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TRIBUNAL ARBITRAL
DE
BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A.
VS.
JOSÉ AGUSTÍN RODRÍGUEZ SILVA
CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES
1.1 EL TRÁMITE
-1-
La parte Convocante compareció al presente proceso por medio de
apoderado debidamente constituido.
JOSÉ AGUSTÍN RODRÍGUEZ SILVA, mayor de edad, identificado con lal C.C.
79.795.043, con domicilio en el municipio de Sutatausa (Boyacá).
-2-
1.1.4 La integración del Tribunal
1.1.5 Instalación
-3-
1.1.6 Admisión de la demanda
Para los efectos del artículo 25 de la ley 1563 de 2012, el Tribunal tomó
como cuantía de las pretensiones la de la demanda.
-4-
Mediante Auto No. 4 del 16 de mayo de 2016 (Acta No. 4, folios 218 a 221,
del Cuaderno principal No. 1), el Tribunal fijó los honorarios de los árbitros y
de la secretaria, los gastos de administración y otros gastos. La suma
correspondiente fue pagada a tiempo por la parte Convocante y ante la
no consignación oportuna de la parte Convocada la parte Convocante
completó el pago.
1.1.12 Audiencias
El término para fallar empezó a correr a partir del 16 de junio de 2016, fecha
en la cual se llevó a cabo la primera audiencia de trámite.
1.2 LA DEMANDA
-5-
“PRIMERA: Como consecuencia del incumplimiento del contrato de
suministro por parte del demandado, declarado en el laudo arbitral
dictado el 26 de octubre de 2015, que se condene a aquel a pagar a
Biomax, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo, la
pena prevista en la cláusula 8.9 del referido negocio jurídico, equivalente a
mil salarios mínimos mensuales vigentes.
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“CUARTO. Declarar que JOSÉ AGUSTÍN RODRIGUEZ SILVA incumplió el
contrato de suministro que lo liga con BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. al
dejar de adquirir combustible a partir del mes de noviembre de dos mil
trece, abanderar la estación de servicio con otro mayorista y
desmontar los avisos entregados por BRIO S.A.
-7-
1.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
“AL HECHO I
No es cierto y aclaro. Entre el demandante y el demandado no se celebró
contrato el 23 de mayo del 2006. El demandante si dirigió en la fecha allí
indicada oferta mercantil al demandado relacionada con la actividad
económica que realiza en la estación de servicios “Villa Yenny “, ubicada
en la vereda “ojo de agua” del municipio de Sutatausa, departamento de
Cundinamarca. Como consecuencia de dicha oferta, la cual fue
aceptada por el demandado en forma tácita, en realidad se han formado
tres (3) contratos distintos, coligados entre sí, a saber: El de comodato de los
equipos de la estación de servicio; el de uso de marcas registradas; y, por
último, el de la entrega de combustible por un precio.
Al HECHO II
Es cierto parcialmente y aclaro que esa es la parte resolutiva del laudo
proferido por el anterior Tribunal Arbitral de BIOMAX – BIOCOMBUSTIBLERS
S.A. contra JOSE AGUSTÍN RODRÍGUEZ el día 26 de octubre del 2015. Sin
embargo, el demandante omite hacer mención alguna acerca de las
consideraciones que llevaron a la decisión arbitral. Además, dicha decisión
fue objeto de recurso de anulación, el cual se encuentra actualmente en
trámite anta la sala civil del H. Tribunal Superior de Bogotá, radicación
número 11001220300020160030300.
AL HECHO III
No es cierto. La parte demandante dentro del trámite adelantado ante el
anterior Tribunal Arbitral de BIOMAX – BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra JOSE
AGUSTIN RODRIOGUEZ y que llevo al laudo de fecha 26 de octubre del
2015, hizo uso de la opción consagrada en el artículo 1600 del Código Civil
al solicitar oportuna y legalmente de dos maneras diferentes el
reconocimiento y pago de perjuicios, así:
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encuentran las numeradas como quinta y sexta que se refieren
específicamente a los perjuicios.
AL HECHO IV
No es cierto. La parte demandante se refiere exclusivamente a la parte del
laudo proferido por el anterior Tribunal Arbitral de BIOMAX –
BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra JOSE AGUSTIN RODRIOGUEZ el día 26 de
octubre del 2015. Sin embargo, el demandante omite hacer mención
alguna acerca de las consideraciones que llevaron a la decisión arbitral en
la cual se expone que el demandante hizo uso de la opción consagrada
en el artículo 1600 del Código Civil al solicitar oportuna y legalmente de dos
maneras diferentes el reconocimiento y pago de perjuicios no de la pena
Al HECHO V
Es cierto y aclaro que la figura negocial escogida por las partes constituye
en realidad tres (3) contratos distintos, coligados entre sí, a saber: El de
comodato de los equipos de la estación de servicio; el de uso de marcas
registradas; y, por último, el de la entrega de combustible por un precio.
A) COSA JUZGADA
-9-
institutos de la cosa juzgada, la suspensión por prejudicialidad y el pleito
pendiente, vienen a ser el conjunto de instrumentos que la ley procesal ha
establecido para garantizar que de una sola vez se ponga fin a los
reclamos con fundamento contractual
Non bis in idem, es una expresión latina que significa “no dos veces sobre lo
mismo”; y que ha sido empleada para impedir que una pretensión, resuelta
mediante una decisión judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea
presentada nuevamente ante otro juez. En otras palabras, quiere decir que
no debe resolverse dos veces el mismo asunto.
-10-
“Dentro de las complejas connotaciones que a la lealtad procesal le suelen
ser atribuidas, se destaca aquella en virtud de la cual se le impone al
litigante la obligación de honrar la palabra dada, esto es, de no traicionar
la confianza que el juez o las partes depositan en sus dichos.”
