato e diritto comune europeo, Milano, 1981, 77 ss.
95 M. BLOCH, Pour une Histoire comparée des sociétés européennes, [1928], trad. it.
Per una storia comparata delle società europee, in ID., Storici e storia, Torino, 1997, 120.
96 V.E. ORLANDO, Introduzione al diritto amministrativo, [1897], rist. in Primo trat-
tato completo di diritto amministrativo italiano, cit., nt. 47, 5 (virgolette nell’originale).
97 A. NEGRI, Lo Stato dei partiti, [1964], rist. in ID., La forma Stato, Milano, 1977,
149.
244 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – SAGGI

a tal fine un’«armatura giuridica che ne consolidasse le fragili strut-

ture»98. Tale impegno si dispiega massimamente nel corso dell’età
statutaria, tanto che la sua opera è a giusto titolo ricordata come
«una delle grandi rappresentazioni teoriche che lo Stato liberale ita-
liano ha fornito di se stesso»99, per poi eclissarsi durante il fascismo
e alfine riemergere, pur con alterne sorti, nel cosiddetto periodo co-
stituzionale transitorio e nella duplice stagione repubblicana, costi-
tuente e costituzionale. In ciascuno di tali frangenti, Orlando coglie
ripetutamente nello Stato la forma storica eminente con cui il potere
politico viene, per così dire, messo «in forma»100 tramite norme giu-
ridiche, muovendo non da un postulato teorico irrelato, ma dall’os-
servazione empirica o, per meglio dire, esperienziale dell’ordina-
mento giuridico, con riferimento sia al suo cuore pulsante, il «mera-
viglioso organismo dello Stato»101, per l’appunto, sia alle sue «zone
grigie»102, sulle quali la sua vivace attenzione sovente si appunta e si
concentra103.
Da questo punto di vista, l’insegnamento di Orlando si rivela
potente, anche ad uno sguardo retrospettivo, per apprendere il fieri,
oltre che il factum, del diritto pubblico italiano, che per essere me-
glio compreso dev’essere vissuto e praticato. Il diritto, infatti, «è arte
prima che scienza; è tecnica prima che dogmatica»104. Ne discende,
del tutto condivisibilmente, che lo stesso metodo giuridico consiste
«nel desumere le regole piuttosto a posteriori che non a priori. Prima
adoperarle, poi definirle. Il tenersi a galla è, innanzi tutto, un istinto;
il che non toglie che dall’esperienza si traggano e si precisino le re-
gole del nuoto»105, ma è un passaggio logicamente e cronologica-
mente consecutivo. Tale è la ragione per cui, a differenza di Romano,

98 L. MANGONI, Giuristi e politica, in Stato e cultura giuridica in Italia dall’Unità

alla Repubblica, cit., nt. 41, 305.
99 G. CIANFEROTTI, Il pensiero di V.E. Orlando e la giuspubblicistica italiana fra
Ottocento e Novecento, Milano, 1980, 220.
100 E. DE VATTEL, Le Droit des gens, [1758], trad. it. Il diritto delle genti, Bologna,
1805, vol. III, 37 ss. o III, 4 ss.
101 V.E. ORLANDO, La riforma elettorale, Milano, 1883, 203.
102 ID., Diritto e politica, cit., nt. 75, 71 (virgolette nell’originale).
103 Cfr. A. FERRACCIU, Il diritto costituzionale e le sue zone grigie, in Annali della
Facoltà di giurisprudenza dell’Università degli studi di Perugia, 1905, 109.
104 V.E. ORLANDO, Nota dell’autore del 1925 all’autore del 1885, cit., nt. 65, 25.
105 ID., Ancora del metodo in diritto pubblico con particolare riguardo all’opera di
Santi Romano, [1939], rist. in ID., Diritto pubblico generale, cit., nt. 30, 42.
 M. BENVENUTI – QUAL È LA FUNZIONE DEL DIRITTO PUBBLICO? 245

