NUEVOS DESAFÍOS DEL SISTEMA PENAL ARGENTINO

Garantías Constitucionales: Principio de Insignificancia

Agustín Ezequiel Goldszer
*
RESUMEN: Desde 1853, la Constitución Nacional Argentina
posee una serie de normas
que protegen a todos los ciudadanos: son las llamadas
“Garantías Constitucionales”, un
pacto de reconocimiento por parte del Estado acerca de
derechos que son irrenunciables por
parte de las personas que habitan el vasto territorio de
nuestra nación. Entre los derechos
tutelados, figuran pues la defensa en juicio, el debido
proceso legal y el principio de
inocencia, todos ellos de obligatoria observancia por parte
de los magistrados. Estos
principios liberales deben ser de inexcusable cumplimiento,
por cuanto importan un límite
preciso al poder punitivo del Estado, al reducir
estrictamente el ámbito de utilización del
“ius puniendi” por parte de las agencias estatales. En dicho
marco surge el “Principio de la
Insignificancia”, que ciertamente no constituye un instituto
nuevo. En efecto, para algunos
autores su génesis se encuentra en el derecho romano y para
la mayoría nace con Hirsch en
1960, bajo el nombre de “Menoscabo Insignificante” y, en
1964, Claus Roxin lo bautiza
“Principio de insignificancia” y Tiedemann como “Principio
de Bagatela”. A continuación,
el lector se sumergirá en un principio constitucional que no
todos los magistrados aplican,
pero que todo operador jurídico debe conocer.
PALABRAS CLAVE: Derecho Penal – Garantías Constitucionales
– Principio de
Insignificancia – Doctrina – Jurisprudencia.
I.- Sobre el Fallo “G.H.H. s/ Recurso de Casación” (Causa N°
15.556), Cámara
Federal de Casación Penal – Sala II –
El 18 de julio de 2008, un día de pleno invierno, siendo
aproximadamente las 13.30 horas,
en circunstancias en que Héctor Gerbasi se hallaba en el
interior del “Supermercado Día”,
ubicado en Av. Cabildo 4265 de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, más precisamente
en las cajas de cobro de mercadería, el nombrado manifestó
que no tenía dinero encima y
que buscaría dinero en su bolso, que se encontraba colgado
a unos metros de ese lugar,
dejando una de las bandejas de carne en la caja. Al regresar,
manifestó que no tenía plata,
por lo que procedió a retirarse, llevando entre sus ropas un
bulto que parecía mercadería. El
accionar es advertido por una de las empleadas del comercio,
quien procede a llamarlo y a
* Agustín Ezequiel Goldszer: (agu_197@hotmail.com)
Estudiante de la carrera de Abogacía “Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales – UNC”. Ayudante alumno (2012-
2014) de la Cátedra “C” de Derecho Penal I
Dra. Carolina Prado

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NUEVOS DESAFÍOS DEL SISTEMA PENAL ARGENTINO
Garantías Constitucionales: Principio de Insignificancia
Agustín Ezequiel Goldszer
*
RESUMEN: Desde 1853, la Constitución Nacional Argentina
posee una serie de normas
que protegen a todos los ciudadanos: son las llamadas
“Garantías Constitucionales”, un
pacto de reconocimiento por parte del Estado acerca de
derechos que son irrenunciables por
parte de las personas que habitan el vasto territorio de
nuestra nación. Entre los derechos
tutelados, figuran pues la defensa en juicio, el debido
proceso legal y el principio de
inocencia, todos ellos de obligatoria observancia por parte
de los magistrados. Estos
principios liberales deben ser de inexcusable cumplimiento,
por cuanto importan un límite
preciso al poder punitivo del Estado, al reducir
estrictamente el ámbito de utilización del
“ius puniendi” por parte de las agencias estatales. En dicho
marco surge el “Principio de la
Insignificancia”, que ciertamente no constituye un instituto
nuevo. En efecto, para algunos
autores su génesis se encuentra en el derecho romano y para
la mayoría nace con Hirsch en
1960, bajo el nombre de “Menoscabo Insignificante” y, en
1964, Claus Roxin lo bautiza
“Principio de insignificancia” y Tiedemann como “Principio
de Bagatela”. A continuación,
el lector se sumergirá en un principio constitucional que no
todos los magistrados aplican,
pero que todo operador jurídico debe conocer.
