OHADA. Le Droit Pénal Des Sociétés
OHADA. Le Droit Pénal Des Sociétés
OHADA. Le Droit Pénal Des Sociétés
Fascicule n°1
par
Avant-propos1
L’OHADA. Créée en 1993, l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
(OHADA) compte actuellement 16 Etats membres (Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique,
Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée Conakry, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali,
Niger, Sénégal, Tchad, Togo), organise l’unification du droit des affaires et le règlement des litiges
par une juridiction supranationale ainsi que la promotion de l’arbitrage. Les matières ci-après font
l’objet d’actes uniformes : droit commercial général, sociétés et GIE, sûretés, procédures
simplifiées de recouvrement et voies d’exécution, procédures collectives (faillite), arbitrage,
comptabilité, transport de marchandises par route. D’autres projets sont en cours, notamment le
droit des contrats, avec le concours d’une expertise tant africaine qu’internationale. Outre
l’amélioration du climat des affaires, l’adhésion de la RDC à l’Ohada renforcera l’attractivité et
satisfera l’objectif d’intégration régionale, clé du développement et de la paix en Afrique.
Sur le plan juridique, le droit congolais des affaires est lacunaire (l’équivalent de la société
anonyme y est régi par trois articles), archaïque (incapacité juridique de la femme mariée,
autorisation présidentielle pour la création de la SARL), désuet et obsolète (règles relatives à
l’exercice du commerce par les étrangers, ignorance du bail commercial, inefficacité du registre du
commerce, survivance d’un droit de la faillite répressif), en dépit de quelques efforts de
modernisation (droit minier, code des investissements). Sur le plan judiciaire, la possibilité
qu’offre l’Ohada de faire trancher un litige définitivement par une juridiction supranationale se
substituant aux cours suprêmes nationales apparaît comme l’élément le plus attractif pour les
opérateurs économiques nationaux ou étrangers.
La vocation africaine bien affichée de l’Ohada est une motivation essentielle de l’annonce de
l’adhésion de la RDC à l’Ohada. L’intégration juridique régionale est en effet nécessaire pour
accompagner, encadrer et rationaliser l’intégration économique tant espérée.
Qualité de membre de l’Union Africaine. La RDC, qui s’est engagée à accélérer son adhésion à
l’Ohada (lettres d’intention au FMI : juillet et décembre 2003), en remplit la condition essentielle :
être membre de l’Union africaine. Il reste la concrétisation du projet par une lettre d’intention du
Chef de l’Etat aux dirigeants de l’Ohada et l’accompagnement de la démarche par le Parlement
ainsi que le dépôt de l’instrument d’approbation auprès du Gouvernement dépositaire du Traité de
1
ROGER MASAMBA MAKELA, Modalités d’adhésion de la RDC au traité de l’ohada, Volume 1, rapport Final,
Kinshasa, 4 février 2005, p. 8.
Port Louis. Cette dernière formalité est lourde de conséquences, car elle enclenchera le décompte
du délai de soixante jours à l’expiration duquel le droit uniforme issu de l’Ohada entrera en
application dans l’Etat adhérent. Il n’est donc pas exclu qu’une période plus ou moins longue
sépare l’acte d’adhésion du dépôt de l’instrument d’approbation afin de garantir la réceptivité et
l’assimilation du nouveau droit des affaires.
I.1. Diagnostic
D’autre part, notre droit ignore encore diverses techniques juridiques répandues à travers le monde :
la société unipersonnelle (qui contribuerait à structurer le secteur informel), le groupement d’intérêt
économique, le droit pénal des sociétés (apte à réprimer les abus de biens sociaux, par exemple), les
procédures d’alerte (pour renforcer la prévention des risques dans les sociétés), l’optimisation du
rôle et de l’autonomie des commissaires aux comptes, le mécanisme de la lettre de garantie en
droit des sûretés, entre autres. En outre, le droit processuel des affaires s’illustre par la pratique de
jugements iniques, à cause de divers maux dont souffre l’appareil judiciaire (démotivation des
magistrats, absence de formation permanente et de spécialisation, corruption) ainsi que de
l’ignorance des procédures de recouvrement accéléré des créances et de la stagnation des règles
organisant les voies d’exécution (dont certains procédés, comme la saisie-attribution, par exemple,
sont encore ignorés par notre droit).
Enfin, le souci de réformer notre droit des affaires a suscité moult tentatives depuis une vingtaine
d’années. En vain. Certes, quelques succès ont été enregistrés dans des matières que l’ordre
juridique congolais pourra jalousement conserver et expérimenter personnellement, ce qui pourrait
hisser notre pays au rang de modèle à cet égard : Code des investissements, Code minier, Code
forestier, Code fiscal en projet, Code douanier en projet, Code de l’énergie en projet. Hormis ces
performances, le tableau du droit substantiel et processuel des affaires est largement sombre en ce
vingt-et-unième siècle. Et dans le contexte de mondialisation, la réforme doit autant que possible se
dessiner dans un cadre régional en termes d’harmonisation des règles juridiques, voire
d’uniformisation.
L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaire (Ohada) apporte une réponse
appropriée, pratique, harmonieuse et africaine à la problématique ci-dessus. Dotée de la
personnalité juridique internationale, cette organisation comprend quatre institutions : le Conseil
des ministres (législatif votant les actes uniformes à l’unanimité), la Cour commune de justice et
d’arbitrage (judiciaire veillant à l’interprétation et réglant le contentieux de l’application du traité)
qui intervient comme cour suprême supranationale autant que comme structure d’appui à
l’arbitrage, le Secrétariat permanent (exécutif, qui assiste le Conseil des ministres et gère le
2
MASAMBA MKELA Roger, op.cit., pp.10-12.
quotidien) et l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature. l'Ohada vise à promouvoir
l’émergence d’une Communauté économique africaine, à renforcer la sécurité juridique et judiciaire
pour favoriser le développement de l’Afrique et contribuer à la consolidation de l’Unité africaine.
Elle instaure à cet effet un espace juridique commun (des règles unifiées) et un espace judiciaire
commun (une juridiction supranationale exerçant la fonction de cour suprême). Elle regroupe des
pays culturellement et juridiquement proches de la RDC (bien que majoritairement anciennes
colonies françaises) : c’est l’Afrique des codes napoléoniens, dominée par le système
romanogermanique en matière juridique. Le droit en vigueur dans l’espace Ohada est très
semblable au droit congolais, mais nettement plus complet, plus moderne. Son introduction dans
notre ordre juridique se réaliserait sans heurt. En vertu de l’article 2 du traité du 17 octobre 1993,
par droit des affaires, l’Ohada entend ? l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au
statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies
d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de
l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports ?, mais
aussi ? toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure ?,
conformément à l’objet du traité de l’Ohada. Cette conception extensive du droit des affaires
s’illustre déjà par des normes juridiques uniques appelées actes uniformes. En vue d’améliorer le
climat d’investissement mais aussi de s’inscrire dans une perspective africaine de création d’un
espace juridique et judiciaire commun devant aller de pair avec, au plan politique, la consolidation
de l’unité africaine et, au plan économique, l’émergence d’un marché commun africain, la RDC a
tout intérêt à adhérer à l’Ohada.
Introduction
Concernant les infractions en droit pénal des sociétés, le législateur congolais a longtemps au
détriment des intérêts des associés, des actionnaires, des tiers et du fisc, maintenu un vide juridique.
Le décret du 27 février 1887 sur les sociétés commerciales n’a pas prévu d'infractions propres aux
sociétés commerciales. L’on retrouve en matière de la responsabilité pénale des dirigeants sociaux
en droit congolais, quelques infractions éparses pratiquement inappropriées. Il est déplorable que
l’on se contente à appliquer des sanctions civiles en lieu et place des sanctions pénales en cas de
violation de la législation sur les sociétés commerciales. L’inexistence d’un droit pénal congolais
des sociétés a favorisé un accroissement des comportements abusifs dans le chef des dirigeants
sociaux en RDC. Les dirigeants insoucieux des masses monétaires qui leur appartiennent pas, en
abusent et vont jusqu’à confondre le patrimoine social en patrimoine personnel. Combien de fois, a-
t-on vu, des responsables des sociétés commerciales détourner, voler, utiliser les sommes
importantes d’argent ou les biens appartenant à la société à des fins personnelles et familiales ?
Un ADG qui utilise un véhicule de fonction pour une promenade familiale au delà des frontières de
la capitale, qui le camion de l’entreprise pour transporter ses effets personnels, un directeur qui
puise dans la caisse pour donner à ses concubines. Un mandataire public qui emploie fictivement
ses parents ou qui abuse du crédit de la société. Tous ces comportements sont infractionnels sous
d’autres cieux de manière précise, alors que le législateur congolais a brillé par son mutisme
juridique. Ainsi, l’insécurité juridique couplée à celle judiciaire, a plongé l’économie nationale dans
un gouffre inimaginable. Les opérateurs économiques mal protégés et les investisseurs mal
sécurisés, ont toujours crié à l’aide sans une réaction de la part de celui habilité à légiférer en la
matière. Pourtant la troisième République s’est efforcé de sécuriser et d'améliorer le secteur des
affaires, ses efforts nous paraissent louables. Mais la protection pénale des épargnants qui se muent
en actionnaires ou en investisseurs n’a malheureusement pas fait l’objet d’une réflexion
satisfaisante. Il demeure la nécessité d’instaurer un droit pénal congolais des sociétés. Seul ce
système répressif particulier aux sociétés commerciales, devra sécuriser ceux qui investissement
dans les affaires sous forme d’une société commerciale. Ce droit devra concerner même les sociétés
commerciales créées par l’Etat ou les sociétés publiques transformées en sociétés commerciales ou
celles d’économie mixte.3.
Nous allons examiner les infractions propres instituées par le droit pénal des sociétés issues de
l'OHADA, rappelons que la présente étude sera comparée puisque le législateur congolais n’a
nullement instauré des infractions spécifiques aux sociétés. Nous faisons donc une incursion dans le
droit OHADA dans la perspective d’une adhésion inévitable de notre pays à ce droit
communautaire. Le processus d’adhésion étant très avancé, l’étudiant doit dépasser le stade des
polémiques pour se verser dans l’étude pratique de ce droit. Le droit français nous servira de cadre
effectif dans l’étude de différents éléments constitutifs des incriminations en matière de sociétés.
La loi française du 24 juillet 1966 regroupe un certain nombre d’infractions, les quelles infractions
sont reprises par l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et de d’intérêt
économie. Ces infractions éditées par l'Acte uniforme susmentionnées seront sous peu applicables
au droit des sociétés issu de l'OHADA. Nous allons examiner les unes après les autre :Il s’agira des
infractions de :
1 le délit d’émission ;
2 le délit de déclaration notariée mensongère ;
3 Le délit de simulation de souscription ou de versement et délit
de publication de faux ;
4 Le délit de majoration de la majoration des apports ;
5 Le délit de négociation et enfin le délit d’exercice irrégulier de commissaire
aux apports.
? Est constitutif d'une infraction pénale, le fait, pour les fondateurs, le président-directeur général,
le directeur général, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint d'une société
anonyme d'émettre des actions avant l'immatriculation ou à n'importe quelle époque lorsque
l'immatriculation est obtenue par fraude ou que la société est irrégulièrement constituée ?.
Le délit d’émission précédemment par l’article du 24 juillet 1867 consiste dans le fait d’émettre des
actions d’une société irrégulièrement.
Ce délit suppose deux éléments nécessaires à sa constitution. Le délit consiste dans le fait d’émettre
des actions d’une société avant l’immatriculation ou d’une société irrégulièrement constituée. Il
permet ainsi de sanctionner pénalement l’inobservance des règles de constitution de souscriptions
ou des versements ayant trait à l’émission par les fondateurs, les administrateurs, les gérants ou
toute personne par mandat de ces derniers qui procèderait à l’opération incriminée.
