Citacin sugerida: RDCO, n 222, enero/febrero 2007, p.123.

LA TEORIA DEL ORGANO Y LA PARTICULAR NATURALEZA DE LA VINCULACION DEL ADMINISTRADOR CON LA SOCIEDAD. Diego Duprat

1. Disociacin entre propiedad y control y conflictos de agencia. 2. Justificacin y aplicacin de la teora del rgano. 3. Breve panorama de la doctrina argentina sobre la relacin de los administradores con la sociedad. 4. Carcter contractual de la relacin entre administrador y sociedad. Insuficiencia de la teora orgnica para explicar tal relacin. 5. Problema de la autocontratacin. 6. Conclusin.

La naturaleza del vnculo entre

administrador y sociedad annima es de

carcter contractual. La aplicacin de la teora del rgano, adoptada para explicar la representacin societaria, no solo no obsta a la conclusin arribada, sino que deviene irrelevante para definir, en todas sus facetas, la relacin interna entre administrador y sociedad. Se expondrn crticamente- las soluciones y opiniones brindadas por la doctrina argentina sobre el punto en anlisis. 1. Disociacin entre propiedad y control y conflictos de agencia. En las sociedades annimas abiertas, donde se ha desarrollado al mximo la especializacin de las funciones gerenciales, se verifica una separacin entre la propiedad y el control de la sociedad en manos de accionistas y administradores, respectivamente. Esta brecha tiende a aumentar en tanto ambas partes pretenden maximizar sus beneficios y priorizar sus intereses. Y aqu es donde se origina un conflicto de intereses entre ambas, porque, en definitiva, y sin importar si se adscribe a la teora del rgano o del mandato, los administradores deciden sobre bienes ajenos (de la sociedad, en forma directa, pero tambin de los accionistas, de manera indirecta). Este cuadro de situacin se agrava cuando el accionariado es numeroso y disperso, debido a que los incentivos para controlar a los administradores son dbiles, ya que es mucho el esfuerzo y costo que se debera empear en la tarea de supervisin y poco lo que se sacara a cambio.

Profesor Adjunto ordinario de Derecho Societario, Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur, www.uns.edu.ar.

Surgen, as, los denominados problemas o conflictos de agencia entre accionistas y administradores1. Podr decirse que estos conflictos no pueden darse en el derecho argentino porque desde hace mucho tiempo se ha superado la aplicacin de las reglas del mandato para explicar la relacin entre administradores y sociedad, al adoptarse la teora del rgano. Esto no es as, a pesar de que gran parte de la doctrina argentina suele obstaculizar el anlisis de los temas de agencia y de los mecanismos tendientes a alinear los intereses de administradores y sociedad/accionistas, por lo menos a travs de dos conceptos utilizados en forma dogmtica: a) que la teora del rgano explica satisfactoriamente, y en todos sus aspectos, la relacin entre sociedad y administrador y b) que el administrador no est vinculado contractualmente con la sociedad. 2. Justificacin y aplicacin de la teora del rgano. La construccin doctrinaria de la teora del rgano nace como sostuvo Girn Tena- de la necesidad derivada de la insuficiencia del concepto de representacin en las personas jurdicas. La representacin orgnica super el dilema impuesto por la representacin clsica que necesariamente requera dos sujetos diferenciados (el mandante y el mandatario), mientras que las personas jurdicas que cuentan con rganos no hay ms que uno, cuya voluntad se expresa por el rgano, dentro de la esfera de su competencia.2

El derecho norteamericano define la relacin de agencia como un contrato bajo cuyas clusulas una o ms personas (el principal/es) contratan a otra persona (el agente) para que realice determinado servicio en su nombre, lo que implica cierto grado de delegacin de autoridad en el agente. Si ambos contratantes (principal y agente) son maximizadores de utilidad, existen buenas razones para sostener que el agente no actuar siempre en el mejor provecho del principal. Los esfuerzos por alinear los intereses del agente a aquellos del principal, generan un costo, conocido como costo de agencia (Estos costos incluyen: a) gastos de control por parte del principal; b) gastos de garanta de fidelidad del agente y c) prdida residual (que es el equivalente en dinero de la reduccin en el bienestar del principal ocasionada en la divergencia de intereses con el agente y que, muchas veces, no vale en trminos econmicosla pena subsanar, porque el costo de detectarlo, evitarlo o controlarlo sera superior a los eventuales perjuicios). Ver JENSEN, Michael y MECKLING, William; Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs, and Ownership Structure, The Journal of Financial Economics, 3; 305.). 2 GIRON TENA, J.; Derecho de Sociedades, T.I, Madrid, 1975, p. 303. Esta idea fue adoptada por la jurisprudencia al sostener: La teora del rgano, admitida generalmente por la moderna doctrina jurdica lleva como nsito presupuesto la negacin de todo tipo de diferenciacin de sujetos jurdicos en la relacin funcional rgano-sociedad. En virtud de ella, el rgano de administracin y representacin no es mandatario del ente social, sino que es la sociedad misma la que acta mediante la actividad concreta de una persona fsica. (CNCom., Sala A, 30-121976, ED 74-702) y en similares precedentes, como Kraft S.A. , Guillermo (CNCom., Sala A, 48-1977, LL 1978-A-456, con comentario de HIGHTON, Federico R.; La representacin, el

