UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Derecho Penal Especial I - V semestre 2014-I
Docente: Dr. Manuel López Noriega.
_________________________________________________________________

DELITOS CONTRA LA VIDA

HOMICIDIO CULPOSO. SELECCIÓN DE EXTRACTOS DE

JURISPRUDENCIAS SOBRE CASOS ILUSTRATIVOS:

I
1.- CASO I: “HOMICIDIO CON PENICILINA.” a continuación la
jurisprudencia del caso.

JURISPRUDENCIA:
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del veintidos (22) de mayo de dos mil ocho (2008),
radicado Proceso No 27.357, M.P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. / Caso similar: rad. 32.606/2012, M.P.:
Dr. José Luis Barcelo Camacho.-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso No 27357

Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.128

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008).

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el

defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del
Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la
emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo
medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en
modalidad culposa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m.,

fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo
Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien
presentaba dolor abdominal desde hacía doce horas y sangrado vaginal
escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR,
diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según
la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con
amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria,
por lo cual dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos
endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía
obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas,
medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió
antecedentes alérgicos a droga alguna.

Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento

dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y
según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a
las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis
del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la
enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina
manifestó ser alérgica, entrando enseguida en shock anafiláctico, el cual,
luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó
un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo
de 1998, a las 9:55 a.m.

Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el

compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada
indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió
investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR
mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre
siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de
2001, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva
por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue
concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1).

Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó

el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el
procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el
artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada
por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f.
87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía)

La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de

Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó
sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el
pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta
(30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos
mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa
de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión
como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y
morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la
víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2).
Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior
de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre
de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por
favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia
contra la cual el mismo sujeto procesal formuló el recurso extraordinario
de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la
misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la
Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal)….

…CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial.

1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es

procedente en sede de casación común el estudio de la demanda
presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR,
pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata
el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena
máxima inferior a los ocho años de prisión, y los fallos de primera y
segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito
fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable
al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos
(marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del
Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario
procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena
privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años,
monto que justamente corresponde a la conducta típica aquí tratada,
tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la
actual legislación penal sustantiva.

1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun

cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas
impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se
refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor
medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a
articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo,
en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración
equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes
y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un
probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto
y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar
del procesado conforme a derecho.

Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico

argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala,
siendo oportuno aquí reiterar que “…la técnica de la casación no puede
apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable
propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la
legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al
servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la
misma ley le señala a la institución”1

2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no

permitido en el delito imprudente.

2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —
o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con
falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder
evitarlo.

En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia

como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la
“previsibilidad”2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la
“negligencia” e “impericia”3; sin embargo, como tal noción presentaba
alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del
delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito
culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la
tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la
“infracción al deber objetivo de cuidado” 4, noción que igualmente fue
acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que,

“El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del

punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de
cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violación de
reglamentos o la impericia del agente”5

Y que,

“La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro

de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un
juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual
se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o
dejó de hacer”6

Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el

desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho
—doctrina y jurisprudencia—, señaló en su artículo 23 que “La conducta
es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al
deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser
previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, concepción
del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos
postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras
prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según
1
Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación Nº 13223.
2
Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80.
3
Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222.
4
Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss.
5
Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación Nº C9476.
6
Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación Nº 12655rc.
los cuales “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica
del resultado” y “toda forma de responsabilidad objetiva” se encuentra
proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem).

De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado

por componentes objetivos —descriptivos o normativos—, y por
elementos o aspectos subjetivos.

Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto

activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en
el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al
deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante
—descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o
nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el
resultado típico deben estar vinculados por una relación de
determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.

Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión

"infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento
de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo
subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente
respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones
eminentemente subjetivas.

Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una de las
actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en
cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices
para establecer si se configura o no el elemento en examen,
desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se
resumen en las siguientes:

“…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona

razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que
si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo
de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la
observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los
riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades
peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido.

“…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico

terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo,
dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos.
“…El principio de confianza que surge como consecuencia de la
anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el
tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que
todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no
ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario.
 “Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde
opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana,
en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento
asumido por los demás.

“…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario

judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese
observado un hombre prudente y diligente situado en la posición
del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de
esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los
rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás
presupuestos típicos”7.

Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la

presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto
al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una
causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su
voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición
que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la
conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado
con arreglo a esa cognición.

Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse

en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar
con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de
elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su
descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente
cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño
propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la
causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado.

En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial

del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de
voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias
ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en
las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia,
conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en
el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o
desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en
aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o
determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que
estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo.

2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera

que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho,
la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la
imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el
agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha
7

Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación Nº 27325.

creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo
permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto.

Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta

en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en
cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes
jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la
conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si
mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se
produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado.

En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en

primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente
desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que
retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si
conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la
posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos
especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el
resultado típico8.

En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se

realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias
conocidas ex post.

2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo

no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra
varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa expresión de
contenido, los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de
la Sala9:

2.3.1. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en

una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”10, que
por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de
que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico
o incluso haya sido determinante para su realización.

2.3.2. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando, en el marco

de una cooperación con división del trabajo, en el ejercicio de cualquier
actividad especializada o profesión, el sujeto agente observa los deberes
que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no
respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior,
en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre
normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos
legales, dentro de su competencia”11.

8
Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág.
378
9
Cfr. Sentencias de 4 de abril, 20 de mayo de 2003, y 20 de abril de 2006, Radicaciones Nº 12742, 16636 y
22941, respectivamente.
10
Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 45
11
Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636
En efecto, la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de
roles, cada individuo tiene asignado uno, y conforme a él se espera que
se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. Si
cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de
él se deriva, su actuación será una y no otra; es decir, no se puede
esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una
situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización
de cualquier actividad que entrañe riesgo, que no son pocas.

En otras palabras, si en una concreta situación se entiende que existe el

principio de confianza, será lícito obrar como si los otros participantes
(intervinientes) también obraran de modo correcto, aunque no lo hagan,
pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza
haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta
actividad riesgosa.

2.3.3. Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando

alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una
“acción a propio riesgo”12, o una “autopuesta en peligro dolosa”13, para
cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos:

“Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la

víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es
necesario que ella:

“Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el

riesgo y el resultado.

“Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga

posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con
otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el
alcance del riesgo.

“Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”14.

2.3.4. En cambio, “por regla absolutamente general se habrá de

reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas
jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”15.

2.3.5. Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando

concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se presenta
“cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o
tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el

12

Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid,
1997, pág. 293 y ss.
13
Roxin, Claus, Op. cit. § 24, 45
14
Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636.
15
Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 17.
límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de
daño”16.

3. El caso objeto de estudio.

3.1. En relación con la situación fáctica precisada al inicio de esta

decisión, y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra
RICARDO GALINDO ESCOBAR, el fallador de primer grado encontró
acreditada la “violación al deber objetivo de cuidado”, ya que en ejercicio
de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro
Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a
Luz Dary Franco, sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia
que lo hiciera necesario para la salud de ella; dos: omitió establecer el
diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los
antecedentes fácticos y en consecuencia actuar, ya que no la puso al
tanto de la medicina que le iba a suministrar, acerca de la cual la víctima
se sabía alérgica, como se lo hizo saber a la enfermera en el momento
en que le estaba siendo aplicada; y tres: no ordenó una prueba de
sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico
formulado.

Con base en lo anterior, concluyó el a-quo que el resultado, consistente

en el fallecimiento de la paciente, resultaba unido por un nexo de
causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente
del procesado, porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los
generó, estando a su alcance evitarlos, de haber ordenado la prueba de
sensibilidad, informado a la víctima del tratamiento y esperado los
resultados de laboratorio.

3.2. El ad-quem, avaló las anteriores consideraciones, reiterando, en

pocas palabras, que la paciente fue sometida a un “riesgo injustificado”,
conforme lo puntualizó el juez de primer grado, y que el resultado típico
sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado
por parte del acusado, a quien le era exigible desplegar en su actividad
profesional todas las medidas “razonablemente” posibles para evitar que
sucediera el fatal desenlace conocido, lo cual no hizo y por ende el
comportamiento le es atribuible a título de culpa.

4. La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y

segunda instancia, pretende quebrarla el demandante, como se anunció
al principio, con base en dos cuestionamientos:

4.1. Al referir el censor que el reproche a su prohijado, acerca del

desconocimiento del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la
paciente, se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias
clínicas, tomadas como una sola, que corresponden, según el actor, a
dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y
la otra no, lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad.
16
Sentencia de 7 de diciembre de 2005, radicación 24696.
En efecto, como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de
identidad, se presenta cuando el funcionario, respecto de determinado
elemento de convicción, al aprehender su contenido, prescinde o suprime
aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por
cercenamiento), le agrega, anexa o complemente con cuestiones ajenas
a su texto (falso juicio de identidad por adición), o tergiversa el significado
de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión), haciendo
de esa manera, en cualquiera de las tres hipótesis, que de la prueba
revele o haga un aporte fáctico que no es verídico, determinante de la
adopción de una decisión contraria al derecho sustancial.

Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude

el recurrente, se concluye que no es verdad que los falladores —y menos
el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos
personas diferentes, de las cuales sólo una correspondiera a la víctima.
Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen
dos partes: la primera, en varias hojas, relata la atención prestada
aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, desde el 8 de marzo
de 1998, cuando a las 3:15 p.m., ingresó por el servicio de urgencias,
hasta la entrega del cadáver de aquella a las 4:15 p.m., del día siguiente
a su compañero marital; y la segunda, en una sola hoja, diligenciada por
ambas caras, refiere la asistencia suministrada a la misma mujer, en la
mencionada institución, días antes, en una fecha indetermina, por
consulta externa, titulada “ATENCIÓN GENERAL”.

En la primera parte de la historia clínica, o en la que corresponde a la

atención suministrada a aquella en urgencias, la hoja de ingreso fue
diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR, y en el acápite de
“ANTECEDENTES PERSONALES”, entre otras anotaciones, el galeno dejó
constancia en el sentido de que en el momento de esa valoración la
paciente no refirió algún antecedente alérgico. Sin embargo, en la última
hoja, la contentiva de la atención prestada en una época anterior a la de
los hechos, el médico tratante por medicina general “JULIO MARTÍN
ANAYA CARVAJAL”, consignó que la paciente tratada, Luz Dary Franco,
era alérgica a la penicilina.

Se trata, entonces, de una sola historia clínica respecto de una misma

persona, la víctima, que refiere la atención prestada a ésta entre el 8 y 9
de marzo de 1998, por urgencias, días en los que ocurrió el suceso
investigado, y otro servicio médico deparado a ella con anterioridad, el
cual, según los datos consignados en el respectivo folio, tuvo lugar entre
el 1° de octubre de 1997, fecha que indicó en ese entonces de su última
menstruación y el 17 de enero de 1998, calenda que corresponde a la
que señaló Luz Dary Franco como la de su último período menstrual,
cuando acudió al servicio de urgencias de la Clínica del Seguro Social en
Villavicencio.
No es cierta, entonces, la ocurrencia del falso juicio de identidad que
alude el demandante, luego por estar fundado el reproche en la
equivocada aprehensión de la prueba por parte del demandante, la
censura no está llamada a prosperar.

