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Anuario Derecho Tributario UDP 2023

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ANUARIO DE DERECHO

TRIBUTARIO
UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES

I. Artículos de Doctrina

II. Notas de Actualidad

III. Jurisprudencia Judicial y Administrativa

Anuario de Derecho Tributario N° 15, Diciembre 2023


Anuario de Derecho Tributario
N° 15, Diciembre 2023
Anuario de Derecho Tributario
N° 15, Diciembre 2023

Director
Arturo Selman Nahum

Comité Editorial
Francisco Ossandón Cerda
María Paz Plaza Vallejos
Ignacio Pinochet Raviola

Comité Científico
Cristián Meneses Valenzuela
Rodrigo Ugalde Prieto
Vicente Furnaro Lobos
Sergio Illanes Laso
Hugo Hurtado Araneda
Hernán Gutiérrez Miranda
Luis Seguel Malageño

Asistentes Editoriales
Agustín Díaz Vicente
Ignacio Leiva Olmedo
José Núñez Salazar
Catalina Rojas Robles
Javiera Sepúlveda Higuera
Fernanda Yoma Schrader
Anuario de Derecho Tributario
N° 15, Diciembre 2023

Accede aquí al sitio web del


Anuario de Derecho Tributario
https://anuarioderechotributario.udp.cl/

© Derechos Reservados

Diseño e impresión
versión productora gráfica SpA
Índice

9 Nota del Director. Por Arturo Selman Nahum


11 Siglas y Abreviaturas

I. ARTÍCULOS DE DOCTRINA
17 Aplicación de convenios tributarios a rentas obtenidas por fondos de pensiones.
Por Alejandro Franco Allen
45 Proyectos multifamily: análisis jurídico y tributario. Por Macarena Bustamante Véliz
y Gustavo Serrano Ferrer

66 Evolución del concepto de “gasto necesario” para producir la renta de las


empresas. Por Carlos Castillo González y Cristóbal Basaure Aguirre

92 Aspectos relevantes en el desarrollo de incentivos tributarios en materia de I+D+i.


Por Roberto van Hasselt Garrido

110 Sociedad de profesionales y norma general antielusión. Por Hassen Andrés Kamal
Becerra

II. NOTAS DE ACTUALIDAD


125 Ley sobre Royalty a la Minería
129 Pilar 2: implementación de un impuesto único global para multinacionales

III. JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA


135 Jurisprudencia Judicial
153 Jurisprudencia Administrativa

177 IV. NORMAS DE PUBLICACIÓN


Nota del Director

El Anuario de Derecho Tributario en su decimoquinta edición pretende dar a cono-


cer a la comunidad jurídica nacional e internacional temas relevantes relacionados a la
aplicación de tributos tanto en Chile como en el extranjero. Esta publicación depende
académicamente del Magíster en Derecho Tributario de la Universidad Diego Portales.
La primera sección del Anuario incorpora artículos de doctrina de académicos y
profesionales del área, que abordan temas de especial relevancia en el ámbito tributario
nacional e internacional. El primer artículo trata sobre la aplicación de convenios tribu-
tarios a rentas obtenidas por fondos de pensiones. El segundo artículo, analiza, desde una
perspectiva jurídica y tributaria, los proyectos multifamily. El tercer artículo trata sobre
la evolución del concepto “gasto necesario” para producir la renta de las empresas. En el
cuarto artículo, se analizan aspectos relevantes en el desarrollo de incentivos tributarios en
materia de I+D+i. Por último, en el quinto artículo, se realiza un análisis de las sociedades
profesionales y la norma general antielusión.
La segunda sección del Anuario trata dos temas de actualidad tributaria, siendo el
primero de ellos el nuevo impuesto anual denominado royalty minero introducido por la
Ley N°21.591. En segundo lugar, se comentan las reglas del Pilar 2, destinado a la im-
plementación de un impuesto único global para las Multinacionales, circunscrito dentro
de las medidas que ha adoptado la OCDE para evitar la erosión de la base fiscal de los
distintos países que integran el marco inclusivo sobre BEPS.
Por último, la tercera sección del presente volumen contiene un análisis de la juris-
prudencia judicial y administrativa más relevante considerando el período que abarca
los años 2022 y 2023. El apartado de jurisprudencia judicial de esta edición contiene
sentencias de la Excma. Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Tribunales Tributarios
y Aduaneros. El apartado de jurisprudencia administrativa contiene oficios del Servicio
de Impuestos Internos principalmente referidos a la Ley sobre Impuesto a la Renta y la
Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, entre otros. No puedo dejar de agradecer a
los miembros del Comité Editorial y Asistentes Editoriales, los cuales son piedra angular
de esta publicación, y al Comité Científico que tiene la importante tarea de arbitrar los
artículos que recibimos para su eventual publicación.

Arturo Selman Nahum


Director

9
Siglas y Abreviaturas

Art. Artículo.
Arts. Artículos.
AC. Año Comercial.
AT. Año Tributario.
BEPS. Erosión de la Base Imponible y traslado de beneficios (Base Erosion and Profit Shifting).
BC. Banco Central de Chile.
BI. Base imponible.
CC. Código Civil Chileno.
C. de Com. Código de Comercio.
CADH. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
CDTI o Convenio. Convenio para evitar la Doble Tributación Internacional.
CFC Rules. Controlled foreign corporation rules.
CGR. Contraloría General de la República.
COT. Código Orgánico de Tribunales.
CP. Código Penal.
CPC. Código de Procedimiento Civil.
CPR. Constitución Política de la República.
CPT. Capital Propio Tributario.
CRS. Estándar comun de reporte.
CS. Corte Suprema.
CT. Código Tributario de Chile.
DDAN. Registro de Diferencia entre la Depreciación Acelerada y Normal.
DEDECON. Defensoría de Derechos del Contribuyente.
Director Nacional. Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos.
Director Regional. Director Regional del Servicio de Impuestos Internos.
DFL. Decreto con Fuerza de Ley.
DO. Diario Oficial.
DL. Decreto Ley.
DS. Decreto Supremo.
DTE. Documentos Tributarios Electrónicos.

11
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

ECE. Entidades controladas extranjeras.


EE.UU. / USA. Estados Unidos de América.
EI. Empresario individual.
E.I.R.L. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
EMN. Empresas Multinacionales.
EP. Establecimiento Permanente.
Excma. Excelentísima.
FATCA. Ley estadounidense de cumplimiento fiscal de cuentas en el extranjero.
FUNT. Fondo de Utilidades No Tributables.
FUT. Fondo de Utilidades Tributables.
GR. Procedimiento General de Reclamación.
GS. Procedimiento de Aplicación de Sanciones.
IGC. Impuesto Global Complementario.
IA. Impuesto Adicional.
Iltma (a veces I). Ilustrísima.
Iltmas. Ilustrísimas.
IDPC. Impuesto de Primera Categoría.
INA. Recurso de inaplicabilidad.
Inc. Inciso.
INR. Ingreso no constitutivo de renta.
IRS. Internal Revenue Service, equivalente al Servicio de Impuestos Internos.
IPC. Índice de Precio al Consumidor.
ITE. Impuesto de Timbres y Estampillas.
IUSC. Impuesto Único de Segunda Categoría.
IVA. Impuesto al Valor Agregado (D. L. 825).
Ley del IVA. (a veces LIVS). D.L. 825.
Ley de S.A. (a veces LSA). Ley N°18.046 sobre Sociedades Anónimas.
LIR. Ley de Impuesto a la Renta (D.L. 824).
LMV. Ley de Mercado de Valores.
Ltda. Limitada o de Responsabilidad Limitada.
LUF. Ley Única de Fondos.
Modelo OCDE. Modelo de Convenio para evitar la doble tributación de la Organización
para la Cooperación y Desarrollo Económico.
N°. Número.
N°s. Números.
NCG. Norma de Carácter General.
NGA. Norma General Antielusión.
OCDE/OECD. Organización para la Colaboración y el Desarrollo Económico.

12
SIGLAS Y ABREVIATURAS

OMS. Organización Mundial de la Salud.


OPA. Oferta pública de acciones.
ORD. Ordenanza.
Pág. (a veces p). Página.
Págs. (a veces p o pp.). Páginas.
PPM. Pago Provisional Mensual.
PPMO. Pago Provisional Mensual Obligatorio.
PPUA. Pago provisional por utilidades absorbidas.
LUF. Ley sobre Administración de Fondos de Terceros y Carteras Individuales.
RAP. Registro de Rentas Atribuidas Propias.
RAI. Registro de Rentas Afectas a Impuestos.
RAF. Revisión de la Actuación Fiscalizadora.
RAV. Reposición Administrativa Voluntaria.
Real Academia. Real Academia de la Lengua Española.
Reg. Reglamento.
Res. Ex. Resolución Exenta.
REX. Registro de rentas exentas o ingresos no renta.
RIT. Rol Interno del Tribunal.
RLI. Renta Líquida Imponible.
RUT. Rol Único Tributario.
S.A. Sociedad Anónima.
S.A.A. Sociedad Anónima Abierta.
SAC. Registro de Saldo Acumulado de Créditos.
SII o Servicio. Servicio de Impuestos Internos.
Sec. Sección.
SNA. Servicio Nacional de Aduanas.
SpA. Sociedad por Acciones.
SRL. Sociedad de Responsabilidad Limitada.
SVS. Superintendencia de Valores y Seguros.
TC. Tribunal Constitucional.
TGR. Tesorería General de la República de Chile.
TTA. Tribunal Tributario y Aduanero.
UF. Unidad de fomento.
USD. Dólar Estadounidense, por sus siglas en inglés.
UTA. Unidad Tributaria Anual.
UTM. Unidad Tributaria Mensual.

13
I
Artículos de Doctrina
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A
RENTAS OBTENIDAS POR FONDOS DE PENSIONES
Alejandro Franco Allen1

RESUMEN
La variedad de estructuras jurídicas que adoptan los fondos de pensiones en el mundo
y el hecho de que estén habitualmente exentos de impuesto a la renta en el Estado de
su establecimiento, generan dificultades para calificarlos como “personas residentes” de
un Estado contratante en el contexto de un convenio tributario, complicando su acceso
a los beneficios de estos convenios. En el contexto del plan BEPS Acción 6, la OCDE
modificó algunas disposiciones de su modelo de convenio, a fin de garantizar que a los
fondos de pensiones se les considere residentes del Estado en el que están establecidos.
En el caso de Chile, diversos convenios tributarios suscritos con otros Estados incluyen
disposiciones relativas a los fondos de pensiones, incluido el recientemente aprobado
convenio con Estados Unidos.

PALABRAS CLAVE: Fondos de pensiones, convenios tributarios sobre la renta y el


patrimonio, BEPS Acción 6.

INTRODUCCIÓN

I. FONDOS DE PENSIONES
Existen distintos tipos de sistemas de pensiones. Las diferencias entre uno y otro radican en
factores como la participación del trabajador en el financiamiento de la pensión (pensiones
contributivas o no contributivas), el modelo de gestión financiera aplicable a los recursos
que acumula el sistema previsional (sistemas de reparto o de capitalización), las reglas de
definición de beneficios (sistemas de beneficios definidos o de contribuciones definidas), y
el régimen de administración (estatal o privado).
Los sistemas de pensiones, en especial aquellos que involucran elementos de capita-
lización, comprenden la formación de un patrimonio compuesto por los aportes de los
trabajadores, que son invertidos en distintos activos con el objeto de obtener rentabilidades

1
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. LLM Business Law,
Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Magíster en Dirección y Gestión Tributaria, Universidad
Adolfo Ibáñez.

17
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

que concurran a financiar las pensiones de estos trabajadores. Estos patrimonios se conocen
comúnmente como fondos de pensiones.
La naturaleza jurídica de un fondo de pensiones dependerá de la regulación legal del
país en que esté constituido. En algunos casos corresponden a entidades independientes
con personalidad jurídica y capacidad legal, estructuradas sobre la forma de una fundación,
asociación, corporación u otros tipos similares. En otros casos, constituyen patrimonios
sin personalidad jurídica, administrados por una entidad separada como una institución
bancaria, una compañía de seguros o una entidad administradora de fondos de pensiones.
En otros países, los fondos se constituyen en trusts o encargos fiduciarios similares2.
Los fondos de pensiones pueden invertir en distintos tipos de activos, como depósitos,
títulos de crédito, cuotas de fondos de inversión, acciones de sociedades, entre otros, con-
forme lo permita la regulación de cada país. Muchas veces estos activos están situados en
un Estado distinto al del establecimiento del fondo de pensiones.

2. TRIBUTACIÓN DE FONDOS DE PENSIONES


Los sistemas de pensiones comprenden tres situaciones donde existe una posible tributación:
(i) los aportes efectuados por los trabajadores o empleadores al sistema de pensiones, (ii) las
rentas obtenidas por el fondo de pensiones, y (iii) el retiro de los fondos por el trabajador
al momento de su jubilación. De todas las combinaciones posibles de tributación que
estas situaciones permiten, un gran número de países aplica un sistema “EET” (exempt-
exempt-taxed), en el que las contribuciones de los trabajadores y la rentabilidad del fondo
de pensiones no están sujetas a impuesto a la renta, quedando la tributación postergada
hasta el momento de su retiro por el trabajador durante la jubilación3.
Aun cuando los fondos de pensiones estén exentos de impuesto a la renta en el Estado
en que están constituidos, muchas veces quedan sujetos a tributación local cuando invierten
en otros Estados. Un ejemplo de esto sería el impuesto de retención aplicable a un divi-
dendo pagado por una sociedad a un accionista que es un fondo de pensiones extranjero.
En estos casos, la aplicación de convenios para evitar la doble tributación internacional,
limitaría la potestad tributaria de los Estados en los que estas rentas tienen su fuente4. Sin
embargo, esta aplicación no ha sido uniforme en las distintas jurisdicciones, algunas de
las cuales han negado a los fondos de pensiones el acceso a los beneficios de los convenios.
El presente trabajo busca exponer los principales problemas jurídicos de aplicación de
convenios tributarios a rentas obtenidas por fondos de pensiones, la manera en que estos

2
Stewart y Yermo (2008), p. 6.
3
OECD (2015), p. 3.
4
Los fondos de pensiones disponen de mecanismos alternativos a los convenios tributarios para acceder
a una tributación más beneficiosa en otros Estados. Por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea ha hecho extensivo a fondos de pensiones extranjeros el tratamiento tributario previsto para
fondos de pensiones nacionales, en aplicación del principio de libre circulación de capitales contenido
en el art. 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Un caso célebre es College Pension
Plan of British Columbia vs. Finanzamt München Abteilung III, Rol C-641/17.

18
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS OBTENIDAS… / Alejandro Franco Allen

problemas se presentan en el sistema jurídico chileno, y las disposiciones atingentes de los


convenios tributarios suscritos por Chile.

I
CONVENIOS TRIBUTARIOS, LA ACCIÓN 6 DEL PROYECTO BEPS
Y FONDOS DE PENSIONES
1. CONVENIOS TRIBUTARIOS
Los convenios tributarios son tratados internacionales celebrados entre dos Estados con el
objeto de prevenir la doble tributación internacional respecto de rentas obtenidas por un
residente de un Estado (“Estado de Residencia”) que provengan del otro Estado (“Estado
Fuente”).
A través de un convenio tributario, el Estado de Residencia y el Estado Fuente distri-
buyen su facultad de gravar con impuesto los diferentes tipos de rentas, de manera que
en algunos casos esta facultad será exclusiva de uno de los Estados (que por regla general
será el Estado de Residencia), y en otros casos ambos Estados conservan la facultad de
gravar, pero limitando la tributación en el Estado Fuente.
La OCDE elaboró un Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el
Patrimonio (el “Modelo OCDE” o el “Modelo”, indistintamente), publicado por primera
vez en 1992 y actualizado periódicamente desde entonces. Las disposiciones del Modelo
OCDE son la base para la negociación y aplicación de convenios tributarios entre paí-
ses, por lo que muchos convenios tributarios están elaborados en base a él, incluidos los
suscritos por Chile.

2. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA


Los convenios tributarios contienen reglas que determinan el acceso a sus beneficios.
En primer lugar, regulan su ámbito de aplicación en cuanto a las personas e impuestos
comprendidos. Luego, comprenden exigencias específicas para acceder al tratamiento
tributario previsto para los distintos tipos de rentas. Finalmente, contemplan cláusulas
que limitan el acceso a sus beneficios a personas calificadas.
A grandes rasgos, estas reglas serían las siguientes: Un convenio tributario es aplicable
a las personas residentes de un Estado contratante, siendo residentes aquellas personas
sujetas a imposición en dicho Estado en función de su domicilio u otros criterios análogos.
Luego, un residente tendrá acceso al tratamiento tributario previsto respecto de rentas
como dividendos e intereses en la medida en que sea el beneficiario efectivo de estas rentas,
y además sea una persona calificada para acceder a los beneficios del convenio.
Los problemas de aplicación de convenios tributarios a rentas obtenidas por fondos
de pensiones consisten en el cumplimiento de estas reglas. Considerando la diversidad de
formas jurídicas que los fondos de pensiones revisten en el mundo, podrían no constituir
una “persona”, y por estar exentos de impuesto en el Estado de Residencia podrían no
constituir un “residente” de dicho Estado, impidiendo la aplicación del convenio.

19
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

3. LA ACCIÓN 6 DEL PROYECTO BEPS


En septiembre de 2013, los países de la OCDE y el G-20 adoptaron un plan conformado
por 15 “acciones” para dar respuesta a los problemas de tributación internacional relacio-
nados con la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. La Acción 6 de este
plan se denominó “Impedir la utilización abusiva de los convenios” y buscó desarrollar
disposiciones convencionales y recomendaciones relativas al diseño de normas que impidan
la concesión de los beneficios de un convenio en circunstancias inapropiadas.
El reporte final de la Acción 6 fue publicado en 2015 y en su capítulo introductorio
destaca la necesidad de realizar trabajos adicionales respecto a la aplicación de convenios
tributarios a fondos distintos a los instrumentos de inversión colectiva. En particular, el
reporte indicó que este trabajo adicional garantizaría que un fondo de pensiones sea
considerado residente del Estado en el que se haya constituido, independientemente de
que se beneficie de una exención fiscal plena o limitada en dicho Estado. Este objetivo
se lograría a través de modificaciones al Modelo OCDE que garanticen este resultado
respecto de los fondos que merezcan la calificación “fondo de pensiones reconocido”,
y la inclusión de Comentarios al Modelo que expliquen los requisitos que componen
este concepto5.
Estos trabajos adicionales resultaron en la publicación en febrero de 2016 de un primer
borrador para discusión denominado Treaty Residence of Pension Funds, que propuso incluir
la definición de “fondo de pensiones reconocido” en el Art. 3 del Modelo OCDE, incluir
a los fondos de pensiones reconocidos en la definición de residente del Art. 4, e incluir
nuevos Comentarios a los Arts. 3 y 4 señalados6.
Distintas instituciones enviaron observaciones a la OCDE respecto a las modificaciones
propuestas al Modelo. Una gran parte de estas observaciones destacó que la redacción
propuesta podía dejar fuera del ámbito de aplicación del convenio a esquemas de pensio-
nes por razones relativas a su naturaleza tributaria o el tipo de actividades desarrolladas7.
La redacción definitiva de las modificaciones a los Arts. 3 y 4 del Modelo OCDE fueron
incluidas en la versión publicada por la OCDE en el año 2017, que incluyó igualmente
los nuevos párrafos 10.3 a 10.18 del Comentario al Art. 3, y los párrafos 8.6 a 8.10 del
Comentario al Art. 4.
Cabe destacar que Chile se reservó el derecho a no incluir la definición de fondo de
pensiones reconocido en sus convenios tributarios, bajo el argumento de que la decisión
de incluir un fondo de pensiones como residente en un convenio tributario debe anali-
zarse bilateralmente entre Estados contratantes, dada la gran diversidad de instrumentos
jurídicos que pueden atender el pago de prestaciones por jubilación.

5
OCDE (2016-1), p. 16.
6
OCDE (2016-2).
7
OCDE (2016-3).

20
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS OBTENIDAS… / Alejandro Franco Allen

II
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS
OBTENIDAS POR FONDOS DE PENSIONES
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Los convenios tributarios contienen normas que determinan su ámbito de aplicación. En
cuanto a las personas comprendidas, el Art. 1(1) del Modelo OCDE indica que el convenio
se aplica a “las personas residentes de uno o de ambos Estados contratantes”.
De esta manera, el primer requisito para acceder a los beneficios de un convenio es ser
una persona. El Art. 3(1)(a) del Modelo OCDE dispone que el término persona comprende
“las personas físicas, las sociedades y cualquiera otra agrupación de personas”, mientras que el Art.
3(1)(b) explica que el término sociedad significa “cualquier persona jurídica o cualquier entidad
que se considere persona jurídica a efectos impositivos”.
El segundo requisito es ser un residente de uno o ambos Estados contratantes. El
Art. 4(1) del Modelo OCDE señala que el término significa “toda persona que, en virtud de la
legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo en razón de su domicilio, residencia, sede
de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga”. Este artículo a continuación explica
que el término incluye también “a ese Estado y a sus subdivisiones políticas o entidades locales, así
como los fondos de pensiones reconocidos de ese Estado”.

2. CALIDAD DE “PERSONA” DE LOS FONDOS DE PENSIONES


Un primer problema de aplicación es la calificación de persona que pueda atribuirse al
fondo de pensiones. En muchos sistemas de pensiones los fondos no constituyen personas
jurídicas propiamente tal, sino más bien patrimonios conformados por bienes y obliga-
ciones, y en otros sistemas los fondos de pensiones revisten características que los acercan
más a figuras contractuales que a personas jurídicas.
Sin embargo, la falta de personalidad jurídica de un fondo de pensiones no impediría
necesariamente calificarlo como una persona en el contexto de un convenio tributario. En
efecto, los Comentarios al Art. 3 del Modelo OCDE indican que la definición de “persona”
no es exhaustiva y debe leerse como una indicación de que este término se utiliza en un
sentido muy amplio, y que comprende toda entidad que, aun cuando no esté constituida
formalmente, se trate como tal a efectos fiscales. De igual manera, el término “sociedad”,
que está incluido dentro de la definición de “persona”, se extiende a cualquiera otra uni-
dad imponible que se considere como persona jurídica a los fines de la legislación fiscal
del Estado de Residencia8.
En este sentido, el concepto de persona utilizado en los convenios haría referencia al
tratamiento que la legislación tributaria de un Estado otorga a una determinada entidad más
que al estatus jurídico que a ella le confiera el derecho común de ese Estado. La calidad de
persona no estaría determinada entonces por la capacidad legal de la entidad para efectos

8
Párrafos 2 y 3 de los Comentarios al Art. 3 del Modelo OCDE.

21
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

del derecho común, sino por la capacidad legal de la entidad para efectos tributarios9.
En otras palabras, y en atención al objeto y propósito de los convenios tributarios, sería
posible afirmar que una entidad capaz de ser sujeto de obligaciones tributarias respecto
de sus rentas debería calificar como una persona en el contexto de un convenio, aún en
ausencia de personalidad jurídica10.
De esta manera, un fondo de pensiones será una “persona” para efectos de un conve-
nio cuando la legislación fiscal del Estado de Residencia lo considere como una entidad
separada e independiente, lo que ocurrirá cuando el fondo de pensiones sea la entidad a
la que se atribuyan tributariamente las rentas que genere y los activos que posea, siendo
susceptible de ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias respecto de estas rentas, y sin
perjuicio de que estas obligaciones sean cumplidas por otra entidad administradora por
cuenta del fondo.
Por el contrario, en caso de que el fondo no constituya una persona independiente
para efectos tributarios, porque sus rentas y activos son atribuidos a una entidad distinta,
será dicha entidad la que deberá cumplir los requisitos de aplicación de un convenio para
acceder a sus beneficios, según se explica más adelante.

3. CALIDAD DE “RESIDENTE” DE LOS FONDOS DE PENSIONES


Un segundo problema de aplicación es la posibilidad de calificar al fondo de pensiones
como residente de un Estado contratante. En la práctica, los fondos de pensiones podrán
calificar como residentes de un Estado contratante porque el respectivo convenio los incluye
expresamente, o bien porque los Estados contratantes consideran que un fondo de pensiones
está comprendido en la definición de residente, aún en ausencia de disposición expresa.
En atención a que la inclusión de los fondos de pensiones en la definición de residente
del Modelo OCDE es reciente, existen muchos convenios que no la consideran. Algunos
convenios incluyen a los fondos de pensiones a través de otras disposiciones, como los
Arts. de definiciones generales y de limitación de beneficios, otros contienen disposiciones
específicas relativas a fondos de pensiones respecto de un tipo de renta particular, otros los
incluyen en sus Protocolos, y en otros no están incluidos en absoluto.
Los siguientes apartados comprenden un análisis de la definición de “fondo de pen-
siones reconocido” incluido en el Modelo OCDE, así como un análisis de la situación en
que los fondos de pensiones no están expresamente incluidos en la definición de residente
u otras disposiciones de un convenio tributario.

4. EL “FONDO DE PENSIONES RECONOCIDO” EN EL MODELO OCDE


El Art. 4(1) del Modelo OCDE incluye a los fondos de pensiones reconocidos en la defini-
ción de residente de un Estado contratante. Luego, el Art. 3(1) letra i) del Modelo define
al fondo de pensiones reconocido como “una entidad o un instrumento establecidos en ese Estado,
a los que la legislación fiscal de ese Estado dote de personalidad independiente, y:

9
Dourado et al (2015), p. 186.
10
Wheeler (2013), p. 5.

22
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS OBTENIDAS… / Alejandro Franco Allen

(i) Que se haya creado y se explote exclusiva o casi exclusivamente para administrar o proporcionar
prestaciones de jubilación u otras prestaciones complementarias o accesorias a personas físicas y
que esté regulado como tal por ese Estado o por una de sus subdivisiones políticas o entidades
locales; o
(ii) Que se haya creado y se explote exclusiva o casi exclusivamente para invertir fondos en beneficio
de las entidades o instrumentos a los que se refiere el subapartado (i) anterior”.
Como primer acercamiento, los Comentarios al Modelo aclaran que el efecto de la
definición de fondo de pensiones reconocido y de la referencia que a él se hace en el Art.
4, dependerá en gran medida de la legislación interna y de las características jurídicas de
los fondos de pensiones establecidos en cada Estado contratante, así como de las restantes
disposiciones del convenio para las que esta definición pueda tener relevancia11.
Por otra parte, cabe destacar que algunos convenios contienen una definición de “fondo
de pensiones reconocido” que, si bien no corresponde con exactitud a la definición utilizada
en el Modelo OCDE, comprende elementos utilizados en ella, resultándoles igualmente
aplicables los Comentarios y análisis correspondientes.
Para efectos de su análisis, la definición de “fondo de pensiones reconocido” compren-
de elementos comunes de los fondos de pensiones reconocidos; elementos de los fondos
de pensiones de la letra i) o fondos de pensiones “propiamente tal”; y elementos de los
fondos de pensiones de la letra ii) o “entidades de servicios de fondos de pensiones”, de
acuerdo con lo siguiente:

4.1. Elementos comunes de los fondos de pensiones reconocidos


Entidad o instrumento. La primera parte de la definición hace referencia a “una
entidad o instrumento establecidos en ese Estado”. Los Comentarios al Modelo indican
que la gran diversidad de las características de los fondos de pensiones en los distintos
países hizo necesario adoptar una formulación poco específica. La referencia a un “ins-
trumento” pretende abarcar, entre otros, los casos en que las prestaciones de jubilación
se proporcionen a través de medios como fideicomisos que, conforme a la legislación que
les sea aplicable, no pueden considerarse como una entidad. La definición se aplica en
tanto el fideicomiso o el conjunto de los fiduciarios se considere, a efectos fiscales, como
una entidad distinta12.
Esta formulación amplia permitiría argumentar que la forma jurídica que revista un
fondo de pensiones no es relevante para efectos de calificarlo como tal en el contexto de un
convenio tributario, en la medida en que la entidad o instrumento cumpla con los demás
elementos de la definición, como la personalidad fiscal independiente y el otorgamiento
de prestaciones de jubilación.

11
Párrafo 10.4 de los Comentarios al Art. 3 y párrafo 8.7 de los Comentarios al Art. 4 del Modelo
OCDE.
12
Párrafo 10.9 de los Comentarios al Art. 3 del Modelo OCDE.

23
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

Personalidad fiscal independiente. Este elemento hace referencia al concepto


de persona a que se refiere el Art. 3(1)(a) del Modelo OCDE, según fue explicado en el
acápite anterior. En este contexto, un fondo de pensiones tendrá personalidad fiscalmen-
te independiente cuando las rentas que perciba y los activos que posea sean atribuidos
tributariamente al fondo y no a otra entidad, independientemente de que el fondo tenga
o no personalidad jurídica. De esta manera, los Comentarios al Modelo indican que
cuando un fondo constituya una “persona” distinta de toda otra persona por la que, o en
beneficio de la que se ha creado y se gestiona, y en la medida en la que se satisfagan las
demás condiciones de la definición, el fondo constituirá en sí mismo un residente de un
Estado contratante13.
Por el contrario, cuando las rentas y activos generados por el fondo se atribuyan tri-
butariamente a otra persona, como podría serlo la entidad jurídica en cuyo marco se ha
creado el fondo, las disposiciones del convenio tributario se aplicarán en la medida en
que esta propia entidad jurídica pueda considerarse una persona residente de un Estado
contratante conforme al Art. 4 del respectivo convenio.

4.2. Elementos de los fondos de pensiones de la letra (i) o fondos “propiamente


tal”

Objeto de la entidad o instrumento: Prestaciones de jubilación. La letra (i)


dispone que una entidad será considerada un fondo de pensiones reconocido cuando
sea creada y explotada exclusiva o casi exclusivamente para administrar o proporcionar
prestaciones de jubilación u otras prestaciones complementarias o accesorias a personas
físicas.
Los Comentarios al Modelo indican que las prestaciones de jubilación son típicamente
las pensiones pagadas tras el retiro de la vida laboral activa o cuando el empleado llega
a la edad de jubilación, pero el término es lo suficientemente amplio como para abarcar
uno o más pagos efectuados en el momento del retiro o con posterioridad, o al alcanzar
la edad de jubilación, en favor de un empleado, un consejero o director de una sociedad,
aun cuando estos pagos no adopten la forma de una pensión clásica14.
La frase “prestaciones complementarias o accesorias” pretende cubrir una serie de
prestaciones que no están estrictamente vinculadas a la jubilación, pero que son prestadas
por los fondos de pensiones en los distintos Estados. Las palabras “complementarias o
accesorias” aclaran que dichos beneficios se prestan además de las prestaciones de jubila-
ción, de manera que un fondo que se constituya esencialmente con el fin de proporcionar
prestaciones distintas a las de jubilación no tendría cabida en la definición de fondo de
pensiones reconocido. Por otra parte, y si bien no existe un listado exhaustivo de todas
las prestaciones que pueden considerarse incluidas entre las “complementarias o acce-
sorias”, estas incluyen: indemnizaciones por deceso o incapacidad; pensiones en favor

13
Párrafo 10.5 de los Comentarios al Art. 3 y párrafo 8.8 de los Comentarios al Art. 4 del Modelo
OCDE.
14
Párrafo 10.12 de los Comentarios al Art. 3 del Modelo OCDE.

24
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS OBTENIDAS… / Alejandro Franco Allen

de los miembros sobrevivientes de la familia de una persona fallecida; pagos efectuados


a una persona física víctima de una enfermedad terminal; prestaciones indemnizatorias
efectuadas en caso de enfermedad de larga duración o desempleo; ayudas para la vivienda;
ayudas para la educación; y la prestación de asesoramiento financiero a los cotizantes, entre
otros15.
Por otra parte, la expresión “exclusiva o casi exclusivamente” busca precisar que
todas o casi todas las actividades de un fondo de pensiones deben estar relacionadas con
la administración o el pago de las prestaciones por jubilación y otras complementarias o
accesorias a personas físicas. Los términos “casi exclusivamente” reconocen que una pe-
queña parte de las actividades de un fondo de pensiones pueden comprender actividades
que no estén estrictamente relacionadas con la administración o el pago de las prestaciones
(por ejemplo, la comercialización de los servicios del fondo de pensiones)16.
Finalmente, cabe destacar que poco importa el número de personas que tienen derecho
a estas prestaciones: los fondos de pensiones reconocidos pueden crearse, por ejemplo, por
un gran número de trabajadores o por un solo trabajador autónomo17.
Regulación legal. La letra (i) exige que el fondo de pensiones esté regulado como
tal en su Estado de Residencia. La intención de esta disposición es restringir la definición
a entidades que estén sujetas a ciertas condiciones impuestas por el Estado en el que estén
establecidos, a fin de garantizar que la entidad se utiliza como sistema para la inversión con
el objeto de proporcionar prestaciones de jubilación u otras complementarias o accesorias
a personas físicas. Esta parte de la definición excluirá a entidades que una persona pueda
constituir y usar para invertir fondos con el fin de proporcionar prestaciones por jubila-
ción a personas relacionadas con ella, o a sus trabajadores, pero que no esté sujeta a las
normas impuestas por el Estado en relación con el uso de esa entidad como instrumento
para proporcionar las prestaciones por jubilación.
Poco importa si el marco regulador al que esté sujeta la entidad se define en la legislación
fiscal o en otros instrumentos jurídicos, lo relevante es que la entidad esté reconocida por
ley como un sistema creado para financiar prestaciones de jubilación en favor de perso-
nas físicas, y que estén sujetos a las condiciones impuestas para garantizar su utilización
a tales efectos18.
En algunos convenios tributarios, los Estados contratantes han decidido hacer referencia
expresa a los cuerpos legales en cuya virtud las entidades deben ser creadas para calificar
como fondo de pensiones reconocido. Por ejemplo, el Art. 3(j) del convenio entre Chile
y Emiratos Árabes Unidos precisa que, en el caso de Chile, será un fondo de pensiones
reconocido aquel “establecido bajo el sistema de pensiones del decreto ley N°3.500”.

15
Párrafo 10.13 de los Comentarios al Art. 3 del Modelo OCDE.
16
Párrafo 10.11 de los Comentarios al Art. 3 del Modelo OCDE.
17
Párrafo 10.10 de los Comentarios al Art. 3 del Modelo OCDE.
18
Párrafo 10.14 de los Comentarios al Art. 3 del Modelo OCDE.

25
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

4.3. Fondos de pensiones de la letra (ii) o “entidades de servicio de fondos de


pensiones”

La letra (ii) de la definición abarca a las entidades o instrumentos que utilizan los fondos
de pensiones comprendidos en la letra (i) para invertir. Es común que los fondos de pen-
siones se unan con otros fondos de pensiones para realizar sus inversiones, reagrupándolas
en otras entidades o instrumentos. Dado que estos instrumentos o entidades intervienen
únicamente como intermediarios para la inversión de fondos utilizados para proporcionar
prestaciones por jubilación a personas físicas, los Comentarios al Modelo explican que
lo apropiado es tratarles de la misma forma que a los fondos de pensiones que invierten
a través de ellos19.
En este caso, la expresión “exclusiva o casi exclusivamente” contenida en la letra (ii)
precisa que todas o casi todas las actividades de la entidad intermediaria debe estar vin-
culada a la inversión de los fondos en beneficio de las entidades que puedan considerarse
fondos de pensiones conforme a la letra (i). La expresión “casi exclusivamente” reconoce
que una pequeña parte de las actividades de estas entidades pueden entrañar otras activi-
dades, como la inversión de fondos por fondos de pensiones establecidos en otros Estados
y que, por esta razón, no están incluidos en el ámbito de la letra (i)20.

5. RESIDENCIA DE FONDOS DE PENSIONES NO INCLUIDOS EXPRESAMENTE


EN UN CONVENIO
El Art. 4(1) del Modelo OCDE define residente de un Estado contratante como toda per-
sona que esté “sujeta a imposición en el mismo en razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o
cualquier otro criterio de naturaleza análoga”. La interrogante respecto a los fondos de pensiones
es si pueden ser considerados como “sujetos a imposición” aunque gocen de una exención
total o parcial de impuesto en el Estado de Residencia.
Los Estados difieren en cuanto al alcance de esta frase. Una primera interpretación
exige una sujeción general a impuestos sobre rentas de fuente mundial, de manera que
una entidad que no esté sujeta a esta obligación general no puede ser considerada “sujeta
a imposición”. De acuerdo con esta interpretación, un fondo de pensiones exento de
impuesto en el Estado de Residencia no sería un residente con derecho a los beneficios
de un convenio, salvo estipulación convencional en contrario21.
Chile sigue esta interpretación. En efecto, Chile realizó observaciones a los Comentarios
al Art. 4 del Modelo OCDE, precisando que, en relación con el párrafo 8.12, entre las
entidades que no se consideran como residentes pueden incluirse también fondos de pen-
siones, a menos que estén expresamente cubiertos por el convenio. Además, Chile formuló
reservas al Art. 3 del Modelo, reservándose el derecho a no incluir la definición de fondo
de pensiones reconocido porque “la decisión de incluir un fondo de pensiones como residente en un

19
Párrafo 10.17 de los Comentarios al Art. 3 del Modelo OCDE.
20
Párrafo 10.18 de los Comentarios al Art. 3 del Modelo OCDE.
21
Gouthière (2022), p. 750.

26
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS OBTENIDAS… / Alejandro Franco Allen

convenio tributario debe analizarse bilateralmente entre Estados contratantes dada la gran diversidad de
instrumentos jurídicos que pueden atender el pago de prestaciones por jubilación”.
En Francia, el Conseil d’État aplicó esta interpretación en 2015 en dos casos de fondos
de pensiones extranjeros que percibieron dividendos de fuente francesa. En un primer
caso, un fondo de pensiones alemán exento del impuesto corporativo a las sociedades en
Alemania percibió dividendos desde una sociedad francesa, los que quedaron sujetos a una
retención en la fuente a una tasa del 25 %. El fondo de pensiones alemán posteriormente
reclamó la devolución parcial del impuesto, en aplicación de la tasa reducida de 15 %
prevista para este tipo de rentas en el convenio tributario entre Francia y Alemania. En
última instancia, el tribunal francés rechazó la aplicación del convenio, explicando que
“una persona exenta de impuesto en un Estado contratante en razón de su estatus o de su actividad no
puede ser considerada como sujeta a imposición en el sentido de este convenio, ni, en consecuencia, como un
residente de este Estado para la aplicación del convenio”22.
En un segundo caso análogo, un fondo de pensiones español sujeto al impuesto a las
sociedades a tasa de 0 % en España recibió dividendos desde una sociedad francesa, sujetos
a una retención en la fuente a una tasa del 25 %. El Conseil d’État rechazó la aplicación
de la tasa reducida de 15 % establecida para los dividendos en el convenio entre Francia
y España, bajo un argumento idéntico al del caso anterior23.
Cabe destacar que, a pesar de que las sentencias del Conseil d’État se fundan en argu-
mentos idénticos, la situación tributaria del fondo de pensiones alemán y el español son
distintas. El fondo de pensiones alemán estaba exento de impuesto corporativo en Alemania,
mientras que el fondo español estaba sujeto al impuesto a las sociedades en España, pero
a una tasa del 0 %. Según la interpretación del Conseil d’État, en ninguno de estos casos el
fondo podría ser considerado “sujeto a imposición” en el Estado de Residencia.
De acuerdo con una interpretación diferente, estar “sujeto a imposición” en un
Estado no exigiría una tributación general ni efectiva en el mismo, y sería más bien una
situación legal en la que una entidad está sujeta a la legislación fiscal de dicho Estado, en
función de factores como el domicilio, la residencia o la sede de dirección, aun cuando el
Estado no aplique finalmente el impuesto porque, por ejemplo, otorga una exención a la
entidad en cuestión24. En este sentido, lo relevante sería la existencia de un vínculo entre
una entidad y la legislación fiscal de un Estado, y que ese vínculo esté determinado por
factores de conexión personales como el domicilio o la residencia, excluyendo los casos
en que el vínculo tiene su origen exclusivo en la fuente de las rentas. De acuerdo con esta
interpretación, un fondo de pensiones exento de impuesto en el Estado de Residencia
podría ser considerado un residente de dicho Estado.
Esta interpretación fue aplicada con matices por el mismo Conseil d’État en dos sentencias
de 2022 que significaron un cambio de criterio respecto a las sentencias emitidas en el año
2015. Estos casos trataron sobre sociedades tunecinas parcialmente exentas de impuesto

22
Landesaumlrztekammer Hessen Versogungswerk (2015), p. 2.
23
Santander Pensiones SA EGFP (2015), p. 3.
24
Párrafo 8.11 de los Comentarios al Art. 4 del Modelo OCDE.

27
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

en Túnez, acogidas a un régimen que eximía de impuesto a las rentas de exportación,


donde además la ausencia de rentas de fuente nacional implicó que todas las rentas de
la entidad resultaran finalmente exentas. El tribunal francés concedió a estas entidades
acceso a los beneficios del convenio entre Francia y Túnez al explicar que, en relación a
entidades parcialmente exentas de impuesto, “la calidad de residente de un Estado contratante
está subordinada a la sola condición de que la persona que invoca tal condición esté sujeta a imposición en
ese Estado en razón de su domicilio, residencia o vínculo personal análogo y no en razón únicamente de la
existencia de rentas procedentes del mismo”2526. Sin embargo, el tribunal francés también explicó
que “las personas que no estén sujetas al impuesto en cuestión por la ley del Estado respectivo en razón de
su estatus o actividad no pueden ser consideradas como sujetas en el sentido de estas disposiciones”. Esta
interpretación confirma la relevancia del vínculo personal como criterio para la califica-
ción de residente, pero excluye a las entidades estructuralmente exentas de impuesto a la
renta. Significa un cambio de criterio respecto a los fallos de 2015 porque no exige una
tributación efectiva ni una sujeción general a rentas de fuente mundial en el Estado de
Residencia, permitiendo la aplicación de convenios respecto a entidades coyunturalmente
exentas de impuesto, como el caso de entidades que se benefician de exenciones aplicables
a determinados tipos de rentas.
Aplicando este criterio del Conseil d’État a los fondos de pensiones, corresponderá
analizar la legislación propia de cada Estado para calificar las exenciones tributarias apli-
cables como estructurales o coyunturales. Aquellas exenciones que se establecen y aplican
en función de aspectos relativos al estado legal, estructura jurídica o situación del fondo
(por ejemplo, en Chile son fondos de pensiones aquellos establecidos de conformidad al
Decreto Ley N°3.500) podrían calificar como exenciones estructurales en tanto no exista
una posibilidad abstracta de que la entidad resulte sujeta a impuestos, quedando asimismo
estructuralmente imposibilitadas de sufrir doble tributación internacional respecto de sus
rentas, lo que en teoría justificaría excluirlas de la aplicación de convenios tributarios, cuyo
objetivo es justamente evitar esta doble tributación. Por el contrario, aquellos casos en que
las rentas del fondo en la práctica no tributen, pero se mantengan “tributables”, debieran
ser compatibles con esta noción de residente. Tal sería el caso de regímenes especiales de
exención que impliquen el cumplimiento de determinados requisitos, de manera que su
incumplimiento conlleve la aplicación de un régimen general o supletorio de imposición.
También sería el caso de exenciones aplicables en función de la naturaleza económica de
las rentas, como los fondos de pensiones que estén exentos exclusivamente por las rentas
que generen los aportes de los trabajadores, quedando afectas las rentas que provengan
de otras actividades empresariales. Con todo, cabe cuestionarse si este criterio terminaría
finalmente otorgando un tratamiento tributario distinto a entidades cuya realidad econó-
mica es la misma, en función de la técnica tributaria utilizada por el Estado de Residencia
para la configuración de la exención.

25
Observatoire d’Économie Appliquée (2022), p. 1.
26
TDA International (2022), p. 1.

28
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS OBTENIDAS… / Alejandro Franco Allen

Por otra parte, la consideración del vínculo personal entre una entidad y la legislación
fiscal de un Estado como criterio principal para definir la residencia es consistente con
un análisis contextual del Art. 4(1) del Modelo OCDE. Esta norma, a continuación de la
frase “sujeto a imposición en razón de su domicilio […]”, contiene una segunda frase que indica:
“Sin embargo, este término no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusi-
vamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en el citado Estado o por el patrimonio situado en el
mismo”. De esta manera, la primera frase explicaría que la residencia es un vínculo entre
la ley tributaria de un Estado y una persona en función de su domicilio u otro criterio
análogo, mientras que la segunda frase precisaría que no configuran residencia aquellos
casos en que dicho vínculo tiene su único origen en factores como la fuente de las rentas
o la ubicación de un patrimonio.
En suma, la posibilidad de calificar a un fondo de pensiones como residente de un
Estado contratante en el contexto de un convenio tributario que no incluya expresamente a
los fondos de pensiones dependerá del alcance que la jurisprudencia del respectivo Estado
otorgue al concepto de residente, en especial a la frase “sujeto a imposición”, así como a
la manera en que el Estado de Residencia configure legalmente el régimen de exención de
los fondos. Los países que entiendan que este término exige una sujeción general a rentas
de fuente mundial podrían excluir a los fondos de pensiones del concepto de residente,
aunque por razones de política tributaria deseen incluirlos expresamente en sus convenios.
Incluso, un entendimiento del concepto de residente que prescinda de la sujeción general a
impuesto puede excluir a entidades estructuralmente exentas de impuesto, como podrían
serlo los fondos de pensiones. Por el contrario, la residencia entendida como un vínculo
con la legislación tributaria de un Estado en razón de factores personales debiera incluir
a los fondos de pensiones exentos de impuesto en el Estado en que están constituidos.

6. CALIDAD DE “BENEFICIARIO EFECTIVO” DE LOS FONDOS DE PENSIONES


Los Arts. 10, 11 y 12 del Modelo OCDE establecen limitaciones a la potestad tributaria
del Estado Fuente respecto de dividendos, intereses y regalías, respectivamente. Estas
limitaciones son aplicables en la medida en que la entidad que percibe las rentas sea su
beneficiario efectivo.
El Modelo OCDE y sus Comentarios no definen el concepto de beneficiario efectivo,
pero estos últimos contienen pautas que ayudan a entender su alcance. En primer lugar,
los Comentarios explican que el término no se utiliza en un estricto sentido técnico, sino
que debe interpretarse en su contexto, en concreto en relación con los términos “pagados
[…] a un residente”, y a la luz del objeto y propósitos del Convenio, incluyendo la volun-
tad de evitar la doble imposición y de prevenir la evasión y la elusión fiscales27. Luego, el
Comentario expone ejemplos de casos en que una persona que recibe una renta no sería
su beneficiario efectivo, como representantes, agentes designados, o una sociedad cana-
lizadora de rentas que interviene como fiduciario o administrador. Luego, una entidad
será beneficiaria efectiva de las rentas que percibe cuando tenga derecho a disponer de

27
Párrafo 12.1 de los Comentarios al Art. 10 del Modelo OCDE.

29
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

estas y a disfrutarlas sin estar limitado por una obligación contractual o legal de ceder el
pago recibido a un tercero.
En el caso de los fondos de pensiones, el problema consiste en determinar si estos
pueden disponer libremente de las rentas que perciben, considerando que los fondos
invertidos tienen por objeto financiar prestaciones de jubilación y otras complementarias
o accesorias, o bien si esta circunstancia constituye una obligación legal que impide a los
fondos de pensiones el uso y disposición de estas rentas. En otras palabras, la interrogante
consiste en determinar si el beneficiario efectivo de las rentas percibidas por un fondo
de pensiones es el mismo fondo, o los aportantes y personas jubiladas a quienes dicha
rentabilidad beneficiará.
Al respecto, un fondo de pensiones estará obligado a pagar las prestaciones de ju-
bilación a los beneficiarios que hayan cumplido las condiciones previstas por ley. Estas
obligaciones normalmente consistirán en un pago en dinero, determinado en función
de circunstancias como las contribuciones efectuadas por el trabajador o los beneficios
definidos por ley, sin que exista un vínculo directo entre dichos pagos y los ingresos, flujos
o rentas que haya obtenido el fondo de pensiones, por lo que los aportantes y los benefi-
ciarios de las prestaciones de jubilación no tendrían un derecho específico para exigir el
pago de las rentas que obtenga el fondo, o para gozar y disponer de ellas. De esta manera,
el fondo de pensiones podrá normalmente disponer libremente de las rentas que perciba,
y utilizarlas en la adquisición de nuevos activos e inversiones, o bien para el pago de las
prestaciones que adeude. Esto significa que no existiría en general una limitación directa
al fondo de pensiones para disponer de estas rentas, más allá de las limitaciones que por
ley le pudieran afectar, como la inversión exclusiva en determinados tipos de activos. Por
tanto, en principio un fondo de pensiones debiera calificar como beneficiario efectivo de
las rentas que percibe.
En este sentido se pronunció el Tribunal Constitucional de Chile respecto a la pro-
piedad de los afiliados sobre los fondos de pensiones chilenos. Conociendo un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las normas que rigen los fondos de pensiones
en relación con el derecho de propiedad consagrado en la Constitución Política de la
República, el Tribunal Constitucional explicó que los trabajadores no tienen derecho a
disponer de los fondos acumulados en sus cuentas de capitalización individual fuera de los
casos señalados en la ley, aun cuando su relación con estos fondos esté amparada por el
derecho de propiedad. El fallo indica que “el afiliado solo podrá acceder a los fondos acumulados
en su cuenta de capitalización cuando cumpla con los requisitos que establece la ley los cuales dicen relación
con que se haya verificado respecto de él uno de los estados de necesidad que deben ser cubiertos con dichos
fondos, como son los de vejez, invalidez y sobrevivencia a que se refiere el DL N°3.500”28. La sentencia
luego explica que “estando dirigidos para ser utilizados únicamente para fines de seguridad social, los
dineros acumulados son destinados por ley al pago periódico de pensiones, sin que entonces el trabajador o
el ya pensionado pueda usar o disponer libremente de ellos”29.

28
Valenzuela con AFP Hábitat S.A (2020), considerando 31.
29
Ibid., considerando 32.

30
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS OBTENIDAS… / Alejandro Franco Allen

Sin perjuicio de lo anterior, algunos Estados han incluido en sus convenios suscritos,
o bien en el respectivo Protocolo, disposiciones expresas que reconocen a un fondo de
pensiones como beneficiario efectivo de las rentas que recibe. El convenio entre Chile
y Emiratos Árabes Unidos dispone en su Art. 3(j) que “un fondo de pensiones reconocido de
un Estado contratante será considerado el beneficiario efectivo de las rentas que perciba”. A su vez, el
Protocolo del convenio entre Chile e Italia indica que un fondo regulado de pensiones
“debe ser tratado como el beneficiario efectivo de las rentas que recibe, aunque todo o parte de su renta o
ganancia se encuentre exenta de impuesto bajo la legislación interna de ese Estado”.

7. CALIDAD DE “PERSONA CALIFICADA” DE LOS FONDOS DE PENSIONES


Uno de los objetivos de los convenios tributarios, además de evitar la doble tributación
internacional, es prevenir la evasión y elusión fiscales, así como impedir su utilización abu-
siva. Para estos efectos, los convenios tributarios suelen incluir una cláusula que restringe
la aplicación de sus beneficios a determinadas personas calificadas. En consecuencia, un
fondo de pensiones tendrá derecho a los beneficios de un convenio cuando, además de
ser una persona residente de un Estado contratante y el beneficiario efectivo de las rentas
que percibe, sea una persona calificada para los beneficios del convenio.
Al respecto, el Art. 29(1) del Modelo OCDE, denominado “derecho a los beneficios
del convenio”, deniega los beneficios de un convenio a los residentes de un Estado contra-
tante que no sean “personas calificadas”. Luego, el Art. 29(2) del Modelo OCDE indica
que las situaciones en las que un residente es una “persona calificada” comprende “ciertas
organizaciones sin fines de lucro y fondos de pensiones reconocidos”.
Dentro de los convenios tributarios que incluyen expresamente a los fondos de pen-
siones como personas calificadas, destaca el convenio entre Chile y Países Bajos, que en
su Art. 28 indica que “un residente de un Estado Contratante será una persona calificada al momento
en que este Convenio le hubiera otorgado un beneficio si, en ese momento, el residente es: […] d) un fondo
de pensiones reconocido, si, al inicio del año tributario respecto del cual se invoque el beneficio, al menos un
50 por ciento de sus beneficiarios, miembros o participantes son personas naturales residentes de cualquiera
de los Estados Contratantes”.
Adicionalmente, es importante destacar que la Convención Multilateral para adop-
tar las medidas de prevención de BEPS que afectan a los convenios fiscales (“MLI” o
la “Convención Multilateral”, indistintamente) contiene una disposición específica que
otorga la calidad de persona calificada a los fondos de pensiones30. Esta disposición reitera

30
El Art. 7° N°9 del MLI indica que “Un residente de una Jurisdicción Contratante de un Convenio Tributario
Cubierto será una persona calificada en el momento en que el Convenio Tributario Cubierto le hubiera otorgado un beneficio
si, en ese momento el residente es: […] d) una persona, distinta de una persona natural, que sea: […] ii) una entidad
o un acuerdo establecido en esa Jurisdicción Contratante que la legislación tributaria de esa Jurisdicción Contratante
considere como una persona separada bajo la legislación tributaria de la Jurisdicción Contratante, y: A) es establecida y
operada exclusiva o casi exclusivamente para administrar u otorgar prestaciones o beneficios complementarios o accesorios a
personas naturales y que esté regulada como tal por esa Jurisdicción Contratante, o por una de sus subdivisiones políticas
o entidades locales; o B) es establecida y operada exclusiva o casi exclusivamente para invertir fondos en beneficio de las
entidades o acuerdos a que se refiere el subapartado A)”.

31
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

la definición de “fondo de pensiones reconocido” contenida en el Modelo OCDE, de


manera que una entidad a la que resulte aplicable dicha definición será también una
persona calificada para efectos de un convenio cubierto por la Convención Multilateral.

8. FONDOS DE PENSIONES ESTABLECIDOS EN EL MARCO DE UNA ENTIDAD


JURÍDICA
En algunos sistemas los fondos de pensiones se establecen en el marco de otra entidad
jurídica, como una sociedad dedicada a actividades comerciales, una entidad de seguros,
o el propio Estado o una de sus subdivisiones políticas o entidades locales, con el objeto
principal de proporcionar prestaciones de jubilación a personas físicas, o de invertir fondos
en beneficio de otros fondos de pensiones.
En estos casos, el fondo de pensiones puede no constituir una persona independiente
conforme a la legislación fiscal del Estado en el que está establecido, porque las rentas
procedentes de los activos de inversión del fondo se atribuyen tributariamente a la entidad
en cuyo marco se ha creado el fondo. En este escenario, las disposiciones de un convenio
tributario se aplicarán en la medida en que la propia entidad jurídica a quien se atribu-
yen las rentas pueda considerarse una persona residente de un Estado contratante. De esta
manera, la inclusión del término “fondo de pensiones reconocido” es irrelevante respecto
a estas entidades31.
Tal es el caso, por ejemplo, de algunos fondos de pensión creados bajo el amparo de
una persona jurídica de derecho público, concebida de acuerdo con la legislación local
como una extensión del Estado mismo, a quien se atribuyen tributariamente las rentas
del fondo, en cuyo caso la entidad podría calificar como un residente de un Estado con-
tratante respecto de aquellos convenios que, por ejemplo, incluyan dentro de la definición
de residente al Estado, sus subdivisiones políticas, entidades locales o personas jurídicas
de derecho público.

