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La notion de contrat administratif - Fiche de synthèse de Droit

Administratif pour réussir ses partiels
Droit administratif I (Université Paris 2 Panthéon-Assas )

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LA NOTION DE CONTRAT ADMINISTRATIF

FICHE DE SYNTHÈSE
Droit Administratif

L’administration recourt à de nombreux contrats, qui peuvent relever selon les cas du droit public ou du droit
privé. Il faut donc, une fois les principaux types de contrats connus, distinguer au sein des contrats de
l’administration ceux qui sont soumis au droit administratif.


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I - LES CATÉGORIES DE CONTRATS DE L’ADMINISTRATION

1 - Diversité

L’administration conclut des conventions dans de très nombreux domaines. Souvent, elle fournit elle-même
des prestations. Dans le cadre des services publics industriels et commerciaux, la puissance publique conclut
avec les usager divers contrats de distribution de l’eau, gaz, électricité. Elle gère ses propriétés en autorisant
l’occupation du domaine public ou en louant, voir en vendant, le domaine privé.

En sens inverse, les personnes publics contractent pour que des particuliers leur fournissent des prestations
de nature diverse : contrats dit de louage de services, contrats d’emprunt ou les offres de concours et enfin les
marchés publics qui occupent une place considérable.

L’administration est à même, par un contrat, d’organiser le service public, soit en confiant l’exécution à une
autre personne, soit en s’accordant avec d’autres collectivités publiques pour l’exercice de leur compétence.

2 - Marchés publics

Les PP, afin de disposer des moyens qui leur sont nécessaires, demandent à différents fournisseurs qu’ils
assurent certaines prestations, grâce aux marchés publics. Il s’agit d’un classique contrat synallagmatique entre
un fournisseur et un client qui concerne trois domaines : les marchés de fournitures, les marchés de travaux et
les marchés de services.

Dans le Code des marchés publics resté en vigueur jusqu’en 2001, ils étaient définis comme des contrats régis
par le Code, grâce auxquels les PP ( Etat, CT, établissements publics autres qu’industriels et commerciaux
nationaux ) bénéficiaient d’une prestation fournie par un cocontractant privé en échange d’une rémunération.

Mais des évolutions sont venus perturber cette définition : la JP a reconnue que certains contrats conclus entre
PP étaient des marchés publics, ainsi que des contrats conclus entre personnes privés.

En conséquence, le nouveau Code des marchés publics, adopté par décret en 2006, définit dans son article 1er
les marchés publics comme «  les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à
l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés pour répondre à leurs besoins en matière de travaux,
fournitures de services ».

3 - Délégation de service public

L’administration confie, sous son contrôle, à un particulier ou une entreprise, voire à une autre administration
publique, le soi de prendre en charge l’exécution même du service, et non de fournir simplement une prestation.
Ce transfert concerne en général des services publics industriels et commerciaux mais de telles délégations
existent aussi pour certains services administratifs ( autoroutes, transports scolaires ). L’administration ne
verse pas un prix mais le cocontractant est, au contraire, rémunéré pour l’essentiel par les résultats de
l’exploitation. La délégation la plus connue et la plus importante est la concession de travaux public et/ou de
service public : on confie au délégataire le soin de construire à ses frais l’ouvrage puis de le gérer, dans le cadre
d’un service public, pendant une certaine durée assez longues pour qu’il puisse faire des bénéfices.

L’affermage consiste à confier au délégataire, rémunéré par les usagers, la seule exploitation des ouvrages
publics ( ex : distribution de l’eau ) construits par la collectivité publique, et pour laquelle il paie une
redevance.

Dans la régies intéressée, le régisseur exploite aussi un service mais ses recettes, provenant de l’administration
contractante, varie en fonction d’un certain nombre de critères liés à la qualité de sa gestion et aux résultats de
l’activité.

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4 - Difficultés de la distinction marchés publics-délégation de service public

Distinction importante car le régime juridique diffère ( le Code des marchés publics ne s’applique pas aux
délégations ).