3
Voir MUANDA NKOLE wa YAHVE Don José, La problématique de la pénalisation des actes relatifs à
l’administration et à la direction des sociétés par actions à responsabilité limitée en droits congolais et français,
thèse de doctorat en droit, Université de Strasbourg III, 2005.
I
II I. la violation des règles de constitution et l’émission irrégulières des
actions.
λ
λ A. Violation des règles de constitution
C’est l’élément par lequel se consomme l’infraction. ?mettre n’est pas ici la souscription publique
faite au public à apporter les capitaux, au sens de la loi, l’émission c’est créer matériellement et
délivrer aux apporteurs de titres d’actions. L’émission pénalement réprimée suppose que les titres
remis au souscripteur lui permettent d’exercer les droits attachés à la qualité d’actionnaire : droit
sur l’actif social ; sur le bénéfice d’exploitation ; droit à la gestion de la société et de négocier les
titres par voies commerciales. L’émission punissable est celle antérieure à la formation régulière de
la société.4 Les irrégularités entachant la constitution de la société ou s’y rapportant plus ou moins
directement, ne sont assorties des sanctions que s’il y a en outre émission d’actions ou de coupures
d’actions. La loi ne punit pas en elle-même les irrégularités dans la constitution de la société ; elle
ne le fait que le jour où les titres sont émis, donc susceptibles de transaction. Le délit d’émission est
une infraction purement matérielle, elle n’exige l’élément moral, l’intention frauduleuse. Une
simple faute suffit même si la faute n’est que présumée. C’est un délit de fonction. Pour que l’on
puisse considérer la souscription comme intégrale, il faut
• que le capital soit souscrit en totalité ;
• que les souscriptions soient sincères ;
• qu’elle soit ferme et irrévocable et que et que les fonds soient tenu à la
disposition de la société jusqu’à sa constitution définitive.
I Le capital doit être souscrit en totalité : il faut entendre par là que toutes les actions
doivent trouver un preneur et que le montant des actions souscrites et le montant des
actions souscrites doit bien représenter la totalité du capital annoncée.
3 Les souscriptions doivent être sincère : il s peut, en effet, que, dans l’impossibilité de
placer la totalité des actions, les fondateurs recourent des combinaisons artificielles
destinées à faire croire aux tiers l’intégralité de la souscription.
Le procédé le plus couramment employé consiste à faire croire à l’intégralité des actions par des
hommes de paille des fondateurs : employés, domestique, acolytes quelconque, dénuées des
ressources personnelles et n’ayant en aucune façon l’affection societatis. En ce qui concerne les
sociétés à prête nom, de toute façon, il aboutit au fait que sont réputées fictives les souscriptions au
nom des personnes imaginaires ou des personnes qui n’ont pas réellement souscrit, ou de qui
manifestement incapables d’acquitter le premier quart exigible sur leurs titres.
Enfin ; n’est pas fictive une souscription libérée au nom de fonds empruntés ; elle ne saurait
résulter non plus de l’insolvabilité du souscripteur survenu après la constitution.
λ Les souscriptions doivent être fermes et irrévocables : sont par conséquent prohibées les
souscriptions à terme ou sous condition. Celles-ci se présentent, en pratique ; sous forme de
réserves insérées dans le but dans le bulletin de souscription.
Somme toute, il appartient au juge d’examiner le fond.
4
Léon Constantin, Droit pénal des sociétés, PUF, 1968, p.543.
Bien que ce principe apparaisse très net, il subsiste néanmoins cas qui mérite quelques
commentaires ; c’est celui dans lequel l’usage de prête nom n’a eu pour but de remédier à
l’insuffisance du nombre des actionnaires. Par exemple, un souscripteur déclare subordonner son
engagement à la condition qu’un rendement minimum soit obtenu par la société pendant les deux
premières années ; ou encore, une personne souscrit qu’à la condition qu’une fonction déterminée
lui soit réservée dans la société. De telles conditions sont prohibées. En effet, la règle de la
souscription intégrale ne souffre aucune condition suspensive ou résolutoire. Ces conditions sont
réputées non écrites la souscription reste donc pure et simple.
L’Acte uniforme susmentionné s’est évertué à réduire les causes de nullités, et particulièrement les
cas de nullité pour vice de forme. L’AUSC subordonne la création de la société à l’immatriculation
de registre de commerce et de crédit mobilier, ainsi que les modifications statutaires, au dépôt de
greffe du tribunal de commerce, par les fondateurs, les membres des organes de gestion,
d’administration, de direction et de surveillance, d’une déclaration dans laquelle ils relatent toutes
les opérations effectuées en vue de constituer régulièrement la société ou de la modifier et par
laquelle ils affirment que les opérations on été réalisées en conformité de l’AUSC. Cet Acte a
prévu que si, une formalité prescrite5 pour la constitution ou la modification de la société a été
omise ou irrégulièrement accomplie, toute personne intéressée ou le ministère public sont
recevables à demander en justice la régularisation dans un délai qui varie selon qu’il s’agit de
nullité qui entache soit les actes de constitution soit des actes autres de la société soumis légalement
à la publicité. Ainsi,
λ toutes les nullités peuvent être couvertes, à l’exception de celles qui sont fondées
sur la violation de l’ordre public ou de bonnes man?uvres ;
λ qu’une nullité peut être couverte jusqu’à ce que le tribunal ait statué sur le fond
en première instance ;
λ que le Tribunal de commerce, saisi d’une action en nullité, peut d’office fixer un
délai pour permettre de couvrir la nullité et prononcer la nullité moins de
deux mois après la date de l’exploit introductif d’instance 6 ;
λ que si pour couvrir une nullité, une assemblée doit être convoquée ou une
consultation des associés effectuée et s’il est justifié d’une convocation régulière
de cette une assemblée ou de l’envoi aux associés du texte des projets de
décision accompagnés des documents qui doivent leur être communiqués le
Tribunal de commerce peut accorder par un jugement le délai nécessaire pour
que les associés puissent prendre une décision.
Le droit OHADA préconise plus l’action judiciaire en régularisation plutôt que de sanctions, dans
cette hypothèse si l’un des fondateurs initie l’action en régularisation enfin de doter la société d’une
construction légale, quel serait le sort de l’action publique ? Dans ce cas, le principe est que l’action
publique reste valable si l’émission des titres a été antérieure, mais si la régularisation intervient
postérieurement à l’émission des titres, l’action pénale reste valable. Nous pouvons ramener aux
quatre hypothèses dans le cadre de l’infraction d’émission des actions :
5
Article 248 de l’AUSC.
6
Article 247 de l’AUSC.
irrégulières, mais aucun titre d’actions n’a été émis ; dans cette
hypothèse, il n’est pas possible d’exercer de poursuites judiciaires sur
le fondement de l’article 886 de l’AUSC ;
• deuxième hypothèse : la société a été constituée dans des conditions
irrégulières et des actions ont été créées matériellement et délivrées
aux actionnaires ; le délit se trouve consommé ;
• troisième hypothèse : la société a été constituée dans des conditions irrégulières mais
les irrégularités de constitution sont réparées suivant les articles 248 et suivants de
l’AUSC, dans ce cas il n’y a ni nullité de la société ni infraction.
λ
λ b. L’élément moral
La lecture de l’article 886 de l’AUSC précité n’indique pas clairement la nature de l’infraction
d’émission, il appert de soutenir que cette infraction fondée sur la faute des administrateurs, car ils
ont l’obligation de vérifier toutes les formalités de constitution de la société, une simple négligence
ou omission, l’infraction est consommée, mais certains auteurs arguent que c’est une infraction
purement matérielle, ce que nous ne partageons pas. En effet, la faut imputée aux dirigeants sociaux
repose sur le fait de leur méconnaissance de l’obligation de procéder aux vérifications liées aux
formalités de la constitution de la société. Elle se déroule conformément à la procédure pénale de
droit commun. L’action civile peut se faire accessoirement à l’action publique et obéit la procédure
pénale de droit commun.
I
II Les personnes punissables et L’action publique et les peines applicables
Les personnes punissables sont les fondateurs, le président-directeur général, le directeur général,
l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint.
1 Complicité
Toute personne qui aura aidé ou facilité ou donné les moyens aux auteurs de l’infraction pour la
réalisation de l’infraction sera poursuivi pour complicité. Pratiquement sont poursuivi à titre de
complice un administrateur qui aura démissionné au moment de l’émission des actions selon la
doctrine De même le démarcheur qui s’est entremis pour faciliter la constitution frauduleuse de la
société, le banquier qui a mis ses guichets à la disposition de la société en vue de la réalisation
d’une émission dont il connaissait le caractère frauduleux, le directeur d’une agence jouissant d’une
large autonomie qui était chargé de recueillir les fonds et de faire parvenir les titres aux
souscripteurs, le commissaire aux apports qui a présenté le rapport contenant de graves erreurs
volontaires destinées à tromper les actionnaires. Il reste qu’à l’égard des complices, et sauf le cas où
il s’agit des personnes chargées expressément de vérifier les opérations constitutives de la société,
leur condamnation n’interviendra généralement qu’après constatation de leur intention délictueuse.
1 La tentative
La tentative n’est pas punissable puisqu’elle n’est pas spécialement incriminée par l’Acte
susmentionné. Quant aux peines, il appartiendra au législateur congolais d’en définir le taux et la
politique.
Comme les souscriptions et versements sont constatés par une déclaration faite dans un acte notarié
en ce qui concerne les sociétés faisant publiquement appel, que sur présentation des bulletins de
souscription et, le cas échéant l’épargne, certificat du dépositaire constatant le versements déclarés
par les fondateurs de fonds, le notaire affirme, dans l’acte qu’il dresse, que le montant des
versements versés par les fondateurs est conforme à celui des sommes déposées dans son étude et
figurant au certificat précité. Pour les sociétés ne faisant pas publiquement appel l’épargne l’AUSC
dispose que les versements sont constatés par une déclaration d’un ou de plusieurs actionnaires dans
un acte notarié et que sur présentation de la liste des actionnaires mentionnant les sommes versées
par chacun d’eux, le notaire procède. L’importance de la déclaration n’a pas besoin d’être
soulignée : outre qu’elle attire l’attention des fondateurs sur l’intérêt que la loi attache à ce que le
capital social soit intégralement souscrit et effectivement libéré ; elle permet de renseigner
efficacement les tiers sur la nature et l’importance des ressources dont dispose la société ; sur la
nature et ; ainsi que sur la personnalité de ses fondateurs et sur celles des premier souscripteur.
I A. Le caractère mensonger
L’élément matériel consiste dans le fait soit, d’affirmer sincères et véritables des souscriptions
fictives ou au nom des personnes qui n’existent pas, soit dans le fait de déclarer effectivement
versés les fonds non encore mis à la disposition de la société, soit encore remettre au notaire la liste
des actionnaires fictifs. Ainsi doivent être considérés comme fictifs des versements non effectués en
réalité. Tel sera le cas, par exemple, lorsque le banquier aura délivré un reçu de complaisance
constatant un versement inexistant en fait. Peu importe d’ailleurs que les fonds aient été
ultérieurement à la disposition de la société car, pour être effectif le versement doit être opéré avant
la constitution de la société. Aussi le caractère fictif du versement peut résulter du fait, pour le
fondateur, de retirer ses fonds dès que la société été constituée. Le caractère fictif des versements
pouvait dans cette hypothèse d’une compensation opérée dans des conditions irrégulières en
espèces au moyen d’une créance inexistante. L’élément intellectuel est requis : il faut que le
délinquant ait agi avec science et avec l’intention de tromper. C’est en cela que l’infraction de
déclaration notariée mensongère se distingue de la simulation de souscription ou des versements
a. L’élément intentionnel
Les auteurs de l’infraction sont ceux qui ont pour mission de faire la déclaration notariée : les
fondateurs lors de la constitution de la société, les administrateurs en cas d’augmentation du capital.