4.2. Dentro de la misma argumentación el censor ensaya otro ataque a la

presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de condena, al
sostener que la actuación médica cumplida por el acusado frente a Luz
Dary Franco, de acuerdo con la sintomatología que ella presentaba
cuando concurrió el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la
Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social, fue
ajustada a derecho y no incrementó el riesgo permitido, ni la sometió a un
riesgo injustificado, ya que su impresión diagnostica fue acertada debido
a que los exámenes de laboratorio confirmaron que ella estaba
desarrollando una infección urinaria, para cuyo tratamiento estaba
indicado el tratamiento empírico con ampicilina, como lo corroboraron los
médicos que, tras su hospitalización, quedaron a cargo de aquella.

Frente a la anterior postulación, necesario se hace recordar que tanto en

primera como en segunda instancia, la atribución de responsabilidad al
acusado en el deceso de la citada paciente, con ocasión de su actuación,
se halla edificada en tres aspectos:

a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco, sin

que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera
necesario para su estado;

b) Omitir un diálogo adecuado con la paciente para conocer sus

antecedentes y en consecuencia actuar, pues no la puso al tanto de la
medicina que le formuló, acerca de la cual aquélla se sabía alérgica,
además que en su historia clínica se hallaba registrado ese antecedente;
y

c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer

contraindicación al antibiótico formulado.

Pese a que el actor no lo manifiesta en términos técnicos, su réplica

implícitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos
señalados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en
la muerte de Luz Dary Franco, circunstancias que los falladores basaron
en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, al estudiar la historia clínica integral
de la fallecida.

Desde esa perspectiva, le asiste parcialmente razón al libelista al afirmar

que ese medio de prueba no fue valorado con sujeción a la sana crítica,
pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado
incurrieron en una errada estimación del dictamen al deducir, con base
en sus presupuestos y conclusiones, un obrar imprudente, por ordenar un
tratamiento empírico a la paciente con un antibiótico para una
sintomatología que no lo ameritaba, y de negligencia, por soslayar el
antecedente alérgico de ella a la penicilina, documentado en la historia
clínica.

Como se sabe, en el sistema penal vigente, por regla general, no opera

la tarifa legal de pruebas, sino que rige la sana crítica, por lo tanto, si
ninguna norma le impone al sentenciador la obligación de conferirle al
dictamen pericial un valor específico, este se encuentra facultado para
apreciarlo y otorgarle, como cualquiera otra prueba, la eficacia
demostrativa que su racional persuasión le indique, pero sin contravenir
las reglas de la sana crítica.

La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios

previstos en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el
momento de los fallos de primero y segundo grado), norma de acuerdo
con la cual “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del
perito, la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen, el
aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia
registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”,
como igualmente lo disponía el artículo 273 del Decreto 2700 de 1991
(en vigor para la época de los hechos y la fecha de la experticia aquí
cuestionada) al señalar que “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta
la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los
peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.

Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad científica,

técnica, profesional o humanística son de recibo en el proceso penal, por
la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más
urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la
sociedad, el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos,
empero, lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o
de irreflexiva aprobación del fallador frente al dictamen, dado que
fácilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentación en que
haya incurrido el perito.

De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se

adhiere a las conclusiones de la pericia, sin abordar la calidad
epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de
experiencia común o científica, de la probabilidad estadística o de la
lógica, con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría
revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la
comunidad científica, entonces incurre en un error de hecho por falso
raciocinio17.

4.2.1. En el dictamen se afirma que el manejo médico dado por el

acusado a la paciente no fue adecuado y se le sometió aun riesgo
injustificado, entre otras razones, porque,
17
Crf. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002, Radicaciones Nº 14043 y 12843, respectivamente.
 “3. Se omitió la información de la alergia establecida a la penicilina,
pese a lo cual se inició un manejo antibiótico no indicado porque
había un diagnóstico establecido, que además no estaba
recomendado y que ponía en riesgo la vida de la paciente.”

Empero, tal aseveración se encuentra sustentada en que al rendir el

dictamen, el forense contaba con toda la historia clínica de Luz Dary
Franco, es decir, incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un
servicio médico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos; sin
embargo, no analizó el perito, como tampoco lo hicieron los juzgadores,
que según lo enseña la experiencia, esa información acerca de la alergia
a la penicilina de la prenombrada, no estaba a disposición del enjuiciado,
ya que la paciente llegó el 8 de marzo de 1998 a la Clínica del Seguro
Social, por una emergencia, a través de la Sección de Urgencias,
dependencia en la que no reposan las historias clínicas de los usuarios,
máxime si se tiene en cuenta la época de los hechos y la presentación en
la que llegó ese documento a este proceso —diligenciado a mano—, lo
cual es indicativo de que en la aludida entidad, para ese entonces, no
estaba implementada una organización sistematizada, con avances
tecnológicos que permitieran, en cualquier momento a sus galenos, la
consulta electrónica de las historias clínicas.

Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llenó la hoja de ingreso por el

servicio de urgencias, con los datos que recordó o quiso suministrar la
beneficiaria de la prestación médica, y por lo tanto la afirmación del
perito, acogida por los falladores, en el sentido de que el enjuiciado
sometió a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formuló un
antibiótico “para el cual había evidencia clínica escrita de sensibilización”
o de alergia a esa clase de medicamentos, constituye un error de
razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta, está precedida
de un convencimiento viciado por desatención de los postulados de la
sana critica, en este caso, de las máximas de la de experiencia.

De igual manera resulta contrario al sentido común, suponer que como la

paciente sí sabía de su condición de alérgica, y de hecho así se lo
comunicó a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibiótico, el
galeno aquí procesado, sin indagar con la hoy fallecida, a su antojo, en el
acápite de “Antecedentes Personales” de la hoja de ingreso por
urgencias, anotó que ella no tenía antecedentes alérgicos, pues un obrar
semejante, no sólo es inconcebible en cualquier profesional de la
medicina, por la elevada función que están obligados a desarrollar 18, sino
que de existir alguna base objetiva para así afirmarlo, implicaría que con
plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a
que sufriera algún daño en su salud, por mínimo que fuera, ubicando su

18
Ley 23 de 1981, artículo 1°, “1) La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre
y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el
mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico,
social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia
espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes.”
obrar en otra modalidad de ejecución de la conducta punible, como por
ejemplo, la preterintención.

Pero, además, revisados los elementos de convicción obrantes en el

proceso, la razón se inclina a considerar que Luz Dary Franco, por algún
motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan
develarlo, calló ante el galeno su condición de alérgica a la penicilina,
aspecto que no fue el único en el cual omitió información al recibir
atención por el servicio de urgencias, pues según lo anotado en la hoja
de ingreso, le dijo al médico que tenía “36” años y que había nacido el “1-
1-62”, es decir, el 1° de enero de 1962, sin embargo, según la fotocopia
de su documento de identidad, aportada por el compañero permanente,
había nacido el 1° de enero de 1973, luego para la época de los hechos
contaba con veinticinco años, conforme se afirma en la demanda de
constitución en Parte Civil.

Y más significativo aún que la prenombrada le hubiese ocultado al

médico GALINDO ESCOBAR, la atención prestada días o meses atrás por
consulta general, en la cual la ausencia de menstruación y el sangrado
vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando acudió al
servicio de urgencias, tenía establecido ya un origen distinto del
embarazo que diagnosticó el procesado, pues en la consulta externa por
medicina general, en la respectiva hoja se señala lo siguiente:

“M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad. / E.A.

Paciente con oligorrea, hipomenorrea de 7 meses de evolución por
lo cual se le tomó ecografía que reportó mioma …….. [palabra
ilegible] de 2,9 cm x 2,6 cm y lleva 10 años de U.L [unión libre] sin
planificar y no queda embarazada (con el actual cónyuge los hijos
son de otro cónyuge anterior)”.

En conclusión, la suma de los señalados aspectos, valorados de acuerdo

con los postulados de la sana crítica, impide afirmar que la formulación
del antibiótico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar
médico imprudente o negligente, determinado por la omisión o falta de
revisión de la historia clínica o por no haber establecido un mejor diálogo
interpersonal con la paciente, sino que obedeció a un diagnóstico
coherente con los síntomas que le reveló aquélla y que este pudo
verificar con sus conocimientos científicos en la auscultación que le
practicó.
4.2.2. Por otra parte, de manera insistente y reiterativa el perito sostiene
que la atención médica de urgencia prestada por el acusado a la paciente
fue respecto de un “dolor abdominal, sin otros signos y síntomas
asociados, y con historia no documentada de la causa del dolor, se
ordenó sin comprobación alguna, la aplicación de un antibiótico como la
ampicilina”, premisa con base en la cual afirma que “la paciente fue
sometida a un riesgo injustificado con la aplicación empírica no
sustentada de ampicilina”, ya que “1. El cuadro clínico de la paciente al
ingreso de la institución era de dolor en el hipogastrio, no asociado a
otros signos ni síntomas. / 2. El cuadro clínico no ameritaba
hospitalización, pero sí observación médica”.

Sin embargo, la misma historia clínica de la sección de urgencias,

transcrita por el forense al ampliar el dictamen, enseña que Luz Dary
Franco, fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los
siguientes síntomas: “12 horas de evolución de dolor hipogástrico”, “con
sangrado vaginal escaso”; al ser interrogada por sus antecedentes
personales refirió al galeno: “tres gestaciones, dos partos y ningún aborto
o cesárea”, “no planifica”, “fecha de la última menstruación fue en enero
17 de 1998”, “no tiene antecedentes quirúrgicos ni alérgicos”; y al
auscultarla el médico encontró que presentaba “abdomen globoso”,
“dolor a la palpación leve en el hipogastrio”, “Al tacto vaginal, sangrado
escaso, cuello duro, cerrado, doloroso a la movilización y útero en antero
verso flexión, aumentado de tamaño”.

Con base en esa información suministrada por la paciente y la

constatación por parte del médico de los síntomas que evidenciada
aquélla, únicos datos de los que disponía en ese momento el procesado,
conforme a su experiencia y conocimientos, conceptuó que Luz Dary
Franco se encontraba en estado de embarazo, con siete semanas de
evolución, con una probable infección urinaria, y por ende con amenaza
de aborto, diagnóstico que el perito no descalifica, sino que en relación
con ese concepto se limita simplemente a señalar,

“…independientemente de lo adecuado o no de la
interpretación del cuadró clínico de la paciente al momento del
ingreso, sin historia clínica ni pruebas paraclínicas que sustentaran
los diagnósticos planteados, no puede considerase desde ningún
punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el
análisis clínico del caso la información fundamental para la
paciente: ella era alérgica a las penicilinas. Así quedó
manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la
llevó a la muerte, aunque el médico hubiera anotado que no
existían antecedentes alérgicos, y así está escrito en la solicitud
de valoración por el servicio de ginecoobstetricia con la
impresión diagnostica de infertilidad, que aunque no tiene una
fecha específica, puede inferirse por la información anotada que se
trataba de una atención prestada entre el 1° de octubre de 1997
(fecha anotada de la última menstruación, y el 8 de marzo de 1998,
fecha de la presentación del colapso cardiovascular). Recuérdese
que en dicha remisión se anota claramente que la paciente es
alérgica a la penicilina” (negrillas fuera de texto).