La representacin orgnica se constituy, as, en una forma ms satisfactoria y coherente de explicar la manera en que las personas jurdicas expresan su voluntad y son representadas por las personas fsicas, que la que surga de la aplicacin de las reglas del mandato3. Esta relacin monista entre sociedad y representante necesitaba, a su vez, un andamiaje tcnico-terico que se enraizara en el propio sistema de sociedades y que justificara tal representacin orgnica, lo que se logr mediante el diseo de una estructura compuesta por rganos con atribuciones y competencias especficas e indisponibles por las partes, asignndole a uno de ellos la facultad de representar al ente4. Por ello, la teora del rgano si bien hace referencia a la distribucin interna de competencias, est destinada, en manera principal y directa, a justificar la particular forma de representacin, o mejor dicho de manifestacin de la voluntad del ente societario. Aunque, como sabemos, tal representacin orgnica no excluya otras posibilidades de representacin, como la emergente de un contrato de mandato (apoderados) o la que ejercen ciertas personas que no son ni rganos ni mandatarios, pero cuyos actos se imputan a la sociedad en virtud de la apariencia creada (caso de los empleados que firman remitos, recibos, facturas, etc.)5. Porque, como aclara Cabanellas, toda la estructura de representacin societaria se apoya, en definitiva, en representaciones orgnicas6, ya que tal representacin orgnica es la condicin necesaria para que se originen y convaliden las dems formas de representacin convencional (ya sean expresas o tcitas). En igual sentido se manifestaron Aranguren Urriza y Fernndez-Tresguerres Garca al distinguir entre apoderamiento, el que es siempre posible y voluntario, y el poder de representacin (o representacin orgnica)
mandato y el rgano de la persona jurdica (aspectos prcticos)) y Banco Tornquist S.A. c/ Teneza S.C.A. (CNCom., Sala A, 12-8-1976). 3 COLOMBRES, Gervasio R.; La teora del rgano en la sociedad annima, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1964, p. 47 define al rgano como la estructura normativa que determina cundo y de qu manera la voluntad o el hecho de un individuo o la de varios sern imputados en sus efectos a un grupo de individuos vinculados en un orden jurdico especial. 4 RAMELLA, Ermanno; Amministratori di societ, Collana delle Societ, Edizioni Consulente delle aziende, Miln, 1968 (Lente societario per raggiungere tali finalit non pu tuttavia servirsi occasionalmente ed in modo discontinuo di un numero imprecisato di persone fisiche, ch altrimenti verrebbe meno la consecutivit logica e giuridica nei suoi rapporti con gli altri soggetti; neccesario invece che l ente organizzi queste persone, conferendo loro individualmente o colegialmente una certa identit di funzioni, destinata a protarsi per un determinato periodo di tempo, in modo da consentire una stabilit di poteri e di responsabilit. 5 CABANELLAS, Guillermo (h); Los rganos de representacin societaria, RDCO, 1991-A, Ao24, p. 27. Ver tambin SOLARI COSTA, Osvaldo, op. cit., p. 140 y ALEGRIA, Hctor, La representacin societaria, Revista de Derecho privado y Comunitario, T.6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 253/255. 6 CABANELLAS, Guillermo (h), op. cit., p. 32.

el que es esencial a la sociedad y, adems, necesario para hacer efectivo tal apoderamiento7. Sin perjuicio de lo expuesto, planteamos algunas reservas sobre que la teora del rgano constituya el argumento definitivo y excluyente para explicar la representacin societaria. Siguiendo a Otaegui8, creemos que la funcin de obligar a un sujeto de derecho mediante la voluntad intermediaria de otro que no es mandatario, no es propio ni exclusivo de la teora del rgano, como as tampoco que la existencia de funciones y deberes impuestos, en su gran mayora, por la ley cambie la naturaleza de la funcin de representacin. Por ejemplo, el padre del menor en ejercicio de la patria potestad es su representante legal y tiene funciones impuestas por la ley y, adems, obliga directamente al menor, constituyendo un supuesto de representacin obligatoria y permanente, que de ninguna manera permite asimilarlo con la teora orgnica, ni tampoco- vincularla a la figura del mandato9. Por ello, para justificar la representacin de la sociedad bastaba con la institucin de la representacin legal y no era necesario apelar a la construccin de la teora del rgano, cuando no es de la esencia del organicismo las facultades representativas del ente. Tngase en cuenta que la representacin legal viene impuesta en diversos y dismiles casos, sin que importe si el sujeto a representar tenga, o no, una organizacin orgnica. La representacin legal no es propia y exclusiva de todo sistema orgnico u organicista, ya que puede haber rganos sin representacin legal10.