il «lavoro tranquillo delle concettualizzazioni»106, dietro al quale Or-

lando ben potrebbe rifugiarsi soprattutto negli anni più cupi della
dittatura, gli è congenitamente estraneo, perché ribalterebbe il suo
motto proverbiale «prima i fatti, poi le formule»107. Pertanto, è da
condividere appieno il giudizio formulato in proposito da Vezio Cri-
safulli, per il quale «il pregio maggiore e l’attualità dell’insegnamento
di Orlando»108 consiste nel suo «senso del concreto»109, ossia nella sua
«naturale tendenza sanamente realistica. Orlando non ha mai dimen-
ticato che il diritto è fatto dagli uomini, nasce da bisogni e interessi
umani, e serve agli uomini come strumento della loro vita asso-
ciata»110. E ad analoghe conclusioni giungono, tra gli altri, Massimo
Severo Giannini e Piero Calamandrei, i quali hanno parimenti rile-
vato nei suoi riguardi, rispettivamente, una costante aspirazione a
«trarre il sistema dal reale»111 ed un’inesausta ricerca del «senso della
realtà sociale ed umana»112.
Per Orlando, la relazione tra il diritto e lo Stato viene continua-
mente rimodulata dall’irrompere di forze, istanze e soggettività
nuove, che nel corso della sua vita gli impongono continui tentativi
di perimetrazione e di parametrazione dell’uno rispetto all’altro e di
entrambi, in base alle spinte e alle controspinte promananti dal po-
tere politico. Il suo «normativismo aperto alla prospettiva storica»113
si rivela, pertanto, assai distante dalle coeve ricostruzioni di marca
kelseniana114, a cui egli in più di un luogo contesta un’«autonomia
metodica… ripresa e condotta sino a conseguenze logiche estre-
me»115 e, di conseguenza, oppone il rifiuto di un «isolamento asso-
106 G. CAPOGRASSI, Il problema di V.E. Orlando, cit., nt. 18, 380.
107 V.E. ORLANDO, Lo Stato e la realtà, cit., nt. 14, 212.
108 V. CRISAFULLI, Significato dell’opera giuridica di Vittorio Emanuele Orlando, in
Annali triestini, 1953, 24.
109 Ibidem.
110 Ivi, 22-23.
111 M.S. GIANNINI, Recensione a Orlando Vittorio Emanuele, Principi di diritto am-
ministrativo, [1953], rist. in ID., Scritti, cit., nt. 37, 2003, vol. III, 852.
112 P. CALAMANDREI, Orlando avvocato, in Rivista trimestrale di diritto pubblico,
1953, 15.
113 M. GALIZIA, Profili storico-comparativi della scienza del diritto costituzionale, in
Archivio giuridico “Filippo Serafini”, 1963, fasc. CLXIV, 87.
114 Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre, [II ed., 1960], trad. it. La dottrina pura del
diritto, Torino, 1990, passim.
115 V.E. ORLANDO, La rivoluzione mondiale e il diritto, [1947], rist. in ID., Scritti
giuridici varii, cit., nt. 31, 397.
246 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – SAGGI

luto»116. Quella che Orlando esprime, riadattando una formula felice

di Remo Bodei, è piuttosto una dottrina «impura»117, ma non per
questo spuria, della funzione normativa del diritto pubblico italiano,
che è precisamente tale perché «tiene conto delle condizioni, imper-
fezioni e possibilità del mondo»118.

Il punto merita qualche notazione più articolata, perché una ri-

lettura complessiva dell’opera di Orlando ci consente, sotto questo
profilo, di individuare e sviluppare l’ipotesi di un mos italicus iura
docendi della nostra cultura giuspubblicistica nazionale, a partire da
una linea genealogica su cui molto e da gran tempo ci si è interro-
gati119. Anche in questo caso, provando ad allargare l’orizzonte ri-
spetto a formule, per così dire, di importazione, come quella
dell’«Italian Style»120, superficialmente ricondotto ad una sterile «or-
todossia… variamente definita come “dogmatica”, “giurisprudenza
sistematica” e “scienza del diritto”»121, è d’uopo approdare al più re-
cente e vivace dibattito intorno all’esistenza e, se del caso, alla consi-
stenza di una «differenza italiana»122 nel pensiero filosofico-politico
moderno e contemporaneo. Seguendo questa traiettoria, si può così
enucleare alcuni tratti ricorrenti di una specifica manière de voir, se
non di una vera e propria Weltanschauung, quali sono «l’attenzione
della cultura italiana per il conflitto, il vivo senso della precarietà, la
ricerca del fondamento della soggettività nella sfera mobile e contin-
gente della vita, l’impermeabilità al trascendentale»123.
Anche rispetto alla nostra cultura giuspubblicistica nazionale,
pure in quel confronto clamorosamente ignorata124, ben può soste-
116 Ibidem.
117 R. BODEI, Comunità ed esilio, in Lo Sguardo, 2014, fasc. II, 98; ID., Una filoso-
fia della ragione impura, in Effetto Italian Thought, a cura di E. Lisciani-Petrini e G.
Strummiello, Macerata, 2017, 58-59.
118 ID., Comunità ed esilio, cit., nt. 117, 98.
119 Cfr. A. GENTILI, De Iuris Interpretibus, [1582], rist., Torino, 1937, 169.
120 J.H. MERRYMAN, The Italian Style I, [1965], trad. it. Lo “stile italiano”, in Rivi-
sta trimestrale di diritto e procedura civile, 1966, 1169 ss.; ID., The Italian Style II, [1966],
trad. it. Lo “stile italiano”, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1967, 709 ss.;
ID., The Italian Style III, [1966], trad. it. Lo “stile italiano”, in Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 1968, 373 ss.
121 ID., The Italian Style I, cit., nt. 120, 1179.
122 A. NEGRI, La differenza italiana, Roma, 2005, passim.
123 P.P. PORTINARO, Le mani su Machiavelli, Roma, 2018, 10.
124 Cfr. G. BASCHERINI, Italian Theories, in Costituzionalismo.it, 2013, fasc. I, 7;
 M. BENVENUTI – QUAL È LA FUNZIONE DEL DIRITTO PUBBLICO? 247