En otras palabras, el forense no cuestiona el acierto del diagnóstico por

los síntomas que presentaba la paciente y que constató el acusado en
ese momento, sino que lo censura porque éste omitió en el análisis del
caso, considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la
penicilina que reposaba en la historia clínica, información que, como ya
quedó esclarecido párrafos atrás, no estaba a disposición del doctor
GALINDO ESCOBAR, debido a que, por algún motivo la paciente no se lo
comentó, y porque la hoja que contenía esos datos, dada la naturaleza
de la atención prestada por el médico en la sección de urgencias, no
estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisión, lo
cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado
por el aspecto señalado.

Además, oportuno se ofrece resaltar que el diagnóstico emitido por el

acusado, luego de conocer los antecedentes médicos que
voluntariamente le suministró Luz Dary Franco acerca de su salud y de
auscultarla personalmente, resulta acertado o racional a la luz de
comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica médica,
pues el cuadro clínico que evidenciaba la paciente, al tratarse de una
mujer embarazada, o en la que se presumía estado de gravidez por la
ausencia de período menstrual, con una aparente infección urinaria,
implicaba una amenaza seria de aborto, frente a lo cual era aconsejable
el inicio de un tratamiento empírico con antibióticos, mientras se
constataban, con las pruebas de laboratorio, todas las variables de la
respectiva sintomatología19.

En consecuencia, de acuerdo con lo anterior, tampoco resulta acertado,

con sujeción a los postulados de la sana crítica, la conclusión acerca de
que la orden de hospitalización y la prescripción inicial empírica de un
antibiótico para tratar el cuadro clínico que diagnosticó el acusado,
constituya un actuar médico que implicara someter a la paciente a un
riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su
actividad.

4.2.3. Sin embargo, no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo

para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de
cuidado, no sale avante igual valoración en lo referente a la omisión del
galeno, consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba
hospitalizada para la práctica de exámenes tendientes a confirmar el
cuadro clínico diagnosticado y, sobretodo, el inicio de un tratamiento
empírico a base de antibióticos, así como no ordenar que, previamente a
la aplicación de la ampicilina, se le practicara una prueba de sensibilidad
a esa droga, proceder que ciertamente constituyó desconocimiento del
deber de cuidado inherente a su actividad y elevación del riesgo
permitido, por desatención de la lex artis.
19
Revista de postgrado de la VI Cátedra de Medicina. Nº 155, marzo de 2006, “INFECCIÓN URINARIA Y
EMBARAZO. DIAGNOSTICO Y TERAPÉUTICA” Dra. Gilda Lorena Álvarez, Dr. Juan Cruz Echeverría, Dr.
Aníbal Alejandro Garau, Dra. Viviana Alejandra Lens, Pág. 20-23, en
http://med.unne.edu.ar/revista/revista155/6_155.htm. Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y
Ginecología. Vol. 56 Nº 3. 2005. “INFECCIÓN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO. PERFIL DE
RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA, COLOMBIA” Dr.
Fidel Ernesto Ferreira, M.D., Dra. Sandra Ximena Olaya, M.D., Dr. Pedro Zúñiga, M.D., Dra. Mónica Angulo,
M.D., en www.scielo.org.co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07.pdf; y en “Infecciones del tracto urinario. Pautas de
tratamiento empírico de la infección no complicada según los datos de sensibilidad antimicrobiana de un área de
salud”, L. Blasco Loureiro, C. Souto Moure, M.A. Marchena Fernández. Farmacéuticas de Atención Primaria.
Centro de Salud de Fene. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume. Centro de Salud Fontenla Maristany
(Ferrol). Gerencia de Atención Primaria de Ferrol. Servicio Gallego de Salud (SERGAS), en
www.sefab.org/revista/pdf/4.1.4.pdf.
En efecto, no se discute que respecto del cuadro clínico, determinado por
la sintomatología que presentaba la paciente, el acusado obró dentro del
riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo, aparente
infección urinaria, y por consiguiente una amenaza de aborto, como
igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la
patología de Luz Dary Franco, el galeno impartiera la orden de
hospitalización para la práctica de los respectivos exámenes de
laboratorio, y el inicio de un tratamiento empírico con ampicilina.

Lo que aquí se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius
el acusado en aquellos términos, faltó al deber de cuidado y elevó el
riesgo permitido, al no informarle a Luz Dary que la atención que iba a
dispensársele comprendía, además de los exámenes de laboratorio, un
tratamiento terapéutico con base en antibióticos, y al dejar de ordenar
concomitantemente con aquella prescripción, la práctica de la prueba de
sensibilidad al antibiótico, con el fin de descartar que la paciente fuera
alérgica al medicamento, y que el tratamiento por él previsto, aunque
apropiado, en lugar de contribuir a restablecer la salud de aquélla
terminara empeorándola u ocasionándole efectos adversos, como ocurrió
en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas.

En efecto, cualquier médico, sí cuenta con fundamentos suficientemente

válidos y razonables, frente a un cuadro clínico concreto, puede ordenar
un tratamiento con penicilinas o sustancias similares, pero lo que no
puede hacer ningún profesional de la medicina, es disponerlo sin
previamente informar al paciente de tal medida; así lo disciplina el
Estatuto de Ética de la Medicina, al prever en su artículo 10 que,

“El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para

hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los
exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y
prescribir la terapéutica correspondiente. Parágrafo. El médico
no exigirá al paciente exámenes innecesarios, ni lo someterá a
tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (negrillas
fuera de texto).

Y lo reitera en el artículo 15, al señalar que,

“El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados.

Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos
médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que lo
puedan afectar física o síquicamente, salvo en los casos en que
ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus
responsables de tales consecuencias anticipadamente”
(negrillas fuera de texto).
En parte alguna de la historia clínica de Luz Dary Franco aparece que
ella, o su acompañante, hubiese sido informada del diagnóstico de
urgencias y de la terapéutica ordenada basada en el suministro de
antibióticos vía intravenosa, y mucho menos que ella o su compañero
permanente, con quien se hallaba, hubieran autorizado ese
procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar.

Si el aquí acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto

reglamentariamente, si hubiera informado a su paciente la clase de droga
que había ordenado aplicarle en el tratamiento médico emprendido,
conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas –pues recuérdese que
así lo hizo saber a la enfermera que le inyectó la primera dosis de
ampicilina desencadenante del choque anafiláctico a raíz del cual falleció
—, necesariamente habría advertido al galeno de tal situación, y éste
tendría que haber obrado de conformidad variando la alternativa
terapéutica, de ser posible, u ordenando la correspondiente prueba de
sensibilidad para, en caso de ser negativa, proceder al suministro de la
medicación.

Y es que en este último deber de cuidado también fallo el galeno aquí

procesado, pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional
le permitieran considerar como viable el tratamiento empírico con
antibióticos del cuadro clínico de la paciente, estaba en la obligación de
adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos
colaterales adversos, ya que en el ejercicio de la medicina se sabe,
conforme así da cuenta la literatura científica aludida en acápites
precedentes, y otros estudios de la misma área del conocimiento, que,
“Las medicinas ayudan a las personas, pero todos los
medicamentos tienen efectos secundarios. Entre el 5% y el
10% de las reacciones adversas a fármacos de uso común son
alérgicas, lo que significa que el sistema inmunológico del paciente
reacciona excesivamente ante el medicamento.

“Es importante reconocer las reacciones alérgicas porque

pueden ser mortales, causando una reacción llamada
anafilaxis.
(…)
“La mayor parte de los fármacos pueden causar en ocasiones
reacciones alérgicas. Los antibióticos (la penicilina, las
cefalosporinas y la sulfa), los medicamentos contra los ataques
convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia
(bloqueadores neuromusculares) son los más comunes.
(…)
“Una reacción grave puede ocurrir cuando el sistema inmunológico
de una persona alérgica produce el anticuerpo alérgico llamado IgE
(inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. Cuando el
organismo encuentra de nuevo la droga, el paso del anticuerpo IgE
a ciertas células, llamadas mastocitos, puede dar lugar a una
liberación explosiva de histaminas y otras sustancias químicas, lo
cual desencadena los síntomas de una reacción alérgica, que
 puede variar desde la aparición de ronchas aisladas hasta la
anafilaxis” 20.

En igual sentido conceptuó el perito forense en este proceso:

“Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibióticos de las

penicilinas, se encuentran las reacciones de hipersensibilidad, las
cuales son los efectos adversos más frecuentes y estas reacciones
son las alergias medicamentosas mas comunes. Cualquiera de las
drogas de este grupo es capaz de causar la reacción de
hipersensibilidad y esta también puede ser causada por cualquier
vía de administración y a cualquier dosis usada. Las reacciones
pueden variar desde erupciones cutáneas de tipo maculo –papular,
erupciones urticarias, fiebre, broncoespasmo, vasculitis,
enfermedad del suero, dermatitis esfoliativa, síndrome de Steven-
Johnson y anafilaxia”.

De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la

paciente una reacción alérgica con la aplicación de la ampicilina, de
cualquier magnitud, era un riesgo conocido por el procesado dada su
condición de médico, no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de
sensibilidad a los antibióticos21, se erige igualmente en una infracción al
deber objetivo de cuidado, ya que este procedimiento previo a la
aplicación del antibiótico, es una práctica común ordenada, o mejor, que
se enmarca dentro de los dictados de la lex artis, la cual no es otra cosas
que el empleo de las técnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio
de la profesión, como también aquellos métodos que la experiencia va
decantando como los mejores, no solo en cuanto a técnica en sí, sino a
hechos prácticos; la lex artis se refiere a esas técnicas, métodos y
costumbres más usados por convenientes y beneficiosos en el
diagnostico, tratamiento y terapéutica de los pacientes22.