ARANGUREN URRIZA, Francisco J. Y FERNANDEZ-TRESGUERRES GARCIA, Ana; La representacin de la sociedad annima, en Estudios sobre la sociedad annima, dirigido por Vctor Manuel Garrido de Palma, Edit. Civitas, Madrid, 1991, p. 161. 8 OTAEGUI, Julio C.; Administracin societaria, Ed. Abaco, Bs. As., 1979, p. 48, a cuyo anlisis adherimos y que sostuvo: ...no es el organicismo la doctrina ms adecuada para sustentar el proceso de imputabilidad jurdica del sujeto de derecho, lo que no significa que la teora del rgano sea irrelevante en materia societaria. 9 La figura de la representacin directa o propia, y necesaria de fuente legal, aplicable al representante societario, no es necesariamente tributaria de la teora del rgano. Adscribamos o no a tal teora, se trata de una representacin impuesta por la ley y necesaria para el desenvolvimiento de la persona jurdica y para permitir que sta se relacione jurdicamente con terceros. Por el contrario, tal representacin societaria s excluira la aplicacin de la figura del mandato, ya que no podra darse una relacin de mandato entre la misma persona, como tampoco podra tolerarse que un rgano de la sociedad d mandato a otro rgano de la misma sociedad debido a que, dada la indisponibilidad imperativa de la distribucin de competencias de los rganos societarios, ninguno de ellos podra otorgar a otro facultades o delegar funciones que no les son propias. En este caso, las atribuciones de representacin, al venir determinadas legalmente con carcter imperativo, desplazan la posibilidad del mandato, salvo que la representacin no la ejerzan las personas determinadas por la ley y el estatuto, sino otra u otras (apoderados). En otras palabras, puede haber representacin sin mandato y, tambin, sin teora del rgano que la explique. 10 OTAEGUI, Julio C.; Administracin societaria, Edit. Abaco, Bs. As., p. 47.

A esta altura podemos sugerir un primer postulado provisorio: el diseo de una estructura basada en rganos y la asignacin legal de las potestades de representacin del ente al Presidente del directorio, supone que entre sociedad y representante no exista una relacin contractual, como tampoco existen entre la sociedad y sus dems rganos. Toda persona que llegue al directorio y sea designada Presidente del mismo tendr facultades de representacin, sin necesidad de celebrar contrato alguno. Aclarado este punto, cabe adentrarnos, entonces, en lo que nos ocupa: la relacin entre la sociedad y los administradores. 3. Breve panorama de la doctrina argentina sobre la relacin de los administradores con la sociedad. El problema que se advierte en las distintas interpretaciones doctrinarias es que las conclusiones a las que habilitaba la teora del rgano referidas a la representacin de la sociedad, especialmente la superacin de la figura del mandato, fueron trasladadas dogmticamente- a las relaciones internas del ente, especialmente a la relacin existente entre administradores y rganos, negndole carcter contractual a la misma. As se desarrollaron explicaciones insatisfactorias e incompletas que, lejos de aclarar el carcter de la relacin bajo estudio, confundieron su anlisis al sostener, por ejemplo, que las personas fsicas que integran un rgano son el rgano mismo11; que al no verificarse una relacin de mandato entre la sociedad y su representante, no puede admitirse una vinculacin contractual entre administradores y sociedad, lo que fundamentan en la condicin de funcionario del administrador y en el rgimen imperativo de su regulacin legal. Veamos que dijo la doctrina nacional.

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Se ha sostenido que las personas que desempean las funciones de administracin son rganos sociales; ... (ZALDIVAR, Enrique et al; Cuadernos de Derecho Societario, Vol. I, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1978, p. 288. Esta afirmacin tuvo su correspondiente eco en la jurisprudencia; ver al respecto el voto del Dr. Silva en CNCom., Sala A, 30-12-1976, ED 74-702). Tambin FERNANDEZ MADRID, Juan C.; Tratado prctico de derecho del trabajo, T.I, La Ley, p. 898 sostiene ...los directores de una sociedad annima, al investir este cargo, constituyen rganos de la sociedad .... Este argumento, que no compartimos, conforma una de las causas que, a nuestro criterio, ha colaborado con una incorrecta interpretacin de la teora del rgano. Los administradores son integrantes del rgano, pero no el rgano mismo (En este sentido, MATTA y TREJO, Guillermo E.; La remuneracin de los directores de Sociedades Annimas. Necesidad de un replanteo normativo y doctrinario, ED, 3-9-2002, p. 5.), salvo el caso de directorio unipersonal admitido por la ley argentina (art. 255, Ley de Sociedades Comerciales). El rgano se integra con los administradores y funciona en la forma y modo que lo seala la ley y, complementariamente, de acuerdo a lo dispuesto por el estatuto y reglamento, nica manera en que su funcionamiento sea considerado orgnico y sus decisiones vlidas.

