Le contrat administratif

I Classification des contrats administratifs

1) Les marchs publics Ils sont dfinis l'article 1er du Code des Marchs Publics (codifi en 1964 ayant fait l'objet de dcrets de 2001 et 2004 et aujourd'hui sous l'empire de celui du 1er aout 2006); il s'agit des contrats conclus titre onreux entre les pouvoirs adjudicateurs dfinis l'article 2 ( savoir L'Etat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial; les CT et les EP locaux. et donc pas les EPICs) et des oprateurs conomiques publics ou privs, pour rpondre leurs besoins en matire de travaux, de fournitures et de services . Le principe tait dj le mme avant 2006: une commande de prestation moyennant une rmunration directe (la personne publique achte ce dont elle a besoin), et selon un critre organique dfini. Toutefois le dcret de 2006 transpose le vocabulaire communautaire: personne morale de droit public devient pouvoir adjudicateur et personne publique ou prive devient Oprateur conomique Public ou priv . Ils sont soumis des rgles prcises de passation, en vue d'assurer l'gal accs la commande publique de toutes les entreprises, l'galit de leur traitement et la transparence des procdures. Il est plus contraignant pour la PP que la DSP. 2) Les dlgations de service public (DSP) La dlgation sera de deux sortes: soit une concession qui est en vrit un acte mixte (le concessionnaire est rmunr par les usagers comme le page) et l'affermage (mme chose que la concession sauf que les frais d'quipements, installations, ont t financs par la personne publique ce qui explique que le fermier devra verser l'Administration une contribution l'amortissement des frais initiaux). Ces procds sont anciens mais l'expression dlgation de service public ne date que de la loi anti-corruption de 1993. Mais la loi ne dfinissant rien, c'est la jurisprudence qui posera une dfinition (se lisant a contrario) dans une affaire o une commune a confi une socit un service public moyennant rmunration par un prix fix par la commune, d'o la ncessit de poser une dfinition pour prouver qu'il y avait bien MP et non dlgation de SP (CE Prfet des Bouches du Rhne 15 avril 1996). Elle sera reprise mot pour mot l'article 3 de la loi MURCEF (portant Mesures Urgentes de Rformes Caractre Economique et financier, 11 dcembre 2001): un contrat par lequel une personne morale de droit public confit la gestion d'un service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv, dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de l'exploitation du service . Si le critre de distinction avec les MP c'est la rmunration, on s'est demand ds 1996 ce que voulait dire substantiellement . Certes l'Administration peut verser un prix, mais si celui-ci dpasse un certain seuil on passe dans un contrat titre onreux et donc dans la sphre du march public. Ainsi traditionnellement on cherchait si les sommes verses par les usagers du dlgataire reprsentaient une somme suffisante des ressources du cocontractant pour en dduire le caractre de dlgation. Depuis l'arrt SMITOM , on ne s'en tient pas aux seules sommes directes des usagers: il faut chercher globalement une rmunration significative , un seuil, qui sera apprci au cas par cas (Selon le Commissaire du Gouvernement, les recettes ne doivent pas ncessairement tre majoritaires, mais elles ne peuvent tre insuffisantes ). En l'espce, un contrat o 30% des recettes du dlgataire sont assures par les rsultats d'exploitation est un contrat de dlgation de service public (Arrt Syndicat Mixte du Traitement des Ordures mnagres Centre Ouest Seine-etMarnais SMITOM 30 juin 1999). Ce n'est donc pas toujours vident car il n'y a pas un pourcentage fixe, ce sera surtout l'ide de risque qui compte. Cette dernire ne sera que sous-jacente jusqu' trs rcemment o la jurisprudence a prcis la formule de la loi MURCEF. En effet un arrt de 2008, tout en confirmant l'arrt SMITOM (censure des juges du fonds s'tant fonds uniquement sur les sommes verses par les usagers d'un transport scolaire alors que la rmunration dpendait aussi d'un pourcentage pay par le Dpartement), va consacrer l'ide selon laquelle il faut qu'une part significative du risque d'exploitation demeure la charge du cocontractant: celui-ci doit avoir un risque de ne pas s'en sortir (CE dpartement de la Vende 7 nov. 2008). En l'espce il existait une assurance au cas o le SP ne fonctionnait pas bien, d'o la question de savoir s'il existait un risque conomique pour le cocontractant. C'est un nouveau critre (implicite jusqu'

cette espce particulire qui l'a rvl). Le plus souvent il est calqu sur l'ancien, celui de la variation de la rmunration, mais en thorie il en est dconnect. Il est issu de l'influence du droit driv (c'est le critre communautaire du risque qui distingue le MP de la concession). Selon David Capitant cela ne recoupe pas entirement l'ancien critre et trouble la distinction: les dlgations de services vitaux ne font jamais supporter de risques au cocontractant (ex: gestion de l'eau); inversement certains MP sont risqus. 3) Les contrats de partenariat Une loi d'habilitation du 2 juillet 2003 permet au Gouvernement, afin de simplifier le droit, de crer de nouvelles formes de contrats par voie d'ordonnance . Ce sera chose faite par l'ordonnance du 17 juin 2004 crant des contrats dits de partenariats public-priv (PPP) destins raliser des oprations complexes. Le partenaire de l'administration aura alors une mission globale financer, construire, assurer l'entretien, la maintenance, etc..(ex: construire un hpital). En Droit franais ils font en principe l'objet d'un statut spcifique; mais vis vis du droit communautaire, ils sont intgrs dans le rgime des contrats de marchs publics (CE Sueur et autres 2004). Une loi de 2008, en partie censure par le CC, tait venue faciliter le recours et poser une dfinition qui sera modifie par une loi de 2009.

