Argumentacion Juridica
Argumentacion Juridica
Argumentacion Juridica
Jurídica
Prolegómenos
Pensar el derecho como argumentación es
una nueva forma de enfrentar la discusión
jurídica sobre la naturaleza del derecho y del
sistema jurídico.
Los aplicadores del derecho adquieren una
preponderancia mayor en cuanto a su
independencia respecto a los otros poderes.
El legalismo-formalismo ha sido incapaz de
enfrentar los retos que plantea la realidad
proteica.
El derecho no es una colección de axiomas y
ello obliga a argumentar sobre las normas y
los casos.
Porque los llamados casos difíciles no
pueden resolverse mediante el silogismo y la
subsunción.
El derecho es una manifestación cultural en
donde las personas interactúan con razones.
Las mismas reglas legislativas son razones
para la acción.
En condiciones democráticas, participativas
y deliberativas, la solución de los casos de
relevancia no solo es cuestión de un
argumento de autoridad.
El derecho es una realidad viva que
adquiere sentidos con la interpretación.
Las posibles soluciones a los casos son
diversas, no existe una, y la autoridad está
obligada jurídica y democráticamente a
justificar su opción.
El derecho no puede ser concebido
exclusivamente como un reflejo de la ley.
La argumentación materializa la actividad
del jurista, la argumentación y el
discernimiento.
Filosofía y Argumentación.
1.- La argumentación jurídica y
su auge actual.
Si se considera la aplicación del derecho
como la interpretación o la producción del
derecho; y tanto si uno se sitúa en la
perspectiva del juez como en la del abogado,
el teórico del derecho, el legislador.
Como ejemplo de esto último, es inevitable
citar la conocidísima frase del juez Holmes,
al comienzo de su obra The common law: “la
vida del derecho no ha sido lógica, sino
experiencia”.
Los mismos problemas que habían
ocupado a los autores de los más
influyentes tratados de metodología
(Larenz, Canaris, Engich, Esser, kriele…):
o sea, aclarar los procesos de
interpretación del derecho y ofrecer una
guía y una fundamentación al trabajo de
los juristas.
La diferencia en el uso que hoy se da a la
expresión “argumentación jurídica” frente a
la de “método jurídico” radica
esencialmente en que la primera tiende a
concentrarse en el discurso jurídico
justificativo (particularmente, el de los
jueces), mientras que “método jurídico” (por
lo menos entendido en un sentido amplio)
tendría que hacer referencia también a otra
serie de operaciones llevadas a cabo por
los juristas profesionales y que no tienen
estrictamente (o no sólo) un carácter
argumentativo.
Por un lado entre la decisión (judicial) y el
discurso referido o conectado con la
decisión; y , por otro lado (en el plano del
discurso), entre el de carácter justificativo
y el descriptivo y explicativo;
En principio, la teoría de la argumentación
jurídica de nuestros días se ocupa, casi
exclusivamente, del discurso justificativo
de los jueces, esto es de las razones que
ofrecen como fundamento- motivación- de
sus decisiones (el contexto de la
justificación de las decisiones),
Y no es de la descripción y explicación de
los procesos de toma de decisiones (el
contexto del descubrimiento) que exigirían
tomar en cuenta factores de tipo
económica, psicológico, ideológico, etc.
Por lo demás, en el mundo anglosajón–
particularmente en el de los Estados
Unidos – la expresión “razonamiento
jurídico” ( “legal reasoning” ) se ha usado
tradicionalmente – y sigue usándose- en
un sentido muy amplio y prácticamente
equivalente al del método jurídico.
El origen mismo de la retórica (en Sicilia,
en el siglo V a.C.) no es otro que el
derecho: el considerado como primer
tratado de retórica –el Corax- surge de la
necesidad de persuadir a los jueces en
relación con determinadas disputas sobre
la propiedad de la tierra.
En parte como consecuencia del
nacimiento de la lógica deóntica o lógica
de las normas (el trabajo pionero de Von
Wright es de 1951).
2.- Factores que explican el
fenómeno.
El primero es de naturaleza teórica. Las
concepciones del derecho más características del
siglo XX han tendido a descuidar – o, al menos,
no han centrado particularmente su atención en –
la dimensión argumentativa del derecho.