Las teoras denominadas tradicionalistas12, organicistas o institucionalistas13, presuponiendo que los administradores son funcionarios de la sociedad y que stos son los que estn en mejores condiciones para determinar e interpretar el inters social, que vinculan y, a veces, hasta asimilan- al inters de la empresa, invocan la teora del rgano como superadora de la relacin de mandato, sin dar mayores precisiones ni fundamentos y sin definir los lmites y mbito de aplicacin de la misma. Esto ltimo sucede con particular nfasis en la Repblica Argentina, donde la doctrina mercantil mayoritaria adhiere, muchas veces dogmticamente, a la teora organicista, no solo para explicar la representacin societaria hacia terceros, lo que con las reservas sealadas- podemos llegar a compartir, sino para justificar la especial naturaleza de la relacin existente entre sociedad y administradores, en un anlisis que consideramos incompleto y superficial14 y al que, por supuesto, no adherimos. Las posiciones de la doctrina mercantilista argentina sobre el punto pueden agruparse en dos categoras principales. Por supuesto que las posturas de cada autor, existentes dentro de cada categora, reconocen matices diferenciales entre s. La posicin mayoritaria, haciendo una interpretacin extensiva y deformada de la teora del rgano sostiene que el administrador es un funcionario (social, pblico, semipblico, administrativo, etc. segn las distintas opiniones) y que tal condicin resulta antagnica a una vinculacin de naturaleza contractual con la sociedad15.
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SOLOMON, Lewis D. y PALMITER, Alan R.; Corporations, 3era. edic., Aspen Law & Business, p. 6. 13 Ver VILLEGAS, Carlos G.; Sociedades Comerciales, T.I, p. 62, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997. 14 Superada la figura del mandato, entonces no se tratara de una relacin contractual. 15 [Los integrantes del rgano de administracin] no son mandatarios de la sociedad, sino funcionarios a quienes la ley y el contrato les conceden la facultad de administrarla dentro de su objeto social y conforme a la competencia otorgada al rgano ..., VANASCO, Carlos Augusto; Manual de sociedades comerciales, Astrea, Bs. As., 2001, p. 165. En el mismo sentido se manifiestan: FARGOSI, Horacio P.; El vnculo director-sociedad annima, La Ley, 7-2-2001, p. 2; FARGOSI, Horacio P. Y ROMANELLO, Eduardo R.; Facultades gestorias de la asamblea y responsabilidad de los directores, La Ley, 1986-E, p. 1126 y ARECHA, Martn y GARCIA CUERVA, Hctor; Sociedades comerciales, 2da. edic., p. 375/376, citado por FARGOSI, Horacio P.; op. cit., p. 2. Negando la existencia de un arelacin contractual entre administradores y sociedad tambin se ha manifestado FARINA, Juan M.; Sociedades annimas, Zeus Edit., Rosario, 1873, p. 205. GAGLIARDO, Mariano; Responsabilidad de los directores de sociedades annima; Abeledo-Perrot, Bs.As., 1994, p. 111, quin adscribe a la figura del funcionario para explicar la posicin del administrador respecto de la sociedad, al decir la posicin ms sencilla de la postura orgnica es aquella que sostiene que los individuos (directores) que integran el rgano directorial deben ser considerados como partes constitutivas, es decir, como rganos del ente, por lo que los administradores son finalmente funcionarios, aunque luego manifiesta que la responsabilidad de los administradores es contractual por tener su origen en una obligacin preconstituida. MARTORELL, Ernesto Eduardo; El directorio de la sociedad annima: necesidad de un replanteo sobre la naturaleza y alcances de su funcin, La Ley, 1987-A, p. 1031 y 1032 define a los administradores como: funcionarios [que] son rganos sociales designados por acto unilateral y rechaza expresamente la existencia de una relacin contractual

En el otro extremo, en una posicin actualmente minoritaria, se encuentran quienes defienden la naturaleza contractual de la vinculacin entre los administradores y la sociedad, sin perjuicio de sostener que aquellos, en tanto integrantes de un rgano social con atribuciones y funciones propias, pueden ser llamados funcionarios sociales16.
entre el administrador y la sociedad. SASOT BETES, Miguel A. y SASOT, Miguel P.; El rgano de administracin, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1980, p. 99 y 524 admiten que el acto de designacin del director es de naturaleza unilateral y, cuando se refieren a la responsabilidad del administrador, no dudan en afirmar que sera ms la responsabilidad de un funcionario, por ser el director el instrumento que posibilita la funcin del rgano de administracin. Dentro de similar posicin, pero con diferencias de matices, Ponferrada sostiene que a los directores debe tenrselos por servidores cuasipblicos en relacin fiduciaria con la sociedad, los accionistas, los acreedores, los trabajadores, los clientes y el Estado, PONFERRADA, Luis; La direccin de las sociedades annimas, Depalma, Bs. As., 1951, p. 54 . MASCHERONI, Fernando H., Manual de Sociedades Annimas, Edit. Cangallo, Bs. As., 1977, p. 313 sostiene, citando a Salvador Perrotta, que la nocin de rgano legal explica la naturaleza del nexo jurdico entre sociedad y administradores. WATHELET, Jos M.; La representacin legal dela sociedad annima y la proteccin de terceros, RDCO, 1968, Ao 1, p. 751 sostiene: La gestin de los directores no puede circunscribirse a un mero esquema contractual. Adems no es dable ubcarlos, fuera del mbito de la sociedad, ligados con sta a travs de un negocio jurdico. Ello equivaldra a considerarlos como terceros, lo que es a todas luces absurdo. VILLEGAS, Carlos G.; Sociedades comerciales, T.II, p.403 Para las leyes que adoptan la tesis organicista, como la ley argentina, los administradores no son mandatarios sino funcionarios de la sociedad, de manera que no son terceros los que actan sino la sociedad misma. Tambin ARGERI, Sal A.; Diccionario de derecho comercial y de la empresa, Astrea, p. 35 rechaza el origen contractual de tal relacin. 16 En sntesis, nos hallamos ante una vinculacin contractual de locacin de servicios que tiene notas de: 1) autonoma, 2) subordinacin, 3) mandato, 4) representacin legal., HALPERIN, Isaac; Curso de derecho comercial, Vol. II, Edic. Depalma, p. 307 y 308 #19 y Sociedades Annimas, Depalma, Bs. As., 1974, p. 399/400. ... debe tenerse en cuenta que si bien el vnculo entre sociedad y administrador es convencional porque requiere nombramiento y aceptacin, l aregulacin de tal vcnulo no es convencional sino legal, y no podra alterarse sin incurrir en atipicidad, OTAEGUI, Julio C.; Administracin Societaria, Edit. Abaco, Bs. As., 1979, p. 380. La naturaleza del vnculo que se crea entre el director y la sociedad es la de un contrato de locacin de servicios, sin relacin de dependencia o subordinacin, pudindoselo reputar al director, entonces, funcionario social que integra el rgano de administracin con atribuciones y funciones propias an frente a los dems rganos, VERON, Alberto Vctor; Sociedades annimas de familia, T.II, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs.As., 1979, p. 640 (a pesar de que en el Nuevo rgimen de sociedades comerciales, Astrea, Bs. As., 1973, p. 250, considera superada la existencia de una doble relacin jurdica entre sociedad y administrador (se refiere a la relacin mandataria por un lado, y a los representantes necesarios rgano esencial) por la teora organicista). RICHARD, Efran H. y MUIO, Orlando M.; Derecho societario, Astrea, Bs. As., 1998, p. 213 admiten la posibilidad de formalizar contratos de administracin. GRIFFI, Eugenio H.J.; El director empleado, en El directorio en las sociedades annimas, homenaje al Prof. Consulto Dr. Odriozola; Ad-Hoc, Bs. As., 1999, p.234, reconoce que el director se encuentra vinculado a la sociedad por un negocio jurdico bilateral que no excluye notas caractersticas del contrato laboral. En autos: Cmara Econmica de Tres Arroyos c/ Lpez Barbeito, Manuel y otros, Expte. 68.393, del 1-3-1982, la Cm. Apel. Civ. y Com. 1 de Baha Blanca, Sala II, sostuvo: La relacin jurdica existente entre la asociacin y sus rganos de administracin, determina un vnculo de la persona ideal con las personas fsicas que constituyen sus rganos, de neto corte contractual, regido por las reglas generales que gobiernan el mandato ... diferente a sus relaciones con terceros, donde los administradores no se vinculan personalmente, puesto que su actividad es la de la sociedad que personifican, quedando como sujetos individuales ajenos a los efectos de los contratos que concluyen.

