Curso de ARGUMENTACION JURÍDICA

ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA
Tomado del Curso del Argumentación Jurídica Manuel Atienza,

Edit. Trotta
Diosa griega Peitho
Peitho es el nombre de una deidad

griega de genealogía algo dudosa y
que representó en Atenas, a partir
del siglo v a.C., la persuasión
racional: en la dimensión erótica
y en la política.
DERECHO Y ARGUMENTACION
• El Derecho es, obviamente, un fenómeno muy complejo y que

puede contemplarse desde muy diversas perspectivas.
• Tres de esos enfoques han tenido, y siguen teniendo, una especial

relevancia teórica.
ENFOQUE ESTRUCTURAL
• Al primero se lo puede llamar estructural

y tiende a identificarse con el
normativismo jurídico, pues parte de la
idea de que el Derecho se compone
esencialmente de normas.
• se trata de mostrar, de describir, las partes de

las que se compone el edificio jurídico y cómo
se ensamblan entre sí.
ENFOQUE FUNCIONAL
• Otro seria el punto de vista funcional: para qué sirve

cada una de las partes del edificio, y qué función
cumple todo él en el contexto en el que está inserto (el
conjunto de la sociedad).
• …. tienden a identificar el Derecho con la conducta (de los jueces y, en
general, de los operadores jurídicos), puesto que lo que importa no es el
Derecho formalmente válido (el Derecho de los libros), sino el Derecho
en acción, el Derecho verdaderamente eficaz.
Tercer perspectiva, Derecho Racional
• Una tercera perspectiva, es posible fijarse en la idealidad del

Derecho. No en el edificio ya construido, con todos sus
defectos, sino en lo que tendría que ser un edificio modélico
(el Derecho justo).
• Una propuesta de lo que habría que entender por Derecho

racional.
• Esto es, de razones a favor o en contra de esas (o de otras)
decisiones.
• La perspectiva que interés a la argumentación jurídica es la del
que se siente comprometido con la tarea de mejorar el diseño y el
desarrollo de una ciudad a partir de un modelo ideal que, sin
embargo, sabe que tiene que ir adaptando continuamente a la
realidad, o sea, esforzándose por construir la mejor ciudad posible
a partir de las circunstancias dadas.
ARGUMENTACION JURIDICA Y LA ACTUALIDAD
• Lo que hoy suele llamarse «teoría de la argumentación jurídica» es

el rechazo a entender el razonamiento jurídico en términos
estrictamente lógico-formales. Digamos que la lógica, la lógica
formal, es un elemento necesario pero no suficiente (o no siempre
suficiente) de la argumentación jurídica.
CONCEPCIONES DEL DERECHO MODERNO
• El formalismo jurídico
• «Formalismo jurídico» es un término muy ambiguo. En una de sus
acepciones (a veces se habla de «legalismo» aproximadamente en el mismo
sentido) significa simplemente que el Derecho —el Derecho moderno—
consiste en buena medida en una serie de reglas preexistentes al aplicador,
de manera que la toma de decisiones jurídicas, salvo en supuestos
marginales, no exige propiamente una deliberación y resulta así
relativamente previsible. Como es fácil de comprender, se trata de un
ingrediente esencial del Estado de Derecho, del rule of law.
Limites
• En términos argumentativos, significa que el razonamiento jurídico

opera dentro de ciertos límites (límites institucionales,
autoritativos) que no existen, por ejemplo, en la moral. Así
entendido, no habría ninguna razón para oponerse al formalismo
• …el formalismo es una concepción del Derecho bastante
desacreditada teóricamente (es difícil encontrar a un jurista que
se califique a sí mismo de «formalista»), pero no infrecuente en la
práctica.
Silogismo formal
• La teoría del silogismo, por cierto, no es que sea exactamente

falsa, sino que supone una simplificación excesiva de la
argumentación (la justificación) judicial.
• Por lo demás, es importante evitar un error bastante frecuente: el

de pensar que formalismo y positivismo jurídico son términos
sinónimos.
Positivismo normativista
• El positivismo normativista Considerar el Derecho como un

conjunto de normas creadas o modificadas mediante actos
humanos e identificables mediante criterios ajenos a la moral ha
sido probablemente la concepción más extendida en la teoría del
Derecho del siglo xx.
Kelsen y su análisis estructural
• Kelsen privilegió, ante todo, el análisis

estructural del Derecho; defendió una
teoría voluntarista o prescriptivista del
Derecho en la que la validez de las normas
jurídicas y su interpretación por parte de
los órganos aplicadores es una cuestión de
fiat, no de razón
Positivismo normativista
• Lo que separa al positivismo normativista del enfoque del

Derecho como argumentación sería: ver el Derecho como una
realidad ya dada (un conjunto de normas) y no como una
actividad, una práctica, que transcurre en el tiempo.
El realismo jurídico
• El realismo jurídico viene a ser la contrafigura del formalismo.