II La formation du contrat
A) Quelques Gnralits
a) Libert contractuelle? Le principe reste celui de la libert de choix aprs libre ngociation, mais il faudra mettre en place des rgles pour que tout le monde soit galit. Mais les drogations la libert de contracter, de choisir son cocontractant et le contenu des contrats sont telles qu'il est difficile de parler de libert contractuelle. b) Simplification du droit ncessaire. Il y a une base textuelle considrable en la matire. On souhaite aller vers une simplification du droit, et l'administration en a conscience: par ex le ministre de l'conomie a publi un guide de bonne pratique des marchs publics en circulaire (dernire version: 2009). On a aussi et surtout l'annonce du Code de la commande publique (tous les contrats publics); mais alors que la loi avait habilit en 2004 le Gouvernement le prendre par ordonnance, il n'a toujours pas t fait (malgr une relance du CE dans son rapport de 2008).

B) La comptence pour contracter

Quelle autorit administrative (au sein et au nom d'une PP) va signer un contrat? Pour l'Etat ce sera les ministres au niveau central (sauf les nombreuses dlgations de pouvoirs et de signatures) et le prfet au niveau dconcentr (sous rserve parfois d'autorisation de la loi, ou du PR pour concder un service); pour les autres PP, ce sont notamment les organes excutifs mais parfois sous rserve d'une autorisation de l'organe dlibrant ou d'une approbation de l'autorit de tutelle si un texte le prvoit (exceptionnel vu que la tutelle des CT n'existe plus depuis 1982, donc que les EP).

C) Renforcement des mcanismes de publicit et de mise en concurrence

1) Transposition du Droit Communautaire a) Premires transpositions. Des directives communautaires ont prn la non-discrimination et la libre circulation en matire de formation de marchs publics. Pour une concurrence dans l'UE, 4 lois de transpositions sont intervenues: Loi du 3 janvier 1991 relative la transparence et la rgularit des procdures de march [et non march public] et soumettant la passation de certains contrats des rgles de publicit et de mise en concurrence; Loi du 4 janvier 1992 relative au recours (pour violation des rgles de la loi prcdente); Loi du 11 dcembre 1992 relative certains contrats dans les secteurs exclus: eau, nergie, transport et tlcommunications (ce sont l des industries dites de

rseau o il n'y avait jusque l gure concurrence: les Etats avaient concd des droits exclusifs pour leur exploitation, d'o des rgles spciales); loi du 29 dcembre 1993 relative au recours en matire de secteurs exclus. On peut noter qu'il est trange que le CMP rside d'un dcret alors qu'y figurent tant de lois; selon le CE cela s'explique par l'article 34 de la Constitution n'exigeant pas de lois pour les marchs de l'Etat et d'un dcret-loi de 1938 donnant comptence au PR pour l'extension aux marchs des CT des dispositions du march de l'Etat (CE Ordre des avocats la cour de Paris 2003). On remarque aussi dans le contenu de ces lois qu'il n'y a pas de critre organique en Droit de l'Union (ou du moins c'est plus souple: il y a pouvoir adjudicateur ds qu'il y a influence des pouvoirs publics, cela peut donc tre des personnes prives). C'est pourquoi en transposant on parle de marchs (car le MP au sens communautaire comprend en France des contrat privs). b) Transpositions rcentes. Des directives du 31 mars 2004 ont remplac les prcdentes (transposes par les CMP 2004 et 2006): l'une est gnrale (passation des marchs publics de travaux, fournitures et services) et l'autre spciale (secteurs spciaux: eau, nergie, transport et services postaux; pas les tlcommunications qui sont juges entirement ouvertes la concurrence et font donc partie du rgime gnral alors que les services postaux sont en voie de l'tre mais il faut encore les encadrer). Une troisime directive (11 dcembre 2007) va encadrer les recours pour faire respecter les deux premires; ce sera l'ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procdures de recours applicables aux contrats de la commande publique (on est all plus loin que les MP: ces recours visent les MP sens interne, les PPP, les dlgations de SP et certains contrats privs). c) Transpositions futures. On attend trois directives: deux pour remplacer celles de 2004 afin d'assouplir les procdures, une relatives aux concessions car l'extension du rgime des MP reste insuffisante en la matire. 2) Loi Sapin contre la corruption (29 janv.1993) Elle tend les principes de publicit et de mise en concurrence du CMP d'autres contrats (ex: des socits d'conomie mixtes). On voit aussi un premier encadrement des dlgations de service public (que le CE a du dfinir par la suite): une procdure d'appel d'offres. 3) Vers un droit de la commande publique? La formule vient du CC (CC 26 juin 2003), formule peu pertinente car elle entend rgir un cadre gnral mais le mot "commande" fait penser aux MP. a) Jurisprudence constitutionnelle. Le CC applique trois principes constitutionnels: Libert d'accs la commande publique, galit de traitement des candidats, transparence des procdures (CC 26 juin 2003). Il y a l un tout: la libre concurrence suppose une absence de restriction et donc un libre accs; mais c'est insuffisant: les candidats doivent aussi tre tous traits de la mme manire et pour vrifier cela il faut que ces procdures soient transparentes. On remarque que le CC parle de principes rappels par l'article 1er du CMP (2001); en effet des principes valeurs constitutionnels ne peuvent rsulter d'un dcret, il faut donc donner l'impression que le CC ne les cre pas en 2003 mais les dduit des articles 6 et 14 de la DDHC (alors qu' premire vue cela n'a rien vident). Ces principes renvoient 3 obligations pour le pouvoir adjudicateur: dfinir pralablement les besoins; respecter des obligations de publicit et de mise en concurrence des oprateurs; choisir l'offre conomique la plus avantageuse (appliquer la rgle du mieux disant , il faut le meilleur rapport qualit/prix; avant on parlait de moins disant , c'tait la procdure d'adjudication: est retenu le candidat proposant le plus bas prix, ce qui incitait baisser les prix et tait trs critiqu). Il prcise que ces principes dpassent les MP et s'appliquent gnralement aux dispositions relatives la commande publique . b) Jurisprudence communautaire. Ces principes dcouverts par le CC se retrouvent dans la JP de la CJCE qu'elle fait dcouler des rgles fondamentales du trait en gnral et du principe de nondiscrimination en raison de la nationalit en particulier (CJCE Telaustria 7 dc. 2000). Selon elle cela implique une obligation de transparence qui consiste garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degr de publicit adquat permettant une ouverture du march de service la concurrence ainsi que le contrle des procdures d'adjudication [pas au sens interne] . Il est fait exception cette JP (pas de publicit ou concurrence) en cas de "prestation intgre" qu'on appelle en France la "quasi-rgie" (CJCE Teckal 18 nov. 1999) c'est--dire les contrats entre pouvoir adjudicateur et autres personnes sous 2 conditions: le PA exerce sur la personne un contrle analogue celui sur ses propres services; la personne ralise avec le PA l'essentiel de son activit. Cette JP (principe et exception) s'applique indpendamment des directives et donc s'applique aux concessions alors mme que la directive les concernant n'est pas encore intervenue (car elles dcoulent non pas des directives mais du principe de non-discrimination = trait de Rome).