Regulada en los artículos 1592 a 1601 del Código civil, puede definirse la
cláusula penal en sentido amplio como una obligación accesoria que tiene
como fin asegurar el cumplimiento de otra principal de modo que, si el
deudor no cumple esta última, opera aquella, consistente por lo general en
la entrega de una determinada cantidad de dinero, tal como lo ha
sostenido reiteradamente la jurisprudencia nacional
-11-
04/09/2006, Rad: G. J. t. CCXLIX, volumen I, pág. 320, rad: Exp. 7320 |
Fecha: 07/06/2002, Rad: Exp. 7320 | Fecha: 07/06/2002.
En ejercicio de esa libertad, las partes pueden pactar que la cláusula penal
sus clásicas funciones coercitiva y punitiva y además reclamar por los daños
y perjuicios realmente sufridos, claro que para ello se tendrán que dar las
siguientes condiciones: Que esta posibilidad haya sido pactada
expresamente por las partes, sin que pueda nunca presumirse ni extender
efectos más allá de la literalidad del contrato, precisamente por ser objeto
de interpretación restrictiva. Que la parte que reclame cumpla con los
requisitos exigidos para la cuantificación de los daños y perjuicios realmente
sufridos (prueba del daño, cuantificación del perjuicio, nexo causal, etc.).
Que los términos de la obligación estén perfectamente definidos, en el
sentido de prever la entrada en juego de la cláusula penal sólo en aquellos
casos de incumplimiento propio o total, o bien que también se engloben
supuestos de cumplimiento parcial o defectuoso, en qué términos, etc.
-12-
para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal
y la indemnización de perjuicios, tal como lo establece el artículo 1601 del
C. Civil
D) PLEITO PENDIENTE
Vale recordar que esta excepción tiene como fin mantener la seguridad
jurídica, ya que el legislador busca evitar la pluralidad de fallos sobre el
mismo conflicto, que incluso pueden llegar a ser contradictorios y poner en
duda la garantía de certeza que para los justiciables debe emanar de la
función jurisdiccional.
Tampoco puede existir duda alguna en que la causa del presente proceso
y la del trámite adelantado ante el anterior Tribunal Arbitral de BIOMAX –
BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra JOSE AGUSTÍN RODRÍGUEZ que llevo al laudo
de fecha 26 de octubre del 2015, son las mismas: La oferta mercantil hecha
por el demandante al demandado relacionada con la actividad
económica que realiza en la estación de servicios “Villa Yenny “, ubicada
en la vereda “ojo de agua” del municipio de Sutatausa, departamento de
Cundinamarca.
-13-
En cuanto al objeto jurídico tampoco puede existir dudas, ya en este
proceso y en el trámite adelantado ante el anterior Tribunal Arbitral de
BIOMAX – BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra JOSE AGUSTÍN RODRÍGUEZ y que
llevo al laudo de fecha 26 de octubre del 2015, se persiguen idénticos
objetivos: la satisfacción de los perjuicios. En el trámite anterior se optó por
los que se demostraran, según el artículo 1601 del C. Civil, y ahora se
reclaman los mismos perjuicios por la vía de la exigencia de la cláusula
penal.
E) NULIDAD ABSOLUTA
-14-
Por su parte, el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155, dispone que: "el
Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o
convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin
defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o
servicios de interés para la economía general." En ese orden de ideas, y
acudiendo a la facultad concedida a la Superintendencia de Industria y
comercio, mediante el Decreto 3307 de 1967, esta entidad concluye que
“en el evento en que un acuerdo restrictivo de la competencia tenga los
fines señalados por dicho parágrafo, las partes deberán solicitar a esta
Entidad, autorización para su celebración.”
Ahora bien, el Código Civil, dispone que: “[h]ay un objeto ilícito en todo lo
que contraviene al derecho público de la nación” y considera ilícitos, entre
otros, la enajenación de “los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona” y la celebración de “todo contrato prohibido
por las leyes”. Asimismo, establece que “[l]a nulidad producida por un
objeto o causa ilícita (…) son nulidades absolutas” y por ende, “debe ser
declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de
manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio
Público en el interés de la moral o de la ley”
-15-
F) REDUCCIÓN DE LA CLAUSULA PENAL
El artículo 1601 del código civil establece que el deudor tiene derecho a
que se rebaje la pena en lo que exceda al duplo de la obligación principal.
Es decir, la pena no puede exceder el valor de la prestación principal
multiplicada por dos. Pues bien, en el presente caso la prestación principal
está constituida por la adquisición periódica de combustible, tal como se
indica en la oferta. Sin embargo, resulta evidente que las pretensiones
exceden por mucho el monto de lo facturado periódicamente. En este
sentido así lo dispone el artículo 867 del Código de Comercio: “Cuando se
estipule el pago de una prestación determinada para el caso de
incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden
retractarse. Cuando la prestación principal esté determinada o sea
determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al
monto de aquella.
Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en
una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si
la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que
tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando
la obligación principal se haya cumplido en parte.”
Por otra parte, también hay lugar a la rebaja de la pena cuando al cumplir
el deudor con una parte de la obligación no es justo que tenga que pagar
la pena en su totalidad, ya que el retardo o incumplimiento no fue total; por
ende al consentir el acreedor que el cumplimiento de la obligación se dé
en forma parcial permite el nacimiento del derecho al deudor de solicitar la
rebaja proporcional de la pena señalada en el contrato. El derecho a la
rebaja de la multa estipulada como clausula penal en un contrato, cuando
hay lugar a cumplimiento parcial de la obligación principal se encuentra
regulado en el artículo 1596 del código civil: “Si el deudor cumple
solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta
parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena
estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.”