Si les mandataires ou les administrateurs avaient donné mandat à l’un d’eux, soit à un tiers, leur
responsabilité n’en est pas moindre s’ils avaient connaissance du caractère infractionnel. Quant au
mandataire, il tombera sous le coup si sa mauvaise foi est établie. D’autre part, seront poursuivis
commerce complice, le banquier, le démarcheur ou les comparses qui auront aidé chacun par ses
moyens Quant au notaire qui a reçu la déclaration de souscription et de versement, il n’engagerait
sa responsabilité qu’il participait personnellement aux fraudes commises dans la déclaration et
l’état qui y est annexé ; ou s’il omettait de se faire représenter les bulletins de souscription ou le
certificat de dépôt des fonds. Son rôle se borne, en fait ; au pointage de la liste des souscripteurs, à
la liste des souscripteurs, à la vérification de la capacité des apports et à la constatation du montant
souscrit.
λ d. La tentative et peines
Elle n’est pas punissable et le délit est instantané. La poursuite obéit aux principes généraux de
droit pénal général. Les peines principales et complémentaires seront définies par le législateur
congolais tel : interdiction d’exercer les fonctions de dirigeants sociaux, la déchéance du statut de
commerçant ou privation de quelques droits civiques.
Par simulation des souscriptions ou des versements, il faut entendre le fait de faire passer pour réels
des souscriptions ou des versements qui, en réalité sont fictifs ou même inexistants. Sont réputées
fictives les souscriptions non accompagnées du versement effectif de fonds mis définitivement à la
disposition de la société. L’appréciation du caractère fictif de la souscription est essentiellement une
question de fait qui ne peut être tranchée par les tribunaux qu’en tenant compte le plus souvent, la
non sincérité résultera du fait que le pseudo souscripteur s’est trouvé dans l’impossibilité
d’effectuer le versement du premier quart. Mais la jurisprudence considère comme valables les
versements effectués à l’aide de fonds empruntés. Rappelons qu’une souscription par prête nom
n’est pas en soi une souscription fictive ; elle ne le serait que si elle était inspirée par une pensée de
fraude à l’AUSC et aux tiers, l’affectio societatis devant être limitée, selon, en matière de capitaux,
à l’engagement de souscrire et à la libération de la souscription. Quant aux versements, la
jurisprudence déclaré fictifs lorsqu’ils n’ont pas eu pour effet de mettre effectivement des espèces à
la disposition de la société, et, notamment, lorsqu’ils ont été par un simple jeu d’écritures et
spécialement par le débit d’un compte déjà débiteur ou suffisamment créditeur. 7 Dans les deux cas,
la tentative est punissable, elle doit être manifestée par un commencement d’exécution et
caractérisé par des actes non équivoques impliquant la recherche de souscriptions ou de
versements.8 La souscription de versements peut se produire également en matière d’actions
d’apport, dans le cas où les apports effectués par les souscripteurs sont pratiquement inexistants ou
sans valeur. La simulation résultera, le plus souvent, de ce que les fondateurs ou administrateurs
auront frauduleusement donné, ou tenté de donner à des souscriptions et versements fictifs ou
même inexistant l’apparence de la réalité, dans le but de provoquer d’autres souscriptions et
d’autres versements. On notera, comme étant également constitutifs de l’infraction de simulation :
A quelle époque la simulation peut avoir lieu ? Dès lors que l’infraction de simulation n’est
constituée que si la simulation de souscription ou de versements a tendu à provoquer d’autres
souscriptions ou d’autres versements, la simulation est nécessaire antérieure aux souscriptions et
versements présumés viciés par cette fraude. Cependant il est bien évident qu’elle peut être
postérieure à la constitution de la société ; si elle a eu pour objet de déterminer des actionnaires ou
versements des deuxièmes, troisième et quatrième quarts ou encore en cas d’augmentation de
capital.9
Cette infraction est d’une portée plus pratique que l’infraction de simulation de souscriptions ou de
versements. Elle vise le cas où les dirigeants de la société ont mensongèrement publier des faits
faux destinés à inspirer confiance au public et ce, dans le but de provoquer des souscriptions ou de
versements.10 . Le délit suppose la réunion de quatre éléments suivants :
La publication n’est pas seulement celle d’un avis imprimé mis à la disposition du public, ce qui
restreindrait le champ de l’infraction aux prospectus, articles de journaux, affiches, réclames,
circulaires, etc., il faut prendre le mot publier dans son sens étymologique : porter à la connaissance
du public quelque soit le mode ou les moyens utilisés. Actuellement l’Internet peut être compris
comme mode publication, les vues cinématographique, les déclarations verbales dans des
assemblées, de même des indications fausses de les publicités légales sont répréhensibles.
Quant à la notion de faux, elle doit être également interprétée d’une manière extrêmement large, il
faut y englober les mensonges de toute espèce que peuvent faire les lanceurs d’affaires ou des
dirigeants de sociétés à l’effet, en attirant la confiance du public, de provoquer des souscriptions ou
des versements. C’est l’ensemble des faits qui sont présentés comme ayant une existence certaine. Il
ne serait pas possible de passer en revue tous les moyens faux. La loi française donne des exemples
concrets : la publication des souscriptions et des versements qui n’existent pas et la publication des
noms de personnes désignées contrairement à la vérité, comme étant ou devant être attachés à la
société à un titre quelconque. La publication de fausses souscriptions ou des versements faux
consistera généralement dans la publication d’une liste de souscripteurs en tout ou en partie
imaginaires, dans l’établissement d’un état de versements mensongers. Peut-on déduire que tous
les mensonges rentrent dans le cadre de la répression ?
La réponse est les mensonges visés par l’AUSC doivent avoir pour but de provoquer des
9
Léon CONSTANTIN, op.cit. p. 543.
10
Article 886
souscriptions ou des versements, il arrive que l’on recourt à des noms des personnalités importantes
pour inspirer le plus de confiance. Toutefois, le dol peut être évoqué par la victime partie civile.
Mais il faut faire attention car l’AUSC punit l’obtention des souscriptions par publication des faits
faux, mais encore la tentative d’obtention. La relation de cause à effet en droit civil, cesse d’être
aussi rigoureux en droit pénal des sociétés en tant donné que l’action pénale peut subsister alors que
l’action civile doit être écartée dans certains cas de l’infraction. A cet effet, la publication ou même
la simple présentation d’un bilan sciemment inexact tombe sous le coup de la répression pénale,
quel que soit, par ailleurs, le but poursuivi par les auteurs de l’infraction. Mais elle continue d’être
retenue comme une composante de l’infraction de publication de faits faux s’il est établi que cette
publication avait pour but d’attirer la confiance du public et de provoquer des souscriptions ou des
versements. Ont été relevés par la jurisprudence comme éléments constitutifs de l’infraction de
publication de faits faux11 :
1 L’élément intentionnel
1 Personnes punissables
Seront poursuivis comme auteurs principaux ceux qui sciemment auront obtenu ou tenté d’obtenir
11
Trib. corr.Senne 16 avril 2009, Rev. Soc. 1900
des souscriptions ou des versements, soit au moyen de souscriptions ou des versements simulés, soit
en publiant des faits dont ils savaient faux. Seront ainsi poursuivis les fondateurs, administrateurs
ou gérants. Le fondateur occulte qui cache sa véritable qualité derrière un homme de paille, sera
poursuivi comme auteur principal. En principe, toues les personnes qui auront participé à la
commission de l’infraction seront impliquées dans l’action pénale à condition qu’elles aient été au
courant du caractère mensonger ou du faux de faits publiés ; rappelons que l’organe de direction ou
d’administration a l’obligation de vérifier la réalité et la véracité de tous les actes de la société,
ainsi il a été jugé qu’un président du conseil d’administration qui n’a pas participé à une assemblée
qui rédigé d’une notice mensongère en vue faciliter l’émission d’obligation mais qui connaissant la
fausseté des indications mensongères de la notice, ne s’est pas opposé à ce que fût continuée la
distribution des exemplaires de cette notice devait être considéré comme ? ayant participé à
l’infraction.
3) Complicité
Seront pris pour complices ceux qui ont participé à l’acte de souscription ou de publication
incriminé et ont pu en retirer un gain pécuniaire, un individu qui a prêté son nom pour permettre
l’établissement des fausses liste des souscriptions, des individus qui mis leurs fonds à la disposition
de la société pour permettre d’affirmer, devant le notaire, la libération intégrale du premier quart et
les ont retirés par la suite, les banquiers ayant frauduleusement délivré des reçus de complaisance
ou ayant participé en connaissance, à l’émission d’actions ou d’obligations incriminées ; auteurs
des prospectus ou publications mensongères ; démarcheurs qui, connaissant les vices constitutifs
dont est entachée la société ou la fausseté des faits publiés, s’emploient à solliciter des
souscriptions ; notaires, dépositaires des fonds, s’ils ont connus l’origine délictueuse de ces fonds,
enfin commissaires aux comptes qui de mauvaise foi auront approuvé le bilan destiné la publicité
ou fait à l’assemblée générale des déclarations mensongères sur la situation sociale, alors qu’ils
savaient que ces déclarations étaient destinés à la publicité.
D. Tentative
Elle est punissable, et doit se manifester par un commencement d’exécution et caractérisée par des
actes non équivoques impliquant la recherche des souscriptions ou des versements. Les peines
seront définies par le législateur congolais en application de l’AUSC.
E. L’action civile
Les souscripteurs peuvent intenter une action en réparation de préjudices subis en se constituant
partie civile accessoirement à l’action publique devant le tribunal répressif soit à titre principal
devant le tribunal civil. Mais seuls les souscripteurs de bonne foi seront recevables devant le juge,
quant aux souscripteurs informés du caractère mensonger mais qui ont fournis leurs fonds devront
être déboutés de leur demande car nul ne peut se prévaloir de propre turpitude. L’action civile de
souscripteurs devra être individuelle.
Le délit suppose d’une part l’évaluation exagérée de l’apport en nature, c'est-à-dire une
surévaluation- évaluation supérieure sa valeur réelle, et d’autre part, l’emploi de man?uvres
frauduleuses. Qui apprécie la valeur réelle de l’apport en nature ? Cette qualité est conférée aux
commissaires aux apports. L’assemblée générale constitutive statue sur l’évaluation des apports en
nature et les avantages particuliers, dans l’hypothèse d’une société sans appel à l’épargne publique,
les statuts contiennent l’évaluation des apports en nature. Pour notre, nous estimons que
l’évaluation faite par les commissaires aux apports est basée sur les critères objectifs tandis que
l’évaluation décidée par l’assemblée générale risque d’être subjective d’autant plus que la société
évalue les apports selon les avantages qu’ils apportent à la société. Retenons que l’AUSC érige en
infraction le fait de surévaluer un apport en nature au-delà de sa valeur réelle. Par exemple un
ensemble des ordinateurs apporté par un associé ou un actionnaire vaut réellement 20.000 dollars
alors l’apporteur l’estime sciemment avec l’intention frauduleuse à 30.000 dollars.12
a. Personnes punissables
Sont considérés comme auteurs principaux ceux qui auront déterminé, par leurs man?uvres,
l’évaluation excessive et comme complices ceux qui auront prêté concours à celles-ci. Suivant les
circonstances de cause, l’apporteur, les fondateurs, les administrateurs, les commissaires et tous
ceux qui auront favorisé ou participé à la préparation de l’infraction.
b. Tentative
Elle n’est pas punissable ; si les démarches étaient entreprises par l’apporteur ou les fondateurs
pour provoquer une surévaluation de l’apport, celles-ci ne pourraient donner lieu à des poursuites
judiciaires.
c. Action civile
L’action civile peut être exercée par les victimes du délit. Ce sera la société elle-même puisque par
des man?uvres frauduleuses, elle a été amenée à donner un apport qui lui est fait une valeur
supérieure à la réalité, et les tiers qui auront adhéré ou traité avec la société en raison précisément
de la présence des apports majorés.