III
REGULACIÓN DE LOS FONDOS DE PENSIONES EN CHILE
1. BREVE RESEÑA DEL SISTEMA DE PENSIONES CHILENO
El sistema de pensiones chileno está organizado en torno a un esquema de tres pilares.
El primero es un pilar de prevención de pobreza constituido por la Pensión Garantizada
Universal, que es una pensión de vejez no contributiva. El segundo es un pilar contributi-
vo obligatorio consistente en un esquema único nacional de capitalización financiera en
cuentas individuales administradas por empresas privadas de giro único. El tercero es un
pilar voluntario conformado por las aportaciones voluntarias de los trabajadores.
La principal normativa legal que rige al sistema de pensiones es el Decreto Ley 3.500 de
1980 (“DL 3.500”), que regula principalmente los aspectos relativos a los pilares contributivos

31
Párrafo 10.5 de los comentarios al Art. 3 del Modelo OCDE.

32
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS OBTENIDAS… / Alejandro Franco Allen

obligatorios y voluntarios, sobre la base de un sistema de capitalización individual32. El


DL 3.500 crea un sistema de pensiones derivado de la capitalización individual que se
efectúa por organismos denominados Administradoras de Fondos de Pensiones (“AFP”)33.
Las AFP son sociedades anónimas que tienen como objeto exclusivo administrar fondos
de pensiones y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios establecidos en la ley34.
En este sistema, los trabajadores afiliados están obligados a cotizar en su cuenta de
capitalización individual el 10 % de sus remuneraciones y rentas imponibles35, de manera
que estos aportes constituyen los fondos de pensiones regulados en el DL 3.50036. Los fon-
dos compuestos por los aportes de los trabajadores, administrados por las AFP, invierten
en distintos tipos de activos con el único objetivo de obtener una adecuada rentabilidad y
seguridad. Los recursos de los fondos solo pueden ser invertidos en los activos señalados
en el DL 3.500, y en el régimen de inversiones y normativa complementaria dictada por la
Superintendencia de Pensiones, dentro de los cuales encontramos depósitos a plazo, títulos
emitidos por instituciones financieras, bonos de empresas públicas y privadas, acciones
de sociedades anónimas abiertas, cuotas de fondos de inversión nacionales y extranjeros,
acciones y bonos emitidos por empresas extranjeras, operaciones con instrumentos deri-
vados, entre otros37.
Luego, una vez que un trabajador cumple las condiciones previstas en el DL 3.500
para su jubilación, podrá disponer del saldo de su cuenta de capitalización con el objeto
de constituir una pensión, la que se hará efectiva a través de las modalidades de Renta
Vitalicia Inmediata, Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida, Retiro Programado o
Renta Vitalicia Inmediata con Retiro Programado38.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS FONDOS DE PENSIONES EN CHILE


El DL 3.500 no comprende una definición expresa de fondo de pensiones. Sin embargo,
en su Art. 33 dispone que “cada Fondo de Pensiones es un patrimonio independiente y diverso del
patrimonio de la Administradora, sin que ésta tenga dominio sobre aquellos”. Esta misma norma
luego explica que “cada Fondo de Pensiones estará conformado por las cotizaciones y aportes […], sus
inversiones y las rentabilidades de éstas, deducidas las comisiones de la Administradora”39.

32
Existen además otras leyes aplicables al sistema de pensiones, como las siguientes: DFL 101 de 1980,
Ley N°19.404 de 1995, Ley N°19.934 de 2004; Ley N°255 de 2008; Ley N°20.301 de 2008, Ley
N°20.336 de 2009; Ley 20.446 de 2020, Ley 20.459 de 2010; Ley N°20.531 de 2011; Ley N°21.190
de 2019; Ley N°21.314 de 2021; Ley N°21.419 de 2020, Ley N°21.538 de 2023.
33
Art. 1° DL 3.500.
34
Art. 23 inc. 1° DL 3.500.
35
Art. 17 DL 3.500.
36
Cada AFP debe mantener cuatro fondos, que se denominan Fondo de Pensiones Tipo B, C, D y E.
Adicionalmente, las AFP pueden mantener un fondo adicional, el Fondo de Pensiones Tipo A.
37
Art. 45 DL 3.500.
38
Art. 61 DL 3.500.
39
Adicionalmente, el Art. 35 del DL 3.500 establece que el valor de cada fondo de pensiones se expre-
sará en cuotas, las que serán de igual monto y características. El valor de cada cuota se determina
diariamente sobre la base del valor económico o de mercado de las inversiones.

33
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

A partir de esta y otras normas, y atendido que no constituyen personas jurídicas,


existen distintas teorías que explicarían la naturaleza jurídica de los fondos de pensiones en
Chile, siendo el patrimonio de afectación aquella de mayor aceptación40. Los patrimonios
de afectación han sido definidos como “patrimonios objetivos, sin vinculación con persona alguna,
consistentes en una agrupación de bienes y deudas apreciables en dinero, con valor pecuniario, en torno a
un fin común, en que la existencia o no de una persona no tenía importancia alguna”41. En este sentido,
los fondos de pensiones del DL 3.500 constituirían patrimonios de afectación en tanto
corresponden a un conjunto de bienes y deudas apreciables en dinero que se establecen
en torno a un fin común, que sería el otorgamiento de las prestaciones de vejez, invalidez
y sobrevivencia, donde la existencia de titulares de ese patrimonio no es relevante para
efectos de constituirlo en un sujeto de derecho o un interés jurídicamente protegido.
La jurisprudencia judicial y administrativa es consistente con esta teoría. En efecto, el
TC afirmó que “tales fondos constituyen un patrimonio de afectación, destinado a cubrir determinados
riesgos sociales mediante el otorgamiento de prestaciones de seguridad social una vez cumplidos los requisitos
para que éstas sean exigibles”42. Por su parte, el SII define a los fondos de pensiones como
“patrimonios integrados por las cotizaciones previsionales obligatorias y otros aportes de personas naturales
afiliadas al sistema de AFP, para su inversión en los instrumentos que la ley señala con el objeto de una
adecuada rentabilidad y seguridad, para el otorgamiento de los beneficios que señala la ley”43.
Adicionalmente, cabe tener como antecedente la definición de “fondo” utilizada en
la Ley 20.712 de 2014 o Ley Única de Fondos, que en su Art. 1° b) dispone que un fondo
es un “patrimonio de afectación integrado por aportes realizados por partícipes destinados exclusivamente
para su inversión en los valores y bienes que esta ley permita, cuya administración es de responsabilidad
de una administradora”.

3. CALIDAD DE “PERSONA” PARA EFECTOS FISCALES DEL FONDO DE PENSIONES


Un análisis es necesario en cuanto a determinar si los fondos de pensiones chilenos, aún a
pesar de no tener personalidad jurídica, constituyen una entidad considerada como tal para
efectos de la ley tributaria chilena, en el contexto de un convenio tributario. Al respecto, el
Art. 8° del CT define contribuyente como “las personas naturales y jurídicas, o los administradores
y tenedores de bienes ajenos afectados por impuestos”, y define persona como “las personas naturales
o jurídicas y los representantes”. De igual manera, el Art. 3° de la LIR indica que “toda persona
domiciliada o residente en Chile, pagará sus impuestos sobre sus rentas de cualquier origen”.
Si bien estas normas restringen el concepto de contribuyente a entidades con perso-
nalidad natural o jurídica, esto no impediría que una entidad sin personalidad jurídica

40
Otras teorías que explican la naturaleza jurídica de los fondos son aquellas que los describen como
una comunidad en los términos del Art. 2.304 del Código Civil, o un tipo de propiedad fiduciaria
según el Art. 733 del mismo cuerpo legal.
41
Figueroa Yáñez (1997), p. 39.
42
Valenzuela con AFP Habitat S.A (2020), considerando 39; Ojeda con AFP Cuprum (2020), conside-
rando 46.
43
Oficio 686 de 2019.

34
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS OBTENIDAS… / Alejandro Franco Allen

pueda ser sujeto de obligaciones tributarias respecto de las rentas que se le atribuyan, y en
consecuencia ser considerada una persona a efectos fiscales según la legislación chilena.
En efecto, diversas normas de nuestro ordenamiento contemplan esta posibilidad:
• El Art. 66 del CT dispone que “todas las personas naturales y jurídicas y las entidades o
agrupaciones sin personalidad jurídica, pero susceptibles de ser sujeto de impuestos, que en razón de
su actividad o condición causen o puedan causar impuestos, deben estar inscritas en el Rol Único
Tributario de acuerdo con las normas del Reglamento respectivo”.
• El Art. 68 del CT, que establece la obligación de dar aviso de inicio de actividades,
indica en su Inc. décimo que “las entidades sin personalidad jurídica estarán sujetas a las
mismas obligaciones y procedimientos en caso que resulten aplicables a través de su respectivo
administrador”.
• El Art. 69 del CT, que establece la obligación de dar aviso del término de giro,
indica en su Inc. sexto que “si el Servicio cuenta con antecedentes que permiten establecer
que una persona, entidad o agrupación sin personalidad jurídica, ha terminado su giro o cesado
en sus actividades sin que haya dado el aviso respectivo, […] podrá liquidar y girar los impuestos
correspondientes […]”.
• El Art. 41 G LIR, que regula la tributación en Chile de las rentas pasivas perci-
bidas o devengadas por entidades controladas en el extranjero, es aplicable a “los
contribuyentes o patrimonios de afectación con domicilio, residencia o constituidos en Chile”.
• El Art. 41 A LIR, que regula el crédito por impuestos pagados en el extranjero, es
aplicable a “los contribuyentes o entidades domiciliados, residentes, constituidos o establecidos
en Chile, que obtengan rentas que hayan soportado impuestos en el extranjero”.
Las normas citadas permiten esbozar distintas conclusiones. La disposición del Art. 66
del CT implica que una entidad sin personalidad jurídica puede ser “sujeto de impuestos”
debido a su actividad o condición, quedando asimismo obligada a inscribirse en el RUT.
Además, estas entidades estarían obligadas a dar aviso del inicio y del fin de sus actividades,
de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 68 y 69 del CT.
Luego, los Arts. 41 G y 41 A LIR dan cuenta de la posibilidad de atribuir tributaria-
mente rentas de fuente extranjera a una entidad sin personalidad jurídica constituida en
Chile, las que quedarían sujetas a impuesto a la renta en el país, otorgando además a dicha
entidad el derecho a crédito por los impuestos pagados en el extranjero.
La jurisprudencia administrativa es consistente con este criterio. A través del Oficio
686 de 2019, el Servicio determinó que un fondo de pensiones puede calificar como con-
tribuyente cuando desarrolle actividades afectas a impuestos, en atención a la autonomía
de este patrimonio respecto del patrimonio de la administradora, de manera que el fondo
de pensiones es titular de los bienes adquiridos e inversiones realizadas, las que son llevadas
a cabo por la AFP por cuenta de dichos fondos. El oficio citado indica que “será el fondo que
corresponda el que será titular de los bienes que adquiera y el que se afectará con los tributos que correspondan
en relación con las inversiones que realice. Por lo anterior, los Fondos de Pensiones y el Fondo de Cesantía
Solidario pueden ser contribuyentes del Impuesto al Valor Agregado, en la medida que desarrollen actividades
gravadas con este impuesto”. De igual manera, el mismo oficio hace aplicables a los fondos de

35
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

pensiones otras obligaciones tributarias propias de un contribuyente, como contar con un


RUT propio, el registro de sus créditos y débitos fiscales y cumplir con todos los deberes
tributarios que la ley impone a los contribuyentes de IVA. Todas estas obligaciones deben
ser cumplidas por la administradora a nombre del fondo de pensiones.
A pesar de que el oficio citado resuelve dudas en relación con el IVA, los argumentos
utilizados dan cuenta de que un fondo de pensiones puede ser sujeto de obligaciones
tributarias, principales o accesorias, las que serán cumplidas a su nombre por la adminis-
tradora, circunstancia que permitiría a su vez argumentar que los fondos de pensiones
serían entidades tratadas como persona a efectos tributarios en Chile.
Adicionalmente, cabe notar que la definición de contribuyente contenida en el Art.
8° del CT incluye a los “administradores y tenedores de bienes ajenos a impuestos”, a partir de lo
cual el Servicio ha señalado44 que la sociedad administradora es contribuyente por el
fondo, lo que implica que la falta de personalidad jurídica del fondo, o el hecho de que
no sean contribuyentes en sí mismos, no afecta la posibilidad de que estos sean sujetos de
obligaciones tributarias, las que serán cumplidas a su nombre por la respectiva sociedad
administradora:
• A través del Oficio N°1091 de 2005, el Servicio indicó que “Los Fondos de Inversión en
sí mismos no son contribuyentes, de lo cual evidentemente no puede desprenderse que a su respecto
no hay obligaciones tributarias, lo que sería absolutamente improcedente jurídicamente […].
[…] Las sociedades anónimas administradoras son contribuyentes por el fondo en cuanto a los
bienes ajenos administrados por ellas afectados por impuestos, y sin perjuicio de que estas sociedades
administradoras sean también contribuyentes por sus actividades y rentas propias.
[…] La circunstancia de carecer el fondo en sí mismo de la calidad de contribuyente no altera en
modo alguno el régimen general impositivo en cuanto a los impuestos y demás obligaciones tributarias,
v.gr. la inscripción en el Rol Único Tributario, con que las actividades, inversiones o negocios del
fondo se afecten, pues al respecto, quien asume la calidad de contribuyente es su administradora”.
• A través del Oficio N°1143 de 2012, el Servicio determinó que “considerando que la
sociedad administradora es contribuyente por el fondo y el sentido amplio que debe darse al término
‘persona’ de acuerdo a lo señalado en los Comentarios al Modelo de Convenio Tributario elaborado
por la OCDE, se estima que podrían existir antecedentes para considerar a un fondo de inversión
de la Ley N°18.815 como ‘persona’ para efectos del Convenio”.
Por tanto, y de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudencia administra-
tiva citada, es posible concluir que un fondo de pensiones sería una persona a efectos de
la legislación tributaria chilena, en el contexto de un convenio tributario.

44
Estos pronunciamientos del SII recayeron sobre consultas relacionadas con fondos de inversión y no
con fondos de pensiones. Sin embargo, estimamos que ambos tipos de entidades comparten caracterís-
ticas fundamentales que harían estos pronunciamientos también aplicables a los fondos de pensiones,
como lo son la falta de personalidad jurídica y la existencia de una entidad administradora.

36
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS OBTENIDAS… / Alejandro Franco Allen

4. IMPUESTO A LA RENTA APLICABLE A LOS FONDOS DE PENSIONES


Las rentas obtenidas por fondos de pensiones tienen el tratamiento tributario de un ingreso
no renta, de manera que no están afectas al impuesto de primera categoría. Esta regla
tiene su fuente legal en el Inc. 3° del Art. 18 del DL 3.500, al señalar que “los incrementos
que experimenten las cuotas de los fondos de pensiones no constituirán renta para los efectos de la ley sobre
Impuesto a la Renta”.
A partir de esta norma, el Servicio indicó de manera expresa que los fondos de pensiones
están liberados de tributación por las rentas que obtengan. En distintos pronunciamien-
tos45, el Servicio señaló que “por expresa disposición del D.L. 3.500, de 1980, la rentabilidad del
fondo, a través de los incrementos que experimenten las cuotas de los fondos de pensiones, tienen igualmente
el tratamiento de ingreso no renta. En otras palabras, las cotizaciones efectuadas al fondo de pensiones y
la rentabilidad que experimente dicho fondo se encuentran liberadas de tributación, cuando se aportan al
fondo de pensiones y cuando se obtienen por dicho fondo, respectivamente”.

5. CALIDAD DE RESIDENTE DE LOS FONDOS DE PENSIONES PARA EFECTOS


DE UN CONVENIO TRIBUTARIO
Según se explicó en apartados anteriores, la posición de Chile es que una entidad que no
esté afecta de manera general a impuestos sobre sus rentas de fuente mundial no puede ser
considerada residente de un Estado contratante en el contexto de un convenio tributario,
a menos que el convenio contenga una estipulación expresa que les otorgue dicha calidad.
Algunos pronunciamientos del Servicio confirman esta posición:
• A través del Oficio N°1554 de 2023, el Servicio aplicó de manera expresa esta in-
terpretación a los fondos de pensiones, al señalar que “bajo los actuales convenios para
evitar la doble imposición bilateral que Chile tiene con cada uno de los miembros de la Alianza
del Pacífico, los fondos de pensiones establecidos en cada uno de los países miembros de la Alianza
del Pacífico, al no estar sujetos bajo las legislaciones internas de sus países a imposición por sus
rentas, no son considerados residentes según definición contenida en dichos convenios y, por ende,
no gozan de sus beneficios”.
• En el Oficio N°1143 de 2012, en relación con los fondos de inversión en el contexto
del convenio tributario entre Chile y Perú, el Servicio expresó que “la Ley N°18.815
establece un régimen tributario aplicable a los fondos de inversión según el cual los fondos no están
sujetos a impuestos a la renta, ni aún a través de la sociedad que los administra. Lo anterior lleva
a concluir que un fondo de inversión privado de la Ley N°18.815 no reúne las condiciones para
ser calificado como ‘residente de Chile’ de acuerdo al art. 4 del Convenio”.
• En el Oficio N°287 de 201746, el Servicio explicó que “para ser ‘residente’ de un Estado
contratante, en conformidad con el art. 4 del Convenio (y de cualquier convenio tributario suscrito
por Chile basado en el Modelo de la OCDE y de la ONU), se requiere que concurran dos requisitos:
(i) que la persona esté sujeta a tributación general sobre sus rentas de origen local y extranjero en

45
Oficios N°2897 de 2012, N°1469 de 2015; N°1993 de 2017.
46
En este mismo sentido, Oficio N°1984 de 2019.

37
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

el país del que alega ser residente. Esto implica […] que las rentas […] en principio deben estar
afectas efectivamente a impuestos en el Estado de residencia […]; (ii) que dicha tributación general
sea en razón de un nexo “subjetivo”, es decir, un vínculo entre la persona y el Estado Contratante
que la grava, como lo es el domicilio, la residencia, la sede de dirección, o cualquier otro criterio
de naturaleza análoga”.
Esta interpretación deja algunas dudas. En primer lugar, no es claro que la regla
de sujeción general a rentas de fuente mundial establecida en el Art. 3° LIR no resulte
aplicable a los fondos de pensiones. A pesar de que esta norma ocupe el término “perso-
nas”, es claro que cualquier entidad que tenga residencia tributaria en Chile quedará en
principio afecta a impuestos en el país por sus rentas de cualquier origen. Por otra parte,
el tratamiento tributario de la rentabilidad de los fondos de pensiones es el de un ingreso
no renta, de manera que no corresponde estructuralmente a una exención. En otras pa-
labras, podría argumentarse que un fondo de pensiones chileno está en principio sujeto a
impuesto sobre sus rentas de fuente mundial, con la particularidad de que sus ingresos no
constituyen legalmente rentas. Desde otra perspectiva, podría señalarse que la calificación
tributaria de ingreso no renta para toda rentabilidad obtenida por el fondo elimina una
posibilidad abstracta de tributación, de manera que la falta de sujeción a impuestos sería
estructural y no coyuntural.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible concluir que un fondo de pensiones exento de
impuesto a la renta no sería un residente para efectos de un convenio tributario conforme
a la jurisprudencia administrativa chilena, salvo que el convenio contenga una estipulación
que le otorgue expresamente la calidad de residente.

IV
FONDOS DE PENSIONES Y CONVENIOS TRIBUTARIOS
SUSCRITOS POR CHILE
1. GENERALIDADES
La posición de Chile es que un fondo de pensiones exento de impuesto a la renta no
puede calificar como residente de un Estado contratante en el contexto de un convenio
tributario, salvo disposición en contrario. Sin embargo, es parte de la política tributaria de
Chile incluir a los fondos de pensiones como beneficiarios de un convenio tributario47, por
lo que varios de los convenios tributarios suscritos por Chile resultan aplicables a rentas
obtenidas por fondos de pensiones, porque estos convenios o sus respectivos Protocolos
incluyen disposiciones expresas en este sentido, o bien porque otras convenciones inter-
nacionales modifican estos convenios, incluyendo disposiciones relativas a su aplicabilidad
a fondos de pensiones.

47
En este sentido aparece declarado por Chile en la Minuta de Acuerdo correspondiente a la ronda de
negociaciones del convenio tributario entre Chile y Chila, que tuvo lugar en Beijing, China, entre el
16 y 21 de abril de 2015.

38
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS OBTENIDAS… / Alejandro Franco Allen

Una gran parte de los convenios suscritos por Chile contiene una disposición que es-
tablece tributación exclusiva en el Estado de Residencia respecto de ganancias de capital
obtenidas por fondos de pensiones, a pesar de que algunos de estos convenios no contienen
otras disposiciones aplicables a fondos de pensiones. Una disposición equivalente respecto
a dividendos obtenidos por fondos de pensiones se encuentra en algunos de los convenios
más recientes suscritos por Chile. Estas disposiciones en la práctica significan que los fondos
de pensiones no estarán sujetos a tributación por las ganancias de capital y dividendos
que perciban desde los Estados que incluyan estas disposiciones en sus convenios suscritos
con Chile, considerando que normalmente estos fondos estarán exentos de impuesto en
el Estado de Residencia.
Las disposiciones del convenio suscrito con China no son aplicables a los fondos de
pensiones. Esto porque, según dan cuenta las minutas de negociaciones entre Chile y
China, es política tributaria de este último país que los fondos de pensiones no estén
incluidos como beneficiarios del convenio. Si China cambia esta política, las autoridades
competentes se consultarán.
Los siguientes apartados incluyen un detalle de los convenios tributarios suscritos por
Chile que incluyen disposiciones relativas a los fondos de pensiones.

2. CONVENIOS QUE CALIFICAN COMO PERSONA A UN FONDO DE PENSIONES


Califican expresamente a los fondos de pensiones como persona a efectos fiscales los con-
venios tributarios que Chile ha suscrito con Brasil48, Emiratos Árabes Unidos (“EAU”) y
Países Bajos.
Los convenios suscritos con EUA y Países Bajos disponen en su Art. 3(d) que “el término
‘persona’ comprende a las personas naturales, a las sociedades y a cualquier otra agrupación de personas,
así como a un fondo de pensiones reconocido”.

3. CONVENIOS QUE CALIFICAN COMO RESIDENTE A UN FONDO DE PENSIONES


Califican expresamente a los fondos de pensiones como residentes de un Estado contratante
los convenios tributarios que Chile ha suscrito con Brasil, EAU, Francia y Países Bajos.
Iguales disposiciones se encuentran en los Protocolos de los convenios que Chile ha suscrito
con Argentina, Australia, Estados Unidos, Italia, Japón y Uruguay.
El convenio suscrito con EAU indica en su Art. 4(1)(c) que “la expresión ‘residente de
un Estado Contratante’ incluye también a un Estado Contratante y a cualquier subdivisión política o
gobierno local del mismo, así como a un fondo de pensiones reconocido de ese Estado Contratante”. De
igual manera, el convenio suscrito con Francia establece en el Art. 4(4) que esta expresión
incluye “un fondo de pensión y cualquier otra entidad establecida en un Estado Contratante y mantenida
exclusivamente para administrar fondos para un programa de pensiones y organizado en ese Estado o para
proporcionar, según un plan, pensiones u otros beneficios similares a personas naturales”.

48
Las disposiciones relativas a fondos de pensiones fueron introducidas en el CDT entre Chile y Brasil
a través de protocolo modificatorio de 3 de abril de 2001, que a la fecha se encuentra suscrito pero
no vigente.

39
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

Por su parte, el Art. 3(a) del Protocolo del convenio suscrito con Argentina dispone
que “el término ‘residente de un Estado Contratante incluye: […] (ii) un fondo de pensiones establecido
y regulado de acuerdo al sistema de seguridad social de un Estado Contratante fundamentalmente para el
beneficio de los residentes de ese Estado, aunque todo o parte de su renta o ganancias se encuentre exenta
de impuesto en ese Estado de acuerdo a su legislación interna”.

4. CONVENIOS QUE INCLUYEN UNA DEFINICIÓN DE FONDO DE PENSIONES


Incluyen una definición expresa de fondo de pensiones los convenios tributarios suscritos
por Chile con Brasil, EAU, Estados Unidos, Japón y Países Bajos. Iguales definiciones están
incluidas en los Protocolos de los convenios suscritos por Chile con Australia, Irlanda,
Italia y Uruguay.
Los convenios tributarios suscritos con EAU, Estados Unidos y Países Bajos contienen
una definición similar de fondos de pensiones. El Art. 3(j) del convenio entre Chile y Estados
Unidos indica que “el término ‘fondo de pensión’ significa cualquier persona o entidad establecida en
un Estado Contratante que se encuentra:
i) generalmente exenta de impuesto a la renta en ese Estado; y
ii) operada principalmente, ya sea:
A) para administrar o entregar pensiones o beneficios de retiro o
B) para obtener rentas a beneficio de una o más personas o entidades que reúnan los requisitos de
la cláusula i) y subcláusula A) de la cláusula ii) de este subpárrafo”.
La definición utilizada en estos convenios es similar a la del Modelo OCDE, con
algunas diferencias: En primer lugar, estas definiciones agregan un elemento adicional,
consistente en que los fondos estén generalmente exentos de impuesto a la renta en el
Estado de Residencia. Luego, estas definiciones solo contemplan a entidades que otorguen
prestaciones asociadas a la jubilación, sin incluir otras prestaciones complementarias o
accesorias, aunque la misma norma indica que deben estar operadas “principalmente”
para otorgar este tipo de beneficios, lo que permitiría argumentar que estas entidades
pueden otorgar otros tipos de prestaciones y aun así calificar como fondos de pensiones,
en la medida en que otorguen principalmente prestaciones de jubilación. En tercer lugar,
no exigen que los fondos de pensiones a que hacen referencia estén regulados como tal
por la legislación del Estado de Residencia.
Con todo, el Art. 3(j) del convenio entre Chile y Emiratos Árabes Unidos se encarga de
precisar que, en el caso de Chile, será un fondo de pensiones reconocido aquel “establecido
bajo el sistema del decreto ley N°3.500”. Disposiciones similares se encuentran en los Protocolos
de los convenios suscritos con Australia, Irlanda e Italia.

5. CONVENIOS QUE CALIFICAN A LOS FONDOS DE PENSIONES COMO


BENEFICIARIOS EFECTIVOS DE LAS RENTAS QUE RECIBEN
Califican expresamente a los fondos de pensiones como beneficiarios efectivos de las rentas
que reciben los convenios que Chile ha suscrito con Brasil y EAU. Iguales disposiciones están
contenidas en los Protocolos de los convenios suscritos con Argentina, Australia e Italia.

40
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS OBTENIDAS… / Alejandro Franco Allen

El Art. 3(j) del convenio entre Chile y EAU indica que “un fondo de pensiones reconocido de
un Estado Contratante será considerado el beneficiario efectivo de las rentas que perciba”. A su turno, el
Art. 3 del Protocolo del convenio entre Chile y Argentina señala que “un fondo de pensiones
establecido y regulado de acuerdo al sistema de seguridad social de un Estado contratante fundamentalmente
para el beneficio de los residentes de ese Estado se tratará como beneficiario efectivo de las rentas que perciba”.

6. DISPOSICIÓN RELATIVA A LOS DIVIDENDOS


Los convenios tributarios suscritos por Chile con EAU, Estados Unidos, Japón y Países Bajos
contienen una disposición que establece tributación exclusiva en el Estado de Residencia
respecto a dividendos percibidos por fondos de pensiones.
El Art. 10(3) del convenio entre Chile y Japón señala que “los dividendos no podrán ser
sujetos a imposición en el Estado Contratante del cual la sociedad pagadora de tales dividendos es residente,
cuando el beneficiario efectivo de los dividendos sea un fondo de pensiones que sea residente en el otro Estado
Contratante, siempre que tales dividendos no sean obtenidos del desarrollo de una actividad empresarial
llevada a cabo por tal fondo de pensiones o a través de una empresa asociada”.

7. DISPOSICIÓN RELATIVA A LAS GANANCIAS DE CAPITAL


Los convenios tributarios suscritos por Chile con Australia, Austria, Bélgica, Colombia,
Emiratos Árabes Unidos, España, Estados Unidos, Francia, Irlanda, Italia, Japón, Países
Bajos, Portugal, Reino Unido, Suecia, Suiza contienen una disposición que establece tri-
butación exclusiva en el Estado de Residencia respecto a ganancias de capital percibidas
por fondos de pensiones.
El Art. 13(4)(a) del convenio entre Chile e Irlanda indica que “no obstante cualquier otra
disposición de este párrafo, las ganancias de capital obtenidas por un fondo de pensiones que es residente
de un Estado Contratante provenientes de la enajenación de acciones u otros derechos representativos del
capital de una sociedad que es residente del otro Estado Contratante, serán gravadas únicamente en el
Estado Contratante mencionado en primer lugar”.

8. CONVENCIÓN PARA HOMOLOGAR EL TRATAMIENTO IMPOSITIVO PREVISTO


EN LOS CONVENIOS ENTRE LOS ESTADOS PARTE DEL ACUERDO MARCO
DE LA ALIANZA DEL PACÍFICO
Con fecha 14 de octubre de 2017, las Repúblicas de Colombia, Chile, México y Perú sus-
cribieron la convención referida, que modifica los convenios tributarios que estos Estados
suscribieron entre sí49.
Esta convención contiene diversas disposiciones relativas a los fondos de pensiones.
Los Arts. 2 y 3 establecen que un fondo de pensiones será considerado una persona y un
residente de un Estado contratante, respectivamente. El Art. 4(A) se encarga de definir la
expresión “fondo de pensiones reconocido”, que en el caso de Chile significa los fondos
de pensiones establecidos de acuerdo con el sistema de pensiones del DL 3.500. Luego,

49
A la fecha, esta convención está suscrita pero no vigente.

41
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

el Art. 4(B) dispone que un fondo de pensiones reconocido de un Estado contratante será
considerado beneficiario efectivo de las rentas que perciba.
Por otra parte, el Art. 5 de la convención establece una limitación a la tributación en
el Estado Fuente respecto a intereses percibidos por fondos de pensiones, que no podrá
exceder del 10 por ciento del importe de los intereses, por regla general. De manera similar,
el Art. 6 de la convención establece una tributación exclusiva en el Estado de Residencia
respecto de ganancias de capital obtenidas en la enajenación de acciones de sociedades del
Estado Fuente, realizadas a través de una bolsa de valores que forme parte del Mercado
Integrado Latinoamericano.

9. LA CONVENCIÓN MULTILATERAL (MLI)


Según se señaló anteriormente, la Convención Multilateral, que modifica los convenios
tributarios suscritos por Chile cubiertos por dicho instrumento, contiene una disposición
específica que otorga la calidad de persona calificada a los fondos de pensiones, que se
encuentra en el Art. 7(9) del instrumento.
Esta disposición es parte de la denominada Disposición Simplificada sobre Limitación
de Beneficios, contenida en los Arts. 7(8) a 7(13) del MLI, que Chile decidió aplicar en sus
convenios cubiertos por este instrumento.

CONCLUSIONES
Un fondo de pensiones calificará como una “persona” en el contexto de un convenio
tributario cuando la legislación fiscal del Estado de Residencia los considere como una
entidad separada e independiente, aun cuando no constituyan personas jurídicas. Este
será el caso cuando los activos y rentas se atribuyan tributariamente al fondo y no a otra
entidad, y cuando el fondo tenga la capacidad de ser sujeto de obligaciones tributarias
principales o accesorias sobre estas rentas, ya sea directamente o a través de una entidad
administradora. En los casos en que las rentas y activos se atribuyan a una entidad dis-
tinta del fondo, esta entidad deberá cumplir por su propio mérito los requisitos previstos
para acceder a los beneficios de un convenio. La calificación de persona de los fondos de
pensiones no ha generado mayores problemas de aplicación en la práctica.
La razón principal por la que los fondos de pensiones quedan excluidos de la aplicación
de un convenio tributario es la imposibilidad de calificarlos como residentes del Estado
en que están constituidos, en ausencia de disposición expresa en el respectivo convenio.
La dificultad de lograr soluciones uniformes en este sentido radica en el distinto alcance
que los países dan al concepto de “sujeto a imposición”, así como las distintas maneras
en que los Estados configuran las exenciones tributarias aplicables a los fondos de pensio-
nes. Algunos Estados consideran que las entidades que no están sujetas a una obligación
general de imposición sobre rentas de fuente mundial, o que están estructuralmente
exentas de impuesto a la renta, no pueden ser consideradas “sujetas a imposición” en el
Estado de Residencia y, por tanto, no pueden ser considerados residentes de ese Estado
en el contexto de un convenio tributario. Sin embargo, muchos de estos mismos Estados

42
APLICACIÓN DE CONVENIOS TRIBUTARIOS A RENTAS OBTENIDAS… / Alejandro Franco Allen

mantienen como política tributaria la inclusión expresa de los fondos de pensiones como
residentes para efectos de un convenio, de manera que sus convenios o protocolos pueden
contener disposiciones expresas en este sentido.
Este trabajo de investigación no arrojó mayores resultados de jurisprudencia judicial que
nieguen a un fondo de pensiones el acceso a los beneficios de un convenio por no calificar
como beneficiario efectivo de las rentas percibidas o como una “persona calificada”. Al
respecto, y si bien un fondo de pensiones debiera ser el beneficiario efectivo de sus rentas,
muchos convenios y protocolos incluyen disposiciones expresas en este sentido. Por otra
parte, no es claro que un fondo de pensiones pueda ser una “persona calificada” en ausencia
de una disposición convencional expresa, por lo que existen esfuerzos multilaterales en
este sentido. Tanto el Modelo OCDE como la Convención Multilateral incluyen normas
que declaran a los fondos de pensiones como “personas calificadas” para acceder a los
beneficios de un convenio.
Un gran número de los convenios tributarios suscritos por Chile incluye disposiciones
relativas a los fondos de pensiones, en particular los convenios suscritos más recientes
(Países Bajos, Estados Unidos, EAU). Las disposiciones más comunes que se encuentran
en los convenios suscritos por Chile son aquellas que establecen tributación exclusiva en
el Estado de Residencia respecto de dividendos y ganancias de capital.

BIBLIOGRAFÍA
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ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

Stewart, F. and J. Yermo (2008). “Pension Fund Governance: Challenges and Potential Solutions”,
OECD Working Papers on Insurance and Private Pensions, No. 18, OECD publishing.
Superintendencia de Pensiones (2010), “El Sistema chileno de Pensiones”, 7ª Edición, disponible
en: https://www.spensiones.cl/portal/institucional/594/articles-7206_libroVIIedicion.pdf
TDA International (2022). Conseil d’Etat N°446664 02/02/2022. Disponible en: https://www.
legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000045118485/
Valenzuela con AFP Habitat S.A (2020): Tribunal Constitucional, Rol N°7548-2019, 14/05/2020.
Wheeler, Joanna (2013). “Persons qualifying for treaty benefits”, en Papers on selected topics in
administration of tax treaties for developing countries. Disponible en: https://www.un.org/
esa/ffd/wp-content/uploads/2013/05/20130530_Paper2A_Wheeler.pdf

44
PROYECTOS MULTIFAMILY:
ANÁLISIS JURÍDICO Y TRIBUTARIO50
Macarena Bustamante Véliz51 y Gustavo Serrano Ferrer52

RESUMEN
El modelo de negocio de renta residencial llamado Multifamily se ha ido consolidando en
Chile durante los últimos años. Los desarrolladores inmobiliarios construyen o adquieren
edificios para posteriormente ponerlos en arriendo en su totalidad, sin perseguir una
venta de las unidades del conjunto. En este artículo, buscamos analizar el origen, fun-
cionamiento y tratamiento tributario general de este modelo de negocios, enfocado en
sus etapas de desarrollo y funcionamiento. Asimismo, se mencionan algunos incentivos
tributarios aplicables en EE.UU. para estos proyectos, haciendo hincapié a la diferencia
de paradigma para fijar un subsidio o incentivo respecto a nuestro país.

PALABRAS CLAVE: Multifamily, arriendo, impuestos.

INTRODUCCIÓN
Históricamente, la actividad inmobiliaria ha tenido una gran importancia para el desarrollo
económico del país. No sólo es un motor de empleo relevante53, sino que tiene por objeto
suplir la necesidad básica de habitación de los habitantes de la nación. De ahí que tanto
los privados como el Estado tengan un rol protagónico en esta industria.
Desde hace un tiempo en el país se vienen desarrollando diversos proyectos residenciales
llamados Multifamily, los que consisten -básicamente- en la puesta en arriendo de edificios

50
Este trabajo corresponde a una versión preparada en conjunto por los autores, cuyo origen proviene
del Seminario de Investigación respecto a “Tópicos de Tributación Inmobiliaria” dictado el primer
semestre de 2023 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Chile.
51
Estudiante de Derecho, Universidad de Santiago de Chile. Correo electrónico: macarena.bustamante@
usach.cl
52
Abogado, Universidad de Chile. Magister en Derecho de la Empresa, Universidad de Los Andes.
Profesor de Derecho Tributario en la Universidad de Santiago de Chile. Correo electrónico: gserrano@
serranoabogados.cl
53
De acuerdo con la información otorgada por la Cámara Chilena de la Construcción, a junio 2023
el sector emplea a más de 720.000 personas en el país (https://cchc.cl/centro-de-informacion/indi-
cadores/empleo-y-desempleo-sector-construccion [fecha de consulta: 30 de septiembre de 2023]

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ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

completos, en los que se ofrece a los arrendatarios diversos servicios aparte del meramente
habitacional, lo que lo convierte en un atractivo oferente en el mercado de arrendamiento.
Así, el objetivo principal de esta investigación es analizar estos proyectos de inversión
desde una perspectiva jurídica y tributaria.
Sobre la perspectiva impositiva, nos referiremos al tratamiento aplicable en Chile, donde
no existen reglas especiales ni incentivos particularmente aplicables a estos proyectos, así
como en Estados Unidos, país donde se originó este modelo de negocios, y en donde sí
cuentan con algunas características especiales que buscan incentivar el desarrollo de los
Multifamily.
Luego, a efectos de comenzar nuestro trabajo, consideramos relevante contextualizar
los Multifamily dentro una breve perspectiva histórica, tanto en el extranjero como en Chile.

I
BREVE HISTORIA DE LOS PROYECTOS MULTIFAMILY:
EXPERIENCIA INTERNACIONAL Y CHILENA.
El Multifamily, Multifamily housing o Built To Rent54 es un modelo de negocio de renta a largo
plazo55, que funciona en base a la puesta en arriendo de departamentos que conforman
generalmente un edificio completo de propiedad de un solo dueño, usualmente una in-
mobiliaria o un grupo de inversión.
Así, definimos a los Multifamily como aquellos edificios de vivienda colectiva56 destinados
a renta residencial, cuya propiedad pertenece, al menos en un 70 %, a un solo dueño.
De esta manera, los Multifamily son un negocio de renta a largo plazo, consistente en
el arrendamiento, generalmente amoblado, de las unidades del proyecto. Estos suelen
construirse en lugares céntricos, con buen acceso a servicios y transportes, lo que supone
una mejora en la calidad de vida de quien finalmente arriende las unidades57, además de
contar con una administración profesionalizada que se haga cargo de la mantención y
servicios permanentes que requieren los departamentos.
El origen de este modelo de negocio se remota a la época de la crisis económica de
1929 de Estados Unidos en donde el presidente Roosevelt creó una serie de políticas
intervencionistas para hacer frente a las consecuencias de la gran crisis, bajo el New Deal.
Dentro de ellas, destaca la creación de la Administración Federal de Vivienda (Federal

54
A lo largo del trabajo, nos referiremos a estos proyectos como Multifamily, cuya traducción al español
es “multifamiliar”. La RAE ha definido dicho concepto como: “Adjetivo. Dicho de un edificio: De
varias plantas, con numerosos apartamentos, cada uno de los cuales está destinado para habitación
de una familia”.
55
Esta característica se explica por el hecho de que las rentas generadas por los Multifamily provienen
del arriendo, y no de las ventas de las unidades.
56
Aunque también puede tratarse de condominios de casas, en cuyo caso se denominan como Single
Family.
57
Sepúlveda (2018) p. 85.

46
PROYECTOS MULTIFAMILY: ANÁLISIS JURÍDICO… / Macarena Bustamante V. y Gustavo Serrano F.

Housing Administration), cuya finalidad es contribuir a mejorar las condiciones de vivienda,


señalando los estándares y diseños adecuados, además de mejorar el acceso a la vivienda
y su financiamiento para poder estabilizar el mercado inmobiliario.
El auge de los Multifamily en dicho país se da en la década de los 40, vinculado prin-
cipalmente a suplir la necesidad de vivienda de los trabajadores y de los participantes en
la Segunda Guerra Mundial58. En las décadas siguientes, los estándares de construcción
y vivienda en general siguieron evolucionando, lo que trajo aparejado una ampliación
cada vez mayor del público objetivo al que estaban destinados los proyectos (es decir, de
los potenciales arrendatarios).
Como consecuencia de la mayor demanda por estos proyectos, los bancos comenzaron
a interesarse en participar en su financiamiento59, lo que también derivó en una mayor
presencia de Multifamily en las principales ciudades de Estados Unidos, como Washington
DC, Nueva York, y Los Ángeles60.
Actualmente, estas inversiones son principalmente financiadas por compañías que
invierten en bienes raíces, grupos de inversionistas, y family offices61. También existe un
fondo de inversión que da la posibilidad de participar a pequeños inversionistas del finan-
ciamiento de estos proyectos, los que se conocen como REIT (Real Estate Investment Trust)62.
En nuestro país, el modelo de los Multifamily tiene un desarrollo reciente, habiéndo-
se realizado el primer proyecto recién en el año 2010. Actualmente, según el informe
“Multifamily Mercado de Renta Residencial” del Cuarto Trimestre 2022 elaborado por
Colliers63, existen 120 edificios con un inventario acumulado de 27.145 unidades en la
Región Metropolitana64. En el mismo sentido, para el 2023 se proyectan “ingresos en torno
a las 11.000 unidades de departamentos en 39 edificios, sumando a un total aproximado
de 159 edificios en operación a diciembre, y su concentración se encontrará en comunas
de Santiago, Ñuñoa, La Florida, San Miguel y Estación Central”65.
Desde el punto de vista del desarrollo y operación de los Multifamily se encuentran
presentes los siguientes actores:
i. Los desarrolladores, es decir, las constructoras y/o inmobiliarias;
ii. Los propietarios, esto es, quienes son dueños de los inmuebles;
iii. Las administradoras de este tipo de proyectos; y
iv. El arrendatario.

58
Gordon (2012).
59
Gordon (2012).
60
Gordon (2012).
61
Sepúlveda (2018) p. 90.
62
González (2022).
63
Colliers. (2022) Research & Forecast Report: Multifamily, Mercado Renta Residencial. pp. 1-4.
64
De acuerdo con el mismo estudio de Colliers (2022), las comunas que mayor porcentaje operativo de
proyectos tiene son Santiago Centro, Estación Central, San Miguel e Independencia.
65
Colliers. Research & Forecast Report: Multifamily, Mercado Renta Residencial. p. 4.

47
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

Cada uno de ellos juega un papel único en estos proyectos, y su rol genera distintos
efectos tributarios, de acuerdo con los actos jurídicos y hechos económicos que llevan a
cabo, los cuales analizaremos en el siguiente capítulo.

II
CONTRATOS QUE TIENEN LUGAR EN EL DESARROLLO
DEL MULTIFAMILY: CALIFICACIÓN JURÍDICA Y TRATAMIENTO
TRIBUTARIO DE LOS MISMOS
Como ya se ha indicado, de acuerdo con la naturaleza y características propias de los
Multifamily, durante su desarrollo se suscriben diversos contratos, cada uno de los cuales
presenta particularidades propias en su tratamiento legal y tributario, las que analizaremos,
brevemente, en este capítulo.

1. ADQUISICIÓN DEL TERRENO O BIEN EN EL QUE SE DESARROLLARÁ EL


MULTIFAMILY
En primer lugar, y de acuerdo con las características de los proyectos Multifamily, es im-
prescindible contar con un terreno para llevar a cabo el negocio. Al respecto, usualmente
existen dos opciones:
i. Comprar un terreno para luego construir el edificio: si esta es la modalidad
escogida, debe tenerse presente que, de acuerdo con lo prescrito por el Art. 2 N° 1
de la LIVS66, los terrenos no se encuentran afectos a este impuesto. Por lo mismo,
la compra de los mismos no traerá aparejado un crédito fiscal.
Por otro lado, debe considerarse que el terreno pasará a formar parte del activo
fijo del contribuyente y que, por su naturaleza, no es sujeto de depreciación. Por lo
mismo, el costo del terreno se mantendrá inalterado, sólo debiendo ajustarse por
efecto de la Corrección Monetaria que fuese aplicable;
ii. Comprar un edificio que ya construido: en caso de optar por esta modalidad,
es importante considerar que la venta de dicho inmueble podrá o no encontrarse
gravada con IVA, lo que dependerá de que el enajenante sea calificado como
“vendedor” de acuerdo con el concepto del Art. 2 N°3 de la LIVS, en relación
también con lo dispuesto por el Art. 4 del Reglamento de dicha Ley. Así, en caso
de que el enajenante califique como vendedor, la venta se encontrará afecta a IVA,
debiendo emitirse los documentos respectivos y generando un crédito fiscal que
podrá ser utilizado por el comprador de acuerdo con las reglas generales67.

66
DL 825, de 1974.
67
A este respecto, también debe tenerse en consideración lo indicado por el Art. 8 letra m) de la LIVS,
que dice relación con el hecho gravado especial de venta de bienes corporales inmuebles que formen
parte del activo fijo de un contribuyente. Lo anterior es relevante por cuanto podría configurarse un
hecho gravado con independencia de la calidad de “vendedor” del enajenante.

48
PROYECTOS MULTIFAMILY: ANÁLISIS JURÍDICO… / Macarena Bustamante V. y Gustavo Serrano F.

2. CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO


En este contrato “una de las partes, denominada comitente o dueño de la obra, encarga
a la otra, denominada contratista o constructor, la construcción de una obra determinada
con relación a un plano o proyecto, obligándose a pagar por ello un precio cierto”68.
Jurídicamente, el contrato de construcción se clasifica de acuerdo con dos criterios
principales, a saber: según quien suministra los materiales de la obra; y respecto a la
fijación del precio del contrato.
Así, y, en primer lugar, respecto a quién suministra los materiales de la obra, el contrato
se calificará como:
i. Contrato de venta, el que se configura cuando es el contratista o constructor
quien suministra los materiales para la realización de la obra.
Respecto al constructor o contratista, y sus efectos a nivel de impuesto a la renta, los
materiales aportados (y vendidos) generalmente van a haber estado formando parte
de su activo realizable (ya que fueron adquiridos para su reventa), considerándose
como parte del costo de acuerdo con las reglas generales del Art. 30 de la LIR.
Dicho monto se rebajará del ingreso obtenido por la venta de dichos materiales, y
la renta determinada tributará de acuerdo con las reglas generales69.
Asimismo, la suscripción de este tipo de contratos configura un hecho general
gravado con IVA70, de acuerdo con el Art. 2 N°1 de la Ley de IVA. Esto implica
que se deberá emitir la documentación pertinente en la venta71. Por lo mismo, y
en la medida que sea contribuyente de IVA, tendrá derecho a crédito fiscal por la
adquisición de los materiales, de acuerdo con las reglas generales72.
Respecto al IVA, debe agregarse que, en caso de que las unidades construidas cum-
plan con los requisitos aplicables, el constructor podría hacer uso del beneficio del

68
Contreras (2016). pp. 1261-1262.
69
Esto es, la RLI del ejercicio se gravará con el IDPC con la tasa correspondiente (27 % o 25 % en caso
de ser un contribuyente acogido al Régimen del Art. 14 D N°3 de la LIR -al respecto, debe recordarse
que los contribuyentes acogidos a este régimen tienen tasas de IDPC rebajadas para los años tributarios
2024 y 2025, correspondientes a un 10 % y un 12,5 %, respectivamente-). Posteriormente, una vez se
distribuyan o remesen dichas rentas a los socios o accionistas, estas serán gravadas con los Impuestos
Finales aplicables.
70
Respecto al IVA, es importante tener presente que los contratos de construcción se encuentran definidos
como un hecho gravado especial en el Art. 8 e) de la Ley de IVA, disposición que es complementada
por el Art. 12 del Reglamento. En esta última disposición legal, se hace la distinción entre “contratos
de instalación o confección de especialidades”, “contratos generales de construcción” y cuando estos
se entienden “ejecutados por administración”.
71
Factura o boleta, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 53 de la LIVS. El momento de emisión de
dicho documento, así como el devengamiento del IVA, se regulan en el Art. 55 de la misma Ley.
72
Al respecto, ver Art. 23 de la LIVS.

49
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

“Crédito Especial para Empresas Constructoras” (en adelante, “CEEC”), regulado


por el Art. 21 del DL 910, de 197573.
Ahora bien, desde el punto de vista del comprador (dueño), los pagos realizados
por efectos de este contrato se entenderán formar parte del costo de su activo fijo,
considerando que el bien respectivo será entregado en arrendamiento y no fue
construido para su venta.
Al formar parte de su activo fijo, podrá deducir anualmente como gasto, una cuota
de depreciación, de acuerdo con el régimen aplicable (normal o acelerada), según
las reglas generales contenidas en el Art. 31 N°5 de la LIR74.
Respecto al IVA, como la celebración del contrato configuró un hecho gravado
con dicho impuesto, y en la medida que cumpla con los requisitos generales del
Art. 21 de la LIVS, el impuesto soportado podrá ser utilizado como crédito fiscal
contra los débitos fiscales que genere en su operación75.
Por último, debemos indicar que este contrato de construcción se entenderá per-
feccionado cuando la obra sea aprobada por el dueño; y
ii. Contrato de arrendamiento de servicios, el que se configura cuando los ma-
teriales son suministrados por el dueño de la obra.
En este caso, no nos encontramos frente a una venta, sino que a una prestación de
servicios por parte del constructor o contratista, quien suministrará su conocimiento
y recursos para llevar a cabo el encargo.
Realizando la misma distinción aplicada en el literal anterior, para el constructor
o contratista, su renta va a determinarse de acuerdo con los ingresos obtenidos
por este contrato, respecto a los cuales podrá rebajar los gastos pertinentes (por
ejemplo: sueldos pagados al personal) según las reglas generales. En este caso, los
gastos se rebajarán de los ingresos obtenidos por los servicios prestados, y la renta
determinada tributará de acuerdo con las reglas generales76.
Asimismo, los servicios prestados configuran un hecho general gravado con IVA,
de acuerdo con el Art. 2 N°2 de la Ley de IVA, por lo que, al igual que en el caso
anterior, deberá emitir la documentación pertinente, y, en la medida que sea

73
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el CEEC fue derogado por la Ley N°21.420, a partir
del 1 de enero de 2027. Al respecto, existe un régimen transitorio fijado por la Ley N°21.462 -luego
modificada por la Ley N°21.558-, y cuyas instrucciones fueron dictadas por el SII a través de la
Circular N°37, de 06 de septiembre de 2023.

En resumen, y de acuerdo con los Arts. quinto, sexto y sexto bis transitorios de la Ley N°21.420, el
monto a utilizar del CEEC dependerá de la interacción de las siguientes fechas: i) solicitud del permiso
de edificación; ii) celebración del contrato general de construcción; y iii) comienzo de las obras.
74
Al respecto, y de cumplirse con los requisitos legales pertinentes, podría ser aplicable el régimen de
depreciación contenido en el Art. 31 N°5 bis de la LIR.
75
Nos referiremos más en detalle a este punto en el Numeral 3 de este Capítulo, al indicar el tratamiento
aplicable a los contratos de arrendamiento suscritos.
76
Ver nota al pie N°67.

50
PROYECTOS MULTIFAMILY: ANÁLISIS JURÍDICO… / Macarena Bustamante V. y Gustavo Serrano F.

contribuyente de IVA, tendrá derecho a crédito fiscal de acuerdo con las reglas
generales77.
Luego, desde el punto de vista del comprador (dueño), los pagos realizados por
efectos de este contrato se entenderán formar parte del costo de su activo fijo, al
igual que los materiales que haya aportado para dicha construcción, considerando
en ambos casos que el bien respectivo será entregado en arrendamiento y no fue
construido para su venta.
De esta manera, también será procedente la deducción anual como gasto de
una cuota de depreciación de acuerdo con las reglas generales ya comentadas
anteriormente.
Desde la perspectiva del IVA, como tanto la compra de los materiales que fueron
aportados y de los servicios contratados configuran hechos gravados, y también en
cuanto se cumpla con los requisitos generales del Art. 21 de la LIVS, el impuesto
soportado podrá ser utilizado como crédito fiscal contra los débitos fiscales que
genere en su operación78.
La calificación recientemente indicada resulta útil a efectos de determinar quién asume
los riesgos de la pérdida de los materiales que se desplazan y transfieren en el desarrollo
de la obra, siendo la responsabilidad en el “de venta” del constructor, y en el “de arren-
damiento” del dueño.
Luego, en segundo lugar, respecto a la calificación considerando la fijación del precio,
el contrato puede ser:
i. Contrato por precios unitarios, en el que “el comitente o mandante pacta
con el constructor precios unitarios por volúmenes de obras, se utiliza cuando no
se conoce con exactitud o no se puede calcular en forma anticipada, la cantidad
probable de ellas”79. La finalidad de este contrato es que el constructor sabe que se
le pagará un precio según el presupuesto y el tipo de trabajo realizado, en donde
se conoce la naturaleza, pero no su cantidad80.
Desde el punto de vista tributario, el tratamiento de este tipo de contratos es equi-
valente al ya indicado para los Contratos de Venta (literal i. anterior);
ii. Contrato de arrendamiento de servicios, en que el propietario encarga a la
constructora la dirección, administración y ejecución de la construcción de una
obra, de modo que el costo total y efectivo es de cargo exclusivo del propietario,
y la constructora solo recibe un honorario por la dirección y administración de la
obra que, normalmente, se concreta en un porcentaje sobre el costo efectivo de la

77
Al respecto, ver Art. 23 de la LIVS. En el caso de la prestación de servicios, habrá que atender es-
pecialmente a la naturaleza de las compras que pudieren tener aparejado un crédito fiscal, a fin de
determinar la procedencia de la rebaja de dicho crédito.
78
Ver nota al pie N°72.
79
Contreras (2016). 1264.
8
0
Contreras (2016). 1264.