c) Jurisprudence administrative. Le CE prendra acte de cette jurisprudence: doit tre assure une procdure de publicit adquate () insusceptible d'chapper l'attention des oprateurs raisonnablement vigilants pouvant tre intresss () y compris ceux implants sur le territoire d'un autre Etat (CE Communaut urbaine de Bordeaux 2009).

D) Les procdures de choix du cocontractant

1) En cas de march public. a) Publicit. Au dessous d'un certain seuil, il est loisible au pouvoir adjudicateur de passer un MP sans publicit ou mise en concurrence. Un dcret de 2008 avait fait passer le seuil de 4000 20.000, et fut annul car le PR a mconnu les principes d'galit d'accs la commande publique, d'galit de traitement des candidats et de transparence des procdures (CE Perez 10 fvrier 2010). Il est aujourd'hui 15.000 euros (Dcret 11 dc. 2011). Au del, il faudra une publicit (fait partie de l'obligation de dterminer ses besoins) variant selon le montant du march (seuils modifis par dcret 29 dec. 2011 en conformit aux seuils communautaires pour 2 ans compter du 1er janvier): au dessous de 90.000 euros il suffit d'une publicit adapte et suffisante ; au del mais en dessous des seuils communautaires (130.000 et 200.000 euros respectivement pour l'Etat et les CT pour marchs de fournitures ou de services; 5 millions pour Etat et CT pour marchs de travaux, car il faut vraiment une construction importante pour faire une pub au niveau communautaire), il faut une publicit dtermine par le CMP (Ex: le BOAMP Bulletin Officiel des Annonces des MP); au del des seuils communautaires, il y a publicit nationale et europenne. b) Mise en concurrence. Cela renvoie aux 3 principes. Au dessous des seuils de l'UE il y aura l aussi procdure adapte (il faut que cela existe, mais c'est dterminer de manire souple et casuistique car moins important). Au dessus des seuils de l'UE, il y aura en principe un appel d'offres: procdure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit, sans ngociation, sur la base de critres objectifs pralablement ports la connaissance des candidats (Art 33 CMP). L'ide c'est que l'on dfinit l'avance des critres, mme si l'appel d'offres pourra tre ouvert (tout oprateur conomique peut remettre une offre) ou ferm (restreint aprs slection). Sur la base de ces critres, on retient l'offre conomiquement la plus avantageuse . Par exception l'appel d'offres (liste limitative du CMP; ex: appel d'offre sans candidat), il y aura procdure ngocie (Art 34 CMP): choix aprs consultation des candidats et ngociations des conditions avec un ou plusieurs opateurs conomiques , sachant qu'il y aura parfois publicit et mise en concurrence. Il y a d'autres procdures particulires: le dialogue comptitif (Art 36 CMP) pour les marchs complexes o la PP ne peut encore dfinir ses besoins (permet justement d'associer les candidats la dfinition du projet avant de passer le contrat); le systme d'acquisition dynamique (Art 78 CMP) pour les fournitures courantes qui sera alors dmatrialis: tout est lectronique (nouveaut du CMP 2006). 2) En cas de partenariat. On a appliqu 2 procdures des MP: en principe le dialogue comptitif, en cas d'urgence l'appel d'offre. 3) En cas de dlgation de service public. Pendant longtemps l'administration avait, contrairement aux MP, toute libert en la matire. La loi anticorruption, aprs avoir tendue certaines rgles transposes pour les MP aux dlgations de SP, prvoit en principe une procdure en deux tapes: la PP dont dpend le SP devra d'une part assurer la publicit de son projet (mise en concurrence), d'autre part tablir la liste des candidats admis prsenter des offres et leur prsenter toute prcision sur le SP (mais ds lors qu'elle a donn aux candidats les critres, la PP n'a pas les informer de la mise en oeuvre de ces critres: il y a libert de choix du dlgataire). La directive sur les dlgations n'est pas encore intervenue, mais s'applique tout de mme la JP de la CJCE ( Telaustria et Teckal ) et a fortiori celle du CE (CE Communaut urbaine de Bordeaux ) selon laquelle il faut une publicit adquate . Pour les SP locaux, la loi anti-corruption prvoit en plus l'intervention d'une commission de dlgation de SP d'lus de la CT donnant des avis sur les offres avant toute discussion; c'est aussi elle qui dresse la liste de candidats adressant les offres.

III L'excution du contrat

On voit l des rgles caractrises par un pouvoir important donn l'Administration.