Proponiendo la aplicacin subsidiaria de las normas del mandato, Nissen tambin integra, a nuestro criterio, sta ltima categora17. En general, las dos posturas utilizan el trmino funcionario para definir el status del administrador de la sociedad de capital, pero con significado diverso. La primera lo invoca para descartar una eventual relacin contractual; mientras que la segunda lo utiliza para definir a la persona que lleva adelante las funciones asignadas a un rgano18, sin utilizarlo en relacin con el vnculo que une al administrador con la sociedad. Por lo tanto, la calificacin de los administradores como funcionarios nada nos aclara sobre la naturaleza del vnculo existente entre la sociedad y sus administradores, pero pareciera que es la designacin que guarda mayor empata con la denominada teora de la institucin que reconoce sus orgenes en las obras de Ren Worms (Organisme et societ) y de Paul de Lilienfeld (La pathologie sociale), pasando por el krausismo y que, parcialmente, llevada de la mano de las doctrinas administrativistas encabezadas, en Francia, por Hariou (La thorie de linstitution et de la fondation) y Renard (La thorie de linstitution), colabor en el desarrollo de las teoras institucionalistas en el mbito de las sociedades. De todas maneras, la circunstancia de que los administradores ejerzan una funcin esencial de las sociedades, sean necesarios para tales fines, tengan funciones y deberes impuestos por la ley y formen parte de un rgano societario con
(publicado parcialmente en NAM, Adriana C. y PARDINI, Marta; Ley de Sociedades Comerciales, Ad-Hoc, Bs. As., 1991, p. 132.). Tambin en este sentido VILLEGAS, Marcelo; El corporate governance, los deberes fiduciarios de los administradores y el principio de creacin de valor para los accionistas. La regla del juicio de los negocios., VIII Congreso Argentino de Derecho Societario, Libro de Ponencias, T.III, Rosario, 2001, p. 775 manifiesta que: la funcin de los administradores, an cuando est enmarcada en una especial relacin de administracin, es de naturaleza contractual e integrada por un contenido legal imperativo y otro de tipo voluntario; VAN THIENEN, Pablo A.; La remuneracin del director en la sociedad annima y el rgimen de participacin en las anancias (Nuevas reflexiones en torno al art. 261 de la LSC), ED 207-971, nota a pie de pg. 23, Entre sociedad y director hay un contrato de administracin donde el director se obliga a realizar una determinada actividad por cuenta de la otra y, sta se obliga en contraprestacin a pagar una retribucin.; y ACHAVAL, Andrs L.; Oposicin del cinco por ciento del capital social como lmite de la extincin de la responsabilidad funcional de los directores, JA 1997-IV-773, Lexis N 0003/000897, quin sostiene la naturaleza contractual del vnculo, equiparndolo a una locacin de servicios, lo que reitera en Remuneracin de los integrantes del rgano de administracin en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, JA 2000-II-999, Lexis N 0003/007671. 17 Los administradores no son mandatarios sino funcionarios de la sociedad, pero no descarta la aplicacin de las normas del mandato en lo que fuera compatible, ... que es la figura contractual prevista legalmente que permite, con la mayor aproximacin, cubrir las lagunas que en la prctica ofrece frecuentemente la teora orgnica; NISSEN, Ricardo A.; Ley de sociedades comerciales, T. 4, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1995, p. 231/232. 18 OTAEGUI, Julio Csar; Responsabilidad civil de los directores, R.D.C.O., Nro. 11, ao 1978, p. 1304 y 1035 caracteriza a los administradores como funcionarios, definiendo a stos como aquellas personas que ejercen las atribuciones propias del rgano.