Article 888 de l’AUSC : Encourent une sanction pénale, ceux qui auront sciemment négocié :
1?) des actions nominatives qui ne sont pas demeurées sous la forme nominative jusqu'à leur
entière libération ; 2?) des actions d'apport avant l'expiration du délai pendant lequel elles ne sont
pas négociables ;3?) des actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart du nominal
n'a pas été effectué.
I A. Eléments constitutifs
Ce délit sanctionne pénalement la négociation d’actions ou de promesses d’actions lorsque les titres
faisant partie de l’objet de cette négociation sont irréguliers ou lorsque la loi interdit formellement
cette opération. La négociation s’entend par transmettre une propriété à une personne par les voies
commerciales suivantes :
La mauvaise foi est requise. La tentative n’est pas punissable n’étant pas incriminée. L’action civile
se déroule selon le droit commun.
12
CONSTANTIN et GAUTRAT, Traité de droit pénal des sociétés, PUF, n? 319.
13
GASTON LA GARDE, Droit commercial, 3 ème année de licence droit, Faculté de droit et des sciences
économiques de Paris, 1968, mis à jour par ROLLAR BRIGETTE, Strasbourg III, 2002, pp. 645-650.
λ Titre 2. Les infractions relatives à l’administration et à la direction des sociétés
Ces infractions sont relatives au fonctionnement des sociétés. Les personnes poursuivies sont les
dirigeants sociaux : les administrateurs, les gérants, les directeurs et leurs complices.
L’article 889 de l’AUSC est ainsi conçu : ? Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux
qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire frauduleux, auront, sciemment, opéré entre
les actionnaires ou les associés la répartition de dividendes fictifs ?.
A. Eléments constitutifs
Plus pratique est le cas où il est procédé la distribution d’un dividende après l’établissement d’un
bilan qui n’a pas été précédé de la confection d’un inventaire. La Cour de Cassation française a
juste titre décidé que le bilan devait être assimilé à l’inventaire 14. Il en résultait que l’absence d’un
inventaire proprement dit ne suffisait pas pour constituer l’élément requis par la loi dès lors que le
bilan à été dressé. Disons aujourd’hui que, malgré la seule mention de l’inventaire, il faut sous-
entendre celle du bilan, du compte d’exploitation générale et du compte des pertes et profits. Nous
pensons que l’on ne peut séparer arbitrairement l’inventaire du bilan et des comptes de résultats.
L’hypothèse de l’utilisation d’un inventaire ou bilan frauduleux est évidemment plus fréquente. On
doit entendre, par là, non seulement l’inventaire ou bilan inexact, c’est à dire non conforme aux
données de la comptabilité, mais également celui dont l’inexactitude ne réside que dans le défaut ou
l’insuffisance des amortissements et des provisions. En réalité, il est impossible de parler d’un
inventaire frauduleux, la fraude étant par définition un élément intellectuel, caractérisé par
l’intention d’un individu. Elle ne peut résider dans les caractéristiques propres d’un document.
Celui-ci peut être exact ou inexact seule l’intention des rédacteurs de l’Acte uniforme peut consister
dans le désir de commettre une fraude. Pour le comprendre aisément rappelons que le
terme ? frauduleux ? n’avait été inséré dans le texte de l’article 15, al.4, de la loi de 1867 (loi
française originelle instituant les incriminations en matière des sociétés) que pour déduire que
l’infraction supposait la mauvaise foi, celle-ci n’étant pas mentionnée séparément ; mais
aujourd’hui cette raison n’est plus à démontrer puisque l’Acte uniforme fait état explicitement de
l’intention délictueuse. Il aurait été mieux de parler d’inventaires inexacts puisque ce que l’Acte
uniforme incrimine, c’est de se servir sciemment de bilans inexacts. L’inventaire ou le bilan
frauduleux dont on parle n’est donc qu’un inventaire ou un bilan inexact, étant entendu que
l’utilisation de cet inventaire doit être faite de mauvaise foi comme le confirme le
mot ? sciemment ?.
14
Crim., 11 juin 1925, Gaz, Pal., 25.2.322.)
En matières de distribution des dividendes fictifs, les inexactitudes du bilan présentent ce caractère
particulier qu’elles doivent se traduire nécessairement par une majoration des postes de l’actif ou
par une minoration des postes du passif, de manière à faire apparaître un bénéfice qui, en fait,
n’existe pas, ou de manière à grossir artificiellement le montant du bénéfice15.
Que dire alors des principes d’établissement des bilans ? Sans entrer dans les stricts détails,
rappelons brièvement ces principes. Un bilan doit d’abord respecter la règle de l’indépendance des
exercices, en vertu de laquelle il doit être procédé chaque année à une liquidation permettant
d’apprécier s’il y a ou non des bénéfices. Elle se traduit, au point de vue de l’établissement des
inventaires et des bilans, par l’obligation de faire supporter à l’exercice qui en profite les dépenses
effectuées et seules celles qui concernent plusieurs exercices peuvent figurer à l’actif pour s’amortir
en plusieurs années.
Il obéit en second lieu à la règle essentielle de la fixité du capital qui établit une solidarité entre les
exercices et qui interdit de procéder à toute distribution, quel qu’en soit le montant, en l’absence
des bénéfices, à laquelle s’ajoute l’obligation de constituer des réserves statutaires ou facultatives
qui tendent à assurer une solidarité des exercices basés sur l’avenir tandis que la règle de la fixité du
capital établit une solidarité quant au passé. Le troisième principe est celui de l’exactitude et de la
sincérité suivant lequel il doit être procédé aux amortissements et à des provisions, même en
‘absence de bénéfices, pour que l’évaluation des valeurs d’actif soit conforme à leur valeur
effective. Le bilan obéit, enfin, à la règle de l’actualité qui s’entend de la nécessité de se placer,
pour déterminer la consistance des éléments actifs et passifs du patrimoine social, au jour de la
clôture de l’exercice annuel. Il est évident que les fraudes, destinées à falsifier les bilans et à faire
apparaître des bénéfices à la place des pertes, ou à majorer les bénéfices, sont nombreuses et variés.
La jurisprudence fournit des exemples suivants :
λ surévaluation des immobilisations ;
λ maintien des créances sur les tiers alors qu’elles sont devenues
irrécouvrables ;
λ omission d’amortissements.
L’absence d’inventaire ou son inexactitude ainsi que celle des autres comptes sociaux constituent
une des conditions nécessaires de l’application de l’article 889 de l’AUSC.
15
Crim., 4 mai 1954, JCP., 1954, éd. C.I., 54087.
Beaucoup d’auteurs à juste titre, ont fait remarquer l’inexactitude de cette formule. Un dividende,
c’est la fraction des bénéfices nets attribuée annuellement aux actionnaires, ne peut en réalité être
fictif en lui-même ; ce qui peut être fictif, c’est le bénéfice net ainsi distribué.16
La fictivité des dividendes distribués implique que les dividendes ont été repartis en l’absence des
bénéfices. Mis quel sens convient-il d’attribuer aux termes ? dividendes fictifs? employé par le
législateur OHADA ? Avant la loi française de 1966, et depuis 1937, deux thèses s’opposaient.
Selon nous, sont considérés comme ? dividendes fictifs ?, les dividendes prélevés sur le capital
social, c’est à dire les distributions de sommes qui n’étaient pas représentés par un excédent de
l’actif sur le passif. Mais certains doctrinaires affirment qu’il ya dividendes fictifs toutes les fois
que le dividende est distribué sur les bases d’un bilan inexact faisant ressortir un bénéfice supérieur
à celui effectivement réalisé au cours de l’exercice.
Nous pensons que le dividende, qui par définition ne doit et ne peut représenter qu’une fraction ou
la totalité des bénéfices nets est fictif lorsque le bénéfice net annuel ou accumulé est inexistant, de
sorte qu’en fait le dividende se trouve prélevé sur le capital social. Fictivité et inexactitude sont
deux mots que nous refusons de confondre. Le dividende n’est pas fictif toutes les fois que les
redressements nécessaires laissent subsister un bénéfice net suffisant pour permettre la distribution
d ce dividende. Il doit en être ainsi non seulement dans le cas où les inexactitudes ne portent que
sur la répartition des éléments de l’actif t du passif (qualification inexacte de certains postes) mais
également dans le cas où la majoration de certains postes de l’actif est compensée par la majoration
de certains postes. Seule la réserve légale doit être considérée comme assimilée au capital et comme
non susceptible de distribution puisqu’elle constitue un véritable prolongement de celui-ci et qu’elle
ne pouvait être touchée qu’en vue de compenser des pertes.
Les réserves statutaires, extraordinaires ou facultaires, pensions-nous, ne font pas partie du capital
et doivent pas lui-même assimilées, car il s’agit là de sommes prélevées sur des bénéfices antérieurs
que la société a conservées à sa disposition et dont l’assemblée générale peut librement faire
emploi à son gré si elles ne sont pas grevées d’une affection spéciale. Supposons que qu’un bilan
fasse apparaître un bénéfice net résultant des opérations de l’exercice et que les redressements
opérés en vue d’établir la fictivité du bilan fassent constater que ce bénéfice net est en réalité
inexistant, il subsiste, néanmoins une réserve légale, d’une part, et une réserve facultative à
affectation spéciale, d’autre. Si on l’impute sur la réserve légale, le dividende est fictif, le sera-t-il
aussi si la réserve spéciale est suffisante pour le distribuer. Nous pensons que la réponse sera
négative.
On s’était longtemps demandé si le dividende distribué devait être réputé fictif lorsqu’il existe des
réserves occultes. Certaines sociétés en effet constituent parfois de réserves occultes qui
n’apparaissent pas à l’inventaire et au bilan et entrainent nécessairement l’inexactitude de divers
comptes (évaluation défectueuse des stocks exagération du taux d’amortissement…). Cette pratique
qui dans certain cas pouvait n’être pas considérée comme malsaine, se heurtait déjà aux dispositions
de l’art. 15-5 de la loi française du 24 juillet 1867 visant la présentation du bilan inexact qui ont été
reprises en droit ohada dans l’article 890 de l’AUSC. Quoi qu’il en soit, nous nous exprimons ainsi
dans notre étude sur l’imputation des dividendes sur les réserves et la notion de dividende fictif.
La tendance de la jurisprudence et celle de la doctrine étaient, tout au moins avant l’arrêt léonard,
d’admettre que, même à défaut de bénéfice nets, le dividende distribué n’était pas fictif s’il pouvait
être prélevé sur des réserve occultes, résultant du fait que certains postes actifs du bilan ont été
minorés ou qu’au contraire certains postes du passif ont été majorés, par exemple par suite
d’amortissements exagérés.
Mais on était généralement d’accord pour estimer au contraire que le dividende est fictif toutes les
16
L. Constantin, op.cit.
fois que les réserves occultes sont constituées par de simple différences de cours sur marchandises
en magasin ou sur titres en portefeuille ou par de simples plus-values sur la valeur des
immobilisations. Le dividende distribué doit être réputé fictif s’il n ya pas de bénéfices nonobstant
l’existence de réserves suffisantes ; une distribution de réserves ne pourrait être considéré comme
régulière qu’à la condition d’être opérée en pleine connaissance de cause, c’est à dire qu’elle est
expressément autorisée par les statuts ou par l’assemblée générale des actionnaires. Ne pourront
être repartis entre les actionnaires, sous forme de dividende, que le bénéfice distribuable afférent à
l’exercice considéré et les sommes que l’assemblée générale aura décidé de prélever sur les réserves
dont elle a disposé. Tout dividende distribué en violation de ces règles est réputé fictif.