A) Les prrogatives de l'Administration

1) Le pouvoir de modification unilatrale On a beau le justifier par l'intrt gnral, il est trs discut. Il sera reconnu expressment, tout d'abord rattach fictivement l'accord contractuel (CE Compagnie nouvelle de gaz de Dville-lsRouen 1902) puis de manire autonome (CE Compagnie gnrale franaise des Tramways 11 mars 1910). Un tel arrt aujourd'hui n'aurait pas le mme impact: on sait bien que la concession, comme en l'espce, est un acte mixte et que les clauses ici modifies sont rglementaires et qu'il n'y a pas de droit au maintien d'un rglement (au point qu'elles peuvent mme faire l'objet d'un REP, JP Cayeelle). L'ide c'tait que L'Etat ne peut pas se dsintresser du service public de transports une fois concd. Il est concd, sans doute, mais il n'en demeure pas moins un service public (Lon Blum, CG). De cette ide, l'arrt a consacr une thorie gnrale de la modification unilatrale, qualifie parfois de principe de mutabilit du contrat: l'administration peut prescrire les modifications et les additions ncessaires pour assurer dans l'intrt du public la marche normale du service. Ce pouvoir reste incertain: Pour certains c'est une drogation pure l'article 1134 du Code civil caractristique du droit administratif (car les conventions ne tiennent pas lieu de loi ici). Pour d'autres il faut nuancer: certes le principe de l'intangibilit des normes contractuelles n'est pas consacr, pour autant le principe de mutabilit de ces normes par la volont administrative ne l'est pas davantage. En effet, ce pouvoir reste limit: il n'est pas discrtionnaire (il faut un changement de circonstances et la satisfaction d'un IG); il ne peut changer l'conomie du contrat; il ne peut s'appliquer aux clauses financires. Dans tous les cas, la thorie se double d'un principe d'quation financire (Lon Blum) en vertu duquel si cela cause un prjudice l'autre partie, quand bien mme ce serait bon droit, l'administration doit verser une indemnit pour rtablir l'quilibre financier initial des parties (CE Rgion du Limousin 2007). 2) Pouvoir de rsiliation Cela fut pendant longtemps l'exemple-type de la clause exorbitante. L'ide c'est que si les modifications sont insuffisantes pour satisfaire l'intrt gnral (condition ncessaire, contrle du juge), on va rsilier mme sans faute (c'est diffrent de la rsiliation-sanction). C'est donc la continuit du pouvoir de modification unilatrale, mais de manire plus radicale. C'est pourquoi dans la mme logique s'il y a un prjudice il faudra indemniser le contractant pour rtablir l'quilibre. 3) Pouvoir de contrle A tout moment l'administration peut exiger un renseignement, faire une vrification. 4) Pouvoir de direction C'est imposer des modalits d'excutions non prcises dans le contrat (ex: procds, ordre des oprations). 5) Pouvoir de sanction Elle peut elle-mme, sans saisine du juge et aprs simple mise en demeure infliger des sanctions soit pcuniaires, soit coercitives (toujours au nom de l'intrt gnral: pour que le contrat soit excut) soit rsolutoires (rsiliation-sanction en cas de faute grave, sauf exceptions: pour les concessions seul le juge peut prononcer la dchance ).

B) Les obligations et droits du cocontractant

1) Les obligations d'excution personnelle Il n'est dispens de ses obligations qu'en cas de force majeure. Comme il n'agit pas dans l'intrt gnral, il n'a pas des pouvoirs comme la modification. Il ne peut que saisir le juge, la triple condition que le fait invoqu soit d'une part absolument indpendant de sa volont, d'autre part ni prvu ni empch, et enfin empche toute excution du contrat. Comme ces obligations sont personnelles, ont pos problmes la cession de contrat (autorisation expresse de l'Administration ncessaire) et la sous-traitance (acceptation du sous-traitement et agrment des conditions prvues pour sa rmunration).

2) Le droit au paiement du prix et l'quilibre financier Il y a un droit au paiement du prix initial et, au nom du principe d'quilibre financier, au paiement des prestations supplmentaires (JP Tramways) et mme des sujtions imprvues: il y aura un ala rendant la charge plus lourde que prvu (ex: composition gologique d'un sol) mais d'une part c'est au cocontractant de prouver qu'il y a des difficults (qui devront d'une part tre anormales/exceptionnelles, d'autre part tre imprvisibles, enfin bouleverser l'conomie du contrat) et d'autre part il y aura le plus souvent partage de responsabilit (et non indemnisation intgrale). 3) Le droit indemnisation en cas de fait du prince La notion est polymorphe: on a soit une conception extensive (ensemble des interventions des pouvoirs publics qui bouleverse l'quilibre contractuel initial, ex: le lgislateur); soit une conception intermdiaire (que les mesures prises par la personne publique contractante); soit restrictive (que les mesures de la PP qu'elle prend en agissant en une qualit autre que celle de puissance contractante, ce qui exclut par ex la modification unilatrale) qui semble tre celle retenue en jurisprudence. Le fait du prince est lgal: conclure un contrat n'empche pas la PP d'utiliser ses autres pouvoirs mme si a affecte l'autre partie (dans les limites bien sur du dtournement de pouvoir). En principe, le fait du prince peut donner lieu indemnit (mais la JP reste peu claire; on considre que si le contractant est seul atteint il y aura indemnisation intgrale a l'instar de la modification/rsiliation alors que si le fait du prince a une porte gnrale on va tendre vers l'absence d'indemnit). 4) Le Droit indemnisation en cas d'imprvision C'est rvlateur du rgime particulier du contrat administratif. C'est la prolongation des sujtions imprvues, prolongation consacre en JP (CE Compagnie gnrale d'clairage de Bordeaux 30 mars 1916). L'ide c'est d'une part qu'on aura des consquences imprvues (en l'espce prix du charbon qui a tripl cause de la Guerre) mais d'autre part qu'il faut assurer la continuit du SP. Le CE a donc limit l'application de cette JP: d'une part il faut que les vnements soient indpendants de la volont des parties (ce qui le distingue du fait du prince qui reste l'intervention d'une partie); d'autre part l'conomie du contrat doit en tre bouleverse; enfin ils doivent tre imprvisibles lors de la signature du contrat (l'ala ordinaire est considr comme prvisible, ex: des variations de prix). L'indemnit ne vise qu' assurer la continuit du SP, permettre au contractant de traverser une priode difficile, c'est pourquoi il y aura indemnit partielle, voire partage des charges car l'administration elle-mme n'a pas prvue les circonstances (mme si la part du cocontractant en JP reste trs symbolique). Dans la mme logique c'est une indemnit temporaire ne dispensant pas le contractant de ses obligations, ce n'est qu'un intermdiaire en attendant un retour la normale (sachant qu'il y aura rsiliation pour force majeure si aucun retour la normale n'est possible car on aurait un vnement imprvisible, irrsistible et extrieur).

