• Le lieu d'exécution du contrat

Cet élément de rattachement est lié aux intérêts des parties. C'est au lieu
d'exécution du contrat que le résultat de l'opération qui donne au contrat sa
valeur sera obtenu et devra être exigé en cas de litige.

En l'absence de choix exprès de la loi applicable, on suppose que les parties ont
voulu implicitement voir appliquer à leur contrat la loi applicable en ce lieu
d'exécution.

Cet avantage ne supprime cependant pas les inconvénients de ce rattachement.

En effet, la solution devient impraticable dans le cas où l'exécution du contrat se
fait en plusieurs endroits. Pour contourner la difficulté, la jurisprudence a
tendance à rechercher le lieu principal de l'exécution, ce qui amène à déterminer
la prestation caractéristique de l'opération contractuelle.

C'est ainsi qu'en matière de vente, c'est le lieu de la livraison de la marchandise

et non le lieu de la formation du contrat qui détermine la loi applicable.

Parfois, le lieu de la formation du contrat et celui de son exécution ne permettent

pas de déterminer avec certitude la loi applicable. Aussi, se réfère-t-on à d'autres
indices tirés de l'analyse des contrats.

B - LES INDICES ANALYTIQUES

Ces indices conduisent à des solutions concrètes, obtenus au cas par cas, par
une approche analytique de chaque contrat ou type de contrat. Le critère de
rattachement n'est pas fixé une fois pour toutes. C'est au juge de déterminer le
centre de gravité du contrat en vue de fixer la loi qui convient le mieux au contrat.
Ce sera la loi qui a les liens les plus étroits avec le contrat en cause. C'est le
système de la « PROPER LAW OF THE CONTRACT ».

Certains des indices analytiques tiennent à la teneur du contrat, ce sont les

indices intrinsèques au contrat ; d'autres tiennent aux lois en conflit et à l'attitude
des parties postérieurement à la conclusion du contrat.

Ce sont les indices dits extrinsèques au contrat,

• Les indices tirés du contenu du contrat

Ces indices peuvent tenir à la personne des contractants, à l'objet du contrat ou à

la forme de sa conclusion.

Il y a d'abord la nationalité des contractants ;

Mais, la jurisprudence admet difficilement la référence à la nationalité comme

critère de l'internationalité d'un contrat entre des parties ayant la même
nationalité. En effet, la nationalité commune des parties comme facteur unique de
rattachement a été contestée, car la nationalité est étrangère à la relation
patrimoniale.

À défaut de nationalité commune, le domicile commun des parties n'échappe pas

non plus à la critique. Les deux parties peuvent avoir un domicile commun mais le
contrat peut devoir être exécuté dans un autre pays ou le contrat peut avoir pour
objet un bien immobilier qui se situe dans un pays différent du domicile.

Il y a ensuite l'objet du contrat qui peut fournir un indice de rattachement. Par

exemple, dans les contrats portant sur un bien immeuble, il y a prévalence du
statut réel sur le droit contractuel. Le problème se pose également dans le cas
des groupes de contrats liés entre eux par l'objet. C'est le cas des contrats de
sous-traitance. La jurisprudence rattache les différents contrats à la loi du
contrat principal.

Dans certains cas, le Juge prend en considération la forme notariée ou consulaire

du contrat. On suppose en effet que les parties qui ont suivi une forme officielle
ont entendu se référer à la loi de l'Officier rédacteur de l'acte.

D'un autre côté, le choix d’une langue ne signifie pas forcément que les parties
ont voulu établir un lien quelconque avec le pays où la langue est parlée. Mais, la
langue utilisée dans la rédaction du contrat peut constituer un indice important
pour le Juge dans le cas où les parties n'ont pas la même langue.

Sans pour autant être décisif, le choix d'une monnaie peut guider le juge dans la
détermination de la loi applicable. La "lex pecuniae" est certes parfois due à la
confiance dans la stabilité de la monnaie de compte, d’où la possibilité
d'appliquer la législation monétaire correspondante, mais elle peut avoir été celle
qui exprime le mieux les aspirations des parties contractantes.

Les clauses attributives de juridiction et les clauses compromissoires constituent

également des indices en faveur de la loi du for ou des arbitres choisis, bien qu'il
n'y ait pas de lien nécessaire entre la compétence juridictionnelle et la
compétence législative.

On admet généralement que si l'une des lois en conflit annule le contrat, c'est
celle qui le valide qui est choisie par les parties, car il est invraisemblable que les
parties aient choisi une loi qui anéantit leur volonté.

L'attitude des parties postérieurement à la conclusion du contrat peut également

constituer un indice de rattachement. Par exemple, la loi par rapport à laquelle
une demande en justice a été formulée est dans le silence des parties au moment
de la conclusion du contrat, compétente pour régir celui-ci.