Lo hasta aquí puntualizado, permite adverar que el procesado obró por

fuera de su deber objetivo de cuidado, incrementó el riesgo de producir
un resultado dañoso conocido de antemano por él, al no informar a su
paciente del tratamiento con antibióticos que dispuso para atender su
patología clínica, y por no ordenar la práctica de la prueba de sensibilidad
a la droga que ordenó aplicarle.
20
AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY, “Reacciones adversas a los
medicamentos y alergia a fármacos”, en
www.aaaai.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos.stm. También consultar: ALERGIA.
Stephen T. Holgate, Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein, Capitulos 10 y 11, páginas 156-174, Ediciones
Harcourt. Segunda Edición, 2002, en http://books.google.com.co/books?
id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+antibi
%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es.
21
Acerca de lo aconsejable de practicar prueba de sensibilidad en tratamientos con antibióticos, consultar: Revista
de la Asociación Colombiana de Alergia, Asma e Inmunología, Volumen 11, N° 2 de Junio de 2002, “Alergia a
fármacos. Parte II”, por Dr. Eduardo de Zubiría C., M.D. Hospital Universitario de La Samaritana, Bogotá, en
www.encolombia.com/rinmunoalergia.htm; igualmente en “Revista Atención Médica”, Volumen 8, N° 4, abril de
1995, “Alergia a los antibióticos: confirmación y alternativas”, por Dr. Thomas Kanyok, Dr. John William
Sensakovik, y Dr. Gillian M. Shepherd, en www.drscope.com/privados/revistas/atencion/abr95.
22
Medicina legal, criminalística y toxicología para abogados. Solórzano Niño, Roberto. Editorial TEMIS, 1990.
Pág.132.
Es verdad que el galeno no conoció por boca de su paciente que ella
fuera alérgica a droga alguna, pero como médico no podía desconocer, y
así lo admite en su injurada, que los antibióticos son medicamentos que
usualmente ocasionan reacciones alérgicas de diferente índole, incluso
fatales, luego, precisamente, por ese conocimiento profesional que en
razón del Estatuto de Ética de la Medicina estaba obligado a informar a
su paciente23, lo cual no hizo, y por ostentar posición de garante respecto
de aquélla, el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado
—por negligencia de ella misma, quizá—, no es constitutivo de una
“acción a propio riesgo”, o una “autopuesta en peligro dolosa”, que pueda
enervar su responsabilidad.

Tampoco cabe aquí afirmar que la omisión de ordenar la prueba de

sensibilidad al antibiótico resulte insuficiente para la concreción del
resultado dañoso, por ser responsabilidad, deber u obligación de la
enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina, pues aun
cuando ello probablemente fuera así dentro de una distribución funcional
de labores en la actividad médica, no puede alegarse a favor del acusado
el llamado “principio de confianza” en el ejercicio de su profesión, porque
él no se ajustó, en la actividad que era de su resorte, a la cabal
observancia de su deber objetivo de cuidado, por el contrario, lo
incumplió, en los términos ya precisados.
En conclusión, la imputación jurídica u objetiva existe en el presente
caso, por cuanto el procesado, como médico que atendió en primera
instancia en la sesión de urgencias a Luz Dary Franco,
independientemente de que a ello se siguiera una actuación singular o
plural, aceptó encargarse de la paciente, asumiendo respecto de ella una
relación indivisible que, dentro de la órbita del deber de garante, lo
obligaba a realizar todo lo necesario, conforme los protocolos que
gobiernan la “Lex Artis”, para obtener ese mejor resultado; sin embargo,
con su comportamiento, desplegó una actividad riesgosa que fue mas
allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, entrando así en el
terreno de lo jurídicamente desaprobado, y produjo un resultado lesivo,
factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal
determinante.

Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del

cargo, y por ende para desestimar la pretensión de casar el fallo atacado.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

23

Ley 23 de 1981, artículo 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías,
producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o
a sus familiares o allegados” (negrillas fuera de texto).
NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del veintidos (22) de mayo de dos mil ocho (2008),
radicado Proceso No 27.357, M.P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca./ Caso similar: rad. 32.606/2012, M.P.:
Dr. José Luis Barcelo Camacho.-

II
2.- CASO II: “NIÑA DESCUARTIZADA VIVA POR PERROS FEROCES.” a
continuación la jurisprudencia del caso.

JURISPRUDENCIA:
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009),
radicado Proceso No 26.409, M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez.-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Proceso No 26409

Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 27

Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil nueve.

VISTOS
 Se examina en sede de casación la sentencia absolutoria de
segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Neiva (Huila), el 28 de junio de 2006, que revocó la dictada por el
Juzgado Penal del Circuito de Garzón (Huila), el 29 de julio de 2005, a
través de la cual condenó a MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO como
autora responsable del delito de homicidio culposo.
Impugnada oportunamente dicha decisión a través del extraordinario
recurso por el apoderado de la parte civil, presentada la correspondiente
demanda y concedido el mismo, la Sala, mediante auto del 13 de febrero
de 2007, declaró ajustado a las prescripciones legales el libelo
presentado por la vía de la casación discrecional.
Como la agencia del Ministerio Público en cabeza de la señora
Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, ha emitido su
opinión, se apresta la Corte a resolver lo pertinente.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Los acontecimientos a los que se contrae la presente actuación

tuvieron lugar en predios de la finca “La Cabaña”, ubicada en la vereda
San Rafael del municipio de Garzón (Huila), de propiedad de la señora
MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO, quien tenía en el fundo, para su
custodia, alrededor de una veintena de perros cuyas razas se
caracterizan por la extrema ferocidad, algunos de los cuales
deambulaban libremente por la heredad sin medida de seguridad alguna.

Ocurrió que, en las horas de la mañana del sábado 15 de junio de

2002 hizo su arribo al inmueble en mención la menor Marla Lizeth
Calderón Losada, de 9 años de edad, en compañía de su progenitor,
Henry Enrique Calderón Cortés, quien desde tres meses atrás poseía en
arriendo un lote del citado predio.

La fecha en comento, cuando Calderón Cortés, en compañía de su

hija, se aprestaba a realizar las labores cotidianas en el terreno
arrendado, accedió a llevar consigo alrededor de quince de los perros de
la finca, por solicitud de la señora CEDIEL MOLANO, la cual en ese
momento se dedicaba al aseo de la perrera.

Poco después, mientras Calderón Cortés se dispuso a reparar unos

cercos, solicitó a su hija Marla Lizeth que se desplazara cerca de allí, con
el fin de cerrar un “broche” que dejó abierto; así, en cumplimiento de la
orden que para tal efecto su padre le impartió, la menor se dirigió al lugar
indicado en compañía de los canes.

Empero, al percatarse Henry Calderón de la tardanza de la niña,

salió en su búsqueda, hallándola exangüe a consecuencia de las
mortales dentelladas que en su bestial ataque le infligieron varios de los
fieros animales utilizados para la vigilancia de la propiedad.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

 Por los hechos anteriores, la Fiscalía 18 Seccional de Garzón
(Huila) ordenó la práctica de indagación preliminar, el 26 de junio de
2002.

La misma dependencia dictó resolución de apertura de la

instrucción el 2 de agosto del mismo año, en la que ordenó la vinculación
de MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO, quien fue escuchada en indagatoria
el 16 de octubre siguiente.

Un día antes, el 15 de octubre, el ente instructor admitió la

demanda de constitución de parte civil promovida por Belén Losada
Claros y Henry Enrique Calderón Cortés, padres de la menor Marla
Lizeth Calderón Losada.

Argumentando la “inexistencia del delito”, la Fiscalía investigadora

emitió resolución de preclusión de la instrucción el 9 de diciembre de
2002, la cual fue apelada por los representantes de la parte civil y del
Ministerio Público. Dicha determinación fue revocada por la Fiscalía
Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva (Huila), en
pronunciamiento de segunda instancia del 6 de junio de 2003.

Clausurada la fase sumarial el 26 de enero de 2004, la oficina

instructora calificó su mérito el 10 de marzo posterior, profiriendo
resolución de acusación en contra de MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO,
como autora de la conducta punible de “homicidio culposo por omisión o
en comisión por omisión”, de conformidad con los artículos 109 y 25 de la
Ley 599 de 2000.

El conocimiento de la causa se asumió por el Juzgado Penal del

Circuito de Garzón (Huila), despacho que luego de realizar las audiencias
públicas preparatoria y de juzgamiento –en sesiones del 29 de abril de
2004, la primera, y 10 de marzo y 7 de julio de 2005, la última-, dictó
sentencia de primera instancia el 29 de julio siguiente, en la que condenó
a CEDIEL MOLANO por el delito de “homicidio culposo, por omisión”.

Consecuente con su determinación, el A quo le impuso las penas

principales de 2 años de prisión y el equivalente a 20 salarios mínimos
legales mensuales vigentes de multa, y la accesoria de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de
la sanción corporal. De igual modo, se abstuvo de condenarla al pago de
perjuicios materiales, la sentenció a pagar el equivalente a 50 smlmv por
concepto de daños morales y le concedió el beneficio sustitutivo de la
suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Apelado el fallo por el defensor de la sindicada y el apoderado de la

parte civil, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva (Huila) lo revocó
el 28 de junio de 2006, mediante sentencia que fue recurrida en
casación, por la vía discrecional, por el segundo de los sujetos
procesales mencionados.

Y, por auto del 13 de febrero de 2007, la Corte, como se dijo antes,

admitió la demanda de casación, advirtiendo que por tratarse de un delito
de comisión por omisión, respecto de esta temática “se precisa de
desarrollo jurisprudencial, específicamente en lo relativo a la manera
como debe responder quien a su cargo tiene animales domesticados, por
los daños que éstos causen”.

En razón a ello se ordenó el correspondiente traslado al delegado

del Ministerio Público, quien finalmente emitió su concepto el 10 de
diciembre de 2008….

…CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Aspecto fáctico.

La censura planteada por el recurrente, apoyada en un error de

hecho por falso juicio de identidad respecto de la equivocada valoración
de la prueba, se torna bastante confusa y ambigua. Ello porque el
demandante deja el cargo en el mero enunciado, pues, marginándose del
tipo de censura anunciado -ya que no indica que medios de convicción
fueron cercenados, tergiversados o adicionados-, critica que el juzgador
no haya apreciado determinados elementos de juicio y en cambio supuso
otros, ubicándose así en el campo del error de hecho por falso juicio de
existencia que tampoco desarrolla, limitándose a decir genéricamente
que “el problema subyace en la errónea apreciación de las pruebas”, sin
precisar cuál es el tópico atacado.

No obstante lo anterior, la Sala no se detendrá en el análisis de las

deficiencias argumentativas de la demanda de casación, toda vez que los
defectos fueron superados al momento de su admisión que, se recuerda,
operó con el objeto de desarrollar la jurisprudencia en lo concerniente a
los delitos de comisión por omisión, específicamente en lo relativo a la
manera como debe responder quien a su cargo tiene animales
domesticados o domésticos, por los daños que estos causen.

Así las cosas, antes de abordar el estudio del asunto jurídico

propuesto –en el que se tratarán temas como los delitos de comisión por
omisión imprudente, la posición de garante, la responsabilidad de los
dueños por los actos de los animales y, desde luego, la incidencia de
estos en el caso concreto-, la Corte, de acuerdo con lo probado,
establecerá el marco fáctico que permitirá, en últimas, adoptar la decisión
que corresponda.

En efecto, sábese que la señora MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO,

economista de profesión, es la propietaria de la finca “La Cabaña”,
localizada en la vereda San Rafael de la comprensión territorial del
municipio de Garzón (Huila), donde igualmente reside.