PALABRAS CLAVE: Derecho Penal – Garantías Constitucionales
– Principio de
Insignificancia – Doctrina – Jurisprudencia.
I.- Sobre el Fallo “G.H.H. s/ Recurso de Casación” (Causa N°
15.556), Cámara
Federal de Casación Penal – Sala II –
El 18 de julio de 2008, un día de pleno invierno, siendo
aproximadamente las 13.30 horas,
en circunstancias en que Héctor Gerbasi se hallaba en el
interior del “Supermercado Día”,
ubicado en Av. Cabildo 4265 de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, más precisamente
en las cajas de cobro de mercadería, el nombrado manifestó
que no tenía dinero encima y
que buscaría dinero en su bolso, que se encontraba colgado
a unos metros de ese lugar,
dejando una de las bandejas de carne en la caja. Al regresar,
manifestó que no tenía plata,
por lo que procedió a retirarse, llevando entre sus ropas un
bulto que parecía mercadería. El
accionar es advertido por una de las empleadas del comercio,
quien procede a llamarlo y a
* Agustín Ezequiel Goldszer: (agu_197@hotmail.com)
Estudiante de la carrera de Abogacía “Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales – UNC”. Ayudante alumno (2012-
2014) de la Cátedra “C” de Derecho Penal I
Dra. Carolina Prado.

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alertar a policía, que lo detiene y le secuestra dos piezas
de carne tipo palomita que tenían
el valor de pesos veintisiete ($27,00).
La causa penal se inicia el mismo 18 de julio de 2008,
oportunidad en que las empleadas
del “Supermercado Día” pusieron en conocimiento del personal
policial sobre la posible
comisión de un delito.
Al proceso se le aplicó el instituto previsto en el artículo
353 bis del CPPN
1
, y el sumario
fue recibido en sede fiscal el 1° de agosto de ese año. El
imputado prestó declaración
indagatoria el 10 de diciembre de 2008 y el 4 de marzo de
2009. Ulteriormente, con fecha
13 de marzo de 2008, se dicta auto de procesamiento en su
contra, por supuesto autor del
delito de “hurto en grado de tentativa”. (arts. 42
2
y 162
3
, CP).
Dicho decisorio fue apelado por la defensa y fue confirmado
el 29 de abril de 2009 por la
Sala I de la Cámara del Crimen.
El 1° de diciembre de 2009, el fiscal requirió la elevación
a juicio, respecto de la cual la
defensa no se opuso, habiéndose clausurado la etapa de
instrucción el 28 de diciembre de
ese año. El día 2 de febrero de 2010 y el 8 de ese mismo mes
y año, se giraron las
actuaciones nuevamente a la instrucción, para la traba del
embargo dispuesto.
La causa reingresó en la etapa de juicio el 29 de marzo de
2010, oportunidad en la que se
convocó a las partes en los términos del artículo 354 del
CPPN
4
.
El 15 de marzo de 2012, luego de numerosas dilaciones en el
proceso, se llevó a cabo el
debate oral y público. En dicha ocasión la defensa califico
el hecho de atípico en razón de
la ínfima lesividad del conflicto, considerándolo un
resultado irracional e intolerable que se
criminalice este tipo de conductas a la luz del principio de
proporcionalidad mínima.
El 20 de marzo de 2012 se dictó sentencia, que al cabo motiva
la vía recursiva del fallo.
En primera instancia, el juez consideró que el imputado
Héctor Gerbasi era autor
penalmente responsable del delito de tentativa de hurto
(Arts. 42 y 162, CP).
1
Art. 353 bis C.P.P.N. “Cuando una persona haya sido
sorprendida en flagrancia de un delito de acción
pública, y el juez considerare prima facie que no procederá
la prisión preventiva del imputado, la
investigación quedará directamente a cargo del agente
fiscal, quien actuará con las facultades previstas en el
Libro II, Sección II. En la primera oportunidad el agente
fiscal le hará conocer al imputado cuál es el hecho
que se le atribuye y cuáles son las pruebas existentes en su
contra, y lo invitará a elegir defensor. El imputado
podrá presentarse ante el fiscal con su abogado defensor,
aun por escrito, aclarando los hechos e indicando las
pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles. La instrucción
del agente fiscal no podrá extenderse por un plazo
superior a los quince (15) días. El imputado podrá solicitar
al juez ser oído en declaración indagatoria. En tal
caso la instrucción se regirá por las normas comunes.