Le troisième élément de l’infraction est un acte de distribution. Cette condition est essentielle, il
importe de préciser ce qu’il faut entendre par distribution ou répartition effective, la tentative de
l’infraction n’étant pas punissable. La jurisprudence tend à s’affirmer que par répartition de
dividende, il faut entendre l’acte qui met le dividende à la disposition des actionnaires, de telle sorte
que la perception ne dépend plus que de leur volonté, la perception individuelle, par chaque
actionnaire du dividende afférent à ses actions, n’ajoute rien à l’acte de la mise du dividende à la
disposition des actionnaires qui a pour effet de créer à leur profit un droit privatif sur le dividende.
A L’élément intentionnel
La doctrine était unanime, dans l’état antérieur du droit, à reconnaître dans l’infraction de
distribution des dividendes fictifs, une infraction intentionnelle, comportant nécessairement
l’élément de mauvaise foi bien que celle-ci ne soit pas expressément exprimée dans l’esprit de la
loi. Nous avons démontré que la mauvaise foi se déduit des termes ? inventaire
frauduleux ?, ? dividendes frauduleux ? et de l’assimilation de l’infraction de distribution de
dividendes fictifs à l’infraction d’escroquerie, au moins en ce qui concerne la répression.
L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique
a bien sanction cette doctrine en insérant le terme : ? sciemment ?. Cette précision tend à marquer à
l’évidence le caractère intentionnel de cette infraction qui nécessite la preuve d’une intention
délictueuse. La nécessité de rapporter la preuve de l’intention frauduleuse exclut l’existence d’une
présomption de mauvaise foi, du moins n’en est-il pas moins vrai que la tâche du ministère public
sera facilitée dans le cas de la distribution de dividendes en l’absence d’inventaire, car les
administrateurs ne peuvent alléguer qu’ils connaissaient avec certitude la réalité du bénéfice. Cela
n’est pas sans doute la même chose que la connaissance de son inexistence, mais il sera
particulièrement facile d’établir que les dirigeants sociaux, à moins qu’il s’agisse de personnes
d’une incompétence totale, n’ignoraient pas le caractère, sinon fictif, du moins aléatoire et incertain
des bénéfices mis en distribution. L’intention délictueuse, en matière de répartition de dividendes
fictifs, consiste dans la connaissance de l’inexactitude du bilan et de la fictivité du dividende mise
en distribution. Comme il a été jugé le tribunal correctionnel de la seine du 25 juin 1951, le mobile
n’entre pas en considération, ni l’absence de clandestinité. Le seul problème a résoudre est celui de
savoir si le président d’une société, en s’écartant délibérément des règle d’une seine administration
des intérêts qui lui sont confiés, a consciemment enfreint les disposition protectrices de la loi ;
celle-ci tendent essentiellement a sauvegarde le gage des créanciers et a assurer la sécurité de
l’appel au crédit en même temps qu’a garantir une exacte information des actionnaire. Les prévenus
peuvent toujours prouver leur bonne fois.
Signalons que cette étude est réalisée alors que la RDC n’a pas encore pris une loi portant
répression des infractions instituées par l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales
et du groupement d’intérêt économique. Mais somme toute, il appartiendra au législateur d'en
prévoir une fois l'application des Actes uniformes sera effective.
? Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui auront sciemment, même en l'absence
de toute distribution de dividendes, publié ou présenté aux actionnaires ou associés, en vue de
dissimuler la véritable situation de la société, des états financiers de synthèse ne donnant pas, pour
chaque exercice, une image fidèle des opérations de l'exercice, de la situation financière et de celle
du patrimoine de la société, à l'expiration de cette période ?
La présentation ou la publication de comptes inexacts, c’est-à-dire qui ne donnent pas, pour chaque
exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière et du
patrimoine de la société à l’expiration de cette période, est réprimée. Par comptes, il faut entendre
le bilan, le compte de résultat et l’annexe ou tous les documents comptables. Cette notion d’image
fidèle n’a jamais été expressément définie. Cette notion s’apprécie essentiellement en vérifiant
l’application des règles qui encadrent la présentation et le contenu des comptes (le principe de
régularité et de sincérité, de prudence, de continuité de l’exploitation, de la permanence des
méthodes comptables, de l’annualité et de l’indépendance des exercices). On peut recenser trois
grandes catégories d’inexactitudes :
Exemples :
La comptabilisation à l’actif du bilan de plus-values non acquises ou fictives : comme des plus-
values de cession imaginaires ou non encore réalisées au cours de l’exercice social concerné ;
défaut de provision ou insuffisance des provisions, ce qui conduit à majorer les résultats de la
société. Le défaut d’amortissement des immobilisations : ce qui entraîne une évaluation inexacte
des éléments d’actifs et donc l’inexactitude des comptes sociaux. La diminution ou surévaluation de
stocks, factures fictives. En résumée, l’infraction est caractérisée par le caractère erroné des
informations, leur insuffisance ou leur omission. Par présentation, il faut entendre la simple
soumission des documents aux associés, la décision de ces derniers étant indifférente. Ainsi, il
importe peu que l’assemblée générale ait rejeté les comptes présentés.
La communication des comptes à un seul actionnaire ne suffit pas à caractériser leur présentation.
L’auteur de l’infraction doit avoir agi sciemment et connaître l’inexactitude qui vicie les comptes
litigieux. Par contre les mobiles ayant guidé l’auteur du délit sont sans incidence sur la constitution
de l’infraction. Le dirigeant ayant présenté ou publié des comptes non sincères pour préserver la
continuité de l’activité sociale n’en serait pas moins coupable. La répression du délit est assez large,
puisqu’elle concerne les dirigeants de droit et de fait auteurs des faits, mais également leurs
complices. A titre d’auteur principal, l’AUSC, vise les gérants de sociétés à responsabilité limitée,
les présidents, administrateurs ou directeurs généraux des sociétés anonymes, des sociétés
européennes ou sociétés par actions simplifiées, les membres du directoire, les gérants des sociétés
en commandite par actions. A titre de complice, peuvent notamment être poursuivis :
• les membres du conseil de surveillance dans les sociétés à forme de
directoire qui ont présentés les observations prévues par la loi ;
• les administrateurs en fonction à l’époque de la préparation ou de
l’établissement des comptes sans l’être au moment de la présentation
ou de la publication ;
• les directeurs ayant participé en connaissance de cause à la confection du
faux bilan ;
• l’expert comptable qui utilise divers artifices pour faire apparaître des
situations ne correspondant pas à la réalité.
En outre, en se constituant partie civile, la victime peut demander la réparation du préjudice que lui
a directement et personnellement causé cette infraction.
λ Chapitre III. Le délit d’abus des biens sociaux, des crédits ou des pouvoirs sociaux
Dans les sociétés de personnes les sociétés sont solidairement, personnellement et indéfiniment
responsables des dettes sociales. Mais dans les sociétés de capitaux, les dirigeants ne st pas
personnellement responsables des dettes sociales. Cela ne lie pas que les dirigeants de sociétés de
capitaux qui détournent st à l’abri de poursuites pénales : il y a l’abus de confiance car sont des
mandataires.
I La qualité de l’agent
C’est le dirigeant auteur de l’acte contraire qui sera seul responsable en qualité d’auteur responsable
du délit. La complicité suppose un acte positif de complicité. On ne peut pas se rendre complice par
abstention (pas de commission par omission). Mais en DPA, il y a des dérogations
jurisprudentielles : un président de société qui sait qu’un administrateur se livre à un ABS et qui ne
dit rien pourra être accusé de complicité d’ABS (abus de confiance) au motif que les pouvoirs de
président lui permettent d’empêcher le développement du délit.
I B. Elément intentionnel
Il faut qu’il ait connu l’infraction qu’il n’a pas empêché, il faut qu’il ait eu le pouvoir d’empêcher.
λ
λ A. Eléments constitutifs du délit
I I. Elément matériel
λ
L’élément matériel est l’un des plus complexes : le délit pose un acte d’usage des biens ou du crédit
de la société contraire à l’intérêt de celle-ci. A. L’acte d’usage des biens ou du crédit de la société
1 l’acte d’usage
L’acte d’usage lui-même est un acte d’usage peut être un acte de disposition (le dirigeant utilise les
fonds sociaux comme ses propres fonds) ou un acte d’administration (une société donne en location
un appartement qui lui appartient et ne fait pas payer le loyer car locataires sont des personnes
proches du dirigeant). Comme le texte vise un acte d’usage, la méthode pénale d’interprétation pose
qu’il faut un acte positif d’usage, ainsi en principe, le délit ne peut se commettre par une omission
ou une abstention (pas de commission par omission). Cette solution semble ne pas être respectée
par la jurisprudence : certains arrêts retiennent la qualification à l’encontre de dirigeant qui en
recouvre pas des créances qu’ils ont dans d’autres sociétés car ils ont des intérêts dans ces sociétés
(ne pas recouvrer une créance équivaut à une abstention). La jurisprudence retient ici la
qualification d’abus de pouvoir sociaux. On peut mal user de ses pouvoirs négativement ou
positivement.
Il faut que l’acte d’usage soit un acte consommé car le texte n’incrimine pas la tentative de l’abus
de biens sociaux. L’acte tenté n’est pas pris en compte. Toutefois, cette restriction subit des
atténuations de deux genres : dans certains cas la jurisprudence a recours à l’abus de pouvoir
sociaux (par ex, un dirigeant de société a une dette personnelle à payer, il émet un chèque de
règlement sur le compte social. Or le compte de la société est insuffisant. Le délit est donc manqué.
Pour toute la qualification d’abus de pouvoir sociaux est retenue car il ne devait pas émettre ce
chèque). De plus, jurisprudence selon laquelle il peut suffire pour que le délit soit constitué que
l’actif social ait été exposé à un risque de perte auquel il n’aurait pas du être exposé (par ex, un
dirigeant de société fait un emprunt personnel. La banque demande une caution, la société se porte
caution. Le dirigeant rembourse normalement son emprunt, la société n’a donc pas besoin de
garantir. Toutefois, le dirigeant peut être poursuivi au seul motif que l’actif social a été exposé à un
risque de perte puisque la caution d’un dirigeant par sa société est interdit). Même si la société n’a
souffert aucun préjudice patrimonial.
Par biens de la société il faut entendre : bien meuble ou immeuble. Depuis longtemps, admet le
délit à l’égard de biens incorporels (détournement de clientèle…) mais dans ce cas elle retient
l’abus de pouvoir sociaux. Le crédit de la société est la confiance qui est faite à la société à raison
de ses affaires et à sa puissance financière (par ex, dans le cautionnement, quand la caution ne paie
pas, il n’y a pas d’abus de biens, mais un abus de crédit sociaux).
Le caractère contraire. Comment apprécier ce caractère contraire ? On pourrait se dire qu’il n’y a
qu’à prendre l’acte d’usage et voir s’il est contraire à l’acte de la société. Mais c'est impossible en
pratique car il existe un principe de spécialité des pers morales commerciales tant et si bien que
l’intérêt des sociétés varie de sociétés à sociétés. Ainsi, alors qu’au départ on exposait l’acte
contraire avec une liste d’exemples, aujourd’hui les axes directeurs sont les suivants : puisqu’on ne
peut se caller sur une notion constante de l’acte contraire, on va se caller sur des notions moins
variables : l’objet de la société + le patrimoine social de la société. En pratique, la construction
jurisprudentielle conduit à distinguer selon que l’on se trouve dans une société simple ou unique ou
dans le cadre d’un groupe de sociétés.