Elle repose d’abord sur l’objet propre de chaque contrat. Le marché public permet de «  procurer aux
collectivités publiques les moyens d’assurer l’exécution des services publics dont elles ont la charge ». Dans la
délégation, comme son nom l’indique, la responsabilité du service relève du cocontractant qui est en relation
immédiate avec l’usager.

Le second critère est celui de la rémunération. Ne constituent pas des délégations les contrats où «  la
rémunération du cocontractant de l’administration n’est pas substantiellement assurée par les résultats de
l’exploitation » ( CE, 1956, Préfet des Bouches du Rhône ). Il y a délégation dès lors « qu’une part significative
du risque d’exploitation demeure à la charge du cocontractant, sa rémunération doit être regardée comme
substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation » ( CE, 2008, Dpt de la Vendée ).

La loi du 11 décembre 2001 ( dite loi MURCEF ) reprend cette définition : constitue une délégation de service
public le contrat par lequel une personne morale de droit public «  confie la gestion d’un SP ( … ), à un
délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats d’exploitation du
service ».

5 - Partenariats publics - privés

L’ordonnance du 17 juin 2004 a créé une nouvelle catégorie de contrats administratifs : le contrat de
partenariat. Celui-ci a pour objet de confier à l’entreprise partenaire une mission globale, qui comprend tous
les aspects d’opérations complexes : financer, construire ou transformer, entretenir et exploiter les
équipements publics, au minimum ; concevoir ces derniers et fournir certaines prestations de service,
éventuellement.

Quant à la rémunération du partenaire privé, elle est essentiellement destiné à permettre un préfinancement
privé des équipements publics : au lie de payer intégralement le prix de l’ouvrage construit par l’entreprise dès
son achèvement, comme dans un marché de travaux, l’administration verse au partenaire une rémunération
sur toute la durée du contrat qui couvre aussi bien le fonctionnement de l’équipement que le coût des travaux.

Afin de remédier à leur faibles utilisation ( a cause des limites du CC ), la loi du 28 juillet 2008 relative aux
contrats de partenariats, reconnue conforme à la Constitution, permet le recours à ces contrats, non
seulement en cas d’urgence ou de complexité du projet comme auparavant, mais aussi quand ce recours
présente un bilan coûts-avantages plus favorable que celui des autres contrats de la commande publique.

6 - Contrats entre personnes publiques

Les PP concluent entre elles des conventions qui portent sur la fourniture de prestations ( marchés publics ou
délégations de service public ). Aucun texte ni aucun principe n’interdit aux PP de candidater pour de tels
contrats.

Elles ne sauraient toutefois le faire que dans les limites de leur compétence : pour les CT et leurs
établissements publics de coopération, cette exigence ne sera satisfaite que si la candidature répond à un
intérêt public local, ce qui suppose qu’elle constitue le prolongement d’une mission de SP dont la collectivité
ou l’établissement public à la charge. Il faut aussi que cette candidature soit présentée dans des conditions
d’égale concurrence avec les autres opérateurs.

Il existe aussi des contrats plus originaux qui permettent de coordonner les différentes politiques publiques,
en dehors de toute intervention dirigiste et de solution imposées. Ainsi les contrats de plan ou de projet État-
région, déclinés sur certains points par des contrats d’agglomération et de pays, ou les contrats Etat-
entreprises publiques, les contrats conclus avec des établissements publics ou des universités, contrats de villes
, Etat-CT, entre CT, etc…
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II - LA QUALIFICATION DE CONTRAT ADMINISTRATIF

Contrats de l’administration et contrats administratifs constituent des catégories différentes, les premiers
englobent les seconds, à coté desquels existent aussi des contrats de droit privé. La distinction repose soit sur
les précisions des textes, soit sur les critères dégagés par la jurisprudence.