(Fuente: Incorporado por artículo 1° de la Ley 24.826.)”
2 Art 42 C.P “El que con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas
determinadas en el art 44.”
3 Art 162 C.P “Será reprimido con prisión de un mes a dos
años, el que se apoderare ilegítimamente de una
cosa mueble, total o parcialmente ajena.”
4 Art. 354 C.P.P.N. - Recibido el proceso, luego de que se
verifique el cumplimiento de las prescripciones de
la instrucción el presidente del tribunal citará al
ministerio fiscal y a las otras partes a fin de que en el
término
de diez (10) días, comparezcan a juicio, examinen las
actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas,
ofrezcan las pruebas e interpongan las recusaciones que
estimen pertinentes. En las causas procedentes de
juzgados con sede distinta a la del tribunal, el término
será de quince (15) días.

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La sentencia de primera instancia resolvió: CONDENAR a
H.H.G., de las restantes
condiciones personales ya mencionadas, como autor penalmente
responsable del delito de
tentativa de hurto –Arts. 42 y 162 del Código Penal- a la
pena de QUINCE DIAS DE
PRISIÓN EN SUSPENSO, CON COSTAS (Arts. 26, 29 inc. 3°, 42,
45 y 162 del CP; arts.
529 y 531 del CPP)”.5
El argumento de dicha condena es haber intentado atentar
contra el
derecho de propiedad, bien jurídico protegido por el derecho
penal.
La defensa apelo la decisión del juez por considerar atípica
la conducta de su cliente, por
tratarse de un principio de insignificancia del hecho, por
tratarse de una mera desobediencia
en donde el derecho penal no puede intervenir.
Por su parte, a dicho agravio la Cámara Federal de Casación
Penal, Sala II, resolvió, por
unanimidad “ HACER LUGAR al recurso de casación deducido por
la defensa, CASAR el
decisorio del impugnado. ABSOLVER a H.H.G en orden al hecho
materia de acusación,
sin costas y por la mayoría”,
6
El decisorio de la Cámara se basó en que es un caso de lesión
insignificante de bienes
jurídicos. Rezando que en todos los casos en que los bienes
jurídicos admitan lesiones
graduales, es posible concebir actos que sean
insignificantes. Si el derecho penal es un
remedio extremo, debe quedar privados de toda relevancia
jurídica los delitos de mera
desobediencia, degradados a la categoría de daño civil los
perjuicios reparables.
II.- Análisis del fallo “G.H.H. s/ Recurso de Casación”
(Causa N° 15.556 – Sala II –
CFCP), de acuerdo a los Principios y Garantías
Constitucionales
Desde 1853, la Constitución Nacional Argentina posee una
serie de normas que protegen al
Poder Constituyente del Poder Constituido: son las llamadas
“Garantías Constitucionales”,
un pacto de reconocimiento por parte del Estado acerca de
derechos que son irrenunciables
por parte de las personas.
Entre los derechos tutelados básicos, por ejemplo figuran
pues la defensa en juicio, el
debido proceso legal y el principio de inocencia, todos ellos
de obligatoria observancia por
parte de los magistrados
7
. Estos son principios liberales y deben ser de inexcusable
cumplimiento, por cuanto importan un límite preciso al poder
punitivo del Estado, al
reducir estrictamente el ámbito de utilización del “ius
puniendi” por parte de las agencias
estatales
8
.
En dicho marco constitucional también surge el “Principio de
la Insignificancia”, que
ciertamente no constituye un instituto nuevo. En efecto,
algunos autores, como la Dra.
Sansó encuentran su génesis en el derecho romano y para otros
nace con Hirsch en 1960,
5 FALLO Cámara Federal de Casación Penal “G.H.H, s/ Recurso
de Casación” (Causa N° 15.556 – Sala II –
CFCP) pág.2
6 FALLO Cámara Federal de Casación Penal “G.H.H, s/ Recurso
de Casación” (Causa N° 15.556 – Sala II –
CFCP). pág. 35
7 Cfr. JOHNSON, JORGE ENRIQUE. “Libertad o Condena
Anticipada”. Articulo de la Voz del Interior
27/01/2014.