51
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

obra o en un momento fijo determinado81. Este tipo es el que menos riesgos tiene
para la constructora, y se utiliza cuando no se conoce la naturaleza de las obras a
ejecutar por no tener los proyectos terminados o sólo se pueden terminar después
de un tiempo82.
Desde el punto de vista tributario, el tratamiento de este tipo de contratos es equi-
valente al ya indicado para los Contratos de arrendamiento de servicios (literal ii.
anterior); y
iii. A suma alzada (modalidad, mayormente utilizada para la construcción de los pro-
yectos Multifamily), en los que los participantes del proyecto pactan un valor único
y total por la obra encargada.
Bajo este contrato “el constructor, contratista o empresario, dirige, ejecuta y ad-
ministra la obra hasta su total terminación por un precio cierto, global y único,
aportando el trabajo y los materiales”83.
De acuerdo con la doctrina, este contrato se caracteriza por tener dos elementos
esenciales: la obligación que tiene una parte de ejecutar la obra, y la obligación que
tiene la otra parte de pagar por ello una contraprestación. Esta interpretación se
deriva de lo establecido por los Arts. 1996 y 1915 del CC, cuerpo normativo que
no establece una definición exacta de este tipo de contrato84.
Ahora bien, respecto al término de suma alzada, este “corresponde a una modalidad
del precio en virtud de la cual el mandante paga al contratista un monto único y
prefijado por la totalidad de las obras ejecutadas bajo el contrato, sin que admita
dicho precio variaciones, salvo pacto en contrario o situaciones excepcionales”85.
Dichas características (precio fijo e invariable) lo hace ventajoso para el mandante. A
efectos de la constructora, debe realizar una exhaustiva planificación de sus riesgos
y costos, por cuanto el valor pactado no podrá ser modificado sino por acuerdo de
ambas partes, debiendo el mandante cumplir únicamente con el pago del precio
pactado, dentro del plazo establecido, no siendo responsable de los riesgos que
puede conllevar la construcción.
Para fines tributarios, el constructor deberá reconocer los ingresos provenientes de
este tipo de contratos en el (o los) ejercicio(s) en que se formule el cobro, lo que el
SII (Ord. N°783, de 1998) ha entendido que se realiza a través de “la presentación de
los respectivos estados de pagos u otros documentos que los reemplacen, independientemente de la
fecha en que se paguen o perciban efectivamente los referidos ingresos”. Así lo indica expresa-
mente el párrafo tercero del Art. 29 de la LIR. Al igual que lo indicado en los casos
anteriores, el constructor podrá deducir de sus ingresos (para fines de determinar

8
1
Contreras (2016). p. 1265.
8
2
Contreras (2016). p. 1265.
8
3
Contreras (2016). p. 1236.
8
4
Araya (2018). p. 223.
8
5
Araya (2018). p. 225.

52
PROYECTOS MULTIFAMILY: ANÁLISIS JURÍDICO… / Macarena Bustamante V. y Gustavo Serrano F.

el resultado de su operación), el costo directo que fuese aplicable según las reglas
contenidas en el Art. 30 de la LIR.
A efectos del IVA, y de acuerdo con lo prescrito por el inciso tercero del Art. 55 de
la Ley de IVA, el constructor deberá emitir una factura por cada estado de avance
por el que haya sido percibido el precio respectivo.
Ahora bien, desde el punto de vista del mandante, los pagos realizados serán consi-
derados como parte de su costo tributario, de acuerdo con las reglas ya analizadas
anteriormente, las que también son aplicables para efectos del IVA.

3. CONTRATOS CON EL FIN DE AMUEBLAR EL MULTIFAMILY


Tal como indicamos anteriormente, los dueños de los Multifamily pueden optar por en-
tregar las unidades completamente amueblados. Lo anterior, generalmente representa
una ventaja para el arrendatario, quien no requiere adquirir los muebles respectivos para
efectos de habitar el departamento.
Ahora bien, para efectos de lograr el amueblamiento de los departamentos, los dueños
pueden optar por contratar servicios de diseños de interiores, tanto con empresas, como
directamente con profesionales. Dichos contratos tendrán naturaleza “de arrendamiento
de servicios”, en los que se pactará la obligación de amueblar una cantidad determinada
de unidades, de acuerdo con los distintos parámetros y tipología de estas, por un precio
que será determinado y acordado por las partes.
Respecto al tratamiento tributario de estos contratos, debe tenerse presente lo ya
indicado anteriormente86, pero considerando una importante diferencia respecto al IVA,
a saber: De acuerdo con la nueva definición de “Servicio” incluida en el Art. 2 N°2 de
la LIVS, la regla general en materia de este impuesto es que los servicios se encuentren
gravados con IVA. Ahora bien, existe una exención relevante que se debe tener en cuenta,
a saber, la incorporada en el Art. 12 E N°8 de la Ley de IVA87.
En este sentido, y en el caso que los servicios contratados correspondan al de “diseño
de interiores”, ellos se encontrarán o no afectos a IVA dependiendo de la quien preste el
servicio. Así, si los servicios de diseño de interiores son prestados por una persona natural
o una sociedad de profesionales, los mismos se acogerán a la exención indicada en el
párrafo anterior. Por otra parte, si los servicios son contratados a un proveedor que no
tenga las calidades señaladas, entonces los servicios se encontrarán gravados con IVA de
acuerdo con las reglas generales.
Asimismo, en esta etapa puede contratarse la compra de bienes corporales muebles
específicos, con la finalidad de que las unidades cuenten con los bienes necesarios para la
habitación del arrendatario.

8
6
En particular, lo señalado respecto al contrato de arrendamiento de servicios, ver págs. 51 y 52 del
presente artículo.
8
7
Las instrucciones respectivas fueron dictadas por el SII en su Circular N°50, de 27 de octubre de
2022.

53
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

En estos casos, la compra puede realizarse directamente por el dueño del Multifamily
(en cuyo caso el tratamiento tributario aplicable es el que rige para la compra de bienes
que formarán parte del activo fijo del contribuyente88). De optar por esta modalidad, el
IVA se devengará de acuerdo con lo establecido en el Art. 9 a) de la Ley del ramo, esto
es, al momento de la emisión del respectivo documento tributario.
Por otra parte, la compra podría también estar incluida o encargada como parte de
la prestación de servicios de diseño de interiores contratada. En este caso, en el caso que
los servicios hayan sido encargados a una sociedad de profesionales, es nuestra opinión
que la totalidad de la prestación se deberá gravar con IVA y que la sociedad perderá su
calificación como “sociedad de profesionales” 89.
Por último, y en caso de que la compra se incluya en los servicios contratados a una
persona natural, para efectos de determinar si los mismos se deberán gravar o no con IVA,
se deberá considerar si lo contratado efectivamente es un servicio, o si, por el contrario,
se ha contratado un servicio y una venta.
En el primer caso, creemos que los servicios podrán seguir estando exentos de IVA,
al ser prestados por una persona natural (calificándose, por lo mismo, en el Art. 42 N°2
de la LIR). Ahora bien, en caso de que lo contratado sea una venta, y que la misma sea
realizada por una persona natural, deberá estarse al criterio de habitualidad contenido
en la definición de “vendedor” incluida en el Art. 2 N°3 de la Ley de IVA. Así, en caso
de que la persona natural califique como “vendedor”, la prestación se encontrará afecta
a IVA90.

8
8
Al respecto, ver lo indicado en pág. 50, respecto a la calificación de contratos de construcción como
ventas.
89
Indicamos lo anterior ya que, de acuerdo con lo indicado por la Circular N°50, de 2022, las sociedades
de profesionales, para efectos de poder acogerse a la exención, deben contar con ingresos provenientes
exclusivamente de rentas calificadas en los Arts. 42 y 48 de la LIR, esto es, “aquellas donde predomine
fundamentalmente el trabajo sobre el capital”. De esta manera, a nuestro entender, en caso de que los
bienes muebles sean comprados a una sociedad de profesionales (o a una persona natural), el contrato
no sólo será de prestación de servicios, sino que también de compraventa.

Lo anterior, considerando el criterio de “interpretación restrictiva” que rige en nuestro sistema res-
pecto a las exenciones tributarias, determina que, como los ingresos de la sociedad de profesionales
no provienen exclusivamente de la prestación de servicios, la sociedad no cumple con los requisitos a
efectos de acogerse a la exención en comento.

Por último, es relevante indicar que, en este caso, tampoco resultaría aplicable lo prescrito por el
inciso 2° del Art. 2 N°2 de la LIVS, ya que no existen servicios “afectos y no exentos o no gravados”
que se estén prestando por la sociedad de profesionales. En otras palabras, podemos decir que, en
el caso de análisis, los servicios profesionales se contaminan por efecto de la venta de los materiales,
pasando a conformar, en su totalidad, una prestación gravada con IVA.
90
En este caso, debe tenerse especial consideración con el hecho de que, si la persona natural no ha
iniciado actividades en la Primera Categoría, no contaría con facturas de venta para documentar la
operación. En dicho caso, tampoco podrá utilizar el crédito fiscal proveniente de las compras de los
bienes, por lo que parece ser una situación altamente ineficiente para todas las partes.

54
PROYECTOS MULTIFAMILY: ANÁLISIS JURÍDICO… / Macarena Bustamante V. y Gustavo Serrano F.

4. CONTRATOS DURANTE LA OPERACIÓN DEL MULTIFAMILY


Una vez construido y operativo el Multifamily, las unidades se ponen en arrendamiento al
público. Una vez se arriendan los inmuebles pertinentes, se determinarán las obligaciones
entre el cliente (arrendatario) y el dueño (arrendador), las que serán reguladas mediante
el contrato de arrendamiento, el cual se encuentra regulado en el Título XXVI del Libro
IV del CC.
En efecto, el Art. 1.915 de dicho Código lo define como “un contrato en que las dos
partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar
una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado”.
Por otro lado, la Ley N°18.101 regula específicamente los arrendamientos de predios
urbanos, fijando normas especiales tales como el término anticipado de los contratos, y el
procedimiento monitorio -que procura una cobranza ágil y oportuna- al cual se acogen
las demandas en caso de incumplimiento del pago de arriendo91.
Respecto a la duración de los contratos de arriendo en proyectos Multifamily, ellos suelen
ser a plazo fijo, esto es, con una fecha cierta de término y con normas particulares que
regulan sus prórrogas. Al respecto, el plazo pactado y mayormente utilizado es mínimo
de un año, sin perjuicio de que algunos contratos puedan suscribirse por hasta 6 meses.
Respecto al canon de arriendo total a pagar, el mismo asciende a aproximadamente
11,55 UF92, dependiendo del tipo de unidad y de si se incluyen los gastos comunes y/o
los servicios anexos.
Nos referiremos al tratamiento tributario de estos contratos en el siguiente Capítulo
de nuestro trabajo.

III
TRIBUTACIÓN DE LOS MULTIFAMILY UNA VEZ
SE ENCUENTRAN OPERATIVOS
En este apartado, analizaremos el tratamiento tributario aplicable a los dueños u operadores
de un Multifamily quienes, básicamente, se encontrarán afectos a los impuestos generales
establecidos por nuestro ordenamiento jurídico.
Como señalamos anteriormente, durante la construcción del Multifamily se generan
diversos hechos gravados con IVA, así como también se deberán ir determinando los
efectos a nivel de Impuesto a la Renta para cada año tributario.
A continuación, nos iremos refiriendo a los impuestos aplicables, mencionando algunas
de las particularidades que se deben tener en consideración al momento de analizar este
tipo de proyectos.

91
Esto es especialmente relevante en cuanto a la posibilidad que el dueño del Multifamily pueda recuperar
las unidades que se encuentran con arriendos impagos, a efectos de procurar que el flujo proyectado
del negocio no se vea mayormente afectado.
92
Reporte Mercado de Renta Residencial Multifamily. 4T. (2022). p. 6.

55
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

1. IVA
Por las características propias de este tributo, especialmente su carácter de plurifásico, el
mismo irá gravando cada etapa del proyecto Multifamily, desde su comienzo hasta su ex-
plotación, siempre en la medida que se generen hechos gravados con IVA.
En términos generales, el dueño del proyecto irá acumulando crédito fiscal por las
compras realizadas, o los servicios contratados, durante la etapa de desarrollo del inmueble.
Al respecto, nos remitimos a lo ya señalado anteriormente en este trabajo.
Luego, una vez operativo el Multifamily, se celebrarán los contratos de arrendamiento
respectivos, cuyos pagos configurarán los ingresos del contribuyente.
Desde el punto de vista del IVA, los arrendamientos de bienes inmuebles se encontrarán
gravados con dicho impuesto siempre y cuando los mismos sean “amoblados”, de acuerdo
con el hecho gravado especial incluido en el Art. 8 letra g) de la LIVS.
Así, y a efectos de entender qué es lo que se entiende como un “inmueble amobla-
do”, es relevante remitirnos a lo indicado por el SII en su Circular N°37 del 2020 y en
la Resolución Exenta N°53, de 2021. En dichos pronunciamientos, se establecen los
parámetros generales para que se configure este hecho gravado especial. Así, indica la
autoridad fiscal que el inmueble deberá contar al momento de celebrarse el contrato, con
bienes muebles que sean suficientes para su uso, lo cual implica que el inmueble cuente
con el mobiliario mínimo que permita al arrendatario darle tal destino. Asimismo, para el
arrendamiento de departamentos, se entenderá que cuenta con muebles suficientes para
considerarse amoblado, al incluir a lo menos una cama, mesa de comedor, y vajilla, que
permitan el alojamiento o pernoctación de una persona.
Ahora bien, en caso de que los departamentos no cumplan con las características re-
cientemente señaladas, entonces el arrendamiento no configurará un hecho gravado con
IVA, no debiendo recargarse o cobrarse el impuesto a los arrendatarios
En caso de que los departamentos se encuentren amoblados, la base imponible de los
arriendos, conforme al Art. 17 de la LIVS, se calcula deduciendo de la renta una cantidad
equivalente al 11 % anual del avalúo fiscal del inmueble propiamente tal, o la proporción
correspondiente en caso de que el arrendamiento fuere parcial o por períodos distintos
de un año.
En dicho sentido, el Art. 33 del Reglamento de IVA, señala que para efectuar esta
rebaja se deberá considerar el avalúo fiscal vigente a la fecha en que deba pagarse la
renta, remuneración o precio, conforme el contrato. La rebaja del 11 % es de carácter
obligatorio para efectos de determinar la base imponible sobre la que se cobrará el IVA.
Así, la base imponible correspondiente corresponderá al monto de arriendo, respecto al
cual se deduce la proporción aplicable del 11 % del avalúo fiscal93.

93
En términos generales, la deducción mensual aplicable corresponderá a (1/12) del 11 % del avalúo
fiscal pertinente.

56
PROYECTOS MULTIFAMILY: ANÁLISIS JURÍDICO… / Macarena Bustamante V. y Gustavo Serrano F.

1.1. Art. 27 bis de la LIVS.


Como el desarrollo de los proyectos de Multifamily tiene un desarrollo generalmente largo
(entre 2 y 3 años hasta que queden operativos), y durante todo ese período el dueño del
proyecto irá acumulando crédito fiscal, existe la posibilidad de solicitar al SII la devolución
de dicho remanente, de acuerdo con las reglas generales contenidas en el Art. 27 bis de
la LIVS.
En términos muy generales, y atendida la natural complejidad de esta norma tributa-
ria, creemos relevante realizar las siguientes observaciones sobre este beneficio, aplicables
específicamente para el caso de este tipo de proyectos de inversión:
i. Será razonable solicitar esta devolución únicamente en caso de que los departamen-
tos o unidades sean arrendados amoblados, ya que de esta manera se generarán
ingresos afectos a IVA que permitirán que la restitución del monto devuelto por
efecto del Art. 27 bis se haga de manera normal, sin restituciones adicionales;
ii. Como contrapartida, en caso de que las unidades sean arrendadas sin amoblar, como
no se generará un hecho gravado con IVA, procederá la restitución adicional94, lo
que en definitiva transformará a esta restitución en un beneficio muy costoso para
el contribuyente;
iii. Por último, debe tenerse en especial consideración lo resuelto por el SII mediante
su Ord. N°2381, de 06 de septiembre de 2023, en el que la autoridad fiscal resuelve
que todo tipo de ingresos percibido por el contribuyente deberán ser tomados en
consideración a efectos del cálculo de la restitución adicional95.
Por lo anterior, el análisis respecto a la conveniencia financiera de solicitar la restitución
del Art. 27 bis, debe realizarse caso a caso, atendiendo a las características particulares
y específicas no sólo del proyecto en específico, sino que, en especial, del contribuyente.

94
Para quienes deseen profundizar sobre la “restitución adicional” aplicable para los casos del Art. 27
bis, se recomienda estudiar las instrucciones impartidas al respecto por el SII, en especial, la Circular
N°94, de 19 de diciembre de 2001.
95
En particular, el Ord. Indicado se refiere a los ingresos que la entidad consultante obtenga con motivo
de distribuciones de dividendos o las ganancias de capital que perciba o devengue con motivo de la
compraventa de acciones.

Lo interesante en este caso es la interpretación del SII respecto a que cualquier tipo de ingreso perci-
bido por la sociedad (por ejemplo, los intereses que provengan de operaciones destinadas a mantener
y resguardar los flujos de caja de la compañía) deberán ser considerados para efectos de calcular
la restitución adicional que pudiese ser aplicable, atendida la calidad de operaciones no gravadas
o exentas de IVA que tienen dichos intereses, distribuciones o mayores valores obtenidos. Por lo
mismo, es relevante que la empresa desarrolladora del proyecto tenga en cuenta esta interpretación
administrativa en caso de requerir una devolución por concepto del Art. 27 bis.

Respecto a lo señalado, no debe dejarse de tener presente el principio general en materia tributaria
según el cual las interpretaciones del SII no son obligatorias para los contribuyentes, y que el asunto
podría ser llevado a discusión ante el Tribunal Tributario y Aduanero competente.

57
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

2. IMPUESTO A LA RENTA
Este impuesto irá gravando, de manera anual, las utilidades96 que para el contribuyente
genere el Multifamily.
Tributariamente, para conocer el resultado tributario de los contribuyentes, se debe
determinar la Renta Líquida Imponible (en adelante, “RLI”) del período respectivo, lo
que generalmente se realiza de forma anual.
La RLI se determina de acuerdo con la siguiente fórmula:
+ Ingresos Brutos (Art. 29 de la LIR)
- Costos Directos (Art. 30 de la LIR)
- Gastos (Art. 31 de la LIR)
+/- Ajustes (Arts. 32 y 33 de la LIR).
= RLI
Sobre dicha RLI, en caso de ser positiva, se aplicará el Impuesto de Primera Categoría
pertinente97.
Tal como señalamos anteriormente, en el negocio de los Multifamily los ingresos están
formados por los arriendos que perciba el dueño del proyecto, y que son pagados por los
arrendatarios.
De dichos ingresos, deberán deducirse los costos directos incurridos en la explotación
del negocio, de acuerdo con las reglas generales contenidas en el Art. 30 de la LIR. Una
vez deducidos dichos costos, se determina la “Renta Bruta” del contribuyente. De dicho
monto, deben luego ser descontados aquellos gastos en que se haya incurrido, de acuerdo
con las normas generales contenidas en el Art. 31 de la LIR, y teniendo en considera-
ción también los gastos que se encuentran especialmente tratados en dicha disposición
legal98.

3. IMPUESTO TERRITORIAL
Este impuesto “grava la riqueza de las personas mantenida en la forma de propiedad
de bienes raíces, distinguiendo entre bienes raíces agrícolas, bienes raíces no agrícolas,
y bienes raíces no agrícolas para la habitación”99. Así, al ser los Multifamily proyectos de
carácter inmobiliario, este impuesto se aplicará durante toda la vida de los inmuebles,

96
Al respecto, debe tenerse en consideración el criterio amplio de “Renta” que contiene la LIR en su
Art. 2 N°1.
97
Sobre el particular, ver nota al pie N° 69 de este trabajo.
98
Al respecto, y enfocados en los proyectos de carácter inmobiliario, son especialmente aplicables los
gastos de depreciación provenientes del inmueble o demás bienes del activo fijo (por ejemplo, los
muebles adquiridos para amueblar las unidades), de acuerdo con lo dispuesto por el N°5 de este
Art. 31. Al respecto, la vida útil de los activos se encuentra fijada por el SII a través de la Resolución
Exenta N°43, de 2002.
99
Yáñez (2016), p. 253.

58
PROYECTOS MULTIFAMILY: ANÁLISIS JURÍDICO… / Macarena Bustamante V. y Gustavo Serrano F.

siempre y cuando los avalúos fiscales de los mismos se encuentren sobre el tramo exento
fijado por la Ley N°17.235100.
De acuerdo con la información disponible en el sitio web del SII101, para el año comercial
2023, los bienes raíces de destino habitacional (como lo serían aquellos que conforman
un Multifamily) tienen un monto exento de $54.533.049.
Ahora bien, en caso de que una o más de las unidades del Multifamily se encuentren
afectas al Impuesto Territorial102, el contribuyente podrá deducir dichos montos como
gasto, de acuerdo con lo prescrito por el Art. 31 N°2 de la LIR103, al corresponder este
desembolso al pago de un impuesto fijado por ley.

3.1. Sobretasa de Impuesto Territorial


Este impuesto fue establecido mediante la Ley N°21.210, a través de la incorporación del
Art. 7 bis a la Ley sobre Impuesto Territorial104, cuyas instrucciones fueron dictadas por
el SII a través de su Circular N°28, del 09 de abril de 2020.
Este impuesto se aplica sobre la suma total de los avalúos fiscales de los bienes raíces
que sean de propiedad del contribuyente al 31 de diciembre del año anterior a aquél que
deba girarse la sobretasa.
Este tributo también se cobra de manera progresiva, contando con un tramo exento
de 670 UTA. Luego, se cobra de la siguiente manera, según lo prescrito por el literal c)
del Art. 7 bis:
a. Sobre 670 UTA y hasta 1.175 UTA, la tasa será de 0,075 %;
b. Sobre 1.175 UTA y hasta 1.510 UTA, la tasa será de 0,15 %; y
c. Sobre 1.510 UTA, la tasa será de 0,425 %.

100
Respecto a los tramos exentos, son particularmente relevantes las normas contenidas en los Arts. 2
(inciso 2°), 7 y 9 de dicha Ley.
101
Ver: https://www.sii.cl/ayudas/ayudas_por_servicios/2242-reajustes_exenciones-2468.
html#:~:text=Para%20el%20segundo%20semestre%20del,1%2C021%20respecto%20de%
20semestre%20anterior.&text=%24%20194.760.860%20(en%20%24,este%20valor%20es%20de%
201%2C042%25 [fecha consulta: 30 de septiembre de 2023].
102
A mayor abundamiento, debe considerarse que la tasa de este impuesto se aplica de manera progresiva,
de acuerdo con lo prescrito por el Art. 7 c) de la Ley: A saber: Un 0,893 % sobre la parte exenta, y
hasta $194.760.860, y un 1,042 % sobre la parte que exceda de dicha cantidad. Lo anterior, se basa
también en los criterios fijados por el SII a través de su Resolución Exenta N°11, de 2022.
103
Sobre el particular, cabe agregar además que, como estos inmuebles no han sido construidos para su
posterior venta, los montos pagados por concepto de Impuesto Territorial no podrán ser utilizados
como créditos de acuerdo con la norma del Art. 20 N°3 de la LIR. Ahora bien, precisamente por el
hecho de que estos montos no son deducibles como crédito, es que procede su deducción como gasto
según lo ya indicado.
104
A pesar de que la Sobretasa se encuentra regulada en la Ley de Impuesto Territorial, estimamos que
el mismo tiene una naturaleza jurídica diferente, ya que grava el patrimonio inmobiliario propiedad
de un contribuyente en su totalidad, sin considerar a los inmuebles individualmente.

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ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

Así, este tributo deberá ser pagado de forma anual por el dueño de los inmuebles, y
podrá ser rebajado como gasto a efectos de la RLI, de acuerdo con las normas ya indicadas
para el caso del Impuesto Territorial.

IV
BENEFICIOS TRIBUTARIOS EN LA LEGISLACIÓN
NORTEAMERICANA: UNA BREVE APROXIMACIÓN
Tal como se puede apreciar de lo expuesto en el capítulo anterior, el tratamiento tributario
de los Multifamily es el mismo aplicable a cualquier otro negocio de renta inmobiliaria, no
contando estos proyectos con normas o beneficios especiales que puedan ser impetrados
por sus dueños.
En este sentido, y para efectos de contar con antecedentes que puedan ser tenidos en
cuenta en futuros debates impositivos, es que hemos considerado relevante indicar, de
manera general, algunos beneficios tributarios que existen en la legislación norteamericana
para el desarrollo y explotación de los Multifamily.
En particular, nos parece interesante contar con esta data entendiendo que este modelo
de negocio surgió hace varias décadas en Estados Unidos, país en el que los Multifamily
cuentan actualmente con un mercado posicionado que presenta distintas ventajas e in-
centivos tributarios para la inversión en este tipo de negocio.
Al respecto, los beneficios para estos proyectos se explican principalmente como un
medio para lograr disponer de una mayor opción de viviendas que sean accesibles a la
población105. Así, por medio de distintos beneficios, se busca incentivar la construcción o
renovación de los distintos bienes raíces.
A continuación, nos referiremos, brevemente, a algunos de los incentivos tributarios
aplicables para este modelo de negocios.

1. CRÉDITO FISCAL PARA VIVIENDAS DE BAJOS INGRESOS (LIHTC)106


Este beneficio tiene por objetivo incentivar a los desarrolladores privados a construir o
comprar y renovar viviendas que sean asequibles para las personas de bajos recursos.
El LIHTC es un programa del gobierno federal que otorga fondos a los gobiernos
estatales y territoriales conforme a su población, para que luego la Agencia de Financiamiento
de Vivienda de cada territorio sea la encargada de otorgar los créditos a los desarrolladores
privados que cumplan con las condiciones necesarias, teniendo estos un periodo de 10
años para poder reclamar el crédito, y reducir su carga tributaria federal.

105
Al respecto, el comité de finanzas del Senado de EEUU tuvo una audiencia pública celebrada el 1 de
agosto de 2017 titulada “La Crisis de La Vivienda Asequible en Estados Unidos: Desafíos y Soluciones”.
De dicha instancia, personal de la Comisión Mixta de Tributación del Senado elaboró un informe
con los antecedentes generales de los incentivos fiscales existentes para las viviendas de alquiler.
106
Siglas por su nombre en inglés “Low-Income Housing Tax Credit” que se incluyó en la reforma fiscal
“Tax Reform Act of 1986” Section 42, The Internal Revenue Code (IRC).

60
PROYECTOS MULTIFAMILY: ANÁLISIS JURÍDICO… / Macarena Bustamante V. y Gustavo Serrano F.

Dentro de quienes se adjudican este crédito, existen varios desarrolladores de Multifamily,


que, por aplicación de este incentivo, logran poner a disposición del público unidades
con un monto de arriendo menor al del mercado general, el cual se calcula en base a los
ingresos del área en donde se construye o se encuentra en servicio.
En términos generales, deben cumplir las siguientes condiciones esenciales respecto a
las unidades puestas en arrendamiento, para poder adjudicarse el LIHTC:
• El 20 % o más de las unidades deben ser exclusivamente para arrendatarios que
ganan el 50 % o menos del ingreso bruto medio del área (“regla 20/50”)
• El 40 % o más de las unidades deben ser exclusivamente para arrendatarios que
ganan el 60 % o menos del ingreso bruto medio del área (“regla 40/60”)
• Al menos el 40 % o más de las unidades deben ser exclusivamente para arrenda-
tarios cuyo ingreso no sea superior al 60 % del ingreso medio del área, y ninguna
unidad debe ser arrendada a personas con un ingreso superior al 80 % del ingreso
medio del área107.
Se deberá cumplir con una de estas condiciones durante 15 años. En caso de incum-
plimiento, se recapturarán los créditos (en general se extiende a 30 años en total), con el
fin de que exista una seguridad para los arrendatarios de que el canon de arriendo no
aumentará desproporcionalmente durante un plazo razonable.
Ahora bien, respecto al cálculo del crédito, este será igual a un porcentaje del crédito
multiplicado por la base calificada del proyecto.
Para el caso de viviendas recientemente construidas no subsidiadas por el gobierno, el
porcentaje aplicable será de un 70 % del valor presente (siendo su tasa mínima el 9 %), y
un 30 % del valor presente para propiedades adquiridas para su renovación o financiadas
con bonos exentos de impuestos (con tasa mínima del 4 %)108.

2. CRÉDITO DE REHABILITACIÓN (“REHABILITATION TAX CREDIT”)


El fin de este crédito es incentivar la conservación y restauración de edificios históricos.
Para solicitar este crédito es necesario que los edificios históricos se encuentren certifica-
dos en el Registro Nacional, o que se encuentren ubicados en un distrito histórico, que
esté registrado y certificado de importancia histórica para el distrito por el secretario del
interior de la “Secretary of the Treasury”.
Este crédito proporciona un 20 % para gastos de renovación, del que se podrá hacer
uso para cualquier año fiscal durante un periodo de 5 años, contados desde que se pone
en funcionamiento el edificio rehabilitado109.

107
Disponible en: https://www.taxpolicycenter.org/briefing-book/what-low-income-housing-tax-credit-
and-how-does-it-work [fecha de consulta: 30 de septiembre de 2023].
108
Disponible en: https://www.taxnotes.com/research/federal/usc26/42 [fecha de consulta: 30 de
septiembre de 2023].
109
Section 47, The Internal Revenue Code (IRC).

61
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

Los gastos que se cubren con este crédito son aquellos que tengan relación con ca-
racterísticas estructurales, es decir, paredes, pisos, y escaleras según señala la autoridad
fiscal norteamericana (“Internal Revenue Service”, o “IRS”). Al respecto, cabe mencionar que
toda restauración debe conservar el carácter histórico de las infraestructuras, con lo que
se busca impulsar la inversión privada para la preservación histórica de las propiedades
norteamericanas y la creación de puestos de empleos110.
El crédito correspondiente es otorgado por el IRS, previa solicitud mediante el for-
mulario 3468. Dicha petición puede ser realizada por cualquier persona, corporaciones,
socios, accionistas de patrimonios y fideicomisos111.

3. FINANCIAMIENTO CON BONOS EXENTOS DE IMPUESTOS PARA PROPIEDADES


RESIDENCIALES DE ARRENDAMIENTO112
Estos bonos son emitidos por la autoridad gubernamental para financiar actividad privada,
siempre y cuando el proyecto sea de una actividad calificada en la section 142 (7) del Internal
Revenue Code. En dicha disposición legal se encuentran los proyectos de alquiler residencial
calificados, dentro de los cuales se considera a los Multifamily.
Los bonos tienen una limitación de volumen estatal anual (“State Volume Cap”). Este tope,
según el informe elaborado por la Comisión Mixta de Tributación para el año 2022, era
de $110 US por residente del Estado, o $335,115,000 si la suma anterior fuese mayor113.
Ahora bien, para hacer uso de estos bonos exentos, los proyectos deben tener una de
las siguientes características (similares a las del LIHTC):
• Será calificado si el 20 % o más de las unidades están ocupadas por personas cuyos
ingresos pertenecen al 50 % o menos del ingreso bruto medio del área (regla 20/50).
• Si el 40 % o más de las unidades están ocupadas por personas cuyos ingresos
pertenecen al 60 % o menos del ingreso bruto medio del área (regla 20/50).
El desarrollador deberá certificar cada año que cumple con una de estas condiciones.
Respecto a la circulación de estos bonos, ellos tienen una limitación temporal, co-
rrespondiente a que el vencimiento promedio de la circulación de estos bonos no podrá
exceder del 120 % de la vida económica del inmueble que se financió114.

110
Ibidem.
111
Más información al respecto, disponible en: https://www.irs.gov/businesses/small-businesses-self-
employed/rehabilitation-credit-historic-preservation-faqs#eligibility [fecha de consulta: 30 de sep-
tiembre de 2023].
112
En ingles “Tax-Exempt Bond Financing for Residential Rental Property”.
113
Al respecto, Joint Committee on Taxation, Present Law and Background Relating to Tax Incentives for Residential
Real Estate (JCX-16-22), July 18, 2022. Disponible en: www.jct.gov [fecha de consulta: 30 de septiembre
de 2023].
114
Joint Committee on Taxation, Present Law and Background Relating to Tax Incentives for Residential Real Estate
(JCX-16-22), July 18, 2022. Disponible en: www.jct.gov [fecha de consulta: 30 de septiembre de 2023].

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PROYECTOS MULTIFAMILY: ANÁLISIS JURÍDICO… / Macarena Bustamante V. y Gustavo Serrano F.

4. DEPRECIACIÓN ACELERADA PARA PROPIEDADES RESIDENCIALES DE


ARRENDAMIENTO
Para la depreciación de los proyectos Multifamily se sigue el Sistema Modificado de
Recuperación Acelerada de Costos (“MACRS”)115, que permite recuperar el costo de la
propiedad de forma acelerada durante un tiempo determinado. Al respecto, existen dos
tipos de sistemas de depreciación para fines tributarios: uno general (“GDS”)116 y uno
alternativo (“ADS”)117, que tienen fórmulas de recuperación distintas.
Así, a efectos de depreciar un Multifamily, el mismo deberá encontrarse en funcionamien-
to, y el monto de depreciación a utilizar dependerá del sistema de depreciación escogido.
Así, en caso de acogerse al GDS, se debe seguir un método de depreciación lineal que
implica aplicar un porcentaje determinado respecto al valor libro del activo. Por lo mismo,
este sistema permite descontar un mayor gasto por concepto de depreciación durante los
primeros años, al aplicarse sobre un valor libro (base imponible) mayor.
En cambio, si se utiliza el sistema ADS, la cuota anual de depreciación anual será la
misma durante toda la vida útil del bien.
Por último, cabe indicar que cada desarrollador podrá determinar qué sistema de
depreciación utilizará, y dicha decisión se aplicará respecto de todas las propiedades que
sean de la misma clase. Asimismo, la elección no se podrá cambiar en el tiempo118.

CONCLUSIONES
Luego del análisis realizado en esta investigación, y tras haber dado un contexto histórico
y de negocio respecto a los Multifamily, nos detuvimos respecto al estudio de los contratos
involucrados en estos proyectos, y del tratamiento tributario general que cada uno de
ellos tiene aparejado.
Asimismo, nos referimos a los impuestos aplicables en el desarrollo y explotación de
estos proyectos, concluyendo que en Chile no se cuentan con normas especiales, sino que
el tratamiento es el mismo que rige a todos los negocios de carácter inmobiliario.
Lo anterior contrasta con el mercado norteamericano, en donde se han establecido
diversos incentivos tributarios para el desarrollo de los Multifamily, los que pretenden
apoyar la oferta de estos proyectos, logrando así una mayor disponibilidad de viviendas
disponibles para el arrendamiento.
Al respecto, resulta interesante apreciar la diferencia en los paradigmas aplicados en
estas decisiones de política tributaria. Por un lado, en Chile existen diversos programas
de incentivo que subsidian o incentivan la demanda (esto es, que se enfocan en el usuario

115
Siglas por su nombre en inglés “Modified Accelerated Cost Recovery System”.
116
General Depreciation System.
117
Alternative Depreciation System.
118
Disponible en: https://invatatiafaceri.ro/es/diccionario-financiero/sistema-acelerado-de-recuperacion-
de-costos-modificado-macrs/?expand_article=1 [fecha de consulta: 30 de septiembre de 2023].

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ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

final, con el objetivo principal de incentivar la propiedad de un inmueble119), mientras


que en EEUU se subsidia o incentiva la oferta (esto es, al desarrollador de los proyectos),
teniendo como preocupación el suplir la necesidad de vivienda asequible, aunque la misma
no sea como dueño sino en calidad de arrendatario.
Ante una situación de déficit habitacional cada vez más importante en el país, y a la
dificultad de acceder a viviendas en carácter de propiedad, especialmente por las actua-
les restricciones de financiamiento para los compradores, la posibilidad de implementar
incentivos tributarios o regulatorios (por ejemplo, subsidios al canon de arrendamiento de
unidades disponibles en estos proyectos, depreciación instantánea, etc.) que incentiven al
desarrollo de proyectos Multifamily presenta una alternativa eficiente en el uso de recursos
fiscales (ya que los proyectos son desarrollados a costo y riesgo del dueño), además de
generar un impacto en un menor plazo en la disponibilidad de una mayor cantidad de
viviendas de calidad para el arrendamiento.

BIBLIOGRAFÍA
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les alcanza”, Las Últimas Noticias.
Araya, Álvaro (2018): “El contrato de construcción en Chile. Análisis Económico y Jurisprudencial”,
Revista Chilena de Derecho Privado, N° 31.
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de-informacion/indicadores/empleo-y-desempleo-sector-construccion [fecha de consulta: 30
de septiembre de 2023
Colliers (2022) Research & Forecast Report: Multifamily, Mercado Renta Residencial.
Contreras, Osvaldo (2016) Instituciones del Derecho Comercial, Tomo II. (Santiago, Editorial Thomson
Reuters).
Diario Digital Interferencia, “Déficit habitacional: Chile vuelve al nivel de 1996” Disponible en:
https://interferencia.cl/articulos/deficit-habitacional-chile-vuelve-al-nivel-de-1996
Gordon Lasner, Matthew (2012): “Multifamily Private Housing Since World War II”, California,
SAH Archipedia, eds. Gabrielle Esperdy and Karen Kingsley, Charlottesville: UVaP, Disponible
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González, Noelia (2022) “REIT: Qué son y cómo funcionan”. Disponible en: https://senseizero.
es/reit-que-son-y-como-funcionan/ [Fecha de consulta: 20 de mayo 2023].
https://invatatiafaceri.ro/es/diccionario-financiero/sistema-acelerado-de-recuperacion-de-costos-
modificado-macrs/?expand_article=1 [fecha de consulta: 30 de septiembre de 2023].

119
Al respecto, podemos indicar diversas normas que se enfocan en esto. Por ejemplo: la exención de
IVA especial contenida en el Art. 12 F de la LIVS (a efectos de evitar alzas en el precio de venta de
las viviendas que cumplan con los requisitos indicados en dicha norma); el CEEC, también aplicable
sólo para casos de viviendas construidas para su posterior venta; la utilización del Impuesto Territorial
como crédito contra el IDPC, aplicable también únicamente en ciertos casos de ventas de inmuebles.
Dentro de las normas no tributarias que apuntan en la misma dirección, quizás la más utilizada en
el último tiempo es el Subsidio de Integración Social y Territorial, conocido como “DS 19” (https://
serviumetropolitana.minvu.gob.cl/subsidio-de-integracion-social-y-territorial-ds19/ [fecha de consulta:
30 de septiembre de 2023]).

64
PROYECTOS MULTIFAMILY: ANÁLISIS JURÍDICO… / Macarena Bustamante V. y Gustavo Serrano F.

Mendía, Oliver Santiago, “Análisis territorial de la brecha habitacional y el déficit potencial comunal: Un insumo
para el plan de emergencia habitacional” Disponible en: https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiY
jAwOTVmYTgtMTQyNC00NzczLWI0YTYtMjE3NmRjNzQzNjJhIiwidCI6IjcyZmQwYjV
hLThhNmEtNGNmZi04OWY2LWJkZTk2MWY3ZTI1MCIsImMiOjR9&pageName=
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Publicación Cámara Chilena de la Construcción “Informe Inmobiliario Gran Santiago” (marzo, 2023).
Sepúlveda, Catalina (2018) Multifamily “Una oportunidad inversión para compañías de seguros”, Tesis para
optar al grado de Magíster en Dirección y Administración de Proyectos Inmobiliarios de la
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Troncoso, J. (2022): “Chile terminó 2021 entre los 25 países del mundo con mayor alza en el precio
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Tapia, María José Tapia (2022). “El mercado de los arriendos en Chile incluye una de cada cuatro
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Yáñez Henríquez, José. (2016). Impuesto Territorial. Revista De Estudios Tributarios, (11), pág.
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[fecha de consulta: 30 de septiembre de 2023].

65
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO
NECESARIO” PARA PRODUCIR LA RENTA
DE LAS EMPRESAS
Carlos Castillo González120 y Cristóbal Basaure Aguirre121

RESUMEN
El concepto de “gasto necesario” para producir la renta de las empresas, ha evolu-
cionado en el tiempo; tal como consta en la Ley de Impuesto a la Renta, como en la
jurisprudencia judicial y administrativa. En efecto, los requisitos del “gasto necesario”
se han ido flexibilizando con el tiempo, primero, en razón de diversos pronunciamientos
administrativos (entre ellos, la Circular N°5 de 2018), y finalmente, con la promulgación
de la Ley N°21.210, la que, dictada en época de pandemia, vino a incluir el concepto
de “aptitud” para producir la renta, el cual se mantiene hasta hoy.

PALABRAS CLAVES: Gasto Necesario, Evolución, Reformas Tributarias, Renta,


Contribuyente, Ley sobre Impuesto a la Renta.

INTRODUCCIÓN
El concepto de “gasto necesario” para producir la renta de las empresas ha evolucionado
con el tiempo, sin perjuicio de la existencia de ciertos elementos o criterios comunes que se
han mantenido. En efecto, los requisitos o más bien, la estricta correlación entre ingreso-
gasto que había sostenido la jurisprudencia del SII, se ha flexibilizado, primero, en razón
de diversos pronunciamientos administrativos (entre los cuales se encuentra la Circular
N°5 de 2018), y finalmente, con la promulgación de la Ley N°21.210, la que, dictada en
época de pandemia, vino a incluir el concepto de “aptitud” para producir la renta, el cual
se mantiene hasta hoy.

120
Abogado, Universidad de Chile. Magister en Estrategia Internacional y Política Comercial, Instituto
de Estudios Internacionales, Universidad de Chile. Diplomado en Tributación, Facultad de Economía
y Negocios, Universidad de Chile. Diplomado en Planificación Tributaria, Facultad de Economía y
Negocios, Universidad de Chile. Magister en Dirección y Gestión Tributaria, Facultad de Derecho,
Universidad Adolfo Ibáñez.
121
Abogado, Universidad Adolfo Ibáñez. Diplomado en Análisis y Planificación Tributaria, Pontificia
Universidad Católica de Chile.

66
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”… / Carlos Castillo G. y Cristóbal Basaure A.

En ese orden de ideas, es menester dilucidar qué se entendía por “gasto necesario”
con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley, y si su interpretación generaba
controversia a la hora de definir si una erogación califica como necesaria.
A modo meramente ejemplar, y sin perjuicio del posterior análisis jurisprudencial,
la CS había arribado en distintos fallos a la conclusión de lo que se entendía por “gasto
necesario”, entre los cuales se encuentra el pronunciamiento en causa Rol N°7343-12,
en dónde indicaba:
“SÉPTIMO: […] el concepto de gasto necesario no ha sido definido por la Ley de la Renta; sin
embargo, es dable concluir que se refiere a aquellos gastos que se relacionan directamente con el
ejercicio o giro de la sociedad, que sean necesarios para producir la renta y que tengan el carácter
de inevitables y obligatorios122”.123

Por su parte, el SII lo entendía como el “[s]acrificio económico que, sin tener el carácter de
costo, dice relación con el funcionamiento y desarrollo de la empresa como una unidad productiva”124, exi-
giendo siempre, una correlación irrestricta entre el mencionado sacrificio económico y la
generación de un ingreso paralelo. Dicha posición del ente fiscalizador era esencialmente
relevante a la fecha de fiscalizar a los contribuyentes, situación en la cual, en muchos casos,
se llegaba a rechazar diversos desembolsos que, si bien no tenían una correlación directa
con un ingreso, sí tenían la potencialidad de generarlos; o al menos, eran ineludibles,
inevitables y necesarios para el contribuyente.
Estas y otras consideraciones fueron tomadas en cuenta por el ejecutivo, quien en el
Mensaje N°107-336 de fecha 23 de agosto de 2018, con el que sometió a consideración
de la honorable Cámara de Diputados de la época el proyecto de Ley que Modernizó la
legislación Tributaria -que finalizó con la promulgación de la Ley N°21.210-, indicó lo
siguiente:
“En los últimos años y especialmente a raíz de la incorporación de la Norma General Antielusiva
(“NGA”), el servicio de alguna manera recrudeció el rechazo de gastos en la determinación de la renta
líquida imponible, aplicando esta norma especial de antielusión de manera bastante extendida, y po-
niendo en tela de juicio o privando al contribuyente de la posibilidad de deducir gastos que resultan en
interés del negocio de la empresa, y que pena a no generar rentas de manera directa, sí son necesarios
para desarrollar el giro”125.

Para entender la cronología de la evolución del gasto necesario, es imperioso revisar


las principales reformas tributarias que modificaron dicha normativa. Sin perjuicio de
ello, y con el objeto de dar mayor orden a este estudio, a continuación, se exponen las
principales reformas a la Ley Sobre el Impuesto a la Renta y un breve resumen del con-
tenido de las mismas.

122
Corte Suprema, Rol N°7343-2012, 24/10/2013.
123
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile / CBN, “Historia de la Ley N°21.210”, pág. 6.
124
Oficios 216/1999, 2566/2000 y 1118/2004 del SII.
125
Mensaje Ley N°21.210, Chile.

67
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

I
REFORMAS TRIBUTARIAS Y EVOLUCIÓN DE LA LEY SOBRE
EL IMPUESTO A LA RENTA
La Ley sobre el Impuesto a la Renta contenida en el Art. primero permanente de la LIR
ha sufrido una serie de reformas, las que se han intensificado en los últimos años. Si bien
la referida Ley ha experimentado múltiples modificaciones a la fecha, podemos encontrar
antecedentes previos de la LIR en nuestro país que datan del año 1924.
En efecto, la Ley N°3.996 promulgada el 2 de enero de 1924, estableció un “impuesto
sobre las rentas” conforme a las 6 categorías establecidas en el mencionado cuerpo nor-
mativo. En lo atingente a la evolución del concepto de “gasto necesario”, el Art. 18°
de la referida norma señalaba, en relación a la forma del “cómo determinar” la renta
imponible, lo siguiente: “La renta imponible de cualquiera industria o comercio será la diferencia
que resulte de las entradas brutas una vez deducidos los gastos y amortizaciones necesarios para
producirlas”.126
Como se puede apreciar, ya en ese entonces se mencionaba un concepto de “gasto
necesario”, más no existía una definición de qué se entendía por el mismo, abriendo una
ventana a la interpretación por parte de los contribuyentes.
En dicho orden de cosas y si bien no todas las sucesivas reformas modificaron los
requisitos del “gasto necesario”; las principales modificaciones a la LIR son las siguientes:

1. REFORMA DE 1925
La Ley N°3.996 fue modificada por los Decretos 330 y 755 del 12 de marzo y 18 de
diciembre de 1925 respectivamente; incorporándose a través de dichas reformas el IGC
y el IA que gravaba rentas de las sucursales de empresas extranjeras que ejercieran sus
actividades en Chile, así como también las obtenidas por personas naturales con domicilio
en Chile que se ausentasen por cierto periodo de tiempo.

2. LEY N°8.419 DE 1946


En virtud de esta reforma se fijó el texto refundido de la Ley sobre el Impuesto a la Renta,
modificando entre otras cosas el citado Art. 18, señalando que: “Art. 18. (20) La renta neta
imponible de una persona natural o jurídica que explote una industria, comercio o empresa correspondiente a
esta categoría, será determinada deduciendo de la renta bruta las siguientes cantidades: a) Todos los gastos
ordinarios y necesarios para producirla, pagados y aquellas que se adeudaren durante el año fiscal en el
ejercicio del comercio o empresa, siempre que se acrediten con documentos fehacientes ante la Dirección”.
En esta instancia, el legislador amplió el concepto a “gastos ordinarios y necesarios” pero sin
entregar una definición respecto de éstos.

126
Ley N°3.996, Chile.

68
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”… / Carlos Castillo G. y Cristóbal Basaure A.

3. LEY N°15.564 DE 1964


Publicada el 14 de febrero de 1964, implementó una serie de reformas en materia tributaria,
entre ellas la definición del concepto de renta y un impuesto a las ganancias de capital.
En cuanto al gasto, el Art. 25° señalaba que la renta líquida de las personas indicadas
en dicha Ley se determinaba deduciendo de la renta bruta todos los “gastos necesarios para
producirla”, que no hayan sido rebajados, pagados o adeudados durante el ejercicio anual
correspondiente y siempre que se acrediten o justifiquen de forma fehaciente ante el Servicio.

4. D.L. N°824 DE 1974


El texto original del DL N°824 de 1974, que aprobó el texto de la LIR, introdujo una serie
de modificaciones a nuestro sistema impositivo, entre ellos la incorporación del concepto
corrección monetaria. Por su parte, estableció la forma de determinar la renta líquida en
su Art. 31, señalando que se debía deducir de la renta bruta todos los “gastos necesarios para
producirla”; en efecto la LIR se contiene en el Art. Primero permanente del mencionado DL.
A esta altura, ya podemos vislumbrar que era una constante del legislador hablar de los
“gastos necesarios para producir la renta”, pero sin especificar qué se entendía por ellos. Si bien
en el mismo Art. 30 aceptaba la deducción de ciertos desembolsos específicos, permitía a
su vez que los contribuyentes pudiesen determinar cuáles gastos calificarían de necesarios
y cuales no; circunstancia que generó múltiples interpretaciones tanto por parte del SII
como de nuestros tribunales y los propios contribuyentes.

5. LEY N°18.293 DE 1984


Publicada el 31 de enero de 1984 y estableció diversas nomas sobre el impuesto a la renta,
entre las cuales se encontraba la posibilidad de postergar la tributación personal para
cuando las utilidades sean retiradas desde las empresas. Sin embargo, para efectos de este
estudio, no se efectuaron modificaciones en cuanto al gasto necesario para producir la renta.

6. LEY N°18.682 DE 1987


Esta Ley introdujo modificaciones a la LIR, específicamente al IA, disminuyendo su tasa.
En cuanto al concepto de gasto, no se efectúo ninguna variación.

7. LEY N°18.985 DE 1990


Por medio de esta Ley publicada en el Diario Oficial con fecha 28 de junio de 1990, se
introdujo, entre otras modificaciones, el aumento de la tasa del IDPC, imponiendo a su
vez como regla genérica de tributación, la renta efectiva. Respecto al gasto, no se modificó
su concepto.

8. LEY N°19.247 DE 1993


Publicada el 15 de diciembre de 1993, esta Ley introdujo una serie de modificaciones a la
LIR, tales como la escala o progresividad del Impuesto Único y del IGC. Con todo para
efectos de este análisis, no se efectuaron modificaciones al concepto de “gasto necesario”.

69
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

9. LEY N°19.388 DE 1995


Mediante esta Ley se incorporó como gasto rechazado el uso o goce de bienes de la empresa
y se incorporó al Art. 21 de la LIR las presunciones de retiros. Sin perjuicio de ello, no
existió modificación o complementación respecto al gasto necesario y sus requisitos.

10. LEY N°19.506 DE 1997


La referida Ley modificó la LIR y estableció la forma en que debían acreditarse los gas-
tos realizados en el exterior, fijando un tope aceptado. En cuanto al concepto de “gasto
necesario para producir la renta”, no existió complementación o modificación.

11. LEY N°19.578 DE 1997


Concedió un aumento a las pensiones y estableció su financiamiento en virtud de la
modificación a la Ley sobre el Impuesto a la Renta. Entre dichas modificaciones, no se
encuentra ningún cambio en el concepto de “gasto necesario”.

12. LEY N°19.738 DE 2001


Publicada el 19 de junio del año 2001, ésta buscaba combatir la evasión tributaria, in-
cluyendo modificaciones a la Ley sobre el Impuesto a la Renta, como limitación de las
contribuciones como crédito contra el IDPC; sin embargo, no se efectuaron modificaciones
en cuanto al concepto de “gasto necesario” y sus requisitos.

13. LEY N°19.753 DE 2001


Publicada el 28 de septiembre de 2001, modificó la LIR para efectos de rebajar el im-
puesto a la renta que afectaba a las personas naturales, modificando los tramos afectos
de los IUSC y del IGC, sin efectuar ningún tipo de cambio en relación al concepto de
“gasto necesario”.

14. LEY N°19.768 DE 2001


Publicada el 07 de noviembre de 2001, introdujo adecuaciones de índole tributaria al
mercado de capitales y flexibilizó el mecanismo de ahorro voluntario. En esta oportuni-
dad, no se introdujeron modificaciones a la forma de determinar la renta líquida ni al
concepto de gasto necesario.

15. LEY N°19.801 DE 2002


Dicha Ley precisó el régimen tributario aplicable al mayor valor de la enajenación de ac-
ciones de sociedades anónimas abiertas. No se introdujo ninguna modificación relacionada
con el concepto de gasto necesario.

16. LEY N°19.840 DE 2002


Publicada el 23 de noviembre de 2022, estableció normas tributarias para que empresas
con capital del exterior puedan efectuar inversiones desde Chile al extranjero. En cuanto
al concepto de gasto necesario, no se efectúo ninguna variación.

70
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”… / Carlos Castillo G. y Cristóbal Basaure A.

17. LEY N°19.879 DE 2003


Mediante esta Ley se reguló la aplicación de normas sobre endeudamiento excesivo al
financiamiento de proyectos y otras materias tributarias. No se introdujo ninguna modi-
ficación relacionada con el concepto de gasto necesario.

18. LEY N°20.026 DE 2005


Esta Ley estableció un impuesto específico a la actividad minera. No se introdujo ninguna
modificación relacionada con el concepto gasto necesario para producir la renta, limitán-
dose a indicar que debían agregarse como gastos necesarios para producir la renta a los
ingresos que no provengan directamente de la venta de productos mineros.

19. LEY N°20.154 DE 2007


Publicada el 09 de enero de 2007, redujo las tasas de IA a la incorporación de conoci-
miento y tecnología desde el exterior. No se introdujo ninguna modificación relacionada
con el concepto de gasto necesario.

20. LEY N°20.171 DE 2007


Incrementó el crédito por impuestos pagados en el exterior disponible para las inversiones
en sociedades extranjeras entre otros. En cuanto al concepto de gasto necesario, no se
efectúo ninguna variación.

21. LEY N°20.170 DE 2007


Estableció un régimen simplificado para determinación del impuesto a la renta de los
pequeños contribuyentes. No se introdujo ninguna modificación relacionada con el gasto
necesario para producir la renta.

22. LEY N°20.190 DE 2007


Publicada el 05 de mayo de 2007, introdujo adecuaciones en materia tributaria para el
fomento de la industria de capital de riesgo y continuó el proceso de modernización del
mercado de capitales. No se introdujo ninguna modificación relacionada con el concepto
de gasto necesario.