• Tanto en su versión norteamericana como escandinava, el
Derecho tiende a verse como una realidad in fieri, como una
práctica que se desarrolla en el contexto de una sociedad en
transformación
Separación conceptual entre el Derecho y
Moral
• El Derecho es un instrumento para el cumplimiento de fines

sociales, y no un fin en sí mismo.
• Al igual que los positivistas normativistas, los realistas suscriben la

tesis de las fuentes sociales del Derecho y de la separación
conceptual entre el Derecho y la moral.
El iusnaturalismo
• La idea de un Derecho natural, esto es, de un orden

consistente en una serie de principios con validez para todos
los tiempos y lugares, y al que se subordina la validez de los
Derechos positivos, ha sido una constante del pensamiento
occidental hasta finales del siglo XVIII.
• El siglo xx ha conocido muchas variantes de iusnaturalismo.
• La más extendida, al menos en los países de tradición católica, no
ha promovido en absoluto la consideración del Derecho como
argumentación.
• La razón fundamental es que ese tipo de iusnaturalismo
(escolástico o neoescolástico) se preocupó básicamente por
determinar la esencia del Derecho, por mostrar las conexiones
entre el orden jurídico-positivo y un orden de naturaleza superior
que, en último término, se basaba en creencias religiosas.
• Los iusnaturalistas no han estado por ello interesados en cómo
funciona —y cómo puede funcionar—
• El Derecho en cuanto realidad determinada social e

históricamente, y han usado el Derecho natural más bien como una
ideología escapista dirigida, en el fondo, a justificar el Derecho
positivo (o cierto tipo de Derecho positivo: aquel en el que se
plasmaban valores de tipo tradicional).
Gustav Radbruch
• Gustav Radbruch (Radbruch 1962) en los que se

defiende la idea de que la validez del Derecho
(en sentido pleno) no puede provenir ni del
propio Derecho positivo ni de ciertos hechos,
sino de valores de carácter suprapositivo, o sea,
de un Derecho natural extraíble de «la
naturaleza de la cosa»
Lon. L. Fuller
• El estadounidense Lon L. Fuller. Para él, el

Derecho no consiste esencialmente en una
serie de normas, sino que es una empresa,
una actividad dirigida a satisfacer ciertas
finalidades. El Derecho natural se traduce en
una serie de requisitos de carácter
procedimental (esencialmente, las exigencias
que definen el rule of law) que integran lo
que llama «la moralidad interna del
Derecho»
John Finnis
• Para él, la tarea central del iusnaturalismo

consistiría en explorar las exigencias de la
razonabilidad práctica en relación con el bien del
ser humano, en identificar los principios y los
límites del Estado de Derecho (el rule of law) y
en mostrar de qué manera el Derecho válido
(sound) se deriva de ciertos principios
inmodificables.

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ARGUMENTACIÓN

Tomado del Curso del Argumentación Jurídica Manuel Atienza,

Peitho es el nombre de una deidad

• El Derecho es, obviamente, un fenómeno muy complejo y que

• Tres de esos enfoques han tenido, y siguen teniendo, una especial

• Al primero se lo puede llamar estructural

• se trata de mostrar, de describir, las partes de

• Otro seria el punto de vista funcional: para qué sirve

• Una tercera perspectiva, es posible fijarse en la idealidad del

• Una propuesta de lo que habría que entender por Derecho

• Lo que hoy suele llamarse «teoría de la argumentación jurídica» es

• En términos argumentativos, significa que el razonamiento jurídico

• La teoría del silogismo, por cierto, no es que sea exactamente

• Por lo demás, es importante evitar un error bastante frecuente: el

• El positivismo normativista Considerar el Derecho como un

• Kelsen privilegió, ante todo, el análisis

• Lo que separa al positivismo normativista del enfoque del

• El realismo jurídico viene a ser la contrafigura del formalismo.

• El Derecho es un instrumento para el cumplimiento de fines

• Al igual que los positivistas normativistas, los realistas suscriben la

• La idea de un Derecho natural, esto es, de un orden

• El Derecho en cuanto realidad determinada social e

• Gustav Radbruch (Radbruch 1962) en los que se

• El estadounidense Lon L. Fuller. Para él, el

• Para él, la tarea central del iusnaturalismo

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