IV Le contentieux contractuel
Gnralits. Traditionnellement seules les parties peuvent contester un contrat, et elles le font devant le juge du contrat qui, par ses pouvoirs tendus, cherchera garantir la stabilit des relations contractuelles; comme on peut obtenir plus de choses (ex: dommages-intrts) l'intrt agir est trs strict. Le juge de l'excs de pouvoir lui est limit aux actes unilatraux car on poursuit uniquement la rectitude juridique, l'effectivit du principe de juridicit; ainsi il ne pourra qu'annuler l'acte irrgulier, et c'est pourquoi l'intrt agir sera plus grand. Aujourd'hui tout a volu: l'incidence des contrats sur les concurrents vincs a conduit leur ouvrir la saisine du juge du contrat (JP Tropic) et largir les pouvoirs de ce dernier, ce qui sera confirm pour les parties (JP Bziers).

A) Le contentieux de la formation
1) La prvention: le rfr prcontractuel a) Notion. Ils prcdent la conclusion du contrat. Ils furent introduits par les lois de recours de transposition (la premire: 4 janvier 1992) pour prendre des mesures d'urgences prventives en cas de violation des rgles communautaires de publicit et mise en concurrence. Il fallait viter que cela se rsolve aprs la conclusion du contrat par des dommages-intrts, et cela quel qu'en soient les moyens (libert de choix entre instance administrative ou juridictionnelle). La transposition en France a cr 2 recours pour confier ce pouvoir aux juges judiciaire (contrat privs) et administratif (contrat public) alors mme que la directive ne parlait que des MP (mais au sens communautaire cela

comprend des contrats privs). Ce sera le Prsident du TGI ou du TA ou son dlgu qui statue en premier et dernier ressort en la forme des rfrs (car ce ne sont pas vraiment des rfrs: le juge peut prendre des mesures dfinitives et prjudicier au principal = statuer dfinitivement au fond). Aujourd'hui avec la transposition du vocable communautaire, les secteurs gnraux et spciaux sont respectivement qualifis de pouvoirs adjudicateurs et entits adjudicatrices. b) Contrats passs par les pouvoirs adjudicateurs. Il y aura d'une part des mesures provisoires (ex: injonction de se conformer ses obligations et suspension de l'excution de toute dcision relative la passation du contrat) et d'autre part des mesures d'annulation pralablement au march (annulation de dcisions se rapportant la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions mconnaissant lesdites obligations). La loi anti-corruption (1993) a tendu la loi de 1992 aux dlgations de SP et l'a tendue tous les obligations applicables la passation des marchs (et non uniquement les rgles communautaires). c) Contrats passs par les entits adjudicatrices. Depuis la loi du 29 dcembre 1993, le juge judiciaire ou administratif peut toujours ordonner le respect de ses obligations l'auteur d'un manquement mais aussi la suspension de l'excution de toute dcision avec astreinte provisoire ou, si non-correction, dfinitive (pouvoir qui entre 1980 et 1995 tait normalement rserv au CE). Nanmoins il n'y a, en matire de secteurs spciaux, aucun pouvoir d'annulation. d) Rforme par une nouvelle transposition. En dpit de leur succs la principale difficult fut qu'ils sont pr-contractuels et ont donc incit la course la signature des contrats (l'Autorit va signer vite pour chapper tout recours ventuel). La directive de 2007 rformant les textes initiaux, va rsoudre ce problme (transposition: ordonnance du 7 mai 2009, dcret d'application 27 nov. 2009; applicables aux contrats de la commande publique donc comme en 1993 avec la loi contre la corruption on inclut la dlgation de SP). On voit 5 nouveauts: Une dfinition au lieu d'une liste des contrats concerns pour ces rfrs (contrats ayant pour objet l'excution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie conomique constitue par un prix ou un droit d'exploitation, ou la dlgation d'un SP ); une prcision des personnes pouvant faire un recours (personnes ayant un intrt conclure le contrat et qui sont susceptibles d'tre lss par le manquement invoqu, ainsi que le reprsentant de l'Etat pour les contrats locaux; c'est une forme de concurrent vinc, mais cela semble plus restrictif que pour le recours "Tropic"); suspension de la signature du contrat entre la saisine du juge et la notification de la dcision (cet effet suspensif est la caractristique principale de ce rfr); le dcret prvoit que le juge ne peut statuer avant 20 jours pour que tous les recours soient dposs; le dcret prcise qu'il faut respecter un dlai de 16 jours compter de la notification du choix de candidat avant de pouvoir conclure le contrat (principal frein la course aux signatures). 2) Le rfr contractuel L'ordonnance du 7 mai 2009, en plus de rformer les rfrs pr-contractuels en cre des contractuels, qui en diffrent parce qu'ils postrieurs la conclusion et parce que le recours peut tre dirig contre le contrat lui-mme. Mais cela mis part, ils concernent les mmes violations et les mmes personnes que le prcontractuel (sauf les personnes qui ont dj demand un prcontractuel pour viter que cel soit une forme d'appel). Ses pouvoirs (nullit, abrgement, pnalits financires, suspension) sont encadrs selon la gravit de la violation . En vrit il est difficile de distinguer le "Tropic" du rfr contractuel (et illogique de les superposer) car ils ont un champ d'application identique, savoir les contrats prcds d'une mise en concurrence et pourront dans certains cas permettre de sanctionner les mmes irrgularits par la mme sanction, savoir l'annulation du contrat . Cela tant, le juge des rfrs a beau agir avec les pouvoirs du juge du contrat, il est beaucoup plus conditionn par l'ordonnance: l'annulation est le principe, les mesures alternatives sont l'exception car il faut un motif imprieux d'intrt gnral (on voit l l'influence du Droit communautaire et la gravit attache la violation de ces obligations). Le juge du contrat stricto sensu l'inverse ("Bzier", "Tropic") aspire la stabilit des relations contractuelles. Ainsi le concurrent vinc par l'absence de mesures de publicit/mise en concurrence a plus d'intrt utiliser le rfr contractuel, s'il souhaite voir annuler son contrat, que le recours Tropic: pour ce dernier au contraire, l'annulation est l'exception (la mesure de dernier recours) alors que les mesures alternatives sont le principe!! 3) Le recours de plein contentieux contestant la validit d'un contrat (parties). Auparavant le juge qui constatait une irrgularit ne pouvait que prononcer la nullit (tout ou rien). Dsormais s'agissant d'un RPJ contestant la validit du contrat qui les lie , on a une nouvelle gamme de solutions laisses l'apprciation du juge (CE Commune de Bziers 28 dcembre 2009). Comme Tropic pour les concurrents vincs, on a l'ide que l'annulation doit tre une solution extrme.