competencias indisponibles por las partes, puede llevarnos a llamarlos funcionarios, trmino neutro que, como ya se adelant, deviene irrelevante al momento de determinar el vnculo administrador-sociedad. 4. Carcter contractual de la relacin entre administrador y sociedad. Insuficiencia de la teora orgnica para explicar tal relacin. Planteada, sintticamente, la posicin de la doctrina nacional, nos adentramos en el anlisis concreto de la naturaleza de la relacin entre sociedad y administrador. En primer lugar, precisemos algunas cuestiones para ir desbrozando el objeto de estudio. Estamos de acuerdo en que la teora del rgano supone que la estructura de la sociedad annima est compuesta por rganos con competencias delimitadas legalmente con carcter imperativo. Como se dijo, la estructura orgnica es la que justificara la atribucin a un rgano de la sociedad o, con mayor precisin, al presidente del mismo- de las facultades de representacin del ente. Tambin coincidimos en que la relacin entre sociedad y rgano no es contractual, sino legal. Las partes no pueden disponer de la distribucin de competencias de cada rgano societario que la ley impuso con carcter imperativo. Cada rgano tiene su funcin especfica y todos, en conjunto, funcionan en armona dinmica- con el objeto de garantizar la eficiencia del sistema societario y su apego a la ley. Convenimos, asimismo, en que los administradores no son rganos societarios, sino integrantes del rgano de administracin. La estructura de la sociedad annima se asienta sobre la base de rganos. Cada rgano con facultades y objetivos diferentes, pero complementarios entre s, en un sistema complejo en equilibrio. Las competencias asignadas por la ley a cada rgano no se trasladan a las personas que lo integran, menos an cuando el rgano deba funcionar en collegium y, por tanto, cumplir una serie de formalidades y procedimientos para que sea vlida su voluntad y actividad. El individuo que conforma un rgano no puede atribuirse las funciones propias del rgano; ni siquiera la totalidad de los miembros que lo integran pueden hacerlo, si funcionan aorgnicamente (si se nos permite la expresin). As, ni los accionistas, en definitiva propietarios de la empresa, pueden, an actuando en forma unnime, sustituirse en las funciones y facultades del rgano asambleario ni asumir funciones de otros rganos. No

debemos confundir la persona que integra el rgano con el rgano mismo, sea que ste funcione en forma unipersonal o colegiada19. Coincidimos, igualmente, en que el presidente del directorio no acta como mandatario de la persona jurdica, sino como si fuera la persona jurdica misma20 (ficcin organicista) y que la teora orgnica pueda explicar, mejor que la relacin mandataria, la representacin societaria hacia terceros. Aunque, como ya se sostuvo, tal representacin societaria (directa e impuesta por la ley) no sea una derivacin necesaria de la teora del rgano. En lo que definitivamente no estamos de acuerdo es en la afirmacin de que la teora del rgano pueda explicar, satisfactoria y acabadamente, la relacin existente entre administradores y sociedad. El valerse de tal teora para definir la vinculacin administrador/sociedad trajo confusin y dio lugar a soluciones desatinadas que constituyeron un retroceso en el anlisis y comprensin de la estructura de las sociedades de capital. Desarrollaremos el punto con ms detalle. Como se dijo al principio, la teora del rgano fue diseada para dar coherencia al sistema de representacin de las sociedades y superar la relacin de mandato entre sociedad y representante que se evidenciaba insuficiente y forzada. Este aspecto externo, tuvo que contar necesariamente- con una estructura interna que, a su vez, justificara la existencia de un rgano al que la ley le asignara funciones de representacin, sin necesidad de ningn contrato adicional o complementario. Colombres ubicaba la cuestin en su correcta posicin, cuando deca que el organicismo es el sistema que regula la expresin de la voluntad en las sociedades. O dicho de una manera ms precisa, es el rgimen de imputabilidad al orden jurdico especial denominado sociedad21. Por lo tanto, un correcto planteo del tema analizado impone, en primer lugar, distinguir la representacin societaria (relacin externa), donde s puede justificarse la
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El directorio es un rgano colegiado, que acta en consejo: fuera de tal colegio, sus integrantes no representan a la sociedad ni pueden actuar por ella, salvo disposicin del estatuto, voto del Dr. Isaac HALPERIN, in re: Miranda, Luis M. y otros c/ Ram S.A. y otros, CNCom., Sala B, 11-9-1957, LL 90-443. 20 Cuando los administradores se relacionan con terceros ostentan la representacin orgnica de la sociedad y no son meros mandatarios (PAZ ARES, Cndido y ALFARO AGUILA-REAL, Jess; Manual de derecho mercantil). 21 COLOMBRES, Gervasio R.; Curso de derecho societario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1972, p. 143. En este sentido tambin SOLARI COSTA, Osvaldo; Delegacin de facultades en la administracin y representacin de la sociedad, en El directorio en las sociedades annimas, Estudios en homenaje al Dr. Carlos S. Odriozola, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, p. 123.