PAR III - LIMITES DE LA LOI D'AUTONOMIE

La relation contractuelle est un ensemble juridique complexe dont les éléments

ne sont pas tous nécessairement soumis à la loi désignée par les parties ou par la
règle de conflit supplétive. Parce que certaines questions peuvent relever
d'autres catégories de rattachement que le contrat, la loi qui gouverne celui-ci
sera écartée pour laisser place à la loi désignée par une autre règle de conflit.

Est du domaine de la loi contractuelle, tout ce qui touche à la formation et aux

effets du contrat.

La connaissance du droit interne des contrats suffit pour déterminer les

questions qui relèvent de cette loi. Quels sont les éléments auxquels on pourra
appliquer une loi autre que la loi du contrat ?

A- LES MESURES DE POLICE ET DE SÛRETÉ

Il y a dans tous les systèmes juridiques, des situations contractuelles qui,

partiellement ou totalement, échappent, au mécanisme du conflit de lois bien
qu'elles naissent d'un contrat international.
C'est le cas des lois dites « d'application immédiate », parfois appelées « lois de
police contractuelle ». En effet, chaque Etat considère qu'une partie de la
législation doit s'appliquer à toute situation juridique, même internationale, qui
développe ses effets sur son territoire, et cela, sans tenir compte de la loi qui lui
serait normalement applicable.

Les parties à un contrat international ne peuvent donc échapper à certaines

règles qui sont d'application immédiate, c'est-à-dire appliquée sans le détour par
la règle de conflit. Ainsi, un contrat international de travail qui s'exécute en Côte
d'Ivoire, sera soumis pour l'essentiel à la loi ivoirienne, même si, les parties
avaient choisi de le soumettre à une autre loi.

B - LA CAPACITÉ DES PARTIES

La capacité des parties, peut-elle être appréciée en vertu d'une loi qu'elles
auront librement choisie ? Ce serait le cas si la capacité dépendait de la loi
applicable au contrat. Ce n'est pas la solution du droit ivoirien, ni celle de
nombreux systèmes juridiques étrangers, qui s'en remettent à la loi personnelle
de chaque contactant, c'est-à-dire sa loi nationale ou celle du domicile.

Afin de protéger l'un des contractants contre une nullité fondée sur l'incapacité
de l'autre, la jurisprudence française admet depuis longtemps l'excuse
d'ignorance légitime de celte incapacité. On retrouve une solution équivalente
dans l'article 11 de la Convention de Rome.

C - LE TRANSFERT DES DROITS RÉELS

Dans toute vente, il y a transfert de la propriété d'un bien. La loi applicable au

contrat ne régit pas nécessairement la question du transfert du droit réel, que le
bien soit un meuble ou un immeuble. La loi de situation du bien interviendra en
raison de sa force d'attraction particulière à l'égard des biens et de son rôle
essentiel pour la protection des tiers.

On avait envisagé de distinguer les effets du contrat entre les parties, des effets
à l'égard des tiers pour soumettre les premiers à la loi du contrat et les seconds à
la loi de situation. Renonçant à cette solution qui introduit une distinction, source
de complication et d'incertitude, on préfère s'en remettre à la loi de situation du
de complication et d'incertitude, on préfère s'en remettre à la loi de situation du
bien, pour l'ensemble du contrat.

Cette solution ne présente pas de difficultés particulières pour les immeubles,

d'autant moins que souvent, la loi d'autonomie se confondra avec la loi réelle. En
revanche, à l'égard des meubles, susceptibles de déplacement d'un pays à un
autre, la complexité peut être plus grande, principalement en raison de la
particularité de certains droits étrangers comme ceux du Sénégal et de
l'Allemagne.

En effet, dans une vente d'un bien meuble situé en Allemagne, le transfert de la
propriété s'opérera selon les solutions du droit allemand, même si le contrat est
soumis à la loi française adoptant le transfert solo consensus. L'échange des
consentements ne suffira pas à transférer la propriété, il faudra procéder aux
formalités de tradition1 prévues par le droit allemand.

Pour la vente d'un bien meuble situé en France, le transfert de la propriété

s'opérera selon les règles françaises, donc au moment de l'échange des
consentements, même si le contrat est soumis à la loi allemande.

La difficulté à régler cette Question explique que, dans les diverses conventions
concernant la vente, on ait renoncé à prendre position. Seul le problème du
transfert des risques, souvent lié à l'usage d'un INCOTERM, est envisagé dans la
Convention de Vienne.