a) Les lments d'apprciation du juge du contrat. Pour exercer tel ou tel pouvoir, le juge prend en compte d'une part les irrgularits (vice objectif d'ordre public ou vice subjectif, rgularisation ventuelle...), d'autre part les relations contractuelles (ce qui renvoie un principe de loyaut des relations, ce qui fut le cas en l'espce o le contrat est excut pendant 10 ans avant d'tre contest) et les intrts en prsence (atteinte l'intrt gnral notamment pour prononcer la rsiliation, intrts des parties voire de certains tiers). b) Les pouvoirs du juge par voie d'action. L'arrt prvoit la poursuite de l'excution (souvent aprs rgularisation), la rsiliation (si non-atteinte l'IG), l'annulation (mais que si contrat illicite ou vice particulirement grave relatif notamment aux conditions lesquelles les parties ont consenti) voire dommages-intrts (mme si ce n'est pas dit). c) Les pouvoirs du juge par voie d'exception. Ce sera un contentieux d'excution, mais la validit du contrat sera conteste. Eu gard l'exigence de loyaut des relations contractuelles , le juge doit en principe appliquer le contrat; par exception le juge carte le contrat aux mmes conditions que l'annulation par voie d'action, mais ne peut rgler le litige sur le terrain contractuel (selon les GAJA, cela signifie un renvoi la faute autre que contractuelle ou l'enrichissement sans cause). 4) Le recours pour excs de pouvoir contre un acte dtachable pralable (Tout intress, tiers notamment) a) Principe d'irrecevabilit. D'une part le REP n'est pas possible pour un contrat; d'autre part le RPJ est rserv aux parties (principe de sparation du juge de l'excs de pouvoir de celui du contrat); tout tiers ls par un contrat est donc exclu. b) Exceptions. Elles sont rares: JP Lisieux pour le contrat de recrutement d'agent public, Cayzeelle pour la clause rglementaire. Le concurrent vinc et le prfet peuvent aujourd'hui aussi attaquer le contrat, mais ce sera par un RPJ et non un REP. c) Attnuation: recevabilit pour l'acte unilatral dtachable. Mme si le principe demeure, dsormais tout acte unilatral d'une autorit comptente relatif la formation des contrats (autorisation du dlibrant, approbation de l'autorit de tutelle ou dcision de passer le contrat) est un acte dtachable du contrat susceptible de REP, ce inclut les tiers lss (CE Martin 4 aout 1905). En principe ouvert tous, ce REP n'est plus possible compter de la passation du contrat pour le concurrent vinc (JP Tropic). Mais si l'acte est annul, QUID du contrat? L'annulation n'a en principe aucune consquence sur le contrat. En effet le principe de sparation des contentieux demeure: seul le juge du contrat peut constater sa rsolution (il tire les consquences de l'annulation de l'acte, mais uniquement si le motif de l'annulation mais vraiment en cause le contenu du contrat; et seules les parties peuvent saisir ce mme juge. Or les parties n'avaient souvent aucun intrt constater la nullit de leur contrat. Ainsi le tiers n'a pas gain de cause: l'annulation est platonique. Depuis 1994, le juge utilise son pouvoir d'astreinte (loi du 16 juillet 1980) pour obliger la PP, dfaut d'y tre parvenu par d'autres voies, de saisir le juge pour prononcer la rsolution (CE Epoux Lopez 7 oct. 1994). Ensuite, et grce la loi de 1995, le juge a pu enjoindre l'autorit mise en cause, en tant que juge de l'excs de pouvoir prononant la nullit de l'acte, de prononcer la rsolution soit d'un commun accord, soit par une saisine du juge du contrat (CE Socit Hertz France 26 mars 1999), ce dernier devant apprcier car la nullit d'un acte dtachable n'entraine pas toujours celle du contrat. Aujourd'hui le juge de l'excs de pouvoir peut aussi dcider que la poursuite de l'excution sera possible si rgularisation (vice mineur), ou enjoindre uniquement une rsiliation = pour l'avenir (CE Socit Ophrys 21 fvrier 2011). On a l une reprise du nouvel office du juge depuis l'arrt Bziers. En effet ds lors que c'est le juge du contrat qui est saisi, il apprciera l'irrgularit contrebalance par l'intrt des parties et ne prononcera qu'en dernire instance une rsolution. Pour autant cela reste une injonction, il reste distinct du juge du contrat. Dans tous les cas cela reste trs long et compliqu pour obtenir une annulation (succession du juge de l'excs de pouvoir, du juge de l'excution voire de celui du contrat). C'est pourquoi les concurrents vincs, principaux acteurs de cette JP, pourront attaquer directement le contrat (JP Tropic). 5) Le recours de plein contentieux Tropic (concurrents vincs) Face la complexit du REP contre l'acte dtachable et l'exclusivit du RPJ contre le contrat aux parties, a t cr un recours pour tout concurrent vinc de la conclusion d'un contrat administratif (CE Socit Tropic Travaux Signalisation 16 juillet 2007). Il se distingue du recours en rfr car il n'est pas en la forme des rfrs , n'est pas limit aux contrats viss par l'ordonnance et concerne tout manquement (et non uniquement publicit et mise en concurrence). C'est un recours devant le juge du contrat (donc RPJ) contestant la validit totale ou partielle d'un contrat et peut tre assorti d'une demande de suspension de son excution (le juge du contrat utilise ses pouvoirs de juge des rfrs au del des actes unilatraux) ou de demandes indemnitaires (vite