A - LES CONTRATS ADMINISTRATIFS PAR DÉTERMINATION DE LA LOI

1 - Contrats administratifs

Sont administratifs :
- Les contrats comportant occupation du domaine public, passés par les PP ou leurs concessionnaires ( =
personnes privées délégataires de SP qui utilisent le domaine public et peuvent donc être amenées à passer
des contrats relatifs à l’occupation de ce dernier ). Ainsi, par dérogation au critère organique, ces contrat
sont administratifs, alors même qu’ils sont passés entre deux personnes privées ( TC, 1981, Soc. Socamex,
contrat passé entre une sté privée, concessionnaire d’autoroute, et l’entreprise de restauration ).
- Depuis loi du 11 décembre 2001, l’ensemble des marchés, passés même sans formalités préalables par des
personnes publiques, ou leurs mandataires, lorsqu’il entrent dans le champ d’application du Code des
marchés publics constituent des contrats administratifs.
- Les contrats de partenariats, en vertu de l’ordonnance du 17 juin 2004.
- Les contrats de concession de travaux publics, et cela même s’ils sont passés entre deux personnes privées.

Il arrive aussi que le législateur qualifie d’administratifs des contrats qui sont, par leur caractéristiques
objectives, de droit privé, parce qu’il estime opportun que leur contentieux soit porté devant la juridiction
administrative.

Ainsi les ventes d’immeubles appartenant au domaine privé de l’Etat relèvent de la compétence
administrative.

De même, les contrats d’achat d’électricité passés à titre obligatoire par EDF sont considérés comme de droit
privé à la suite de la transformation de cette dernière en société ( CE, 2010, Soc. Bioenerg ).

2 - Contrats de droit privé

Même à l’époque où elle était un établissement public, les contrats passés par La Poste avec ses usagers, ses
fournisseurs ou les tiers relevaient toujours, selon la loi, du droit privé.

La législation de lutte contre le chômage a institué des contrats de travail spéciaux pour les personnes
éprouvant des difficulté particulières d’accès à l’emploi. Il résulte de la loi que ces contrats sont de droit privé
même quand l’employeur est une PP et que l’agent recruté participe au fonctionnement d’un SPA ( ≠ JP ).

Quelques contrats, à condition qu’ils entrent dans les catégories juridiques ainsi définies, sont donc
expressément qualifiés par la loi. Pour les autres, c’est aux juges administratif et judiciaire de tracer la ligner de
partage, sous l’arbitrage éventuel du tribunal des conflits , en interprétant les dispositions de la loi des 16 et 24
aout 1790.

B - LES CONTRATS ADMINISTRATIFS PAR APPLICATION DES CRITÈRES

JURISPRUDENTIELS

§1 - Rattachement à l’activité publique ( critères matériels )

Evolution historique - Comment distinguer les contrats de l’administration soumis au droit public de ceux
relevant du droit privé ? Dans un premier temps, le juge s’est fondé sur la finalité de l’opération. Est
administratif le contrat qui confie à une personne privée le ramassage des chiens errants, en vue de l’hygiène
et de la sécurité car il « a eu pour but d’assez l’exécution du service public » ( CE, 1910, Thérond ).

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Mais cela revenait à conférer un caractère administratif à la grande majorité des contrats de l’administration
qui agit, le plus souvent, dans le cadre de sa mission de SP. Aussi, dès 1912, un autre critère est-il mis en
avant : celui de la clause exorbitante du droit commun. Relève du droit privé le contrat conclu entre une
commune et une société de matériaux pour la fourniture de pavés « à livrer selon les règles et conditions des
contrats intervenus entre particuliers » ( CE, 1912, Soc. des Granits porphyroïdes des Vosges ).
Ce critère devint prédominant, celui du SP ne subsistant que dans quelques cas particuliers, avant de
ressusciter dans les années 50 implicitement puis explicitement, CE, 1956, Epoux Bertin : bien que conclu
oralement, et donc insusceptible par définition de comporter des clauses exorbitantes du droit commun,
relève du droit administratif un contrat dont l’objet est de « confier (…) aux intéressés l’exécution même du SP
chargé d’assurer le rapatriement des réfugiés (…) cette circonstance suffit, à elle seule, à imprimer au contrat
le caractère d’un contrat administratif ».
Le critère du SP revenait au premier plan, mais en faite, le juge utilise alternativement et, sans hiérarchie, les
deux critères. Il se réfère également à la soumission du contrat à un régime exorbitant du du droit commun.
Enfin, la prise en considération de l’objet du contrat ne se limite plus aujourd’hui au critère du SP : il faut y
ajouter le critère du travail public.