aplicacin de la teora del rgano, de la vinculacin existente entre administrador y sociedad (relacin interna), en la cual tal teora nada aporta, sino confusin. Dejando de lado, a los fines del presente trabajo, la relacin sociedad-rganos y la de los rganos entre s (ambas de origen legal e indisponibles), como as tambin la relacin sociedad-representante (tambin legal e indisponible, pero no exclusiva), detengmonos en la relacin sociedad-administradores. O sea, en la vinculacin que la sociedad mantiene con las personas que integran el rgano de administracin. La imposicin de rganos a los entes societarios viene conferida legalmente, como parte esencial de la estructura societaria de la annima. Pero para que la sociedad elija, designe e integre el rgano de administracin con personas fsicas (o bien jurdicas) debe haber un acto de voluntad expreso, tanto de parte de la sociedad, como de la persona que integrar el directorio. Y en este punto nos preguntamos: si, en el mbito del derecho privado, nadie obliga a una persona a desempear la funcin de administrador, y sta solo comienza con la voluntad concurrente del administrador y de la sociedad que lo designa por resolucin de su rgano asambleario, cul sera la naturaleza de tal vnculo, sino contractual?. An dentro del derecho administrativo, la tesis unilateralista, es decir aquella que niega el carcter contractual de la relacin de funcin o empleo pblico, y que sostiene que el solo acto de nombramiento o designacin emanado de la Administracin Pblica, basta para tener por nombrado al funcionario o empleado pblicos, cuya voluntad no integra aquel acto, ha sido superada. Para que una persona pertenezca a la Administracin Pblica, sea en calidad de funcionario o empleado, debe aceptar el nombramiento, naciendo sus deberes y derechos desde la toma de posesin del cargo22. Se verifica un doble acto voluntario de designacin y aceptacin. Adems, el carcter contractual de la relacin entre la sociedad y los administradores23, no se desvirtuara ni se vera afectado por el cmulo de deberes y competencias impuestos imperativamente por la ley a stos ltimos. La naturaleza contractual del vnculo viene dada, precisamente, por el acto consensual de designacin y de aceptacin de la funcin de administrador24 y no en el mayor o menor

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MARIENHOFF, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo, 1998, Lexis N 2205/001081, # 924. 23 Locacin de servicios segn nuestro ordenamiento positivo, o contrato de administracin, segn otros. 24 OTAEGUI, Julio C.; Administracin societaria, Edit. Abaco, Bs. As., p. 380, donde afirma que el vnculo entre la sociedad y el administrador es convencional porque requiere nombramiento y aceptacin.

nivel de intervencin de la autonoma de la voluntad en la determinacin del plexo de deberes y derechos del administrador25. O puede afirmarse vlidamente que el acto de designacin y el de aceptacin no constituye un contrato privado?26 Si as no se lo considerara, bajo qu figura se enmarcaran las pautas tomadas en comn sobre salvaguardias en caso de fusin, honorarios, retribucin a travs de stock options, otros esquemas de compensacin, premios por rentabilidad, uso de bienes sociales, deberes de confidencialidad, obligaciones de respetar las oportunidades de negocios de la sociedad, de no utilizar informacin a la que se accedi en funcin del cargo, la dedicacin parcial o exclusiva, el pacto sobre servicios y tareas afectados a una instancia determinada de la gestin, pacto sobre clusulas de indemnidad, salvaguardias en caso de cese de sus funciones o tomas hostiles, para sealar solo algunas27. En virtud de tal esquema bifronte, la actividad del administrador est regulada por la ley (que impone pautas tanto para el administrador individual como para el rgano de administracin), por el estatuto, por el reglamento y por el contrato particular que se haya celebrado entre la sociedad y el administrador, el cul, obviamente, no podr disponer sobre las normas que, con carcter imperativo, impone el rgimen societario. 5. Problema de la autocontratacin. Reconocemos, no obstante, que existe una dificultad en cuanto al encuadramiento jurdico del acto de contratacin de los administradores, dado que, como sostienen Paz-Ares y Alfaro guila-Real, en tanto son los administradores los que representan y actan por cuenta de la sociedad, tambin habran de hacerlo cuando se trata de negociar o ejecutar el contrato entre la sociedad y el administrador (problemas de autocontratacin)28. Esta dificultad fue sealada por Farina al descartar la existencia de una relacin contractual entre sociedad y administradores con el argumento de que si existiera un contrato se requerira la concurrencia de las manifestaciones de voluntad de las dos partes, situacin que no se podra verificar porque la sociedad manifiesta su voluntad
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Que segn OTAEGUI, op, cit. en nota anterior, permite inferir que la regulacin de tal vnculo no es convencional sino legal. 26 Sostener, como hace MARTORELL y tantos otros, que el acto de designacin se trata de un doble acto unilateral y no de un contrato, nos resulta, por lo menos, insatisfactorio, por los motivos ya expuestos. 27 Ver al respecto CABANELLAS, Guillermo (h); Contratos relativos a la administracin societaria, RDCO, 1990-B, Ao 23, p. 525. 28 PAZ ARES, Cndido y ALFARO AGUILA-REAL, Jess; Manual de derecho mercantil.