El segundo factor – obviamente conectado con el
anterior- es de orden práctico. La práctica del
derecho – especialmente en los derechos del
Estado constitucional- parece consistir de manera
relevante en argumentar, y las imágenes más
populares del derecho (por ejemplo, el desarrollo
de un juicio) tienden igualmente a que se
destaque esa dimensión argumentativa.
Parece, por ello, bastante lógico que el
avance del Estado constitucional haya ido
acompañado de un incremento
cuantitativo y cualitativo de la exigencia de
justificación de las decisiones de los
órganos públicos.
El cuarto de los factores es el pedagógico
y, en cierto modo, es una consecuencia-o,
si requiere, forma parte- de los anteriores.
Al final, pues, lo que habría que propugnar
no es exactamente una enseñanza más
práctica (menos teórica) del derecho, sino
una más metodológica y argumentativa. Si se
quiere, al lado del lema ¡la enseñanza del
derecho ha de ser más práctica!, habría que
poner este otro: “¡no hay nada más práctico
que la buena teoría y el núcleo de esa buena
teoría es argumentación¡”.
Elúltimo (quinto) factor es de tipo político.
Hablando en términos generales, las
sociedades occidentales han sufrido un
proceso de pérdida de legitimidad basada
en la autoridad y en la tradición; en su
lugar – como fuente de legitimidad-
aparece en el consentimiento de los
afectados, la democracia.
3.- Concepciones del derecho: de
los teóricos y de los prácticos
Recurriendo a la metáfora arquitectónica,
es como si el edificio del derecho se viera
preferentemente desde el punto de vista
de su estructura, de su funcionalidad. No
es una idea desacertada y, en cierto
modo, contribuye a explicar la pujanza de
esas tres concepciones del derecho.
A continuación, se propondrá una especie
de marco conceptual para explicar por qué
ninguna de las tres vertientes conceptuales
incorpora una teoría satisfactoria de la
dimensión argumentativa del derecho.
Lo que aquí se entiende por concepción del
derecho de los prácticas guarda una
conexión estrecha con lo que Friedman
(1978) ha llamado cultura jurídica interna,
esto es, la de los que desempeñan las
actividades jurídicas especializadas en una
sociedad y que contrapone a la cultura
jurídica externa, las ideas, actitudes, etc.,
que sobre el derecho tiene la población en
general.
1. El derecho judío clásico, el derecho
musulmán o el common law de la época
clásica. 2. Sistemas cerrados y que admiten la
innovación: el common law desde el siglo XIX
o los derechos codificados de tipo continental-
europeo. 3. Sistemas abiertos, pero que no
aceptan la innovación: derechos
consuetudinarios. 4. Sistemas abiertos y que
aceptan la innovación: sistemas de legalidad
revolucionaria, como el derecho soviético de la
primera época; o tipo de derecho orientado
hacia policías, característicos del Estado
social (del Welfare State).
Summers llega a la conclusión de que, desde
la tercera de las perspectivas, la concepción
del derecho como razón es superior, esto es,
resulta más operativa.
Así se explica, por ejemplo, la escasa
influencia de Kelsen en la cultura jurídica
norteamericana; o el surgimiento de teorías
como las de Dworkin que, obviamente,
obedece al modelo de considerar el derecho
como “razón”.
La idea de que algunos -pocos- casos los
jueces crean en mayor o en menor medida
de derecho, mientras que en otros– en la
mayoría- se limitan aplicarlo.
4.-El formalismo jurídico
Quizá pudiera decirse que lo que une a las
grandes corrientes formalistas del siglo XIX
(la escuela de la exégesis, la jurisprudencia
de conceptos, la Analytical Jurisprudence y el
“formalismo jurisprudencial” norteamericano)
es una tendencia a absolutizar a los
elementos formales del derecho y a construir
a partir de ahí una teoría – una ideología-
que, a los efectos que aquí interesan, se
caracteriza por la tendencia a la
simplificación de las operaciones de
aplicación e interpretación del derecho.
Los formalistas, propiamente hablando, no
necesitan una teoría de la argumentación
jurídica. Les basta con la lógica deductiva,
que algunos llegan a reducir incluso a un
solo tipo de argumento: el silogismo judicial.
