La Societe en Formation
La Societe en Formation
La Societe en Formation
(1) : LE CANNU paul, DONDERO bruno, Droit des sociétés, Paris, Montchrestien, 3ème Ed. 2009, p.203.
(2) : Loi 17-95 relative à la société anonyme et loi 5-96 relative à la Société en nom collectif, la société en commandite simple, la société
Ensuite, en ce qui concerne la société créée de fait, on peut la définir comme : une
situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées en fait comme des
associés, sans avoir exprimé la volonté de former une société (4). C’est donc une société
qui est ignorée de ses propres
(4) : RIPERT Georges et ROBLOT René, Traité élémentaire de droit commercial, T.1, Paris, 17e Edition, L.G.D.J, 1998, P.807
(5) : RIPERT Georges et ROBLOT René, Traité élémentaire de droit commercial, T.1, Paris, 17e Edition, L.G.D.J, 1998, P.807
(6) : CHERKAOUI hassanya, La société anonyme, Casablanca, Imprimerie Najah Al Jadida, 2011, p.38.
Problématique :
Pour répondre à ces questions, nous délimiterons d’abord en 1ère partie, et avec
plus de précision, la période dite de formation ce qui nous permettra d’aborder avec plus
d’aisance la problématique des actes passés par une société amputée de la personnalité
morale. Ensuite, en seconde partie, nous aurons le champ libre pour examiner les
différentes modalités de reprises des actes passés en cours de formation, des actes qui ne
seront toujours pas repris par la société.
Plan :
INTRODUCTION
CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE
Chapitre I : Régime juridique de la société en formation :
Tout d’abord, il convient de savoir que la loi ne définit pas le point de départ
de la société en formation, mais encore aucune solution unanime n'existe. De plus, le
début de la période de formation pose des problèmes de fait et de droit. Il dépend des
circonstances particulières à chaque projet. En tout cas, il doit se traduire par des actes
concrets orientés vers l’application et l’immatriculation(7).
Cependant, on trouve ainsi diverses propositions qui se regroupent en trois
grandes catégories : celle de l'administration fiscale, celle des auteurs, et celle de la
jurisprudence.
Ceci pose un véritable problème, dans la mesure où la fiction légale qui répute l'acte passé
par la société alors qu'il l'a en fait été par un tiers, ne joue, aux termes mêmes de la loi,
qu'à l'égard des sociétés " en formation ".
L’administration fiscale estime indispensable qu'un acte opposable aux tiers ait été
accompli, et que cet acte soit inhérent à la procédure de constitution établie par des
dispositions législatives et réglementaires. Pour cette dernière, la seule intention de
constituer une telle société ne suffit pas à donner naissance à une « société en formation »,
il faut exiger l’existence d’un acte opposable aux tiers(8). Par conséquent, la période de
formation commence pour une société par action faisant publiquement appel à l'épargne, à
compter du jour du dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de statuts ; pour
une société ne faisant pas appel public à l'épargne ou une S.A.R.L, à la date du dépôt des
fonds
(7) : MARIN Georges, VION Michel et ANDRE Annie, Recueil solutions d’examens professionnels : examen de notaire, Paris, T.3, 8eédition, p.489
(8) : LE CANNU Paul, DONDERO bruno,Op.Cit, p.204.
2. Le deuxième courant, quant à lui, tend vers l'application d'une solution de fait. En
effet, il est constaté que la création économique de l'entreprise ne coïncide pas toujours
avec la constitution de la société. Ainsi, la volonté économique d'entreprendre peut se
manifester avant les premières opérations constitutives, par le dépôt de marques, la prise
de brevets, l'étude de marchés, la négociation de crédits bancaires, la sollicitation
d'autorisations administratives, etc. De plus, la majorité des pourvoyeurs de crédits
bancaires semblent admettre facilement le fait et accorder des financements aux sociétés
ayant commencé leur activité avant leur immatriculation.