-16-
El artículo 1609 del C.C. preceptúa que ninguno de los contratantes se
encuentra en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no
cumpla con sus obligaciones o esté dispuesto a cumplirlas según lo
acordado, lo que significa que la legitimación para impetrar la resolución o
el cumplimiento del contrato por uno de los contratantes, supone
necesariamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o
allanarse a cumplirlas, de manera tal que, como lo ha dicho la H. Corte
Suprema de Justicia: “Si el demandante afirma haber cumplido con sus
obligaciones, y el demandado niega ese hecho, esta negativa equivale a
afirmar el demandado el incumplimiento, por parte del demandante, de las
obligaciones a su cargo; lo cual constituye una excepción perentoria
alegada o propuesta por el demandado: si el incumplimiento de las
obligaciones del demandante es cierto, el demandado no está en mora de
cumplir con las suyas”.
Es que la parte demandante ha incumplido sus obligaciones contractuales
al negarse a realizar las bonificaciones, premios, descuentos y
compensaciones en forma permanente, y que fueron pactadas, tal como
ha venido ocurriendo desde el inicio del vínculo negocial. En este proceso
se demostrara con las pruebas recaudadas que ha sido el demandante
quien no ha dado cumplimiento fiel y total al contrato desde un inicio
-17-
puede ser convencional, cuando las partes así lo acuerdan, para solucionar
deudas de las cuales son recíprocamente acreedor y deudor. También se
contempla por la doctrina la llamada compensación judicial, para el
supuesto de que demandada una persona contrademande al actor y,
probados que sean los hechos en los cuales sustenta su posición, resulten
obligaciones recíprocas que el juez compensa en la sentencia.
Los requisitos exigidos ordinariamente para que la compensación opere son
el que las obligaciones sean recíprocas y recaigan sobre cosas fungibles, es
decir sustituibles unas por otras y del mismo género, como el dinero; que
sean actualmente exigibles, esto es en el momento en el cual debe
producirse la compensación y, finalmente, que sean líquidas, esto es,
determinadas en forma precisa de manera que su monto sea indiscutible" .
-18-
anexo 1, parte denominada: condiciones generales de la oferta, en su
Capítulo II numeral 2.9 hace la indicación de que LA COMPRADORA, se
obliga a adquirir y también se obliga a comprar los derivados del petróleo
exclusiva y directamente a BRIO hoy BIOMAX so pena de incumplimiento,
viciando de esta manera de forma total la libre competencia.”
Por Auto No. 7 del 16 de junio de 2016, el Tribunal decretó las pruebas en el
presente proceso (Acta No. 5, folios 230 a 234 del Cuaderno Principal No. 1);
Auto que fue adicionado por medio del Auto No. 9 del 29 de julio de 2016
(Folios 239 a 241 del Cuaderno Principal No. 1).
1.4.2 Oficios
Mediante Auto No. 9 del 29 de julio de 2016 (Acta No. 6, folio 239 a 241
Cuaderno principal No. 1) se ordenó oficiar a:
-19-
1.5 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
CAPÍTULO SEGUNDO
PRESUPUESTOS PROCESALES
2
2.1 ENUMERACIÓN
En efecto, se acreditó:
2.1.2 Competencia
2.1.3 Capacidad
-20-
En los documentos que obran en el expediente se observa que tanto el
Convocante, BIOMAX, como el Convocado, JOSÉ AGUSTÍN RODRÍGUEZ
SILVA, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y que
tienen capacidad para disponer por cuanto en la documentación no
aparece restricción alguna. Además, por tratarse de un arbitramento en
derecho, las partes han comparecido al proceso por medio de
apoderados debidamente constituidos.
CAPÍTULO TERCERO
Previo al desarrollo del presente trámite arbitral, tuvo lugar uno que culmino
mediante Laudo, del 26 de octubre de 2015 (a folios 3 al 35 del Cuaderno de
Pruebas 1), en el que se juzgó declarar que había existido un contrato de
suministro, el cual fue incumplido por el aquí convocado JOSÉ AGUSTÍN
RODRIGUEZ SILVA por lo que fue condenado a pagar a la entonces
Convocante BIOMAX S.A. la suma de doscientos sesenta millones quinientos
cincuenta y dos mil quinientos veintinueve pesos ($ 260.552.529), por
concepto de los perjuicios ocasionados en razón de dicho incumplimiento.
De manera pues que el problema jurídico a ser resuelto por este Tribunal se
circunscribe a establecer si en desarrollo de una primera acción judicial ha
sido juzgada y declarada la declaratoria de existencia e incumplimiento de
un negocio jurídico junto con la correspondiente condena en perjuicios, y de
tal manera si con ello se verifican los requisitos de ley que permiten exigir en
desarrollo de una segunda acción condena adicional por concepto de la
Cláusula Penal pactada en el negocio jurídico incumplido.