23. LEY N°20.219 DE 2007


Publicada el 03 de octubre de 2007, modificó la LIR en su Art. 4°, derogando el Inc. final
del N°1 del Art. 42 y derogando el N°4 del Art. 69 de la norma en comento. En cuanto
al concepto de gasto necesario, no se efectúo ninguna variación.

24. LEY N°20.239 DE 2008


Publicada el 08 de febrero de 2008, liberó del impuesto a la renta a las compensaciones
económicas originadas al término de un matrimonio, agregándolas al Art. 17 de la LIR
(N°31). No se introdujo ninguna modificación relacionada con el concepto de gasto necesario.

71
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

25. LEY N°20.255 DE 2008


Estableció una reforma previsional, modificando en razón de ello el Art. 42 bis de la LIR.
No se introdujo ninguna modificación relacionada con el concepto de gasto necesario.

26. LEY N°20.263 DE 2008


Publicada el 02 de mayo de 2008, perfeccionó la administración tributaria y aduanera
con el objeto de facilitar el cumplimiento tributario de los contribuyentes. En cuanto al
concepto de gasto necesario, no se efectúo ninguna variación.

27. LEY N°20.326 DE 2009


Publicada el 29 de enero de 2009, estableció incentivos tributarios transitorios, rebajando
transitoriamente los PPM del impuesto de Primera Categoría. No se introdujo ninguna
modificación relacionada con el concepto de gasto necesario.

28. LEY N°20.343 DE 2009


Modificó, entre otros cuerpos legales, la LIR con el objeto de mejorar las condiciones de
financiamiento para personas y empresas. En cuanto al concepto de gasto necesario, no
se efectúo ninguna variación.

29. LEY N°20.455 DE 2010


Modificó distintos cuerpos legales para obtener recursos destinados al financiamiento de
la reconstrucción del país, aumentando transitoriamente a 20 % la tasa del IDPC. No se
introdujo ninguna modificación relacionada con el concepto de gasto necesario.

30. LEY N°20.448 DE 2010


Publicada el 13 de agosto de 2010, introdujo una serie de reformas en materia de liquidez,
innovación financiera e integración en el mercado de capitales, derogando los Art. 18 bis,
18 ter y 18 quáter de la LIR. Además, introdujo nuevos Art. en el título VI sobre “dispo-
siciones especiales relativas al mercado de capitales”. En cuanto al concepto de gasto necesario,
no se efectúo ninguna variación.

31. LEY N°20.469 DE 2010


Publicada el 21 de octubre de 2010, introdujo modificaciones a la tributación de la activi-
dad minera, sustituyendo el Art. 64 bis de la LIR. No se introdujo ninguna modificación
relacionada con el gasto necesario para producir la renta, pero reguló la forma de deter-
minar la renta imponible operacional minera.

32. LEY N°20.552 DE 2011


Publicada el 17 de diciembre de 201, modernizó y fomentó la competencia del sistema
financiero. A su vez modificó los Art. 42 y 42 bis de la LIR. No se introdujo ninguna
modificación relacionada con el concepto de gasto necesario.

72
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”… / Carlos Castillo G. y Cristóbal Basaure A.

33. LEY N°20.630 DE 2012


Perfeccionó la legislación tributaria y financió la reforma educacional. En cuanto al con-
cepto de gasto necesario, no se efectúo ninguna variación.

34. LEY N°20.712 DE 2014


Publicada con fecha 07 de enero de 2014, conocida también como la LUF, vino en regular
los fondos de terceros y carteras individuales, unificando en un solo cuerpo legal, la regu-
lación de los Fondos de Inversiones Públicos, Privados y los Fondos Mutuos. En cuanto al
concepto de gasto necesario, no se efectúo ninguna variación.

35. LEY N°20.727 DE 2014


Esta Ley introdujo modificaciones a la legislación tributaria en materia de factura electró-
nica y dispuso una serie de medidas. No se introdujo ninguna modificación relacionada
con el concepto de gasto necesario.

36. LEY N°20.780 DE 2014


Modificó el sistema de tributación de la renta e introdujo diversos ajustes al sistema tribu-
tario; estableciendo dos regímenes generales de tributación (atribuido y semi-integrado),
entre otras tantas modificaciones. En cuanto al concepto de gasto necesario, no se efectúo
ninguna variación.

37. LEY N°20.899 DE 2016


Publicada el 08 de febrero de 2016, simplificó el sistema de tributación a la renta, modi-
ficando las normas de relación entre otras. En cuanto al concepto de gasto necesario, no
se efectúo ninguna variación.

38. LEY N°20.956 DE 2016


Esta Ley estableció medidas para impulsar la productividad y modificó una serie de
normas de la LIR. No se introdujo ninguna modificación relacionada con el concepto
de gasto necesario.

39. LEY N°21.047 DE 2017


Publicada con fecha 23 de noviembre de 2017, incorporó diversas medidas de índole
tributaria; sin embargo, para efectos de este artículo, no se modificó ni complementó el
concepto de gasto necesario para producir la renta.

40. LEY N°21.133 DE 2019


Publicada el 02 de febrero de 2019, modificó normas para la incorporación de los tra-
bajadores independientes a los regímenes de protección social. No se introdujo ninguna
modificación relacionada con el concepto de gasto necesario.

73
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

41. LEY N°21.210 DE 2020


La Ley N°21.210 que Moderniza la Legislación Tributaria, publicada el 24 de febrero de
2020, vino en reemplazar el Inc. primero del Art. 31 de la LIR, incluyendo el concepto
de “aptitud” del gasto necesario –como se verá más adelante– quedando dicha norma de
la forma que sigue:
“i. Reemplázase la primera oración por la siguiente: “La renta líquida de las personas referidas en el
artículo anterior se determinará deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla,
entendiendo por tales aquellos que tengan aptitud de generar renta, en el mismo o futuros ejercicios y
se encuentren asociados al interés, desarrollo o mantención del giro del negocio, que no hayan
sido rebajados en virtud del artículo 30° 127, pagados o adeudados, durante el ejercicio comercial
correspondiente, siempre que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio” 128.

42. LEY N°21.256 DE 2020


Publicada el 27 de agosto de 2020, estableció medidas tributarias que formaban parte del
plan de emergencia para la reactivación económica. No se modificó ni complementó el
concepto de gasto necesario para producir la renta.

43. LEY N°21.540 DE 2023


Publicada el 15 de febrero de 2023, repuso el tratamiento tributario para leasing financiero.
No se modificó ni complementó el concepto de gasto necesario para producir la renta.

II
INCISO PRIMERO DEL ART. 31 DE LA LEY SOBRE EL IMPUESTO
A LA RENTA. EL GASTO NECESARIO PARA PRODUCIR LA RENTA
1. EL GASTO NECESARIO PARA PRODUCIR LA RENTA
De acuerdo con el Art. 31 de la LIR, los contribuyentes pueden deducir de su renta bruta,
todos los gastos necesarios para producirla, que no hayan sido rebajados como costo y
que se encuentren pagados o adeudados en el ejercicio correspondiente, siempre que se
acrediten o justifiquen fehacientemente ante el SII.
Efectivamente el inciso primero del Art. 31 de la LIR señala que:
“La renta líquida de las personas referidas en el artículo anterior se determinará deduciendo de la
renta bruta todos los gastos necesarios para producirla, entendiendo por tales aquellos que tengan
aptitud de generar renta, en el mismo o futuros ejercicios y se encuentren asociados al interés, desarrollo
o mantención del giro del negocio, que no hayan sido rebajados en virtud del artículo 30°, pagados o
adeudados, durante el ejercicio comercial correspondiente, siempre que se acrediten o justifiquen en

127
El mayor énfasis nos corresponde.
128
Ley N°21.210, Chile.

74
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”… / Carlos Castillo G. y Cristóbal Basaure A.

forma fehaciente ante el Servicio. No se deducirán los gastos incurridos en la adquisición, mantención o
explotación de bienes no destinados al giro del negocio o empresa, de los bienes de los cuales se aplique
la presunción de derecho a que se refiere el literal iii) del inciso tercero del artículo 21 y la letra f), del
número 1°, del artículo 33, como tampoco en la adquisición y arrendamiento de automóviles, station
wagons y similares, cuando no sea éste el giro habitual, y en combustible, lubricantes, reparaciones,
seguros y, en general, todos los gastos para su mantención y funcionamiento. No obstante, procederá
la deducción de los gastos respecto de los vehículos señalados, cuando el Director, mediante resolución
fundada, lo establezca por cumplirse los requisitos establecidos en la primera parte de este inciso”

Con todo, el Inc. cuarto de la misma norma, enumera una serie de erogaciones que
cumpliendo los requisitos particulares de cada numeral y además los requisitos indicados
en el inciso primero, clasificarán como “gastos necesarios” para producir la renta y, por
ende, podrán ser rebajados de la base imponible del contribuyente. En efecto el inciso en
comento señala que “[p]rocederá la deducción de los siguientes gastos especiales, siempre que, además
de los requisitos que para cada caso se señalen, cumplan los requisitos generales de los gastos a que se refiere
el inciso primero, en la medida que a estos últimos les sean aplicables estos requisitos generales conforme a
la naturaleza del gasto respectivo: (…)”.
El SII ha precisado en diversos pronunciamientos los requisitos necesarios para calificar
un gasto como necesario para producir la renta y, por consiguiente, susceptible de ser rebajado
en la determinación de la renta líquida imponible.
Tales requisitos son los siguientes:
a. Que se relacione directamente con el giro o actividad que desarrolla;
b. Que se trate de gastos necesarios para producir la renta, entendiéndose esta ex-
presión en el sentido de lo que es menester, indispensable o que hace falta para un
determinado fin, contraponiéndose a lo superfluo. En consecuencia, el concepto de
gasto necesario debe entenderse como aquellos desembolsos de carácter inevitables
u obligatorios, considerándose no sólo la naturaleza del gasto, sino que además
su monto, es decir, hasta qué cantidad el gasto ha sido necesario para producir la
renta del ejercicio anual. Con todo, actualmente este requisito se ha flexibilizado,
incluyéndose el concepto de aptitud de generar renta, en el mismo o futuros ejercicios. En
efecto, el SII indica al respecto que, de acuerdo con la incorporación del elemento
de aptitud, ahora “no sólo son gastos necesarios aquellos desembolsos que generen rentas gravadas
con el IDPC (IDPC), sino aquellos que sean aptos o tengan la potencialidad para generar rentas,
sea en el mismo ejercicio en que se efectúa el gasto o en los futuros ejercicios, aunque en definitiva
no se generen”129. En ese orden de cosas, cabe indicar, que hay ciertos gastos enume-
rados en el Inc. 4 del Art. 31 de la LIR, que por expresa naturaleza jurídica y por
las mismas instrucciones del SII, no deben cumplir con el requisito de necesidad;
entre ellos se encuentran los del N°13 y 14.
c. Que no se encuentren ya rebajados como parte integrante del costo directo de los
bienes y servicios requeridos para la obtención de la renta;

129
Servicio de Impuestos Internos, Circular N° 53 de 2020.

75
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

d. Que el contribuyente haya incurrido efectivamente en el gasto, sea que éste se en-
cuentre pagado o adeudado al término del ejercicio. De este modo, para el debido
cumplimiento de este requisito, es menester que el gasto tenga su origen en una
adquisición o prestación real y efectiva y no una mera apreciación del contribuyente;
y,
e. Que se acredite y justifique en forma fehaciente ante el SII, es decir, el contribu-
yente debe probar la naturaleza, necesidad, efectividad y monto de los gastos con
los medios probatorios de que disponga, pudiendo el Servicio impugnarlos, si por
razones fundadas no se estimaren fehacientes.

2. LA APTITUD O POTENCIALIDAD
Como hemos indicado, el elemento de “aptitud” o “potencialidad” fue incorporado reciente-
mente en la LIR130, con el objetivo de flexibilizar el vínculo irrestricto entre el ingreso y gasto.
En efecto, con la incorporación del elemento de aptitud, la idea, es que no sólo fuesen
gastos necesarios aquellos desembolsos que generasen (hoy o en la inmediatez) rentas
gravadas con el IDPC, sino aquellos que fueren aptos o tuviesen la potencialidad para
generar rentas afectas a dicho impuesto, sea en el mismo ejercicio en que se efectúa el
gasto o en los futuros ejercicios, incluso, cuando en definitiva, no se genere ningún tipo de
ingreso en el futuro131; siempre y cuando, se encuentren asociados al “interés, desarrollo
o mantención del giro o negocio” del contribuyente.
No obstante, la idea inicial y respecto a la aptitud el SII ha indicado que “una cuestión
es la aptitud de un desembolso para calificar como gasto –aptitud anclada en su potencialidad para generar
rentas– y, otra distinta, la forma de prorratear o distribuir ese desembolso –ya calificado como gasto– a
través del tiempo. Luego, lo primero (refiriéndose a la aptitud)132, en caso alguno, implica o dice relación
con descartar la exigencia de una correlación inmediata entre ingreso y gasto, como indica en su
presentación”133. Al respecto creemos que en esta última parte el SII yerra, ya que existen
una serie de erogaciones que no necesariamente traen de consigo, un ingreso de la mano,
y no obstante ello, son necesarias, obligatorias e inherencias para la mantención de la acti-
vidad o la continuidad del giro de un contribuyente. En ese orden de cosas, se encuentran
por ejemplo los desembolsos para la realización de actividades de esparcimiento para los
trabajadores de una empresa, donde la correlación de ese desembolso con un ingreso
futuro, es poco clara o incluso inexistente. Es más, era el mismo SII que en Circular N°53
de 2020 indicaba lo mismo, es decir, establecía a dichas erogaciones como ejemplos de
“gastos necesarios”, señalándose a su vez que “se entienden como necesarios para producir la renta
aquellos gastos destinados a propiciar un buen clima laboral cuyo origen es voluntario, sin una obliga-
ción contractual, tales como: celebraciones de fiestas patrias y navidad, aniversarios institucionales que son

130
A través de la ley N°21.210.
131
Esta última parte, como ha sido indicado, fue señalada por el SII en Circular N 53 de 2020,
132
El paréntesis nos corresponde.
133
Oficio N°2048 de 2021 y en idénticos términos también en Oficio N°49 de 2022 y en Oficio N°1588
de 2022.

76
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”… / Carlos Castillo G. y Cristóbal Basaure A.

parte de la costumbre, naturalmente dentro de un rango de montos establecidos”134. Bajo esta premisa,
el SII en el caso de un contribuyente (asociación gremial) que pretendía implementar un
programa de becas para pagar el arancel de personas que se encontrasen en el último año
de sus estudios superiores vinculados con los intereses del gremio, indicó que “el desembolso
que implican las becas no constituye un gasto que tenga aptitud o potencialidad de generar rentas afectas
a IDPC para la asociación gremial, ya sea actualmente o en ejercicios futuros, incumpliendo el requisito
de necesidad, esencial para su deducción en la determinación de la renta líquida imponible”135. Razones
similares por las cuales en otra consulta, el SII indicó que las donaciones no podían cla-
sificar como “gasto necesario” al no tener aptitud para generar rentas afectas a IDPC ni
“están asociadas al desarrollo o mantención de las actividades económicas del contribuyente, de forma que
no corresponde su deducción como gasto necesario para producir las rentas”136.
Cabe indicar que en el año 2022 y en el mismo orden de cosas el SII profundiza la
idea indicando que son “gastos aceptados aquellos relacionados con proyectos empresariales que interese
desarrollar en que existe una razonable vinculación entre el desembolso y la finalidad o propósito pre-
visto por el contribuyente al momento de efectuar dicho desembolso, pero que si, en definitiva, ese propósito
o finalidad se frustra, ello no torna en innecesario el gasto”137.
Con todo, el SII precisó que “además de la aptitud o potencialidad de generar rentas, los desem-
bolsos deben estar asociados al interés, desarrollo o mantención del giro o negocio, sea que su origen provenga
o no de una obligación contractual. Luego, si bien hay gastos que son transversalmente necesarios para el
desarrollo de las actividades económicas o para los distintos contribuyentes, por regla general la “necesidad”
del gasto deberá determinarse considerando, en los hechos, el giro del contribuyente o la actividad económica
que realiza, entendiendo que son necesarios los desembolsos que tienen por objeto el desarrollo o la mantención
del giro o actividad de la primera categoría, lo que comprende también la realización de nuevos proyectos o
actividades económicas que se tenga interés en desarrollar”. Asimismo, debe considerarse la razonabilidad
del gasto, para cuyo efecto, como se instruye en la Circular N° 53 de 2020, se debe distinguir entre ope-
raciones efectuadas con terceros independientes o no relacionados y operaciones efectuadas con partes
relacionadas”138. En efecto en el caso de las operaciones con relacionados, o en beneficio
de éstas, el SII indicó que “corresponde analizar especialmente que el monto del gasto sea razonable,
atendidas las circunstancias particulares del caso y el interés de la empresa que incurre en el desembolso”139.
Lamentablemente a la fecha, es poca la jurisprudencia administrativa del SII que trata
de darle un contenido o profundidad al concepto de “aptitud” y la poca existente, va más
en el sentido de seguir limitando y manteniendo la idea de la conexión entre el ingreso y
gasto. En efecto, en base a lo ya indicado podemos resumir:
• La aptitud o potencialidad, es la capacidad de un gasto (erogación) de poder gene-
rar rentas afectas a dicho impuesto, sea en el mismo ejercicio en que se efectúa el

134
Oficio N°738 de 2022.
135
Oficio N°534 de 2021.
136
Oficio N°2484 de 2023.
137
Oficio N°738 de 2022.
138
Oficio N°366 de 2021.
139
Oficio N°2940 de 2020.

77
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

gasto o en los futuros ejercicios, incluso, cuando, en definitiva, no se genere ningún


tipo de ingreso en el futuro; siempre y cuando, se encuentren asociados al “interés,
desarrollo o mantención del giro o negocio” del contribuyente.
• En palabras del SII, lo anterior NO quiere decir en caso alguno, que NO deba
exigirse la exigencia de una correlación inmediata entre ingreso y gasto.
• En efecto, en palabras del SII, la norma exige –al menos– que exista una razo-
nable vinculación entre el desembolso y la finalidad o propósito previsto por el
contribuyente al momento de efectuar dicho desembolso, pero que si, en definitiva,
ese propósito o finalidad se frustra, ello no torna en innecesario el gasto. En otras
palabras, que exista una razonable vinculación entre el desembolso y al menos la
expectativa de generar ingresos futuros, aun cuando, en definitiva, estos ingresos
no sucedan.
Cabe indicar que –en nuestro entendimiento– dicha interpretación y aplicación de la
norma NO era el objetivo del Ejecutivo cuando se promulgó la Ley N°21.210, en donde
consta fehacientemente, que una de las metas era liberar a los contribuyentes del recru-
decimiento en el rechazo de los gastos por parte del SII. El problema acá, entendemos,
es haber incorporado un concepto (aptitud o potencialidad) sin definición, ni elementos
objetivos que permitan determinar cuándo se cumple o no; sino que, imbuido de un
elemento subjetivo, que será eventualmente cuestionado por el SII.

III
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”,
EN LAS INSTRUCCIONES (CIRCULARES) DEL SII
1. CIRCULAR N° 127 DE 1975
En razón de la entrada en vigencia del Art. 7° permanente del DL N°824 de 1974, que
derogaba el Art. 64 de la Ley N°17.073, el SII dictó las instrucciones relacionadas con el
tratamiento tributario de los “gastos pendientes”. Cabe indicar que el concepto de “pendiente”
se refería a dichos gastos que no habían sido posibles de rebajar de la base imponible del
IDPC por no estar ni siquiera “adeudados”, es decir, no ser aún exigibles.
El SII indicó en dicha Circular que:
• Los gastos devengados o generados en el ejercicio comercial que estén pendientes
al 31 de diciembre de 1974, pueden ser rebajados de la renta bruta de dicho año
comercial, sin que importe que esos gastos pendientes sean exigibles por el acree-
dor o beneficiario en una fecha posterior al referido balance, siempre y cuando se
cumplan los requisitos señalados en la Ley e indicados en la Circular en comento.
• Los gastos devengados o generados a partir del 1 de enero de 1975, deben ser re-
bajados de la renta bruta de dicho año comercial, sin que importe que esos gastos
pendientes sean exigibles por el acreedor o beneficiario en una fecha posterior.

78
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”… / Carlos Castillo G. y Cristóbal Basaure A.

2. CIRCULAR N° 18 DE 1976
En dicha Circular, el SII precisó los componentes o requisitos mínimos que debía tener un
gasto para efectos de entenderse “adeudado”. En efecto el SII señaló que: “para que un gasto
se estime adeudado por la empresa, se hace imperativa la existencia de una obligación de pago posterior
que resulte indefectible, es decir, que la obligación de pago no sea eventual; todo ello independiente de su
exigibilidad”.

3. CIRCULAR N° 52 DE 1976
Referido a la provisión de la indemnización por años de servicio, en dicha Circular el SII
precisó que ésta calificará como un gasto adeudado “siempre que para la empresa constituya una
obligación el pago de esa indemnización, solamente condicionada en cuanto a su exigibilidad a la cesación
de los servicios del trabajador, de tal modo que exista, correlativamente y de parte de los trabajadores, el
derecho adquirido a percibirla”140.

4. CIRCULAR N° 53 DE 1978
En dicha Circular, el SII instruyó el tratamiento tributario que debía darse a los egresos
en que incurra un arrendatario de un inmueble, en su habilitación o acondicionamiento
como oficina, local de venta, bodega u otros, para su destinación a un giro o uso comercial,
industrial u otra actividad de las indicadas en los numerales 3 y 4 del Art. 20 de la LIR.
Al respecto, el SII:
• Señaló y preciso qué es lo que debía entenderse como reparaciones locativas,
mejoras necesarias y mejoras útiles. En efecto respecto a las mejoras locativas in-
dicó que éstas se referían a aquellas que tienen por objeto subsanar los deterioros
de los inmuebles, por su uso normal. Respecto a su tratamiento, indicó que éstas
clasificarían como gasto necesario rebajándose en el ejercicio en que se paguen o
adeuden. Respecto a las mejoras necesarias indicó que éstas se referían a aquellas
que tienen por finalidad reparar inmuebles que se arriendan en mal estado, bus-
cando mantenerlo en condiciones mínimas de uso, sin agregar valor importante
al inmueble. Respecto a su tratamiento, indicó que éstas tendrían el mismo tra-
tamiento que las mejoras locativas. Respecto a las mejoras útiles indicó que éstas
se refieren a aquellas que agregan valor al inmueble, tales como, erogaciones por
habilitación, remodelación o acondicionamiento de un inmueble. Respecto a su
tratamiento, indicó que éstas al pasar de pleno derecho al dominio del arrendador
(propietario) no podían contabilizarse como bienes propios del arrendatario (salvo
que las partes estipulasen algo distinto). Con todo permitió su rebaja, pero no como
un gasto “ordinario o común”141, sino que serían amortizables en el tiempo.

140
Servicio de Impuestos Internos, Circular N° 52 de 1976.
141
El SII usaba dicho concepto para referirse a aquellas erogaciones que podían rebajarse en un solo
ejercicio.

79
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

• Finalmente, el SII indicó que, si se pone término al contrato antes de la amortiza-


ción de todos los gastos anteriores y siempre que el arrendatario no pueda llevarse
las mejoras introducidas sin generar menoscabo al inmueble, el valor neto de éstas
pasará a ser un gasto o pérdida para el arrendatario en el ejercicio en que ocurra
dicha circunstancia.

5. CIRCULAR N° 36 DE 1988
En dicha Circular, el SII instruyó el tratamiento tributario y los requisitos para que la asig-
nación de movilización pudiese ser considerada como un gasto necesario para la empresa.
Cabe indicar que antes de dicha fecha la suma o cantidad que era aceptada como gasto,
estaba contenida en el Art. 20 del DL N°97 de 1973; exigiéndose ahora el cumplimiento
de los requisitos del inciso primero del Art. 31 de la LIR, siempre que además fuese ra-
zonable a juicio del Director Regional.
En razón de ello en dicha Circular se establecieron los requisitos (que hoy son generales
de todo gasto) para que dichas erogaciones fuesen aceptadas, los cuales son: (i) Que sean
necesarios para producir la renta, es decir, inevitables u obligatorios, indicándose además
que el monto haya sido efectivamente necesario para producir la renta de la empresa; (ii) Que
guarden relación con el giro del negocio; (iii) Que se trate de gastos pagados o adeudados;
(iv) Que se acrediten o justifiquen ante el SII; (v) Que sean desembolsos del ejercicio; y, (vi)
Que no se encuentren formando parte del costo directo de bienes y servicios.
Si bien no guarda estricta relación con el tema, es menester indicar que dicha Circular
fijó criterios o parámetros cuantitativos para que una asignación de movilización califi-
que como un ingreso no renta para los trabajadores, en razón del N°14 del Art. 17 de
la LIR.

6. CIRCULAR N° 37 DE 1995
En dicha Circular, el SII instruyó el tratamiento tributario de los gastos rechazados,
con razón de la publicación de la Ley N°19.398, la cual mediante su Art. 3° modificó los
Arts. 21, 31, 33 N°1, letra f) y 101 de la LIR, con el objeto de gravar determinados actos
u operaciones, que representaban erogaciones o desembolsos efectivos, o retiro de bienes
de la empresa.
Cabe indicar que en dicha Circular el SII precisó que:
• Dichos desembolsos no se aceptarían como gastos, al relacionarse con bienes que
no están destinados al giro o actividad de la empresa, ya que están siendo usados
para fines personales por sus propietarios, socios accionistas y demás personas que
indica el Art. 21 y la letra f) del N° 1 del Art. 33, desembolsos o cantidades que
pueden provenir por sumas pagadas, adeudadas o determinadas por la adquisición,
mantención, habilitación, reparación o depreciación de tales bienes.
• Que dicho tratamiento aplicaría a los gastos a los desembolsos que las empresas
incurran por bienes que sean tanto de su propiedad como arrendados a terceros,
incluyendo los bienes adquiridos o recibidos mediante sistema leasing, para ser
entregados a las personas antes indicadas para su uso o goce personal.

80
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”… / Carlos Castillo G. y Cristóbal Basaure A.

• Que se liberarían de dicha tributación (sanción) aquellos desembolsos efectuados


por empresas, relacionados con la realización de actividades rurales, que se en-
cuentren ubicados en dichos lugares, como también por aquellos bienes ubicados
en cualquier lugar y destinados al esparcimiento de su personal o respecto de
cualquier otro bien utilizado por dichas personas, siempre y cuando tal actividad
no constituya un hecho habitual.

7. CIRCULAR N° 59 DE 1997
En dicha Circular, el SII dictó las instrucciones sobre el tratamiento tributario respecto a
las asignaciones de traslación, no solo para efectos de que éstas calificasen como un INR
para los trabajadores, sino para que pudiesen ser rebajadas por la empresa como gasto
necesario. Respecto al tratamiento para la empresa, señaló que estos reembolsos por tras-
lación podrían ser rebajados como gastos necesarios cuándo: (i) Se acredite la obligación
de pago de tales asignaciones (en virtud de contratos y/o convenios colectivos celebrados
con los trabajadores); (ii) Se acredite que son de propiedad de los trabajadores los vehículos
-cualquiera que sea su tipo-, que éstos utilizan en el cumplimiento de sus funciones y que
van en directo beneficio de la empresa; (iii) Que las sumas a reembolsar se determinen
mediante algún procedimiento objetivo que permita medir el monto efectivamente incu-
rrido por el trabajador por la utilización de su vehículo; (iv) Que, no se trate de cantidades
fijas, estimadas o globales que no estén fundamentadas en el uso efectivo del vehículo,
sino que correspondan a gastos efectivamente incurridos debidamente acreditados con
la documentación correspondiente; (v) Que, no se pretenda con el otorgamiento de tales
asignaciones, financiar el traslado del trabajador de su casa-habitación a las oficinas de la
empresa, ya que en dicho caso se trataría de una “asignación de movilización”; (vi) Que no
se otorguen tales asignaciones en forma generalizada a todos los trabajadores de la empresa.
Es menester indicar que dicha Circular fijó también criterios o parámetros cuantita-
tivos para que dichos reembolsos califiquen como Ingresos no Renta (“INR”) para los
trabajadores de la empresa.

8. CIRCULAR N° 37 DE 1998
En dicha Circular, el SII dictó las instrucciones sobre el tratamiento tributario respecto
al procedimiento de operación en las ventas de colaciones por medio de vales o cupones.
Cabe indicar que en dicha Circular el SII nuevamente instruyó criterios de proporciona-
lidad, para que dichos desembolsos sean aceptados como gastos necesarios; indicando,
por ejemplo que: “En todo caso, la cantidad de este tipo de vales que se entregue mensualmente no
podrá ser superior a la cantidad que resulte de multiplicar un 10 % del número total de trabajadores de la
empresa por el número de días a trabajar por las personas antes indicadas o bien, idéntica a la cantidad
que resulte de multiplicar el número de trabajadores temporales o part-time que sean contratados por las
empresas clientes por el número de días trabajados por ellos”142.

142
Servicio de Impuestos Internos, Circular N° 37 de 1998.

81
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

9. CIRCULAR N° 49 DE 2006
En dicha Circular, el SII instruyó el tratamiento tributario respecto a los desembolsos
efectuados por las empresas para la construcción y mejoramiento de caminos públicos.
Para dichos efectos, el SII nuevamente utilizó criterios de proporcionalidad y/o racio-
nalidad para su aceptación, indicando por ejemplo que “El monto del gasto será equivalente a
aquella parte del aporte que guarde razonable correspondencia con los menores costos de transporte y
carga en que incurrirá la empresa. Para estos efectos, la empresa deberá contar con un análisis financiero
que permita comparar su estructura de costos de transporte antes y después del aporte, elaborado bajo una
metodología de evaluación de proyectos reconocida por el Sistema Nacional de Inversiones del Ministerio
de Planificación o similar (…)”.

10. CIRCULAR N° 45 DE 2013


En dicha Circular, el SII instruyó el tratamiento tributario respecto al nuevo Art. 21 de
la LIR, modificado con la publicación de la Ley N°20.630. En efecto, dicha modifica-
ción vino en simplificar el sistema, igualando la tributación sobre ciertas cantidades que
señala, sin distinguir la estructura social ni el tipo de contribuyente que incurren en ellas,
aplicándoles en general a dichas sumas, un impuesto con tasa de 35 %, en carácter de
impuesto único a la renta, a nivel de la empresa; o la afectación con el IGC o IA, según
corresponda, aplicando una tasa adicional de dichos impuestos de un 10 %.
Esencial en dicha Circular o más en la modificación del Art. 21, es la posibilidad de que
ciertos gastos que calificasen de “posteriores” en razón de la vinculación exigida por el SII
de ingreso-gasto, no fuesen afectados con la tributación del Art. 21 de la LIR. En efecto, se
liberó de dicha tributación: “a cantidades corresponden a aquellos gastos o desembolsos, que atendiendo
a la temporalidad de ingresos versus gastos, son imputables o corresponden a ejercicios posteriores, y que por
tal razón, sólo por un tema de oportunidad de reconocimiento del gasto, no son aceptados tributariamente
como tales en la determinación del resultado tributario del ejercicio respectivo, correspondiendo sin embargo
que en el o los ejercicios siguientes si sean tributariamente rebajados como tales”143.

11. CIRCULAR N° 1 DE 2015


En razón de la modificación al Inc. 1° del Art. 31 de la LIR en virtud de la Ley N°20.780
de 2014, que buscó reducir la deducibilidad como gasto necesario de los desembolsos in-
curridos por compras en supermercados y comercios similares, precisando qué requisitos
debían concurrir para que dichos desembolsos puedan constituir un gasto necesario para
producir la renta; el SII dictó la Circular de referencia indicando que: “La nueva regulación
sobre la materia, por regla general, no permite la deducción como gasto necesario para producir la renta de
los desembolsos efectuados por compras en supermercados y otros comercios similares cuando las adqui-
siciones que originaron dichos desembolsos no correspondan a bienes necesarios para el desarrollo del giro
habitual del contribuyente”144.

143
Servicio de Impuestos Internos, Circular N° 45 de 2013.
144
Servicio de Impuestos Internos, Circular N° 1 de 2015.

82
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”… / Carlos Castillo G. y Cristóbal Basaure A.

Sin embargo, excepcionalmente, la norma permite la deducibilidad como gasto


necesario para producir la renta afecta a IDPC de aquellos desembolsos incurridos por
compras en supermercados y otros comercios similares que cumplan con los siguientes
requisitos copulativos: (i) El monto total de aquellos, no debe exceder de la suma de 5
UTA, en el ejercicio comercial respectivo145; (ii) Se cumplan los requisitos generales del
Art. 31 de la LIR.
La Ley N°20.780 de 2014, como recordaremos, buscaba restringir no solo variadas
franquicias tributarias esparcidas en distintos cuerpos normativos, sino que también,
establecer regímenes generales de tributación del IDPC; limitando además una serie
de erogaciones para efectos de que éstas, o más bien la cuantía de las mismas, estuviese
restringida o limitada.
Cabe indicar que dicha Circular también se refirió al nuevo tratamiento tributario del
goodwill tributario no distribuido entre los activos no monetarios existentes; generándose
un activo intangible equivalente a dicha cantidad no asignada o distribuida.

12. CIRCULAR N° 5 DE 2018


Cabe indicar que el SII había (a dicha fecha) emitido las Circulares N°71 y 130 ambas
de 1977, en donde se impartieron las instrucciones sobre el tratamiento tributario a la
adquisición de vehículos motorizados. Ahora bien, es el mismo SII que reconoce en dicha
Circular, que “considerando el tiempo transcurrido desde la dictación de las referidas instrucciones y,
teniendo presente la circunstancia de que este Servicio a través de su jurisprudencia administrativa ha emitido
con posterioridad algunos pronunciamientos sobre aspectos tributarios referidos a la adquisición, tenencia
o enajenación de vehículos motorizados, es preciso actualizar las instrucciones referidas al tratamiento
tributario de los vehículos”146.
En efecto, en dicha Circular se objetivaron los requisitos y conceptos de los vehículos
que sí serían aceptados como gasto necesario, y que por otro lado, darían derecho a cré-
dito fiscal IVA. En efecto, dicha Circular reviste notoria importancia, al establecer, por
primera vez, criterios funcionales, personales, temporales, territoriales, económicos para
la aceptación de los gastos de adquisición y arrendamiento de toda clase de vehículos, y
en combustibles, lubricantes, reparaciones, seguros y, en general, todos los gastos para su
mantención y funcionamiento; indicando que:
• Criterio funcional: Independiente del tipo de vehículo utilizado, se debe evaluar
la procedencia del gasto en función del modelo de negocios que lleva adelante el
contribuyente y la función de soporte al mismo que tendrán los vehículos que se
pretenden utilizar para el logro respectivo.
• Criterio personal: Se debe determinar y precisar qué personas son las que usan
o harán uso de los vehículos en cuestión, considerándose los roles funcionales de
estas personas en dicho modelo.

145
Salvo autorización previa del SII.
146
Servicio de Impuestos Internos, Circular N° 5 de 2018.

83
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

• Criterio temporal: En qué épocas del año y, en qué horarios del día o semana
los vehículos en cuestión son utilizados efectivamente en el desarrollo del giro.
• Criterio territorial: Determinación de si los vehículos serán utilizados en
zonas urbanas, rurales o extremas, lo que necesariamente implica una adecuación
técnica del tipo de vehículo seleccionado. Cabe indicar que estos criterios, debían
tener una relación estrecha con el criterio funcional o el modelo de negocios de la
empresa.
• Criterio económico: Adicionado a todo lo anterior, es necesario que exista
proporcionalidad en los valores de adquisición, mantención y utilización de los
respectivos vehículos y la realidad económica de la sociedad o empresa.

13. CIRCULAR N° 32 DE 2020


Tras las modificaciones introducidas por el N°13 del Art. 2° de la Ley N°21.210 en el inciso
primero del Art. 31 de la LIR y sobre todo, en virtud de la contingencia ocasionada por
el COVID-19; el SII dictó las instrucciones de referencia, flexibilizando el concepto de
“necesidad” e “inevitabilidad” tan antes mencionado, como requisito básico del concepto
de “gasto necesario”.
En efecto, a partir de ese año y en esa Circular, se comenzó a barajar el concepto
de aptitud de generar renta, es decir, un gasto sería necesario, no por existir una correlación
ingreso-gasto, sino que ahora bastaría con que la erogación tenga una aptitud de generar
renta, en el mismo o futuros ejercicios y se encuentren asociados al interés, desarrollo o
mantención del giro del negocio.
Respecto a dicha “aptitud”, el SII indicó que “la modificación al inciso primero se funda en
el hecho que determinados desembolsos no siempre pueden garantizar la obtención cierta de una renta,
así como también en la existencia de operaciones o negocios cada vez más sofisticados, y la introducción
de nuevas o más estrictas exigencias que la sociedad, la Ley o la autoridad administrativa imponen a las
actividades económicas, por ejemplo. De acuerdo con lo anterior, no sólo son gastos necesarios aquellos
desembolsos que efectivamente generen rentas gravadas con el IDPC (en adelante, “IDPC”), sino
aquellos que sean aptos o tengan la potencialidad de generar rentas, sea en el mismo ejercicio en que
se efectúa el gasto o en los futuros ejercicios, aunque en definitiva no se generen147”148.
Insistimos, la modificación antes señalada, iba en estrecha relación con la incertidumbre
por la pandemia del COVID-19; permeando la situación mundial, las reformas que se
plasmaron a través de la Ley N°21.210.

14. CIRCULAR N° 53 DE 2020


De la mano con las instrucciones establecidas en la Circular N°32 de 2020 y en base a
las modificaciones de la Ley N°21.210, el SII vino en establecer, el nuevo concepto de
“gasto necesario”, en razón de la modificación del inciso primero del Art. 31 de la LIR.

147
Servicio de Impuestos Internos, Circular N° 32 de 2020.
148
El mayor énfasis nos corresponde.

84
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”… / Carlos Castillo G. y Cristóbal Basaure A.

Tanto así que el SII indicó en la mencionada Circular que “Considerando que un determi-
nado desembolso no garantiza la obtención cierta de una renta, la existencia de operaciones o negocios
cada vez más sofisticados y las nuevas o más estrictas exigencias que la sociedad, la Ley o la autoridad
administrativa imponen a las actividades económicas, se incorporó en el inciso primero del Art. 31 una
definición de gastos “necesarios” para producir la renta, estableciendo que deben entenderse por tales
“aquellos que tengan aptitud de generar renta, en el mismo o futuros ejercicios y se encuentren asociados al
interés, desarrollo o mantención del giro del negocio149”150.

IV
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”
EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Habiendo analizado la evolución del concepto de gasto necesario en materia adminis-
trativa por medio del estudio de las instrucciones (circulares) relevantes del SII; así como
también las reformas tributarias de la LIR; corresponde ahora abocarnos en algunos pro-
nunciamientos por parte de nuestros tribunales superiores de justicia en torno al sentido
y alcance del concepto de “gasto necesario” para producir la renta, y si se ha compartido la
interpretación y requisitos que ha sostenido el SII.
Como hemos expuesto latamente hasta este punto, la interpretación de cuáles o qué
erogaciones sí son gastos necesarios no ha sido un tema sin controversia; circunstancia que
se mantuvo y fue esencial para la dictación de la Ley N° 21.210. En ese orden de ideas,
nuestra CS, por medio de distintos fallos, efectuó una definición de dicho concepto, arri-
bando a sus propias conclusiones en cuanto a qué desembolsos o cuáles eran los requisitos
de dicho concepto, todo según se detalla en las sentencias que se exponen a continuación:

1. SENTENCIA DE FECHA 16-06-2012, ROL 9154-2009


La CS acogió un recurso de casación en el fondo deducido por el Fisco de Chile en contra
de una sentencia de la ICA de Valparaíso, que revocó la de primer grado en la parte en
que no se había aceptado como gasto necesario para producir la renta el efectuado por
una SRL; dejándose, en consecuencia, sin efecto las liquidaciones por IDPC de los años
tributarios 2004 y 2005.
En cuanto al concepto del gasto necesario, si bien no señaló expresamente una defi-
nición, en su considerando séptimo dejó en claro que, como principio general, que: “ha
de considerarse entonces que el gasto que puede deducirse para determinar la renta líquida es el necesario
para producirla”151.

149
Servicio de Impuestos Internos, Circular N° 53 de 2020.
150
El mayor énfasis nos corresponde.
151
Asesorías e Inversiones Cinque Terre Limitada con Servicio de Impuestos Internos (2009): Corte
Suprema de Chile, Rol N°9154-2009, 16/06/2012.

85
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

2. SENTENCIA DE FECHA 02-04-2013, ROL 9606-2011


La CS rechazó un recurso de casación en la forma y fondo deducido en contra de una
sentencia definitiva de segunda instancia pronunciada por la ICA de Valdivia, que con-
firmó la sentencia de primer grado que negó lugar a un reclamo entablado en contra de
una resolución que modificó la determinación del resultado tributario declarado por un
contribuyente en el año tributario 2007.
En lo relevante, en el Considerando Duodécimo de su sentencia, entregó una clara
interpretación del concepto de “gasto necesario”, señalando lo siguiente:“[…] Si bien el
concepto de gasto necesario no ha sido definido por la Ley, de la lectura de la norma transcrita es dable
concluir que éste sin duda se refiere a aquellos gastos que se relacionan directamente con el ejercicio o
giro de la sociedad, que sean necesarios para producir la renta y que tengan el carácter de inevitables y
obligatorios. Se trata de desembolsos en que forzosamente ha debido incurrir152 el contribuyente para
generar la renta líquida imponible que se pretende determinar. Sin embargo, la situación fáctica establecida
por la sentencia no consigna que los gastos en que incurrió la contribuyente reúnan las condiciones anotadas
pues no existen antecedentes acerca de su necesidad ni la incidencia que la participación en la actividad del
rodeo tuvo en la venta de caballos”153.

3. SENTENCIA DE FECHA 16-09-2014, ROL 7657-2013


La CS acogió el recurso de casación en el fondo interpuesto por el SII, en contra de la
sentencia dictada por la ICA de La Serena que confirmó la de primer grado, que acogió
el reclamo deducido en contra de la Resolución Exenta N°1396 de mayo de 2012.
Nuevamente en este fallo, la Segunda Sala de la Corte se pronunció sobre el concepto
de “gasto necesario” en los considerandos quinto y sexto de su sentencia indicando:
“QUINTO: Que si bien el concepto de gasto necesario no ha sido definido por la Ley de la Renta,
esta Corte ha concluido, a partir de la lectura de la norma transcrita, que sin duda se refiere a aquellos
gastos que se relacionan directamente con el ejercicio o giro de la sociedad, que sean necesarios para
producir la renta y que tengan el carácter de inevitables y obligatorios. Esta última característica
se desprende de la significación gramatical del vocablo “necesarios”, esto es, aquellos desembolsos en
que inevitablemente ha debido incurrir el contribuyente para generar la renta líquida imponible que se
pretende determinar.
SEXTO: Que atendiendo a estos conceptos, el gasto debe justificarse fehacientemente ante el ente fisca-
lizador y ser necesario, por lo que sólo así puede considerarse en la determinación de la base imponible
para el cálculo del impuesto a la renta, conforme al texto expreso de la Ley […]”154.

152
El mayor énfasis nos corresponde.
153
Corte Suprema de Chile, Rol N° 9606-2011, 02/04/2013.
154
Corte Suprema de Chile, Rol N° 7657-2013, 16-09-2014.

86
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”… / Carlos Castillo G. y Cristóbal Basaure A.

4. SENTENCIA DE FECHA 10-11-2014, ROL 8241-2013


La Corte acogiendo el recurso de casación en el fondo presentado por el contribuyente
que señalaba que los gastos en que incurrió son parte del giro de su actividad, indicó que:
“QUINTO: Que si bien el concepto de gasto necesario no ha sido definido por la Ley de la Renta,
esta Corte ha concluido, a partir de la lectura de la norma transcrita, que sin duda se refiere a aquellos
gastos que se relacionan directamente con el ejercicio o giro del contribuyente, que sean necesarios
para producir la renta y que tengan el carácter de inevitables y obligatorios155. Esta última
característica se desprende de la significación gramatical del vocablo “necesarios”, esto es, aquellos
desembolsos en que inevitablemente ha debido incurrir el contribuyente para generar la renta líquida
imponible que se pretende determinar”156.

Como se puede apreciar, la Corte utilizó prácticamente la misma definición que en la


sentencia anteriormente expuesta.

5. SENTENCIA DE FECHA 24-04-2016, ROL 7092-2015


La CS acogió un recurso de casación en el fondo impetrado por el SII en contra de la
sentencia definitiva dictada por la ICA de Puerto Montt, la que confirmó el fallo de pri-
mer grado, que hizo lugar al reclamo deducido en contra de la resolución que denegó la
solicitud de devolución de PPUA (se denunció vulneración del Art. 31 Inc. primero de la
LIR entre otros).
En la referida sentencia, en su considerando décimo cuarto, la Segunda Sala de la
Corte recalca la importancia de la necesidad y “obligatoriedad” de los gastos incurridos,
“amén de su compromiso con el giro:
“Décimo cuarto: Que de lo transcrito se infiere que incumbe al contribuyente probar la existencia,
necesidad y obligatoriedad de los gastos en que hubo de incurrir para producir su renta, amén de
su compromiso con el giro157, porque sólo esas erogaciones podrán ser descontadas a los efectos de
determinar la renta líquida imponible y, en caso de las pérdidas, han de ejecutarse una serie de reglas
de imputación”158.

6. SENTENCIA DE FECHA 12-02-2019, ROL 3972-2017


La CS rechazó el recurso de casación en el fondo interpuesto por la contribuyente en
contra de la sentencia dictada por la ICA de Valparaíso, que confirmó el fallo de primer
grado, que a su vez rechazó el reclamo tributario interpuesto en contra de una Resolución
denegatoria de PPUA (se denunció vulneración del Art. 31 Inc. primero de la LIR
entre otros).

155
El mayor énfasis nos corresponde.
156
Corte Suprema de Chile, Rol N° 8241-2013, 10-11-2014.
157
El mayor énfasis nos corresponde.
158
Corte Suprema de Chile, Rol N° 7092-2015, 24-04-2016.

87
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

En el caso de marras, destacamos el razonamiento y entendimiento de la ICA de


Valparaíso en cuanto al concepto de gasto, el que es replicado por la CS en el conside-
rando segundo de su sentencia: “[…] Hechas estas consideraciones, expresa el sentenciador que
resulta acertado concluir, como lo hace la autoridad tributaria, que el concepto de gasto corresponde al
sacrificio económico que, sin tener el carácter de costo, dice relación con el funcionamiento y desarrollo de
la empresa como unidad productiva destinada a generar renta, lo que se desprende claramente del Art. 31
citado que excluye tributariamente de dicho concepto todos aquellos gastos que no tengan como finalidad
o destino la generación de ingresos tributables, conforme el objeto social, giro o actividad de la empresa, lo
que se traduce en que debe existir y demostrarse el vínculo entre la renta que se obtiene o se pretende
obtener y el inevitable sacrificio económico para conseguirla159”160.

7. SENTENCIA DE FECHA 17-02-2020, ROL 36727-2017


La CS rechazó recurso de casación en el fondo interpuesto por un contribuyente en contra
de la sentencia dictada por la ICA de Santiago, que confirmó el fallo de primer grado,
quien rechazó reclamo tributario interpuesto. Se denunció que no se valoró correctamente
la prueba aportada y que no se habría analizado el cumplimiento del Art. 31 de LIR.
En cuanto al concepto de gasto necesario, la Corte expuso en su considerando séptimo
lo siguiente:
“Séptimo: Que en lo referente al tercer acápite del arbitrio de nulidad, expresa la recurrente que tenía
la obligación de pagar los créditos contraídos por la primitiva sociedad a un tercero por lo que los
desembolsos realizados con esa motivación eran gastos necesarios. Al respecto, debe considerarse que
si bien el concepto de gasto necesario no ha sido definido por la Ley sobre Impuesto a la Renta,
esta Corte ha concluido, a partir de la lectura del Art. 31 de la normativa que la regula, que sin duda
se refiere a aquellos gastos que se relacionan directamente con el ejercicio o giro de la sociedad,
que sean necesarios para producir la renta y que tengan el carácter de inevitables y obligatorios161.
Esta última característica se desprende de la significación gramatical del vocablo “necesarios”, esto es,
aquellos desembolsos en que inevitablemente ha debido incurrir el contribuyente para generar la renta
líquida imponible que se pretende determinar”162.

8. SENTENCIA DE FECHA 15-06-2020, ROL 5392-2018


La CS rechazó un recurso de casación en el fondo interpuesto por un contribuyente en
contra de sentencia dictada por la ICA de Santiago, que confirmó el fallo dictado por el
Cuarto TTA de la Región Metropolitana, que rechazó el reclamo deducido en contra de
una Resolución Exenta, la cual hizo lugar en parte a la solicitud de devolución por concepto
de PPUA y ordenó la disminución de la pérdida tributaria consignada en la declaración
anual de renta del año tributario 2012. Fundó parte de su casación en infracción al Art.
31 de la LIR respecto al gasto tributario.

159
El mayor énfasis nos corresponde.
160
Corte Suprema de Chile, Rol N° 3972-2017, 12-02-2019.
161
El mayor énfasis nos corresponde.
162
Corte Suprema, Rol N° 36727-2017, 17-02-2020.

88
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”… / Carlos Castillo G. y Cristóbal Basaure A.

Respecto al concepto de “gasto necesario”, la Corte señaló: “Cuarto: […] Si bien el concepto
de gasto necesario no ha sido definido por la Ley sobre Impuesto a la Renta, esta Corte ha concluido, a
partir de la lectura del Art. 31 de la normativa que la regula, que sin duda se refiere a aquellos gastos que
se relacionan directamente con el ejercicio o giro de la sociedad, que sean necesarios para producir la
renta y que tengan el carácter de inevitables y obligatorios163. Esta última característica se desprende de
la significación gramatical del vocablo “necesarios”, esto es, aquellos desembolsos en que inevitablemente
ha debido incurrir el contribuyente para generar la renta líquida imponible que se pretende determinar”164.
Como se puede apreciar, la Corte comienza a unificar su criterio, distinguiendo cla-
ramente los elementos esenciales del gasto y entregando sentido al vocablo “necesario”.

CONCLUSIONES
El concepto de “gasto necesario” para producir la renta de las empresas, efectivamente ha
evolucionado desde un punto de vista legal, como también, en la interpretación judicial
y administrativa.
Como se ha revisado y si bien se han mantenido en el tiempo ciertos requisitos o
elementos esenciales del “gasto necesario”, a partir del año 2014, el SII recrudeció la
fiscalización de qué desembolsos sí podían ser rebajados por los contribuyentes y cuales
no; procediendo a cobrar el impuesto sanción establecido en el Art. 21 de la LIR a todos
aquellos gastos rechazados por el ente fiscalizador.
En ese orden de cosas y en base a la necesidad de redefinir los elementos esenciales, se
dictó la Ley N°21.210 que vino en introducir el elemento de aptitud dentro del concepto
de “gasto necesario”, para efectos de ampliar la definición de los mismos. Con todo, el
mismo SII ya había ampliado su interpretación administrativa a partir del año 2018.
En nuestra opinión, la eliminación del vínculo irrestricto entre ingreso y gasto es
necesaria efectivamente desde el año 2014 e incluso antes; época en donde el SII efectiva-
mente rechazó muchas erogaciones que, a todas luces, al menos, no debían castigarse con
el impuesto sanción del Art. 21 de la LIR (tales como los honorarios de asesoría jurídica
para la defensa judicial de un contribuyente).
Lamentablemente el SII en los últimos oficios ha mantenido la necesidad de la vincula-
ción entre un gasto con un ingreso futuro potencial; cuando -en nuestro entendimiento- el
objetivo de la Ley N°21.210, era liberar a los contribuyentes del recrudecimiento en el
rechazo de los gastos por parte del SII, en casos donde un desembolso sí es obligatorio y
necesario para la mantención del giro o la actividad de un contribuyente pero éste NO
trae de la mano ni siquiera la potencialidad de un ingreso futuro. El problema acá, en-
tendemos, es haber incorporado un concepto (aptitud o potencialidad) sin definición, ni
elementos objetivos que permitan determinar cuándo se cumple o no; sino que, imbuido
de un elemento subjetivo, que será eventualmente cuestionado por el SII.

163
El mayor énfasis nos corresponde.
164
Corte Suprema de Chile, Rol N° 5392-2018, 15-06-2020.

89
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

BIBLIOGRAFÍA
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ciones y sustituye la Ley N°8.419, sobre impuesto a la Renta, publicada en el Diario Oficial de
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Ley N°19.247, “Introduce modificaciones a la Ley sobre impuesto a la Renta; modifica Tasa del
Impuesto al valor agregado; establece beneficio a las donaciones con fines educacionales y mo-
difica otros textos legales que indica”, publicada en el Diario Oficial de fecha 15 de septiembre
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Ley N°19.388, “MODIFICA LA LEY N° 18.695, ORGANICA CONSTITUCIONAL DE
MUNICIPALIDADES, EL DL N° 3.063, DE 1979, SOBRE RENTAS MUNICIPALES, LA
LEY N° 17.235, SOBRE IMPUESTO TERRITORIAL, Y OTROS CUERPOS LEGALES”,
publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de mayo de 1995 (Chile).
Ley N°19.506, “MODIFICA EL DL N° 824, SOBRE IMPUESTO A LA RENTA; EL DL N° 825,
SOBRE IMPUESTOS A LAS VENTAS Y SERVICIOS, DE 1974; EL CODIGO TRIBUTARIO;
LA LEY ORGANICA DE SERVICIOS DE IMPUESTOS INTERNOS Y OTRAS NORMAS
LEGALES”, publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de julio de 1997 (Chile).
Ley N°19.758, “CONCEDE AUMENTO A LAS PENSIONES Y ESTABLECE SU FI-
NANCIAMIENTO POR MEDIO DE MODIFICACIONES A NORMAS TRIBUTARIAS”,
publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de julio de 1998 (Chile).
Ley N°19.738, “NORMAS PARA COMBATIR LA EVASION TRIBUTARIA”, publicada en el
Diario Oficial de fecha 19 de junio de 2001 (Chile).
Ley N°19.753, “MODIFICA DL N°824, DE 1974, REBAJANDO EL IMPUESTO A AL RENTA
QUE AFECTA A LAS PERONAS NATURALES”, publicada en el Diario Oficial de fecha 28
de septiembre de 2001 (Chile).
Ley N°19.768, “INTRODUCE ADECUACIONES DE INDOLE TRIBUTARIA AL MERCADO
DE CAPITALES Y FLEXIBILIZA EL MECANISMO DE AHORRO VOLUNTARIO”,
publicada en el Diario Oficial de fecha 07 de noviembre de 2001 (Chile).
Ley N°19.801, “PRECISA EL REGIMEN TRIBUTARIO APLICABLE AL MAYOR VALOR
DE LA ENAJENACION DE ACCIONES DE SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS”,
publicada en el Diario Oficial de fecha 25 de abril de 2002 (Chile).
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile / CBN, “Historia de la Ley N°21.210”, pag. 6.