Enfin, certains auteurs estiment que le point de départ de la société en formation
est indépendant d'un acte opposable aux tiers, et se détermine au vu des circonstances de
chaque espèce. Toutefois, il n'y a pas d'unanimité sur cette question. En somme, les deux
courants de pensée s'opposent quant à la solution à adopter pour la constitution d'une
société, entre l'application des règles établies par le droit fiscal et l'application d'une
solution de fait.
- La jurisprudence française :
Plusieurs arrêts peuvent être cités qui marquent la tendance de la jurisprudence
commerciale à s'écarter de la définition étroite de la période de formation, qu'avait, par
exemple, admis en 1981 la cour d'appel de Paris :
L'arrêt du 23 mai 1977, de la Cour de cassation a relevé que de simples pourparlers
étaient suffisants pour caractériser l'existence d'une société en formation(9).
La cour d'appel de Rouen, le 5 juillet 1974, a considéré qu'une société était en
formation en relevant divers indices : correspondance entre les fondateurs tendant à la
création de
(9) : Cass. com., 23 mai 1977, Bull. civ., IV, n°50.
cette société, annonce dans la presse de l'activité envisagée, ouverture d'un compte,
rédaction d'un projet de règlement intérieur(10).
La cour d'appel de Paris, le 26 avril 1984, indique que " pour qu'une société en
formation existe, il n'est pas indispensable que le contrat de société ait été signé ; il suffit
que l'activité sociale ait commencé ".
Contrairement à la position prise par l'administration fiscale, la reconnaissance d'une
société en formation n'impose pas la signature préalable des statuts. Toutefois, un certain
nombre d'actes est nécessaire.
De ces décisions, il ressort que toute une série de contrats sont déterminante de l'ouverture
de la période de formation, sans que puisse être dressée une énumération exhaustive de
ces actes.
Deux remarques peuvent être faites. En premier lieu, l'ouverture de la période de
formation n'est déterminée qu'au vu des circonstances de chaque espèce. En second lieu,
on constate que si les juridictions se détachent de la solution de l'administration fiscale en
exigeant un acte matériel univoque non prédéfini, elles ne font aucune référence
expressément à la volonté animant les partenaires. En apparence, elles semblent donc se
séparer par-là de la doctrine majoritaire considérant qu'il est nécessaire de réunir deux
éléments : une volonté de créer la société et un acte qui la caractérise. En réalité, il est
plus juste de penser que les juges, de par les actes qu'ils exigent, en induisent cette
volonté. Les deux conditions sont toujours présentes, toutefois les magistrats vérifient en
étudiant l'acte, non seulement l'élément matériel du point de départ, mais encore l'élément
volontaire. Il serait plus satisfaisant que les juridictions envisagent séparément ces deux
éléments.
Une autre solution serait envisageable. Ainsi, dès lors qu'un acte aurait été accompli dans
un délai précédent l'immatriculation, existerait une présomption suivant laquelle l'acte est
censé être passé pour une société en formation. Cependant, bien que la comparaison entre
les dates de possible conception d'une personne physique et d'une société soit concevable,
la réalité et la variabilité du fait économique obligent à rejeter une telle attitude.
(10) : CA Rouen, 5 juillet 1974, inédit, cité dans l'ouvrage de MM. MERCADAL et JANIN « Droit des affaires - Sociétés commerciales ».
Cette période de formation parait donc singulière à bien des égards notamment lorsque
l’on sait que cette période se situe avant l’immatriculation de la société au registre de
commerce.
De ce fait, il conviendra maintenant de se pencher sur les conséquences qui
découlent de cette période « pré-immatriculation ».
On l’aura compris, des actes vont être entrepris par les associés vis-à-vis des tiers alors
que la société est toujours en attente d’immatriculation synonyme d’acquisition de
personnalité morale.
Ce problème irritant du sort des actes accomplis au cours de la période constitutive aurait
pu être évité si le législateur n’avait pas tant retardé la naissance de la personnalité
juridique des sociétés commerciales qui se retrouvent de ce fait dépourvues de la faculté
d’ester en justice, de faire appel d'une décision ou même d’être poursuivie en justice.