nersi come, «diversamente dalla tradizione che, tra Descartes e Kant,

si istituisce nella costituzione della soggettività o nella teoria della co-
noscenza, la riflessione italiana si present[i] rovesciata, e come estro-
flessa, nel mondo della vita storica e politica»125. Sperimentando an-
ch’egli continui rovesciamenti e ripetute estroflessioni, Orlando trae
il convincimento – quale esito di un ragionamento sempre aperto a
nuove sollecitazioni e non già quale sua premessa ipostatizzata – che
lo Stato, per quanto sia «una delle organizzazioni umane»126, si con-
nota nondimeno come unico «organo di un interesse generale»127 e
come «organizzazione giuridica per eccellenza»128, suscettibile di su-
perare le aporie dell’incerto e inconcluso percorso di istituzionalizza-
zione del potere politico in Italia.
Questa duplice caratterizzazione dello Stato conduce, a mo’ di
corollari, ad una serie di conseguenze di rilievo, osservabili sul piano
della sua proiezione interna e internazionale. Quanto alla prima, lo
Stato costituisce per Orlando la migliore cornice ordinamentale atta
a riconoscere e garantire la libertà, ivi compresa la libertà politica129,
dei consociati, tanto che «la difesa e il consolidamento dell’unità sta-
tale nazionale attraverso la difesa e il consolidamento delle libertà
costituzionali»130 sono stati epitomati da Crisafulli quali massime
espressioni del suo impegno di uomo politico e di studioso. Si tratta
di un aspetto della sua speculazione tanto cruciale quanto sovente
trascurata e, soprattutto, còlta più per le molte consonanze che non
per le significative differenze rispetto alla coeva Staatsrechtslehre ger-
manica131. Da quest’ultima la posizione di Orlando si distingue, in-
fatti, «per poggiare oltre che sulle libertà civili, sulle libertà politiche,
per il mantenimento di quell’eredità della tradizione costituzionali-

G. MARINI, L’Italian style fra centro e periferia ovvero Gramsci, Gorla e la posta in gioco
nel diritto privato, in questa Rivista, 2016, 96.
125 R. ESPOSITO, Pensiero vivente, cit., nt. 83, 12.
126 V.E. ORLANDO, Recenti indirizzi circa i rapporti fra Diritto e Stato, [1926], rist.

Stato e diritto, in ID., Diritto pubblico generale, cit., nt. 30, 227.
127 ID., Lo Stato sindacale nella letteratura giuridica contemporanea, [1924], ivi,

331.
128 ID., Recenti indirizzi circa i rapporti fra Diritto e Stato, cit., nt. 126, 235.
129 Cfr. ID., Lo Stato e la realtà, cit., nt. 14, 220.
130 V. CRISAFULLI, Significato dell’opera giuridica di Vittorio Emanuele Orlando, cit.,

nt. 108, 20.

131 Cfr. V.E. ORLANDO, Sulla teoria dei “diritti pubblici subiettivi” di Jellinek, cit.,

nt. 88, 276.

248 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – SAGGI

stica politico-giuridica liberale»132, pur messa a dura prova nei fran-

genti più drammatici della nostra storia istituzionale.
In proposito, si deve qui ricordare l’autocritica niente affatto
scontata, vista la gravità del momento, che Orlando svolge in ordine
alla poziorità della sicurezza rispetto alla libertà, da lui postulata
qualche anno prima133; e, di converso, la stentorea affermazione for-
mulata in qualità di Ministro dell’interno, nell’ora più dura della
Prima guerra mondiale134, che «in Italia non vi è che un modo di
conservare tutta l’autorità e tutta la forza dello Stato, e questo modo
è di mantenere alto le libertà statutarie»135. Si può anche aggiungere,
perché espressiva di un medesimo Leitmotiv, la celebre frase «la vera
libertà è presidio essenziale dell’autorità»136, pronunciata a Palermo
nel mese di luglio del 1925, dunque in una stagione nella quale il fa-
scismo si è ormai consolidato con tutta la sua carica di violenza isti-
tuzionalizzata; o, ancora, il discorso reso nel mese di marzo del 1946
in seno alla Consulta nazionale, in cui Orlando non fa sconti alla dot-
trina tradizionale in tema di diritti pubblici soggettivi, né dunque a
se stesso, tanto da accostare «il preteso auto-limite dello Stato… al-
l’avventura del barone di Münchausen [sic], che stava per affogare, e
riuscì a tener fuori dell’acqua la testa sorreggendola con le proprie
mani!»137. Se la Carta repubblicana del 1947 attribuisce a taluni di-
ritti dell’uomo il crisma dell’inviolabilità, lo si deve anche a questa
rinnovata e diffusa consapevolezza.
Quanto alla dimensione esterna, sin dal primo dopoguerra Or-
lando registra il moto, per il vero tutt’altro che unilineare, di inte-
grazione embrionale tra gli Stati, ivi compresa l’Italia, che si sta com-