Hay, desde luego, algo de cierto en la
famosa- y hoy denostada en general- “teoría
de la subsunción”: la justificación de
decisiones que suponen el establecimiento
de normas concretas teniendo que basarse
en ciertas normas- premisas-
preestablecidas, supone que al menos uno
de los pasos de la justificación tiene que ser
deductivo.
5.-El positivismo normativista
Un notable interés por los aspectos
argumentativos del derecho y, además, no
puede olvidarse que, sobre la base de los
presupuestos abiertos (y desarrollando su
concepción del derecho en ciertos
aspectos), se ha construido una de las
teorías de la argumentación jurídica más
influyentes e importantes de los últimos
tiempos: la de Neil MacCormick.
A diferencia de Kelsen (y de otros autores
“irracionalistas”, como Ross), Alchourrón y Bulyqin
siempre han defendido la tesis de que las decisiones
jurídicas pueden (y deben) justificarse en términos
lógicos- deductivos; o sea, que se pueden realizar
inferencias normativas, que la lógica se aplica también
a las normas.
a) El énfasis en el análisis estructural del derecho, o sea,
el derecho visto como conjunto de normas, frente al
enfoque funcional (sociológico), véase Luhmann o el
enfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsen
defendió que el derecho es una técnica de control
social y dio considerable importancia a esa faceta.
b) Una teoría de la validez del derecho – de
las normas jurídicas- que lleva, en
realidad a considerar las cadenas de la
validez, para Kelsen, es una cuestión de
creación, no de argumentación racional.
c)La consideración del derecho como un
objeto para ser conocido, más que como
una actividad, una práctica, en la que se
participa (por ejemplo, argumentando).
Hart considera que hay esencialmente tres
clases de problemas (que guardan entre sí cierta
relación) de los que se ocupa la filosofía del
derecho: problemas de carácter conceptual;
problemas de razonamiento jurídico; y problemas
de crítica del derecho.
La segunda diferencia (subraya también por Hart
en la entrevista que Paramo le hizo en la revista
Doxa (1990) algo después de la publicación del
Postcriptum) es que él pretende haber construido
una teoría descriptiva y general del derecho,
mientras que la de Dworkin sería “parcialmente
valorativa y justificativa” y “dirigida a una cultura
en particular” (el derecho angloamenricano).
Hart no está interesado en el carácter
específicamente práctico del derecho, que
es sustancial a la idea del derecho como
argumentación: su teoría se centra en el
derecho considerado como sistema, más
bien que como práctica social.
A) Desde la perspectiva del concepto de
derecho, los normativistas ven el derecho
como una realidad previamente dada; el
derecho es un conjunto de normas, un libro,
un edificio, o una ciudad que está ahí fuera
para ser contemplada y descrita.
Dicho quizá de otra manera, los positivistas
tienden a ver el derecho como sistema (por
analogía con el sistema de la lengua o el
sistema de la lógica) y a descuidar el
derecho en cuanto práctica social (en cuanto
práctica que va más allá del sistema, de la
misma manera que práctica del lenguaje – la
parole- no se puede reducir a la langue; ni la
argumentación a la lógica).
B) Desde la perspectiva de la forma de
estudiar el derecho, el normativismo
positivista se interesa sobre todo por un
análisis estructural, anatómico, mientras
que el enfoque del derecho como
argumentación lleva a un estudio de
carácter más bien funcional y fisiológico.
C) El objetivo de la teoría del derecho no
puede ser exclusivamente cognoscitivo,
sino que la teoría (como ocurre con la
concepción “interpretativa “del derecho
de Dworkin) se funde con la práctica.
6.- El realismo jurídico
La representada por el realismo jurídico, es una
concepción que, en particular en la versión
“americana”, pone el énfasis en el derecho
considerado como una práctica social, como un
fenómeno esencialmente fluido: digamos, el
derecho in fieri, más bien que el derecho
formalmente establecido; y subraya, por tanto, el
carácter instrumental del derecho: en esta
tradición, el derecho es, sobre todo, un medio de
construcción social, “ingeniería social”. Vgr.
Análisis económico del derecho.
Lo que uno encuentra, por ejemplo, en la
obra maestra de Alf Ross, sobre el
derecho y la justicia (sin duda, una de las
obras cumbres de la filosofía del derecho
del siglo XX) es algo muy parecido al
último LLewellyn, con la diferencia de que
el autor danés es mucho más sistemático
que el estadounidense, si bien Ross tiene
una concepción mucho más estrecha de
los límites de lo racional.