-21-
Para resolver el punto el Tribunal estima conveniente en primer lugar
determinar la naturaleza y el alcance de la cláusula penal que se solicita sea
decretada en favor de la convocante, así:
3
3.1 CONSIDERACIONES RESPECTO DE LAS PRETENSIONES
1 Al respecto léase: CASTÁN, José María. Derecho Civil. 1958. Pág. 132; 2 ARIAS RAMOS, José. Derecho
Romano. 1960. Pág. 91; 3 BIONDI, Biondo, Contratto Stipulatio. Editore A. Giuffre. 1953. Pág. 26. “La
stipulatio es una de las creaciones más brillantes, tal vez la obra maestra del espíritu legal latino”;
ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Oxford.1996. Pag.68 “The stipulation was one of the
most important and original creations of Roman law”; 4 GARCÍA DEL CORRAL, Ildefonso. Cuerpo del
Derecho Civil Romano. Tomo I. 1889. Pág. 354. PAULO (Sentencias, libro 1): “Al pacto convenido
suele en verdad agregarse la estipulación Aquiliana; pero es más favorable añadirle también una
estipulación penal, porque si acaso se hubiere rescindido el pacto, puede pedirse la pena en virtud
de lo estipulado.” Puede deducirse el carácter accesorio de la estipulación por el término
“añadirle” en la sentencia de PAULO, adicionalmente, HERMOGENIANO (Epitome del Derecho,
Libro 1) dice que “El que quebranta la fe de una transacción licita, no tan sólo será repelido por la
excepción, sino que también será obligado a pagar la pena que debidamente había al respecto
léase: en primer lugar tiene una función de apremio púes busca sancionar el incumplimiento con el
fin de evitar su acaecimiento, por lo tanto, consisten en una verdadera pena con el fin de obligar al
deudor a llevar a buen fin el objeto del contrato.
-22-
incumplimiento con el fin de obligar al deudor a realizar el objeto del
contrato. De ella emerge una obligación dineraria plenamente diferente a
las obligaciones propiamente surgidas del negocio jurídico. Esta primera
función o naturaleza de la cláusula tiene como consecuencia, entre otras,
que la pena sería exigible junto con la indemnización de perjuicios e incluso
con el cumplimiento de la obligación principal, pues lo que se requiere del
incumplido es una sanción, o una multa propiamente dicha e independiente
a los daños o perjuicios que su incumplimiento eventualmente haya causado
a la contraparte.
2
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de Mayo de 1996.
Expediente 4607. MP.CARLOS ESTEBAN JARAMILLO.
-23-
Por lo tanto, y salvo pacto en contrario, no se podrá solicitar la cláusula penal
y la indemnización de perjuicios. Pacto en contrario que hace que la
cláusula penal en nuestro sistema también pueda tener la calidad de
apremio tal como ocurría en el derecho romano, por vía de excepción.
3Léase en tal sentido SUESCÚN, Jorge. Derecho Privado: Estudios sobre Derecho Civil y Comercial
Contemporáneo. Tomo I. 2005. Pág. 43; VALENCIA, Zea. Derecho Civil, Derechos Reales. Tomo. II, 10ª
ed., Editorial Temis S.A., Bogotá. 1996.; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Expediente 7320. MP. Silvio
Fernando Trejos. Junio 2002 .
-24-
impide el de la pena. En efecto La Cláusula 8.9 del negocio jurídico
establece: “El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo de
una de las partes, dará derecho a la contraparte a exigir, a título de pena el
equivalente en pesos a mil (1000) salarios mínimos mensuales legales vigentes,
sin perjuicio del cobro de los perjuicios que se llegaren a ocasionar” (las
subrayas no son del texto original). De manera pues que dado que a
propósito del incumplimiento de expresa manera se pactó que se podrían
cobrar los perjuicios que se llegaran a ocasionar sin desmedro del cobro de la
pena, la disposición contractual o Clausula Penal contenida en el numeral 8.9
para todos los efectos el Tribunal la tendrá por Clausula Penal Sancionatoria,
pues fue pactada a manera de apremio ya que tiene por objeto penalizar
económicamente el incumplimiento, buscar que los contratantes honren sus
obligaciones y se realice así el objeto del contrato, y por cuanto al rezar de
manera expresa “…sin perjuicio del cobro de los perjuicios que se llegaren a
ocasionar.” Claramente, y de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina
aquí arriba señaladas, se entiende que no se trata de una Clausula Penal
Resarcitoria, de las que tiene por fin estimar previamente a la ocurrencia del
incumplimiento los perjuicios que pudiere este causar.
-25-
parte resolutiva de Laudo, como las pretensiones contenidas en documento
de convocatoria del anterior tribunal, no encuentra este Tribunal que de
manera alguna allí se haga referencia a la pena en comento que hoy se
solicita su reconocimiento o pago, por lo que este asunto no fue objeto de la
litis y por tanto materia de juzgamiento por dicho tribunal.
-26-
3.2.1 Cosa juzgada.
Acerca de tales requisitos, así como en relación con los fundamentos, los
alcances y las características de la figura de la cosa juzgada, la
jurisprudencia de las más altas Corporaciones de Administración de Justicia
en Colombia han efectuado, de manera amplia y reiterada, múltiples
pronunciamientos de entre los cuales resulta ilustrativo el fallo que profirió la
-27-
Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado en enero 28 de 2009,
oportunidad en la cual, con amplias referencias jurisprudenciales y
doctrinales, señaló:
-28-
“La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se
otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras
providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los
citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento
jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un
estado de seguridad jurídica.
“En cuanto el objeto del proceso judicial lo constituye “la efectividad de los
derechos reconocidos por la ley sustancial” - Código de Procedimiento
Civil. Artículo 4° - y su prevalencia aún frente al mismo - Constitución
Nacional. Artículo 228 -, es importante tener presente la distinción entre
cosa juzgada en sentido material y cosa juzgada en sentido formal para
precisar sus efectos respecto de un nuevo proceso judicial. Sobre este
asunto afirma Hernán Fabio López Blanco:
“Cuando una sentencia queda ejecutoriada, esto es, cuando vencen los
términos de notificación sin que se interponga en su contra recurso alguno,
o cuando habiéndose interpuesto es resuelto, la sentencia hace tránsito a
cosa juzgada formal, es decir, dentro del mismo proceso no puede ser
reconocido lo resuelto en ella y debe ser cumplida la determinación; no
obstante mediante el empleo del recurso extraordinario de revisión o del de
anulación si se trata de laudos arbitrales, es posible impugnar lo decidido, si
se da alguna de las causales que lo permiten.