90
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “GASTO NECESARIO”… / Carlos Castillo G. y Cristóbal Basaure A.

Servicio de Impuestos Internos, Oficio N°216 de 1999.


Servicio de Impuestos Internos, Oficio N°2566 de 2000.
Servicio de Impuestos Internos, Oficio N°1184 de 2004.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N°127 de 1975.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N°52 de 1976.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N°53 de 1978.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N°36 de 1988.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N°37 de 1995.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N°59 de 1997.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N°37 de 1998.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N°49 de 2006.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N°45 de 2013.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N°1 de 2015.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N°5 de 2018.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N°32 de 2020.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N°53 de 2020.
Asesorías e Inversiones Cinque Terre Limitada con SII (2009): CS, Rol N°9154-2009, 16/06/2012.
Corte Suprema, Sentencia Causa Rol N°9606-2011, 02/04/2013165.
Corte Suprema, Sentencia Causa Rol N°7343-2012, 24/10/2013165.
Corte Suprema, Sentencia Causa Rol N°7657-2013, 16-09-2014165.
Corte Suprema, Sentencia Causa Rol N°8241-2013, 10-11-2014165.
Corte Suprema, Sentencia Causa Rol N°7092-2015, 24-04-2016165.
Corte Suprema, Sentencia Causa Rol N°3972-2017, 12-02-2019165.
Corte Suprema, Sentencia Causa Rol N°36727-2017, 17-02-2020165.
Corte Suprema, Sentencia Causa Rol N°5392-2018, 15-06-2020165.

165
Conforme al acta N°44-2022 de la Corte Suprema, se resguarda la identidad de las partes a través
de la anonimización.

91
ASPECTOS RELEVANTES EN EL DESARROLLO
DE INCENTIVOS TRIBUTARIOS EN MATERIA
DE I+D+i
Roberto van Hasselt Garrido166

RESUMEN
Una de las principales herramientas utilizadas por los países para fomentar la inversión
en I+D+i son los incentivos tributarios. Estos deben lograr un equilibrio entre el estímulo
a la inversión y la integridad del sistema tributario, a fin de maximizar los beneficios que
este tipo de inversiones generan, pero sin que ello implique un menoscabo sustancial en
la recaudación fiscal. Por ello, en el presente artículo se realiza una descripción somera de
los elementos que, a nivel comparado, se utilizan en el diseño de este tipo de beneficios
tributarios y los riesgos asociados a una deficiente técnica legislativa, analizando luego
la norma chilena en atención a tales consideraciones.

PALABRAS CLAVES: I+D+i, incentivo tributario, propiedad intelectual, gasto tributario.

INTRODUCCIÓN
La ciencia se califica como “el motor del progreso” por cuanto genera un notable aumento
de la productividad de las empresas y redunda en un despegue del crecimiento económico
de los países en los que se desarrolla167. Por ejemplo, The Oxford Encyclopedia of Economic History
cita estudios que “atribuyen el 90 % del crecimiento de la renta desde 1780 en Inglaterra
y Estados Unidos a la innovación tecnológica, no a la mera acumulación de capital”168.
Paralelamente, existe vasta evidencia que da cuenta que los retornos sociales de la
investigación, el desarrollo y la innovación (I+D+i)169 en sí son mucho más altos que los

166
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de Universidad Austral de Chile. Magister en
Tributación de la Universidad de Chile.
167
Méndez-Morales y Muñoz (2019), pp. 158-172.
168
Provel, Virginia. “Economic Scene; What separates rich nations from poor nations? History can
provide some answers”. The New York Times, jueves 1° de enero de 2004. Disponible en: <https://
www.nytimes.com/2004/01/01/business/economic-scene-what-separates-rich-nations-poor-nations-
history-can-provide-some.html> [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2023].
169
En Chile se ha usado principalmente el concepto de I+D en su acepción más tradicional, com-
prendiendo tres tipos de actividades: investigación básica, investigación aplicada y desarrollo

92
ASPECTOS RELEVANTES EN EL DESARROLLO DE INCENTIVOS TRIBUTARIOS… / Roberto van Hasselt G.

retornos privados170, lo cual justifica teóricamente la intervención estatal, por cuanto permite
mitigar las deficiencias del mercado asociadas a las externalidades positivas generadas171.
Así, por ejemplo, la inversión realizada en el Proyecto Genoma Humano tuvo un
costo cercano a los US$2.700MM, cantidad que difícilmente se habría podido financiar
únicamente con aportes privados. Según un estudio realizado el 2013, producto de este
gran hito de la ciencia moderna, por cada dólar público invertido se generaron al menos
65 dólares para la economía estadounidense172, sin contar la gran cantidad de vidas que
se han salvado o que han gozado de una mejora sustancial de calidad gracias a estas
investigaciones.
Así, un desarrollo robusto en I+D+i en un país puede generar un círculo virtuoso
de crecimiento social y económico, ya que implica la formación y atracción de recursos
humanos altamente calificados, la mejora de infraestructura (activos fijos tecnológicos)
y la adquisición o creación de intangibles patentables, mediante los cuales se refuerza
el desarrollo de futuros proyectos que nuevamente enriquecerán el capital humano, la
infraestructura tecnológica y la creación de patentes.
Las actividades de investigación tienen como principal característica que se tratan de
inversiones económicamente riesgosas (por cuanto no hay certeza sobre el resultado que
se puede obtener), y que pueden llegar a ser altamente costosas, motivo por el cual no
siempre cuentan con los niveles de inversión socialmente óptimos. Si bien esto ya importa
una traba para la investigación aplicada y el desarrollo experimental (los cuales buscan
algún tipo de retorno), puede implicar una completa desfinanciación de los proyectos de
“investigación básica”, por cuanto no necesariamente se efectúan con el afán de generar
algún tipo de producto o proceso con una rentabilidad asociada.
Fomentar ambos tipos de investigación (básica y aplicada) puede tener impactos eco-
nómicos y sociales importantes. Un ejemplo de ello es el descubrimiento realizado por
Francis Mujica, quien investigando porqué ciertas bacterias eran capaces de sobrevivir
bajo concentraciones muy altas de sal (investigación básica), terminó descubriendo una
secuencia genética denominada CRISPR173, la cual permitió el desarrollo de la herra-
mienta de edición genética CRISPR-cas9 (investigación aplicada), por el cual las biólogas
Emmanuelle Charpentier y Jennifer Doudna ganaron el Premio Nobel de química en
2020, y que permite editar el ADN de cualquier organismo de forma simple y a bajo

experimental. No obstante, actualmente es más frecuente que se hable de “I+D+i” (Investigación,


Desarrollo e Innovación) o “I+D+i+TT” (Investigación, Desarrollo, Innovación y Transferencia
Tecnológica). Al efecto, y dado el objeto del presente estudio, únicamente se usará la abreviatura
I+D+i.
170
Bronwyn et al. (2009), p. 33.
171
CIAT (2018), pp. 90-92.
172
Wadman, “Economic return from Human Genome Project grows”. Revista Nature. 12 de junio de
2013 Disponible en: https://doi.org/10.1038/nature.2013.13187
173
Por las siglas de “Clustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats” (CRISPR), lo cual en
español significa “repeticiones palindrómicas cortas agrupadas y regularmente interespaciadas”.

93
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

costo, y mediante el cual se están desarrollando diversos tratamientos para curar todo tipo
de enfermedades (ej.: VIH, la distrofia muscular de Duchenne, el Huntington, la fibrosis
quística, diversas formas de cáncer, entre muchas otras).
Ahora bien, los ejemplos dados corresponden a casos excepcionales (pero sumamente
relevantes en lo que a su aporte se refiere), siendo muy frecuente que grandes inversiones
no logren generar los retornos esperados. Un ejemplo icónico fue el primer teléfono con
pantalla táctil de Blackberry, un producto que no logró hacerse de un espacio en el mercado
y que le generó a la compañía pérdidas por cientos de millones de dólares.
Si bien existen una gran cantidad de variables que inciden en las inversiones de I+D+i
en un país (infraestructura, estabilidad política y macroeconómica, robustez de sus insti-
tuciones, las normas de regulación de la propiedad intelectual e industrial, etc.), en lo que
respecta a las políticas de Estado, normalmente se recurre al financiamiento directo y a
los incentivos tributarios. La coexistencia de ambos mecanismos deriva de los distintos
beneficios que cada uno de estos puede otorgar (política mixta).
El financiamiento directo otorga al Estado mayor control sobre los proyectos que
desea fomentar174. Además, ha demostrado tener un mejor resultado en el fomento de la
investigación (ya sea básica como aplicada, en los casos que no necesariamente se busca
a un nuevo producto o proceso) 175.
Por su parte, los incentivos tributarios han demostrado ser más adecuados para fo-
mentar actividades de desarrollo, de carácter más experimental, y dirigidas precisamente
a la búsqueda de nuevos productos o procesos productivos176. Además, son herramientas
menos selectivas y de menor costo de administración177.
Para efectos del presente artículo, se analizarán los incentivos tributarios como meca-
nismo de fomento estatal al I+D+i. Así, se estudiarán sus aspectos generales, principal-
mente desde las dos herramientas más utilizadas en esta área (los incentivos basados en
los gastos en I+D+i y los incentivos basados en los ingresos generados por actividades de
I+D+i), a fin de identificar sus características, ventajas y desventajas, funcionamiento a
nivel comparado y, principalmente, los elementos claves para una adecuada elaboración
de este tipo de instrumentos.

I
ASPECTOS GENERALES
La complejidad de abordar los programas de los incentivos tributarios consiste en su
dificultad para ser evaluados y comparados, existiendo una amplia gama de mecanismos
que pueden ser utilizados (los cuales varían dependiendo de los fines específicos de las
políticas de cada país) y cuyos resultados pueden diferir tanto por los elementos técnicos

174
González et al. (2021), p. 8.
175
OECD (2020), pp. 46-50.
176
Ibid.
177
González et al. (2021), p. 8.

94
ASPECTOS RELEVANTES EN EL DESARROLLO DE INCENTIVOS TRIBUTARIOS… / Roberto van Hasselt G.

considerados en la elaboración de las políticas de incentivos, como por elementos externos,


como pueden ser las características económicas de cada país, su situación político-social, etc.
A modo ejemplar, si se busca fomentar la infraestructura especializada y el desarrollo
del capital humano, se podría optar por incentivos que estimulen dichas áreas, como puede
ser la depreciación instantánea para ciertos activos, beneficios asociados a investigación
básica o a los realizados en centros de investigación, etc. En cambio, si se busca potenciar
el desarrollo de ciertos sectores económicos, los incentivos tributarios pueden enfocarse
en el desarrollo y atracción de patentes o el desarrollo de startups en áreas específicas, etc.
Sin perjuicio de los grandes beneficios que pueden tener aparejados los incentivos tribu-
tarios en esta materia, no hay que olvidar que estos tienen un costo recaudatorio evidente
-en la medida que implican una disminución en los ingresos fiscales-, lo que puede afectar
el desarrollo de diversas políticas más urgentes. De este modo, se hace necesario encontrar
un punto de equilibrio al momento de determinar la generosidad de estos beneficios con
el sacrificio económico que cada estado está dispuesto a soportar.
Según Agostini y Jorratt (2013)178, una de las formas tradicionales de clasificar los
incentivos tributarios es en atención a la técnica tributaria utilizada. Así, los incentivos
pueden ser clasificados en:
• Exenciones, que corresponden a ingresos u operaciones que se excluyen de la base
imponible;
• Deducciones, que permiten rebajar de la base imponible cierto monto vinculado
a la inversión realizada;
• Créditos, que permiten rebajar de los impuestos determinados de cierto monto
vinculado a la inversión realizada;
• Tasas reducidas, mediante la aplicación de alícuotas de impuestos inferiores a las
generales;
• Diferimientos, que permiten postergar el pago de un impuesto; y,
• Contratos de estabilidad tributaria, que corresponden a contratos entre el Estado
y el inversionista donde el primero se obliga a mantener, respecto del segundo, al-
gunas de las normas tributarias vigentes al momento de la inversión, por un plazo
determinado.
En términos generales, a fin de optimizar la gestión de los recursos fiscales, los incentivos
tributarios en materia de I+D+i suelen tomar las siguientes consideraciones:

1. FOCALIZACIÓN SEGÚN TIPO DE EMPRESA


Los incentivos tributarios pueden ser universales, independiente de la naturaleza, tamaño
y sector económico de la empresa, o bien específicos o focalizados, como, por ejemplo,
distinguiendo según su tamaño o atendiendo a sectores económicos específicos (como el
energético, minero o tecnológico) o zonas geográficas determinadas.

178
Agostini y Jorratt (2013), pp. 21-22.

95
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

En lo que respecta a la diferenciación de acuerdo con el tamaño, hay evidencia que señala
que los incentivos son más eficientes en PYMES que en las grandes empresas, dado que
estas, en promedio, invierten menos I+D+i que las empresas más grandes (y por lo mismo
este tipo de medidas, a nivel porcentual, genera un mayor impacto). De manera similar,
tampoco se genera un aumento considerable de gasto en I+D+i en industrias que, por su
naturaleza, son altamente intensivas en investigación (productos farmacéuticos, fabricación
de ordenadores, I+D científica)179. Este es un aspecto relevante al momento de desarrollar
un incentivo tributario, toda vez que permite evitar problemas de redundancia, esto es,
que se otorguen incentivos para inversiones que se efectuarían aun en ausencia de estos180.
Por otro lado, hay evidencia que respalda la idea de que, respecto los grupos de em-
presas multinacionales, los niveles de inversión no varían sustancialmente ante incentivos
tributarios. Esto no significa que estas medidas les resulten indiferentes, ya que, aun ante
los mismos niveles de inversión intragrupo, estas empresas tienden a aprovechar este tipo
de beneficios y reubicar estas inversiones en las jurisdicciones que les puedan resultar
más atractivas tributariamente181, lo cual implica que el incentivo únicamente beneficia al
grupo empresarial, pero a nivel global termina implicando una menor recaudación fiscal.
En cuanto a su funcionamiento a nivel comparado, si bien la mayoría de los incentivos
tributarios que aplican los países europeos son generales (permitiendo mantener la neutra-
lidad de la política tributaria), existen instancias donde el instrumento se aplica focalizando
por tamaño de empresas, privilegiando normalmente a las empresas pequeñas y medianas
(Francia, Grecia, Hungría, Japón, Estados Unidos, Reino Unido, entre otros)182.
Otra forma de focalización del incentivo es según edad de las empresas, usualmente
favoreciendo a las jóvenes (startups) como es el caso de Bélgica, Países Bajos, Francia,
Estados Unidos, Israel y Portugal. También la focalización se ha utilizado para promover
el desarrollo de I+D+i en ciertas regiones geográficas de un país, como se ha hecho en
Canadá, Grecia, Israel, Polonia, España y Estados Unidos183; o ciertos sectores productivos,
como es el caso de Israel, donde se fomenta el desarrollo de empresas de biotecnología y
nanotecnologías o en Bélgica y Portugal, donde parte del incentivo favorece a las tecno-
logías medioambientales.
Al respecto, hay evidencia que respalda la idea de que los incentivos tributarios dirigidos
a sectores que producen para mercados nacionales o industrias extractivas generalmente
tienen poco impacto, mientras que aquellos dirigidos a sectores orientados a la exportación
y al capital móvil parecen ser relativamente efectivos184.
Finalmente, cabe hacer presente que, si bien utilizar herramientas de focalización de
los incentivos permite una mejor gestión de recursos y potenciar áreas que resulten de

179
OECD (2020), p. 10.
180
IMF et al. (2015), p. 11.
181
Hanappi y Whyman (2023), pp. 23-24.
182
Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile (2017), p. 14.
183
Ibid.
184
IMF et al. (2015), p. 4.

96
ASPECTOS RELEVANTES EN EL DESARROLLO DE INCENTIVOS TRIBUTARIOS… / Roberto van Hasselt G.

interés para un determinado gobierno, este tipo de políticas pueden resultar proteccionis-
tas, favoreciendo proyectos de escaso aporte social o en desmedro de otros que, pudiendo
serlo, carecen de apoyo estatal por encontrarse fuera del foco protegido; o también pueden
resultar poco eficientes por tener aparejados altos costos de fiscalización y administración.
Igualmente hay que considerar que la empresa podría elegir vías de innovación que sean
rentables en términos privados pero que no aporten mucho al bienestar social, y que
terminan implicando una menor recaudación.

2. ESTABLECIMIENTO DE LÍMITES A LOS BENEFICIOS 185


Otro aspecto para considerar en los incentivos tributarios se refiere a la existencia de
montos límite para el beneficio tributario. Si el monto máximo es muy bajo, se puede
terminar excluyendo proyectos de alta calidad, pero costosos, pero si el límite superior es
muy alto, la recaudación fiscal se verá claramente mermada sin que ello se vea necesaria-
mente respaldado con la generación de una externalidad que justifique dicha disminución.
A nivel mundial, la gran mayoría de los países que usan estos incentivos recurren a
algún monto límite del beneficio, según se analizará más adelante.

3. TEMPORALIDAD DE LOS INCENTIVOS 186


Los incentivos tributarios pueden ser temporales o permanentes, lo cual puede afectar su
uso o impacto, así como por la forma en que la comunidad empresarial espera que se siga
proporcionando el apoyo tributario a la I+D+i y en qué términos.
La mayoría de los programas de apoyo tributario a la I+D+i surgen como medidas
temporales, pero con el tiempo se pueden ir consolidando como políticas de estado de
carácter permanente.

4. FORMA EN QUE SE OTORGAN LOS BENEFICIOS


A nivel de diseño, la forma más frecuente de desarrollar los incentivos tributarios es según
si entregan en base a los gastos incurridos en actividades de I+D+i o si benefician a los
ingresos generados como producto de estas actividades de I+D+i. Dado lo anterior, y en
atención a las complejidades de cada uno de estos mecanismos, se analizarán a continua-
ción de manera separada.

II
INCENTIVOS BASADOS EN EL GASTO
Los incentivos tributarios basados en el gasto en I+D+i tienen como objetivo fo-
mentar el aumento de dichas actividades al reducir su costo después de impues-
tos. En los países de la OCDE, en el 2022, los incentivos tributarios basados en el

185
Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile (2017), p. 15.
186
OCDE (2023), pp. 12-13.

97
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

gasto fueron el instrumento más utilizado, siendo adoptado por 33 de los 38 países de la
organización187.
Este tipo de incentivos tienen como principal característica que no requieren de un
resultado en particular, lo que no solo otorga mayor libertad de investigación, sino que
también da un mayor margen de error y experimentación, esencial en todo proceso creativo.
El fundamento de este mecanismo está dado en que muchos de los beneficios asociados a la
I+D+i se pueden originar dentro el proceso mismo de investigación o como consecuencia
de este, aun cuando no exista un resultado patente, por cuanto estos proyectos pueden
generar una mejora en el capital humano, en infraestructura, adquisición de patentes,
generación de know how, etc.
Una desventaja es que estos incentivos tributarios pueden ser objeto de abuso o ma-
nipulación, como a través de la clasificación incorrecta de gastos como I+D+i o la sobre-
estimación del monto de la inversión en I+D+i. En este sentido, los incentivos tributarios
para la I+D+i basados en gastos pueden ser complejos y suponer una mayor carga admi-
nistrativa, reduciendo la eficiencia del sistema tributario. Por ello, su efectividad depende
de las características de diseño de los incentivos, resultando esencial que su desarrollo sea
efectuado de forma cuidadosa.
Así, además de las características generales, señaladas en el Título II (focalización,
límites, temporalidad), el diseño de este tipo de incentivos debe considerar los siguientes
elementos188:

1. CRÉDITOS FISCALES FRENTE A DEDUCCIONES


Como ya se adelantó, los incentivos tributarios pueden entregarse como una deducción
de la base imponible, un crédito, una exención, tasas reducidas, diferimientos y contratos
de estabilidad.
Para el caso de las actividades de I+D+i, las formas más frecuentes de materializar
este tipo de beneficios son mediante el uso de créditos y deducciones. No obstante, esta
elección es más formal que sustantiva189, dado que pueden tener el mismo impacto econó-
mico dependiendo de la forma en que se estructuren y de la tasa impositiva (es lo mismo
una deducción del 100 % de un gasto que un crédito por el 27 % del gasto, en el caso de
una tasa impositiva del 27 %). En el caso de Chile, por ejemplo, la Ley N° 20.241 otorga
un crédito del 35 % del gasto efectuado en I+D+i, más la posibilidad de deducir como
gasto el 65 % restante (lo que en principio sería lo mismo que otorgar un crédito por el
52,55 % del gasto -bajo una tasa de impuesto a la renta del 27 %-).
Sin embargo, esta distinción otorga al legislador cierta flexibilidad al momento de
estructurar los beneficios, pudiendo, por ejemplo, diferenciar los momentos en que se
aplican los beneficios, o discriminar en la posibilidad de traspasarlos a ejercicios posteriores

187
OCDE (2023), p. 7.
188
OCDE (2023), p. 12.
189
Ibid.

98
ASPECTOS RELEVANTES EN EL DESARROLLO DE INCENTIVOS TRIBUTARIOS… / Roberto van Hasselt G.

(ya sea como pérdida de arrastre o como remanente de crédito, con distintas limitaciones
según sea el caso).

2. DETERMINACIÓN DEL GASTO QUE SE PUEDE ACOGER A LAS FRANQUICIAS


TRIBUTARIAS
Algunos de los gastos asociados a actividades de I+D+i son la contratación de centros de
investigación, de personal especializado, capacitación de empleados en nuevos procesos o
en apoyo de nuevos productos, marketing asociado con la introducción de bienes y servicios
nuevos o mejorados, costos de innovación organizativa, compra de propiedad intelectual
externa, incluyendo patentes, derechos de autor, marcas registradas y know how, compra,
instalación y uso de equipos tecnológicos, actividades de software y bases de datos, etc.190
En general, determinar cuál de estos gastos son susceptibles de acogerse a estos be-
neficios dependerá de cuáles son los objetivos por los que se desarrollaron las políticas de
Estado respectivas y qué tan generoso pretende ser el beneficio tributario, considerando
el impacto que este puede tener en la recaudación fiscal.
Por ejemplo, algunas franquicias tributarias de I+D+i se centran en costos específicos,
usualmente los gastos corrientes relativos a personal, en desmedro de la adquisición de
activos de capital (normalmente vía depreciación acelerada), ya que estos activos pueden
tener otros usos. También se puede distinguir si los gastos corresponden a una investigación
intramuros (efectuada por la empresa) y extramuros (efectuada por un tercero calificado).

3. SITUACIÓN DE EMPRESAS NUEVAS O SIN UTILIDADES191


Los incentivos tributarios, en principio, pueden no resultar del todo atractivos para
empresas nuevas o sin utilidades (insufficient tax liability), dado que no se encontrarán en
condiciones de aprovecharlos.
Sin embargo, existen diversos mecanismos que permiten compensar esta situación,
mediante la figura denominada “carry-over” o “carryforward”, esto es, la posibilidad de
traspasar los beneficios a ejercicios posteriores (ya sea como pérdida de arrastre o como
remanente de crédito).
En este sentido, si bien existen reglas de “carryforward” en la mayoría de los países de
la OCDE y otras economías importantes, el período de tiempo durante el cual se pueden
aprovechar los incentivos tributarios no utilizadas difiere notablemente entre los países.
Por ejemplo, en 2022, estos se podían acumular durante tres años en la República Checa,
seis años en Polonia, 8 años en Portugal, 18 años en España y 20 años en Estados Unidos,
y de forma indefinida en Australia, Dinamarca, Lituania, Turquía, entre otras.
Otra herramienta más atractiva para este tipo de empresas son los reembolsos –totales o
parciales– de los gastos o créditos no aprovechados. La posibilidad de obtener un reembolso
puede ser especialmente beneficiosa para las empresas jóvenes y activas en I+D+i, en la

190
Bronwyn et al. (2009), p. 3.
191
OCDE (2023), p. 13.

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ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

etapa de inversión en el desarrollo y lanzamiento de sus productos. En el caso de Bélgica,


por ejemplo, si se generan remanentes de créditos que no son aprovechados, pueden dar
derecho a devoluciones.
También está la posibilidad de que el beneficio tributario sea imputable a otras obli-
gaciones tributarias distintas del impuesto a la renta y, por lo tanto, en principio pueden
aprovecharse tanto en escenarios de ganancias como de pérdidas, ayudar a la empresa
con su flujo de caja en lo que respecta al pago de tales obligaciones.

4. DETERMINACIÓN DEL BENEFICIO EN ATENCIÓN AL VOLUMEN DE


INVERSIÓN 192
Otro factor que puede incidir en el beneficio tributario es el volumen de la inversión en
I+D+i. En este sentido, el alcance del beneficio se puede determinar únicamente en
atención al volumen, mediante un factor incremental o a través de un sistema mixto,
esto es:
i. En los incentivos basados en el volumen de inversión, estos se calculan en base al
total del gasto efectuado en I+D+i. La cuantificación de dicho volumen se puede
efectuar en atención a distintos elementos: gasto total, costos en personal investi-
gador, etc.
ii. En los incentivos incrementales, se establece un monto mínimo de inversión, de
modo tal que el beneficio se calcula sobre el aumento del gasto efectuado en un
periodo determinado, normalmente considerando el promedio de inversión efec-
tuado en ejercicios anteriores.
iii. En los incentivos de carácter mixto, se aplica el mismo método que en un sistema
basado en volumen hasta que se alcanza un umbral, superado el cual se aplican
tasas incrementales. Este es el tipo de sistema implementado en la mayoría de los
países europeos.
Los esquemas por volumen son de más fácil implementación y traen aparejados menores
costos de administración, mientras que los esquemas incrementales son más complejos y,
por ende, más costosos.
Un esquema de incentivos tributarios por volumen puede resultar ineficiente en los
casos de empresas que usualmente efectúan inversiones en I+D+i (aun sin incentivos
tributarios), de modo que la menor recaudación no tendría como correlato una mayor
inversión. En el otro extremo, en el caso de esquemas incrementales, si los requisitos de
entrada no están bien diseñados, se podrían excluir a pequeñas empresas con proyectos
de interés. Además, estos no son muy eficientes para proyectos de larga duración, en los
que los gastos involucrados no siempre van en aumento193.

192
Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile (2017), pp. 13-14.
193
Ibid.

100
ASPECTOS RELEVANTES EN EL DESARROLLO DE INCENTIVOS TRIBUTARIOS… / Roberto van Hasselt G.

5. LIMITACIÓN DE LOS INCENTIVOS TRIBUTARIOS EN I+D+i 194


Así como algunos esquemas consideran montos mínimos de inversión, varios países introducen
diferentes tipos de umbrales o límites superiores para el acceso a este tipo de franquicias.
Esto implica una reducción en el tamaño del beneficio tributario por I+D+i una vez
que el gasto supera un umbral predefinido, ya sea un monto fijo (Francia y los Países Bajos)
o una disminución decreciente en el beneficio (Canadá).
Si bien la presencia de umbrales o límites superiores permite reducir los efectos negativos
de una, la menor recaudación producida por el beneficio tributario (especialmente en los
casos que existe riesgo de redundancia) también puede disminuir el efecto incentivador
entre las empresas con niveles más altos de I+D+i.
Además, este tipo de limitaciones puede ser eludido mediante la distribución de las
actividades de I+D+i en distintas empresas. Para evitar lo anterior, países como Canadá
y Reino Unido han establecido reglas especiales (que permitan determinar los límites
dentro de empresas relacionadas), no obstante fiscalizar esta situación también implica
un aumento en los costos administrativos.

6. TRIBUTACIÓN DEL INCENTIVO TRIBUTARIO


Los créditos pueden representar ingresos tributables, situación que debe ser considerada
en la elaboración de la franquicia en atención a los objetivos de esta. Así, por ejemplo, los
créditos tributarios son ingresos gravables en Canadá y el Reino Unido o se ven afectos a
impuestos en la práctica (Australia y Estados Unidos) en cuanto, por ejemplo, al ser usa-
dos como créditos se termina tributando por el desembolso que no pudo ser deducido195.

III
INCENTIVOS BASADOS EN LOS INGRESOS
Si bien los incentivos tributarios basados en el gasto en I+D+i son los instrumentos de
política más utilizado en los países de la OCDE, los incentivos tributarios basados en los
ingresos han tenido un aumento considerable en los últimos años, pasando de solo cinco
países en el 2000 a 29 en 2022196. Sin embargo, a pesar de ser cada vez más utilizados
por los gobiernos como parte de una política mixta, la evidencia sobre su efectividad no
es categórica197. Probablemente, es por este motivo es que, salvo el caso de Luxemburgo,
todos los países que utilizan este método lo hacen en conjunto con los incentivos basados
en los gastos198.

194
OCDE (2023), p. 14.
195
OCDE (2023), p. 13.
196
González et al. (2023c), p. 9.
197
González et al. (2023a), p. 7.
198
González et al. (2023a), p. 12.

101
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

Estos incentivos otorgan beneficios tributarios a las empresas respecto de las utilidades
generadas como consecuencia de los procesos de I+D+i, por lo que, a diferencia del caso
anterior, condicionan el beneficio tributario al éxito de la actividad. En este sentido, los
incentivos tributarios basados en los ingresos pueden estar dirigido únicamente a los in-
gresos derivados de activos de propiedad intelectual, como las cajas de patentes (“IP box”)
introducida en Italia, la “Caja de Desarrollo de Conocimiento” (“Knowledge Development
Box”) de Irlanda y el régimen de “Exención de Impuestos sobre Ingresos de Adquisición de
Tecnología” introducido por Corea en 2015 como un incentivo temporal para las PYME
y las “empresas de alto potencial”199.
Si bien estos incentivos, al igual que el resto, nacen con la finalidad de ayudar a abordar
las fallas en el mercado y la posible subinversión en I+D+i, también pueden establecerse
debido a presiones competitivas que los países tengan para atraer o retener los activos
intangibles resultantes de la I+D+i, especialmente considerando que los activos intangibles
son altamente móviles, y el rendimiento de la I+D+i y la propiedad de propiedad intelectual
están concentrados en grandes empresas multinacionales que pueden reubicar funciones
por cualquier parte del mundo200. Luego, mantener o atraer este tipo de activos resulta
atractivo para los países por su impacto directo en la economía local y por el efecto recau-
datorio de adquirir y/o mantener la potestad tributaria sobre ganancias que estos generan.
El constante aumento en el número de este tipo de incentivos ha generado una
“competición a la baja” en las distintas jurisdicciones que los utilizan, llevando a una
disminución global de la tributación de los activos intangibles de I+D+i. En los países
de la Unión Europea, la tasa impositiva promedio efectiva de los activos intangibles de
I+D+i generados internamente ha disminuido del 23.2 % al 8,6 % entre 2000 y 2022201.
Si bien en el punto II ya se mencionaron algunas de las formas que pueden tomar los
incentivos tributarios, en términos generales, existen una serie de elementos que se deben
considerar al momento de diseñar un incentivo tributario basado en los ingresos, a saber:

1. TRIBUTACIÓN PREFERENCIAL
Los incentivos tributarios generalmente se conceden en forma de una exención respecto de
determinados ingresos (por ejemplo, República Checa, Grecia, Turquía, Chipre, Hungría
e Italia) o mediante una tasa impositiva reducida202.

2. EXIGENCIA DE CONDICIONES DE DESARROLLO 203


Se ha recomendado el establecimiento de condiciones de desarrollo que restrinjan la
posibilidad de recibir beneficios tributarios si el contribuyente no participó en las activi-
dades de I+D+i que llevaron a la creación del activo. En ausencia de tales condiciones, se

199
OECD (2016), p. 19.
200
González et al. (2023b), p. 7.
201
González et al. (2023c), p. 45.
202
González et al. (2023a), pp. 29-32.
203
González et al. (2023a), pp. 15-16.

102
ASPECTOS RELEVANTES EN EL DESARROLLO DE INCENTIVOS TRIBUTARIOS… / Roberto van Hasselt G.

pueden crear incentivos para transferir la propiedad intelectual a entidades que podrían
beneficiarse de estos incentivos tributarios sin la generación de las externalidades positivas
buscadas.
Estas condiciones de desarrollo pueden ir desde requerir porcentajes mínimos de
participación en el costo del desarrollo del activo intangible (España, Países Bajos) o exigir
que la actividad sea desarrollada por el propio contribuyente o, al menos, cumpla con
ciertos estándares de participación (“qualifying development”) es su desarrollo (Reino Unido).
Otros países, como Francia, establecen un período mínimo de posesión de la propiedad
intelectual para que los activos adquiridos pudieran beneficiarse del incentivo.
A partir de 2015, el estándar mínimo de la Acción 5 del BEPS introdujo un “enfoque
de nexo” que vinculaba los beneficios fiscales basados en los ingresos a la proporción
de gastos incurridos por el contribuyente en el desarrollo del activo asociado. Para los
regímenes que siguen el estándar mínimo de la Acción 5 del BEPS, las condiciones de
desarrollo se introducen a través de un “nexus ratio”, el cual define la proporción de los
ingresos de propiedad intelectual que se pueden acoger al beneficio basado en los gastos
de I+D+i incurridos por el contribuyente (o subcontratados a partes no relacionadas). De
los 27 países con este tipo de incentivos vigentes en 2022, 21 (78 %) tenían condiciones
de desarrollo en línea con el enfoque de nexo204.

3. DETERMINACIÓN DE LA BASE IMPONIBLE BENEFICIADA


Además de la tasa de impuestos preferencial, el impacto de este tipo de incentivos de-
pende de la definición de la base imponible beneficiada, es decir, establecer cuáles son las
utilidades originadas en la I+D+i que se pueden acoger.
También es importante establecer criterios que permitan velar porque no exista un
doble beneficio fiscal, esto es, que la empresa se beneficie de una tasa de impuestos pre-
ferencial (más baja) sobre el ingreso de propiedad intelectual y además de una tasa de
impuestos a la renta (más alta) a la cual se podrían deducir los gastos y las pérdidas de
propiedad intelectual. Antes de la introducción de la Acción 5 del BEPS, estas situaciones
existían en muchos países205.

4. SEGÚN EL TIPO DE ACTIVOS CALIFICATIVOS


Los incentivos tributarios basados en ingresos se dirigen principalmente a activos que se
benefician de una protección formal, como patentes, marcas comerciales, diseños, soft-
ware con derechos de autor, modelos de utilidad o derechos de variedades vegetales. Los
activos de propiedad intelectual que están protegidos de manera informal, como a través
de secretos comerciales, usualmente se afectan con las reglas generales de tributación.

204
González et al. (2023b), p. 26.
205
Evers et al. (2015), pp. 517-520.

103
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

5. SEGÚN LOS TIPOS DE INGRESOS CALIFICATIVOS


Casi todos los incentivos tributarios cubiertos brindan alivio a los ingresos derivados de
la comercialización de la propiedad intelectual mediante la concesión de licencias a otra
empresa (regalías) o la venta y transferencia de la propiedad intelectual (ingresos por la
venta o ganancias de capital). Un subconjunto más pequeño de países también otorga
incentivos tributarios a los ingresos derivados del uso de la propiedad intelectual propia
por parte de una empresa (ingresos de propiedad intelectual integrada). Además, en
alrededor del 70 % de los países de la OCDE y los países de la UE donde existen dichos
regímenes, los ingresos derivados de la protección de la propiedad intelectual (por ejem-
plo, indemnizaciones o infracciones) también se pueden acoger a este tipo de beneficios.

6. INCENTIVOS PREFERENCIALES
En algunas ocasiones se pueden acceder a tasas impositivas preferenciales sujetas a
condiciones específicas, ya sea según el tamaño o el área de la empresa, si la propiedad
intelectual fue desarrollada por la empresa o fue adquirida u otro tipo de condicionantes
especiales. Por ejemplo, en Italia, se puede acceder a una exención preferencial en caso
de invertir al menos el 90 % de las ganancias de capital en el mantenimiento o desarrollo
de otros activos intangibles en un periodo determinado206.
También, en 6 de los 22 países de la OCDE y 5 de los 17 países de la UE, los con-
tribuyentes más pequeños pueden acceder a un beneficio tributario para un conjunto
más amplio de activos intangibles con requisitos menos estrictos de protección formal en
ciertas circunstancias207.

7. LÍMITES DE LOS BENEFICIOS 208


En 8 de los 22 países de la OCDE se aplican topes a los montos absolutos de los beneficios
tributarios o en relación con los ingresos gravables, lo que limita efectivamente la extensión
de los beneficios tributarios a los que pueden acceder las empresas.

IV
CASO CHILENO
La normativa nacional contiene diversas disposiciones que, de una u otra forma, establecen
beneficios tributarios que incentivan o promueven las inversiones en materia de I+D+i.
A modo ejemplar, cabe destacar las siguientes:
i. La LIR, en el Art. 31, N°11, permite deducir los gastos incurridos en la investigación
científica y tecnológica en interés de la empresa, aun cuando no sean necesarios para
producir la renta bruta del ejercicio, pudiendo ser deducidos en el mismo ejercicio
en que se pagaron o adeudaron o hasta en seis ejercicios comerciales consecutivos.

206
González et al. (2023a), p. 33.
207
González et al. (2023a), p. 7.
208
Ibid.

104
ASPECTOS RELEVANTES EN EL DESARROLLO DE INCENTIVOS TRIBUTARIOS… / Roberto van Hasselt G.

ii. El Art. 59 N°2 de la LIR permite eximir del IA a las sumas pagadas en el caso de
bienes y servicios exportables por investigación científica y tecnológica.
iii. El Art. 12, letra B), N° 10, de la LIVS exime de IVA la importación de los bienes
de capital que se destinen al desarrollo, exploración o explotación en Chile de
proyectos mineros, industriales, forestales, de energía, de infraestructura, de teleco-
municaciones, de investigación o desarrollo tecnológico, médico o científico, entre
otros, que impliquen inversiones por un monto igual o superior a cinco millones
de dólares.
iv. El Art. 17 N° 8, letra e) de la LIR, dispone que están exentas del impuesto a la renta
las cantidades obtenidas por personas naturales por la enajenación del derecho
de propiedad intelectual o industrial, siempre que el enajenante sea el respectivo
inventor o autor.
v. Tampoco constituye renta, conforme al numeral 20 del mismo artículo, la consti-
tución de la propiedad intelectual, sin perjuicio de los beneficios que se obtengan
de estos.
vi. El Art. 41 G N°3) de la LIR, respecto de las normas CFC, dispone que no se consi-
deran rentas pasivas aquellas provenientes de proyectos de investigación y desarrollo
definidos conforme a la letra f) del Art. 1° de la ley N°20.241 y que sean aprobados
previamente por la Corporación de Fomento de la Producción209, excluyendo tales
ingresos de dicha norma y, por ende, permitiendo diferir su tributación.
Sin perjuicio de anterior, la principal norma en I+D+i es, precisamente, la Ley
N°20.241 sobre incentivo tributario a la inversión privada en investigación y desarrollo. En
este sentido, y en atención a lo analizado en los capítulos anteriores, es posible señalar lo
siguiente:
i. Se trata de un incentivo tributario basado en los gastos, por cuanto su alcance
depende exclusivamente de los montos invertidos;
ii. Establece un criterio concreto respecto de los desembolsos que se pueden acoger a
esta norma, limitándola a los pagos en dinero efectuados conforme a los contratos de
investigación y desarrollo debidamente certificados por la Corporación de Fomento
de la Producción, celebrados con centros de investigación y desarrollo registrado
(investigación extramuros), así como los pagos por concepto de gastos corrientes y
la cuota anual de depreciación de los bienes físicos del activo inmovilizado, siempre
que estos bienes físicos sean adquiridos en el marco de un proyecto de investiga-
ción y desarrollo debidamente certificado por la Corporación de Fomento de la
Producción y cumplan con ciertas características expresamente señaladas en la ley
(investigación intramuros).

209
Véase Ossandón (2021), pp. 346-349.

105
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

Además, dispone que el beneficio únicamente acompañe a los empresarios hasta


el momento del término y la aparición de los resultados finales de la investigación,
quedando excluidas del beneficio las actividades posteriores210;
iii. No contiene herramientas de focalización, por cuanto no discrimina entre activi-
dades económicas o el tamaño de las empresas, por lo que cualquier empresa, en
principio, podría acceder al beneficio.
Si bien esta situación ayuda a estimular de este tipo de actividades y fomenta la
industria relacionada al I+D+i, hay que considerar que una empresa podría elegir
vías de innovación que sean rentables en términos privados pero que no aporten
mucho al bienestar social, y que terminan implicando una menor recaudación.
Además, tampoco se hace cargo de eventuales problemas de redundancia, esto es,
que se otorguen incentivos para inversiones que se efectuarían aun en ausencia de
esta norma;
iv. El incentivo tributario está estructurado en base a las modalidades complementa-
rias de otorgamiento de créditos y deducción de gastos, permitiendo aprovechar
como crédito contra el IDPC el 35 % de los desembolsos realizados, conforme a lo
señalado anteriormente, y deducir aquella parte no utilizada como crédito como
gasto necesario para producir la renta;
v. Se trata de un incentivo basado en el volumen de inversión, con un umbral de
acceso bajo (100 UTM) que facilita el acceso a pequeñas empresas con proyectos
de interés. Sin embargo, al no considerar un factor incremental puede resultar
ineficiente en los casos de empresas que usualmente efectúan inversiones en I+D+i
(redundancia), de modo que la menor recaudación no tendría como correlato una
mayor inversión;
vi. Contiene un límite para el uso de los créditos (15.000 UTM) y ninguno para los
gastos. Si bien la presencia de este umbral permite reducir los efectos negativos de
una menor recaudación producida por el beneficio tributario también puede dismi-
nuir el efecto incentivador entre las empresas con niveles más altos de I+D+i. Por
ende, la valoración de este umbral requiere de estudios cualitativos que permitan
determinar el impacto de la norma;
vii. No establece un límite temporal para el uso del crédito, pero sí uno para la deduc-
ción de los gastos, los cuales solo pueden ser imputados hasta en diez ejercicios

210
En este sentido, el Inc. 2° del Art. 1° de la Ley N°20.241 dispone expresamente cuales actividades
no se considerarán de investigación y desarrollo, excluyendo a las pruebas y evaluaciones, una vez
que un prototipo se transforma en un material, producto o proceso comercializable; las mejoras,
adaptaciones y análisis de carácter rutinario, repetitivo o menor; modificaciones estéticas o menores
de aplicaciones ya existentes para diferenciarlas de otra; los cambios periódicos o de temporada de
materiales, productos o procesos; la promoción de aquello que sea resultado de investigación o desa-
rrollo, la adquisición de propiedad intelectual o industrial cuando ésta consista en el objeto principal
de las labores de investigación y desarrollo, y estudios de mercado.

106
ASPECTOS RELEVANTES EN EL DESARROLLO DE INCENTIVOS TRIBUTARIOS… / Roberto van Hasselt G.

comerciales consecutivos contados a partir del mismo ejercicio en que se haya


otorgado la certificación correspondiente;
viii. No contiene consideraciones que la hagan especialmente atractiva para las em-
presas más jóvenes o sin utilidades, como sería la devolución de los créditos no
utilizados o su imputación a otros impuestos, por lo que estas empresas solo podrían
aprovechar estos beneficios cuando comiencen a generar utilidades;
ix. Se trata de un beneficio de carácter temporal, por cuanto, conforme a lo dispuesto
en su artículo primero transitorio, solo es aplicable a contratos y proyectos cuyas
solicitudes de certificación fueren presentadas hasta el día 31 de diciembre de 2025.
Lo anterior implica, además, que pronto se deberán evaluar los resultados de esta
norma a fin de determinar si se continuará con el mecanismo que esta establece o
si, por el contrario, se reformulará el beneficio tributario o se continuará únicamente
con los demás beneficios existentes.

CONCLUSIONES
Las actividades de I+D+i desempeñan un papel fundamental en el desarrollo económico
y social de los países, toda vez que sus retornos sociales superan a menudo los retornos
privados. Por ello, la intervención estatal encuentra su justificación en la necesidad de abor-
dar las fallas en el mercado y la posible subinversión en I+D+i, a fin de poder aprovechar
las externalidades positivas que generan. Sin embargo, estos programas son difíciles de
evaluar y comparar, no siendo posible afirmar de manera categórica qué tipo de incentivos
tributarios son mejores o más recomendables que otros, de forma tal que la elección del
instrumento idóneo dependerá del contexto dentro del cual se analice.
En este sentido, resulta importante que las franquicias diseñadas resulten concordantes
con las políticas de Estado, las cuales deben estar claramente determinadas y tener una
mirada de largo plazo. Así, los responsables de políticas deben considerar equilibrar los
incentivos tributarios con el uso de medidas de apoyo directo para fomentar la innovación
donde es menos probable que el mercado la entregue por sí solo. También deben evaluar
cómo interactúan y se complementan entre sí diferentes instrumentos de apoyo a la inno-
vación a fin de establecer la combinación óptima de herramientas211.
En términos generales, hay una serie de elementos que se replican en diversos países,
como la focalización de los incentivos según el tamaño o sector económico de las empresas
beneficiadas y el establecimiento de límites a los beneficios (siempre con cuidado que estos
no impliquen montos muy bajos pueden restringir la calidad de los proyectos, ni montos
muy altos pueden afectar la recaudación fiscal sin justificación).
En el caso de los incentivos tributarios basados en el gasto en I+D+i, son una herra-
mienta clave para fomentar la inversión en este tipo de actividades, reduciendo su costo,
lo que proporciona mayor libertad y margen de error a las empresas.

211
Appelt et al. (2016), pp. 26-27.

107
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

Como incentivos, no requieren un resultado en particular y pueden abarcar una am-


plia gama de gastos en la materia, permitiendo estimular de mejor forma el desarrollo de
infraestructura y conocimiento técnico. Sin embargo, los incentivos basados en el gasto
pueden ser propensos a abusos o manipulaciones, como la clasificación incorrecta de gastos
como I+D+i. La complejidad de estos incentivos puede aumentar los costos administrativos
para las empresas y reducir la eficiencia del sistema tributario.
En particular, estos incentivos pueden tener un impacto positivo en las startups en la
medida que el enfoque se realice en atención a sus necesidades (flujo caja, capacidad
crediticia, etc.).
Respecto de los incentivos basados en ingresos, estos además buscan atraer o retener
los activos intangibles resultantes de la I+D+i, estimulando de paso la economía local.
No obstante, deben tratarse con precaución, dada la falta de evidencia de su efectividad
y el riesgo de beneficiar desproporcionadamente a empresas establecidas, grandes empre-
sas, empresas multinacionales e innovaciones susceptibles de protección por patentes212.
Parecieran ser menos efectivos para las pequeñas y medianas empresas que puede que
no obtengan ingresos como consecuencia de su investigación hasta varios años después
que esta concluya.
Igualmente, este tipo de políticas requieren de consideraciones internacionales, ideal-
mente mediante el desarrollo de políticas conjuntas con otros países, a fin de combatir los
problemas aparejados a una posible competencia impositiva que derive en una menor
recaudación a nivel global (y con el riesgo que, además, ello no estimule efectivamente el
desarrollo en I+D+i).
En el caso chileno, y considerando que no es objeto del presente estudio el efectuar una
revisión del impacto económico de la Ley N°20.241, ni valorarla en cuanto a su mérito, es
posible concluir que esta norma es de carácter general, donde se da primacía a la neutralidad
de la política tributaria por sobre la focalización; pero que, por ende, no contiene ningún
enfoque claro en cuanto a las áreas que cuyo desarrollo puede considerarse prioritario, ni
tampoco resulta particularmente amigable con las nuevas empresas innovadoras.

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212
Ibid.

108
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109
SOCIEDAD DE PROFESIONALES Y NORMA
GENERAL ANTIELUSIÓN
Hassen Andrés Kamal Becerra213

RESUMEN
Dentro de las políticas de recaudación para implementar la Pensión Garantizada
Universal (PGU) instauradas por el Gobierno de Sebastián Piñera, se buscó a través
de la Ley N° 21.420 gravar toda clase de servicios con IVA, lo que antes de la fecha
de publicación de esta Ley, solo afectaba a ciertos servicios. Lo anterior dejó abierta la
posibilidad para que los contribuyentes que quedasen afectos a esta carga impositiva,
puedan optar por cambiar su régimen tributario al cual estaban afectos IDPC, al de
“Sociedad de Profesionales”, regulada en el Art. 42 del mismo cuerpo legal, cumpliendo
ciertos requisitos. En este artículo se abordarán las características del IVA, el concepto
de la Sociedad de Profesionales y la opción que tienen los contribuyentes de poder re-
organizarse (transformarse) para poder optar por este régimen tributario y, por último,
se analizará si este tipo de reorganizaciones pueden ser catalogadas como una conducta
elusiva para el SII.

PALABRAS CLAVE: Sociedad de Profesionales, IVA, Exención, Reorganización,


Elusión, NGA.

INTRODUCCIÓN
La existencia de ciertos servicios como los de consultoría realizados por empresas (ingenie-
ría, contabilidad, legales, entre otros), servicios de cobranzas, servicios de administración
y dirección, diseño, desarrollo de software (excluyendo los programas SaaS), servicios
audiovisuales, entre otros, han tenido un trato diferente a nivel de IVA frente a otros
servicios que sí son afectos como, por ejemplo, los de publicidad, comisionistas y otros.
Sin embargo, desde el 01 de enero de 2023, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley N°
21.420 todos los servicios sin importar su naturaleza se encuentran afectos a IVA, salvo
algunas exenciones tanto reales como personales.

213
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad Andrés Bello. Máster en Tributación y
Diplomado de la Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile. Profesor Universidad de
Las Américas. Socio y Director Legal de Grupo de Estudios Tributarios. Correo electrónico: hkamal@
estudiostributarios.cl.

110
SOCIEDAD DE PROFESIONALES Y NORMA GENERAL ANTIELUSIÓN / Hassen Andrés Kamal B.

Dentro de la exenciones personales y reales, podremos encontrar una en particular, que


para efectos de este estudio, sería una exención híbrida. La denominada “Sociedades de
Profesionales”, se puede plantear que es una exención híbrida porque contempla requisitos
a nivel personal (calidad de los socios) como también requisitos a nivel real (naturaleza de
los servicios) los cuales en su conjunto permiten que esos servicios se encuentren exentos
de IVA.
El cambio que determinó el legislador resulta relevante e importante para todos los
contribuyentes que brindan los servicios anteriormente señalados y que no quieran soportar
y/o transferir el IVA (19 %) a sus clientes. Es por ello, que la opción de una reorganiza-
ción (transformación) societaria (que también podría denominarse “planificación214” o
también una transformación social), resulta bastante interesante y real para este tipo de
contribuyentes.
Lo importante y el objeto de este estudio es determinar hasta qué punto o nivel, los
contribuyentes que opten por migrar de un tipo jurídico que no permite ni cumple con los
requisitos propios de una Sociedad de Profesionales, no sean catalogados y/o analizados
por el SII como una conducta elusiva a través de la NGA.
El concepto de “legítima razón de negocios”, como la libertad que tienen los contri-
buyentes para poder optar por una estructura societaria es parte de la autonomía de la
voluntad de cualquier contribuyente, y esto no debe obedecer netamente a un abuso de
la norma jurídica (tributaria) ni tampoco a una simulación, ahora bien, además analiza-
remos los casos donde los contribuyentes puedan simular el escenario de una Sociedad
de Profesionales en que los servicios a realizar no cumplen con los requisitos propios de
la Sociedad.

I
LA REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL
Las reorganizaciones empresariales han tenido como objetivo casi exclusivo, generar es-
tructuras que permitan planificar el Impuesto a la Renta, impuestos patrimoniales, entre
otros. Sin embargo, con la introducción a la Ley N° 21.420, hoy en día las reorganizaciones
se están realizando en la lógica de obtener ventajas a nivel comercial, financiero y hasta
tributario más eficientes. A modo de ejemplo, encontrar la forma de no estar gravado con
IVA a través de una Sociedad de Profesionales, es una manera eficiente de reorganización
(transformación) dado que se podrá ser más competitivo frente a otras sociedades que
presten similares o idénticos servicios, dado que no todos los beneficiarios de estos son
contribuyentes de IVA.
El desarrollo de las reorganizaciones empresariales ha sido un tema bastante desa-
rrollado a nivel doctrinario, profesores como Faúndez ha tratado este tema en varios

214
La Planificación tributaria ha sido catalogada por un sector de la doctrina como una maniobra elusiva
y por tanto contraria al Derecho, en palabras de este autor, la Planificación tributaria es totalmente
legal si se cumplen con los parámetros definidos por la Ley.

111
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

artículos215, como también en libros216. Como también el Centro de Estudios Tributarios


de la Universidad de Chile ha investigado sobre la relación entre las reorganizaciones
empresariales y la elusión.
Faúndez nos señala que todas las reorganizaciones tributarias tienen una relación con
la rebaja o eliminación de un impuesto, pero lo relevante es la legítima razón de negocios
que conlleva lo que lo hace lícito.
Lo anterior invita a entrelazar los conceptos de reorganización -ya definido- con el
concepto de Planificación Tributaria.
Para ellos debemos citar a los profesores Ugalde y García, los cuales dejan una defi-
nición de planificación tributaria determinándola como; “[…]la facultad de elegir entre varias
alternativas lícitas de organización de los negocios o actividades económicas del contribuyente, o incluso
renunciar a la realización de negocios o actividades, todo con el fin de obtener un ahorro tributario”.217
Por otro lado, tenemos al autor Samuel Vergara que nos define la planificación tribu-
taria como:“[…]un proceso metódico y sistemático, constituido por conductas lícitas del contribuyente,
realizadas ingeniosamente con la finalidad de aumentar su rentabilidad financiero fiscal, mediante la
elección racional de alguna de las opciones legales tributarias que el ordenamiento jurídico establece”.218
A nivel de elusión, también ha existido una número importante de publicaciones y
estudios sobre la materia, las más importantes pueden ser las publicadas por el profesor
Ugalde, donde nos entrega la definición de Elusión como“evitar por medios lícitos que un
determinado hecho imponible se realice, mediante el empleo de formas o figuras jurídicas aceptadas por el
Derecho –aun cuando una de ellas sea infrecuente o atípica- y que no se encuentran tipificadas expresamente
como hecho imponible por la Ley tributaria”219.
El legislador no define el concepto de elusión, pero sí lo describe a través del Art. 97 N°
4 Inc. 2° parte final del CT, que sanciona:“el empleo de otros procedimientos dolosos encaminados a
ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones realizadas o a burlar el impuesto. Esta figura es
una figura penal residual, aplicable a todas aquellas conductas que no hayan sido tipificadas como delito
tributario en las demás normas del CT o en las Leyes especiales de índole tributaria”.
Si analizamos la historia jurisprudencial desde la promulgación de la NGA (año 2015)
hasta la fecha, no podemos encontrar ni asegurar que ha existido una sentencia o resolución
judicial donde se haya aplicado la NGA a favor del Fisco o al Contribuyente220, es por
ello, que para este trabajo solo podemos enfocarnos en los estudios, análisis, y doctrina
al respecto, en específico como una reorganización (transformación) podría llegar a ser
catalogada por la autoridad como una conducta elusiva.