7.- El iusnaturalismo
Uno de los autores iusnatiralistas más influyentes
en el siglo XX, Giorgio del Vecchio, entendía (y con
ello reflejaba una opinión ampliamente – compartida
por ese tipo de iusnaturalismo) que la positividad no
es una nota esencial del concepto de derecho; lo
esencial sería únicamente la noción de justicia.
El iusnaturalismo del siglo XX ha sido, sobre todo,
una filosofía del derecho de los filósofos,
preocupada por aplicar al derecho una filosofía
general (de base teológica); y no una filosofía del
derecho de los juristas, esto es, construida desde
abajo, a partir de los problemas más que los juristas
encuentran en el desempeño de las diversas
profesiones jurídicas.
Para Villey, el derecho natural es esencialmente un
método para descubrir el derecho, lo justo, en las
relaciones sociales. Lo justo, en su opinión, se
identifica con “lo suyo de cada uno”, pero eso es algo
que no se encuentra en las normas, sino en la propia
realidad social.
El método que propugna Villey no es otro que la
dialéctica, entendida en el sentido aristotélico: un
tiempo de razonamiento que no se confunde ni con el
de las ciencias empíricas, pero tampoco con el de la
retórica. La dialéctica (a diferencia de la retórica) no
está encaminada a la persuasión, sino a la verdad, y
para ello parte de opiniones múltiples y divergentes; lo
esencial de la dialéctica sería la idea de un diálogo
ordenado y sincero.
Otro aspecto de esa metodología jurídica lo
constituye las fuentes del derecho; las
fuentes señalan dónde hay que encontrar el
derecho, esto es, de dónde puede partir el
razonamiento, la dialéctica; para Villey
existen tanto fuentes del derecho positivo
como del derecho natural.
Su concepción del derecho romano de la
época clásica, pero no para el del Estado
constitucional cuyos valores, simplemente,
resultan antitéticos con los presupuestos
ideológicos de Villey.
Iusnaturalismo John Finnis: La moral en el
ámbito del derecho.
Debate posiusnaturalista vs.
neopositivismo.
Estado Liberal y garantismo.
Democracia y República. Renovación del
pensamiento romano.
Introducción a la argumentación
La “Argumentación Jurídica” es una rama
especial de la Filosofía del Derecho que
tiene que ver con la aplicación del
Derecho.
Definiciones:
* “razones que hacen fe de una cosa dudosa”
Cicerón.
* “es lo que convence a la mente a asentir
cualquier cosa”
Tomás de Aquino.
Tipos de argumentos según David Hume:
Demostrativos
Empíricos
De probabilidades
Primacía del argumento de
probabilidades
"Todo razonamiento relativo a
cuestiones de hecho parece estar
fundado en la relación causa-efecto.
Sólo por medio de esta relación
podemos ir más allá de la evidencia de
nuestra memoria y de nuestros
sentidos."
La ciencia real sólo puede aspirar a la
probabilidad. Si, por tanto, se nos convence
con argumentos de que nos fiemos de la
experiencia pasada y la convirtamos en
pauta para nuestros juicios posteriores,
estos argumentos tendrían que ser tan
sólo probables.
Esto es lo mismo que cuando Larenz afirma
que en el Derecho el razonamiento con base
en indicios es el más importante.
Objetivo del argumento:
Persuadir la convicción.
En el Derecho, el contenido de la
argumentación versa sobre afirmaciones
normativas.
Problemas que justifican la necesidad
de una “Teoría de la Argumentación
Jurídica”
1. Las normas jurídicas se redactan en un
lenguaje sencillo “si-entonces” pero se
aplican a situaciones complejas.
Teoría comprensiva
Sentido de la argumentación jurídica.
Teoría empírica
Formas de la argumentación en la praxis.
Teoría prescriptiva de Alexy
Objetivo
Principios
Procedimientos
Discurso práctico general
Dogmática
Procedimiento judicial
Reglas
Mandamientos definitivos
Se cumplen o no se cumplen
Contribuyen a la seguridad jurídica
Principios
Mandamientos de optimización
Presuponen la valoración
Contribuyen a la justicia y equidad
Principios básicos en un sistema jurídico
moderno:
Dignidad
Libertad
Igualdad
Democracia
Estado de Derecho
Igualdad Social
Principios de una Teoría de la
Argumentación Jurídica
La argumentación jurídica tiene por objeto
llevar a cabo la justificación de un caso
especial de una afirmación jurídica.