-29-
Sobre el tema de las identidades procesales, se ha pronunciado la Corte
Constitucional -Sentencia C-774 de 2001. Magistrado Ponente: Rodrigo
Escobar Gil así:
“La identidad jurídica de partes, implica que los efectos de una sentencia
sólo se extiendan a quienes actuaron dentro del proceso. En consecuencia,
si dentro de un proceso dejó de señalarse a determinada persona como
parte, no se configura la cosa juzgada, teniendo ésta la posibilidad de
iniciar un nuevo proceso. Esto desde el punto de vista del procedimiento
civil, pues la sentencia, por regla general, tiene efectos inter partes.”
-30-
las mismas pretensiones o declaraciones. - [7] Corte Suprema de Justicia,
Sentencia del 9 de mayo de 1952. Gaceta Judicial, t. LXXII, pág. 86.” Citada
por: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Expediente 11.405, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
De esta manera para este Tribunal está establecida la cosa juzgada solo
frente a la existencia negocio jurídico celebrado entre las partes, el
incumplimiento del mismo por parte de la convocada en ambos procesos y
la existencia de la cláusula penal. Adicionalmente, frente a la existencia de
la cláusula penal el convocado ha aceptado la existencia de la misma en
su contestación y en sus alegatos cuando pide su reducción.
-31-
Por otro lado en el presente caso es claro que hay identidad de partes, lo
cual ha sido ampliamente aceptado a lo largo del proceso tanto en la
demanda y en la contestación como en los escritos de alegatos.
-32-
declarada en el Auto No. 7 del 16 de junio de 2016. Dichas explicaciones y
argumentos serán acogidos por este Tribunal de Arbitramento en su
totalidad, por lo que se amerita la transcripción in extenso de dicha
providencia, no sin antes poner de presente que si bien las referencias
normativas a que alude el fallo en cuestión se encuentran hoy modificadas
por la expedición del Estatuto de Arbitraje contenido en la Ley 1563 y del
Código General del Proceso, lo cierto es que el sentido, el alcance, la
filosofía y la razón de tales orientaciones jurisprudenciales mantienen
vigencia y aplicación en la actualidad, con la correspondiente adaptación
normativa.
-33-
demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las
razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de
hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos”.
Algunos autores, como Hernán Fabio López Blanco ubican un tercer grupo
de excepciones, bajo la denominación de mixtas, las cuales comportan la
doble calidad de ser previas y de mérito. Dice en este sentido:
-34-
caducidad, transacción y cosa juzgada podrá reconocerlas el juez, aun de
oficio, en el momento de dictar sentencia”.
-35-
hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele
designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho
proceso”; de manera que cuando se cumplen estos requisitos será posible
pedir la revisión y la nueva sentencia dejará sin efectos la segunda. Por lo
tanto es una carga procesal proponer la excepción, en el segundo
proceso, si ha sido notificado personalmente de la nueva demanda o se
tuvo conocimiento de ella, y si se cumple se producen los efectos
vinculativos de la nueva sentencia, que prima sobre la anterior.”
-36-
(…) En síntesis, la “cosa juzgada” –sin perjuicio de reconocer los efectos que
está llamada a generar– en el régimen legal vigente no excluye, per se, la
competencia del juzgador a cuyo conocimiento, con posterioridad a la
expedición del primer fallo, le sea sometida la misma controversia que se
hubiere ventilado entre las mismas partes en un proceso anterior.
-37-
“Aunque lo anterior resulta suficiente para fundamentar con solidez las
conclusiones que la Sala aquí ha expuesto acerca de la imposibilidad de
invocar la configuración de la cosa juzgada ora como causal autónoma
de los recursos extraordinarios de anulación, ora como elemento para
estructurar, per se, la causal a la que expresamente se refiere la Ley 80 en el
numeral 4 de su artículo 72, esto es cuando se trata de laudos que hubieren
recaído sobre puntos no sometidos a la decisión de los árbitros, existen
importantes razones adicionales específicamente relacionadas con el
régimen de los procesos arbitrales que robustecen las bases sobre las cuales
se han edificado las conclusiones mencionadas.
“En efecto, lo primero que aquí cabe destacar es que en materia arbitral –
al igual que sucede con los asuntos contenciosos de naturaleza civil o
comercial–, la única posibilidad cierta con que cuentan los árbitros para
pronunciarse de fondo acerca de la prosperidad, o no, de la excepción de
cosa juzgada que les hubiere sido formulada, la constituye el hecho de que
al nuevo proceso se alleguen, en debida y oportuna forma, la pruebas
necesarias para acreditar la configuración de la referida cosa juzgada,
comoquiera que la declaración judicial que al respecto debe realizarse,
necesariamente, se encuentra gobernada por los dictados del artículo 174
del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor: “Artículo 174. - Toda
decisión judicial debe fundarse en la pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso”
-38-
“Si al proceso no se allega, en debida y oportuna forma, la prueba que
acredite la existencia de la providencia anterior con la respectiva
anotación de encontrarse en firme, el nuevo juez o árbitro no tendrá
manera alguna de verificar, entre muchas otras cuestiones de importancia,
los siguientes aspectos, determinantes todos ellos para poder establecer la
configuración de la cosa juzgada que le hubiere sido planteada en
relación con la nueva controversia que se ha sometido a su conocimiento:
a) si en verdad existió el litigio previo; b) cuál fue, exactamente, la
controversia que se planteó entre las partes; c) cuáles fueron las partes que
concurrieron al proceso anterior; d) cuál fue, con precisión, la decisión
judicial o arbitral que se profirió en la oportunidad antecedente (de fondo,
inhibitoria, etc.); d) si esa decisión anterior realmente cobró firmeza, etc.