132 G. CIANFEROTTI, Il pensiero di V.E. Orlando e la giuspubblicistica italiana fra

Ottocento e Novecento, cit., nt. 99, 132.
133 Cfr. V.E. ORLANDO, in AP Camera, XXIV legislatura, sed. del 14 marzo 1915,

rist. in ID., Discorsi parlamentari, cit., nt. 32, vol. III, 1079.
134 Cfr. P. MELOGRANI, Vittorio Emanuele Orlando e la Prima Guerra Mondiale, in

Vittorio Emanuele Orlando, cit., nt. 3, 28 ss.; M. MAZZAMUTO, Vittorio Emanuele Or-
lando giuspubblicista alla prova della Grande Guerra, in Diritto e società, 2017, 404 ss.
135 V.E. ORLANDO, in AP Camera, XXIV legislatura, sed. del 23 ottobre 1917, rist.

in ID., Discorsi parlamentari, cit., nt. 32, vol. III, 1275.

136 ID., Niente è per noi più intollerabile della contrapposizione tra Patria e libertà,

[1925], rist. in ID., Salvare l’Italia, cit., nt. 33, 155.

137 ID., in Consulta nazionale, sed. del 9 marzo 1946, rist. in ID., Discorsi parla-

mentari, cit., nt. 32, 675.

 M. BENVENUTI – QUAL È LA FUNZIONE DEL DIRITTO PUBBLICO? 249

piendo attraverso il Trattato di pace tra le Potenze alleate e associate

e la Germania del 1919 e il Patto della Società delle nazioni, ivi col-
locato138. Egli, infatti, lungi dall’aderire ad una visione “chiusa” del-
l’ordinamento giuridico, di stampo fichtiano139, preconizza sin dal
1926 l’istituzione di un’«organizzazione superstatale»140, ma, al
tempo stesso, avverte che l’edificazione di un futuribile «Super-
Stato»141 avrebbe seguìto solo una delle «due direttive essenziali: o
nel senso federativo, o nel senso imperiale»142. La sua personale pre-
ferenza si rivolge, naturalmente, alla prima eventualità, la quale però,
per essere effettivamente tale, richiede alcune condizioni irrinuncia-
bili, in assenza delle quali si ricade, volenti o meno, nella seconda al-
ternativa, con l’Italia prostrata da uno «spirito di pura forza, se non
addirittura di sopraffazione»143.
Qui l’anticipazione da parte di Orlando di temi e di toni sedi-
mentati nella seconda proposizione dell’articolo 11 della Costitu-
zione è davvero sorprendente. In un messaggio radiofonico inviato
nel 1945 agli italiani dopo la resa della Germania, egli infatti di-
chiara: «io credo fermamente che il popolo italiano… sia disposto a
sacrificare quella quota di sovranità che occorre per il raggiungi-
mento di questo fine essenziale della futura vita internazionale, pur-
ché concorra questa ovvia condizione, e cioè che le limitazioni ne-
cessarie siano comuni a tutti gli Stati aderenti alla nuova forma asso-
ciativa, accettate dunque volontariamente e non imposte come pena
ad una nazione vinta»144. E poi ancora, nel prendere la parola per ul-
timo al termine del dibattito costituente, nel tardo pomeriggio del 22
dicembre 1947, Orlando riafferma il proprio favore per una qualche
forma di autolimitazione della sovranità dello Stato a beneficio di or-
dinamenti inter- e sovranazionali, «ma – sia detto ben alto! – ad una

138 Cfr. Gazzetta ufficiale, 8 giugno 1920, n. 134, suppl., 3 ss.

139 Cfr. J.G. FICHTE, Der geschlossene Handelsstaat, [1845], trad. it. Lo Stato se-
condo ragione o lo Stato commerciale chiuso, Torino, 1949, 98.
140 V.E. ORLANDO, Recenti indirizzi circa i rapporti fra Diritto e Stato, cit., nt. 126,

228.
141 ID., I presupposti giuridici di una federazione di Stati, [1930], rist. in ID., Diritto

pubblico generale, cit., nt. 30, 297.

142 Ivi, 305.
143 ID., La rivoluzione mondiale e il diritto, cit., nt. 115, 424.
144 ID., Per la futura unione pacifica dei popoli, [1945], rist. in B. CROCE et al., Per

la pace d’Italia e d’Europa, Roma, 1946, 63.