Racional jurídica
• Externa (motivación)
• Interna (fundamentación)
Reglas y Formas del Discurso Práctico en
general:
Reglas fundamentales
Reglas de fundamento
Reglas de razón
Reglas de transferencia
A. Reglas Fundamentales
La fundamentación de afirmaciones
singulares con base en reglas formales.
La fundamentación de reglas
condicionadas.
La fundamentación de reglas de
preferencia entre reglas y principios.
Reglas de Razón
Justificación Externa
Fundamentación de la verdad material del
contenido de las premisas de la justificación
interna.
Reglas de la justificación interna
Silogismo Jurídico
Jurisprudencia – 94 Constitución
Afirmaciones empíricas
Confusas
Es de aplicación subsidiaria.
Es
creadora de nuevas figuras jurídicas y
modeladora de las ya existentes.
La jurisprudencia cumple con ciertas
necesidades de seguridad jurídica que
indican la conveniencia y la necesidad de
conocer la interpretación que le están
dando los tribunales a las normas de un
determinado sistema jurídico
(cognoscibilidad, uniformidad y
previsibilidad).
Las formas especiales de los
argumentos jurídicos
1. Analogía.
2. Argumentum ad absurdum.
3. Argumento a fortiori.
4. Argumento a contrario.
Analogía
La aplicación analógica de enunciados
jurídicos consiste en que uno de ´´estos,
que ha sido formulado para un supuesto
determinado, se aplica a un supuesto
diferente que coincide con el primero en
los aspectos esenciales.
La analogía es un procedimiento que debe
utilizarse con cuidado y taco que supone
una ponderación del valor jurídico de las
circunstancias de hecho
Argumentum ad absurdum
Consiste en demostrar lo insensato o
ridículo de una interpretación.
Interpretación evolutiva.
II. Mayor importancia en las motivaciones
de las decisiones constitucionales
A. Se pueden hacer valer argumentos de
tipo social, económico, doctrinal y legal.
III. Métodos de Interpretación
Constitucional
Más que en cualquier otra materia se deben
utilizar todos los métodos de interpretación
jurídica.
Debido a que las normas constitucionales
son más bien principios la interpretación
constitucional descarta.
La decisión de cuál o cuáles métodos se
deben adoptar para interpretar la
Constitución implica no sólo una decisión
de carácter técnico, sino más bien una
valoración de los posibles sentidos del
texto.
IV. Las normas más importantes de la
Constitución son principios
Las normas de derechos humanos son
básicamente principios.
requieren una ponderación como máximas de
optimización.
en caso de contradicción la solución es a
armonizar los diferentes objetivos
constitucionales y no a descartar la aplicación
de alguno de ellos.
V. Necesidad de armonizar la Constitución
con el Derecho Internacional Público
Los Derechos Humanos son una materia
central del DIP.
El DIP de cooperación tiene por efecto que los
tratados se deban cumplir a través del Derecho
Privado interno –bottom up-
En la globalización el DIP llega a ser una fuente
del Derecho del derecho Nacional.
VI.Textos para interpretar la
Constitución
Diario de Debates.
Texto de la Constitución.
Doctrina.
Jurisprudencia.
Derecho Comparado.
VII. Quién puede argumentar conforme
a la Constitución
El juez común –interpretaciones indirectas-
Interpretaciónauténtica de la Constitución
–Poder Legislativo-
Derecho Penal
Interpretación sistemática.
Interpretación extensiva.
Supletoriedad.
Analogía.
Interpretación progresiva.
2. Afectación al bien jurídico de tutela
a. Orden Público.
b. Buenas Costumbres.
c. Autonomía de la Voluntad.
9. Principios de la Interpretación Civil.
a. Se considera que existe siempre
un principio superior del que
provienen las normas.
b. El Derecho debe satisfacer las
necesidades de la vida actual.
c. Se debe procurar guardar una
congruencia entre el pasado y el
futuro.
d. La costumbre.