a) La clause exorbitante du droit commun

Au regard des clauses retenues, le juge, prenant indirectement en compte la volonté des parties, détermine si
l’exécution de la convention relève du droit privé ou du droit public. La caractérisation passe donc par la
reconnaissance de son originalité au regard du droit privé. Cette opération a toujours suscité des difficultés.
Une volonté de clarification donc conduit le TC à rendre sa décision TC, 2014, Société Axa France IARD : la
clause exorbitante est celle qui «  notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique
contractante dans l’exécution du contrat implique, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des
contrats administratifs ».

Classiquement, comme la souligné F. Desportes dans ses conclusion sur cet arrêt, la clause exorbitante était
définie de façon négative comme celle qui, normalement, ne se rencontre pas dans les rapports contractuels
privés; soit parce qu’elle y est impossible, soit parce qu’elle y serait illicite, soit encore et surtout parce qu’elle y
est inhabituelle. Une telle définition impose évidement de déterminer ce qui est normal dans les conventions
privées. Or, cette détermination est extrêmement difficile dans la mesure où la liberté de principe reconnue
aux parties a pour conséquence que les pratiques contractuelles sont à la fois diverses et évolutives.

Ces faiblesses d’une conception négative de la clause exorbitante ont déterminé le TC à passer à une approche
positive de cette notion. Ainsi qu’il ressort de la définition, la CE n’est plus présentée comme celle qui n’est pas
normale en droit privé mais comme celle qui, positivement, implique la soumission du contrat au régime
exorbitant des contrats administratifs, CAD à un régime de droit public ( on pourrait donc parler de clause
admin. ou clause de droit public ). Toute la question est alors de savoir quelles sont les caractéristiques que
doit présenter une clause pour relevée du droit des contrats administratifs. Cette spécificité tient au but de
l’activité administrative ( intérêt général ) et à ses moyens ( l’utilisation de prérogatives de puissance publique
permettant justement de faire prévaloir l’intérêt général ). Ces deux éléments se retrouve dans la définition
donnée par le TC. À la vérité, aucune de ces deux idées n’étaient ignorée du droit antérieur où elles étaient
seulement présentée, de manière négative, comme faisant apparaitre la clause comme anormale au regard du
droit privé. La JP Soc. Axa France IARD n’est dont pas de nature à modifier profondément les solutions
antérieures.

b) L’exécution du service public

1 - Contrat confiant au cocontractant l’exécution même du service public

Le rôle du cocontractant est alors primordial. Le SP, une fois son organisation définie par la PP, peut tout
d’abord être confié à la personne qui le prend en charge. Cela est particulièrement clair dans le cas des
délégations du SP ou pour certains marchés de service. Mais dans certaines hypothèses, il est difficile de tracer
la ligne de partage entre l’exécution même et simple participation.

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L’exemple des contrats de louages de service est particulièrement significatif. La nature des contrats passés
avec certains personnels non-titulaires des administrations, dépendait des tâches accomplis, de leur caractère
essentiel ou subalterne. Ainsi, une personne qui avait pour fonction le simple nettoyage des salles de classe ne
participait pas à l’exécution même du SP, son contrat restant de droit privé. Le jour où elle fut chargée d’aider
les enfants à faire leurs devoirs lors d’études dirigées, participant à l’exécution du service éducatif, le contrat
devint administratif ( TC, 1963, Dame Mazerand ).

Cette distinction fut à l’origine de difficultés majeures de qualification et de distinctions. Il fut ainsi jugé que
les serveurs dans les restaurants universitaires ne participaient pas au SP ( TC, 1982, Mme Robert ). Face à de
tels complications, le TC à adopté une solution simplificatrice, les contrats passés par des personnes publiques
gérant un SPA sont, en toute hypothèse, des contrats de droit public ( TC, 1996, Berkani ).