250 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – SAGGI

sola condizione: alla condizione, cioè, che questi limiti debbano va-
lere pure per gli altri, per tutti gli altri»145.
In quello specifico frangente, si sta ormai definendo la colloca-
zione internazionale dell’Italia uscita sconfitta dalla Seconda guerra
mondiale, per Orlando tristemente destinata a svolgere un ruolo
marginale, se non a subire una vera e propria condizione di inferio-
rità, come si evince dalla «tragedia delle genti nostre di Trieste, di
Gorizia, di Pola, di Fiume, di Zara, di tutta la Venezia Giulia»146. Si
spiegano così, a discapito della viva consapevolezza che «il diritto in-
ternazionale [sia] l’avvenire»147, gli strali alti e forti rivolti prima con-
tro il Trattato di pace fra l’Italia e le Potenze Alleate ed Associate del
1947, il quale «ci umilia… ci mutila… ci toglie… ci spoglia… ci sot-
trae»148 ed incarna una «politica di continua remissione»149 e di
«abiezioni fatte per cupidigia di servilità»150; poi in opposizione al
Trattato del Nord Atlantico del 1949, in quanto espressione evidente
della «politica della rassegnazione, [del]la politica dell’adattarsi, del
conformarsi, del tollerare»151; e, infine, avverso l’esecuzione del Trat-
tato che istituisce la Comunità europea del carbone e dell’acciaio del
1951, per il timore che, «attraverso un collegio, una commissione,
una organizzazione, una Haute Autorité, si crei un potere occulto,
non controllato, che non proviene dagli organi costituzionali dei sin-
goli Paesi»152.
Si tratta di affermazioni a cui ha fatto certamente ombra un certo
sovraccarico retorico153 e che, per tale ragione, sono state general-
mente tacciate dai commentatori contemporanei di scarsa lucidità e
incisività154. Al contempo, però, simili caveat risuonano come potenti
ammonimenti in una stagione nella quale anche da parte della giu-
spubblicistica italiana ci si adagia su un certo globalismo corrivo e ar-
145 V.E. ORLANDO, in Assemblea costituente, sed. pom. del 22 dicembre 1947, rist.
in ID., Discorsi parlamentari, cit., nt. 32, 816-817.
146 ID., in Assemblea costituente, sed. del 25 giugno 1946, ivi, 685.
147 ID., La crisi del Diritto internazionale, cit., nt. 61, 256.
148 ID., in Assemblea costituente, sed. del 25 giugno 1946, rist. in ID., Discorsi par-

lamentari, cit., nt. 32, 687.

149 ID., in Assemblea costituente, sed. pom. del 30 luglio 1947, ivi, 775.
150 Ivi, 793.
151 ID., in AP Senato, I legislatura, sed. pom. del 29 luglio 1949, ivi, 875.
152 ID., in AP Senato, I legislatura, sed. pom. del 18 luglio 1952, ivi, 996.
153 Cfr. ID., in AP Senato, I legislatura, sed. del 13 gennaio 1951, ivi, 962.
154 Cfr. P. POMBENI, L’ultimo Orlando, in Vittorio Emanuele Orlando, cit., nt. 3, 33.
 M. BENVENUTI – QUAL È LA FUNZIONE DEL DIRITTO PUBBLICO? 251

rembante, nonché, soprattutto, dimentico della «coscienza della strut-

tura spaziale del proprio ordinamento»155, per cui ogni esperienza
giuridica anzitutto «ha bisogno del “dove”»156. Oggi, per quanti vice-
versa si avvedono che il moltiplicarsi tumultuoso degli scambi e l’ac-
cresciuta mobilità delle persone e delle cose fa emergere, insieme alle
consonanze, anche le contraddizioni negli e tra gli ordinamenti giuri-
dici, l’accorata critica formulata da Orlando circa settant’anni fa au-
menta la consapevolezza del carattere pluriverso e non universo, mol-
tipolare e non unipolare del mondo e, con essa, la considerazione che
la pace – quella «pace» che la seconda proposizione dell’articolo 11
della Costituzione affratella alla «giustizia» e riferisce alle «Nazioni»
al plurale – non può mai essere scambiata per subalternità157.

3. Una funzione narrativa (o della storicità del diritto pubblico)

Anche il potere politico e la massima forma storica in cui si ma-
nifesta, cioè lo Stato, vive nel e del mutamento; e il mutamento del
diritto pubblico italiano, come quello dello Stato espressione del po-
tere politico per antonomasia, può essere efficacemente rifratto nel
prisma delle due categorie koselleckiane dello «spazio di espe-
rienza»158 e dell’«orizzonte di aspettativa»159. Tra queste, in partico-
lare, la prima esprime un «passato presente, i cui eventi sono stati
conglobati e possono essere ricordati. […] Inoltre, nella propria
esperienza è sempre contenuta e conservata anche un’esperienza al-
trui, mediata da generazioni o istituzioni»160.
Tale concettualizzazione merita di essere qui richiamata, in
quanto ben si attaglia all’impostazione propria di Orlando, per il
quale, riprendendo una formula sintetica di Paolo Grossi, «giuridi-
cizzare il politico significa storicizzarlo»161. Come egli scrive, infatti,

155 C. SCHMITT, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum,
[1950], trad. it. Il nomos della terra, Milano, 1991, 296.
156 N. IRTI, Norma e luoghi, [2001], rist., Roma-Bari, 2006, 3.
157 Cfr. M. BENVENUTI, Democrazia e potere economico, in Annuario 2017. Demo-
crazia, oggi, Napoli, 2018, 231.
158 R. KOSELLECK, “Erfahrungsraum” und “Erwartungshorizont”, [1976], trad. it.
“Spazio di esperienza” e “orizzonte di aspettativa”, in ID., Futuro passato, Bologna, 2007,
300 ss.
159 Ibidem.
160 Ivi, 304.
161 P. GROSSI, Scienza giuridica italiana, Milano, 2000, 35.
252 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – SAGGI