un cumul de 2 procdures). Il doit cependant tre exerc dans les 2 mois qui suivent l'accomplissement des mesures de publicit appropries. Au nom du principe de scurit juridique, ce recours ne s'applique que pour les procdures de passation de contrats postrieures au 16 juillet 2007. Mais l'arrt, tout en ouvrant ce recours ces tiers en particulier, ferme au concurrent vinc le REP contre les actes dtachables compter de la conclusion du contrat (contrairement aux autres tiers). Enfin, comme c'est un vritable contentieux contractuel de pleine juridiction, l'arrt prvoit des pouvoirs importants au juge; le juge choisit, comme dans tout RPJ, la solution la plus approprie en fonction de l'espce et de l'intrt gnral: rsiliation (pour l'avenir), modification de clauses, poursuite d'excution (le plus souvent aprs rgularisation), indemnisation (cumulative ou alternative), ou en l'absence d'atteinte excessive l'IG ou aux droits des cocontractants, annulation (rtroactive sauf modulation). On retrouvera cette logique de pouvoirs multiples dans Commune de Bziers pour les parties, dans Ophrys pour les tiers que dans Ministre de l'intrieur... pour le prfet. 6) Le dfr prfectoral (prfet) C'est l'acte par lequel le prfet saisit le TA d'un recours contre un acte unilatral ou un contrat d'une CT infratatique. Aujourd'hui encore il est un des cas exceptionnels o un tiers peut attaquer directement un contrat. Mais devant quel juge? Le dfr prfectoral tant un contrle de lgalit, cela relevait toujours du juge de l'excs de pouvoir (CE Commune de Sainte-Marie 1991). Dsormais s'il conteste la validit d'un contrat il relve du RPJ eu gard son objet et le juge dispose alors des mmes pouvoirs que ceux qui lui sont reconnus par l'arrt Tropic: rsiliation ou modification, poursuite d'excution, indemnisation voire annulation (CE Ministre de l'intrieur, de l'outre-mer, des collectivits territoriales et de l'immigration 23 dcembre 2011). L'ide c'est d'appliquer le nouvel office du juge du contrat ds lors que c'est un contrat qui est attaqu: on fait prvaloir la stabilit des relations contractuelles sur la lgalit, et c'est pourquoi ici l'annulation n'aura pas lieu si il y a rgularisation dans les 3 mois.

B) Le contentieux de l'excution
1) Le recours de pleine juridiction (parties seulement) Auparavant le juge refusait les recours en vue d'annuler les actes d'excution, seulement des dommages-intrts ( Il est parfaitement inutile de chercher une explication. C'est un principe irrationnel et insatisfaisant R. Chapus). Un arrt rcent va galement marquer une volution (CE Commune de Bziers 21 mars 2011). a) Les lments d'apprciation du juge du contrat. Ce sont les mme que pour la validit: les irrgularits (vices d'incomptence mais aussi bien-fond de la mesure d'excution), les relations contractuelles et les intrts en prsence (atteinte l'intrt gnral pour la reprise d'un contrat aprs rsiliation). b) Les pouvoirs du juge. Le principe de refus d'annuler les actes d'excution est confirm pour les actes autres que la rsiliation (ex: modification), mais pour cette dernire (intrt gnral ou sanction) le juge pourra, sans parler d'une annulation (difficile de faire comme si il n'y a jamais eu interruption), dcider la poursuite le contrat en plus de l'indeminit (CE Commune de Bziers 21 mars 2011). 2) Le REP contre un acte d'excution dtachable (tiers essentiellement) On a vu quelques extensions de la JP Martin sur la dtachabilit des actes relatifs l'excution ou la rsiliation du contrat (l encore l'avantage c'est la participation du tiers ls par le contrat). Mais c'est casuistique et n'est dtachable qu' l'gard des tiers: pour une partie l'acte n'est, sauf cas exceptionnels (disposition rglementaire entre autres), jamais dtachable et donc le REP toujours impossible (logique: les parties disposent du RPJ contre le contrat).

Explication alternative du contentieux contractuel de la formation du contrat

Durant mon deuxime semestre, j'ai envoy un mail une amie qui avait du mal comprendre la partie du cours sur le contentieux contractuel. Plutt qu'une analyse thmatique comme ci-dessus, j'ai opt cette fois-ci pour une analyse chronologique (mais bien sur sans revenir dans les dtails). Je pense que l'approche chronologique

est plus pdagogique de prime abord, elle aide mieux comprendre et retenir. Une fois que vous avez compris, vous apprenez les dtails sur l'explication thmatique. Je vous fait donc le copier/coller du mail que j'ai envoy, en esprant que cette explication brve sera plus claire pour vous.
A la base tu as un Recours pour Excs de Pouvoir (REP) et un Recours de Pleine Juridiction (RPJ). Le contentieux contractuel est un contentieux de pleine juridiction. Tu as donc: un juge de l'excs de pouvoir, un juge du contrat (plein contentieux). L'office du juge de l'excs de pouvoir c'est la rectitude juridique, retirer de l'ordonnancement juridique les AAU irrguliers. Consquence: son pouvoir est limit annuler ou ne pas annuler l'acte irrgulier (qui n'est jamais un contrat en principe), et l'intrt agir est donc trs large (tout le monde peut avoir un intrt voir disparatre un acte irrgulier).