2 - Contrat, moyen pour l’administration de remplir sa mission même de service public

Ce n’est plus ici le cocontractant qui joue un rôle essentiel mais bien l’administration pour laquelle le contrat
devient un moyen privilégié de remplir sa mission. Déjà présent en 1956 ( CE, 1956, Grimouard : opération
de reboisement effectué par l’Etat sur des terrains privés, après contrat conclu avec les propriétaires ), cette
approche est particulièrement nette avec l’arrêt CE, 1976, Dame Culard : exécution même par le crédit
foncier du SP d’aide aux rapatriés en leur accordant des prêts.

Mais les effets d’un tel renversement de perspective risque d’être considérables car la plupart des contrats
signés par l’administration se rattachent à sa mission de SP et il serait donc presque toujours possible de
considérer que la puissance publique remplit celle-ci. Cependant ce « sous-critère » reste cantonné car d’une
part il ne concerne pas les « contrats conclus pour procurer des moyens au service » et ne joue dans les autres
cas que pour les services qui remplissent l’essentiel de leur mission en concluant ces contrats.

3 - Contrats relatifs à l’organisation du service public

Certains contrats sont passés entre des personnes qui, toutes deux, accomplissent un SP. Il n’y a donc pas de
délégation de l’une à l’autre, mais organisation du service selon les modalités de la convention : contrat de
transfert des services entre l’Etat et un département, convention de constitution d’un GIP, etc.

c) Le régime exorbitant du droit commun

Ne concerne d’un petit nombre de cas. Certains contrats ne comportent aucune clause exorbitante et ne
concourent pas à l’exécution même du service public. Pourtant, le contexte général de passation du contrat, le
cadre dans lequel il s’inscrit lui confère une réelle spécificité. En inversant l’ordre des choses on part donc du
régime pour décider de la qualification.

Ainsi dans l’arrêt CE, 1962, Sté d’exploitation de la Rivière du Sant était en cause un contrat où EDF ( alors
établissement public ) achetait la totalité de la production d’une micro-centrale. Si le contrat ne comportait
aucune dérogation au droit commun, les textes encadraient fortement tant sa conclusion ( EDF était obligé
d’acheter l’électricité ) que l’exécution de la convention ( pourvoir d’arbitrage notamment du ministre de
l’Énergie ).

d ) Le critère du travail public

L’article 4 de la loi du 28 pluviôse an VIII attribuait le contentieux des contrats relatifs à l’exécution d’un travail
public à la juridiction administrative. Cette disposition à été abrogée accidentellement par l’article 7 de
l’ordonnance du 21 avril 2006, mais cela ne change rien à la nature administrative de ces contrats, puisque le
législateur s’est juste borné à reconnaitre ce que l’objet de ces derniers impose : constitue un travail public tout
travail immobilier effectué soit pour le compte d’une personne publique dans un but d’utilité générale ( CE,
1921, Commune de Monségur ), soit pour le compte d’une personne privée mais par une personne publique
dans le cadre d’une mission de service public ( TC, 1955, Effimief ). Ajouté à cela, le régime des travaux
publics est profondément exorbitant du droit commun.

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§2 - Le rôle de la personne publique ( critères organiques )

Il apparait logique qu’un contrat ne soit administratif que si l’administration y est partie. L’évolution des
structures et des techniques administratives a cependant conduit à la remise en cause partielle de cette
exigence.

a) Présence d’une personne publique partie au contrat

Un contrat ne peut être administratif si l’une des parties, au moins, n’est pas une personne morale de droit
public ( CE, 1963, Synd. des praticiens de l’art dentaire du Nord ). Peu importe que le contrat contienne des
clauses exorbitantes du droit commun ou porte sur l’exécution même du SP, voire concerne des travaux
publics. Une telle solution présente les avantages de la netteté, mais correspond-elle aux réalités de l’action
administrative ?

b) Contrats entre personnes privées

Après bien des réticences, la JP a admis, soit des aménagements, soit de véritables exceptions au critère
organique. Ces dernières sont toutefois, depuis quelques années, en recul. La JP présente, dans ce domaine, un
degré particulièrement faible de conceptualisation juridique sur les deux questions qui se posent. La première
est relative à la nature juridique des liens entre une personne publique et une personne privée dont l’existence
permet d’admettre que les contrats passés par celle-ci sont administratifs : elle est décisive pour déterminer si
l’on affaire à un simple aménagement ou à une véritable dérogation au critère organique. La seconde est de
savoir à quelles conditions et donc dans quelles situations ces liens existent.