215
Faúndez (2016).
216
Faúndez (2021).
217
Ugalde (2007), p. 53.
218
Vergara (2006), p. 15.
219
Ugalde y García (2020).
220
Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, ROL 242-2022, sobre la NO aplicación de NGA
por existir norma particular.

112
SOCIEDAD DE PROFESIONALES Y NORMA GENERAL ANTIELUSIÓN / Hassen Andrés Kamal B.

II
CONCEPTOS CLAVES
Para comprender completamente este tema, es necesario definir algunos conceptos claves
que ayudarán a abordar la normativa tributaria nacional a desarrollar.
En primer lugar, debemos señalar que las reorganizaciones empresariales son; “el
proceso para cambiar la estructura societaria o la calidad jurídica de empresarios unipersonales, sus
objetivos sociales y determinar los activos que requiera para su nueva operación”221, es por ello, que
las empresas al momento de generarse cambios normativos, y este caso impositivo como
el IVA, que es aquel impuesto regresivo, indirecto que grava el consumo o en este caso
en particular a los servicios. Los contribuyentes optan por elegir un tipo de tributación
denominado “Sociedad de Profesionales” definido por el SII como: “Asociación de personas
que prestan servicios o asesorías profesionales por intermedio de sus socios o asociados, como, por ejemplo,
la sociedad de abogados, arquitectos, contadores, ingenieros, etc”.
Lo relevante sobre este tipo de reorganización (transformación) es determinar si el SII
puede catalogar este cambio como una elusión a la luz de la NGA. La NGA no define lo
que entendemos como elusión, pero si nuevamente el SII a través de su diccionario básico
tributario contable nos entrega lo siguiente;“Acción que permite reducir la base imponible mediante
operaciones que no se encuentran expresamente prohibidas por disposiciones legales o administrativas.“.

III
EL IVA Y LAS SOCIEDADES DE PROFESIONALES
La Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, contenida en el Art. 1° del D.L. N° 825,
de 1974, en su Art. 8° grava con IVA a los servicios, entendiéndose por tales a la acción
o prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe una remuneración,
siempre que dicha acción o prestación provenga de las actividades comprendidas en los
N°3 y 4, del Art. 20, de la LIR.
La promulgación de la Ley N° 21.420 vino en eliminar el párrafo primero del número
2 del Art. 2 de la Ley de IVA indicando que todas las actividades pasarían a estar gravadas
con este impuesto desde el 01 de enero de 2023.222
Sin embargo, el Art. 12 del mismo cuerpo legal determina ciertas exenciones, dentro
de ellas la indicada en su letra E número 8, indicando que los ingresos de este tipo de
rentas quedarían exentas. El SII a través de su Circular 50 del año 2022, determinó que
las “Sociedades de Profesionales” también estaban comprendidas. “Para estos efectos quedarán
comprendidos los ingresos de las sociedades de profesionales referidas en el Art. 42, N° 2, de la LIR,
aun cuando hayan optado por declarar sus rentas de acuerdo con las normas de la primera categoría”.223

221
Castro y Gormáz (2009).
222
Por «servicio», la acción o prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe un
interés, prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración.
223
Circular 50/2022 del S.I.I.

113
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

Como bien se señala, las Sociedades de Profesionales serían las únicas “sociedades” que
pudiesen acogerse a las normas del Art. 42 N°2 de la LIR y, por tanto, quedar exentas de
IVA por los servicios a entregar. Esto invita a los diferentes contribuyentes que no deseen
estar gravados con IVA en sus servicios a contar del 01 de enero de 2023, y que puedan
cumplir con los requisitos legales/tributarios que establece la norma, a poder acogerse a
este régimen, en razón que la aplicación de un impuesto del 19 % que fuese soportado
por el mismo contribuyente o traspasado a sus clientes, pudiese afectar significativamente
sus arcas financieras a nivel de caja por no tener capacidad de pago del impuesto IVA
débito o que sus clientes no soportarían un incremento del 19 % en los servicios que
recibirán, obligándonos a tomar la decisión de contratar otro prestador de servicios que
no se encuentra gravado con IVA.
Sin embargo, los contribuyentes que quisiesen ser Sociedad de Profesionales tendrían
que cumplir requisitos de forma y fondo para su aplicación. Siendo uno de los más impor-
tantes (forma) que sean Sociedad de Responsabilidad Limitada. Así lo ha establecido el SII
a través de su Circular 21 del año 1991, cuando indica que las sociedades de profesionales
deben ser constituidas por personas naturales y/o jurídicas, pero éstas a su vez deben ser
profesionales, no pudiendo ser sociedades de capital (S.A. o SpA).
En específico, la Circular determina en su apartado II.- letra B Sociedades de profesionales”
punto 3 que; “El ejercicio de una profesión es atributo sólo de las personas. Por consiguiente, para que
exista una sociedad de profesionales es menester que se trate de una sociedad de “personas” en que todas
ellas sean profesionales y que su objeto exclusivo sea la prestación de servicios o asesorías profesionales.
Según el Art. 549 del Código Civil las personas pueden ser naturales o jurídicas”.
Más adelante, la Circular en su letra b) punto 4 de la misma letra, determina qué
rentas no quedan clasificadas en el Art. 42 N°2, en específico, si uno o más de sus socios,
sea persona natural o jurídica, solo aporta capital. Siendo este punto el gatillante del
porqué una sociedad de capital nunca podría llegar a ser catalogada como Sociedad
de Profesionales.
Al existir este tipo de limitación por parte de la autoridad administrativa, esto es, no
poder constituirse como Sociedad de Profesionales al ser jurídicamente una sociedad de
capital (S.A. o SpA), obligaría al contribuyente de este tipo societario a transformarse en
una SRL, para así adoptar tributar bajo una Sociedad de Profesionales y a su vez, adoptar
las normas de la Segunda Categoría u optar por las normas de IDPC, según lo indicado
en el párrafo tercero del N°2 del Art. 42 de la LIR.
Todo lo anterior, puede traducirse en una simple reorganización (transformación)
donde el contribuyente a través de una decisión que implicaría transformarse desde una
sociedad de capital a una sociedad de personal y optar por la sociedad de profesionales
conllevaría estar exenta de IVA por los servicios que presta a sus clientes. Pero lo relevante
de esta decisión tal vez simple y/o que no revierte mucho análisis es que para el SII que un
contribuyente que a raíz de la promulgación de la Ley N° 21.420 pasaría a estar gravado
con IVA, toma una decisión (razonable y debidamente regulada por el legislador) para
seguir no afecto a IVA, o exento según la nueva normativa.

114
SOCIEDAD DE PROFESIONALES Y NORMA GENERAL ANTIELUSIÓN / Hassen Andrés Kamal B.

Entonces, para realizar esta operación el contribuyente debe reorganizar su estructura


jurídica, a lo que denominamos comúnmente como una Reorganización (transformación)
Empresarial. El profesor Faúndez lo define como:“La modificación de la organización de la empresa,
es decir, es la variación del conjunto de relaciones que inciden en su constitución o funcionamiento, como,
por ejemplo, una división, una fusión, una conversión de empresa individual en una sociedad de cualquier
naturaleza, una disminución de capital, etcétera”224.
Esta decisión del contribuyente podría llegar a ser catalogada como un abuso de la
normativa nacional por parte de la autoridad administrativa y así ejecutar la denominada
NGA, norma regulada en el Art. 4 bis y siguientes del CT, en específico para analizar
el caso en comento debemos atenernos a lo que determina el Art. 4 ter del CT:“Art.
4° ter. - Los hechos imponibles contenidos en las Leyes tributarias no podrán ser eludidos mediante
el abuso de las formas jurídicas. Se entenderá que existe abuso en materia tributaria cuando se evite
total o parcialmente la realización del hecho gravado, o se disminuya la base imponible o la obligación
tributaria, o se postergue o difiera el nacimiento de dicha obligación, mediante actos o negocios jurídicos
que, individualmente considerados o en su conjunto, no produzcan resultados o efectos jurídicos o econó-
micos relevantes para el contribuyente o un tercero, que sean distintos de los meramente tributarios a que
se refiere este inciso”.
El Art. 4 ter, nos señala que si el contribuyente (en este caso sociedad de capital) decide
transformarse a una SRL (sociedad de personas) con el solo objetivo de no estar gravado
con IVA (objetivo primordial y específico de la Ley N° 21.420) podría llegar a configurar
un abuso de la forma jurídica en razón que está evitando totalmente la realización del
hecho gravado. Al leer esta hipótesis resulta lapidario y definitivo que cualquier contribu-
yente que adoptare esta maniobra debería ser catalogado y perseguido por el SII como
una conducta elusiva, sin embargo, el mismo Art. 4 ter en su inciso siguiente señala:“Es
legítima la razonable opción de conductas y alternativas contempladas en la legislación tributaria.
En consecuencia, no constituirá abuso la sola circunstancia que el mismo resultado económico o jurí-
dico se pueda obtener con otro u otros actos jurídicos que derivarían en una mayor carga tributaria;
o que el acto jurídico escogido, o conjunto de ellos, no genere efecto tributario alguno, o bien los genere de
manera reducida o diferida en el tiempo o en menor cuantía, siempre que estos efectos sean consecuencia
de la Ley tributaria”.
Analizando lo indicado en el párrafo anterior, podríamos llegar a señalar que la opción
de reorganizarse (transformarse) de un tipo societario a otro con el objetivo de no quedar
gravado con IVA podría catalogarse como una razonable opción de conducta, toda vez que,
a juicio personal, la opción de constituir una nueva sociedad de responsabilidad limitada
(sociedad de personas), optar por el régimen de Sociedad de Profesionales, acogerse a las
normas de IDPC no sería una maniobra elusiva sino que totalmente válida, como también
emitir Boleta de Honorarios como persona natural por sus servicios.

224
Faúndez (2016).

115
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

IV
¿TODA REORGANIZACIÓN (TRANSFORMACIÓN) TIENE COMO
FINALIDAD UNA CONDUCTA ELUSIVA?
Contamos con una definición doctrinaria de reorganización, la cual, señala que es cual-
quier forma de transformación, conversión, división, fusión u otra operación de similar
naturaleza donde un contribuyente cambia su composición societaria, pero lo relevante
es determinar por qué lo hace.
La mayoría de los contribuyentes optan por una reorganización (transformación) para
establecer procesos de eficiencia productiva y financiera, sobre todo en un mundo globa-
lizado donde las empresas están constantemente innovando, creando nuevas estrategias
de mercado y captando clientes con el propósito de ser más atractivos para ellos. El fin
de la reorganización (transformación) va más allá de solo cambiar u optar por un cambio
societario y/o de constitución si no que obedece a una reestructuración de activos, pasi-
vos y estrategias comercial que permitan un crecimiento económico relevante al futuro.
Todo lo anterior deben ser definidas en su conjunto como una“actitud legítima de negocios
o como lo dice el legislador“una legítima razón de negocios”. El legislador ha considerado y
aceptado que cualquier empresa pueda optar por una reorganización (transformación) que
conlleve efectos a nivel impositivos como lo son no pagar un impuesto o rebajar su carga
tributaria, sin embargo, también ha determinado que en ciertos casos el contribuyente
podría abusar de la normativa y caer dentro de una elusión. Entonces, las organizaciones
para poder respaldarse y no encontrarse bajo una revisión por parte del órgano adminis-
trativo debe contar con respaldos a nivel legales, judiciales, doctrinarios, pero también
circunstanciales como lo son actas de directorio, planes de negocio, y estrategias que
contengan un plan de desarrollo amplio en el tiempo.

V
¿POR QUÉ LAS ORGANIZACIONES PODRÍAN LLEGAR A OPTAR
POR UNA REORGANIZACIÓN (TRANSFORMACIÓN) DE ESTE TIPO?
Habiendo analizado y detallado los cambios legislativos que se vienen desde el 01 de enero
de 2023, esto es, todos los servicios -salvo los de Educación, Transporte y Salud- se encontrarán
gravados con IVA. Se crea la interrogante de por qué los contribuyentes que ofrecen ser-
vicios como los de asesorías, consultorías de gestión, u otros de similar naturaleza, donde
prevalece el esfuerzo intelectual sobre el físico y son realizados por personas a raíz de una
profesión podrían llegar a migrar a un régimen donde no estarían gravados con IVA.
La respuesta al parecer resulta simple, no es una opción subir sus precios u honorarios
en un 19 %225, dado que muchos de sus clientes, no están dispuestos a pagar un impuesto
que no podrán aprovechar y/o que les encarece sus costos.

225
Artículo 14° del DFL 824- Los contribuyentes afectos a las disposiciones del presente Título pagarán el impuesto con
una tasa de 19 % sobre la base imponible.

116
SOCIEDAD DE PROFESIONALES Y NORMA GENERAL ANTIELUSIÓN / Hassen Andrés Kamal B.

Es de público conocimiento que el IVA es un impuesto regresivo, esto es, el monto


de IVA pagado como fracción del ingreso de cada contribuyente, se observa que la frac-
ción resultante para los contribuyentes de más alto nivel de ingreso es menor que la de
los contribuyentes de más bajo nivel de ingreso226, pero por otro lado es el impuesto que
más recauda en Chile hoy en día, así lo ha informado la Dirección de Presupuestos del
Gobierno de Chile el año 2022 en su informe227, en particular ha señalado “La tributa-
ción total aumentó 34,1 % real anual, compuesta por un aumento en lo recaudado por
concepto del IVA. Entonces podríamos concluir que desde el año 2023 la recaudación
debiera aumentar exponencialmente a raíz del nuevo hecho grabado a los servicios”.
Aunque los porcentajes de recaudación de IVA han ido en aumento, es importante
señalar que los países de la OCDE en promedio tienen un 10 % de evasión y los países
que tienen su tasa más baja es alrededor del 8 %228. La posición del SII actualmente es
rebajar su actual tasa del 20 % de evasión del IVA (que incluso podría llegar al 24 %) a un
14 %, sin embargo, la reorganización (transformación) tributaria analizada en comento
podría llegar a impactar en la tasa de recaudación produciendo un alza, pero totalmente
justificada al alero del marco legal.
De todas maneras, resulta interesante plantearse cuáles serán los destinatarios y/o
clientes de los potenciales contribuyentes que podrían llegar convertirse en Sociedades de
Profesionales, esto por cuanto, el IVA funciona de la siguiente manera:
Todos los contribuyentes afectos a IVA deben recargar dentro de sus servicios y/o
ventas la tasa del impuesto (19 %), a esto lo denominados “IVA Débito” el cual el contri-
buyente debe declarar y pagar en el Formulario 22 cada periodo tributario, pero por otro
lado, al momento de adquirir algún servicio o bien que esté afecto a IVA obtiene lo que
denominamos “IVA Crédito”, entonces el contribuyente podrá compensar con el “IVA
Crédito” su “IVA Débito” al periodo siguiente. A modo de ejemplo señalemos el siguiente
caso (con la nueva normativa a aplicar):
• Ejemplo I: Contadores y Abogados SpA adquirió un set de computadores por un
valor neto de $1.000.000 y se encuentra gravado con un IVA (19 %) de $190.000,
lo cual corresponde a un crédito. Luego, se prestaron servicios legales y contables
gravados por un valor neto de $3.000.000 que están afectas a un IVA (19 %) de
$570.000. Así, el débito fiscal resultante es de $380.000 ($570.000-$190.000), monto
que debe ser pagado al fisco.
Así nos damos cuenta que el contribuyente (ahora afecto a IVA) deberá pagar $570.000,
esto es, $190.000 más que antes no tenía planificado ni dispuesto a pagar.
Sin embargo, podemos optar por otro ejemplo donde cambian los montos y el IVA
crédito resulta mayor:

226
Yáñez (2014).
227
https://www.dipres.gob.cl/598/articles-272692_Informe_PDF.pdf
228
Base de datos global de estadísticas tributarias, OCDE, 2022.

117
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

• Ejemplo II: Contadores y Abogados SpA adquirió un set de computadores por un


valor neto de $3.000.000 y se encuentra gravado con un IVA (19 %) de $570.000,
lo cual corresponde a un crédito. Luego, se prestaron servicios legales y contables
gravados por un valor neto de $1.000.000 que están afectas a un IVA (19 %) de
$190.000. Así, el crédito fiscal resultante en este caso será de $380.000, monto que
lo podrá usar a su favor en periodos tributarios posteriores o en su defecto optar
por la devolución anticipada según lo indicado en el Art. 27 bis del DFL 824, por
tratarse de bienes de su activo fijo.
A raíz de los ejemplos indicados anteriormente, podemos ratificar que los contribu-
yentes que no realicen este tipo de reorganización (transformación) y por tanto ser sujetos
de IVA a contar del 01 de enero de 2023, podrán tener un riesgo bastante alto en cuanto
generar más IVA Débito que Crédito, y por tanto generar efectos financieros adversos o
no deseados. Aun así, uno podría determinar y señalar que el IVA Débito finalmente lo
recarga en sus clientes y en los casos que esos clientes sean contribuyentes de IVA, podrán
utilizar este crédito a su favor. No obstante, resulta importante señalar y destacar que los
ingresos y pagos recibidos por las empresas, sobre todo de las PYMES, no son de inme-
diato, es decir, actualmente las empresas no reciben los flujos de dinero al contado y/o
rápido al momento de emitir sus facturas, por tanto, los contribuyentes afectos a este tipo
de impuesto no pueden esperar a que sus clientes paguen las facturas para recién pagar
el IVA Débito si se ha generado.
Es por ello, que los contribuyentes pueden optar por esta figura de migrar de un ré-
gimen de Primera Categoría con una estructura societaria determinada a una donde le
permitan estar exentos más allá del tipo de servicios que ofrezcan (siempre señalando que
son servicios prestados por personas naturales y que tengan un título profesional) a través de
una sociedad de personas, acogidos al régimen de segunda categoría o excepcionalmente
poder optar por las normas de IDPC.
Ahora bien, lo último nos invita a analizar cuáles son los requisitos para una sociedad
de responsabilidad limitada pueda ser catalogada como Sociedad de Profesional según
la normativa. Lo interesante es que el Legislador no contempló ni señaló los requisitos
para que una SRL pueda ser catalogada como una Sociedad de profesionales, sino que
es el SII a través de diversos Oficios ha señalado como una SRL puede ser una Sociedad
de profesionales, a modo de resumen se determinan los siguientes (Circular 50/2022
del SII);
1. Debe tratarse de una sociedad de personas.
2. Su objeto exclusivo debe ser la prestación de servicios o asesorías profesionales.
3. Estos servicios deben ser prestados por intermedio de sus socios, asociados o con la
colaboración de dependientes que coadyuven a la prestación del servicio profesional.
4. Todos sus socios (sean personas naturales u otras sociedades de profesionales) deben
ejercer sus profesiones para la sociedad, no siendo aceptable que uno o más de ellos
solo aporte capital.
5. Las profesiones de los socios deben ser idénticas, similares, afines o complementarias.

118
SOCIEDAD DE PROFESIONALES Y NORMA GENERAL ANTIELUSIÓN / Hassen Andrés Kamal B.

A través del Oficio N° 3245 del año 2022 del SII, se especifica el requisito de los socios
respecto a su calidad de“profesional” indicando lo siguiente:
a. Aquellas realizadas por las personas que tengan un título profesional otorgado por
alguna universidad del Estado o reconocida por éste, según las normas de cada
actividad profesional: y,
b. Aquellas realizadas por personas que se encuentren en posesión de algún título no
profesional, otorgado por alguna entidad que los habilite para desarrollar alguna
profesión, técnica u oficio.
Lo interesante respecto a este Oficio, es que el SII determina que una persona con un
título universitario (Químico farmacéutico) a priori no podría ser parte de una Sociedad de
profesionales que tenga por objeto realizar asesorías tributarias y contables, sin embargo,
señala que si cuenta con estudio como un diplomado sobre tributación y/o actividades
afines podría perfectamente cumplir con los requisitos contemplados en la Circular N°
50 del SII.

VI
REORGANIZACIÓN (TRANSFORMACIÓN) COMO CAUSAL
DE ABUSO ANTE LA NORMA GENERAL ANTIELUSIVA
Antes de señalar que una reorganización (transformación) puede ser denominada como
una conducta elusiva, es relevante indicar que las reorganizaciones nunca serán objeto de
una conducta elusiva per se, esto porque las reorganizaciones siempre estarán sujetas a una
legítima razón de negocios. Así lo ha establecido el SII a modo de ejemplo en su Circular
N° 45 de fecha 16 de julio de 2001, referente al ejercicio de la facultad de tasación que
establece el Art. 64 del CT, al indicar que:“En todo caso, debe tenerse presente, que se entenderá
que existe reorganización (transformación) para los efectos de lo dispuesto en dicha norma, cuando exista
una legítima razón de negocios que la justifique y no una forma para evitar el pago de impuestos, como
puede ser el aporte a una sociedad existente que registra una pérdida tributaria y los bienes respectivos fuesen
vendidos por ésta última dentro del período de revisión a un mayor valor absorbido por dicha pérdida”.
Siguiendo en la misma línea, el SII en su Circular N° 50 del año 2022, en específico,
en su punto 2.4, nos comenta; “En principio, el hecho que una sociedad se reorganice o rees-
tructure para tributar como sociedad de profesionales para quedar exenta de IVA por sus servicios,
en sí mismo, no configura abuso o simulación en los términos del Art. 4° bis y siguientes del CT, sin
perjuicio que las circunstancias concretas del caso puedan modificar esta afirmación. Los contribuyentes
señalados en el párrafo anterior y aquellos que, cumpliendo con los requisitos para constituirse como sociedades
de profesionales, no iniciaron actividades como tales, podrán, de manera extraordinaria y por única, vez
acogerse a la normativa señalada en la Circular N° 21 de 1991 (apartado 2.3.3) con el objeto de ejercer
su opción de tributar conforme a las normas de la primera categoría. Este Servicio, mediante resolución,
determinará la forma de implementar lo señalado en el párrafo anterior”.
Entonces, la pregunta que uno debe hacerse es ¿Qué figura podría producir o desen-
cadenar la NGA?, la respuesta es cualquier operación que no esté basada en una legítima
razón de negocios o sea una planificación tributaria abusiva.

119
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

El profesor Faúndez, nos comenta que una reorganización (transformación) no sería


una conducta elusiva, y por tanto no será una planificación tributaria abusiva en los
siguientes casos;
a. Que la reorganización (transformación) empresarial no tenga como consecuen-
cia una planificación tributaria. En este caso, la reorganización (transformación)
empresarial revestida de una legítima razón de negocios, puede que no contemple
un método destinado a conseguir una disminución o aumento de los impuestos,
caso en el cual dicha operación estará desprovista de una planificación tributaria,
la que no podría ser cuestionada por el SII.
b. Que la planificación tributaria sea consecuencia de una reorganización (trans-
formación) empresarial desarrollada bajo una legítima razón de negocio. Esto
consiste en que, si la reorganización (transformación) empresarial fundada en una
legítima razón de negocios consideró, asimismo, en un segundo plano o como
efecto de ella, una planificación tributaria, el beneficio tributario que experimente
el contribuyente no resultará cuestionable, lo que se debe a que la planificación
tributaria es una consecuencia de la reorganización (transformación) empresarial
ligada legítimamente a una gestión empresarial.
c. Que la reorganización (transformación) empresarial se constituya en el método de
la planificación tributaria tendiente a pagar un menor impuesto. Si se acuerda una
planificación tributaria destinada a conseguir una disminución en los impuestos,
concretando para tal efecto una reorganización (transformación) empresarial cuya
razón de negocios fue precisamente pagar una menor carga impositiva, en este
caso, la referida reorganización (transformación) será el método para materializar la
planificación tributaria, lo que podría ser cuestionado por el Servicio de Impuestos
Internos como una elusión tributaria.
d. Que la reorganización (transformación) empresarial se constituya en un método
de la planificación tributaria tendiente a pagar un mayor impuesto. Considerando
que en este caso no existirá un perjuicio fiscal, no se generará una contingencia
tributaria, por más que esa reorganización (transformación) empresarial carezca
de una legítima razón de negocios.229
Habiendo analizado los puntos anteriores, debemos hacer un check list o test de elusión
para determinar y señalar que las reorganizaciones de sociedades comerciales que desean
transformarse a SRL para así acogerse a un régimen de Sociedad de Profesionales no
deberán ser catalogadas como elusivas.
Los puntos A) y B) podemos señalar que se cumplen a cabalidad, ya que la legítima
razón de negocios se cumple, toda vez que los clientes de las Sociedades que se verían
gravadas con el IVA, no soportarán un mayor valor a sus servicios que reciben ni tampoco
este tipo de sociedades estará dispuesta a ocupar sus flujos para pagar el IVA débito que
generen cuando los clientes no paguen a tiempo sus servicios.

229
Faúndez (2016).

120
SOCIEDAD DE PROFESIONALES Y NORMA GENERAL ANTIELUSIÓN / Hassen Andrés Kamal B.

En cuanto a los puntos C) y D), el primero podría catalogarse como una conducta
elusiva ya que el único objetivo de realizar este tipo de reorganización (transformación)
es no estar gravado con IVA, sin embargo, tomando en consideración los puntos A) y B)
la decisión de realizar este tipo de operación conlleva un perjuicio económico mayor e
importante, que hasta puede determinar la disolución o quiebra de la empresa. Respecto
al punto D) en específico no se podría llevar a cabo en este escenario.

CONCLUSIONES
En Chile y el mundo estamos inmersos en una economía global, de mercado, competitiva,
donde los clientes (empresas, personas, Estados entre otras organizaciones) van a buscar
rendir al máximo sus ingresos y gastos que pudiesen incurrir, esto en resumen lo podemos
definir con el concepto de “Economía de Opción”230. La implementación de políticas
públicas por parte del Estado para gravar servicios que anteriormente no se encontraban
con un impuesto, invitan a los contribuyentes a analizar estrategias y vías de acción para
ser más competitivos frente a sus clientes y así no perder presencia en el mercado. Así es
como hasta la fecha más de 12.000 contribuyentes han optado por una legítima razón de
negocios y reorganizarse como Sociedades de Profesionales para evitar estar gravados sus
servicios con un 19 % de impuestos (IVA).
Es por ello, que a lo largo del presente trabajo hemos analizado cada una de las aristas,
elementos, causales, requisitos y escenarios zanjando a nuestro criterio que este tipo de
actuaciones por parte de los contribuyentes no estarían dentro del marco de una conducta
elusiva, según lo indicado por la Norma General Anti elusiva (Arts. 4bis y siguientes del CT).
La conclusión arribada va más allá del simple análisis de la NGA y/o encasillarse de si
la reorganización (transformación) es una legítima razón de negocios o no. Se ha determi-
nado su legalidad en razón de la misma conducta que ha realizado el órgano fiscalizador
a lo largo del tiempo, esto es, a través de Circulares como son las del año 1991 (N° 21) y
la más actual, Circular N°50 del año 2022 y sus Oficios que durante este último tiempo
han sido variados, ha tomado una posición de aceptar y validar que los contribuyentes
tomen este tipo de actuaciones para evitar el IVA.
Esperamos que la inclusión del IVA a los servicios sea una herramienta de recaudación
óptima, y que no presione al legislador o al órgano fiscalizador a tomar medidas excesivas
y carentes de juicios técnicos sobre las Sociedades de Profesionales.
Por último y basados en los conceptos y hechos analizados, entendemos que se podría
aplicar la NGA en los siguientes casos:
i. Que se utilice la reorganización (transformación) de empresa, con la única finalidad
de forzar la operación real prestada por la sociedad, para cumplir la norma,
ii. Que la prestación actual, comparada con la anterior, difieran significativamente,

230
La economía de opción es la posibilidad de elegir entre dos o más fórmulas jurídicas que la ley ofrece,
con sus correlativos contenidos económicos y tratamientos tributarios diferentes, pudiendo todas ellas
servir al fin práctico o resultado real que el contribuyente se propone alcanza.

121
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

iii. Que los servicios no sean materialmente prestados por sus socios,
iv. Que los servicios prestados por sus socios o colaboradores sean de una magnitud
ínfima o no relevante en función del servicio real prestado,
v. Que los administradores sean terceros, y
vi. Cualquier maniobra que conduzca a hechos similares a los indicados anteriormente,
dado que la norma debe ser de aplicación objetiva y ser arbitrada por sus dueños
o asesores.

BIBLIOGRAFÍA
Faúndez Ugalde, Antonio. (2016). Reorganización (transformación) empresarial y planificación
tributaria. Revista De Estudios Tributarios.
Faúndez Ugalde, Antonio. (2021). Tributación en las reorganizaciones empresariales. Editorial
Tirant Lo Blanch (Santiago de Chile, I edición.)
Ugalde Prieto, R. (2007). Elusión, planificación y evasión tributaria. (2ª ed., Santiago, Editorial
Lexis Nexis)
Vergara Hernández, S. (2006). Planificación Tributaria & Tributación. (Santiago, Editorial Nova Lex)
Ugalde Prieto, Rodrigo y García Escobar, Jaime: Elusión, planificación y evasión tributaria. Legal
Publishing.
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago Sentencia Rol 242-2022 (respecto de la no aplicación
de NGA por existir norma particular.
Castro, Víctor y Gormaz, Francisco. Efectos tributarios en las empresas, obtenidos de https://
repositorio.uchile.cl/handle/2250/139607
Servicio de Impuestos Internos, Circular 50 de 2022
Yáñez, José (2014). IVA: eficiencia y crecimiento. Centro de Estudios Tributarios, (Santiago de Chile).
Dirección de Presupuesto del Gobierno de Chile. Informe Finanzas Públicas, primer semestre del
año 2022, Santiago de Chile. Obtenido de: https://www.dipres.gob.cl/598/articles-272692_
Informe_PDF.pdf
OCDE (2022). Base de datos global de estadísticas tributarias.

122
II
Notas de Actualidad
LEY SOBRE ROYALTY A LA MINERÍA

El 10 de agosto de 2023 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 21.591 (en adelante, la


“Ley”), que estableció, con vigencia a partir del 1° de enero de 2024, un nuevo impuesto
anual denominado royalty minero y derogó, a partir de la misma fecha, el impuesto espe-
cífico a la actividad minera contenido en los Arts. 64 bis y 64 ter de la LIR231.
Por su parte, el Servicio dictó instrucciones sobre la materia a través de la Circular
N°3 de 2024 (en adelante, la “Circular”), por lo que a continuación revisaremos algunos
de sus aspectos más relevantes tanto de la Ley como de dichas instrucciones.

1. INTRODUCCIÓN
El royalty minero, si bien mantiene ciertas similitudes con el derogado impuesto específico
a la actividad minera (por ejemplo, en cuanto a los sujetos gravados y a las escalas de tasas
progresivas en uno de sus componentes como regla general), presenta también aspectos
muy novedosos. Uno de los más importantes, es que el impuesto puede comprender
dos tipos de componentes distintos: un componente “ad valorem”, que grava en forma
específica a los grandes explotadores mineros de cobre, y un componente denominado
“sobre la rentabilidad”, aplicado sobre la renta imponible operacional minera ajustada
del contribuyente.
Para la aplicación de uno o ambos de los componentes indicados anteriormente, la
Ley distingue según el nivel de ventas de los explotadores mineros, así como los minerales
explotados por éstos. La suma de estos componentes corresponderá al royalty minero, el
cual se devengará anualmente y deberá ser enterado en arcas fiscales durante el mes de
abril de cada año.

2. DEFINICIONES
Antes de comenzar la revisión del impuesto, conviene tener presente las siguientes defini-
ciones que entrega la propia Ley en su artículo 1.
• Explotador minero: toda persona natural o jurídica que extraiga sustancias
minerales de carácter concesible y las venda en cualquier estado productivo en

231
Sin perjuicio que, como se señalará más adelante, se mantiene vigente el referido impuesto para
aquellos contribuyentes beneficiados con el régimen de “invariabilidad tributaria”.

125
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

que se encuentren, excluyendo los pequeños mineros, los mineros artesanales y los
pirquineros, a quienes no les aplica la Ley, sino las respectivas normas de la LIR.
• Producto minero: la sustancia mineral de carácter concesible ya extraída haya
o no sido objeto de beneficio, en cualquier estado productivo en que se encuentre.
• Venta: todo acto jurídico celebrado por el explotador minero que tenga por fina-
lidad o pueda producir el efecto de transferir la propiedad de un producto minero.
• Ingresos operacionales mineros: todos los ingresos determinados de conformi-
dad a lo establecido en el Art. 29 de la LIR, deducidos aquellos que no provengan
directamente de la venta de productos mineros, con excepción de los conceptos
señalados en la letra e) del N° 4 del Art. 6 de la Ley.
• Renta imponible operacional minera ajustada (RIOMA): la renta líquida im-
ponible del contribuyente (explotador minero), determinada conforme a los Arts.
29 a 33 de la LIR, y ajustada según dispone el Art. 6.
• Margen operacional minero (MOM): el cociente que resulte de dividir la
RIOMA por los ingresos operacionales mineros del contribuyente (explotador
minero), multiplicado por cien.

3. COMPONENTE AD VALOREM
Los explotadores mineros se afectarán con este componente siempre que concurran co-
pulativamente los siguientes requisitos:
a. Que el promedio sus ventas anuales de productos mineros sea superior al equiva-
lente a 50.000 Toneladas Métricas de Cobre Fino (TMCF).
b. Que en el ejercicio comercial respectivo hayan efectuado ventas de cobre.
Para determinar si las ventas anuales superan las 50.000 TMCF, el contribuyente de-
berá considerar el promedio de las ventas anuales de todos los productos mineros de los
últimos seis ejercicios comerciales consecutivos, independientemente del producto minero
que se trate, añadiendo al cálculo las ventas de sus personas relacionadas.
Por su parte, el valor de una TMCF se determinará de acuerdo con el valor promedio
del precio que el cobre Grado A haya presentado durante el ejercicio respectivo en la
Bolsa de Metales de Londres, el cual será publicado por la Comisión Chilena del Cobre
(COCHILCO), en moneda nacional, dentro de los primeros treinta días de cada año.
Por otro lado, la tasa plana y única de este componente es del 1 % y se aplicará sobre
la base imponible, que corresponderá exclusivamente al monto equivalente a las ventas
anuales de cobre (y no otros productos mineros) que el explotador minero haya efectuado
en el ejercicio respectivo.
Luego, salvo cargos por tratamiento y refinación, no corresponde efectuar deducción
alguna a la referida base por concepto de costos o gastos.
Finalmente, de acuerdo con el Art. 2 de la Ley, si en el ejercicio comercial respectivo
la RIOMA del explotador minero es negativa, el componente ad valorem corresponderá
a la cantidad positiva que resulte de restar a dicho componente el monto negativo de la
RIOMA. Con todo, dado que tal ajuste debe ser interpretado en concordancia con lo

126
LEY SOBRE ROYALTY A LA MINERÍA

dispuesto en el Art. 8, el royalty minero a pagar será el que finalmente se determine por
aplicación de este último artículo, ajustando nuevamente el componente ad valorem.

4. COMPONENTE SOBRE LA RENTABILIDAD


Para efectos de este componente se debe distinguir, a su vez, entre el componente sobre el
margen minero dispuesto en el Art. 3 y el componente establecido en el Art. 4.
Estos tipos de componentes sobre la rentabilidad son excluyentes entre sí, por lo que
sólo concurrirá uno de ellos en una situación particular. En concreto, sólo procederá aplicar
las normas del componente sobre el margen minero si es que se cumplen los requisitos
que indica la norma. En caso contrario, aplicará por defecto la regla general, que es el
componente del Art. 4.

4.1. Componente sobre el margen minero


Los explotadores mineros se afectarán con este componente siempre que concurran co-
pulativamente los siguientes requisitos:
a. Que el promedio de sus ventas anuales de productos mineros, determinado con-
forme lo instruido anteriormente precedente, sea superior al equivalente a 50.000
TMCF.
b. Que más del 50 % de las ventas del ejercicio comercial respectivo correspondan a
cobre.
Como es posible apreciar, este componente está pensando para la gran minería.
La base imponible del componente sobre el margen minero corresponde a la RIOMA
del explotador minero. Dicha RIOMA tiene como punto de partida la RLI de los Arts. 29 a
33 de la LIR, pero debe ajustarse conforme establece el Art. 6 de la Ley, por lo que existen
agregados y/o deducciones que deberán incorporarse para efectos del royalty minero.
Por ejemplo, se debe agregar a la base el propio componente sobre la rentabilidad, los
gastos de imputación común, los gastos por intereses, pérdidas en ejercicios anteriores y
depreciación acelerada del Art. 31 de la LIR, entre otros.
Por su parte, la tasa a aplicar se determinará en base al margen operacional minero
que tenga el contribuyente, de acuerdo con las fórmulas establecidas por la ley. De esta
manera, la tasa oscilará entre un mínimo de 8 % y hasta 26 %, dependiendo de la situación
particular del contribuyente, en función de su MOM.

4.2. Componente del Art. 4


Los explotadores mineros a quienes no les sean aplicable las disposiciones indicadas en el
numeral 4.1 anterior, se sujetarán a las tasas que se indican en el párrafo siguiente, apli-
cadas sobre su RIOMA. De esta manera, la base imponible corresponderá a la RIOMA
del contribuyente, ajustada de la misma forma indicada precedentemente.
A su turno, la tasa del impuesto dependerá del promedio de ventas anuales de productos
mineros del contribuyente: (i) si el promedio de ventas anuales no excede el valor equiva-
lente a 12.000 TMCF, estarán exentos (ii) Si el promedio de ventas anuales es superior al

127
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

equivalente a 12.000 TMCF y menor a 50.000 TMCF, aplicará una tasa marginal entre
0,4 % y 4,4 %; (iii) Si el promedio de ventas anuales es superior al equivalente a 50.000
TMCF, aplicará una tasa determinada en función del MOM, que varía entre un 5 % y
un 27,5 %.

5. LÍMITE DE CARGA TRIBUTARIA MÁXIMA POTENCIAL


El Art. 8 de la Ley establece un límite de carga tributaria máxima potencial a los explota-
dores mineros afectos al royalty minero, equivalente al 46,5 % de su RIOMA.
El referido porcentaje disminuirá a un 45,5 %, en caso que el promedio de sus ventas
anuales de productos mineros no supere el equivalente a 80.000 TMCF.
La señalada carga tributaria máxima potencial se determinará considerando los
siguientes tributos:
a. El IDPC pagado en el correspondiente ejercicio, determinado conforme a la LIR.
b. Impuestos finales, considerándose un valor tal que, incluyendo el IDPC, implique
una carga tributaria de 35 % aplicada sobre la RLI determinada según las normas
de la LIR.
c. El Royalty Minero, compuesto por el componente Ad Valorem, sobre el Margen
Minero y el componente del Art. 4° de la Ley N°21.591, según corresponda.

6. INVARIABILIDAD TRIBUTARIA
Los explotadores mineros que tengan vigente un contrato de invariabilidad tributaria
por aplicación del Art. 11 ter del Decreto Ley N°600, de 1974, Estatuto de la Inversión
Extranjera; de la Ley N°20.026, que establece un impuesto específico a la actividad minera,
o de la Ley N°20.469, que introduce modificaciones a la tributación de la actividad minera,
señalando que éstos se regirán por las disposiciones vigentes al 1 de enero de 2022, por
el tiempo que medie entre la entrada en vigencia de la Ley N°21.591 y la fecha en que
finalice la invariabilidad tributaria.
Por lo tanto, para estos contribuyentes “continúa vigente” el derogado impuesto es-
pecífico a la actividad minera de los Arts. 64 bis y 64 ter de la LIR.
Lo anterior, sin perjuicio de que estos contribuyentes de forma voluntaria puedan
acogerse anticipadamente al nuevo royalty minero, caso en el cual se entenderá que re-
nuncian a la invariabilidad tributaria.

128
PILAR 2: IMPLEMENTACIÓN DE UN IMPUESTO
ÚNICO GLOBAL PARA MULTINACIONALES

Con fecha 20 de diciembre de 2021 la Organización para la Cooperación y Desarrollo


(OCDE) emitió las reglas para la implementación del Pilar 2. Este pilar se encuentra
dentro de las distintas medidas que ha tomado el organismo las cuales buscan evitar la
erosión de la base fiscal de los distintos países. 137 países y jurisdicciones que integran el
Marco inclusivo sobre BEPS (Base Erosion Profis Shifting) de la OCDE y el G-20 firmaron
este acuerdo, dentro de los cuales se encuentra Chile.
Estas medidas adoptadas por la comunidad internacional se hacen necesarias toda vez
que producto de la digitalización y globalización de la economía se han generado nuevos
desafíos para que los países logran aplicar una tributación a los grandes grupos multinacio-
nales, y así evitar que producto de reorganizaciones tributarias agresivas puedan obtener
mejores beneficios fiscales. El Pilar 1 consistió en identificar las reglas para la atribución
de base imponible en una economía global y digitalizada entregando a los países del mer-
cado nuevas potestades tributarias. El Pilar 2, como segunda medida para implementar la
aplicación de las reglas GloBE (Global Anti Base Erosion), se trata de la instauración de un
impuesto mínimo mundial aplicable a las sociedades, de tasa 15 %. Este impuesto míni-
mo será aplicable, en una primera instancia, a aquellas empresas multinacionales cuyos
ingresos superen los 750 millones de euros232, y su objetivo final es impedir el traslado de
beneficios a regímenes o jurisdicciones de baja o nula tributación233.
Este acuerdo suscrito por Chile requiere de la incorporación en nuestra legislación y
en los Convenios tributarios de normas que permiten que, aquellos países fuente o resi-
dentes puedan gravar la renta generada por estas empresas multinacionales en caso de

232
“Tax Challenges Arising from Digitalisation of the Enonomy- Global Anti-Base Erosion Model Rules
(Pillar Two)” OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project. Disponible en: < https://www.
oecd-ilibrary.org/docserver/782bac33-en.pdf ?expires=1705074423&id=id&accname=guest&checksum
=7091CEEAFAA4C42C5B147545C25909E9> [fecha de consulta: 10 de enero de 2024]. Ver página
8 para mayores detalles respecto a requisitos.
233
Romano, Álvaro (2020). “La Fiscalidad de la economía digital”, Revista de Estudios Tributarios,
N°24, Centro de Estudios Tributarios de la Universidad de Chile (Santiago). Disponible en: < https://
revistaestudiostributarios.uchile.cl/index.php/RET/article/download/60705/64475/206652 >
[fecha de consulta: 10 de enero de 2024].

129
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

no cumplir con la tasa mínima global que, en otras circunstancias por aplicación de los
propios Convenios, se hubieran encontrado limitados en gravar.
Es así como en el mes de septiembre de 2023 las negociaciones entre los distintos
países para adoptar las medidas del Segundo Pilar tuvieron como resultado el “Convenio
Multilateral para facilitar la implementación del Pilar Dos Sujeto a la Ley Tributaria234”,
el cual se encuentra disponible para que los distintos países lo suscriban, e incorporen a
sus legislaciones.
Las preocupaciones derivadas de la implementación de este impuesto mínimo global
no han sido pocas. Varios países en vías de desarrollo han manifestado su preocupación
en cuanto creen que estas medidas afectan la soberanía en la toma de decisiones en
materia de políticas económicas de cada país, dado que las jurisdicciones son libres de
establecer ciertos incentivos de carácter fiscal para lograr la atracción de inversionistas.
Casos ejemplares pueden ser los de Luxemburgo e Irlanda quienes, incluso al suspender
la aplicación de sus beneficios tributarios, han logrado retener a las compañías que se
alocaron en dichas jurisdicciones.

1. REGLAS PROPUESTAS POR EL PILAR 2


Para lograr el objetivo buscado, el cual corresponde a este impuesto mínimo global, se
establecieron 4 reglas a seguir para implementar lo anterior235. Estas corresponden a:
(i) Income Inclusion Rule, o en español, regla de inclusión en la renta.
Esta regla aplicaría a las empresas multinacionales cuando se compruebe que las rentas
obtenidas por sus subsidiarias se encontraron exentas de tributación, o bien no tributaron
con el impuesto mínimo global establecido.
De encontrarse en dicha circunstancia, el estado residente de la casa matriz tendrá
derecho a gravar dichas rentas, agregándose a la base imponible de la sociedad controla-
dora del grupo, los montos correspondientes. Se consideran excluidos en la aplicación de
esta regla las instituciones sin fines de lucro y organismos internacionales.
(ii) Switch Over Rule, o regla de reversión de exención.
Esta regla busca que, aquellos Estados que otorgan exenciones en la aplicación de
mecanismos para evitar la doble imposición, y de no haber sido gravada la renta de
acuerdo al impuesto mínimo global, podrá optar por gravar la renta generada y entregar
un crédito respecto al impuesto pagado.

234
Multilateral Convention to Facilitate the Implementation of the Pillar Two Subject to Tax Rule”
Disponible en: <https://legalinstruments.oecd.org/api/download/?uri=/private/temp/79f8cdee-
5501-440f-bd6b-4bb51daf4d8b.pdf&name=MLI%20STTR%20-%20Booklet%20-%20en.pdf>
[fecha de consulta: 10 de enero de 2024].
235
Romano, Álvaro (2020).

130
PILAR 2: IMPLEMENTACIÓN DE UN IMPUESTO ÚNICO GLOBAL PARA MULTINACIONALES

(iii) Subjet to Tax Rule, o regla de sujeción a imposición.


La aplicación de esta regla correspondería para aquellas entidades relacionadas que,
respecto a rentas pasivas como lo son intereses y royalties, puedan no aplicar las disposi-
ciones establecidas en un Convenio de Doble Tributación, si la jurisdicción del otro Estado
no grava dichos pagos con la tasa mínima global aplicada. Siguiendo mismo sentido, las
retenciones realizadas por los contribuyentes deberán tomar en consideración la tasa
mínima global, y no aquella vigente en el CDTI.
(iv) Undertaxed Payment Rule o Regla sobre pagos sub gravados.
En el caso de realizar un pago a un relacionado, el cual no se encuentre gravado con
el impuesto mínimo global, se obliga a la entidad pagadora a incluir la renta en su base
imponible. Esta norma es una alternativa a la aplicación de la regla (i) sobre inclusión
de renta, dado que de aplicarse ambas de manera copulativa, dicha renta se encontrará
sujeta a doble imposición236.

2. IMPLEMENTACIÓN DE LAS MEDIDAS DEL PILAR 2 EN CHILE.


En nuestro país, las medidas destinadas a la implementación de este Pilar son un com-
promiso internacional ya adquirido, pero han sido poco abordadas por parte de la
autoridad fiscal. Los proyectos de reforma tributaria presentados durante los años 2021
y 2022 tampoco establecían un modelo de adecuación frente a la normativa del Pilar 1
y 2 de manera clara.
El SII, como organismo encargado de la fiscalización en el pago de los impuestos
informó que, dentro de su plan de cumplimiento para el año 2023 y con respecto al se-
guimiento de grandes grupos empresariales, principalmente en sus medidas destinadas a
la prevención, facilitación y colaboración para la fiscalización, su plan de acción incluye
“Participar en las mesas de trabajo del FTA-OCDE para la implementación de acciones referidas al Pilar
2 sobre pago mínimo de impuesto a los Grupos Empresariales Multinacionales”237.
Mayores medidas en la implementación de este acuerdo no han sido formalizadas
por parte del Estado o la autoridad fiscal, pero en virtud de la dictación del “Convenio
Multilateral para facilitar la implementación del Pilar Dos Sujeto a la Ley Tributaria”
deberán ser prontamente adoptadas dentro de la política fiscal de Chile.

236
Ver también Mahu, Pablo (2021). “Impuesto Mínimo Global: Reglas “GloBE” y Pilar Dos de la
OCDE”, International Fiscal Association Chile (Santiago). Disponible en: < http://www.ifachile.
cl/2021/09/08/columna-impuesto-minimo-global-reglas-globe-y-pilar-dos-de-la-ocde/ > [fecha de
consulta: 10 de enero de 2024].
237
Ver Plan de cumplimiento tributario en el siguiente enlace: https://www.sii.cl/destacados/pgct2023.
pdf

131
III
Jurisprudencia Judicial
y Administrativa
JURISPRUDENCIA JUDICIAL

“Sumup Chile SpA con Servicio de Impuestos Internos


Direccion Regional Stgo Oriente”
RIT VD-18-00023-2021, 4° TTA, 14/02/2023
Materia: Operadores de medios de pago electrónicos – Comprobantes de pago –
Vulneración garantías fundamentales.
El 4° TTA rechaza el reclamo por vulneración de derechos interpuesto por el contribu-
yente en contra de las Resoluciones N°176-2020 y N°76-2021 del SII en virtud de las
cuales se imparten instrucciones en relación a la emisión del comprobante o “recibo de
pago” generado en transacciones pagadas a través de medios electrónicos como sustituto
de la boleta, tanto electrónica como papel y boletas no afectas o exentas. El reclamo se
fundamenta en que, por medio de resoluciones señaladas, el SII impondría diversas cargas
y obligaciones que vulneran sus derechos consagrados en el N°14 del Art. 8 bis del CT, así
como las garantías constitucionales establecidas en los N°s 21, 22 y 24 del Art. 19 de la CPR.
En primer lugar, el tribunal dispone que el reclamo por vulneración de derechos no es
el medio idóneo para reclamar toda vez que, atendido el carácter de acto administrativo de
las resoluciones, el reclamante tenía otras vías para solicitar sean dejadas sin efecto, ya sea
mediante la vía administrativa, cuyo procedimiento se encuentra regulado en el Capítulo
IV, de la Ley N°19.880, “Revisión de los actos administrativos”, o la vía jurisdiccional,
mediante una acción de nulidad de derecho público, por ejemplo, u otra que le permitiera
obtener que las referidas Resoluciones fuesen dejadas sin efecto, pero en todo caso, siem-
pre mediante un juicio de lato conocimiento y no mediante un procedimiento cautelar,
por cuanto no puede el procedimiento por vulneración de derechos ser transformado o
desviado para constituir un recurso subsidiario o supletorio de los recursos ordinarios que
la ley ha establecido
Sin perjuicio de lo anterior, y en relación con el fondo del asunto, en específico con
la alegación que el SII no contaría con las facultades legales para darle al comprobante
o recibos de pago en operaciones de venta y servicios un valor mayor al dado por la ley,
el TTA estima que fue la Ley N°20.727 de 2014 la que le otorgó a los comprobantes o
recibos generados en transacciones pagadas a través de medios electrónicos el valor de
boleta de ventas y servicios. Por otra parte, la discusión planteada por la reclamante en
orden a que la expresión “tendrán el valor” de boleta de ventas y servicios utilizada en el
Art. 54 de la LIVS, es distinta a la expresión “corresponderá” a una boleta de ventas y

135
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

servicios, que es utilizada en la Res. N°176-2020, es más bien semántica y dichos conceptos
no son contradictorios entre sí y tampoco contradicen el espíritu de la modificación legal.
De esta forma, ha sido la ley quien ha otorgado a los comprobantes de pago de ventas y
servicios el valor de boleta, y el SII solo ha regulado la forma en que los sistemas deben
estar integrados y el formato en que los comprobantes deben ser extendidos. En cuanto a
que el SII no contaría con las facultades para establecer la obligatoriedad de emisión del
comprobante de ventas y servicios, dispone el TTA que la obligatoriedad de la emisión de
comprobantes de ventas y servicios ha sido impuesta por ley y no por el SII, entidad que
mediante las resoluciones reclamadas solo ha regulado la forma en que estos comprobantes
de venta y servicios deberán ser emitidos.
En relación con la alegación relativa a que la forma en que el SII obliga a los adminis-
tradores u operadores de medios de pago electrónico a inscribirse en el registro especial
y enviar diariamente la información requerida, no cumple con las formalidades legales,
dispone el TTA que existe un porcentaje importante de contribuyentes que no emite
boletas cuando la venta es pagada con tarjeta de crédito y débito, evadiendo el pago
de IVA, el que, no obstante, es cobrado y está incluido en el valor de venta que paga el
comprador, por lo que la información requerida resulta necesaria para fiscalizar que los
establecimientos comerciales que realizan ventas mediante este sistema de pago cumplan
efectivamente con la obligación de emitir las correspondientes boletas o facturas que
impone la LIVS. Además, la información solicitada corresponde solo a las liquidaciones
realizadas por estos POS al comercio por transacciones pagadas con tarjeta de crédito o
débito, no así los antecedentes que pudieran servir para individualizar a los titulares de
las tarjetas que han efectuados los pagos.
En cuanto que el SII no contaría con las atribuciones legales para dictar normas en
materia de operación de medios de pago, el TTA señala que al dictar las resoluciones no
hizo más que dar cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 54 de la LIVS, que de manera
expresa indica “(…) ambos sistemas tecnológicos deberán estar integrados en la forma
que establezca el SII mediante resolución” (…)”, norma legal que por lo demás no hace
sino recoger las facultades que ya tiene el Director del SII según lo dispuesto en el Art. 1°
de LOC del SII, Art. 7° letras b) y p), y Art. 6°, letra A.- N°1 del CT.
En lo relativo a que el SII impone a la reclamante la carga de identificar la calidad
de contribuyente de IVA de los usuarios de los terminales, así como la calidad de venta
de bien o servicio de cada transacción, el tribunal dispone que lo que se busca con las
instrucciones impartidas, es que los lectores de tarjetas proporcionados cuenten con las
herramientas técnicas necesarias para que los comercios puedan efectuar dicha distinción.
En cuanto a la arbitrariedad de los actos reclamados, el TTA señala que es posible
establecer que las Resoluciones reclamadas tienen un motivo o razón lógica que las funda-
mentan y justifican, cual es facilitar a los contribuyentes el cumplimiento de la obligación
de emitir sus boletas de ventas y servicios, evitar la duplicidad de documentos tributarios
y combatir la evasión, motivaciones que en ningún caso son ajenas a las previstas por la
ley, sino que por el contrario, se encuentran en armonía con éstas y buscan implementar
la forma en que se debe de cumplir lo mandato por la ley.