“Sólo contando con esas pruebas dentro del proceso, los árbitros
respectivos podrán entonces adelantar el examen comparativo - casi
obligatoriamente a doble columna-, entre los aspectos relacionados con el
proceso anterior y aquellos que reflejen las características y alcances del
nuevo litigio, todo con el fin de establecer entonces si en realidad se dan
los elementos propios de la cosa juzgada, esto es las anteriormente
denominadas identidades que deben registrarse entre los dos procesos (el
antiguo y el nuevo) en torno al objeto, a la causa y a las partes.
“Así pues, el análisis comparativo que realicen los árbitros entre el proceso
anterior y el actual que se ha sometido a su conocimiento, contando para
ello con las pruebas relacionadas con el proceso antiguo, los llevará a
adoptar una decisión de fondo acerca de la configuración, o no, de la
cosa juzgada. 4
-39-
3.2.2 Falta de lealtad procesal
-40-
señalado, en que la cosa juzgada tiene efectos fuera del proceso, mientras
que la preclusión obra dentro de este y con respecto a una etapa o
instancia. (Sentencia T-1014/99 de la Corte Constitucional).
-41-
de los perjuicios no impide el de la pena. En efecto La Cláusula 8.9 del
negocio jurídico establece: ‘El incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones a cargo de una de las partes, dará derecho a la contraparte a
exigir, a título de pena el equivalente en pesos a mil (1000) salarios mínimos
mensuales legales vigentes, sin perjuicio del cobro de los perjuicios que se
llegaren a ocasionar.” De manera pues que dado que a propósito del
incumplimiento de expresa manera se pactó que se podrían cobrar los
perjuicios que se llegaran a ocasionar sin desmedro del cobro de la pena, la
disposición contractual o Clausula Penal contenida en el numeral 8.9 para
todos los efectos el Tribunal la tendrá por Clausula Penal Sancionatoria, pues
fue pactada a manera de apremio ya que tiene por objeto penalizar
económicamente el incumplimiento, buscar que los contratantes honren sus
obligaciones y se realice así el objeto del contrato, y por cuanto al rezar de
manera expresa “…sin perjuicio del cobro de los perjuicios que se llegaren a
ocasionar.” Claramente, y de acuerdo a la jurisprudencia y la doctrina aquí
arriba señaladas, se entiende que no se trata de una Clausula Penal
Resarcitoria, de las que tiene por fin estimar previamente a la ocurrencia del
incumplimiento los perjuicios que pudiere este causar. 5º Quedando de tal
manera establecido que la cláusula 8.9 del negocio jurídico objeto de
solicitud de reconocimiento y pago por parte de la actora es de clase de las
sancionatoria, ello implica que su cobro y el de los perjuicios causados de
modo alguno constituye un doble cobro por un mismo concepto, ni un
enriquecimiento sin causa en cabeza del accionante en ceder arbitral.”
-42-
Vale recordar que esta excepción tiene como fin mantener la seguridad
jurídica, ya que el legislador busca evitar la pluralidad de fallos sobre el
mismo conflicto, que incluso pueden llegar a ser contradictorios y poner en
duda la garantía de certeza que para los justiciables debe emanar de la
función jurisdiccional.
Tampoco puede existir duda alguna en que la causa del presente proceso y
la del trámite adelantado ante el anterior Tribunal Arbitral de BIOMAX –
BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra JOSE AGUSTÍN RODRIGUEZ que llevo al laudo de
fecha 26 de octubre del 2015, son las mismas: La oferta mercantil hecha por
el demandante al demandado relacionada con la actividad económica
que realiza en la estación de servicios “Villa Yenny “, ubicada en la vereda
“ojo de agua” del municipio de Sutatausa, departamento de
Cundinamarca.
-43-
perjuicio de ésta la misma clausula permite, y que fuera parte objeto del
primer trámite arbitral surtido entre las mismas partes. La causa en el primer
proceso la constituyen los hechos que presentó en su momento, por lo que al
no existir identidad de objeto y de causa, en ambos pleitos, no se puede
juzgar que exista pleito pendiente entre las partes a manera de excepción,
razón por la cual este Tribunal no la despachará de manera favorable.
-44-
“a) El recurso de anulación de laudos ataca la decisión arbitral por errores in
procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y
excluye de su órbita los errores in judicando, lo cual implica que no puede
impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de mérito. Por ello carecen de
técnica los cargos formulados contra un laudo, que tiendan a establecer si el
Tribunal arbitral obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las
pretensiones propuestas”. Conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala,
el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara
de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible replantear el
debate sobre el fondo del proceso, ni podrán revocarse determinaciones del
Tribunal de Arbitramento, fundadas en la aplicación de la ley sustancial o,
por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorarlas pruebas en
el caso concreto. A lo anterior se agrega que la competencia del juez del
recurso de anulación se rige por el “principio dispositivo”, conforme al cual es
el recurrente quien la delimita mediante la formulación y sustentación del
recurso, con sujeción a las causales previstas en el ordenamiento”.5
5
Sobre la finalidad del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral, Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencias de octubre 24 de 1996, exp. 11362; 8 de junio de 2006,
exp. 29476 y 8 de junio de 2006, exp. 32398, C.P. Ruth Stella Correa Palacio
-45-
“prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente
tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o
consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o
extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas
tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios
inequitativos.” Y para recabar sobre su argumento señala que: “Por su parte,
el numeral 8, del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, establece que se
consideran contrarios a la libre competencia, los acuerdos ‘que tengan por
objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio’.