1 - Mandat au sens du droit civil

Une personne publique peut être liée à une personne privée par un mandat au sens du droit civil, dont
dispose l’article 1984 du Code civil, CAD un acte par lequel une personne ( le mandant ) charge une autre
personne ( le mandataire ) de la représenter pour accomplir un acte juridique. Selon la jurisprudence
administrative, un contrat passé par un mandataire privé au nom d’un mandant public peut être administratif
aux mêmes conditions que s’il avait été directement passé par une personne publique. Cela a été admis, par
exemple, pour des contrats portant sur l’exécution de travaux publics ( CE, 1961, Leduc ) ou constituant une
modalité de l’exécution même d’un SPA ( CE, 1976, Dame Culard ).

Cette solution constitue un simple aménagement du critère organique et nullement une exception à ce
dernier. En effet, le lien de représentation qui existe alors entre la personne publique et la personne privée
signifie qu’en droit c’est celle-là et non celle-ci qui est partie au contrat.

2 - Contrat passé « pour le compte » d’une personne publique : le « mandat administratif »

Selon la jurisprudence administrative, un contrat passé par une personne privée «  pour le compte  » d’une
personne publique est susceptible d’être administratif aux mêmes conditions qu’un contrat conclu par une
personne publique.

Cette situation ne correspond pas à la notion de mandat, car il n’existe pas de lien de représentation. Il s’agit
donc d’une véritable exception au critère organique, puisqu’il n’y a pas de mandat au sens du droit civil. Bien
que cette expression ne soit pas utilisée par la jurisprudence, on peut, avec M. Canedo-Paris, parler de
« mandat administratif ».

Un tel mandat est toujours implicite, son existence étant inférée par le juge de certaines données. La question
est alors de savoir quelle sont ces données. La JP Peyrot, qui ne concernait que les travaux routiers d’intérêt
national, se fondait sur l’objet du contrat. Aujourd’hui, le juge n’a plus recours qu’a une analyse des rapports
entre la personne publique et la personne privée.

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3 - Les travaux routiers d’intérêt national : la jurisprudence Peyrot et son abandon

À partir de 1955, les autoroutes ont été construites soit directement par l’Etat soit concédées à des sociétés
anonymes d’économie mixte. Les contrats conclus par l’Etat, maitre d’ouvrage, avec des entreprises de travaux
publics, sont administratifs puisque le critère organique est rempli et que le contrat porte sur l’exécution d’un
travail public. À l’inverse, les contrats de construction passés cette fois-ci par les sociétés concessionnaires de
droit privé, pourtant simples relais de l’administration étatique, ne pouvaient pas constituer des contrats
administratifs, le critère organique n’étant pas satisfait. Selon que les autoroutes étaient construites
directement ou non pas l’Etat, des opérations identiques étaient soumises à un droit et un juge différents.

La JP Peyrot résulte de la volonté du TC de surmonter cette opposition artificielle. Elle posait que la
construction des « routes nationales, appartenant par nature à l’Etat et étant traditionnellement exécutée en
régie directe », il n’y avait pas « lieu de distinguer selon que la construction est assurée de manière normale
par l’Etat ou, à titre exceptionnel, par un concessionnaire agissant en pareil cas pour le compte de
l’Etat » ( TC, 1963, Peyrot ). Dès lors, ces contrats étaient considérés comme administratifs.

Avec l’arrêt TC, 2015, Rispal, le TC a abandonné pour l’avenir la JP Peyrot. En effet, ce qui était l’exception ( la
construction des autoroutes par des sociétés concessionnaires privées ) est devenue la règle. C’est pourquoi le
TC juge désormais « qu’une société concessionnaire d’autoroute qui conclut avec une autre personne privée
un contrat ayant pour objet la construction, l’exploitation ou l’entretien de l’autoroute ne peut, en l’absence de
conditions particulières, être regardée comme ayant agi pour le compte de l’Etat », d’où il suit qu’un tel contrat
est de droit privé.