L'inadaptation aux relations commerciales internationales des solutions en faveur

de l'application d'une loi étatique telle que tirée de la méthode conflictuelle, a
conduit au recours aux règles matérielles, régissant directement le fond du droit,
comme les Incoterms en offrent les modèles les plus significatifs.
SECTION II - LE RECOURS AUX RÈGLES MATÉRIELLES : LES INCOTERMS.
Le contrat de vente est souvent établi de manière très rudimentaire. Il y a pourtant des points sur
lesquels les parties doivent être d'accord, car ils déterminent l'étendue de leurs engagements
dans les diverses phases de l'exécution du contrat, et en particulier dans la phase du transport. Il
est indispensable que chacun sache à quoi il s'engage, ce qui lui permet non seulement de
s'exécuter, mais aussi de s'assurer contre les risques pouvant surgir dans les différentes phases
d'exécution du contrat.

Par une terminologie simple, constituant les « termes du commerce international ou selon la
terminologie et l'abréviation anglaise « INCOTERMS », mise au point par la chambre de
commerce internationale, on a établi les différentes obligations du vendeur et de l'acheteur en
répartissant entre eux les risques et les coûts. Ces INCOTERMS constituent un des aspects de la
répartissant entre eux les risques et les coûts. Ces INCOTERMS constituent un des aspects de la
Lex mercatoria.

Par I - L'INSTITUTION DES INCOTERMS

La mise en place des incoterms qui s'est opérée dans les années 1920 n'a pas abouti à une
réglementation figée. Plusieurs révisions de ces termes ont eu lieu, la plus récente est celle de
2010, entrée en vigueur en janvier 2011, qui a permis de réduire leur nombre, de mieux préciser
leur portée et de faciliter leur compréhension, et donc leur utilisation, en introduisant une
systématisation de leur présentation.

La nouvelle nomenclature des incoterms comprend des termes rangés en quatre catégories.
Pour faciliter l’exposé des obligations de chaque partie, on les a classées en 10 rubriques,
classés de A1 à A10 pour le vendeur et B1 à B10 pour l'acheteur.

En plus de l'obligation principale (A1 et B1) pesant sur chacun d'eux qui est de fournir une
marchandise conforme pour le vendeur et d'en payer le prix pour l'acheteur, chaque INCOTERM
permet de répartir les autres obligations à savoir fournir les licences, autorisations, et accomplir
les formalités, prendre en charge le transport et l'assurance, modalités de la livraison, transfert
des risques, la répartition des frais, les avis à donner à l'autre partie, la preuve de la livraison, les
documents de transport ou les données informatiques équivalentes ; la vérification, les
emballages, le marquage, l'inspection de la marchandises et autres obligations.

A- LES DIFFERENTS GROUPES D'INCOTERMS

Jusqu'à 1990, il n'existait pas un classement précis des incoterms. On se consentait de les
regrouper en fonction des obligations qui pesaient sur l'une ou l'autre partie, ce qui conduisait à
opposer ceux qui paraissaient plus favorables au vendeur de ceux qui semblaient profiter à
l'acheteur. Depuis 1990, on distingue quatre groupes utilisant la première lettre de chaque
incoterm pour déterminer son groupe : groupe E, F, C, et D. Dans le premier groupe, « E », il n'y
a qu'un seul terme commercial, tandis qu'on en trouve aujourd'hui trois pour « F », quatre pour
« C » et trois pour « D ».

Les Incoterms sont une norme admise dans le monde entier, à ce titre, comme toutes les normes
(industrie, qualité, pollution), leur appellation ne souffre aucune divergence.

Les incoterms visent à uniformiser les termes commerciaux les plus utilisés dans le commerce
international en définissant par un terme unique, interprétable d'une façon identique de par le
monde, une relation donnée entre un client et un fournisseur. Ils représentent un langage
commun à la disposition des commerçants de langues et de pratiques commerciales différentes.
Ils ont pour but de régler : La répartition des frais liés au transport des marchandises ; Le
transfert des risques au cours du transport des marchandises. Les incoterms sont définis par
des sigles répartis en trois catégories : les incoterms de vente au départ (familles des E, C ou F)
où les charges et les risques liés au transport principal sont supportés par l'acheteur; Les
incoterms de vente à l'arrivée (famille des D) où les charges et les risques liés au transport
principal sont supportés par le vendeur; L’incoterm DAF, où le vendeur supporte les frais et les
risques de transport jusqu'à une frontière donnée, au-delà de laquelle l'acheteur prend le relais.

Le choix d'un incoterm résulte de la négociation commerciale, mais aussi des capacités
organisationnelles de l'entreprise et des facteurs extérieurs tels que les habitudes de marchés et
les pratiques des entreprises concurrentes.

Ce choix conditionnant le montant du contrat de transport, il est important de respecter

certaines recommandations. Avant d'envisager un transport de marchandises à l'international, il
faut répondre à cette question importante : à quel moment, les risques et les frais sont-ils
transférés à l'acheteur ?