Pour bien comprendre ces handicaps, faisons un comparatif entre la jurisprudence
française et marocaine concernant cette question.
En France, pour la Chambre commerciale, tant que la société n’a pas la personnalité
morale, elle est dépourvue du droit d’agir en justice. La jurisprudence considère qu’une
procédure engagée par une partie dépourvue de personnalité juridique était affectée d’une
irrégularité de fond ne pouvant être couverte(14). Les fondateurs ne pourront donc agir au
nom de la société.
A l’inverse, le Conseil d’Etat admet une personnalité embryonnaire de la société en
formation et lui reconnait la capacité d’agir en permettant à des tiers de traiter pour son
compte.
Quant à la troisième chambre civile de la Cour de cassation, elle admet la régularisation
dès lors que l’immatriculation intervient avant que le juge ne statue. En d’autres termes,
lorsque la société a été régulièrement constituée et immatriculée, et qu'elle a repris les
engagements souscrits en son nom par ses fondateurs, ils sont alors réputés avoir été
conclus dès l'origine par la société.
Au Maroc, un arrêt de la Cour de cassation a considéré en 2010(15) qu’« une société
anonyme n'est valablement constituée qu'après avoir accomplie les formalités d'inscription
au registre de commerce, de publicité dans le bulletin officiel, et dans un journal
d'annonces légales. » Ce qui rejoint parfaitement les dispositions imposées par le
législateur.
L’arrêt rajoute « Est irrecevable l'appel déposé par cette société avant sa mise en
conformité en application de la loi 17/95 sur les sociétés anonymes puisque celle-ci ne
dispose ni de la personnalité morale ni de la qualité pour agir ».
(14) : Cass. com, 6 mai 2003 : Dr. Sociétés 2003, n° 203, note TRÉBULLE ;
(15) : C. Cass de Rabat, arrêt n 57 du 31/1/2010 de la chambre commerciale, dossier n °1414/08
La décision de la cour pourrait paraitre est extrême. Par son refus, elle reconnait
l’inexistence juridique de la société.
principe que les personnes physiques qui les ont accomplis et non la société en tant que
telle.
Ce principe comporte toutefois une exception, dans la mesure où si après son
immatriculation la société a repris les engagements souscrits, ces engagements seront
réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société.
Mais pour que cette « reprise » soit régulière, encore faut-il que certaines conditions aient
été préalablement remplies.
Le 11 juin 2013, la Cour de cassation a jugé que « les engagements souscrits
antérieurement à l’immatriculation d’une société ne peuvent être repris par la société que
s’ils ont été conclus pour le compte de la société en formation ou conclus par la société
elle-même préalablement à son immatriculation au registre du commerce et des sociétés.
À défaut, les contrats conclus avec la société en formation encourent l’annulation ».
Il en résulte que les fondateurs doivent indiquer expressément dans les actes qu'ils
concluent dans l'intérêt de la société en formation qu'ils agissent pour le compte de cette
dernière et non pour leur propre compte.
De plus, il résulte d'une analyse littérale de l’article 27 de la loi 17-95, que le concept
d'engagement est utilisé indifféremment par ce texte qui parle aussi bien d'engagement,
d'acte, que d'agissement (les personnes qui ont agi). Il est alors possible d'émettre l'idée
selon laquelle la société peut reprendre toutes sortes d'opérations d'ordre contractuel. En
revanche, la question est discutée en matière de délits et quasi-délits.
Il est tout évident que ces diverses expressions, notamment celle d'engagement, désignent
les contrats et quasi-contrats conclus pour le compte de la société en formation, à son
profit ou à ses dépens.
Nous savons qu'une société, bien que non immatriculée et donc ne bénéficiant pas de la
personnalité morale, est amenée dans son intérêt à exercer une activité économique. Les
fondateurs peuvent dans le cadre de cette activité, conclure un certain nombre d'actes au
nom de la société et qui, en cas de reprise ultérieure, vont engager la responsabilité de la
personne morale.