4 - Rapport entre personne publique et personne privée

En dehors même des travaux routiers d’intérêt national, le caractère artificiel de la dissociation des contrats
selon qu’ils sont conclus directement par une personne publique ou par l’intermédiaire d’un organisme privé
lié à elle a conduit à l’apparition, en 1975, d’un nouveau critère du mandat administratif ( CE, 1975, Sté
d’équipement de la région montpelliéraine ). Selon celui-ci, un contrat sera considéré comme ayant été passé
par une personne privée pour le compte d’une PP si un faisceau d’indices, touchant aux rapports entre ces
personnes, permet d’affirmer que la première a joué le rôle d’un simple intermédiaire de la seconde.

5 - Personne privée transparente

Le cas des contrats passés par les personnes privées ( associations notamment ) jugées transparentes parce
qu’elles se trouvent sous la dépendance étroit d’une personne publique, semble désormais faire l’objet d’un
traitement particulier. Initialement, le juge faisait application de la notion de mandat administratif, en se
référant à une action «  pour le compte de  ». C’était discutable car cela postule un rapport entre deux
personnes alors que la notion de transparence implique une dénégation de la personnalité de l’organisme
auquel elle est appliquée.

C'est pourquoi le CE ne se réfère plus à l’idée de mandat administratif : les contrats passés par une personne
privée transparente sont considérés comme passés par une personne publique et non pour son compté et, en
conséquence, ils peuvent être administratifs notamment lorsqu’ils ont pour objet l’exécution même du SP
( CE, 2007, Commune de Boulogne-Billancourt ). Il n’y a donc pas ici d’exception au critère organique
puisque c’est bien une personne publique qui est regardée comme étant partie au contrat.

c) Contrats entre personnes publiques

Un « contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif » ( TC, 1983,
UAP ). Il y a donc présomption d’administrativité du contrat parce qu’il est « normalement à la rencontre de
deux gestions publiques » ( CE, 2008, Synd. mixte des eaux et de l’assainissement de la région du Pic-Saint-
Loup : contrat conclu entre deux PP pour organiser leur SP ).

Cette présomption est détruite « lorsqu’eu égard à son objet il ne fait naitre entre les parties que des rapports
de droit privé » ( TC, 1983, UAP ) et s’il ne comporte aucune clause exorbitante. Tel est le cas lors de l’arrêt
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CE, 2003,Union des Groupements d’Achats Publics ( UGAP ) dans lequel à été considéré un contrat de droit
privé une convention conclu entre l’Etat et l’UGAP ( personne publique ) abordant la fourniture de véhicule
car il ne remplissait pas les critères jurisprudentielles du contrat administratif.

C - LES EXCEPTIONS

L’application de ces divers critères permet de dessiner le périmètre du contrat administratif. Encore faut-il
tenir compte des blocs de compétence institués par la JP pour simplifier la répartition des compétences
indépendamment du jeu des critères organique, formel et/ou matériel. Afin d’éviter une dissociation du
régime juridique des services publics industriels et commerciaux, seule l’autorité judiciaire est à même de
statuer sur les litiges entre de tels services publics et ses usagers ou agents. Ces contrats relèvent toujours du
droit privé, alors même qu’ils comporteraient des clauses exorbitantes.

Dans la même logique, mais avec des résultats inversés, les contrats passés par les personnes publiques gérant
un SPA avec leurs agents non-titulaires relèvent, désormais, sauf qualification législative contraire, du droit
administratif, alors même qu’ils ne participent pas à l’exécution même du SP.

En définitive, la qualification de contrat administratif, en l’absence de précision législative ou de blocs de

compétence, résulte d’une opération complexe. Il faut s’interroger sur l’existence d’une éventuelle clause
exorbitante, voire d’un régime exorbitant, ou sur la participation à l’exécution même du SP. Puis, rechercher si
au moins une PP est partie au contrat, sous réserve des diverses exceptions.

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