«più che la storia come eventi… interess[a] al diritto pubblico la sto-

ricità di quel dato processo di formazione di un istituto in sé stesso,
quasi come di un ente che abbia una sua vita, ed in rapporto con
tutto un complesso che è un ordinamento giuridico»162. In questo
senso, il diritto pubblico italiano, come «si serve della comparazione,
ma non è un diritto comparato»163, per quanto si è già detto, così pa-
rimenti «si serve della storicità degli sviluppi, ma non è storia del di-
ritto»164; esso è propriamente «esperienza giuridica»165.
La postura essenzialmente storica assunta da Orlando nella pro-
pria configurazione dell’ordinamento giuridico acquisisce così una
valenza duplice e complementare, nel senso che la storia avvicina
l’osservatore al suo oggetto di studio, permettendogli di indagarlo
meglio e più approfonditamente, ma allo stesso tempo gli consente
di mantenere rispetto ad esso una giusta distanza, evitandogli così di
scambiare la contingenza per la contemporaneità. Per questo, come
ha scritto Capograssi, «è difficile trovare altro giurista, nel quale la
presenza del tempo, la partecipazione del tempo alla formazione del
mondo giuridico, sia più sentita, cioè sia più sofferta»166; e poi an-
cora, «la storia è il suo tormento, perché gli muta continuamente i
termini del problema, e lo costringe perennemente a ripropor-
selo»167, alimentando così, in positivo, la sua incessante interroga-
zione sulle trasformazioni ordinamentali che si trova a vivere.

L’imprinting «sempre più decisamente “storicistico”»168 di Or-

lando nel fluire del tempo, «ma non nel senso degli storicisti della
scuola storica»169, ci porta a definire i contorni di una terza funzione
del diritto pubblico italiano, meno visibile, se si vuole, a chi è aduso
ad indagare l’esperienza giuridica con l’occhio esperto, ma per ciò
stesso un poco abitudinario, del giurista. Tullio De Mauro, nella sua
Storia linguistica dell’Italia unita, ha affermato che nella Carta re-

162 V.E. ORLANDO, Giorgio Jellinek e la storia del diritto pubblico generale, [1949],
rist. in ID., Scritti giuridici varii, cit., nt. 31, 114.
163 Ibidem.
164 Ibidem.
165 R. ORESTANO, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987, 353 ss.
166 G. CAPOGRASSI, Il problema di V.E. Orlando, cit., nt. 18, 368.
167 Ibidem.
168 F. TESSITORE, Crisi e trasformazioni dello Stato, III ed., Milano, 1988, 171.
169 S. ALLOGGIO, Vittorio Emanuele Orlando, cit., nt. 37, 35.
 M. BENVENUTI – QUAL È LA FUNZIONE DEL DIRITTO PUBBLICO? 253

pubblicana del 1947 «si scorge un popolo che parla sicuro la propria
lingua, che dà, vichianamente, “sensi alle leggi”»170, mettendo così
efficacemente in evidenza la dimensione narrativa, oltre che fonda-
tiva e normativa, di tale documento posto al vertice dell’ordinamento
giuridico. Si tratta, però, di intendersi su quali siano i testi da pren-
dere in considerazione a tal fine, ossia di individuare i componenti o
formanti, che dir si voglia, che lo costituiscono, a partire, com’è ov-
vio, dalle «norme legali, proposizioni dottrinali, regole giurispruden-
ziali»171; ma non solo. Una lettura a tutto tondo di Orlando ci porta,
infatti, ad arricchire, e di molto, il novero dei materiali dotati di una
forza giusgenerativa, nel senso proprio di una «creazione di signifi-
cato giuridico»172, e ad includere in un’antologia immaginaria di casi
e materiali del diritto pubblico italiano173 – un tempo si sarebbe
detto una crestomazia174 – altri generi letterari, generalmente poco o
punto considerati dai commentatori.
Seguendo questa prospettiva, sono, in primo luogo, le memorie
e i diari di Orlando a restituirci la drammaticità del tempo storico
nel quale talune scelte fondamentali per l’Italia lo hanno visto, sul
piano istituzionale, infausto protagonista: così, nel corso della Prima
guerra mondiale175 e ancor più delle trattative di pace176, con l’im-
probabile formula «Patto di Londra più Fiume»177, o al momento
della caduta del fascismo178, con la frase sciagurata «la guerra conti-
nua»179. Sono, in secondo luogo (e soprattutto), i discorsi parlamen-
tari di Orlando ad assumere un’importanza spesso determinante,

170 T. DE MAURO, Storia linguistica dell’Italia unita, [n. ed., 1970], rist., Roma-
Bari, 2011, 240.
171 R. SACCO e P. ROSSI, Introduzione al diritto comparato, VII ed., Torino, 2019, 57.
172 R. COVER, Nomos and Narrative, [1983], trad. it. Nomos e narrazione, Torino,

2008, 27.
173 Cfr. S. CASSESE, Introduzione, in Casi e materiali di diritto amministrativo, a

cura di Id. et al., II ed., Bologna, 2001, 8 ss.