8 BOMBINI, GABRIEL ADRIÁN y otros. “El principio de la
Insignificancia: Consideraciones generales y
una aproximación a sus repercusiones en la realidad”. Revista
El Derecho (ED), Tomo 166, pág. 783.

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bajo el nombre de “Menoscabo Insignificante” y, en 1964,
Claus Roxin lo bautiza
“Principio de insignificancia” y Tiedemann como “Principio
de Bagatela”.
En el fallo comentado del Tribunal de Casación, que opta por
aplicar al caso el “Principio
de la Insignificancia”, el voto de la Dra. Ledesma
expresa “El Estado gastó tiempo y dinero
para imponer una sanción penal de quince días de prisión
respecto de una persona que
habría intentado hurtar dos pedazos de carne de un
supermercado. En este caso, se
observa que el bien jurídico-penal a proteger (propiedad) no
tiene relevancia, es ínfimo”.
Agregando – “La concepción garantista de nuestro derecho
penal, nos señala que el uso
de la violencia por parte del Estado debe ser siempre el
último recurso. Principio conocido
como Última Ratio-“.
9
Es decir que la Dra. Ledesma deja claro que hay un desgaste
jurisdiccional innecesario por
parte del fiscal actuante y además sobre el juez de 1era
Instancia que actuó sobre la causa.
Sobre el tópico, la doctrina ha dicho que “En el supuesto de
afecciones insignificantes no
pueden ser obviados el “Principio de ultima ratio” y el
carácter subsidiario del derecho
penal.-Que implica su aplicación únicamente cuando han
fallado todos los demás controles-
el carácter fragmentario –el derecho penal no puede
utilizarse frente a toda situación n so
pena de convertirse el estado en un estado policial- El
principio de protección de bienes
jurídicos –es decir, que tanto el legislador al momento de
crear la norma como el juez al
aplicarla debe tener en cuenta que el derecho penal protege
bienes jurídicos, por lo que su
aplicación únicamente se justifica cuando exista una
efectiva lesión o puesta en peligro de
los mismos y el principio de la necesidad de la pena –Que
significa que para su aplicación
debe considerarse el grado o intensidad de la lesión del
bien jurídico protegido”
10
.
En otras palabras, el ejercicio de la potestad punitiva del
Estado supone y exige una
afectación significativa al bien jurídico protegido por
parte de una conducta determinada,
reveladora de la dañosidad social en cuanto presupuesto del
principio de lesividad.
Así, en rigor “la aplicación del principio de insignificancia
puede deducirse de la
interpretación armónica de principios constitucionales tales
como los de última ratio,
lesividad, proporcionalidad y humanidad y conlleva la
exclusión de la tipicidad penal,
obligando a ponderar las circunstancias concretas de lugar,
tiempo, modo y personal del
hecho. Vale aclarar que dicho principio introduce un criterio
de análisis de la tipicidad en
relación con cualquier bien jurídico protegido, es decir que
como regla general es
aplicable a todos los delitos”11
De acuerdo a lo antes dicho, el derecho penal es un remedio
extremo, en el que deben
quedar privados de toda relevancia jurídica los delitos de
mera desobediencia, confinados a
9 FALLO Cámara Federal de Casación Penal “G.H.H, s/ Recurso
de Casación” (Causa N° 15.556 – Sala II –
CFCP) pág. 10
10 BOMBINI, GABRIEL ADRIÁN y otros. “El principio de la
Insignificancia: Consideraciones generales y
una aproximación a sus repercusiones en la realidad”. Revista
El Derecho (ED), Tomo 166, pág. 784
11 GARCÍA VITOR, ENRIQUE La insignificancia en el Derecho
penal. Los delitos de bagatella, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 2000, pág. 88

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la categoría del instituto del daño civil
12
, los perjuicios reparables y a la de ilícito
administrativo todas las violaciones de normas
administrativas.
Además, el citado voto de la Dra. Ledesma en la referida
resolución judicial apunta a que
no sólo se debe al principio de “Última Ratio”, sino que
además se encuentra en juego el
propio principio republicano, del que deriva directamente
como demanda de cierta relación
entre el bien jurídico y la punición. De tal modo,
independientemente de las distintas
formulas a partir de las cuales la dogmática penal ha buscado
canalizar los supuestos de
insignificancia, lo que se encuentra en juego en este caso
es el “Principio de Lesividad” y
el “Principio Proporcionalidad”, cuya aplicación debe ser
directa. Un Estado de base
republicana debe limitar el uso de la violencia estatal y
utilizarla sólo en los casos donde
exista una lesión al bien jurídico que sea relevante para la
víctima. Si se prescinde de ese
interés específico, la actuación del estado queda huérfana
de una finalidad legítima. En su
caso, si así lo hiciera, sería una actitud propia de un
estado caprichoso y autoritario que sólo
quiere sostener su propia autoridad, independientemente de
los intereses subjetivos en
juego
13
.