Para la custodia del fundo, por lo menos para la época de los

hechos, su dueña tenía alrededor de veinte perros, de los cuales nueve
eran adultos y los demás pequeños. Solo uno de los canes, el dálmata,
era de pura raza, mientras los demás correspondían a cruces con
pincher, french poodle, pastor alemán, labrador y dálmata. Eran, en
términos generales, “perros criollos”. Insistentemente aseguró la
sindicada CEDIEL MOLANO en cada una de sus intervenciones 24, que
los animales no ofrecían ningún peligro, justificando su tenencia en la
inseguridad de la zona, donde constantemente se cometían hurtos.

Pero contrario a la manifestación de la procesada, sus perros se

caracterizaban por la extrema ferocidad, tal como lo reportan los vecinos
del sector, quienes veían en ellos una constante amenaza, no solo por
haber sido víctimas directas de sus agresiones, sino también por los
frecuentes ataques a sus animales domésticos -se afirma así que era de
tal naturaleza la bravura de estos canes, que estaban entrenados para
matar culebras y, como su propietaria los sometía a largos periodos de
ayuno, se alimentaban hasta de las mazorcas del cacao y los racimos de
plátano que hallaban en el suelo-.

Así lo hicieron saber las 44 personas que firmaron el memorial

remitido a la fiscalía instructora25, quienes pidieron a las autoridades
tomar cartas en el asunto, pues, además del caso de la niña Calderón
Losada, “se sabe de personas que en anteriores ocasiones ya han sido
atacadas” por estos animales y que además han devorado terneros y
aves de corral de los lugareños; agregan que su mayor preocupación es
la ubicación del fundo, al borde de la carretera, por donde
permanentemente transitan menores hacia su centro educativo.

Del mismo modo, comparecieron a declarar los residentes del

sector Hernando Castañeda Aragonés, Argemiro Bravo Ramírez, Jesús
Antonio Polo Castillo, Gilberto Toquica González, Alfredo Rivera Parra,
Leonor López Triviño, Guillermo león Oviedo Arias y Bertulfo Botello
Perdomo, los cuales relatan diversos episodios protagonizados por los
perros de CEDIEL MOLANO, relacionados con ataques a las personas y
al ganado de los vecinos de San Rafael26.

Hacen saber los declarantes, que además de amedrentar a las

personas que transitan por la carretera, los canes de la finca “La
Cabaña”, a los que su dueña pone a aguantar hambre, han lastimado
varias cabezas de ganado mayor y menor, llegando incluso a matar

24
Así lo manifestó en sus diversas exposiciones, correspondientes a su declaración jurada en desarrollo de la
indagación preliminar –fs. 6-, su indagatoria y posterior ampliación –fs. 42 y 119- y en el interrogatorio y
alegato conclusivo durante la audiencia pública de juzgamiento –fs. 287 y 318-.
25
Adosado a fs. 9.
26
Dichas testificaciones obran a fs. 31, 31 vto., 32, 134, 135, 136, 301 y 303, respectivamente.
varios terneros, pues, como suelen mantenerse en manada, se
encarnizan contra su presa hasta reducirla totalmente.

Incluso uno de ellos, Polo Castillo, presentó demanda civil en contra

de la sindicada, a quien reclamó la indemnización por la muerte de una
de sus reses, debido a las “múltiples heridas recibidas por el fiero ataque
de unos perros de propiedad de la señora MARÍA RUTH CEDIEL”27.

Al unísono, uno de los aspectos que mas critican los quejosos, es la

indiferencia de su vecina, quien pese a toda evidencia, insiste en la
mansedumbre de sus animales, advirtiendo que no han causado daño
alguno y no representan ningún peligro para la comunidad.

Sin embargo, es la misma procesada quien relata un episodio que

termina contradiciendo sus asertos, al reconocer que dos de sus perros
atacaron al señor Henry Enrique Calderón Cortés, ganadero de
ocupación y padre de la menor Marla Lizeth Calderón Losada, quien, de
igual manera, se refiere a este suceso28.

En efecto, trascendió que tres meses antes de los fatídicos hechos,

es decir, aproximadamente en el mes de marzo de 2002, Calderón
Cortés llegó a la finca “La Cabaña” con el fin de entrevistarse con su
propietaria, a quien pediría en arriendo un lote dentro del citado fundo.
Empero, ese día no logró su propósito, ya que al ingresar a la hacienda
fue atacado y mordido por dos de los perros que la custodiaban. Por ello,
al regresar al día siguiente, lo hizo provisto con un garrote para repeler
una eventual agresión de los canes, lo que efectivamente sucedió, pues
al ingresar de nuevo al inmueble rural, uno de ellos de raza bóxer lo
atacó ferozmente, viéndose obligado a propinarle un garrotazo en la
cabeza, causándole la muerte en el acto.

A pesar de que en este incidente MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO

perdió uno de sus animales –el único que, junto con el dálmata, era de
pura raza-, optó por restarle importancia al mismo y finalmente le arrendó
un lote a Calderón Cortés en terreno de su propiedad, para que allí
ejerciera su profesión de ganadero.

En los tres meses subsiguientes a la celebración del contrato de

arrendamiento, Calderón Cortés acudió con cierta regularidad a la finca
de CEDIEL MOLANO, ya que allí guardaba su herramienta de trabajo.
Muchas veces, en especial los sábados, lo acompañaba en sus labores
su hija Marla Lizeth, de 9 años de edad, quien por esa razón terminó
familiarizándose con varios perros de la finca, los cuales la saludaban y
le jugueteaban cuando llegaba al lugar29.

27
El proceso respectivo se adelantó en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Garzón (Huila), dependencia que
allegó copia del mismo, tal como obra de fs. 145 a 226.
28
Henry Enrique Calderón Cortés rindió testimonio en dos ocasiones, según consta a fs. 26 y 88.
29
Este aspecto lo refieren Nelson Enrique Angarita –trabajador de la finca “La Cabaña”-, Yorleny Dussán
Cediel –hija de la sindicada-, Belén Losada Claros –madre de la menor- y Rodrigo Calderón Calderón –
compañero permanente de la procesada-, a fs. 18, 19, 25 y 97, en su orden.
 Para el sábado 15 de junio de 2002, aproximadamente a las diez de
la mañana, Calderón Cortés, como de costumbre, arribó a la hacienda
con su hija, encontrando a su propietaria lavando una de las perreras,
razón por la cual quince de los canes deambulaban libremente por el
predio.

Así, cuando Calderón Cortés tomó sus implementos de trabajo para

luego desplazarse hacia el sitio de labores, CEDIEL MOLANO le pidió el
favor de que se llevara los perros, con el fin de que se “desaburrieran y
desperezaran”, petición esta que fue aceptada por el ganadero, quien no
tuvo el menor inconveniente en ir, junto con su hija y cerca de quince
canes, hacia el lote que tenía arrendado.

En su declaración, la procesada CEDIEL MOLANO afirma que el

señor Calderón Cortés se llevó los perros por iniciativa propia. Sin
embargo, la evidencia recaudada indica que fue ella quien le pidió el
favor a su arrendatario, quien aceptó su pedimento, según dijo, porque
“como ella era la dueña de la finca yo que le podía decir”. Lo cierto del
asunto es que, al margen de quien haya tenido la iniciativa, Calderón
Cortés, no obstante los antecedentes de los animales -de los cuales él
mismo fue víctima en el pasado-, accedió a llevarlos consigo, sin que
pueda decirse que cumplía una orden, porque es claro que ninguna
relación de dependencia tenía con la propietaria de la hacienda, con
quien celebró un contrato civil que lo ubicaba, con relación a ella, en un
plano de igualdad.

La labor de ese día consistía en reparar unos cercos. Cuando

llevaba alrededor de una hora haciéndolo, Calderón Cortés cayó en la
cuenta de que había dejado abierto uno de los broches, razón por la cual
le pidió a su hija que lo cerrara.

La menor, en cumplimiento a lo solicitado por su padre, se

desplazó, acompañada de los perros, hasta el sitio donde debía cerrar el
broche, localizado a unos sesenta metros de allí, en un terreno
montañoso y pendiente, desde donde su progenitor no podía observarla,
como tampoco podían escucharse gritos de auxilio30.

Minutos después, ante la tardanza de la menor, Calderón Cortés

fue en su búsqueda, encontrándose en el camino a varios de los perros
que venían “lamiéndose el hocico”; luego, al llegar al sitio donde la niña
debía cerrar el broche, fue atacado por otro de los animales al que logró
esquivar, para seguidamente observar a su hija totalmente desangrada
en el suelo, rodeada de cinco canes que tuvo que ahuyentar. Aunque en
su desespero trató de auxiliarla, cuando llegó con la niña entre sus
brazos a la casa de CEDIEL MOLANO, ya era demasiado tarde, pues,
Marla Lizeth había fallecido a consecuencia del bestial ataque que le
infligieron los perros.
30
Las distancias y características del lugar fueron registradas por el ente instructor, en diligencia de inspección
judicial que se llevó a cabo en el lugar de los hechos, en la que además de realizarse álbum fotográfico, se
levantó plano del sitio. Dichas diligencias obran a fs. 38, 46 y 50, respectivamente.
 Así lo reportó el dictamen de necropsia31, en el que concluye el
médico legista que la menor Marla Lizeth Calderón Losada “muere por
shock hipovolémico, por sección de vasos sanguíneos de los miembros
superiores e inferiores como consecuencias de múltiples mordeduras
caninas”.

Por último, obra concepto de los agentes Luis Ortiz Martínez y

Ricardo Gamboa Muñoz, guías caninos de la Escuela de Formación de
Guías y Adiestramiento de Caninos –ESGAC-32, adscrita a la Escuela
Nacional de Carabineros de la Policía Nacional, a quienes se consultó
por la acción que pudo motivar el comportamiento de los perros de
MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO y la posibilidad de que uno de ellos
pueda agredir a persona conocida, en este caso, la menor Calderón
Losada.

Al respecto, los funcionaros policiales hicieron las siguientes

precisiones:

“El perro en el ambiente que se aprecia en las fotografías y descrito por la

propietaria, es normal que tienda a defender su territorio y ver a las
personas extrañas como invasores, adoptando actitudes agresivas.

(…)

El comportamiento pasivo de los perros se genera debido a la protección

brindada por la dueña quien este caso juega un papel de máxima jerarquía
entre éstos.

Con respecto al comportamiento agresivo debemos tener en cuenta que los

animales, en este caso los perros actúan instintivamente, para sobrevivir
atacan su presa después de haber estado expuestos a la privación de
alimentos.

(…)

En caso de haber sido privados de alimentos como se mencionó

anteriormente, no hay objetividad sobre la víctima es decir, podrían atacar
cualquier tipo de especie.

(…)

La conducta descrita en el numeral tres es inducida por el dominante de la

manada y éste estimula a los otros caninos a la misma acción”.