En ce qui concerne la mise en œuvre du mécanisme de reprise des délits et quasi-délits, la
doctrine est partagée. Deux thèses s'affrontent :
Une première opinion étend le champ d’application l’article précité aux délits et quasi-
délits. Elle se fonde sur l'expression utilisée par le texte. Si l'emploi du terme acte autorise
l'exclusion de ces comportements car il implique la notion de contrat, le recours au
concept plus large d'engagement permet de les englober. Michel DAGOT indique ainsi
que " la procédure de reprise doit pouvoir jouer pour tous les actes, toutes les opérations,
qui ont été réalisés pour le compte de la société en formation. Aucune exception ne paraît
pouvoir être admise ".
Une deuxième conception est hostile à l'application des textes en vigueur aux délits et
quasi-délits, en considérant que la procédure de reprise ne saurait couvrir les délits et
quasi-délits, civils et pénaux. D’autres auteurs nuancent toutefois à ce propos, parce que
s'agissant de délits consécutifs à la conclusion d'un contrat, ils reconnaissent que la société
peut reprendre le contrat en ne couvrant que la dimension contractuelle de l'opération.
ROBLOT et RIPERT se montrent, quant à eux, réservés puisqu'ils indiquent par la suite
que s'il y avait « reprise » la responsabilité de l'auteur du délit resterait engagée.
Outre ces conditions, la reprise peut être établie selon qu’il s’agisse des actes accomplis
avant la signature des statuts, entre la signature des statuts et l’immatriculation de la
société ou bien postérieure à l’immatriculation.
-Dans le premier cas, c'est-à-dire avant la signature des statuts, l’état des actes accomplis
doit être annexé aux statuts ; Ceci permet de faire reprendre les engagements par la
société, qui devient donc responsable vis à vis des tiers en lieu et place des associés ayant
accompli les actes.
La jurisprudence française est stricte, car elle exige que cet état des engagements soit
dressé et annexé aux statuts, ou que ces actes soient indiqués dans le corps des statuts.
Toute formule générale de reprise des actes dans les statuts est sans effet.
Ce qui importe c'est que les associés soient informés, avant la signature des statuts, de
l'étendue des actes passés pour le compte de la société en formation.
-Si l'acte a été passé entre la signature des statuts et l'immatriculation de la société il sera
repris automatiquement par la société dès son immatriculation si la personne qui l'a conclu
a agi envers les tiers en vertu d'un mandat spécial, donné, soit dans les statuts soit dans un
acte à part.
Pour se dégager de sa responsabilité, l'auteur de l'acte passé pour le compte de la société
en formation doit prouver qu'il avait reçu un mandat spécial qui lui était expressément
adressé. La charge de la preuve appartient en effet à celui qui invoque la reprise.
Une première difficulté a trait au caractère intuitu personae du mandat, à savoir s'il est
donné en fonction des qualités personnelles et de la personnalité de son bénéficiaire.
Les tribunaux se sont montrés favorables à ce caractère dans une décision du 3 avril 1973,
car les juges ont considéré que le décès de l'administrateur qui avait reçu mandat
empêchait son successeur de s'en prévaloir.
Une seconde difficulté porte sur les caractéristiques que doit présenter ce mandat. Ce
dernier doit déterminer avec précision la nature et les modalités des actes à accomplir. A
défaut, les contrats conclus en vertu d'un mandat trop général n’engagent pas la société et
doivent faire l'objet d'une approbation des associés postérieurement à l'immatriculation de
la société.
Des nécessités pratiques obligent les fondateurs de la société à conclure pour son
compte d’assez nombreux contrats, non pour commencer l’exploitation mais pour
préparer celle-ci.
Mais qui devra alors exécuter ces contrats ? La société, une fois dotée de la
personnalité morale, ou ses fondateurs ?