Dans ce cas, pour qualifier le caractère contraire on va se référer à l’objet social, au patrimoine
social. En pratique cela fait que la qualification peut jouer dans trois séries de cas
complémentaires :
Le 1er principe de solution dégagé : on pourrait croire que la dépense est nécessairement contraire à
l’intérêt de la société. En réalité, une dépense n’entrant pas dans l’objet social et servant les intérêts
personnels du dirigeant n’est pas forcément contraire à l’intérêt de la société : Une SARL
fabriquant des dentelles achète sur fonds sociaux des parts de SCI qui n’entrent pas a priori dans
l’objet social. Mais il s’agit d’achat de deux immeubles : l’un pour loger le dirigeant lui-même,
l’autre pour loger sa mère du dirigeant.
Les premiers juges ont retenu la qualification d’abus de biens sociaux, décision cassée au motif
qu’il ne s’était pas assez expliqué sur le caractère contraire. Il peut être ds l’intérêt d’une société de
dentelles d’investir dans la pierre. Dès lors la qualification n’est possible que s’il est établit qu’il
n’y avait aucune contrepartie pour la société dans l’investissement. Le 2nd principe de solution :
hypothèse dans laquelle une société utilise les fonds sociaux pour procéder à des corruptions
d’agents publics afin d’obtention de marché. La corruption est un acte nécessairement étranger à
l’objet social. Une société ne peut avoir pour objet la corruption !
Dans cette hypothèse, jusque dans les 80 ème siècle, le système jurisprudentiel prônait la solution
suivante : il y a corruption, mais à raison de la contrepartie (obtenir le marché pour la société), il
n’y a pas abus de biens sociaux. On ne peut donc poursuivre que pour corruption. La prescription
de l’abus de biens sociaux est retardée dans les poursuites par rapport au moment de commission du
délit. D’où évolution jurisprudentielle : Chambre criminelle 22 avril 1992 ? l’usage des biens
sociaux est nécessairement abusif si il est fait dans un but illicite : la corruption ?. Cet arrêt a
suscité un émoi général dans le monde des affaires car on en pouvait avoir de marchés sans
corrompre. Les critiques ont été les suivantes : la qualification d’acte contraire n’est pas admissible
car il y a contrepartie. De plus, dans cette hypothèse, le dirigeant sert l’intérêt de la société en
essayent d’emporter le marché. Car elle sert le fonctionnement de la société (paiement de salaires,
de matériels, d’avocats…), mais il apparaît à l’instruction que cette dépense est en réalité une
dépense soit sans contrepartie pour la société, soit qui ne sert que l’intérêt personnel des dirigeants.
Par exemple, une société achète du matériel, des ordinateurs, sur fonds sociaux, mais les
ordinateurs finiront au domicile personnel du dirigeant. Des hypothèses plus sophistiquées : des
sociétés acceptent d’acheter des biens, des prestations de services pour des sommes très
importantes.
Ces biens sont surfacturés. Il n’est pas de l’intérêt de la société de surpayer ce qu’elle achète. Dans
ce cas on a le système des rétro commissions : celui qui, aura été payé, rétrocède sur un comptes,
dans un paradis fiscal, les sommes que les dirigeants ont accepté de payer.
De même, salaires fictifs : la société rémunère, à titre de salarié, une pers qui en réalité ne travaille
pas pou la société. Encore, problème des rémunérations excessives des dirigeants (rémunération
partiellement sans compte et donc sans contrepartie). Enfin, les dirigeants sociaux peuvent être
pénalement responsables. Pour de multiples infractions. En DPA, les instructions sont souvent
longues et complexes. C’est à ce stade que la défense est la plus importante. Le dirigeant qui est
mis en cause pour la responsabilité pénale à raison de son activité dirigeant a besoin d’être défendu.
Quand un dirigeant est pénalement défendu peut-il faire rémunérer ses avocats par la société ou
doit-il payer les honoraires sur ses deniers personnels ? la solution de principe est la suivante : la
responsabilité pénale est une responsabilité éminemment personnelle, le dirigeant doit donc payer
avec ses propres deniers. Mais les avocats peuvent, au bout de la durée de l’infraction, obtenir un
non lieu. Dans ce cas, il n’y a donc pas lieu à poursuite pénale et donc les poursuites pénales à
l’encontre du dirigeant n’ont pas été faites pour son fait personnel. Dans ce cas il pourrait y avoir
remboursement du montant des honoraires payés aux avocats par la société.
• Actif social a été exposé à un risque de perte auquel il n’aurait pas du être exposé.
Par exemple, caution qui n’a pas eu à jouer. Mais il faut savoir que cette motivation de principe de
la Chambre criminelle a été très critiquée car elle permet au juge pénal de se faire juge de la
gestion, or cette compétence revient normalement au juge commercial.
l le groupe de sociétés
Dans ce cas, il faut se demander pourquoi on adopte un mode qualification particulier ? Pourquoi
est-il particulier ? Le groupe de société correspond à une réalité économique et fiscale indéniable. Il
n’existe pas de notion juridique du groupe de société. Il n’a pas la personnalité morale ce qui a pour
conséquence qu’en présence d’un groupe on a une juxtaposition de sociétés reliées entre elles par
l’idée de groupe, mais pas de reconnaissance juridique. Or il arrive souvent qu’une société du
groupe prête un concours financier à une autre société du groupe qui est dans une situation
financière moins bonne. Si face à cette situation on raisonne dans le cadre des sociétés simples on
constate qu’il n’est pas de l’intérêt d’une société qui a de la trésorerie de la prêter à une autre
société en difficulté. Ainsi, si on appliquer le critère commun de qualification en cas de concours
financiers dans un groupe de sociétés on aurait un abus de biens sociaux et le concours financier
serait interdit.
2? Il faut que le concours financier ne soit pas démuni de contrepartie. Si c'est un prêt
d’argent, mieux vaut qu’il soit avec intérêt. Si c'est une caution, mieux vaut que son octroi soit
compensé par d’autres avantages.
3? Il ne faut pas que le concours financier dépasse les moyens financiers de la société du
groupe qui consent le concours. Si elle doit emprunter pour lui prêter c que ça dépasse ses moyens
financiers.
A Elément intentionnel
L’élément intentionnel est doublement requis, c'est à dire, un acte contraire à l’intérêt de la société
doit avoir été fait de mauvaise foi, à des fins personnelles directes ou indirectes (pour favoriser une
société dans laquelle le dirigeant à des intérêts personnels directs ou indirects). La nature de
l’intérêt personnel : il peut être patrimonial, mais il peut être aussi moral selon une jurisprudence
constante. Par exemple, le fait de verser à des dirigeants sortants des indemnités qui n’avaient pas
de contreparties, de causes dans le seul souci de garder de bonnes relations avec eux. De même,
l’intérêt personnel peut être le souci d’entretenir de bonnes relations avec un homme politique
influent. Dès que l’acte contraire peut servir l’ego du dirigeant. Ainsi, l’intérêt personnel a un rôle
souvent très réduit dans la qualification. Dès lors qu’on aura pu qualifier l’acte contraire, la plupart
du temps, cette qualification une fois faite, on considèrera que toutes les exigences de la
qualification sont satisfaites.
? Encourent une sanction pénale, ceux qui, sciemment, auront empêché un actionnaire ou un
associé de participer à une assemblée générale ?. La détention d’une part sociale ou d’une action
confère à son titulaire le droit de participer à toute assemblée ordinaire ou extraordinaire de la
société dans les conditions fixées par la loi et les statuts. Empêcher un associé ou un actionnaire est
incriminé par l’AUSC. C’est un délit nouveau qui auparavant n’existait pas. Le délit comporte pour
sa réalisation un élément moral.
A. La mauvaise foi
Il faut que le dirigeant social ait agi avec connaissance et avec dol. L’intention d’empêcher doit être
manifeste. L’acte consiste donc une violation du droit de l’associé. Le fait pour un administrateur,
un gérant de ne pas informer un associé de la tenue d’une assemblée prochaine par les voies
légalement prévues alors que tous les autres associés en informés, constitue l’infraction.
L’information se fait par convocation, celle –ci est se réalise par l’envoi d’une lettre contre
récépissé. Le pouvoir de convoquer une assemblée est dévolu au gérant pour la SARL (OHADA)
ou par un commissaire aux comptes s’il en existe un. Ou par un mandataire nommé pat le juge dans
l’hypothèse d’un litige qui paralyse la vie de la société. Un associé peut dans les limites de la loi
demander la convocation d’une assemblée. Pour la SA (OHADA= SARL congolaise), ce pouvoir
est reconnu au Conseil d’administration, ou par l’administrateur général ou à défaut par un
mandataire désigné par le juge compétent. La répression du délit tient compte du fait que les
associés ou les actionnaires ont le droit de s’exprimer au cours d’une assemblée sur les états de
synthèse ou les états financiers, voire la gestion de la société.
Titre 4. Les infractions relatives aux modifications du capital social des sociétés anonymes
De nombreuses opérations ayant une incidence sur le montant du capital social sont susceptibles
d’intervenir au cours de la vie sociale. La loi détermine les conditions dans lesquelles des
modifications du capital social peuvent être décidées et mises en ouvre et sanctionne pénalement
leur transgression. Le capital social est également en cause lorsqu’il existe des participations
réciproques.
Chapitre I. Les modifications du capital
De nombreuses opérations ayant une incidence sur le montant du capital social sont susceptibles
d’intervenir au cours de la vie sociale. La loi détermine les conditions dans lesquelles des
modifications du capital social peuvent être décidées et mises en oeuvre et sanctionne pénalement
leur transgression. Le capital social est également en cause lorsqu’il existe des participations
réciproques.
1. Les infractions relatives aux modifications du capital
a) Infraction relative à l’augmentation du capital
L’augmentation constitue la modification du capital la plus fréquente. Elle est pour l’essentiel
soumise aux mêmes conditions que la constitution du capital et leur transgression expose les
dirigeants sociaux aux mêmes sanctions pénales. L’augmentation de capital suppose l’émission
d’actions et le législateur est intervenu pour déterminer les conditions dans lesquelles une telle
émission peut intervenir. Ainsi, Loi camerounaise n?2003-008 du 10 juillet 2003 relative à la
répression des infractions contenues dans certains actes uniformes OHADA nous donne encore les
peines prévues pour les infractions relatives aux modifications du capital des sociétés anonymes.
L'article 11.-1 de la loi camerounaise stipule : en application de l’article 893 de l’acte uniforme du
17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique,
sont stipule :punis d’un emprisonnement de trois mois à trois ans et d’une amende de 100.000 à
1.000.000 FCFA ou de l’une de ces deux peines, les administrateurs, le président du conseil
d’administration, le président directeur général, le directeur général, l’administrateur général ou
l’administrateur général adjoint d’une société anonyme qui lors d’une augmentation de capital, ont
émis des actions ou des coupures d’actions :
Le commissaire aux comptes est une personne exerçant à titre libéral une profession réglementée
dont le rôle est de contrôler la régularité et la sincérité des comptes des sociétés à travers une
mission légale ou contractuelle d'audit comptable et financier.
Elle est exercée au niveau de chaque pays dans le respect de la législation en vigueur et obéit a
des standards internationaux d'exercice. Elle se distingue des interventions de la profession
d'expert-comptable, car elle n'a pas pour objet à s'immiscer dans la gestion des entreprises (notion
de contrôle légal). Afin de garantir l'indépendance du professionnel, le législateur à prévu des cas
d'incompatibilité, définis aux articles 697 à 700 de l'AUSCGIE. De manière générale, les
fonctions du CAC sont incompatibles :
• avec toute activité ou acte de nature à porter atteinte à son indépendance ;
• avec tout emploi salarié ;
• avec toute activité commerciale, qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée
(Art.697).
a. Désignation obligatoire
Les entités soumises au contrôle des comptes par le CAC le sont soit en raison de leur forme,
soit en raison de leur importance. Ainsi, les CAC sont obligatoires :
λ Dans les SA - sociétés anonymes (Art. 702 et suivant.) ;
λ Dans les SARL dont le capital social est supérieur à FCFA 10 millions ou bien qui dépassent
l'un des deux seuils suivants: chiffre d'affaires FCFA 250 millions, effectif salarié de 50
personnes (Art. 376).