2. Aspectos jurídicos.

Conforme a las razones por las cuales fue admitido el libelo de

casación, dos tópicos abordará la Sala en lo que concierne al aspecto
jurídico. En primer lugar, aludirá de manera genérica a los delitos
31
El experticio, adosado a fs. 14, fue dejado a disposición de las partes para los fines pertinentes, según consta a
fs. 105.
32
Dicho concepto, que fue interpolado a fs. 314, también se dejó a consideración de los sujetos procesales con
fines de contradicción –fs. 316-.
culposos y la modalidad de comisión por omisión, para luego referirse a
la responsabilidad de los dueños por los actos de los animales, donde se
tratará, igualmente, la temática de la posición de garante.

2.1. El delito de comisión por omisión culposa.

Con posterioridad a la emisión del auto admisorio de la demanda de

casación, el 13 de febrero de 2007, la Corte ha proferido varias
decisiones en las que ha realizado exhaustivos análisis sobre los delitos
culposos, la modalidad de comisión por omisión y la posición de garante.

En efecto, en sentencia del 30 de mayo de 2007 (Radicado 23.157),

la cual fue traída a colación por la delegada del Ministerio Público, esto
lucubró sobre las conductas punibles culposas:

“El delito culposo (como se le denomina en nuestra legislación) o

imprudente (como se califica legal y doctrinalmente en otros ámbitos, por
ejemplo en España) se presenta cuando se emprende la ejecución de una
acción peligrosa sin ánimo de lesionar un bien jurídico, pero por falta del
cuidado debido deriva en la efectiva lesión del bien penalmente protegido.
El desvalor en los delitos culposos se encuentra en el incumplimiento por
parte del sujeto activo de la exhortación que tiene de actuar de manera
cuidadosa.

A partir de los años 30 ENGISH empezó a elaborar una teoría que es la que
se ha terminado por imponer en torno a los delitos imprudentes y es la
relativa al cuidado debido. Éste comenzó a hablar del incumplimiento del
cuidado debido como elemento esencial de los delitos culposos. Ese
cuidado se ha venido perfilando doctrinalmente y se le ha calificado como
objetivo (situaciones concretas en las que se desenvuelve el sujeto),
general (porque gobierna todas las situaciones en que se infringe el
cuidado debido) y normativo (porque implica la realización de un proceso
valorativo). Cuando una persona actúa de manera cuidadosa, respetando
todas las normas, imposible resulta afectarla en un juicio por
incumplimiento del cuidado, pues el resultado ya no depende de una
actitud desconsiderada del agente.

El carácter normativo del deber objetivo de cuidado obliga a mirar la

categoría culpa o imprudencia en el tipo penal y no se acepta que sea
estudiado en la culpabilidad pues se hace un reproche personal en el que
se da una contradicción de la acción con la norma.

Una de las características que identifican y diferencian el tipo penal

culposo del tipo penal doloso es la exigencia del resultado en los delitos
imprudentes. Es de la esencia del juicio de imputación de una conducta
imprudente que se produzca el resultado de lesión del bien jurídico, pues
de no darse no hay conducta punible imprudente o culposa. Contrario
sensu: la simple puesta en peligro del bien jurídico nos puede situar ante
un delito doloso o ante inexistencia del delito.

Se ha tenido la teoría de la imputación objetiva del resultado como el

instrumento teórico idóneo para explicar la relación que debe mediar entre
la acción y el resultado, entre otros, en los delitos culposos. Reemplaza
una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales,
introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas
 por la teoría de la relevancia. En este marco, la verificación de la
causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente, para la
atribución del resultado. Conforme a estos postulados, comprobada la
necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además
verificar si la acción del autor ha creado o incrementado un peligro
jurídicamente desaprobado para la producción del resultado y si el
resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro —
jurídicamente desaprobado— creado por la acción. Caso de faltar algunos
de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se
eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia
para el Derecho penal33. Recuérdese que el causalismo se preguntaba si la
acción era la causa de un resultado, en cambio la imputación objetiva se
pregunta si una relación de causalidad concreta es la que quiere ser
evitada por el ordenamiento jurídico. Por ello ahora la cuestión jurídica
principal no es averiguar si se presentan determinadas circunstancias sino
establecer los criterios conforme a los cuales se quiere imputar
determinados resultados a una persona.

Por todo lo expuesto, hoy se afirma que en el delito culposo el tipo objetivo
se integra a partir de los siguientes elementos esenciales: (i) el sujeto; (ii)
la acción; (iii) el resultado físico; (iv) la violación del deber de cuidado
impuesto por las normas legales o reglamentarias que regulan el tráfico
automotor34; (v) la relación de causalidad entre la acción y el resultado 35; y,
(vi) la imputación objetiva que debe surgir a partir de la atribución jurídica
del resultado a la acción desplegada por el sujeto.

Resáltese el influjo que en el curso causal de las imprudencias y en la

gradación de las mismas puede tener lugar la llamada culpa de la víctima.
La concurrencia de esta última circunstancia puede llegar a exonerar de
responsabilidad al autor del hecho culposo cuando la naturaleza de la
misma sea de tal entidad que minimice la causalidad de la conducta
desencadenante del resultado o cuando jurídicamente el resultado no
pueda ser imputable a la acción riesgosa36.

Sobre el tipo subjetivo en el delito culposo o imprudente no hay una

solución jurisprudencial o doctrinal que genere consenso más teniendo en
cuenta que el tipo se puede presentar en la modalidad consciente o con
representación o con conocimiento y la inconsciente o sin representación o
sin conocimiento, lo que motiva que las soluciones sean diferentes según
se trate de una u otra modalidad de imprudencia.

Así se tiene que, para hacer referencia a la doctrina más autorizada 37, y
para poner de presente las diferentes posturas que reclaman atención
sobre el asunto, ROXIN expone que resulta adecuado reconocer en la
33
La doctrina y la jurisprudencia contemporáneas adhieren mayoritariamente a la teoría de la imputación
objetiva de resultados propuesta por ROXIN. Por todos, véase Tribunal Supremo español, Sala Segunda, sentencia
de 19 de octubre de 2000, Ponente: Sr. Granados Pérez y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de casación de 19 de enero de 2006, radicación 19.746. Lo anterior no significa seguir los postulados
de JAKOBS. Una visión sobre las diferentes teorías de la imputación objetiva se puede estudiar en CLAUDIA LÓPEZ
DÍAZ, Introducción a la imputación objetiva, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996.
34
También se manifiesta la infracción al deber objetivo de cuidado a través del principio de confianza y el
criterio del hombre medio.
35
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 19 de enero de 2006, radicación
19746..
36
Es el ejemplo clásico del conductor que se desplaza a una velocidad mayor a la permitida y atropella a un
suicida que estaba a la espera del primer automotor que cruzara por el lugar con el propósito de poner fin a su
existencia.
37
Para más detalles véase Mª. INMACULADA RAMOS TAPIA, «Sobre la imputación subjetiva en el delito de
conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás», en La Ley, Número 5069, Madrid,
Martes, 6 de junio de 2000.
 imprudencia consciente un tipo subjetivo que consiste en la representación
de todas las circunstancias del hecho como un peligro no permitido y en la
confianza en la ausencia de realización del tipo; pero en la imprudencia
inconsciente falta el tipo subjetivo porque precisamente el sujeto no ha
incluido en su representación los elementos y presupuestos del tipo
objetivo. STRUENSEE dice que el tipo subjetivo del delito imprudente
consiste en que el que actúa conoce una porción típicamente relevante de
las condiciones del resultado producido de lo cual surge según la
valoración del ordenamiento jurídico un peligro intolerable (riesgo no
permitido), para concluir que el injusto del delito imprudente y el injusto
doloso tienen una estructura similar. Del lado hispanoamericano se tiene
dicho por ZAFFARONI que en el tipo culposo hay requerimientos tanto
objetivos como subjetivos, pero la estructura del tipo es diferente a la del
delito doloso; indica como elementos propios del tipo subjetivo del delito
culposo la finalidad, la previsibilidad del resultado y la posibilidad de
conocimiento o conocimiento potencial del hecho.

En el sistema jurídico colombiano a partir de lo dispuesto en el artículo 23

de la Ley 599 de 2000, el tipo subjetivo del delito culposo surge de la
exigencia de establecer que el autor tuvo la oportunidad (1) de conocer el
peligro que la conducta crea a los bienes jurídicos ajenos y (2) de prever el
resultado conforme a ese conocimiento”.

Luego, en la sentencia del 14 de noviembre de 2007 (Radicado

28.017), aludiendo específicamente a la omisión, consideró:

“El comportamiento delictivo puede consistir en una acción positiva que

determina una variación en el mundo exterior, pero también puede derivarse
de una acción negativa, es decir, de índole omisiva, así definida por el
legislador al incluir taxativamente el deber, cuyo incumplimiento se sanciona
independientemente del resultado (omisión propia), como ocurre con los
delitos de inasistencia alimentaria (art. 233), omisión de medidas de socorro
(art. 131), omisión del agente retenedor o recaudador (art. 402) prevaricato
por omisión (art. 414), entre otros.

No obstante, hay ocasiones en que el resultado producido con una conducta

activa por antonomasia, es conseguido a través de una omisión, esto es, de
un no hacer que produce el resultado típico previsto en la ley (omisión
impropia o comisión por omisión), para lo cual se utiliza por regla general la
fórmula de las cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la
acción y la omisión.

Hoy, la acción no se identifica con un movimiento muscular como

trasformador del mundo físico, sino desde un punto de vista normativo, así
también se entiende el comportamiento omisivo del cual se entra a verificar
el nexo de evitación, esto es, la conducta esperada que de haber sido
realizada, el sujeto habría interrumpido o evitado el resultado38.

(…)

2. Previsiones en el Código Penal de 2000.

En la Ley 599 de 2000 con una mejor técnica legislativa se estableció la

cláusula de equivalencia de la omisión respecto de la acción a efectos de
38
Modernas corrientes dogmáticas (funcionalismo radical de JAKOBS) han señalado la vacuidad de delimitar la
acción de la omisión, para llegar a definir un deber negativo o un deber positivo (delito común y delito de
infracción al deber) ya que el delito es entendido como la defraudación de una expectativa normativa.
 precisar normativamente las posiciones de garante en las cuales la persona
tiene la obligación de controlar o proteger determinado bien jurídico o de
vigilar a otras personas ante una fuente de riesgo.

Como principio rector se estableció en el artículo 10º la necesidad, en sede

de tipicidad, que en los tipos de omisión el deber ha de estar consagrado y
delimitado claramente en la Constitución Política o en la Ley.

Ya en el artículo 25 se desarrolla específicamente que:

“La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una

descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará
sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se
requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico
protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una
determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una

fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias

personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo

próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las

conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la
libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.

En la exposición de motivos del citado ordenamiento se explicó que:

“Se regulan las situaciones materiales de la imputación del resultado en materia de

delitos impropios de omisión. Con ello se lleva al texto legal las recomendaciones
de la doctrina acerca de una regulación expresa de la materia y en lo posible de las
llamadas posiciones de garantía. Constitucionalmente rige el principio de
solidaridad, el cual, principalmente, viene exigido cuando se trata de la protección
de bienes jurídicos relacionados con la vida e integridad personal (artículos 1° y 95
numeral 2° de la Carta Política); por lo que la propuesta busca desarrollar tales
normas en un ámbito de estrechas relaciones y situaciones jurídicas”39.