Cette question est importante, car la solvabilité de la société et des associés n’a souvent
aucune commune mesure. La loi y répond en posant aux articles 27 de la loi 17-95 une
solution alternative. Ou bien la société, après avoir été régulièrement constituée et
immatriculée, reprends à son compte les engagements souscrits : ils sont alors réputés
avoir été conclus dès l’origine par celle-ci. Ou bien la société ne reprend pas les
engagements : les fondateurs sont alors personnellement tenus de les exécuter.
De même, le refus, après immatriculation, de ratifier un acte antérieurement conclu n’a
aucune influence sur la validité de la société. La constitution d’une société est donc un
mécanisme complexe. Mais conformément à la règle qui veut que plus la conclusion d’un
acte juridique est soumise à des conditions nombreuses plus ses effets sont importants, la
société une fois constituée produit des conséquences spécialement remarquables
lorsqu’elle décide soit de reprendre les actes accomplis pour son compte alors qu’elle était
en formation, soit de refuser de les reprendre.
Effet rétroactif et substitutif de la reprise :
La reprise des engagements intervenue à la suite de l’application de l’un des procédés sus
désignes opère « une substitution rétroactive », ce qui est spécialement utile dans l’aspect
passif de l’engagement. Tout se passe comme si c’était la société qui, dès la conclusion de
l’engagement, avait contracté elle-même, et cette substitution est opposable au
cocontractant et aux associés. Les personnes qui ont agi sont définitivement dégagées.
Aucune responsabilité solidaire avec la société ne pèse sur elles. Cette reprise libère
totalement les auteurs de l’acte, sauf s’ils ont consenti, de manière spécifique à un
engagement solidaire ou à un cautionnement. Ainsi, la société devient encore seule
débitrice d’une manière rétroactive ; à la date de la conclusion de l’acte, de la naissance de
l’engagement.
Cette rétroactivité a été voulue pour des raisons fiscales : il s’agit d’éviter le redoublement
de mutations taxables au sens du droit de l’enregistrement. Tout se passe par exemple,
comme si le fonds de commerce acheté au nom de la société en formation était rentré dès
la vente dans le patrimoine de la société sans passer par celui de la personne qui a agi, ou
comme si le bail avait été conclu dès l’origine par la société.
La cour de cassation française va parfois très loin dans les conséquences de cette fiction.
C’est ainsi qu’elle fait prévaloir la rétroactivité sur l’absence de publicité foncière, dans le
cas où un immeuble, acquis par des associés au nom d’une société en formation, se
retrouve dans le patrimoine de cette société une fois immatriculée. En revanche, elle a
refusé d’ordonner l’extension d’une procédure collective contre le président d’une SA ,
démissionnaire avant l’immatriculation, bien que les engagements conclus par lui aient été
repris par la société mise ensuite en règlement judiciaire. Cette personne n’a en effet
jamais été dirigeant d’une personne morale.
Aussi, en cas de l’émission d’un chèque au nom d’une société en formation alors même
que les associés ont régulièrement décidé de la reprise des actes passés par le fondateur,
celui-ci reste personnellement responsable du paiement des chèques émis par lui pour le
compte de la société en formation. En effet « le tireur» d’un chèque est personnellement
garant du paiement de celui-ci à l’égard des porteurs successifs, même lorsque le chèque a
été émis pour le compte d’autrui.
Mais qu’en est-il des actes conclus lors de la période de formation et qui ne se verront pas
repris ?
* Défaut de reprise :
Qu’en est- il des tiers de bonne foi qui ont contracté avec les cocontractants agissant
au nom de la société ?
En l’absence de reprise, les tiers ne sont pas fondés à poursuivre la société, même si
elle a profité de l’engagement pris au cours de sa période de formation.il existe en effet
une cause à cet enrichissement qu’est la prestation de la ou des personnes qui ont agi pour
la société. En revanche, les tiers pourront poursuivre leurs cocontractants d’où le
fondement de la responsabilité solidaire et illimitée.
CONCLUSION :
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