174 Cfr. E. GIANTURCO, Crestomazia di casi giuridici, [1884], rist., Sala bolognese,

1989, passim.
175 Cfr. V.E. ORLANDO, Memorie, cit., nt. 34, 47 ss.
176 Cfr. ivi, 413 ss.
177 F. GRASSI ORSINI, Orlando, profilo dell’uomo politico e dello statista, in V.E. OR-

LANDO, Discorsi parlamentari, cit., nt. 32, 94.

178 Cfr. ID., Memorie dell’Italia ferita, cit., nt. 35, 7.
179 ID., in Assemblea costituente, sed. pom. del 30 luglio 1947, rist. in ID., Discorsi
parlamentari, cit., nt. 32, 770-771.
254 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – SAGGI

tanto che egli stesso ha dedicato al tema dell’oratoria parlamentare

uno studio ad hoc180.
Non può mancare, a tale proposito, almeno un richiamo del ce-
leberrimo «resistere! resistere! resistere!»181, gridato da Orlando il
22 dicembre 1917 innanzi alla Camera dei deputati ed introiettato
nel nostro vissuto collettivo al punto da essere audacemente ripro-
posto dal Procuratore generale presso la Corte di appello di Milano
Francesco Saverio Borrelli il 12 gennaio 2002, in occasione dell’inau-
gurazione dell’anno giudiziario, sul presupposto che il Paese si tro-
vasse di nuovo, ottantacinque anni dopo, «come su una irrinuncia-
bile linea del Piave»182. Ma si potrebbe parimenti ricordare il com-
movente discorso di Orlando conosciuto come «Monte Grappa è la
mia Patria»183, al quale anche Filippo Turati si è associato nel con-
fermare che «ciò è per tutti noi, per tutta l’Assemblea»184; oppure,
ancora, la pubblica manifestazione della propria «crisi di coscien-
za»185 di fronte al fascismo, annunciata pur troppo tardi in un’altra
drammatica seduta parlamentare; oppure, infine, la strenua ma cre-
puscolare difesa delle libertà statutarie186 nel suo ultimo intervento in
seno alla Camera dei deputati, prima delle dimissioni accettate senza
alcun ritegno da parte dell’Assemblea187. Emana da quelle parole di
commiato un abbrivio di resipiscenza per l’«accecamento, sia pure
temporaneo, che prese i rappresentanti del liberalismo italiano di
fronte all’avanzata del movimento operaio e del socialismo»188, ma
anche, ad un tempo, il senso di una sconfitta epocale e definitiva di
un’intera classe dirigente di fronte al trapasso di regime.
Nel 1946, senza per questo assumere rettamente su di sé tutta la
180 Cfr. ID., Il parlare in Parlamento, [1951], rist. in ID., Scritti giuridici varii, cit.,
nt. 31, 253 ss.
181 ID., in AP Camera, XXIV legislatura, sed. del 22 dicembre 1917, rist. in ID.,
Discorsi parlamentari, cit., nt. 32, vol. III, 1309.
182 Su bit.ly/37PB6dR.
183 ID., in AP Camera, XXIV legislatura, sed. del 23 febbraio 1918, rist. in ID., Di-
scorsi parlamentari, cit., nt. 32, vol. III, 1345.
184 F. TURATI, in AP Camera, XXIV legislatura, sed. del 23 febbraio 1918, rist. in
ID., Discorsi parlamentari, Roma, 1950, vol. III, 1557.
185 V.E. ORLANDO, in AP Camera, XXVII legislatura, sed. del 22 novembre 1924,
rist. in ID., Discorsi parlamentari, cit., nt. 32, vol. IV, 1574.
186 Cfr. ID., in AP Camera, XXVII legislatura, sed. del 16 gennaio 1925, ivi, vol. IV,
1581 ss.
187 Cfr. AP Camera, XXVII legislatura, sed. del 18 novembre 1925, 4431.
188 P. ALATRI, Vittorio Emanuele Orlando, cit., nt. 4, 333.
 M. BENVENUTI – QUAL È LA FUNZIONE DEL DIRITTO PUBBLICO? 255