3. Posición de la jurisprudencia bajo el ordenamiento sustantivo de

1980.

La Corte Suprema de Justicia de conformidad con las previsiones del

artículo 21 del Código Penal de 1980 dio cabida a la teoría de posición de
garante. Así, abordó específicamente el tema de la participación en los
delitos de omisión impura o comisión por omisión cuando estableció que
tanto el autor como el cómplice deben tener la obligación legal de impedir el
resultado típico: “Es lo que se desprende del inciso segundo del artículo 21
del Código Penal de 1980 -norma aplicable por la fecha de ocurrencia del
hecho, y que no distingue entre autor y partícipe-, de acuerdo con el cual,
‘Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo,
39
Gaceta del Congreso N° 189, del 6 de agosto de 1998.
 pudiendo hacerlo, equivale a producirlo’. Y es lo que emana del inciso
segundo del artículo 25 del Código Penal del 2000, en virtud del cual, quien
tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una
descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo,
queda sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente. Para esto,
además, se requiere que la persona tenga a su cargo la protección en
concreto del bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la
custodia o vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme con la
Constitución o la ley”40”.

En complemento de lo anterior, en la sentencia del 2 de julio de

2008 (Radicado 28.441), la Sala analizó la figura de la “concurrencia de
riesgos” en los delitos culposos, tema este que es necesario plantear,
como quiera que en el caso sub-examine, acorde con lo decidido por el
Ad quem, se plantean dos posiciones de garante diferentes y, por
consiguiente, una doble violación al deber objetivo de cuidado: la
primera, por parte de la dueña de los animales, la segunda, en cabeza
del padre de la menor.

Esto dijo la Corte:

“La Sala no discute los hechos sobre los cuales el sentenciador de

segundo grado cimentó el fallo absolutorio a favor de J.L.C.R., al encontrar
que la falacia de su argumentación radica en la solución adoptada por una
indebida aplicación de las normas sustanciales y, en particular, del artículo
9 del Código Penal en su aparte relativo a que “la causalidad por sí sola no
basta para la imputación jurídica del resultado” , consecuentemente aplicó
indebidamente el artículo 10 ibídem, referido a la categoría de la tipicidad,
y el 109 ejusdem, en virtud del cual se sanciona la conducta punible de
homicidio culposo.

El error del fallador de segundo grado consistió en haber hecho

abstracción, para la solución de la problemática, del fenómeno jurídico de
la concurrencia de riesgos en orden a adoptar una salida consecuente con
la dogmática jurídico penal contemporánea.

Si bien el fallo evidencia un manejo adecuado de algunos conceptos de la

doctrina de la imputación objetiva frente a los eventos de delitos
imprudentes, tales como creación de riesgos jurídicamente desaprobados,
elevación del riesgo permitido y realización del riesgo en el resultado, lo
cierto es que, para dar solución correcta al caso específico, se dejó por
fuera de análisis figuras igualmente importantes y de amplio desarrollo en
la misma sistemática, con cuyo concurso la decisión hubiera sido diferente.

En efecto, es evidente que en este caso, desde el punto de vista de la

causalidad material, el resultado muerte de la joven J.L.A.M. se produjo en
virtud de la concurrencia de dos riesgos jurídicamente desaprobados. Por
una parte, la elevación del riesgo permitido con la conducta del procesado
J.L.C.R. quien, violando el deber objetivo de cuidado, traducido en el
respeto a las reglamentaciones de tránsito rodado en carretera, decidió
sobrepasar dos vehículos en curva y con prohibición de adelanto al estar
demarcada la vía con doble línea amarilla continua.

40
Sentencia de casación del 4 de abril de 2003, radicación 12.742.
 Y, por otro lado, con la conducta de C.R.M., conductor del vehículo
motocicleta en el cual viajaba como parrillera la víctima, por no conservar
la distancia exigida para los vehículos en carretera, omisión que impidió su
reacción oportuna precipitando su colisión con el vehículo de servicio
público que lo antecedía, la subsiguiente caída de su pasajera en plena vía
y su inmediato arrollamiento precisamente por el tracto camión conducido
por el procesado J.L.C.R..

El fenómeno de concurrencia de riesgos, o concausalidad, ha sido uno de

los temas más complejos a través de la dogmática jurídico penal. De
acuerdo con dicha figura, en la realización del resultado intervienen varios
cursos lesivos, los cuales pueden ser producto de la acción de un tercero o
por la propia víctima, esto último en especial cuando infringe sus deberes
de auto protección41.

Frente a esa constelación de casos “existen supuestos en los que concurre,

sin duda alguna, una conexión suficiente entre el riesgo inicial creado por el autor
y el resultado final, y en los que esa conexión no se ve desvirtuada por una
conducta de la víctima o una conducta de otro sujeto. En los supuestos en los que
se trata de una conducta concurrente de otro sujeto, cuando son dos los riesgos
que explican el resultado —cadena de imprudencias—, la solución es sencilla: se
tratará de un supuesto de autoría accesoria, ambos sujetos responderán”42.

Si de conformidad con los lineamientos básicos de la teoría de la

imputación objetiva —como viene de verse— o de otros esquemas
dogmáticos bajo la óptica del instituto de la concausalidad, en caso de
confluir varios cursos lesivos del bien jurídico de un tercero la solución está
orientada hacia la responsabilidad conjunta de los autores, no parece
apropiada, en principio, la salida adoptada en el presente caso por el
Tribunal consistente en eximir de toda responsabilidad a J.L.C.R., salvo
demostrarse que su conducta no tuvo conexión suficiente con el resultado
producido.

En orden a establecer la conexidad entre el riesgo y el resultado producido,

la teoría de la imputación objetiva ha diseñado mecanismos en la mayoría
de las veces de gran utilidad para su determinación apelando a los
denominados cursos causales hipotéticos, conforme a los cuales se asume
que aún frente a un comportamiento diverso del autor la consecuencia en
todo caso se hubiera producido, básicamente porque “un resultado no puede
serle imputado al creador de un riesgo jurídicamente desaprobado si dicho
resultado se hubiere producido incluso con una conducta diversa del autor ”43,
problemática que conduce a confrontar esta situación con la inevitabilidad
del resultado”.

Ante el extenso desarrollo jurisprudencial que frente a estas

temáticas, se ha dado con posterioridad a la admisión de la demanda de
casación, la Sala se releva en este oportunidad de ahondar en las
mismas, por sustracción de materia.

2.2. Responsabilidad por los actos de los animales.

41
Cancio Melia, Manuel. Conducta de la víctima e imputación objetiva, págs. 280 y ss. RDPCr 2ª. Época, N° 2,
1998.
42
Cancio Melia, Manuel. Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva, pág. 119. Ediciones Jurídicas
Cuyo. Mendoza (Argentina). 1999.
43
Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva, pág. 218. Editorial Temis, Bogotá, 1994.
 En términos generales, según el diccionario de la lengua Española,
“animal” se define como el ser “orgánico que vive, siente y se mueve por
su propio impulso”. Para efectos del estudio que ha de abordar la Sala,
dicho concepto se restringirá al de animal doméstico o domesticado, que
comprende a aquellas especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre, como caballos, perros, gatos, etc.

La consideración de animal doméstico es una cuestión de hecho,

por cuanto según las zonas geográficas y costumbres populares, ciertas
especies podrán o no ser consideradas domésticas. De todas maneras,
el animal doméstico se caracteriza por su obediencia al hombre y para
mantenerlo en ese estado, no es necesario aterrorizarlo, ni amenazarlo,
ni castigarlo44.

Ahora bien, la responsabilidad jurídica derivada de los daños

producidos por los animales es tanto civil como penal. Civil, en virtud de
lo dispuesto en el artículo 2353 del Código Civil según el cual:

“El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el

mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado, salvo que la
soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del
dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.

Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un

animal ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido
por una calidad o vicio del animal, que el dueño, con mediano cuidado o
prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento”.

De acuerdo con la norma, todo propietario de un animal -perro,

gato, caballo, burro, etc.-, responderá civilmente de los daños que éstos
ocasionen a terceros, bien físicamente o a las propiedades que
colindaren. Se trata de una responsabilidad especial, derivada de los
daños causados por un animal no fiero 45, que no ha sido debidamente
vigilado, es decir, de la responsabilidad por el hecho de las cosas, que
se funda según la doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia,

“… en los presuntos descuidos e imprevisión con que su propietario

o poseedor las guarda o conserva”46.

Es importante reseñar que en tales eventos es responsable no sólo

el dueño del animal, sino también el poseedor o el que se sirva de él. Es
decir la persona que alberga, posee, custodia y alimenta, por ejemplo, a
un perro en su casa, sea o no su dueño, será responsable por los daños
que causa ese animal.

44
22. Cammarota, Responsabilidad Extracontractual. Nº 395 citado por José Dovovsek, “Sobre los daños
causados por los animales, Universidad del Salvador, Facultad de Ciencias Jurídicas.
45
El artículo 2354 del mismo Código, se refiere a la responsabilidad por el daño causado por un animal fiero.
46
Sentencia del 17 de octubre de 1951. LXX, 480.
 De acuerdo con el tratadista Javier Tamayo Jaramillo, en materia
civil no son excluyentes la responsabilidad del dueño y la de quien se
sirve del animal. Ello, porque, explica, en Colombia la guarda es
acumulativa y no alternativa47, de donde puede ocurrir que el dueño y un
tercero se sirvan de un animal, caso en el cual ambos son responsables
solidariamente.

Cuando se trata de los daños ocasionados por animales, la

responsabilidad que impone la ley civil es absoluta, es decir, que quien
sufre daños causados por un animal, no tiene que probar la culpa o la
negligencia del poseedor o de quien se servía del animal al momento del
accidente, sino que la responsabilidad está basada en una presunción de
culpa por falta de vigilancia, ya que la persona que tiene la posesión del
animal, o la que se sirve de él, es la única capaz de tomar las
precauciones indispensables para evitar cualquier accidente con el
mismo. Esta responsabilidad no se limita a los animales nocivos o
peligrosos, sino que los incluye a todos sin distinción. Tampoco se limita
a determinada conducta o actividad peligrosa, por razón del uso que se
hace del animal.

De otro lado, como ya se citó, el artículo 2354 del Código Civil

regula la responsabilidad por los daños causados por los animales fieros,
en los siguientes términos:

“El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si
alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.