III.- Algunas opiniones doctrinarias acerca del “Principio
de Insignificancia”
El maestro Luigi Ferrajoli, en su libro “Derecho y
Razón”, sostiene que “las garantías
liberales o negativas consisten únicamente en deberes
públicos negativos o de no hacer –
de dejar vivir y dejar de hacer– que tienen por contenido
prestaciones negativas o no
prestaciones. Se entiende que el campo más importante de
estas prohibiciones de
prestación es el que se refiere al uso de la fuerza y, por
ello, ante todo el derecho punitivo,
del derecho penal ordinario al derecho administrativo de
policía. En este campo en que las
constituciones han vinculado más rígidamente a los poderes
públicos, cualquiera sea su
fuente y su forma. Ninguna ley, aún votada por mayoría
aplastante, puede disponer o
consentir que un hombre sea castigado sin haber cometido
algún hecho prohibido o por
haber realizado actos inofensivos, meramente internos o sin
culpa; y un ciudadano, sobre
todo si es discrepante o desviado, no goza del mínimo de
garantías por el hecho de que la
decisión de condenarlo se adopte con el consenso unánime de
sus conciudadanos si no se
ha llegado a la prueba de su culpabilidad en un juicio
desarrollado de forma
contradictoria con su defensa. Las garantías penales y
procesales, como hemos dicho otras
veces, no puede ser más que un sistema de prohibiciones
inderogables: prohibiciones de
castigar, de privar de la libertad, de registrar, de censurar
o de sancionar de alguna u otra
forma, si no concurriesen las condiciones establecidas por
la ley en garantía del
ciudadano frente a los abusos del poder.”14
Por su parte, el Profesor Doctor Carlos Lascano nos enseña
que “La norma define el
comportamiento desviado como delictivo, la sanción es la
reacción generada por aquella
conducta y el proceso penal asegura su aplicación siguiendo
los procedimientos que
12 tercera vía de punición, según se expresa en LASCANO,
CARLOS y otros, Derecho Penal, Parte General.
Ed. Advocatus, Córdoba, Argentina, 2002, pág. 16.
13 Cfr. “G., H.H, s/ Recurso de Casación” (Causa N° 15.556
– Sala II – C.F.C.P)
14 FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y Razón: Teoría del Garantismo
Penal, Ed. Trotta, Madrid, España, 1995,
pág. 860 y ss.

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garantizan la imparcialidad y razonabilidad de la decisión
del órgano judicial, conforme a
los valores de la Constitución.”
15
.
Frente a ello, me pregunto ¿Qué valores tiene nuestra
Constitución Nacional? ¿Existe
discrecionalidad en la decisión de los jueces al aplicar, en
los casos sometidos a
juzgamiento, el “Principio de Insignificancia de Hecho”?
Respecto de la primera cuestión, considero que los valores
de nuestra Carta Magna se
hallan expresamente reglados y son operativos. La
Constitución Nacional respeta la plena
libertad y la dignidad de la personas, el principio de
inocencia, el principio in dubio pro
reo, dando cuenta así, de manera explícita, del corte
garantista de su texto.
Por su parte, la incorporación de un conjunto de tratados
internacionales con jerarquía
constitucional, a partir de la reforma de 1994, deja poco
margen a la discrecionalidad de los
jueces en lo que atañe a la no aplicación de los principios
penales imperantes. En definitiva,
los principios constitucionales de derecho penal deben
primar frente a cualquier
discrecionalidad judicial (o, en términos más amplios, de
políticas criminales
determinadas). Es decir, verdaderamente hay poco margen para
seguir pensando no utilizar
al Derecho Penal, como un sistema de persecución de “última
ratio”.
El Maestro de nuestra casa de altos estudios continua
diciendo “Si bien todos los
instrumentos de control social pretenden evitar conductas
socialmente indeseables o
estimular determinados comportamientos expectables
socialmente, mediante