Il fait partie d'un ensemble d'acteurs, inter-connectés au sein d'une dynamique économique, qui ne
peut croître que si chacun exerce ses prérogatives avec légitimité et conscience. Le commissaire
aux comptes a longtemps été considéré comme un mandataire des actionnaires seulement chargé
de permettre à ceux-ci de se prononcer en connaissance de cause sur les comptes sociaux.
Progressivement, le professionnel a été investi d'une mission d'intérêt général de contrôle et de
surveillance au profit non seulement des actionnaires mais aussi de toutes les personnes qui ont a
apprécier la situation financière de la société (créanciers, fournisseurs, banquiers, investisseurs
éventuels…). A la suite de la crise de confiance qui a touché le secteur financier et les entreprises
(2003), les législateurs des pays occidentaux ont renforcé le contrôle du fonctionnement du
commissaire aux comptes en créant par exemple en France le Haut Conseil du commissariat aux
comptes (H3C) majoritairement composé de hauts magistrats et chargé de superviser les activités
de la Compagnie Nationale des Commissaires aux comptes. Le rôle du commissaire aux comptes,
à l'égard de l'entreprise et de ses actionnaires, est de contrôler la sincérité et la régularité des
comptes annuels établis par elle-même et, par extension, l'ensemble de l'information financière
qu'elle peut être amenée à communiquer. Le contrôle légal des comptes à ainsi pour finalité
première de contrôler l'information financière d'une entreprise afin de garantir les intérêts des
actionnaires de l'entreprise. Ce rôle est assuré par sa mission principale de contrôle légal
aboutissant à la certification des comptes annuels de l'entité contrôlée, c'est-à-dire à l'émission
d'une opinion, que nous aborderons au point suivant.
La profession de commissaire aux comptes, en tant que contrôleur légal externe des entreprises
contribue à entretenir un climat sécurisé des affaires, en raison du caractère réglementée et
indépendant de sa mission et des obligations qui lui ont été conférées par la loi, notamment à
travers la procédure de révélation des faits délictueux auprès du Procureur de la République, que
nous aborderons plus loin. Avant d'évoquer les responsabilités auxquelles est soumis le CAC, il
importe de préciser la nature de l'obligation qui lui incombe.
• La jurisprudence retient de façon constante que le CAC est tenu à une
obligation de moyens et non de résultat ;
• Ceci signifie qu'on ne peut pas lui reprocher une faute dès l'instant où il a
mis en ?uvre les procédures et règles applicables en terme d'audit
comptable (diligences estimées nécessaires) ;
• (Cf Arrêt de la Cour d'appel de Rennes du 27 mai 1975, Arrêt de la Cour de Cassation de
Paris du 9 février 1988).
Il existe tout de même des missions de CAC qui ne laissent place à aucun aléa et génèrent de ce fait
une obligation de résultat. Exemples :
• Certification de l'exactitude du montant global des rémunérations versées
aux dirigeants sociaux et salariés les mieux rémunérés de la société ;
• Convocation de l'AG des actionnaires à la suite de la mise en ?uvre de la procédure d'alerte,
dans le cas d'une défaillance des dirigeants qui n'ont pas procédé à une telle convocation.
c. Les conditions de la mise en cause de la responsabilité civile du CAC
Le CAC est, comme tout justiciable assujetti au droit pénal. S'il commet une infraction, il encourt
une sanction pénale (peine d'emprisonnement et/ou amende). Trois niveaux de responsabilité
peuvent être distingués :
• Responsabilité pénale pour des infractions propres à la mission de CAC ;
• Responsabilité du fait des infractions commises dans la gestion du
cabinet ;
• Responsabilité pénale du fait de la complicité relative aux infractions commises par des
dirigeants et/ou salariés des entreprises contrôlées.
Selon l'article R.822-32 du Code de commerce en France, la faute disciplinaire est constituée par ?
toute infraction aux lois, règlements et normes d'exercice professionnel homologuées par arrêté du
garde des sceaux, ministre de la justice ainsi qu'au Code de déontologie de la profession et aux
bonnes pratiques identifiées par le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, toute négligence
grave, tout fait contraire à la probité, à l'honneur ou à l'indépendance commis par un commissaire
aux comptes, personne physique ou société même ne se rattachant pas à l'exercice de la profession.
Les dirigeants sociaux ont également des obligations à l'égard du commissaire traduite
essentiellement par la communication de l'ensemble des informations dont le professionnel peut
avoir besoin afin d'accomplir sa mission. L'inobservation de cette obligation se traduit par un délit,
prévu à l'article 900 de l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE, il
s'agit du délit d'entrave.
Chapitre I. Les infractions susceptibles d'être commises contre et par des commissaire aux
comptes
L' article 897 stipule : ? Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui n'auront pas
provoqué la désignation des commissaires aux comptes de la société ou ne les auront pas
convoqués aux assemblées générales ?. Cet article institue l'infraction du défaut de désignation
des commissaires aux comptes. L'une ou l'autre infraction consiste en une abstention. Il faut
préciser, dans les deux cas, ces notions toutes négatives qui qui les constituent matériellement.
Ce texte entend réprimer le fait de ne pas avoir provoqué la ? désignation ?. Cette abstention est
indépendante du fait que des commissaires aux comptes sont ou non désignés. La carence de
l'assemblée ne signifie pas obligatoirement que ce n'aura pas été faute d'avoir provoqué sa décision.
Malgré la désignation des commissaires aux comptes, l'élément matériel de l'infraction peut être
réalisé dès lors que cette nomination aura été faite en dépit de la résistance des organes de direction
de la société. A l'évidence, il peut en être ainsi notamment lorsqu'un actionnaire aura dû s'adresser à
la justice pour l'obtenir.17
En conclusion, il ressort que les personnes qui pourraient se rendre coupable de cette infraction,
sont les présidents , les administrateurs, c'est à dire les dirigeants sociaux qui n'auront pas observé
l'obligation leur incombant de désigner un ou des commissaires aux comptes dans les sociétés
anonymes ou toute société où le législateur OHADA impose la désignation d'au moins un
commissaire aux comptes.
B) Défaut de convocation
Sans doute, lorsque la convocation des actionnaires a lieu par voie de publicité dans les journaux ne
saurait-t-on à l'égard des commissaires aux comptes, tous nominativement connus des dirigeants, se
contenter de cette formule. Les convocations devront avoir lieu individuellement et la formule de la
lettre recommandée avec accusé de réception paraît tout à fait convenir à la matière.
L'article 722 de l'AUSC le dit clairement : ? le commissaire aux compte est obligatoirement
convoqué à la réunion, selon le le cas, du conseil d'administration ou de l'administrateur général
qui arrête les comptes de l'exercice, ainsi que, le cas échéant, à toute autre réunion du conseil
d'administration ou de l'administrateur général.
17
Rolland Martin, Droits et obligations d'un commissaire aux comptes, cerda, Kinshasa, 2009.
La convocation est faite, au plus tard, lors de la convocation des membres du conseil
d'administration ou, lorsque la société est dirigée par un administrateur général, trois jours avant
que celui-ci ne délibère, par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec
demande d'avis de réception ?. Le mode de convocation est donc tout à fait évidente, les dirigeants
sociaux qui n'en respecteront pas volontairement voire par négligence, seront coupable de
l'infraction du défaut de convocation. Le législateur OHADA, impose la diligence dans le chef des
dirigeants sociaux en matière de convocation des commissaires aux comptes, car, ces derniers
doivent être présents à toute sorte de réunion des organes déliberants de la société. Il sera ainsi
même en cas du décès d'un membre du conseil d'administration lorsque le conseil d'administration
siègera pour désigner un remplaçant.
C) La tentative
S'agissant d'une infraction par abstention, on ne peut véritablement parler de la tentative punissable.
L'infraction est consommée par la tenue de l'assemblée sans que le commissaire au comptes soit
présent du fait de sa non convocation. Le juge devra apprécier si les dirigeants sociaux n'ont pas fait
preuve de diligences. S'il n'ya pas tenue d'assemblée, il n'y aura donc pas infraction. Quant aux
peines, elles seront celles instituées par la loi congolaise prise en application de cet Acte uniforme.
Il en résulte que le commissaire aux comptes des circonstances de la cause, ne peut pas être
condamné sil était sur le point d'adresser la dénonciation et et que son projet a été interrompu par
les poursuites pénales ou empêché par un obstacle quelconque telle la maladie. Il semble également
que le fait de dénoncer l'infraction ait pour effet de couvrir l'abstention antérieure et que, dans ce
cas, on ne saurait pénalement lui reprocher le fait de dénoncer l'infraction ait pour le retard
apporté. On ne saurait trop exiger aux commissaires aux comptes de faire une dénonciation
immédiate de tous les faits infractionnels qui leur paraîtraient des infractions. Quid d'une éventuelle
violation de secret professionnel?
L'article 717 de l'AUSC dit : ? Sous réserve des dispositions de l'article 716 du présent Acte
uniforme, le commissaire aux comptes, ainsi que ses collaborateurs sont astreints au secret
professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de
leurs fonctions ?. Les dirigeants sociaux pourrait-il recourir à cet article pour poursuivre un
commissaire aux comptes qui dénoncerait un fait infrcationnel dans le chef d'un dirigeant social ?
Certes, le droit pénal commun réprime la violation du secret professionnel par certaines personnes
comme : les médecins, les chirurgiens, les pharmaciens, les avocats, etc. Pour le commissaire aux
comptes, il lui est aussi imposé l'obligation du secret professionnel au travers de l'article 717, mais
la question posée ci-dessus, appelle une explication claire et nette quant à l'obligation du
commissaire aux comptes de dénoncer les faits délictueux qu'il aura constatés. Rappelons que pour
qu'il soit établi l'infraction de violation du secret professionnel, il faut la réunion des éléments ci-
18
Ch. crim., 12 janvier 2007, 120- 33, la Seine.
après :
1 une révélation;
3 elle doit porter sur un secret, ce qui ne suppose pas nécessairement une
confidence expresse mais la considération de ce qu'il est coutume de ne
pas divulguer.19
? notre avis, le secret professionnel du commissaires aux comptes porte essentiellement sur le
? secret de commerce ?. c'est à dire sur les informations dont la divulgation aux concurrents est de
nature à nuire à l'entreprise et notamment la divulgation de la liste des clients, des traités passés
avec la société, de détails de son organisation interne, des prix de revient détaillés, etc. Cela
n'implique pas que le commissaire aux comptes ne doit pas dénoncer les faits infractionnels au
procureur de la République ni ne le dispense de dénoncer ou de révéler à l'assemblée, les
irrégularités constatées dans les états de synthèses.
19
Voir Droit pénal spécial du professeur LIKULIA.
Article 900 de l'AUSC :
? Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux ou toute personne au service de la société
qui, sciemment, auront mis obstacle aux vérifications ou au contrôle des commissaires aux comptes
ou qui auront refusé la communication, sur place, de toutes les pièces utiles à l'exercice de leur
mission et notamment de tous contrats, livres, documents comptables et registres de procès-
verbaux?. Contrairement à l'article précédent, ce sont donc les entraves positives à l'exercice des
vérifications et contrôles des commissaires aux comptes qui sont ici sanctionnés.
1. Eléments constitutifs
il convient de distinguer l'infraction d'entrave aux vérifications et contrôles et le refus de
communiquer les les livres et documents. ? notre avis, les éléments constitutifs sont différents. ?
bien voir, les premières infractions supposent la mauvaise foi alors les secondes n'en supposent pas.
A) infraction d'obstacles aux vérifications et contrôles
cette infraction suppose :
1 l'obstacle apporté à l'exercice de la fonction du commissaire;
2 l'obstacle doit concerner les vérifications et contrôles;
3 il doit être mis sciemment.