propria parte di responsabilità per la «colpa originaria»189 di quanto

avvenuto venti e più anni prima, Orlando formula una severa valuta-
zione d’insieme della giuspubblicistica italiana a lui contemporanea,
in un lungo discorso pronunciato innanzi alla Consulta nazionale.
Egli condanna, in particolare, «il più irreparabile dei delitti com-
messi dal fascismo: di avere, cioè, impedito la continuazione della
classe politica, e di averla anzi distrutta: quella mirabile classe poli-
tica che la cosiddetta Italietta aveva dato a se stessa e attraverso la
quale si trasmettevano gli esempi, i modelli, il costume»190. Un anno
dopo, è Palmiro Togliatti a riprendere dall’altro lato dell’emiciclo il
medesimo argomento, constatando come «negli ultimi venti o trenta
anni la scienza giuridica si [sia] staccata dai principî della nostra vec-
chia scuola costituzionale… e questo spiega perché, quando ab-
biamo dovuto scrivere una Costituzione democratica e abbiamo
chiesto l’ausilio dei giuristi, essi non sono stati in grado di darci un
aiuto efficace. Per darcelo, occorreva ch’essi cancellassero o dimenti-
cassero qualche cosa; bisognava che ritornassero a qualche cosa che
avevano dimenticato, e non erano sempre in grado di farlo»191. Tra-
mite i dibattiti parlamentari – in questo caso, quelli seminali dell’As-
semblea costituente – si apprende, ancora una volta, quanto la nostra
cultura giuspubblicistica nazionale, con i suoi meriti e i suoi limiti,
sia una parte integrante dell’«autobiografia della Nazione»192.
Pochi giorni dopo, in occasione del cinquantesimo anno della
propria attività di deputato, Orlando dichiara: «io inauguro il ponte
oggi, ma per restare al di qua»193, con i caduti del Carso, dell’Isonzo
e del Piave. A noi che quel ponte lo abbiamo oltrepassato e che oggi
torniamo ad interrogarci e a reinterrogarci sulla funzione del diritto
pubblico italiano nel nostro tempo e sulla sua congenita politicità, sta-
tualità e storicità, resta la possibilità di contemplare, se indugiamo e ci

189 D. QUAGLIONI, Il “peccato politico” di Vittorio Emanuele Orlando, in I giuristi e

il fascino del regime, a cura di I. Birocchi e L. Loschiavo, Roma, 2015, 387.
190 V.E. ORLANDO, in Consulta nazionale, sed. del 9 marzo 1946, rist. in ID., Di-

scorsi parlamentari, cit., nt. 32, 666.

191 P. TOGLIATTI, in Assemblea costituente, sed. pom. dell’11 marzo 1947, rist. in

ID., Discorsi parlamentari, Roma, 1984, vol. I, 64.

192 P. GOBETTI, Elogio della ghigliottina, [1922], in ID., Scritti politici, Torino,

1960, 433; ID., La rivoluzione liberale, [1924], ivi, 1067.

193 V.E. ORLANDO, in Assemblea costituente, sed. del 21 marzo 1947, rist. in ID.,

Discorsi parlamentari, cit., nt. 32, 737.

256 RIVISTA ITALIANA PER LE SCIENZE GIURIDICHE – 10/2019 – SAGGI

voltiamo indietro, ma anche di continuare, se proseguiamo innanzi,

quella «scuola nostra, nazionale, che non ha nulla da invidiare a
quelle degli altri paesi e che, se non si chiude certamente in sé stessa,
può tuttavia bastare a sé stessa»194; senza alcun ripiego isolazionistico,
certo, ma anche senza «appiattimento [né] subordinazione»195.

Abstracts
Il lavoro propone una serie di riflessioni sulla funzione del di-
ritto pubblico italiano nel momento attuale, alla luce del contributo
di Vittorio Emanuele Orlando come uomo politico e come studioso,
per come emerge dalle sue opere principali e minori, dai suoi di-
scorsi parlamentari, dalle sue memorie e dai suoi diari. L’analisi di
tale mole documentale consente, infatti, di mettere in evidenza la
funzione fondativa, la funzione normativa e la funzione narrativa del
diritto pubblico del nostro tempo, nonché i tre caratteri della politi-
cità, della statualità e della storicità che lo caratterizzano ora come
allora. La chiave di lettura a tal fine proposta consente altresì di in-
terrogarsi in una prospettiva critica su alcuni tratti caratterizzanti
della giuspubblicistica italiana, mettendone in luce meriti e limiti, e
di alimentare così la ricerca di un mos italicus iura docendi della no-
stra cultura giuspubblicistica nazionale.
The text proposes some reflections on the function of public
law in the present moment, in the light of the contribution of Vitto-
rio Emanuele Orlando as a politician and as a scholar, as it emerges
from his main and minor works, his parliamentary speeches, his
memoirs and his diaries. The analysis of such a volume of documen-
tation, in fact, allows to highlight the founding function, the norma-
tive function and the narrative function of the public law of our
time, as well as the three elements of politicity, statehood and his-
toricity that still characterise it. The interpretative key proposed for
this purpose also allows to question in a critical perspective some
characteristic features of the Italian public law doctrine, highlighting
its merits and limits, and thus to fuel the research for a mos italicus
iura docendi of our national public law culture.
194 ID.,Nota dell’autore del 1925 all’autore del 1885, cit., nt. 65, 24.
195 G. ZAGREBELSKY, Relazione, in Annuario 2002. Diritto costituzionale e diritto
giurisprudenziale, Padova, 2004, 98.