Ahora bien, el Código Civil, dispone que: “[h]ay un objeto ilícito en todo lo
que .contraviene al derecho público de la nación” y considera ilícitos, entre
otros, la enajenación de “los derechos o privilegios que no pueden transferirse
a otra persona”, y la celebración de “todo contrato prohibido por las leyes”.
Asimismo, establece que “[l]a nulidad producida por un objeto o causa ilícita
(…) son nulidades absolutas” y por ende, “debe ser declarada por el juez,
aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así
mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la
moral o de la ley”.
-46-
celebrado entre las partes, asuntos que fueron objeto de la consideración y
juzgamiento por parte del tribunal que previamente tuvo lugar entre las
partes, por lo que para todos los efectos constituyen dichos aspectos cosa
juzgada, y que por tanto no pueden ser objeto de pronunciamiento o
consideración por este Tribunal. En efecto, el Laudo que puso fin a dicho
trámite, en su parte resolutiva, (hecho que fue reconocido en la contestación
de la demanda por el Convocado, a folio 200, del Cuaderno Principal 1)
entre otras cosas dispuso: “que el negocio jurídico, o contrato de suministro,
existió; que el mismo fue incumplido por el aquí convocado”; que había lugar
al pago de perjuicios, y que ninguna de las excepciones propuestas por el
demandado prosperaba.
-47-
Adicionalmente, un negocio jurídico adolece de objeto ilícito cuando su
objeto o las obligaciones que de él emanan son contrarias al orden público y
a las buenas costumbres.
1º. Los actos contrarios al derecho público (artículo 1519 del C.C.)
2º. La enajenación de las cosas que se encuentran fuera del comercio
(artículo 1521 incisol del C.C), como es el caso de todos los bienes de uso
público como los parques, calles, plazas, etc. {art. 674 C.C).
3º. La enajenación de los derechos personalísimos {artículo 1521 inciso 2).
4º. La enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial (artículo
1521 inciso 3).
Por otra parte, tiene objeto ilícito todo contrato que se encuentre
taxativamente prohibido por las leyes, de conformidad con el artículo 1523
del C.C. en concordancia con el artículo 6o del mismo estatuto.
-48-
puede exceder el valor de la prestación principal multiplicada por dos. Pues
bien, en el presente caso la prestación principal está constituida por la
adquisición periódica de combustible, tal como se indica en la oferta. Sin
embargo, resulta evidente que las pretensiones exceden por mucho el monto
de lo facturado periódicamente.”
Por otra parte, también hay lugar a la rebaja de la pena cuando al cumplir el
deudor con una parte de la obligación no es justo que tenga que pagar la
pena en su totalidad, ya que el retardo o incumplimiento no fue total; por
ende al consentir el acreedor que el cumplimiento de la obligación se dé en
forma parcial permite el nacimiento del derecho al deudor de solicitar la
rebaja proporcional de la pena señalada en el contrato.
-49-
otra parte, se puede disminuir la sanción penal en proporción al porcentaje
de la prestación ejecutada.
“Art. 1601.- Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a
pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la
otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de
una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta
en él.
-50-
legislador le otorga al juez la potestad de reducirla si le parece enorme
atendidas las circunstancias.
En relación con dicho artículo lo primero que debe observarse es que la ley
no distingue entre las clases de pena que se imponen, esto es si las mismas
tienen la función de estimar anticipadamente los perjuicios o si ellas tienen
por propósito apremiar el cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el
límite establecido por la ley se aplica a cualquier clase de cláusula penal.
-51-
Para precisar entonces el alcance de la facultad del juez para reducir la
pena considera pertinente el Tribunal señalar lo siguiente:
La facultad del juez de reducir la cláusula penal tiene raíces muy antiguas.
Pothier6 al hacer referencia a ella se fundaba en Dumoulin, quien a su turno
invocaba el derecho romano. Sin embargo, los criterios que se aplican en el
derecho comparado para tal efecto no son homogéneos, lo cual obedece
a las diversas aproximaciones sobre la naturaleza y función de la cláusula
penal.
Por su parte el Código Civil Alemán establece en su artículo 343 que una
clausula penal puede ser reducida a un monto razonable cuando es
desproporcionadamente alta. A tal efecto precisa el Código que para
juzgar la desproporción debe tomarse en cuenta todo interés legítimo y no
sólo el interés financiero. Señala la doctrina que en cuanto se excede el
interés patrimonial se debe ponderar la gravedad de la culpa del deudor y
6 POTHIER, Robert-Joseph. Tratado de las Obligaciones. Editorial Helista. Buenos Aires. 1978,
número 346.
7 Así en sentencia del 11 de febrero de 1997 (95-10.851), la Cámara Comercial, señaló que
una corte de apelaciones no da base legal a su decisión cuando reduce la cláusula
penal por razón de los motivos del comportamiento del deudor sin fundarse en la
desproporción entre el perjuicio sufrido y el monto convencionalmente fijado.
Adicionalmente, la Corte ha señalado que el carácter excesivo debe ser examinado
cuando el juez toma la decisión (Sentencia del 10 de marzo de 1998, 96-13.4558)
-52-
la ventaja que le produce el incumplimiento o el cumplimiento no
pertinente, así como su situación patrimonial8.
11 Sentencia 21994/2012
-53-
se cumpla la obligación. Es claro que el perjuicio que sufra el acreedor por
el incumplimiento es un criterio relevante para determinar si el monto es
excesivo, sin embargo la ley no lo limita al mismo, por lo que debe tomarse
en cuenta el interés mismo que puede tener el acreedor en el
cumplimiento de la obligación. Este criterio tendrá significativo valor
cuando la obligación no tiene un contenido patrimonial o cuando el mismo
es difícil de estimar. Por otra parte, tambien es claro que para determinar el
monto de la cláusula penal no es procedente tomar en consideración la
conducta del deudor por si misma ni su situación patrimonial.