L'office du juge du contrat c'est la stabilit des relations contractuelles. Il se fiche que le contrat soit irrgulier, son but n'est pas d'assurer l'effectivit du principe de lgalit, a c'est le rle du juge de l'excs de pouvoir. Ainsi l'annulation n'est qu'un moyen extrme. il cherchera plus contenter les parties pour rtablir un quilibre entre elles, par des indemnisations ou des possibles rgulations. Consquences: ses pouvoirs sont plus tendus, et l'intrt agir est rduit aux parties.

Trs brivement l'volution c'est: _ 1905: Arrt Martin, on se rend compte que la formation d'un contrat a des incidences sur des tiers, et il faut leur permettre d'agir contre le contrat. On permet donc d'agir contre un acte dtachable de sa formation, devant le juge de l'excs de pouvoir (ex: REP contre la dcision de passer le contrat, cette dcision tant un acte administratif unilatral prise par l'autorit publique et qui se dtache de la formation du contrat). _ Annes 90: on se rend compte que le REP contre un acte dtachable (Jp martin) est platonique. En effet la sparation des contentieux demeure: seul le juge du contrat peut tirer les consquences de l'annulation de l'acte dtachable et constater la nullit du contrat. le juge de l'excs de pouvoir qui annule l'acte dtachable ne peut en tirer les consquences. Le juge du contrat doit donc tre saisi pour que le contrat soit annul. Or seules les parties peuvent saisir le juge du contrat (et souvent n'ont pas d'intrt voir leur contrat disparatre). Face l'inutilit de la Jp Martin pour le tiers, on permet par la suite au juge de l'EP d'utiliser son pouvoir d'astreinte (CE "Epoux Lopez" 1994) offert par la loi de 1980, puis son pouvoir d'injonction (CE "Socit Hertz France" 1999) offert par la loi de 1995, pour obliger l'Administration a saisir le juge du contrat afin de prononcer la nullit du contrat prjudiciable au tiers. _ 2007: on se rend compte que la procdure de l'acte dtachable est lourde (enchainement du juge de l'Ep, du juge de l'excution et du juge du contrat). Quantitativement, ceux qui utilisaient le plus ce recours taient les concurrents vincs. On va donc leur fermer ce recours et leur en ouvrir un spcifique devant le juge du contrat (RPJ donc) l'instar d'une partie au contrat (CE "Socit Tropic Travaux Signalisation"). Par la mme occasion , le CE en profite pour dvelopper les pouvoirs du juge du contrat (lire l'arrt). _ 2009: L o l'office du juge du contrat a t raffirm pour les concurrents vincs, on va le faire pour les parties. Traditionnellement les parties ne pouvaient obtenir que tout ou rien: la nullit du contrat ou rien (ce qui s'apparentait plutt un contrle de lgalit, or ce n'est pas le rle du juge du contrat). On va donc tendre les pouvoirs du juge du contrat saisi par les parties (CE "Commune de Bzier" n1) et consacrer ainsi un principe de loyaut contractuelle plutt qu'un principe de lgalit. La

nullit du contrat n'apparait qu'en dernier recours, l'exception (il faut un contrat illicite ou un vice particulirement grave relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont consenti pour obtenir l'annulation par voie d'action ou l'cartement par voie d'exception du contrat). de la mme manire que dans Tropic, le principe c'est les mesures alternatives l'annulation. _ 2011: Le principe de loyaut contractuelle consacr dans l'arrt Bezier se doit d'tre tendu tout le contentieux contractuel. Ainsi pour l'annulation d'un acte dtachable par le juge de l'EP, les pouvoirs du juge du contrat, saisi par l'administration, elle-mme enjointe de le faire par le juge de l'EP annulant l'acte dtachable, seront eux aussi tendus (CE "Socit Ophrys") Par ailleurs, depuis le 2 mars 1982, il n'y a pas que les parties ou un concurrent vinc qui puissent aujourd'hui attaquer directement le contrat: il y a aussi le prfet dans le cadre du dfr prfectoral. Traditionnellement que ce soit un AAU ou un contrat dfr devant le juge, c'tait toujours un REP (car c'est un contrle de lgalit). Dans la logique actuelle du contentieux contractuel, le dfr prfectoral contestant la validit d'un contrat relve non plus du juge de l'excs de pouvoir mais du juge du contrat (CE Ministre de l'intrieur, de l'outre-mer, des collectivits territoriales et de l'immigration 23 dcembre 2011). [Attention: si on conteste la validit d'un AAU cela reste un contrle de lgalit et cel reste donc devant le juge de l'EP]. Consquence, et but de ce revirement, c'est l'extension des pouvoirs du juge du contrat saisi par le prfet (les mmes que l'arrt Tropic mot pour mot. Dsormais concurrent vinc = prfet). Le fait qu'on soit pass d'un principe de lgalit un principe de loyaut contractuelle est flagrant dans l'espce: l o autrefois on annulait ou non le contrat dfr, ici le CE en constate la nullit mais dit que s'il y a rgulation dans un dlai de 3 mois on n'annulera (prpondrance de la stabilit sur la lgalit).

A cel il faut ajouter le rfr pr-contractuel qui ouvrait dj une contestation certains concurrents vincs ds 1992, bien avant l'arrt Tropic. Il faut noter aussi le rffr contractuel en 2009, qui lui par contre succde au recours "Tropic" alors qu'ils sont assez semblables ( la diffrence que les pouvoirs du juge sont inverss: l'ordonnance de 2009 fait de l'annulation du contrat le principe et les mesures alternatives l'exception, alors que dans la logique du recours Tropic c'est l'inverse!).