L'obstacle est fait positif. C'est une entrave de nature quelconque apportée par l'agent de l'infraction
au contrôle et vérifications des commissaires aux comptes. Il peut résulter du refus de l'accès des
locaux. Le fait de ne pas mettre à la disposition du commissaire aux comptes les moyens matériels,
ne serait-ce qu'une table et une chaise, pour procéder à ses travaux de vérifications peut être retenu
comme infraction d'obstacle. On peut également considérer comme tel le refus de fournir des
explications. La destruction des livres, le refus de les communiquer, encore qu'il s'agisse là d'une
infraction distincte, pourrait être retenu. D'une façon générale, on retiendra tout fait positif ou
négatif, sans qu'il soit nécessaire de déceler des fraudes ou machinations véritables, qui aura eu
pour effet, soit d'empêcher, soit de rendre sinon plus difficile du moins plus aléatoire le contrôle
des commissaires et leurs vérifications. Nous croyons somme toute, que le fait mettre obstacle aux
vérifications et contrôles, doit être sérieusement et suffisamment important et effectif de manière à
empêcher réellement toute vérification ou tout contrôle. Si l'entrave apportée aux vérifications et
contrôles du commissaire aux comptes, n'avait nullement d'efficacité ni un caractère privatif de tous
moyens, l'on ne saura retenir l'infraction. Mais il appartiendra aux juges d'apprécier les difficultés
engendrées par l'entrave pour établir l'infraction.
20
Ne sont pas visés non plus, les obstacles mis à la convocation de l'assemblée par les commissaires.
21
Trib seine, 321, Octobre 1987.
Titre 6. Les infractions relatives à la dissolution des sociétés
L'article 901 de l'AUSC incrimine les dirigeants sociaux qui, sciemment, lorsque les capitaux
propres de la société deviennent .inférieurs à la moitié du capital social du fait des pertes constatées
dans les états financiers de synthèse, n’ont pas :
λ fait convoquer, dans les quatre mois;
λ qui suivent l’approbation des états financiers ayant fait paraître ces
pertes, l’assemblée générale extraordinaire à l’effet de décider, s’il y a
lieu, de la dissolution anticipée de la société ;
λ déposé au greffe du tribunal chargé des affaires commerciales, fait inscrire au registre du
commerce et du crédit mobilier et fait publier, dans un journal habilité à recevoir les
annonces légales, la dissolution anticipée de la société.
1) Le principe
Lorsque du fait de pertes constatées dans des documents comptables, les capitaux propres d’une
société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le code de commerce fait peser sur les
dirigeants de la société la double obligation de consulter les associés sur la dissolution anticipée de
la société et de faire connaitre leur décision. L’omission de l’une ou l’autre de ces obligations
constitue un infraction.
2) Le défaut de consultation des associés
Le code de commerce impose aux dirigeants d’une SA de convoquer l’assemblée générale
extraordinaire à l’effet de décider s’il y a lieu à dissolution anticipée de la société, dans les quatre
mois qui suivront l’approbation des comptes ayant fait apparaitre la perte de la moitié du capital. Il
existe la même disposition du code pour la SARL.
3) Le défaut de dépôt et de publication de la décision
Les associés consultés peuvent décider de prononcer la dissolution de la société à la majorité exigée
pour la modification des statuts, mais ils peuvent aussi décider de poursuivre l’activité sociale.
Quelle que soit la décision adoptée par les associés, celle-ci doit être déposée au greffe du tribunal
de commerce, inscrite au Registre de commerce et du Crédit Mobilier et publiée dans un journal
d’annonces légales. Le législateur OHADA n’a pas fixé de délai pour accomplir cette formalité.
Pour la jurisprudence, le délit est constitué lorsqu’elle n’a pas été effectuée dans un délai normal.
Donc le juge se prononcera selon le bons sens et l'équité car, c'est à lui qu'incombe cette
responsabilité.
Chapitre II. Infractions relatives à la désignation du liquidateur, ainsi que les opérations de
liquidation.
L’AUSC 902 incrimine le liquidateur d’une société qui sciemment, n’a pas :
λ dans le délai d’un mois à compter de sa nomination publié dans un
journal habilité recevoir les annonces légales du lieu du siège social,
l’acte le nommant liquidateur ;
λ convoqué les associés, en fin de liquidation, pour statuer sur le compte
définitif de la liquidation, sur le quitus de sa gestion et la décharge de
son mandat et pour constater la clôture de la liquidation;
λ dans le cas prévu de l’article 219 de l’acte uniforme, déposé ses comptes définitifs au greffe
du tribunal chargé des affaires commerciales du lieu du siège social, ni demandé en justice
l’approbation de ceux-ci.
1) La désignation du liquidateur
A. Incapacités
Ne peuvent être nommées liquidateurs, les personnes auxquelles l’exercice des fonctions de
directeur général, d’administrateur, de gérant de société, de membre du directoire ou du conseil de
surveillance est interdit ou qui sont déchues du droit d’exercer ces fonctions.
Le non respect de cette disposition constitue une infraction.
B. Publicité de la désignation
Pour informer les tiers, une double publicité est imposée. En premier lieu, le fait, pour le
liquidateur d’une société de ne pas publier dans le délai d’un mois de sa nomination dans un journal
d’annonces légales dans le département du siège social, l’acte le nommant liquidateur et dépose au
RCCM les décisions prononçant la liquidation. En second lieu, l'AUSC impose la mention ? société
en liquidation ? ainsi que le nom du ou des liquidateurs sur tous les actes et documents émanant de
la société et destinés aux tiers.
C. Dépassement de la durée du mandat
La durée du mandat du liquidateur ne peut excéder trois ans. Cependant, ce mandat peut être
renouvelé par les associés ou par le président du tribunal de commerce, selon que le liquidateur a
été nommé par les associés ou par une décision de justice.
L’article 230 de de l’acte uniforme du 10 avril 1998 organisant les procédures collectives
d’apurement du passif, les dispositions des articles 28, 29 et 30 suivants sont applicables aux
personnes physiques dirigeantes des personnes morales assujetties aux procédures collectives et à
leurs représentants permanents. Les dirigeants visés sont s’entendent de tous les dirigeants de droit
ou de fait et d’une manière générale, de toute personnes ayant directement ou par personne
interposée, administré, géré ou liquidé la personne morale sous le couvert ou en lieu et place de ses
représentants légaux. L’article 231 de l’acte uniforme du 10 avril 1998 organisant les procédures
collectives d’apurement du passif, punissent également les dirigeants visés à l’article 27 ci-dessus
qui, en cette qualité et de mauvaise foi ont :
L’article 232 de l’acte uniforme du 10 avril 1998 organisant les procédures collectives d’apurement
du passif, déclare aussi coupables de banqueroute simple les représentants légaux ou de fait des
personnes morales comportant des associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes de
liste des associés solidaires avec celles-ci qui, sans excuse légitime, n’ont pas fait au greffe de la
juridiction compétente, la déclaration de l’état de cessation de paiements dans le délai de trente
jours ou si cette déclaration ne comporte pas la liste des associés solidaires avec l’indication de
leurs noms et domiciles. L'article 233 de l'Acte susmentionné sanctionne pénalement les dirigeants
visés à l’article 27 ci-dessus qui ont frauduleusement :
ces autres infractions sont assimilées à celles commises lors des procédures collectives d’apurement
du passif.
L'article 240 sanctionne pénalement les personnes convaincues d’avoir, dans l’intérêt du débiteur,
soustrait, recélé ou dissimulé tout ou partie des biens meubles ou immeubles, sans préjudice
λ de l’application des dispositions pénales relatives à la complicité ;
λ les personnes convaincues d’avoir frauduleusement produit dans la
procédure collective, soit en leur nom, soit par personne interposée
En application de l’article 233
λ de l’acte uniforme du 10 avril 1998 organisant
λ les procédures collectives
λ d’apurement du passif, sont punis d’un
λ emprisonnement de cinq à dix ans, les dirigeants
λ visés à l’article 27 ci-dessus qui ont
λ frauduleusement :
λ soustrait les livres de la personne morale;
λ détourné ou dissimulé une partie de son actif ;
λ reconnu la personne morale débitrice de sommes qu’elle ne devait pas,
soit dans les écritures, soit par des actes publics ou des engagements
sous signature privée, soit dans le bilan ;ou supposition de personnes.
des créances supposées ;
λ les personnes qui, faisant le commerce sous le nom d’autrui ou sous un nom supposé, ont
de mauvaise foi, détourné, dissimulé, tenté de détourner ou de dissimuler une partie de
leurs biens.
il paraît intéressant de voir que le législateur OHADA a songé à protéger le débiteur en état de
cessation des paiements, contre ses propres parents capables de détourner, voler vendre même à
l'insu du débiteur, profitant ainsi de la situation irréversible de leur parent débiteur. Cette logique
est évidente, étant donné que ces pratiques sont courantes surtout quand le débiteur travaillait avec
ses parents comme collaborateurs. Dans la pratique des affaires, seul compte le profit, celui peut
être recherché par tous moyens illicites même au détriment de son propre parent ou son conjoint.
C'est pourquoi, l’article 241 du même Acte uniforme susmentionné, sanctionne pénalement, le
conjoint, les descendants, les ascendants ou les collatéraux du débiteur ou ses alliés qui, à l’insu du
débiteur ont détourné, diverti ou décelé des effets dépendant de l’actif du débiteur en état de
cessation des paiements. En application de l’article 242 de l’acte uniforme du 10 avril 1998
organisant les procédures collectives d’apurement du passif, alors même qu’il y aurait relaxe dans
les cas prévus aux articles 31 et 32 ci-dessus,
L'article 243 de l’acte uniforme du 10 avril 1998 organisant les procédures collectives d’apurement
du passif, punit, tout syndic d’une procédure collective qui a :
Sous chapitre VIII. Autres infractions en des procédures collectives d’apurement du passif
concernant le créancier failli
L’article 244 punit le créanciers qui a stipulé avec le débiteur ou avec toute personne, des avantages
particuliers à raison de son vote dans les délibérations de la masse ; conclu une convention
particulière de laquelle il résulterait en sa faveur, un avantage à la charge de l’actif du débiteur à
partir du jour de la décision d’ouverture de la procédure collective. Les conventions prévues à ci-
dessus sont, en outre déclarées nulles par la juridiction répressive, à l’égard de toutes personnes,
même du débiteur. Le jugement ordonnera en outre au créancier de rapporter, à qui de droit, les
sommes ou les valeurs qu’il a reçues en vertu des conventions annulées. L’article 246 du même
Acte uniforme sans préjudice des dispositions relatives au casier judiciaire, toutes les décisions du
condamnation rendues en vertu des dispositions du présent ainsi stipulées sont aux frais des
condamnés, affichées et publiées dans un journal d’annonces légales ainsi que par extrait sommaire,
au Journal Officiel mentionnant le numéro du journal.
Conclusion
C'est une démarche plutôt périlleuse que de chercher à former au moyen de ce fascicule, les
Magistrats, Avocats et étudiants juristes voire économistes car, il nous paraît pas facile de résumer
le droit pénal des affaires issu de l'ohada en quelques pages. Mais notre inquiétude peut être
atténuée quant on veut compléter sa connaissance en cette matière en lisant notre ouvrage sur le
droit pénal des affaires paru très récemment.
A propos, notre véritable souci consiste dans le fait que les juristes professionnels congolais
prennent conscience des contraintes qui les attendent dès l'adhésion définitive de notre pays à
l'OHADA. Alors le besoin de se former pour éviter l'ignorance d'un droit que l'on est appelé à dire
ou à défendre est plus qu'urgent aujourd'hui. Puisse ce fascicule contribuer modestement à la
vulgarisation du droit pénal des affaires OHADA!