De esta manera tenemos que la duración total del contrato eran 120 meses y
está acreditado que el Convocado cumplió durante 90 meses, lo cual quiere
decir que se cumplió el 75% del mismo; a contrario sensu es forzoso afirmar
que el incumplimiento fue de un 25% y ese será el porcentaje de la pena a la
cual condenará el Tribunal.
12
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. COMUNICACIÓN CELULAR S. A. COMCEL S. A. contra
CONEXCEL S. A. Laudo del 12 de junio de 2015.
-54-
“(…) SEGUNDO: Declarar que el contrato de suministro conforme a lo
acordado por las partes se celebró por el término de diez años contados a
partir del (23) de mayo de 2006. (…)
-55-
Para seguidamente afirmar que la parte demandante ha incumplido sus
obligaciones contractuales al negarse a realizar bonificaciones, premios,
descuentos y compensaciones en forma permanente, que fueron pactadas,
tal como ha venido ocurriendo desde el inicio del vínculo negocial.
-56-
3.2.8 Compensación de la cláusula penal como consecuencia del
incumplimiento del contrato por el demandante.
El tratadista Sergio Rodríguez Azuero define esta figura como "(...) un modo
de extinguir las obligaciones que parte de un supuesto necesario bien claro:
la existencia de deudores recíprocos de géneros homogéneos. Esta
compensación puede ser legal, en cuyo caso se produce sin necesidad de
declaración alguna y por la simple presencia de los requisitos exigidos, o
puede ser convencional, cuando las partes así lo acuerdan, para solucionar
deudas de las cuales son recíprocamente acreedor y deudor. También se
contempla por la doctrina la llamada compensación judicial, para el
supuesto de que demandada una persona contrademande al actor y,
probados que sean los hechos en los cuales sustenta su posición, resulten
obligaciones recíprocas que el juez compensa en la sentencia.
-57-
3.2.9 Extinción de la cláusula penal
-58-
Afirma como sustento de la excepción la Convocada que: “La práctica de
los derechos se deben reconocer como tales, es por ello, que no deben ser
desconocidos de manera alguna por las autoridades, y como el caso que
nos ocupa es de carácter comercial, debemos propender porque los
derechos inherentes a este no se desconozcan, debo precisar que dentro
del contexto de la referida propuesta comercial, en el anexo 1, parte
denominada: condiciones generales de la oferta, en su Capítulo II numeral
2.9 hace la indicación de que LA COMPRADORA, se obliga a adquirir y
también se obliga a comprar los derivados del petróleo exclusiva y
directamente a BRIO hoy BIOMAX so pena de incumplimiento, viciando de
esta manera de forma total la libre competencia.”
3.3 COSTAS.
-59-
Adicional a lo anterior se deberá tener en cuenta la pretensión tercera de
la demanda así como la cláusula compromisoria que al respecto
establece:
3.3.2 Liquidación.
CAPÍTULO CUARTO
DECISIÓN
-60-
RESUELVE:
-61-
Octavo: ORDENAR el archivo el presente expediente en el Centro de Arbitraje
y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
-62-
ÍNDICE
CAPÍTULO PRIMERO 1
ANTECEDENTES 1
1.1 EL TRÁMITE 1
1.1.1 Partes procesales 1
1.1.2 La Cláusula compromisoria 2
1.1.3 La convocatoria del Tribunal 2
1.1.4 La integración del Tribunal 3
1.1.5 Instalación 3
1.1.6 Admisión de la demanda 4
1.1.7 Contestación de la demanda 4
1.1.8 Indicación de la cuantía y juramento estimatorio 4
1.1.9 Objeción Juramento Estimatorio 4
1.1.10 Fijación de honorarios y gastos del proceso 4
1.1.11 Primera audiencia de trámite 5
1.1.12 Audiencias 5
1.1.13 Término del proceso 5
1.2 LA DEMANDA 5
1.2.1 Las pretensiones de la demanda 5
1.2.2 Hechos planteados por el Convocante en la demanda 6
1.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 8
1.4 PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS 19
1.4.1 Pruebas documentales 19
1.4.2 Oficios 19
1.5 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 20
CAPÍTULO SEGUNDO 20
PRESUPUESTOS PROCESALES 20
2.1 ENUMERACIÓN 20
2.1.1 Demanda en forma 20
2.1.2 Competencia 20
-63-
2.1.3 Capacidad 20
CAPÍTULO TERCERO 21
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 21
3.1 CONSIDERACIONES RESPECTO DE LAS PRETENSIONES 22
3.1.1 Consideraciones sobre la Cláusula Penal 22
3.2 CONSIDERACIONES RESPECTO A LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS. 26
3.2.1 Cosa juzgada. 27
3.2.2 Falta de lealtad procesal 40
3.2.3 Inaplicabilidad de la cláusula penal 41
3.2.4 Pleito pendiente 42
3.2.5 Nulidad absoluta 45
3.2.6 Reducción de la cláusula penal 48
3.2.7 Incumplimiento del contrato por el demandante 55
3.2.8 Compensación de la cláusula penal como consecuencia del
incumplimiento del contrato por el demandante. 57
3.2.9 Extinción de la cláusula penal 58
3.2.10 Nulidad por pacto de exclusividad 58
3.3 COSTAS. 59
3.3.1 Reembolso de gastos del proceso. 59
3.3.2 Liquidación. 60
CAPÍTULO CUARTO 60
DECISIÓN 60
-64-