frente a terceros por intermedio del presidente del directorio, quien es la persona que debiera celebrar el contrato con los directores, inclusive con l mismo. Agrega que es la asamblea quien los designa en un acto de gestin interna, precisamente, porque dicho rgano carece de representacin societaria externa29. Se ha dicho que el acto de designacin de un administrador por parte de la sociedad es un acto unilateral de proposicin o nombramiento, asimilable al nombramiento de un tutor o de un albacea testamentario, confundindose, nuevamente, al administrador con el rgano de administracin30. Estos impedimentos son solo formales y pueden ser superados si la ley societaria regulara el contrato que la sociedad celebra con el administrador, sobre todo en lo relacionado a legitimacin, consentimiento, validez y resolucin. En este sentido, sera conveniente otorgar a un rgano determinado la competencia para celebrar los contratos con los administradores y evitar los problemas de la autocontratacin. Toda la regulacin societaria parte de que la sociedad es una creacin legal, un instrumento jurdico, que da forma y organiza un ente formado por varios individuos pero con una personalidad jurdica diferenciada de stos. Partiendo de esta premisa, el rgimen de sociedades ya ide mecanismos de funcionamiento que permiten el mantenimiento y desarrollo de tal ente, y que difieren, por supuesto, de los propios de las personas fsicas. Vase, como ejemplo, la regulacin de los contratos de los directores con la propia sociedad, o las soluciones del Proyecto de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales presentado en su versin preliminar- en marzo de 2005, sobre el funcionamiento de las sociedades de un solo socio, o lo que es ms indicativo, la particular forma de representacin societaria que parte de una ficcin que permite afirmar que el representante acta como si fuera la persona jurdica misma, aunque en los hechos se verifique la interposicin de una persona fsica distinta. No es el organismo el que impone la representacin societaria, como si fuera una derivacin lgica de sus premisas, sino la ley la que discrimina como se manifestar jurdicamente- determinada persona, se trate de persona fsica o jurdica o, dentro de stas de aquellas con estructura orgnica o no.

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FARINA, Juan M.; Sociedades annimas, Zeus Edit., Rosario, 1973, p. 205/206. Concibe la relacin entre director y sociedad como un acto unilateral de proposicin o nombramiento. 30 URIA, Rodrigo; Derecho Mercantil, 19 edic., Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 334 y MARTORELL, Ernesto Eduardo; Los directores de sociedades annimas, Depalma, Bs. As., 1990, p. 104 y 105 y MARTORELL, Ernesto Eduardo, El directorio de la sociedad annima: necesidad de un replanteo sobre la naturaleza y alcances de su funcin, La Ley, 1987-A, p. 1031 y 1032.

Bien podra, entonces, regularse la forma y modo de contratacin de los administradores para con la sociedad, de manera de armonizarlo con las dems disposiciones societarias31. 6. Conclusin. En sntesis, orgnica, el rgimen legal societario regula, por un lado, la estructura las competencias y funcionamiento del rgano de determinando

administracin y, por otro, las funciones, condiciones, deberes y responsabilidad de los individuos que integran dicho rgano. Pero, ms all de estos dos niveles regulatorios que conviven necesariamente yuxtapuestos, la ley societaria permite la regulacin contractual de la relacin existente entre sociedad y administradores. Por lo tanto, los administradores societarios tienen una doble vinculacin con la sociedad. Una de carcter orgnico, al ser integrantes de un rgano de la sociedad y, la otra, de carcter contractual. Y agregamos: la asuncin de una vinculacin de naturaleza contractual entre sociedad y administrador resulta, entonces, un presupuesto necesario para desarrollar los medios de supervisin y de alineacin de intereses entre accionistas y administradores, que garanticen el cumplimiento del objeto econmico de la sociedad y el respeto al inters social. El retorno a una concepcin institucionalista que se asiente en el desconocimiento del carcter contractual de la relacin existente entre administradores y sociedad, no solo afectara la funcionalidad de la estructura de la sociedad annima, sino que tendra efectos negativos para los accionistas, especialmente para aquellos minoritarios. Por ltimo, y para completar la presente conclusin, reiteramos -con las reservas expuestas- que la teora del rgano ha sido de utilidad para explicar el rgimen de representacin de la sociedad hacia terceros al contemplar la unicidad de la persona jurdica y las personas fsicas que manifiestan su voluntad, pero resulta impotente para dar cuenta del carcter de la vinculacin entre administrador y sociedad que, segn nuestra opinin, fundamentada en los argumentos expuestos, es de naturaleza contractual.

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Situacin similar a la contratacin de los administradores es la determinacin de sus honorarios. El art. 261 de la Ley de Sociedades argentina, en ausencia de previsin estatutaria, faculta a la asamblea y, eventualmente, al consejo de vigilancia a fijar y, deduzco, pactar- con los administradores sus honorarios. Por otra parte, el art. 259 de la Ley de Sociedades argentina dispone que la renuncia del director deber ser aceptada por el directorio. Ambas disposiciones estn regulando la forma de celebrar un convenio entre administradores y sociedad, remunerativo, el primero y resolutorio, el segundo.