136
JURISPRUDENCIA JUDICIAL

En relación a la vulneración de los derechos consagrados en el Art. 19 N°21 de la


CPR, el tribunal dispone que dichas normas establecen a la ley como excepción o límite
al derecho que se garantiza, al señalar “salvo los casos previstos en la ley” y “respetando
las normas legales”, y como ya se indicó, la adecuación de los sistemas se efectuó en virtud
de las Resoluciones según mandato legal, se configura la excepción que establece tanto el
Art. 19 N°21 de la Constitución, como el Art. 8 bis N°14 del CT.
En cuanto a la vulneración del derecho consagrado en el Art. 19 N°22 de la CPR, el
reclamante indica que las Resoluciones reclamadas son discriminatorias, ya que imponen
obligaciones que no son legalmente exigibles y hace más gravosa y compleja su actividad,
entregando además un beneficio a los contribuyentes de IVA, ya que los liberaría de la
obligación de emitir boleta y registrar la información que requiere el registro de compra y
venta. Sin embargo, el tribunal estima que, del análisis de los antecedentes, no se advierte
tal discriminación, toda vez que las Resoluciones son de carácter general, que se aplican
a la totalidad de las entidades procesadores e intermediarios de medios de pago, sin ex-
cepción. Por otra parte, siempre el obligado a la emisión de la boleta es el comercio, y
las referidas entidades procesadoras de pago lo que deben hacer es ajustar los formatos y
contenidos de los comprobantes de pago electrónicos o voucher emitidos por sus máquinas
de pago electrónicos, de tal forma que contengan la información necesaria para identifi-
car a su emisor y enviar un resumen diario de la información de transacciones realizadas
por los contribuyentes comercios, según el formato, garantizando el anonimato de toda
información sobre los consumidores finales.
En cuanto a la vulneración del derecho consagrado en el Art. 19 N°24 de la CPR por
la excesiva suma de dinero que debería disponer para adecuar su negocio a las obligacio-
nes impuestas por la Resoluciones, el tribunal indica que el hecho de deber invertir en el
negocio a fin de mejorar el servicio y adecuar los sistemas a las normas establecidas, en
ningún caso tiene el carácter de tributo o expropiatorio.
La sentencia se encuentra firme y ejecutoriada.

“Garetto Vives y otros con Servicios de Impuestos Internos


Dirección Regional - (LTE)”
ROL 242-2022, ICA Santiago, 09/03/2023
Materia: Norma General Antielusión – Art. 63 LIHD (NEA) – Buena fe en materia
tributaria.
La ICA de Santiago rechazó el recurso de apelación presentado por el SII, confirmando
la sentencia de primer grado del 1° TTA de la Región Metropolitana, que acogió el re-
clamo tributario deducido por los contribuyentes en contra de las Liquidaciones del SII
por concepto de diferencias de Impuesto a las Herencias y Donaciones.
El SII alegó que existieron obligaciones contraídas por los futuros herederos y el cau-
sante, que corresponderían a maniobras realizadas con el objeto de encubrir una donación
y anticipo a cuenta de herencia, cuestionando además la edad del causante, a la fecha que
se contrajeron las obligaciones.

137
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

La ICA confirma la sentencia de primera instancia, y señala que el Servicio no pudo


desvirtuar la prueba presentada por los reclamantes que acreditan tanto la existencia de
las obligaciones como su cumplimiento parcial y, en la parte que las obligaciones no se
alcanzaron a cumplir por sobrevenir el fallecimiento del causante, los reclamantes recono-
cieron que dichas sumas no se habían pagado, de lo que quedó constancia en autos. Agrega
que, el argumento del SII en cuanto a que las obligaciones contraídas a sus 71 años sean
cuestionables, debe ser desestimado, ya que de conformidad con nuestro ordenamiento
jurídico son capaces todos aquellos que la ley no declara incapaces, siendo plenamente
capaz un hombre de 71 años para disponer de lo suyo.
En relación con lo medular del asunto debatido, es decir, la existencia de maniobras
realizadas con el objeto de encubrir una donación y anticipo a cuenta de herencia con la
finalidad de la determinación del impuesto de la LIHD, indica la ICA que comparte los
criterios del juez de fondo, en el sentido que no es aplicable al caso la NGA, por existir
una NEA, así como por no estar vigente la NGA a la fecha de los hechos, sin perjuicio
que los principios inspiradores de dicha norma son principios generales relevantes en
materia tributaria, siendo el más importante el principio de la buena fe, no vislum-
brándose en la especie que los reclamantes hayan carecido de buena fe al momento
de celebrar los actos y contratos impugnados por el SII, lo que fueron suscritos en uso
del principio de la autonomía de la voluntad con casi seis años de antelación a la fecha
del fallecimiento.
En relación con la carga de la prueba, se señala que, en virtud del Art. 63 de la
LIHD, le correspondía al SII probar los hechos que se encuadran dentro de la discusión
en aplicación concreta de los principios inspiradores de la NGA, lo que son de referencia
fundamental para dar sentido y alcance a las disposiciones involucradas, aun cuando la
NGA no haya estado vigente a la época de los hechos, ya que en el caso existe una suerte
de imputación, en donde se señala que se utilizaron maniobras deliberadas para reducir
la carga tributaria.
La sentencia se encuentra firme y ejecutoriada.

“Sociedad Marítima de Inversiones S.A con S.I.I.*”


ROL 5389-2018, CS, 27/03/2023
Materia: Tributación venta de acciones – Art. 107 de la LIR – Régimen general
de tributación.
La ECS acogió el recurso de casación en el fondo deducido por el reclamante en contra
de la sentencia de la ICA que confirmó la de primer grado, que, a su vez, rechazó el
reclamo deducido en contra de la Resolución del SII que desestimó la pérdida declarada
como afecta a régimen general de IDPC y, niega lugar a la devolución por concepto
de PPUA.
El recurso, según se señala en la sentencia, se estructura sobre la base de impugnar lo
decidido sosteniendo que a las pérdidas obtenidas en la enajenación de acciones materia
de autos, se le debió aplicar el régimen general de tributación establecido en el Art. 20 N°2

138
JURISPRUDENCIA JUDICIAL

de la LIR, como consecuencia lógica de no haberse verificado en la especie la totalidad


de los presupuestos que copulativamente exige el legislador para atribuir el régimen de
excepción en el Art. 107 N°5 de la misma ley, en su texto vigente para el AT 2012.
Señala que, el Art. 107 de la LIR, en su redacción vigente a la época, establece un
beneficio tributario que favorece a las rentas obtenidas en la enajenación de acciones
emitidas por S.A.A., que tengan presencia bursátil al momento de efectuarse su venta,
siempre que la operación se realice en una bolsa de valores del país, autorizada por la SVS;
en un proceso de OPA o; en el aporte de valores acogido a lo dispuesto en el Art. 109 de
la LIR. Tales requisitos son generales y deben concurrir copulativamente para que sea
procedente el beneficio tributario. Misma lógica es la que impera respecto del supuesto
contenido en el N°5 del Art. 107, es decir, resulta indispensable que su enajenación se
haya efectuado en una bolsa de valores autorizada por la SVS; en una OPA o en el aporte
de valores acogido al Art. 109.
En el mismo sentido, del análisis del numeral 1° del Art. 107 de la LIR, se puede con-
cluir que los requisitos exigidos para que una enajenación de acciones se puede acoger al
régimen tributario excepcional previsto, son generales y copulativos respecto de todas las
enajenaciones de acciones efectuadas por una S.A.A. constituidas en Chile con presencia
bursátil, por lo que necesariamente deben verificarse en su totalidad, independiente del
resultado de utilidad o pérdida de la operación. Es por esto que, se descarta la diferencia-
ción que el SII pretende establecer con la finalidad de afectar las pérdidas obtenidas en la
enajenación de acciones, en bolsa o fuera de ella, al régimen tributario de excepción en
cuando ello se aparta del verdadero sentido y alcance de la norma.
Que, en el caso, no encontrándose acreditados los supuestos de hecho que permitirían
configurar cada uno de los requisitos copulativos exigidos en la letra a) del N°1 del Art.
107 de la LIR para la aplicación del tratamiento tributario de excepción, el actuar del SII
en orden a aplicar la normativa de excepción y desestimar la pérdida afecta al régimen
general de IDPC, junto con denegar la devolución no se ajustó a derecho.
La sentencia se acordó con el voto en contra de los Ministros Sres. Brito y Llanos,
quienes estuvieron por rechazar el recurso, en cuanto, si bien en el caso de autos la ena-
jenación de acciones, no se llevó a cabo en ninguno de los escenarios ya indicados, el Art.
107 N°5 de LIR expresamente estipula que: “Las pérdidas obtenidas en la enajenación,
en bolsa o fuera de ella, de los valores a que se refiere este artículo, solamente serán de-
ducibles de los ingresos no constitutivos de renta del contribuyente”, de lo que se colige
que no obstante que en la especie la venta de las acciones fue realizada fuera de bolsa,
dada su naturaleza, y en cuanto éstas fueron emitidas por sociedades anónimas abiertas
con presencia bursátil, y fueron adquiridas por un aumento de capital de la sociedad
anónima abierta con presencia bursátil, resultaba plenamente aplicable la tesis contenida
en la resolución reclamada.

139
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

“TERSAINOX SpA con Servicio de Impuestos Internos – XIX Dirección


Regional Metropolitana Santiago Norte del Servicio de Impuestos
Internos”
ROL 91-2020, ICA Santiago, 11/04/2023
Materia: Acto propio – Extensión fundamentos de los actos administrativos terminales.
La ICA de Santiago rechazó el recurso de apelación presentado por el SII, confirmando
la sentencia de primer grado del 2° TTA, que acogió la reclamación deducida por el
contribuyente, ordenando que se modifique la Resolución emitida por el SII en el año
2017, en lo tocante al monto acreditado como pérdida tributaria y la suma que se ordenó
devolver por concepto de PPUA, respecto del AT 2016.
El SII funda el recurso de apelación en aquella parte en que el tribunal a quo tuvo
por acreditadas sumas correspondientes a ciertas cuentas de gastos, que el SII indica que
no son necesarios para producir la renta. La ICA destaca que, el SII centra sus esfuerzos
argumentativos en lo determinado en una Liquidación, emitida en el año 2019, que se
refiere al mismo contribuyente y al mismo periodo tributario, pero que no es el acto ad-
ministrativo reclamado en la presente causa.
Respecto a dicha Liquidación, la ICA indica que el contribuyente en ningún momento
reclamó contra dicho acto administrativo en el procedimiento de autos, no siendo acom-
pañado en primera instancia, agregando que, en el procedimiento de autos, se reclamó
contra la Resolución. Asimismo, sostiene que la Liquidación no se acompañó legalmente
a la causa en primera instancia por parte del SII, aun cuando fue dicho Servicio quien
alegó su extensión a la presente causa al responder el traslado del recurso de reposición
contra la interlocutoria de prueba y, de igual forma, no acompañó en segunda instancia.
Por último, la ICA indica respecto de una cuenta de resultado, que, como reconoce
el propio SII, corresponde a la partida que, principalmente, dio origen a la pérdida
tributaria, en el proceso de fiscalización seguido por el AT 2016 (con posterioridad a la
emisión de la Resolución reclamada), estimó que dicho gasto estaba conciliado, razón
por la cual debe estarse al criterio técnico manifestado por el órgano competente -como
hecho sobreviniente- por cuanto recoge la posición del Servicio, quien debe aceptar los
efectos jurídicos de sus propios actos.
La causa se encuentra firme y ejecutoriada.

“Inversiones Capital Global S.A. con SII, Dirección Regional


Metropolitana Santiago Centro”
ROL 197-2021, ICA de Santiago, 14/04/2023
Materia: Ventas Indirectas – CDI Chile y España.
La ICA de Santiago acogió el recurso de apelación interpuesto por el contribuyente,
compañía constituida con arreglo a las leyes de España, en contra de la sentencia de
primer grado que rechazó el reclamo deducido, confirmando la Resolución que denegó
la devolución solicitada por el reclamante a título de IA.

140
JURISPRUDENCIA JUDICIAL

Comienza su razonamiento la ICA, exponiendo que, el fallo de primer grado plantea


que la letra b) del párrafo 4 del Art. 13 del CDTI entre España y Chile dispone que las
ganancias que un residente de un Estado Contratante obtenga por la enajenación de
acciones de una sociedad residente del otro Estado Contratante, pueden someterse a
imposición en ese otro Estado Contratante si el perceptor de la ganancia ha poseído, en
cualquier momento, dentro del periodo de 12 meses precedentes a la enajenación, directa
o indirectamente, acciones u otros derechos consistentes en un 20 % o más del capital de
esa sociedad. Concluye que la participación en las sociedades chilenas, que corresponde
al activo subyacente que se enajena, es superior al 20 % de participación indirecta en la
enajenante y que es la reclamante, quien obtuvo una ganancia de capital por la enajena-
ción de las acciones de las sociedades constituidas en el otro Estado Contratante, por lo
que la operación puede ser gravada en Chile, sin límites. Indica que, en el caso de marras
se cumplirían los presupuestos de la norma indicados en la norma del CDTI, pudiendo
la operación ser gravada sin límites en Chile, descartando la aplicación del párrafo 5 del
Art. 13, que solo operaría cuando no se contemple una norma específica en los cuatro
párrafos anteriores, que no sería el caso.
El recurso de apelación deducido por el contribuyente, se fundamenta, principalmente,
en que el párrafo 4 se refiere a enajenación de acciones en sociedades que residan en el
Estado Contratante distinto de aquel en que reside el perceptor de la ganancia, por lo que
la enajenación no corresponde a la operación que dio origen a la solicitud de devolución
que recae en la enajenación de acciones en una sociedad española, efectuada por un
español y cuyo perceptor de la ganancia también es español, realizándose entonces una
errónea aplicación del CDTI, integrando en su análisis aspectos de la normativa local para
recalificar la operación en una no contemplada especialmente en el Art. 13 del CDTI,
configurando un hecho gravado que no ha sido incluido en dicha norma, sosteniendo el
tribunal que el párrafo 4 se refiere a ventas indirectas, sin mayor razonamiento, en cir-
cunstancias que debe aplicarse el párrafo 5, según el cual la operación solo queda afecta
a tributación en el país de residencia del enajenante, es decir, España. De esta forma,
manifiesta que la interpretación del tribunal de primer grado respecto de que procede,
en virtud de lo dispuesto en el Art. 13, párrafo 4, letra b) el CDTI, del Art. 58 de la LIR,
sobre ventas indirectas, constituye un error jurídico, que vulnera las reglas interpretativas
de dicho Convenio y de la Convención de Viena.
La ICA señala en primer lugar que, el legislador en la letra a) del inciso tercero del Art.
10 de la LIR, regula la potestad tributaria sobre las rentas que generen no domiciliados ni
residentes en Chile respecto de las enajenaciones de ciertos títulos o derechos representativos
del capital de una entidad constituida en el extranjero, cuando todo o parte del valor de
ésta reside en activos chilenos, los cuales son considerandos activos subyacentes, la que
sería la situación de hecho que se configura en el caso sobre que versa la reclamación.
Señala que la normativa sobre transferencias indirectas en nuestra legislación solo
tuvo límites definidos, en términos más o menos completos, en virtud de las reformas
introducidas por la Ley N°20.630 del año 2012, en circunstancias que el CDTI entre
Chile y España fue firmado en julio de 2003. De esta forma, históricamente las ganancias

141
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

obtenidas por ventas de acciones de sociedades extranjeras con activos subyacentes en el


país efectuadas por no residentes en Chile no pagaban IA, consagrándose las primeras
normas de ventas indirectas, de manera más precaria, en la Ley N°19.840 (23.11.2002),
en época más o menos coetánea con la celebración del CDTI entre Chile y España. En
razón de lo anterior, estima pertinente sostener que la afirmación del fallo de primer gra-
do en el sentido que, “la correcta interpretación de la norma del Art. 13 Párrafo 4 letra
b) del Convenio, es precisamente regular este tipo de situaciones conocidas como ventas
indirectas (…)” resulta errada, puesto que de haberse llevado a cabo la operación sobre que
versa el reclamo a la época de la celebración del CDTI, no habría pagado IA (pues la Ley
N°19.840 no cubría dicha hipótesis), mal podría sostenerse que el CDTI haya pretendido
que la venta o transferencia indirecta constituyera un hecho gravado.
Agrega que, en consideración a que Chile forma parte de la OCDE desde el 2010, y
que desde antes ha utilizado su modelo en lo que a CDTI se refiere, es necesario recurrir
a él y las modificaciones que se han introducido en los CDI celebrados, habiéndose re-
conocido por el propio SII que los comentarios que acompañan el modelo de convenio
reflejan el conceso internacional sobre la materia y pueden servir como parte de los
medios de interpretación de los convenios suscritos. Señala que es posible concluir, en
primer lugar que, atendido que las normas del modelo del convenio de la OCDE no le
otorgan jurisdicción al país de la fuente de la renta para gravar la venta directa de accio-
nes, tampoco podrían estimarse gravadas las ventas indirectas, sin perjuicio que, en todos
los tratados suscritos por Chile, se han solicitado modificaciones estructurales al modelo,
y en virtud de lo anterior, el efecto de los CDTI en la aplicación de las normas de venta
indirecta debe analizarse a la luz del contexto, alcance y finalidad de las modificaciones
que Chile ha negociado. Específicamente, en relación con el Art. 13 de los CDTI, norma
sobre ganancia de capitales, existe un elemento común que radica en que en todos los
casos en que se ha negociado cambios al modelo OCDE se deja claramente establecida
la jurisdicción tributaria de Chile para gravar la venta directa de acciones constituidas en
el país, como es el caso del párrafo 4 del CDTI con España.
De esta forma, el residente en España que obtiene ganancias por la enajenación de
acciones de una sociedad española no puede ser gravada en Chile con IA aun cuando los
activos subyacentes de esa sociedad española cuyas acciones se venden, sean acciones de
una sociedad residente en Chile, pues el precepto no regula esa situación, la que tampoco
estaba regulada en la legislación interna a la época de la celebración del CDTI como
para que se justifique sostener que la modificación al modelo OCDE lo fue para estar en
armonía con esa legislación interna.
Atendido el origen de su dictación y contenido, las normas de venta indirecta chilenas
pueden ser catalogadas como normas específicas de control sobre ventas directas estable-
cidas a nivel de ley interna, que por su carácter deben interpretarse en sentido restrictivo.
Agrega que, en otros casos en que Chile ha suscrito CDTI, como es el caso de Argentina
en el 2016 y Uruguay en el 2019, en ambos se ha convenido de manera expresa que el
Estado de la fuente puede gravar las transferencias indirectas, lo que demuestra que un
hecho gravado de tal naturaleza debe de manera necesaria acordarse de forma explícita
entre las partes que suscriben un CDTI.

142
JURISPRUDENCIA JUDICIAL

A la fecha de redacción de este resumen, se encuentra pendiente la resolución del


recurso de casación interpuesto por el SII.

“Liebherr Chile S.A. con Servicio de Impuestos Internos


XV DR Stgo Oriente - (LTE) -Vuelve a Tabla”
ROL 292-2022, ICA de Santiago, 04/05/2023
Materia: Acto propio – Revisión pérdida de arrastre.
La ICA de Santiago acoge el recurso de apelación deducido por el contribuyente, aco-
giendo en definitiva la reclamación en contra de la Resolución del SII que denegó la
devolución solicitada.
Señala que, conforme a los antecedentes que han sido presentados por la apelante,
durante el año 2019, SII realizó una fiscalización que tuvo por objeto la revisión de las
pérdidas acumuladas desde el año 2008 al año 2016, inclusive, actividad fiscalizadora que
fue iniciada mediante Citación. Agrega que, como resultado de dicha fiscalización, el SII
reconoció de forma explícita que la totalidad de las partidas citadas fueron conciliadas,
lo que incluye la Partida N°1, referida a la pérdida de arrastre. De esta forma, también
se acreditó que durante el ejercicio correspondiente al AT 2014, objeto específico de la
reclamación, no hubo rentas que generasen impuestos a pagar que debiesen ser imputados
a los PPM pagados por la sociedad.
Que, como consecuencia de aquello, se permite concluir fehacientemente que el SII
revisó y validó el resultado tributario del ejercicio, es decir, que la reclamante registró una
pérdida tributaria, y a su vez tenía pérdidas de arrastre en el AT 2014. Por lo tanto, en
esta causa, el Servicio, no puede desconocer sus actos propios, aun cuando esta fiscali-
zación haya sido posterior al AT 2014, ya que el foco de revisión fue la misma “Pérdida
de Arrastre”. Así, producto de la existencia de la pérdida tributaria (y la no existencia de
rentas, ni impuestos a pagar), y habiendo efectuado durante el año 2013 PPM y, teniendo,
además, crédito por gastos de capacitación, se determina que la reclamante tiene derecho
a obtener la devolución de los PPM pagados y el crédito registrado.
La sentencia se encuentra firme y ejecutoriada.

“TNT Express Chile Limitada con Servicio de Impuestos Internos,


Dirección de Grandes Contribuyentes”
ROL 30-2021 / 29-2021, ICA de Santiago, 10/05/2023
Materia: Concepto de Goodwill – Gasto tributario – Legítima razón de negocio.
La ICA de Santiago acogió el recurso de apelación interpuesto por el contribuyente que
rechazo el reclamo tributario, y se decide que se acoge la reclamación, dejando sin efecto
la Liquidación del SII.
Como consecuencia de la reorganización empresarial llevada a cabo en el año 2010 que
comprendió un total de 17 empresas, el SII concluyó que no resulta procedente aceptar
el goodwill tributario determinado por el contribuyente.

143
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

Sobre el respecto, la ICA señala que, la reorganización empresarial del contribuyente se


acredita con el mérito de los antecedentes acompañados a la causa, pues la compraventa de
acciones realizada mediante escritura pública acredita las operaciones y el precio pagado
por las acciones adquiridas. En dicho documento se explica la forma en que las partes
acuerdan el precio, el desglose del mismo y los criterios de ajuste para su determinación.
Indica que, sin perjuicio de lo anterior, el concepto de goodwill no se identifica con el
gasto tributario, razón por la cual no es procedente exigir al contribuyente una legítima
razón de negocio en relación a las operaciones que lo generan. En efecto, el goodwill se
origina cuando una entidad que posee un valor que no es directamente atribuible a sus
activos o pasivos, es fusionada con otra empresa u otra entidad adquiere el 100 % de
su propiedad (fusión impropia) de modo que la inversión efectuada en la sociedad que
desaparece es superior al valor libro de los activos y pasivos de la misma. Como señala
la doctrina, la operación se explica en términos simples cuando se “compra caro” pues
los recursos y obligaciones de la entidad que deja de existir reflejan un valor menor a la
inversión efectuada para adquirirla.
Concluye que, considerando la documentación acompañada y los montos señalados
previamente, el goodwill tributario fue correctamente determinado y acreditado por el
contribuyente, al igual que las cuentas asociadas sobre “Amortización goodwill tributario”
y “Corrección monetaria goodwill tributario” respecto del AT 2011.
A la fecha de redacción de este resumen se encuentra pendiente de resolución el recurso
de casación deducido por el Servicio.
En la causa 29-2021, en sentencia de la misma fecha respecto del mismo contribu-
yente, la ICA decide tener por justificadas las cuotas deducidas por concepto de goodwill
en los AT 2014 y 2015, en virtud de lo fallado en la causa 30-2021, considerando que el
reproche del ente público tiene por fundamento el goodwill del año comercial 2010, sin
haber cuestionado el monto de los PPM o el crédito por gastos en capacitación declarado
por el contribuyente, por lo que corresponde que el SII acceda a la devolución solicitada
en el Formulario 22 de dicho periodo tributario. A la fecha de redacción de este resumen
se encuentra pendiente de resolución el recurso de casación deducido por el Servicio.

“Nicolas Andres Mardones Pérez con Servicio de Impuestos Internos


XV DR Stgo Oriente LTE”
ROL 20-2023, ICA de Santiago, 05/06/2023
Materia: Buena fe – Error en Formulario 22.
La ICA de Santiago, rechazó el recurso de apelación deducido por el SII en contra de la
sentencia de primera instancia que acogió la reclamación interpuesta por el contribuyente,
dejando sin efecto la Liquidación por concepto de IDPC e IGC, correspondiente al AT 2013.
Indica la ICA que, el contribuyente da cuenta de forma consistente que en sus ejerci-
cios anteriores y posteriores al AT 2013, ha tributado bajo el régimen de renta presunta,
estimando que una omisión en la línea 39 del F22, correspondiente al AT 2013, no signi-
fica que haya hecho ejercicio de alguna opción que implique un régimen de tributación

144
JURISPRUDENCIA JUDICIAL

diverso, de tal forma que no resulta acertado que sea considerado como un contribuyente
que tribute bajo el sistema de renta efectiva.
Señala que, el cúmulo de documentos que el contribuyente acompaña permite recono-
cer la buena fe del mismo en su conducta relacionada al caso, por lo que, de conformidad
con lo dispuesto en el Inc. 2° del Art. 4 bis del CT, principio que también es recogido por
la Circular N°65 de 2015, lleva a concluir que las omisiones incurridas en el Formulario
22, no obedecen sino a un error del contribuyente.
La sentencia se encuentra firme y ejecutoriada.

“Mex Luetjen con Servicio de Impuestos Internos XV DR Stgo Oriente -


(LTE) - Vuelve a Tabla”
ROL 295-2022, ICA de Santiago, 12/06/2023
Materia: Carga probatoria –Relación prueba con argumentos del reclamo.
La ICA de Santiago, rechazó el recurso de apelación deducido por el contribuyente,
confirmando la sentencia de primer grado que rechazó el reclamo tributario.
Indica la ICA que, de conformidad con el Art. 17 y Art. 21 del CT, se determina que
la carga de la prueba es del contribuyente, quien se encuentra obligado a acompañar la
documentación contable, así como los antecedentes que le dieran sustento y que, en defi-
nitiva, reflejasen las operaciones o anotaciones contables que se encuentran reclamadas.
Señala que, los antecedentes contables presentados, así como los documentos de respal-
do, deben relacionarse con los argumentos del relamo, que sucede que, las observaciones
efectuadas por el SII y que han sido reclamadas, no están siquiera suficientemente funda-
mentados en los hechos, ni apoyados en prueba suficiente, aportándose documentación que
no se explica claramente en el reclamo o son fotocopias simples, sin indicar a qué hechos
económicos o contables van relacionados, por lo que no se puede hacer debidamente su
correlación y/o trazabilidad.
La causa se encuentra firme y ejecutoriada.

“Servicio de Impuestos Internos Direccion Regional Stgo Oriente


con Sur Eventos SpA - (LTE)”
ROL 218-2022, ICA de Santiago, 13/06/2023
Materia: Rebeldía del denunciado – Derecho a defensa.
La ICA de Santiago casa de oficio la sentencia dictada por el 3° TTA, que rechazó el Acta
de Denuncia emitida por el SII, retrotrayendo la causa al estado en que el juez no inhabi-
litado que corresponda reciba la reciba a prueba, debiendo continuar con su tramitación
hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Se señala que, en la causa se dictó sentencia definitiva que rechazó el Acta de Denuncia
por no encontrarse acreditada la comisión de la conducta prevista y sancionada en el Art.
97 N°4, Inc. segundo del CT, sin que se hubiere recibido la causa a prueba. En contra
de este fallo, el SII deduce recurso de apelación y solicita sea revocado, ordenando se

145
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

retrotraiga la causa al estado anterior a la dictación de la resolución que citó a las partes
a oír sentencia y, en definitiva, se ordene que se reciba la causa a prueba y se continúe el
procedimiento hasta su conclusión por juez no inhabilitado.
El TTA concluyó que no fue posible comprobar la utilización por la denunciada del
crédito fiscal que consignan las supuestas facturas falsas, puesto que no se acreditó ni la
falsedad de las facturas cuestionadas, ni se acompañaron los Formularios 29, de tal manera
que no se configuró la conducta tipificada y sancionada por el Art. 97 N°4 del CT y, por
ende, resolvió rechazar la pretensión infraccional denunciada por el SII.
Consta de los antecedentes analizados por la ICA que la causa se siguió en rebeldía
del contribuyente y, según la ICA, no puede sino concluirse que existía controversia entre
las partes sobre el objeto de la litis, desde que al no comparecer el denunciado al juicio y
no formular sus descargos, manifestó implícita o tácitamente su rechazo a lo pretendido
por el Servicio, debiendo entenderse controvertidos los hechos que se le atribuyó en la
denuncia que dio origen al proceso. Indica que, al no recibirse la causa a prueba, como le
era obligatorio por el Art. 161 N°4 del CT, resulta evidente que el TTA dejó a las partes
en la indefensión, sin permitirles ejercer su derecho a defensa, rendir la prueba que estima-
ren pertinente para acreditar sus dichos y controvertir las pretensiones de la contraparte.
Continúa indicando que, el Art. 775 del CPC faculta a la Corte para actuar de oficio,
invalidando la sentencia cuando de los antecedentes se advierta que ella adolece de vicios
que dan lugar a la casación en la forma. A su vez, el N°9 del Art. 768 del CPC contempla
como causal de casación en la forma haberse faltado a algún trámite o diligencias declara-
dos esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad. Que, a su vez, el N°3 del Art. 795 del mismo cuerpo legal
referido, consagra como trámite o diligencia esencial el recibimiento de la causa a prueba
cuando proceda conforme a la ley.

“Super Diez SA con Servicio de Impuestos Internos XV DR Stgo Oriente -


(LTE) - Vuelve A Tabla”
ROL 266-2022, ICA de Santiago, 23/06/2023
Materia: Notificación requerimiento de antecedentes – Derechos del contribuyente –
Vulneración derecho a defensa – Acreditación gastos capacitación.
La ICA de Santiago acoge el recurso de apelación deducido por el reclamante en contra
la sentencia de primera instancia, y en su lugar, acoge el reclamo interpuesto en contra
de la Resolución del SII, dando lugar a la devolución que fue declarada improcedente
por la autoridad administrativa.
Indica la ICA que, es preciso advertir que una de las obligaciones del SII en el ejercicio
de sus facultades de fiscalización, es aquella contenida en el Art. 11 del CT que establece
como forma de notificación la personal, por cédula o por carta certificada enviada al
domicilio del interesado, con las excepciones que en la misma norma se consideran,
agregando que la doctrina es consistente en este punto al detallar que “todos los actos de
notificación son actos administrativos, los que además de ser fundados y cumplir con los

146
JURISPRUDENCIA JUDICIAL

requisitos generales de los actos administrativos, deben notificarse al contribuyente o a la


persona a la que son dirigidos para quienes surtan efectos legales”.
Continúa indicando que, como derechos del contribuyente se han reconocido: a) que
el SII debe indicar con precisión las razones que motivan la actuación que corresponda;
b) indicar de manera expresa el plazo dentro del cual deberá ser concluida la actuación
del SII; c) entregar información clara sobre el alcance y contenido de la actuación; d) se
informe la naturaleza y materia a revisar y el plazo para interponer alegaciones o recur-
sos. Todo contribuyente tendrá derecho a que se certifique, previa solicitud, el plazo de
prescripción que resulte aplicable; entre otros.
Indica que la carta que tuvo por objeto poner en conocimiento del contribuyente
observaciones derivadas de la declaración renta del AT 2014, no consta que haya sido
efectivamente notificada en la forma prescrita en los Arts. 11 y 11 bis del CT, no deján-
dose constancia de aquella circunstancia en la Resolución reclamada. Señala que, ésta
es una circunstancia que la Corte no puede soslayar, porque atenta contra el derecho del
contribuyente de conocer los detalles de la naturaleza y materia a revisar y el plazo para
interponer alegaciones o recursos, o bien para allegar la información al SII en el marco
de sus potestades fiscalizadoras, que hubieran permitido subsanar oportunamente las
observaciones detectadas. Este vicio es sustancial y produjo un perjuicio evidente para la
sociedad reclamante, ya que se le ha vulnerado su derecho a defensa.
Agrega que, de la revisión de los antecedentes, en cuanto a las “Observaciones” que
realiza el SII a la declaración de Impuesto a la Renta del AT 2014 son meras observaciones
a códigos del F22, y en ningún caso pueden ser consideradas como fundamento para haber
denegado la devolución solicitada por gasto de capacitación, que es un gasto efectivamente
pagado y acreditado a través del Certificado de Liquidación del año 2013 emitido por el
Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, el cual es el único documento válido para
que los contribuyentes acrediten ante el SII los gastos efectuados por dicho concepto.
La sentencia se encuentra firme y ejecutoriada.

“Inversiones Lago Colico Limitada con Servicio de Impuestos Internos XV


DR Stgo Oriente”
ROL 94-2023, ICA de Santiago, 13/07/2023
Materia: Sobretasa sitios no edificados – Impuesto Territorial – Art. 4 ter
Código Tributario.
La ICA de Santiago revoca, con costas, la sentencia apelada, y en su lugar se decide
que se rechaza en su totalidad el reclamo de la contribuyente en contra del ORD. DAV
15.001 N°4 del SII que referida a la sobretasa establecida en el Inc. 1° del Art. 8 de la Ley
N°17.235 que afecta a sitios no edificados con urbanización, propiedades abandonadas
o posos lastreros.
La Corte indica que la Circular N°60 del 2008 del SII establece, en su letra d), como
causal de revisión de la sobretasa que en la propiedad exista una construcción terminada
o en condiciones de ser usada, requiriéndose recepción definitiva; y e) que en la propiedad

147
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

exista una edificación en construcción que cuente con el respectivo permiso municipal.
Respecto de la existencia de una edificación en construcción, se aportaron por el contri-
buyente 2 actas de visitas de Notario, la primera, del año 2011, da cuenta de excavaciones
para cimientos, visita que duró 15 minutos y la segunda, del año 2014, indica faenas de
construcción consistente en una caseta montada sobre cimientos consistentes en poyetes
y estructura de madera pre moldeada como piso sobre vigas de madera, visita que duró 5
minutos. Indica la ICA que, sin embargo, se trata de actas en que el Notario no tuvo a la
vista el plano del proyecto que exige la ley, ni siquiera se aportaron fotografías autorizadas
por dicho Ministro de fe que den cuenta del real estado de las faenas y si efectivamente
se trata de una construcción, máxime si entre ambas visitas transcurrieron varios años,
respecto de un inmueble adquirido en el 2004 y cuyo permiso se obtuvo el año 2008. Se
requiere además que el permiso municipal esté vigente y para tales efectos el contribuyente
solo aportó permiso de edificación de fecha 12.06.2008 que autoriza la construcción de
una vivienda unifamiliar de 1 piso de 14,21 m2, indicándose que deberá comunicar el
inicio de las obras a D.O.M. y previo inicio de éstas, deberá obtener un certificado de
estado del espacio público o en su defecto se presumirá que el espacio público frente al
predio se encuentra en óptimas condiciones.
Indica que el contribuyente debió acompañar el plano del proyecto y documentos
que den cuenta de que éste se está ejecutando, considerando que los fiscalizadores del
SII realizaron una visita a la propiedad el año 2016, es decir, 2 años después de las Actas
Notariales de avance y constataron, como consta del acto reclamado, que la edificación
existente es una caseta destinada a cuidadores o vigilantes, la que se encuentra en condi-
ciones de inestabilidad careciendo de conexiones a servicio básicos, por lo que no precede
realizar su tasación. De esta forma, solo se ha probado que existe una construcción provi-
soria, la que además es precaria y no cuenta con condiciones de seguridad, habitabilidad
y protección de los habitantes.
Agrega la ICA que tampoco se acompañó ningún antecedente que diera cuenta de la
comunicación a la Municipalidad del inicio de las obras y de la obtención del certificado
de espacio público, lo cual permite presumir que el contribuyente se limitó a obtener el
permiso de edificación, por lo que solo cabe concluir que no se ha acreditado que en la
propiedad exista un proyecto en ejecución con el permiso municipal respectivo, por lo que
corresponde la aplicación del Impuesto Territorial. Al no haberse aportado los planos del
proyecto, no consta que se hayan realizado los trazados ni las excavaciones contempladas,
por lo que solo cabe entender que la obra para la cual el contribuyente tenía un permiso de
8 años de antigüedad no se ha iniciado. En efecto, el permiso municipal no tiene relación
alguna con las obras visitadas por el Notario los años 2011 y 2014, ni con lo observado
en terreno por los funcionarios fiscalizadores del SII, por lo que el certificado municipal
debe entenderse caducado el permiso por el solo ministerio de la ley.
Agrega la ICA que, en este caso, resulta aplicable lo dispuesto en el Art. 4 ter del CT
desde que el contribuyente con solo una caseta provisoria para trabajadores ha buscado
desviar los fines de la legislación en materia de Impuesto Territorial para obtener un
resultado no deseado por ella, esto es, ser excluido de la sobretasa.

148
JURISPRUDENCIA JUDICIAL

A la fecha de redacción de este resumen, se encuentra pendiente de resolución el recurso


de casación interpuesto en contra de la sentencia de segunda instancia.

“Cimienta Mutuo Hipotecario S.A. con Servicio de Impuestos Internos


XV DRM Stgo Oriente”
ROL 143-2023, ICA Santiago, 25/07/2023
Materia: Actividad probatoria reclamante.
La ICA de Santiago rechazó el recurso de apelación interpuesto por el contribuyente en
contra de la sentencia de primer grado, confirmando la sentencia que rechazó el reclamo.
Se indica que la actividad probatoria que el reclamante requería desplegar para de-
mostrar la efectividad de sus alegaciones no se satisface con la simple entrega de los libros
y documentos como un todo, sino que se necesita que el aporte de la prueba se realice de
manera individualizada y analítica en que se indique claramente la forma en que los gastos
aludidos en el reclamo cumplen con los requisitos para dar lugar a la devolución solicitada.
A la fecha de redacción de este resumen, se encuentra pendiente de resolución por la
ECS el recurso de casación deducido.

“Deshidratados Natural Chile S.A. con Servicio de Impuestos Internos


XV DR Stgo Oriente LTE”
ROL 112-2023, ICA Santiago, 27/07/2023
Materia: Ley N°18.320 – Prescripción de la acción fiscalizadora.
La ICA de Santiago acogió el recurso de apelación deducido por el contribuyente en con-
tra de la sentencia de primera instancia, que rechazó el reclamo tributario interpuesto en
contra de las Liquidaciones emitidas por la autoridad tributaria el 19 de agosto de 2016.
Se indica que, el contribuyente fue investigado por la autoridad fiscal para los AT
2011 a 2015, siendo objeto de requerimiento de antecedentes por medio de notificación
de fecha 09 de enero de 2015. Luego, el contribuyente fue citado con fecha 01 de enero
de 2016, transcurrido el plazo general (6 meses) de prescripción de conformidad con el
numeral 4 del Art. Único de la Ley N°18.320, vigente a la época.
Se señala asimismo que, no le era posible al SII extender el plazo estimando que las
declaraciones eran maliciosamente falsas, atendido que el único indicio a su respecto
pudo constituirlo una querella a una de las proveedoras cuestionadas, cuestión que fue
presentada muy posteriormente y que además en dicha causa se tuvo por comunicada la
decisión de no perseverar por parte del ente persecutor.
A la fecha de redacción de este resumen, se encuentra pendiente de resolución el recurso
de casación interpuesto en contra de la sentencia de segunda instancia.

149
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

“Walmart Chile S A con Dirección Grandes Contribuyentes -


(LTE) - Vuelve A Tabla”
ROL 192-2022, ICA de Santiago, 09/08/2023.
Materia: Crédito Fiscal – Derecho personalísimo – Art. 126 Código Tributario.
La ICA de Santiago rechaza el recurso de apelación deducido por el SII, confirmando
la procedencia de la devolución del IVA pagado en exceso por las predecesoras legales
del reclamante.
La devolución solicitada se funda en la incorrecta determinación del crédito fiscal
en ciertos periodos de los años 2013, 2014 y 2015. Por su parte, el SII fundamenta el
rechazo a la devolución en que el remanente de crédito fiscal, consagrado en el Art. 28
de la LIVS constituye un derecho personalísimo de las sociedades predecesoras de la re-
clamante, que, como tal, no puede ser transferido ni transmitido. La solicitud se funda en
la incorrecta determinación del crédito fiscal correspondiente, solicitando la devolución
del IVA pagado en exceso a causa de ello, de acuerdo con lo preceptuado en los Arts. 57
y 126 del CT. Agrega que, el crédito fiscal que les correspondía era superior al declarado
ocasionado por la falta de registro oportuno de facturas de compra, generándose así una
errónea determinación del impuesto
La Corte señala que se debe tener presente que el “remanente de crédito fiscal” se
encuentra establecido en el inciso primero del Art. 28 de la LIVS, norma de la cual se
concluye que el “remanente de crédito fiscal” constituye un beneficio o franquicia tribu-
taria, por el cual únicamente el contribuyente titular del saldo de crédito fiscal, esto es,
el que lo generó y que se verifica al momento de su término de giro, puede hacer uso de
dicho saldo para los fines establecidos en señalado Art. 28, razón por la cual se le atribu-
ye la naturaleza de derecho personalísimo. Continúa indicando que, la pretensión de la
reclamante no ha sido la imputación de saldo o remanente de crédito fiscal generado por
las sociedades absorbidas, a que se refiere el Art. 28 de la LIVS, sino que a la devolución
del impuesto que aquellas pagaron en exceso a causa de la declaración de un crédito fis-
cal menor al que correspondía en los periodos que indica, lo que constituye un crédito o
derecho personal que se transmitió a la reclamante en virtud de lo establecido en el Art.
99 de la LSA. Por tanto, concluye que, el SII no posee causa real y lícita para retener el
impuesto pagado en exceso, debiendo, por tanto, proceder a su devolución de acuerdo
con lo presupuestado en los Arts. 57 y 126 del CT.

“Laboratorios Andrómaco S.A. con Servicio de Impuestos Internos


DGC LTE”
ROL 64-2023, ICA de Santiago, 10/08/2023
Materia: Exceso de endeudamiento – Pago sin causa.
La ICA de Santiago revoca la sentencia apelada dictada por el 2° TTA, y en su lugar se
decide que se hace lugar al reclamo en contra la Resolución del SII, ordenando la devo-
lución del pago en exceso.

150
JURISPRUDENCIA JUDICIAL

Indica la ICA que el objeto de la controversia consiste en determinar la procedencia de


devolución del pago de impuesto para cuyos efectos se requiere determinar si la sociedad
reclamante se encontraba obligada al pago de IA, respecto de los AT 2016 y 2017, soste-
niendo la reclamante que el Art. 59 N°1 de la LIR no se encontraba vigente, por lo que no
estaba obligada al pago de ese impuesto. Al respecto, señala que, mediante la Ley N°19.738,
se establecieron reglas con el objeto de desincentivar el exceso de endeudamiento en el
contexto de la lucha contra la evasión. El sentido de la norma es evitar que las utilidades
de las empresas del país se transfieran a empresas relacionadas en la forma de intereses o
costos financieros, estableciendo el impuesto único del 35 % que se efectúa al pago, abono
en cuenta o puesta a disposición de las sumas gravadas con dicho impuesto, siempre que
al término del ejercicio también se verifique la existencia de un exceso de endeudamiento.
Dispone la ICA que, cabe advertir que no fue discutido que durante los AT 2016 y
2017 la contribuyente pagó erróneamente el impuesto por exceso de endeudamiento, pago
que realizó en el erróneo entendimiento que lo hacía en cumplimiento del artículo 59 de
la LIR, en circunstancias que aquella norma no estaba vigente y que, además, tampoco
quedó afecto a este impuesto según el articulado transitorio la Ley N°20.780 que derogó
dicha normativa. En efecto, las normas transitorias de dicha ley, establecieron en relación
con las obligaciones contraídas con anterioridad al 01 de enero de 2015 (que es el caso
de la demandante) que la aplicación del impuesto del 35 % contemplado en el Art. 41 F
de la LIR solo procede para los casos en que hayan sido novadas, cedidas, o se modifique
el monto del crédito o la tasa de interés, o cuando directa o indirectamente hayan sido
adquiridas por empresas relacionadas, considerando las relaciones a que se refiere dicho
artículo, situación en la que no se encuentra la reclamante. Los créditos otorgados u
operaciones celebradas con anterioridad al 01 de enero de 2015, cuyos intereses y otras
partidas se afectaban con el impuesto del 35 %, a partir del 01 de enero de 2015 dejarán
de estar afectas a la referida tributación.
Por lo anterior, resulta forzoso concluir que el reclamante, en los AT 2016 y 2017,
pagó un impuesto al cual no se encontraba obligado, toda vez que en su caso particular
no estaba afecto al régimen de tasa 35 % previsto en el Inc. 4° del Art. 59 de la LIR,
porque tal norma estaba derogada, careciendo entonces de causa el pago efectuado por
el contribuyente.
A la fecha de redacción de este resumen, se encuentra pendiente de resolución el recurso
de casación interpuesto en contra de la sentencia de segunda instancia.

“Bupa Chile Servicio Corporativos SpA con Servicio de Impuestos Internos


XV DRM Oriente LTE”
ROL 30-2023, ICA de Santiago, 16/08/2023
Materia: Solicitud devolución – Facultades fiscalizadoras del Servicio – Art. 97 de la LIR.
La ICA de Santiago, rechazó el recurso de apelación interpuesto por el contribuyente,
en contra de la sentencia de primera instancia que no dio ha lugar al reclamo en contra
de la Resolución del SII que denegó la devolución solicitada por concepto de PPUA en
el AT 2015.

151
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

El tribunal de alzada sostiene que el SII dentro de los plazos de prescripción, puede llevar
a cabo procedimientos de fiscalización y revisión de declaraciones de los contribuyentes,
de conformidad con el Art. 59 del CT, por lo que en razón de aquella facultades fiscali-
zadoras se requirió a la sociedad reclamante que acreditara la procedencia de devolución
solicitada con la documentación de respaldo, además de la existencia de diferencias entre
lo consignado en su F22 y la información que posee el Servicio, no habiéndose acreditado
en la auditoría la veracidad y exactitud de la información consignada por el reclamante.
Dispone la ICA que, el SII, conserva, respecto de declaraciones de impuestos en que
se requiere devolución o imputación de específicas sumas satisfechas por un contribuyente,
iguales facultades que aquellas en que se delimita el pago de un impuesto, y queda habilitado
para ejercitar sus atribuciones dentro de los plazos generales de prescripción. De esta forma,
carece de asidero la interpretación del Art. 97 de la LIR, propuesta por el compareciente,
acerca del plazo de 30 días para practicar la reposición de las cantidades pedidas, ya que
el precepto supone la existencia de observaciones a la declaración de impuesto, o que tal
comparación cuente con la conformidad del Servicio, y en ningún caso, constituye una
derogación de las prerrogativas generales de fiscalización que le proporciona su LOC.
En consecuencia, la actuación del Servicio de exigir al contribuyente la comprobación
de las partidas de su declaración de impuestos que originan su petición de devolución, en
forma previa a cursar el desembolso, y si en su ejercicio no se logra determinar la exactitud
de la declaración, y, por consiguiente, la procedencia de la devolución, la administración
está legitimada para negar el pago pretendido, sin que ello exceda sus atribuciones legales.
A la fecha de redacción de este resumen, se encuentra pendiente de resolución el recurso
de casación interpuesto en contra de la sentencia de segunda instancia.

152
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

SELECCIÓN OFICIOS DE RENTA, IVA Y OTRAS NORMAS


PUBLICADOS DURANTE 2022 Y 2023

Ley sobre Impuesto a la Renta


ORD. N°1556, DE 11.05.2022
ORD. N°1796, DE 03.06.2022
ORD. N°1868, DE 10.06.2022
ORD. N°2231, DE 22.07.2022
ORD. N°2394, DE 10.08.2022
ORD. N°2573, DE 24.08.2022
ORD. N°3060, DE 18.10.2022
ORD. N°3200 DE 03.11.2022
ORD. N°881, DE 21.03.2023
ORD. N°1031 DE 03.04.2023
ORD. N°1310, DE 28.04.2023
ORD. N°1153, DE 13.04.2023
ORD. N°1279, DE 26.04.2023
ORD. N°2213, DE 21.07.2023
Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios
ORD. N°3186, DE 03.11.2022
ORD. N°3243, DE 08.11.2022
ORD. N°3245, DE 08.11.2022
ORD. N°3470, DE 28.11.2022
ORD. N°1013, DE 31.03.2023
ORD. N°1293, DE 27.04.2023
Otras normas tributarias
ORD. N°2117, DE 12.07.2022
ORD. N°2571, DE 24.08.2022
ORD. N°191, DE 19.01.2023

153
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

ORD. N°1070, DE 06.04.2023


ORD. N°1538, DE 24.05.2023
ORD. N°2221, DE 17.08.2023

154
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

SELECCIÓN DE ALGUNOS OFICIOS RELEVANTES DE IMPUESTO


A LA RENTA

ORD. N°1556, DE 11.05.2022


Conceptos clave: Anticipo, pro-pyme.
En el caso de un contribuyente pro-pyme del Art. 14, letra D), N° 3, de la LIR, solicita
aclarar si en el caso de recibir anticipos de clientes la empresa debe considerarlos como
ingresos del ejercicio, agregando que los anticipos no han sido facturados.
Al respecto, las empresas sujetas al régimen pro pyme determinarán la base imponible
sumando los ingresos del giro percibidos en el ejercicio y deduciendo los gastos o egresos
pagados en el mismo, salvo en operaciones de la pyme con entidades relacionadas que
estén sujetas al régimen de tributación de la letra A) del mismo Art. 14, en cuyo caso la
pyme deberá determinar la base imponible y los pagos provisionales computando los
ingresos percibidos o devengados y los gastos pagados o adeudados, conforme con las
normas generales.
Por su parte, los anticipos recibidos de clientes constituyen ingresos percibidos de la
empresa, por lo que deberán considerarse en la determinación de la base imponible afecta
del ejercicio correspondiente, aun cuando estos no hubieran sido facturados.
Lo anterior, se entiende, sin perjuicio de la obligación de emitir la correspondiente
factura para lo cual debe distinguirse si el contribuyente realiza ventas de bienes corpo-
rales muebles o si presta servicios. En el primer caso, las facturas deberán ser emitidas
en el mismo momento en que se efectúe la entrega real o simbólica de las especies. En el
segundo, las facturas deberán emitirse en el mismo período tributario en que la remune-
ración se perciba o se ponga, en cualquier forma, a disposición del prestador del servicio.

ORD. N°1796, DE 03.06.2022


Conceptos clave: Normas de relación, mayor valor, enajenación de un bien raíz.
Una persona natural, que no tiene asignados bienes raíces a alguna EI que tribute en
renta presunta, enajenó un bien raíz a una SpA en la que su padre es socio mayoritario,
pero en la cual el enajenante no tiene ninguna participación (accionaria o administrativa).
Al respecto, consulta sobre el concepto de “relacionado” y la aplicación del INR en
esta enajenación, hasta por un monto de 8.000 UF y la aplicación del impuesto único sus-
titutivo del 10 % establecido en el numeral iii) de la letra b) del N° 8 del Art. 17 de la LIR.
Al respecto, el tratamiento tributario aplicable a las personas naturales por el mayor
valor obtenido en la enajenación de inmuebles situados en Chile, y que no se encuentren
asignados a su EI, no constituye renta aquella parte del mayor valor que no exceda –
independiente del número de enajenaciones realizadas o del número de inmuebles de
propiedad del contribuyente– la suma total equivalente a 8.000 UF.

155
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

Lo anterior, cumpliendo ciertos requisitos, entre ellos, que la enajenación no se efectúe


a un relacionado. De acuerdo a lo instruido en la Circular N°43 de 2021, los supuestos de
relación concurren cuando el propietario enajena el bien respectivo:
1. A una sociedad de personas o anónima cerrada en que participe directa o
indirectamente;
2. Al cónyuge, conviviente civil o parientes ascendientes o descendientes hasta el
segundo grado de consanguinidad;
3. A un relacionado en los términos del N°17 del Art. 8° del CT;
4. A los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o liquidadores
de la sociedad en que el enajenante participe directa o indirectamente, así como a
toda entidad controlada directa o indirectamente por estos últimos.
En este caso no se configura ninguno de los supuestos de relación previamente indica-
dos, por lo cual, el mayor valor obtenido en la enajenación del bien raíz será un ingreso
no constitutivo de renta en la parte que no exceda de las 8.000 UF, siendo aplicable, a su
vez, el impuesto único y sustitutivo de 10 %.
Sin perjuicio de lo anterior, el SII podría revisar la operación a la luz de la NGA, en
particular, la fecha de constitución de la sociedad adquirente e ingreso del padre como
socio, si el bien adquirido obedece a razones de negocio o la existencia de flujos efectivos
de dinero para pagar el precio del inmueble, entre otras cuestiones.

ORD. N°1868, DE 10.06.2022


Conceptos clave: Condonación deuda, empresa relacionada, procedimiento concursal,
Estados Unidos.
El Grupo W, a través de la sociedad holding X desarrolla sus distintas líneas de negocio
en Chile y el resto de Latinoamérica.
En Chile X es propietaria del 100 % de los derechos de Y SpA, que a su vez concentra
el 93 % de la participación de Z SpA, entidad que actualmente se encuentra desarrollando
un proyecto en Chile. Durante el año 2021, el Grupo W sometió a Z a un procedimiento
concursal en los Estados Unidos (“EE.UU.”), sujeto a las disposiciones del Capítulo XI
del Código de Quiebras de dicho país (“Capítulo XI”), con el objeto de reestructurar
sus pasivos y negociar mejores condiciones de financiamiento con sus acreedores que le
permitan continuar con el desarrollo y operación del proyecto de energía.
A diciembre de 2021, Z había obtenido financiamiento para el desarrollo del proyecto
de cuatro fuentes distintas: (i) de terceros acreedores; ii) del propietario minoritario; (iii) de
entidades relacionadas; y (iv) de parte de la antigua propietaria minoritaria a la fecha de
iniciación del proyecto. Asimismo, W decidió concentrar en X los préstamos intragrupo
que se habían otorgado a Z, razón por la cual en octubre de 2021 se celebró una nova-
ción por cambio de acreedor entre X, Y y Z, consolidando de esta manera las cuentas
por cobrar en X.

156
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Con el objeto de otorgar viabilidad financiera y económica a Z, W celebró un acuerdo


de apoyo a la reestructuración con el resto de los acreedores no relacionados de Z. Como
parte del mismo proceso, los acreedores que querían hacerse parte del proceso debían
verificar sus créditos por medio de la presentación de sus respectivas reclamaciones.
Posteriormente, una vez alcanzando un acuerdo definitivo de reestructuración entre
Z y los acreedores que hayan verificado sus créditos, entre ellos X, y en la medida que el
Tribunal de Quiebras de EE.UU. considere que el plan o acuerdo cumple con los requi-
sitos exigidos por la ley que regula el proceso, éste debe ser confirmado y validado por
dicho Tribunal. Por medio de la confirmación del Tribunal, se liberará a Z de aquellas
deudas adquiridas con anterioridad a la fecha de la confirmación, incluyendo las deudas
intercompañía que mantiene con X, declarando tales acreencias como incobrables.
A febrero de 2022, el monto total adeudado por Z a X y que se extinguiría o condona-
ría como consecuencia de la confirmación del Acuerdo de Reorganización por parte del
Tribunal de Quiebras de EE.UU., asciende a aproximadamente 100 millones de dólares
norteamericanos.
Con base a lo expuesto y lo dispuesto en el Inc. primero del Art. 31 de la LIR, la
Circular N°53 de 2020 y la jurisprudencia administrativa del SII, considera que la extin-
ción o condonación de los créditos intercompañía antes mencionados, como consecuencia
de la eventual confirmación judicial del Acuerdo de Reorganización bajo las reglas del
Capítulo XI del Código de Quiebras de EE. UU., constituye un gasto necesario para
producir la renta.
Luego, solicita confirmar que:
1. La condonación de una deuda entre entidades relacionadas, realizada en el marco
de un proceso de reestructuración de pasivos sujeto a las disposiciones del Capítulo
XI del Código de Quiebras de EE.UU., y que incluye el monto de los créditos que
fueron objeto de una novación por cambio de acreedor en forma previa, sería un
gasto necesario para producir la renta a nivel del acreedor y, por tanto, deducible
en la determinación de su base imponible afecta al IDPC.
2. El hecho que no exista un acuerdo expreso de condonación, por medio del cual
el acreedor perdone la deuda o renuncie a su derecho a exigirla, no obsta a la
calificación de gasto necesario para producir la renta que tendría la condonación
efectuada en el marco del Capítulo XI, por cuanto dicha calificación se adquiriría
como consecuencia de la confirmación del Acuerdo de Reorganización que rea-
lizaría el Tribunal de Quiebras de los EE.UU., y por medio de la cual las deudas
intercompañía serían declaradas extintas.
De acuerdo con los antecedentes, se entiende que la consulta no trata de créditos cuyo
procedimiento de castigo se encuentra regulado en el N°4 del Inc. cuarto del Art. 31 de
la LIR, sino que respecto de créditos cuya extinción o condonación se pretende sujetar a
las normas generales del Art. 31 de la LIR.
Conforme a esto, y sujeto a la revisión de las correspondientes instancias de fiscaliza-
ción, para aceptar como gasto la condonación de deuda con una empresa relacionada,

157
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

realizada en el marco de un proceso de reestructuración de pasivos sujeto a las dispo-


siciones del Capítulo XI del Código de Quiebras de EE.UU., se deberá acreditar que
dicha condonación ha sido necesaria para el interés, desarrollo o mantención del giro de
la empresa que lo efectúa.
De este modo, la condonación de una deuda entre entidades relacionadas, realizada
en el marco de un proceso de reestructuración de pasivos sujeto a las disposiciones del
Capítulo XI del Código de Quiebras de EE.UU., y que incluye el monto de los créditos
que fueron objeto de una novación por cambio de acreedor en forma previa, podrá cons-
tituir un gasto necesario para producir la renta a nivel del acreedor y, por tanto, deducible
en la determinación de su base imponible afecta al impuesto de primera categoría, en
la medida que la condonación se encuentre asociada al interés, desarrollo o mantención
del giro del negocio.
Sujeto a lo expuesto precedentemente, el mero hecho que no exista un acuerdo expreso
de condonación, por medio del cual el acreedor perdone la deuda no obsta a la calificación
de gasto necesario para producir la renta, en el entendido de que la deuda sea declarada
extinta por el Tribunal competente.

ORD. N°2231, DE 22.07.2022


Conceptos clave: Empresario individual, Régimen Pro-Pyme General.
Se le consulta al Servicio respecto de la viabilidad de que un empresario individual arriende
un inmueble amoblado a sí mismo en su calidad de persona natural. Además, se indaga
acerca de la posibilidad de permanecer en el régimen pro-pyme general, en caso de no
superar el límite del 35 % de ingresos calificados como rentas del numeral 1° del Art. 20
de la LIR.
Respecto de la primera consulta, el Servicio señala que, no es factible, dado que la
empresa individual y la persona natural son consideradas la misma persona. En cuanto a
la segunda consulta, señala que se podrá mantener en el régimen pro-pyme en la medida
que cumpla con los requisitos legales.

ORD. N°2394, DE 10.08.2022


Conceptos clave: Rifa, Enajenación de un inmueble.
Se le solicita al Servicio que se pronuncie sobre los efectos tributarios de una rifa cuyo
premio es un inmueble, que se enajenaría al ganador.
Al respecto, el SII informa que no existe un código de actividad económica que permita
informar este tipo de operación.
En relación con los efectos tributarios, desde la perspectiva de la persona que enajenará
el inmueble, los ingresos por la venta de derechos de participación en la rifa se considera-
rán rentas, sujetas a IDPC e impuestos finales. Por otro lado, la transferencia del premio
se debería materializar por medio de una compraventa, cuyo ingreso deberá tributar

158
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

con impuestos finales, considerando como valor de adquisición, el valor del derecho de
participación en la rifa.
Respecto de los efectos tributarios, desde la perspectiva del ganador, éste percibirá un
incremento patrimonial, que corresponderá a la diferencia entre el valor pagado por el
derecho de participación y el valor del inmueble en una posterior enajenación.
Por último, el SII se pronuncia acerca de los efectos tributarios de la contratación de
servicios de terceros con motivo de la rifa, señalando que los ingresos por comisiones y ho-
norarios de terceros pueden estar sujetos a IDPC e impuestos finales, y posiblemente a IVA.

ORD. N°2573, DE 24.08.2022


Conceptos clave: Inversión, liquidación, moneda extranjera.
Se le solicita al Servicio clarificar el tratamiento tributario de diversas operaciones efec-
tuadas en moneda extranjera, formulando una serie de consultas.
Al respecto, el SII se pronunció en el tenor de los siguientes puntos:
1. Si un contribuyente -obligado a llevar contabilidad o no- compra dólares y luego
adquiere con ellos un instrumento de inversión pagadero en dólares, se entiende
que los dólares han sido liquidados al momento de utilizarlo para adquirir dicho
instrumento, debiendo reconocer el resultado de dicha operación y pagar los im-
puestos que correspondan.
2. El mayor valor obtenido en la enajenación de la moneda extranjera es una renta
del numeral 5° del Art. 20 de la LIR, sujeta a la tributación de primera categoría.
3. Los contribuyentes que no están obligados a llevar contabilidad completa, determi-
narán el resultado tributario de la enajenación de la moneda extranjera efectuando
la conversión a moneda nacional según el tipo de cambio publicado por el Banco
Central el día de la compra y de la venta. Luego, deberá reajustarlo al término del
ejercicio y se afectará con IDPC e impuestos finales.
4. Los contribuyentes obligados a llevar contabilidad completa, la renta se descon-
tando del valor en pesos obtenido en la enajenación de la moneda extranjera, el
valor en pesos de dicha inversión, cuando ha sido efectuada en el mismo ejercicio
o el valor de la inversión cuantificada al término del ejercicio anterior, cuando la
inversión ha sido efectuada en ejercicios anteriores. El mayor valor es parte de la
renta líquida del ejercicio afecta a IDPC. Si se obtiene un menor valor compensará
otras rentas de la categoría o formará parte de la pérdida del ejercicio.
Para contribuyentes con contabilidad completa, la renta se descuenta del valor en
pesos obtenido en la enajenación de moneda extranjera, afectándola con IDPC.
Un menor valor compensa otras rentas o forma parte de la pérdida del ejercicio.
5. En el caso de contribuyentes obligados a llevar contabilidad completa que al térmi-
no del ejercicio mantengan inversiones en moneda extranjera deberán corregirlas
monetariamente.
Contribuyentes con contabilidad completa que mantengan inversiones en moneda
extranjera al término del ejercicio deben corregirlas monetariamente.

159
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

ORD. N°3060, DE 18.10.2022


Conceptos clave: Reestructuración, grupo empresarial internacional, liquidación.
Se le solicita al Servicio que se pronuncie acerca de la aplicación del Art. 10 Inc. final de
la LIR en una reestructuración de un grupo empresarial internacional.
De acuerdo con lo expuesto por la consultante, un grupo multinacional con inversiones
en Chile quiere simplificar su estructura en el extranjero, para efectos de optimizar la ad-
ministración, en términos de control y reducción de gastos. La estructura comprende una
sociedad en Holanda que es dueña del 100 % de las acciones de una sociedad en Reino
Unido, que a su vez, es dueña del 100 % de las acciones de una sociedad en España, que
a su vez es dueña del 100 % de las acciones de una sociedad en Chile.
La consultante indica que la sociedad en Reino Unido no tiene presencia relevante,
por lo que quiere liquidarla, señalando que dicho procedimiento es largo, por lo que está
evaluando dos alternativas, la liquidación de la sociedad en Reino Unido o la transfe-
rencia del 100 % de las acciones en la sociedad en España, a través de la distribución de
dividendos en especie.
Al respecto solicita que el Servicio confirme que, la enajenación de la sociedad en
España cumple con los requisitos copulativos para acogerse a la excepción del Inc. final
del Art. 10 LIR; y, que el costo tributario que la sociedad en Holanda tiene en la sociedad
en España corresponde al equivalente del costo tributario que la sociedad en Reino Unido
tenía en la sociedad en España previo a la implementación de las alternativas.
En relación con lo anterior, el SII señaló que, la citada norma que libera de tributación
con IA a las enajenaciones ocurridas en el exterior en un contexto de reorganización de
un grupo empresarial cuando ésta no genera una renta para el enajenante. Lo anterior,
implica que tanto el enajenante como el adquirente o receptor deben ser entidades que
se mantengan bajo un dueño común.
Conforme con ello, el Servicio determinó que en el caso planteado se daría el pre-
supuesto de una transferencia a la sociedad controladora, por lo tanto, dispone que la
alternativa correspondiente a la disolución se enmarca en la hipótesis de excepción, mas
no la distribución de dividendos en especie, puesto que en sí misma no implica la rees-
tructuración del grupo.

ORD. N°3200 DE 03.11.2022


Conceptos clave: Fusión inversa internacional, facultad de tasación.
Se le solicita al Servicio que se pronuncie sobre los efectos tributarios de una fusión inversa
internacional.
Conforme con la presentación, una sociedad española es titular del 99,9 % de los dere-
chos sociales de una sociedad chilena. Los accionistas de la sociedad española son entidades
domiciliadas en países con los cuales Chile tiene CDTI y no están relacionadas entre sí.
Al respecto, la consultante señala que el grupo está evaluando realizar una fusión
inversa transnacional, en virtud de la cual la sociedad chilena absorbería a la española.

160
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Asimismo, describe que la operación tiene una legítima razón de negocios, puesto que los
accionistas de la sociedad española desean distribuir utilidades en una proporción distinta
a la participación en el capital, lo que no posible de acuerdo con la legislación española,
a diferencia de lo permitido respecto de las SRL en Chile.
En dicho contexto, solicita confirmar que: (1) la fusión transfronteriza es tributariamente
neutral; (2) el costo tributario de los accionistas se mantiene en la sociedad absorbente;
(3) no existe goodwill o badwill; (4) las utilidades acumuladas en la sociedad absorbida se
integrarán al RAI de la absorbente; y, (5) que los objetivos de la operación son económicos
y corporativos, por lo que cumple con la legítima razón de negocios.
En tal sentido, el SII señaló en primer lugar que, la facultad de tasar no es aplicable a
las fusiones transfronterizas en la medida que se acredite que sus efectos y consecuencias
en el otro país son análogos a una fusión efectuada conforme con nuestra legislación y
que dicha operación se realiza bajo un régimen de neutralidad tributaria, al no haber
ganancias ni pérdidas.
Respecto la segunda consulta, reafirma que el canje de acciones es un acto material que
no implica un incremento patrimonial y que no altera el costo tributario de las acciones
o derechos sociales.
En relación con la tercera consulta, señala que, para efectos de que exista goodwill o
badwill, debe existir una inversión en derechos sociales o acciones por parte de la sociedad
absorbente en la fusionada y que dicho valor sea distinto al valor total o proporcional
del CPT de la sociedad absorbida. Ahora bien, el tratamiento de dichos efectos tiene por
finalidad el reconocer tributariamente la inversión o desembolso efectivo, lo que no ocurre
en la situación en comento.
En cuanto a la cuarta consulta, señala que, en la fusión por absorción de una socie-
dad extranjera, la sociedad absorbente al determinar el CPT de cierre debe reflejar en el
RAI, el incremento del capital propio producto de la fusión, por lo que las utilidades de
la absorbida aumentan el saldo del RAI, sin que deban gravarse como parte de la base
imponible de IDPC.
Por último, respecto de la quinta consulta, señala que la legítima razón de negocios
que estipula elArt. 14 letra A N°9 de la LIR, será cuestión analizada en las respectivas
instancias de fiscalización.

ORD. N° 881, DE 21.03.2023


Conceptos clave: Reestructuración, grupo empresarial internacional, nuda propiedad,
acciones.
Una sociedad anónima domiciliada en Chile posee inversiones en empresas filiales ope-
rativas, algunas chilenas y otras establecidas en el extranjero. En el marco de un proceso
de reorganización, la sociedad chilena propone aportar a una sociedad filial ya existente
en el Reino Unido, o constituir una nueva filial en dicho país, la nuda propiedad de las
acciones de las filiales operativas chilenas.

161
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

Se solicita confirmar al SII que la reestructuración proyectada se encontraría amparada


en la norma de reorganización establecida en el inc. quinto del Art. 64 del CT.
El SII sostiene que dicha norma, que inhibe el ejercer sus facultades legales de tasación,
así como la exigencia que los efectos de la reorganización internacional se produzcan y
agoten en Chile, descansa en que dicha reorganización tenga como objetivo una asignación
eficiente de los activos de los contribuyentes domiciliados o residentes en el país, mante-
niendo el correcto desempeño del grupo empresarial, sin desprenderse de los activos o su
control, manteniéndose dentro del mismo grupo. En definitiva, el mayor valor obtenido
en la enajenación de los activos no debe quedar radicada en otra jurisdicción. Luego, es
esencial que la enajenación pueda gravarse en Chile posteriormente, cuando los bienes
salgan efectivamente del control del grupo empresarial, lo cual explica la necesidad de
mantenerlos registrados a costo tributario.
Teniendo en consideración lo anterior, el valor de los aportes de la nuda propiedad
sobre las acciones que tiene la sociedad chilena en las filiales operativas situadas en Chile,
a una sociedad filial establecida en Reino Unido, no sería susceptible de tasación.

ORD. N°1031 DE 03.04.2023


Conceptos clave: NGA, reestructuración internacional.
Se le solicita al Servicio que se pronuncie sobre la aplicación de los Arts. 4° bis, ter y quater
del CT a una reestructuración que implica constitución de filial en el exterior y que con-
firme que los actos jurídicos, contratos y relaciones comerciales que se implementarían,
individualmente o en su conjunto, no configuran una hipótesis legal de abuso o simulación.
Conforme con la presentación, un grupo empresarial extranjero constituyó una SpA
en Chile (AAA SpA), a través de la cual adquirió las acciones de otras sociedades chilenas,
que junto con otras entidades en la región desarrollan la operación. Luego, implementó
una reducción en su malla enajenando y fusionando otras sociedades, para efectos de su
simplificación.
Actualmente está evaluando llevar a cabo una reestructuración en la región, en
virtud de la cual AAA SpA sería la entidad principal y constituirá una filial en Uruguay
que centralizaría la gestión y compra de productos a proveedores latinoamericanos, a
través de agencias en cada uno de los países, de acuerdo con las directrices de AAA SpA.
Conforme con ello, pretende disolver la sociedad operativa en Chile que fue adquirida a
través de AAA SpA.
Al respecto, el Servicio señaló que conforme con lo indicado por la consultante las
entidades del grupo recibirían una rentabilidad fija garantizada por la entidad principal,
quien a su vez recibiría la rentabilidad residual de las operaciones, justificado desde un
punto de vista de precios de transferencia en razón de las funciones, riesgos, activos y
responsabilidades de cada una, debidamente respaldadas por estudios pertinentes y que
se verificarán en la instancia de fiscalización correspondiente.
Por otro lado, mencionó que le llama la atención la necesidad de la constitución de la
filial uruguaya, ya que estima que de acuerdo con los antecedentes la entidad principal

162
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

chilena cuenta con las capacidades para desarrollar el giro. En tal sentido, estima que
una eventual fiscalización por NGA deberá acreditarse la efectividad de las funciones
desarrolladas por la filial uruguaya, para efectos de descartar la duplicidad de funciones
y verificar que la última cuente con medios materiales para desarrollar su actividad. De
igual forma, considera que se debe verificar las cantidades que se transfieran entre la
entidad principal chilena y la filial uruguaya por la intermediación y, en general, se debe
verificar que existan razones económicas o jurídicas relevantes para que la entidad chilena
le delegue la actividad a la uruguaya.
En la misma línea, el Servicio considera que no existe justificación suficiente para
la constitución de la filial, como tampoco que esto sea en el exterior. En relación con lo
anterior, la consultante habría señalado que era para efectos de centralizar la negociación
y compra de productos, objetivo que podría ser alcanzado a través de la matriz, conside-
rando que cuenta con la capacidad y know how. De acuerdo con ello, el SII considera que
no hay motivos suficientes para la constitución de la filial y la delegación de funciones, y
adicionalmente, estima que no cumple con el objetivo de simplificación la estructura de
la propiedad.
Por último y en cuanto a la disolución de la sociedad operativa chilena, señaló que las
razones esgrimidas serán objeto de análisis en la instancia de fiscalización que corresponda.
Con todo, el Servicio concluyó que la estructura propuesta podría calificar como elusiva,
en la medida que erosione la base imponible afecta a impuestos en Chile.

ORD. N°1310, DE 28.04.2023


Conceptos clave: Gasto de operación y puesta en marcha, pago, adquisición unidad
de negocios.
Una compañía multinacional constituyó en Chile una SpA para que desarrolle una de-
terminada actividad nueva tras adquirir de un tercero una unidad de negocios. Para estos
efectos, la SpA constituida en Chile celebrará con la vendedora un contrato marco por
medio del cual la primera adquiriría los activos necesarios para el desarrollo de la nueva
actividad comercial, junto con la posición contractual que la vendedora mantenía en los
contratos vigentes a esa fecha con sus clientes y permisos asociados a la actividad.
Al efecto, solicita confirmar al SII que la parte del precio, distinta de la que deba
reconocerse como costo de los bienes del activo fijo y que, a su entender, correspondería
al conjunto de otros bienes y derechos que se pagan para poder desarrollar la unidad de
negocio, tributariamente debe tratarse como un gasto de operación y puesta en marcha
o, en su defecto, como activo intangible.
En el caso consultado, dependiendo del cumplimiento de los respectivos requisitos
legales, el SII concluye que el pago realizado por la adquisición de la posición contractual
y los permisos podría calificar como un gasto de organización y puesta en marcha, siempre
que cumpla los requisitos del Inc. primero y del N°9 del Inc. cuarto del Art. 31 de la LIR;
en particular, que no forme parte del costo de los bienes de la empresa.

163
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

ORD. N°1153, DE 13.04.2023


Conceptos clave: Tributación extranjero, pérdida domicilio y residencia en Chile.
Una persona natural chilena –cumpliendo con todas las formalidades y requisitos que
establece la ley– ha perdido su residencia y domicilio en Chile y solo mantiene en el país
ciertas actividades pasivas de primera categoría en su condición de EI, las cuales repre-
sentan un monto inferior al 50 % de su patrimonio y estas no se encuentran generando
rentas afectas a impuesto a la renta.
El SII sostiene que la persona natural (titular de la empresa) tribute para los efectos
de la LIR como EI no impide aplicar las normas ni altera sus efectos tributarios de suerte
que, en virtud de la separación patrimonial entre los activos y pasivos incorporados al giro
y contabilidad de la empresa respecto de los bienes personales del titular de la EI que no
se encuentran incorporados a la misma, puede distinguirse entre la tributación del titular
de la empresa y de la EI una vez que pierda su domicilio y residencia en Chile.
A partir de lo anterior, en relación con lo consultado y distinguiendo los efectos tribu-
tarios tanto para el titular de la empresa como para la EI, se sigue que:
1. Respecto de las inversiones de carácter pasivo asignadas a la EI y que se entienden
situadas en Chile, la inversión se mantiene en Chile, debiendo la EI determinar
su RLI considerando los ingresos provenientes de la totalidad de estas inversiones,
esto es, rentas de fuente mundial.
2. Si el titular de la EI, tras abandonar el país, y cumpliendo las condiciones, pierde su
residencia y domicilio en Chile para fines tributarios, tributará en Chile únicamente
por las rentas de fuente nacional con IA del artículo 60 de la LIR.
El EI deberá presentar la correspondiente declaración anual de impuestos a la renta
conforme lo dispuesto en el Art. 65 de la LIR, obligación que se mantiene siempre que lleve
contabilidad completa y aun cuando en el respectivo ejercicio no genere rentas. El titular
del EI, también deberá presentar su declaración anual de impuesto a la renta conforme
lo dispone el N°4 del Art. 65 de la LIR.
Con relación a lo anterior, el EI no constituye una persona distinta de su titular, de
suerte que el EI y la persona natural son la misma persona y comparten RUT, por lo cual
el respectivo Formulario 22 deberá ser presentado utilizando el RUT de la persona natural.
Finalmente, mientras se mantengan los presupuestos que originaron la pérdida de
domicilio y residencia en el país, la persona natural titular de la EI, se encontrará afecto
a impuesto solo sobre sus rentas de fuente chilena.

ORD. N°1279, DE 26.04.2023


Conceptos clave: Precio de transferencia, exceso de endeudamiento, aplicación.
De acuerdo con los antecedentes, AAA SpA es una naviera chilena que forma parte de un
grupo empresarial noruego cuyo negocio es la operación de naves de todo tipo y la presta-
ción de servicios de transporte marítimo para la industria salmonera. En el contexto de un
programa de auditoría, el SII revisó la operación, correspondiente a intereses devengados

164
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

asociados a un crédito o financiamiento con una empresa relacionada domiciliada en


Noruega, considerándolo un interés superior a la que correspondería en condiciones
normales de mercado de acuerdo con lo establecido en el Art. 41 E de la LIR.
Dicho lo anterior, se solicita confirmar la aplicación del impuesto del inc. primero del
Art. 21 de la LIR a las diferencias determinadas en virtud del Art. 41 E de la LIR, respecto
de los intereses de la operación de compraventa al crédito y aclarar el método que permita
evitar la aplicación de dos impuestos en carácter de único sobre un mismo hecho jurídico,
teniendo en consideración que parte de los intereses de la operación fueron incorporados
por el contribuyente en la base imponible del impuesto del Art. 41 F de la LIR.
El SII sostiene que los Arts. 41 E y 41 F de la LIR son normas de control independientes
con hechos gravados diferentes. Luego, verificándose los supuestos que hacen procedente
la tributación dispuesta en el Art. 41 F de la LIR y en el Art. 41 E de la LIR, deberán
aplicarse ambos impuestos de acuerdo con las instrucciones pertinentes, sin perjuicio que,
por disposición expresa de la ley, los impuestos señalados se aplican en carácter único.
Considerando lo anterior, para evitar que, en el caso consultado, el contribuyente se
encuentre gravado respecto de las mismas cantidades con dos impuestos que tienen la
calidad de únicos, los intereses incorporados en la base imponible del Art. 41 F de la LIR
deberán rebajarse de las diferencias determinadas en virtud del ajuste del N°4 del Art.
41 E de la LIR, deduciéndose de la base imponible del impuesto del Inc. primero del
Art. 21 de la LIR.
Sobre la materia, cabe hacerse presente que, debido a la naturaleza de las cantidades
y operaciones a las que resulta aplicable, el Art. 41 F de la LIR es una norma de control
especial respecto de la norma de precios de transferencia del Art. 41 E de la LIR.

ORD. N°2213, DE 21.07.2023


Conceptos clave: Facultad de tasación, aporte, reorganización internacional.
Se le solicita al Servicio que se pronuncie acerca de la procedencia del ejercicio de las
facultades de tasación de un aporte de activos que una sociedad chilena mantiene en el
exterior a una entidad sin domicilio ni residencia en Chile, o si, por el contrario, podrá
acogerse a la norma de excepción del Inc. 5° del Art. 64 del CT.
Al respecto, el Servicio se refiere a la citada norma señalando que estará inhibido de
tasar el aporte de activos de cualquier clase, efectuado en una reorganización de un grupo
empresarial, que obedezca a una legítima razón de negocios, subsistiendo el aportante,
en la medida: (1) que implique un aumento de capital o la constitución de una sociedad
nueva; (2) que no se originen flujos efectivos de dinero para el aportante; (3) que los apor-
tes se realicen de acuerdo con el valor contable o tributario en que se registraban en el
aportante; y, (4) que los valores se asignen en la junta de accionistas o escritura pública,
según corresponda.
En cuanto a reorganizaciones empresariales internacionales, el SII ha interpretado
que para la procedencia de lo dispuesto en el Inc. 5° del Art. 64 del CT es menester que
los efectos tributarios de la reorganización se produzcan y agoten en Chile. Lo anterior,

165
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

implica que, si bien dichas operaciones pueden ser efectuadas, se debe proteger el interés
fiscal y la posibilidad de fiscalizarlas.
En tal sentido, el SII señala que, el objetivo es resguardar que el eventual mayor valor
generado en la transferencia de los activos no se radique en otra jurisdicción, resultando
esencial que la enajenación posterior se grave en Chile, concluyendo que, si bien el efecto
de la inhibición de la tasación es posponer la tributación, no es evitarla.
De acuerdo con ello, el Servicio estimó que, en el caso en consulta, al tratarse de un
bien ubicado en el exterior que podría ser enajenado por una entidad extranjera, dicha
operación no sería susceptible de pagar impuesto en Chile, por lo que el aporte previo sí
podrá ser tasado.

166
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

SELECCIÓN DE ALGUNOS RELEVANTES OFICIOS DE IVA

ORD. N°3186, DE 03.11.2022


Conceptos clave: Contrato de canje, servicios.
Dos empresas desean celebrar un contrato de “canje”, en que ambas se obligan a realizar
servicios recíprocos, sin la obligación de realizar un pago en dinero por los servicios en-
comendados, solicitando confirmar que ambas empresas, por la ejecución de los servicios
sujetos al contrato de canje, emitan facturas afectas a IVA, utilizando el crédito y generando
el débito correspondiente para cada una de ellas.
Al respecto, el contrato consultado, cuyas prestaciones implican un intercambio de
servicio por servicio, no corresponde a un contrato de permuta, sino que un contrato
innominado, que el peticionario denomina “canje”, el cual no se encuentra cubierto por
los Arts. 18 y 19 de la Ley de IVA.
Luego, la definición de servicio contenida en el N°2 del Art. 2 de la Ley de IVA, vi-
gente a la época de pronunciamiento del SII, entendía por “servicio” gravado con IVA,
la acción o prestación que una persona realiza para otra, por la cual percibe un interés,
prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración, siempre que provenga de
actividades comprendidas en los N°3 y 4 del Art. 20 de la LIR.
Como se aprecia, el servicio se encuentra gravado cuando un contribuyente de IVA
percibe a cambio “cualquier otra forma de remuneración”, concepto dentro del cual se
puede entender incluida la prestación de otro servicio remunerable.
Por otra parte, las facturas deben emitirse en el mismo período tributario en que la
remuneración se perciba o se ponga, en cualquier forma, a disposición del prestador del
servicio, por tanto, tan pronto las prestaciones sean efectuadas por cada una de las partes,
deberá emitirse la respectiva factura por la prestación de servicios respectiva.
Finalmente, si bien corresponde a las partes valorizar las prestaciones, este Servicio
puede tasar la operación conforme al Art. 64 del CT, así como revisar especialmente la
efectividad, naturaleza y valoración de los servicios recíprocos, sin perjuicio de analizar
la operación en el marco de la NGA del mismo Código.

ORD. N°3243, DE 08.11.2022


Conceptos clave: Sociedades de profesionales, giro exclusivo, fallecimiento de un socio.
Se le solicita al Servicio que se pronuncie acerca de la exigencia de giro exclusivo de las
sociedades de profesionales, en el caso de inversión de los valores que se acumulen en la
sociedad, para efectos de proteger el capital y, por otro lado, respecto de los efectos de la
muerte de uno de sus socios.
Al respecto, el Servicio establece que, dentro de los requisitos para efectos de calificar
como una sociedad de profesionales, se encuentra la exigencia de un objeto social exclusivo,
el cual debe corresponder a la prestación de servicios o asesorías profesionales.

167
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

En tal sentido dispone que, una sociedad que realiza actividades rentísticas, en prin-
cipio no tributará como sociedad de profesionales, sin embargo, el giro exclusivo no se
desvirtuaría en el caso de llevar a cabo inversiones ocasionales.
En cuanto al incumplimiento del requisito que exige que todos los socios sean profe-
sionales o sociedades de profesionales, en el caso del fallecimiento de uno de los socios,
cuyo lugar es tomado por la sucesión hereditaria, el SII señala que, en dicha situación
efectivamente se incurrirá en el incumplimiento, dejando de ser una sociedad de profe-
sionales para fines tributarios.

ORD. N°3245, DE 08.11.2022


Conceptos clave: Profesiones, requisitos, sociedades de profesionales.
Una sociedad de responsabilidad limitada que tributa en la primera categoría está confor-
mada por dos socios, un contador auditor y un químico farmacéutico, quienes se dedican
en forma exclusiva a realizar asesorías contables y tributarias, lo cual estaría consignado
en su objeto social.
El socio de profesión químico farmacéutico, que tiene experiencia en temas comer-
ciales, contables, administrativos y laborales, y que ha participado en diplomados sobre
“gestión y aplicación tributaria” consulta si la sociedad cumple con los requisitos para
tributar como sociedad de profesionales.
Al respecto se informa que la Ley N°21.420 modificó, a contar del 01.01.2023, el
concepto de hecho gravado “servicio”, contenido en el N°2 del Art. 2 de la Ley de IVA,
eliminando de ella el requisito que la remuneración del servicio provenga del ejercicio de
alguna de las actividades clasificadas en los números 3 o 4 de la LIR.
Luego, a contar de la fecha indicada, se gravará con IVA toda acción o prestación que
una persona realiza para otra y por la cual percibe un interés, prima, comisión o cualquiera
otra forma de remuneración.
Sin perjuicio de lo anterior, efectivamente la letra a) del N°2 del Art. 6 de la Ley
N°21.420 amplió la exención contenida en el N°8 de la letra E del Art. 12 de la Ley de
IVA, extendiéndola a los ingresos generados por las sociedades de profesionales referidas
en el párrafo tercero del N°2 del Art. 42 de la LIR, aun cuando hayan optado por declarar
sus rentas de acuerdo con las normas de la primera categoría. De este modo, indepen-
dientemente de los servicios o asesorías profesionales que presten este tipo de sociedades,
sus prestaciones se encontrarán exentas de IVA.
Conforme las instrucciones administrativas vigentes sobre las sociedades de profesio-
nales, para calificar como tales se deben reunir una serie de requisitos, entre ellos, en lo
que interesa a la presente consulta, desarrollar actividades que importen el ejercicio de
profesiones liberales o de cualquiera otra profesión no comprendida en la primera cate-
goría o en el N°1 del Art. 42 de la LIR, entendiéndose incluidas las siguientes labores:
a. Aquellas realizadas por las personas que tengan un título profesional otorgado por
alguna universidad del Estado o reconocida por éste, según las normas de cada
actividad profesional; y,

168
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

b. Aquellas realizadas por personas que se encuentren en posesión de algún título no


profesional, otorgado por alguna entidad que los habilite para desarrollar alguna
profesión, técnica u oficio.
Asimismo, es necesario que todos los socios deban ejercer la misma profesión para la
sociedad o alguna profesión similar, afín o complementaria; entendiendo que lo similar, afín
o complementario de las profesiones que ostentan los socios se debe apreciar considerando
las actividades que desarrolla la sociedad, no siendo posible que uno o más de ellos solo
aporte capital, porque ello desnaturaliza el objeto de la sociedad y la consideración a la
persona con la que nacen este tipo de sociedades.
En el caso particular, el químico farmacéutico tiene estudios superiores en materias
tributarias, habiendo obtenido incluso diplomados en tributación, lo que le permitiría
prestar asesorías contables y tributarias de manera profesional.
En consecuencia, en el caso consultado, en la medida que se cumpla el requisito ante-
rior, la profesión del químico farmacéutico (con diplomados en tributación) sería, en este
caso, complementaria con la de contador auditor.

ORD. N°3470, DE 28.11.2022


Conceptos clave: Servicios intraholding, transporte de pasajeros.
Se solicita confirmar al Servicio que los servicios prestados por una entidad que no puede
prestar servicios al público en general, subcontratada por otra sociedad del mismo grupo
empresarial, que ejerce actividades de transporte de pasajeros en el marco de una licitación
pública adjudicada antes del 01.01.2023, se encuentran exentos de IVA.
Conforme su texto aún vigente a esta fecha, el N°2 del Art. 2 de la Ley de IVA define al
hecho gravado “servicio” como la acción o prestación que una persona realiza para otra y
por la cual percibe un interés, prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración,
siempre que provenga del ejercicio de las actividades comprendidas en los números 3 y
4 del Art. 20 de la LIR.
En ese contexto, el Servicio resolvió que los servicios prestados por una empresa al
interior de su grupo empresarial, en la medida que no se encuentre abierta al público
y posea una prohibición estatutaria de ofrecer sus servicios al mercado, no se encuentra
afecta a IVA, toda vez que, al no operar como una agencia de negocios, sus actividades
no se encuentran comprendidas dentro de los números 3 y 4 del Art. 20 de la LIR.
Sin embargo, la Ley N°21.420 modificó, a contar del 01.01.2023, el concepto de hecho
gravado “servicio” contenido en el N°2 del Art. 2 de la Ley de IVA, eliminando el requisito
que la remuneración del servicio provenga del ejercicio de alguna de las actividades clasi-
ficadas en los números 3 y 4 del Art. 20 de la LIR. Luego, a contar de la fecha indicada,
se gravará con IVA toda acción o prestación que una persona realiza para otra y por la
cual percibe un interés, prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración, salvo
que concurra alguna exención.

169
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

De este modo, los servicios intraholding prestados por una sociedad a otra distinta, al
interior de un mismo grupo empresarial, quedarán afectos a IVA a contar del 01.01.2023,
salvo que respecto de dichos servicios concurra alguna exención.
Por otra parte, el inciso segundo del artículo octavo transitorio de la Ley N°21.420, en
lo que interesa a la presente consulta, dispone que la modificación al concepto de hecho
gravado “servicio” no se aplicará respecto de servicios comprendidos en licitaciones del
Estado y compras públicas que hayan sido adjudicadas o contratadas con anterioridad
al 1° de enero de 2023.
Al respecto, la Circular N°50 de 2022 instruye que el concepto de servicios “com-
prendidos” en licitaciones y compras públicas que hayan sido adjudicadas o contratadas
con anterioridad al 01.01.2023 no solo cubre aquellos servicios que constituyen el objeto
principal de la licitación o compra pública, sino también los servicios que el adjudicatario
o contratista subcontrate con terceros proveedores a fin de cumplir la licitación adjudica-
da, o compra pública contratada, con anterioridad a 01.01.2023, siempre y cuando sean
estrictamente necesarios para la ejecución de la licitación o compra pública y puedan,
por tanto, entenderse “comprendidos” en ellas.
Así, verificándose las exigencias señaladas en el párrafo precedente, los servicios
intraholding prestados por una sociedad subcontratada por otra sociedad del mismo
grupo empresarial, y que en la actualidad no se encuentran afectos a IVA conforme a
la definición vigente de “servicio”, mantendrán dicho tratamiento (no afecto a IVA), a
contar del 01.01.2023, por aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del Art. octavo
transitorio de la Ley N°21.420.

ORD. N°1013, DE 31.03.2023


Conceptos clave: Peluquerías, dueños de salones, arriendo de sillón, peluqueros
independientes.
Se le solicita al Servicio que se pronuncie acerca de la tributación con IVA, aplicable a los
dueños de salones de belleza por los servicios de peluquería propiamente tal y el arriendo
de sillón, en relación con el cambio del concepto de “servicios”.
Al respecto, el Servicio confirma que la tributación de las peluquerías no ha cambia-
do producto de las modificaciones a la Ley de IVA incorporadas por la Ley N° 21.420,
confirmando que se mantienen vigentes las instrucciones sistematizadas en el oficio N°
2993 de 2020, aplicables a los dueños de las peluquerías.
En cuanto a los peluqueros independientes, cuya renta se origina exclusivamente en el
trabajo personal, incluyendo la modalidad de arriendo de sillón, señala que:
1. Los ingresos de segunda categoría se afectan con IGC, debiendo declarar anual-
mente. Asimismo, establece que, deberán emitir boletas de honorarios y declarar
mensualmente sus PPM, salvo que se trate de servicios prestados por personas
naturales o jurídicas obligadas a retener el impuesto con la tasa provisional del
Art. 74 N°2 de la LIR.

170
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

2. Respecto a los servicios de peluquería prestados por estos contribuyentes, señala


que están exentos de IVA, en virtud del Art. 12 letra E) N°8 de la LIVS.
3. Por último, el Servicio señala que, los peluqueros independientes que trabajan
mediante el sistema de arriendo de sillón y que no pueden tributar en la segunda
categoría, como una EIRL, podrán hacerlo en la primera categoría, exentos de
IVA de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 12 letra E) N°12 de la Ley de IVA.

ORD. N°1293, DE 27.04.2023


Conceptos clave: Oficio N°1013 de 2023, criterio sin efecto.
Se le solicita al Servicio que aclare el alcance del criterio dispuesto en el numeral 3 del
Oficio N° 1013 de 2023, que es reiterado en los Oficios N°1014, N° 1015 y N° 1019 de
2023, señalando que parece ser inconsistente con lo resuelto en el Oficio N° 666 de 2007,
el cual se refiere al alcance de la exención del Art. 12 letra E N°12 de la Ley de IVA, que
excluye a las personas ficticias, en consecuencia, no sería aplicable a una EIRL.
Al respecto, el Servicio confirma que efectivamente el criterio sostenido en el Oficio
N° 1013 de 2023 es inconsistente con el dispuesto en el Oficio N° 666 de 2007, eliminan-
do el numeral 3 del referido pronunciamiento, y sus referencias contenidas en los oficios
N°s 1014, 1015 y 1019 de 2023.

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ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

SELECCIÓN DE ALGUNOS OFICIOS RELEVANTES DE OTRAS NORMAS

ORD. N°2117, DE 12.07.2022


Conceptos clave: Donación, Fundación.
Se le consulta al Servicio si el fundador puede realizar donaciones permanentes en dinero
a su propia Fundación.
Al respecto, el Servicio señala que, no le corresponde determinar si un fundador puede
efectuar donaciones a su propia fundación o no, sin perjuicio de su facultad para fiscalizar
la correcta aplicación del impuesto a las donaciones correspondiente, al no acogerse a
ninguna ley especial que conlleve beneficios tributarios y la consideración como gasto no
aceptado para el donante, pudiendo afectarse con el impuesto único del Art. 21 Inc. 1°
de la LIR.

ORD. N°2571, DE 24.08.2022


Conceptos clave: Convenios, “cláusula Chile”, pro-pyme.
Una empresa chilena, bajo el régimen pro-pyme general, recibiría dividendos desde Perú,
el cual sería su único ingreso.
La tasa transitoria de IDPC es de un 10 % hasta el año comercial 2022, por lo que los
dividendos recibidos desde Perú cumplirían completamente su tributación con el impuesto
pagado en Perú. La empresa chilena repartiría utilidades a Colombia y se aplicaría la
“cláusula Chile”, por lo que no se aplicaría la tasa convenio, sino que el IA de tasa 35 %
y, si subsiste un remanente de IPE, se imputaría contra el IA.
Atendido lo anterior, se pregunta si se aplica la “cláusula Chile”, aun cuando no haya
crédito de IDPC contra el IA, ya que al IDPC se le habría imputado completamente el
IPE pagado en Perú, no habiendo pago de IDPC.
Al respecto, en el entendido que sea aplicable el CDTI entre Chile y Colombia, el Art.
10 del mismo dispone que las tasas reducidas no aplicarán por dividendos provenientes
desde Chile en la medida que el IDPC sea acreditable contra el IA. Ahora bien, el hecho
que el IDPC sea pagado mediante el crédito total disponible proveniente de IPE, o que
la tasa de IDPC sea inferior a la tasa general, no impide la aplicación de la denominada
“cláusula Chile”, toda vez que el IDPC sigue siendo acreditable en su totalidad contra los
impuestos finales en Chile, independientemente de la tasa aplicable o la forma de pago
del mismo.
En consecuencia, Chile no verá limitada su potestad tributaria, pudiendo aplicar la
tasa general de IA del 35 %. Precisado lo anterior y esclarecido que no hay limitación
respecto de la tasa de IA por pago de dividendos provenientes de Chile y remesados a una
persona residente en otro Estado Contratante, para efectos del CDTI, nada impide que
el pago del IA se realice mediante la imputación del crédito total disponible en exceso,
siempre que cumpla con los requisitos contenidos en la LIR.

172
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

ORD. N°191, DE 19.01.2023


Conceptos clave: Ley N°21.440, Donación, Criptomonedas.
Se le solicita al Servicio que se pronuncie acerca de la posibilidad de acoger una donación
de criptomonedas al régimen de donaciones con beneficios tributarios incorporado por
la Ley N° 21.440.
Al respecto, el Servicio señala que, conforme lo dispuesto por la Ley sobre Rentas
Municipales, son bienes susceptibles de donaciones con dichos beneficios, el dinero, bienes
corporales y bienes incorporales, siempre que estos últimos estén sujetos a un sistema de
registro o inscripción por disposición legal, razón por la cual, las criptomonedas al no
corresponder a estos tipos bienes, no pueden acogerse al régimen referido.

ORD. N°1070, DE 06.04.2023


Conceptos clave: Exenciones, Federación Aérea de Chile, impuesto anual bienes de lujo.
El Club Aéreo XXX es una entidad sin fines de lucro que, además de sus actividades
como club de vuelo, presta otros servicios como el arriendo de terrenos para hangares, el
arriendo de aeronaves, la realización de cursos de vuelo, la venta ocasional de aeronaves
a terceros, entre otros.
En ese contexto, solicita confirmar que se encuentra exento del impuesto establecido
en el Art. 9 de la Ley N°21.420, por cumplir con los requisitos de la exención contenida
en el Inc. segundo de dicho artículo. Además, solicita confirmar que se encuentra exento
del señalado impuesto por aplicación del Art. 4 de la Ley N°10.502.
El artículo 9 de la Ley N°21.420 establece un impuesto anual de tasa 2 % sobre el
precio corriente en plaza de helicópteros, aviones, yates, automóviles, station wagons y
vehículos similares, que cumplan determinados requisitos, de propiedad de un contri-
buyente persona natural o jurídica. Sin embargo, el inciso segundo de dicho artículo
dispone que no se afectarán con este impuesto los bienes de propiedad de una empresa
que desarrolle actividades de los N° 1°, 3°, 4° y 5° del Art. 20 de la LIR, siempre que los
bienes respectivos se encuentren efectivamente destinados y sean indispensables para el
desarrollo de dichas actividades.
Al efecto, y conforme al criterio sostenido por el SII, una institución sin fines de lucro
no puede ser considerada una empresa, por cuanto el lucro es un elemento esencial de
dicho concepto. Luego, dado que el Club Aéreo XXX no reviste la calidad de empresa
por tratarse de una institución sin fines de lucro, por lo que a su respecto no es aplicable
la mencionada exención.
Sin perjuicio de lo anterior, y en relación con el Art. 4 de la Ley N°10.502, que dispone
que “la Federación Aérea de Chile y los Clubes Aéreos afiliados a ella quedan exentos
de toda contribución o derecho fiscal o municipal presente o futuro sobre sus bienes y
rentas”, el SII resolvió que el vocablo “contribución” está empleado en un sentido amplio,
abarcando todos los impuestos determinados en la ley, sea que éstos graven rentas o bienes.
De este modo, en la medida que el Club Aéreo XXX se encuentre afiliado a la señalada

173
ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

federación, se exime del impuesto establecido en el Art. 9 de la Ley N°21.420, requisito


que deberá acreditar debidamente ante el SII.

ORD. N°1538, DE 24.05.2023


Conceptos clave: Donación, Confusión.
Se le solicita al Servicio que se pronuncie acerca de los efectos tributarios de la adquisición
por sucesión por causa de muerte de un crédito respecto del cual los herederos son, a su
vez, deudores.
Al respecto, el Servicio señala que, para efectos del impuesto a las herencias, el crédito
en cuestión debe ser comprendido en la base imponible, puesto que, en caso de operar la
confusión, como modo de extinguir, esto ocurrirá luego del devengamiento del impuesto.
Asimismo, el Art. 4° de la Ley sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones,
no autoriza la deducción de créditos susceptibles de extinguirse por confusión.

ORD. N°2221, DE 17.08.2023


Conceptos clave: Intereses, Establecimiento Permanente extranjero, matriz chilena,
fuente.
Una sociedad residente en Chile mantendría agencias o EP en diversas jurisdicciones,
incluyendo Paraguay, Ecuador y Perú. Para el financiamiento de las actividades de estos
EP, cada uno de ellos habría suscrito préstamos con un banco residente en Japón, los cuales
serían financiados con fondos propios, sin recurrir a recursos de la matriz.
Luego, solicita confirmar que:
1. De acuerdo con nuestra legislación interna, los intereses obtenidos por el banco
japonés tendrían su fuente en Chile.
2. De ser aplicables los CDTI entre Chile con Ecuador, Paraguay y Perú, la fuente de
los intereses estaría radicada en dichos países, al encontrarse situados en ellos los
EP, obteniendo en consecuencia el banco japonés una renta de fuente extranjera
que no se encuentra sujeta a imposición en Chile.
3. Las disposiciones de los CDTI vigentes de Chile con Ecuador, Paraguay y Perú
serían aplicables aun cuando los EP no sean residentes en dichas jurisdicciones para
efectos del CDTI, por cuanto la norma sólo exigiría que se encuentren situados en
dichos Estados Contratantes.
Al respecto, el SII sostiene que aun cuando el deudor sea un EP en un tercer Estado,
en la medida que la matriz de dicho EP se encuentre domiciliada en Chile, se entenderá
que la fuente de los intereses pagados también se encontrará en el país, por lo que se
gravarán en conformidad con la legislación interna.
Ahora bien, en el caso concreto habrá que estarse también a lo dispuesto en los CDTI
celebrados por Chile con Japón, Ecuador, Paraguay y Perú, respectivamente. Considerando
que los referidos CDTI son de carácter bilateral, en los denominados casos triangulares

174
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

cada CDTI se debe analizar de forma individual y únicamente respecto de aquellos países
que se encuentran comprendidos.
En ese contexto, se tiene presente que el Art. 11 de los CDTI, permite que los inte-
reses, definidos en conformidad con dicho artículo, pagados a un residente de un Estado
Contratante, sean gravados también en el Estado del cual proceden (Estado de la fuente),
de acuerdo con el párrafo 2 de ese artículo.
Ahora bien, para determinar si los intereses proceden de un Estado Contratante en
particular se deberá estar al párrafo 5 del Art. 11 de los Convenios el cual establece que
se considerará que los intereses tienen su fuente en, o proceden de, ese Estado, si:
1. Son pagados por un residente de ese Estado o,
2. El pago se origina en un EP (según Convenio) situado en ese Estado, siempre que
los recursos del crédito se hayan destinado a financiar sus necesidades y soporte la
carga de los intereses.
Conforme lo anterior y considerando que los CDTI se aplican bilateralmente, de modo
simultáneo e independiente, se puede dar lugar a la aplicación de dos CDTI diferentes
respecto del país donde sea residente quien se beneficia de los intereses: uno con el país
donde sea residente el EP y otro con el país donde sea residente su matriz. Por tanto, la
regla general de fuente establecida en el mencionado párrafo 5 implica que el interés
puede entenderse que procede de dos Estados distintos.
En el caso analizado, para los efectos del CDTI entre el Estado de residencia de la
persona que recibe el interés (Japón) y el Estado donde se encuentra situado el EP según
CDTI (por ejemplo, Ecuador), se considerará que el interés procede del Estado del EP
según Convenio (Ecuador), al suscribir éste directamente el préstamo para financiar sus
actividades y soportar el pago de intereses con fondos propios y no recursos de la Matriz
en Chile. Por su parte, para los efectos del CDTI entre Japón (Estado de residencia de la
persona que recibe los intereses) y Chile, se entiende que los intereses proceden del Estado
de residencia del deudor (Chile).
Finalmente, se debe tener presente que, respecto de los impuestos que Chile imponga
sobre los intereses en conformidad con su legislación interna y el Art. 11 del Convenio con
Japón, dicho país deberá otorgar un crédito para eliminar la doble imposición internacional.

175
IV
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en la edición del año siguiente.
j. El autor/a se compromete a no someter, simultáneamente o con posterioridad a su
envío, el artículo en otra revista para su publicación.
k. Cualquier forma de plagio o autoplagio no será aceptada, reservándose el Anuario
el derecho a realizar todas las acciones que estime pertinente, tales como rechazar
un artículo previamente aceptado, eliminar un artículo ya publicado de la edición
electrónica, incorporar dentro del Anuario una referencia escrita a dicha conducta,
entre otras.

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ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

II. NORMAS DE CITAS Y BIBLIOGRAFÍA


1. Todas las monografías publicadas en el Anuario deberán contar con referencias abre-
viadas (notas a pie de página) en el texto, y una bibliografía al final.
2. En las referencias abreviadas al pie de página se hará mención a libros, artículos de
revista, jurisprudencia y otras fuentes citadas de manera resumida, indicando, por
ejemplo, sólo el apellido del autor en versalitas (primera palabra en mayúscula), el año
de la publicación entre paréntesis y la página en la cual se encuentra la referencia.
3. En la bibliografía citada, en cambio, se encontrarán las obras citadas y otras fuentes
de forma completa.
4. A continuación, se muestran algunos ejemplos de lo señalado anteriormente:

1. LIBROS
1.1. Autor.
a. Nota al pie:
Spiegel (1998), p. 57.
b. Bibliografía citada:
Spiegel, Murray (1998). Teoría y problemas de probabilidad y estadística
(Madrid, McGraw-Hill, Tomo I).
1.2. Autor institucional.
a. Nota al pie:
Weed Science Society of America (1983), p. 15.
b. Bibliografía citada:
Weed Science Society of America (1983). Herbicide handbook, 5th ed.
(Champaign, IL.)
1.3. Capítulo de libro escrito por autor distinto al autor (es) del libro.
a. Nota al pie:
Ibáñez (2019), p. 15.
b. Bibliografía citada:
Ibáñez, Javier (2019). “Blockchain y Legal Tech”, en Legal Tech. La
transformación digital de la abogacía. Ed. por MOISÉS, Barrio (Madrid,
Wolters Kluwer).
1.4. Capítulo de libro escrito por el autor(es) del libro.
a. Nota al pie:
Barrio (2019), p. 5.
b. Bibliografía citada:
Barrio, Moisés (2019). “Legal Tech y la Transformación del Sector Legal”,
en Legal Tech. La transformación digital de la abogacía (Madrid, Wolters
Kluwer).

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NORMAS DE PUBLICACIÓN

1.5. Libros electrónicos.


a. Nota al pie:
Amunátegui (2020), p. 98.
b. Bibliografía citada:
Amunátegui, Carlos (2020). Arcana Technicae. El Derecho y la Inteligencia
Artificial (Santiago, Tirant Lo Blanch). Disponible en: <https://editorial.
tirant.com/cl> [fecha de consulta: 10 de enero de 2021].

2. ARTÍCULOS EN REVISTAS CIENTÍFICAS


2.1. Artículos en revistas físicas.
a. Nota al pie:
Hidalgo (2019), p. 17.
b. Bibliografía citada:
Hidalgo, Abel (2019). “La Cosa Juzgada en Materia Tributaria”, Anuario
de Derecho Tributario UDP, N° 11, Universidad Diego Portales (Santiago).
2.2. Artículos en revistas electrónicas.
a. Nota al pie:
Ossandón (2020), p. 25.
b. Bibliografía citada:
Ossandón, Francisco (2020). “Taxation on Robots? Challenges for Tax Policy
in the Era of Automation”, Revista Chilena de Derecho y Tecnología, N°
2, Vol. 9, Universidad de Chile (Santiago). Disponible en: <https://rchdt.
uchile.cl/index.php/RCHDT/issue/view/5539> [fecha de consulta: 15
de marzo de 2021].

3. TESIS
a. Nota al pie:
Adaros (2003), p. 48.
b. Bibliografía citada:
Adaros, Rodrigo (2003). Sismicidad y tectónica del extremo sur de Chile.
Tesis para optar al grado de Magíster en Ciencias, mención en Geología,
Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas, Universidad de Chile (Santiago).

4. LEYES
a. Nota al pie:
Ley N° 21.210, Chile.
b. Normas citadas:
Ley N° 21.210, “Moderniza la Legislación Tributaria”, publicada en el
Diario Oficial de fecha 24 de febrero de 2020 (Chile).

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ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO • N° 15, DICIEMBRE DE 2023

5. JURISPRUDENCIA
a. Nota al pie:
Inversiones Tongoy con Servicio de Impuestos Internos (2019).
b. Jurisprudencia citada:
Inversiones Tongoy con Servicio de Impuestos Internos (2019): Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol N° 71-2018, 25/07/2019.

6. ARTÍCULOS DE PERIÓDICOS ELECTRÓNICOS


a. Nota al pie:
Valdenegro, Sebastián. “Recaudación por impuesto territorial se recupera y
cierra el 2020 con un leve crecimiento”, Diario Financiero, lunes 29 de marzo
de 2021. Disponible en: <https://www.df.cl/noticias/economia-y-politica/
df-tax/recaudacion-por-impuesto-territorial-se-recupera-y-cierra-el-2020-con-
un/2021-03-26/191724.html> [fecha de consulta: 29 de marzo de 2021].
b. Bibliografía citada:
Valdenegro, Sebastián. “Recaudación por impuesto territorial se recupera y
cierra el 2020 con un leve crecimiento”, Diario Financiero, lunes 29 de marzo
de 2021. Disponible en: <https://www.df.cl/noticias/economia-y-politica/
df-tax/recaudacion-por-impuesto-territorial-se-recupera-y-cierra-el-2020-con-
un/2021-03-26/191724.html> [fecha de consulta: 29 de marzo de 2021].

7. OTRAS REGLAS GENERALES


• Si son dos autores(as), se pondrá el apellido de ambos(as) separados mediante
la conjunción “y” en la nota al pie de página, ej.: Castillo y Selman (2015),
p. 39.
• Si son tres o más autores(as), se mencionará sólo el primer apellido, y luego se
utilizará la expresión “et al.” para referirse al resto de los autores, ej.: Gallardo
et al. (2011), p. 50.
• Si el autor(a) tiene más de una obra publicada en el mismo año, se diferencia-
rán las obras mediante letras luego de mencionar el año, ej.: OCDE (2016a),
p. 108; OCDE (2016b), p. 60.

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