Los presupuestos de esta norma varían en relación con el principio

general del artículo 2353, según lo reconoció la Corte Suprema de
Justicia en el fallo constitucional del 6 de abril de 1989, que al resolver
una demanda de inexequibilidad sobre el precepto, dijo:

“2. El mencionado texto establece una responsabilidad que toma su

apoyo en la sola tenencia del animal fiero de que no se reporta utilidad
para la guarda o vigilancia del predio, hecho este que por su propia
naturaleza es demostrativo de la culpa de quien se sirve de él o lo utiliza,
razón por la cual no le es permitido alegar que no le fue posible evitar el
daño, y si lo hiciere, no será oído, elevando así la ley dicha inferencia al
rango de presunción de derecho o juris et de jure, porque la experiencia
indica que ese hecho es ilícito de por sí.

“Esta responsabilidad, como en general la de los demás casos que

contempla el citado título del Código Civil se cimenta en la culpa del
tenedor; y a pesar de que se aproxima o penetra de cierto modo en la
esfera de la responsabilidad objetiva, no logra sin embargo adquirir la
naturaleza de esta en vista de que la culpa presunta que consagra en
canon aludido, es su fundamento.

“La culpa del tenedor del animal fiero en el evento del artículo 2354,
consiste no propiamente en la falta de vigilancia o cuidado de este, sino

47
Javier Tamayo Jaramillo. Tratado de Responsabilidad Civil, Editorial Legis, Tomo I, página 1403.
 en el simple hecho de tenerlo en su poder sin que de ello se derive
utilidad para la guarda o servicio de un predio, lo que por sí sólo
constituye falta de diligencia o cuidado de su parte. La presunción en este
caso no acarrea la mera inversión de la carga de la prueba de la culpa
que se desplazaría del demandante al demandado como sucede en la
presunción juris tantum, sino que equivale a una culpa automática y
constituye un medio más eficaz de protección a la víctima del daño, por
extremar la ley así la diligencia exigible al tenedor del animal a quien no
le permite alegar que observó suficientes precauciones en su custodia
para evitar el perjuicio ya que la sola producción de este revela que
aquellas fueron inadecuadas.

“Mientras esté en poder del tenedor el animal fiero, o abandonado a sus

propios impulsos o haya escapado a su cuidado, perdura la culpa de
aquél por la virtualidad o potencialidad en que está el animal causador
del daño.

“Pero la presunción tal como se configura en el canon que se analiza, se

refiere únicamente al elemento subjetivo de la responsabilidad, esto es
decir, la culpa de quien tiene la cosa. Los otros presupuestos necesarios
para la integración de la responsabilidad como son el perjuicio y la
relación de causalidad y también el hecho que le sirve de antecedente a
la presunción, escapan al ámbito de esta por formar parte del onus
probandi a cargo del demandante quien debe evidenciarlos en el proceso
so pena de verse expuesto a sucumbir en la pretensión indemnizatoria.

“(…)

“Es dable considerar finalmente, que la responsabilidad que sanciona el

artículo 2354 del Código Civil fluye también del especial peligro que
constituye la tenencia del animal ‘fiero’, no propiamente bravío en el
sentido que señala el artículo 687 del Código Civil, ya que como ser vivo,
obra a impulsos propios y está en aptitud permanente de causar daño;
por lo tanto, la responsabilidad de quien lo tiene se puede enmarcar
dentro del espíritu del artículo 2356 del Código Civil según la
interpretación jurisprudencial que viene haciéndose de este texto a partir
de los fallos de su Sala de Casación Civil de 30 de noviembre de 1935;
14 de marzo y 31 de mayo de 1938 (G.J., t.XLVI)”48.

Respecto del concepto de animal “fiero”, cabe señalar que no es

asimilable con los conceptos de “salvaje o bravío”, pues, como lo explica
el tratadista colombiano arriba citado49, muchos animales, siendo
salvajes, son mansos, como las ovejas, ardillas, conejos, etc., mientras
que otros, por el contrario, siendo domésticos o domesticados conservan
una agresividad que esperada o inesperadamente los lleva a atacar a las
personas, sin que pueda evitarse su acción dañina, a no ser que se
tomen medidas extremas. Y agrega:

“… no se puede generalizar diciendo que el animal que ha sido

amaestrado deja de ser fiero, pues a pesar de ello, habrá situaciones en
las que el animal conserva la fiereza, no obstante la aparente
mansedumbre; desde que el daño se produzca por el solo instinto agresivo
del animal, este debe considerarse como fiero; si unos conejos acaban con
48
C.S.J., Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 1989, expediente 1887
49
Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit., pág. 1406-1407.
 un sembrado, estaremos en el caso del artículo 2353 del Código Civil; en
cambio, si un toro bravo, un perro, o un tigre lesionan a una persona,
estaremos ante el supuesto comprendido dentro de la responsabilidad por
los animales fieros. Pero hay que distinguir la naturaleza del daño para
saber cuál es la norma aplicable en algunos casos. Si un toro de casta se
introduce a un predio vecino y allí se come el pasto que encuentra, la
acción se rige por el principio general del artículo 2353, pues el daño no
surge de la fiereza del animal, sino de la condición de inconciencia e
instinto que rige el comportamiento animal; igual daño habría sido causado
por un animal no fiero; en cambio, si ese mismo toro embiste a un tercero,
el daño debe ser imputado a su fiereza (art. 2354)”.

Ahora bien, la falta de cuidado o vigilancia sobre los animales,

también puede comprometer la responsabilidad penal del propietario o
poseedor del mismo por virtud de su posición de garante en relación con
estos. El artículo 25 de la Ley 599 de 2000 es la fuente de dicha
responsabilidad al disponer que la posición de garante asignada por la
Constitución o la ley impone al sujeto el deber jurídico de impedir la
ocurrencia del resultado típico y lo hace responsable por su
acaecimiento. Dice al respecto la disposición en cita:

“Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por
acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una

descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo,
quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal
efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto
del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la
vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o
a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de

una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias

personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de

riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación

con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e
integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.

Sobre la posición de garante esta Corporación50 ha sostenido que:

“Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud

de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se
produzca un resultado típico que es evitable.

50
Sentencia del 27 de julio de 2006, radicado 25.536.
Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un
evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.

En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado

específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de
hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido.
Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados
delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de
omisión.

En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una

persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de
acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este
punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo
nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra
de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.

La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el

entendido que, con fundamento principal en los artículos 1º y 95.2 de la
Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo
25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es
predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión
impropia o impura”.

(…)

Como se percibe con facilidad, el artículo consta de dos partes:

La primera –incisos 1º y 2º-, obediente al primer paso en la evolución del

tema, a la inicial y más tradicional posición de garante, se relaciona
directamente con la persona a la que se puede imputar la realización de
una conducta, cuando tiene el deber jurídico de impedir un resultado
jurídico y no lo evita pudiendo hacerlo, es decir, apunta, como se dijo, a los
delitos de comisión por omisión.

Esa fase primigenia quiere decir que la imputación solamente puede ser
consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la
Constitución o por la ley al autor del hecho que está compelido a
resguardar específicamente un bien jurídico.

Así, cuando se tiene el deber jurídico de obrar y no se actúa, el autor

rompe la posición de garante.

La segunda –inciso 3º con sus cuatro numerales, y parágrafo-alude al

ulterior desenvolvimiento del estudio del tema, si se quiere, cuando el
análisis de la posición de garante comienza a separarse de lo
estrictamente legal o jurídico y a ser penetrado por construcciones en
general sociales, culturales y extralegales, tales como la “cercanía o
proximidad social”, la “relación social especialmente estrecha”, las
“relaciones de confianza”, la “tópica-analógica”, las “situaciones de
compenetración social”, los “vínculos de solidaridad o de fidelidad”, la
“creación previa del riesgo”, la “fusión de bien jurídico y rol social” o “teoría
sociológica de los roles”, “el dominio sobre la causa del resultado”, los
“deberes de aseguramiento en el tráfico”, etc. Por estas vías se abre
espacio, entonces, a criterios como aquellos mencionados en los cuatro
numerales del inciso 3º del artículo 25 del Código Penal.
 Y, desde luego, tal como lo dice el parágrafo del artículo, esos cuatro
criterios operan exclusivamente respecto de los bienes jurídicos vida e
integridad personal, libertad individual, y libertad y formación sexuales.

Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos

eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la
obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y
debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los
casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente
mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de
otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio;
mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la
realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con
antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico
correspondiente”.

De manera específica, en relación con los perros, el inciso final del

artículo 108-F de la Ley 746 de 200251, señala que:

“el propietario de un perro potencialmente peligroso asume la posición de

garante de los riesgos que se puedan ocasionar por la sola tenencia de
estos animales y por los perjuicios y las molestias que ocasione a las
personas, a las cosas, a las vías y espacios públicos y al medio natural en
general”.

Es importante aclarar que a través de la mencionada ley, se reguló,

por primera vez en el país, la tenencia de ciertos ejemplares caninos en
las zonas rurales y urbanas del territorio nacional con la finalidad de
proteger la integridad de las personas y la salubridad pública.

3. El caso concreto.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal,

avalando la petición del apoderado de la parte civil, solicita se case la
sentencia impugnada y, en su lugar, se condene a la procesada MARÍA
RUTH CEDIEL MOLANO como autora del delito de homicidio culposo,
por omisión impropia. Ello, primordialmente, porque no tomó ninguna de
las precauciones que para el mantenimiento de perros peligrosos
establece la Ley 746 de 2002, razón por la cual infringió los deberes
mínimos de cuidado y la posición de garante, creando con ello un riesgo
jurídicamente desaprobado que se concretó en el fallecimiento de la
menor Marla Lizeth Calderón Losada.

Frente a dicha postura, debe aclararse que la Ley 746 de 2002 no

es aplicable en este evento, como quiera que entró en vigencia el 19 de
julio de 2002, es decir, al mes siguiente de la ocurrencia de los hechos.

No obstante lo anterior, es menester reiterar que a pesar del vacío

legislativo, para la fecha de los sucesos, frente a las medidas preventivas
51
Conviene aclarar, que la Ley 746 de 2002, también citada por la Procuradora Tercera Delegada en su
concepto, no regía para la fecha de comisión de los hechos investigados. Sin embargo, las consideraciones aquí
plasmadas, en torno a la responsabilidad penal por los actos de los animales, son válidas, habida cuenta que se
fundamentan en la posición garante, contenida en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000.
sobre perros rabiosos, las conclusiones a las cuales ha llegado la Sala en
torno a la responsabilidad por los actos de los animales son válidas,
como quiera que estas se fundamentan en la figura de la posición de
garante, determinada expresamente desde el código penal de 2000 y
objeto de análisis jurisprudencial bajo el estatuto sustantivo de 1980,
conforme se señaló en uno de los acápites precedentes.

Ahora bien, coincidiendo con lo afirmado por la representante del

Ministerio Público, no corresponde a la Corte analizar la responsabilidad
penal del señor Henry Enrique Calderón Cortés, padre de la niña
fallecida, pues, no es el objeto de este pronunciamiento. Sin embargo,
dada la dinámica de los acontecimientos y las referencias que sobre su
proceder realizó el juzgador de segunda instancia, no es posible hacer
abstracción del papel por él desempeñado, pues, como se verá, incidió
en el lamentable resultado tantas veces mencionado.

En este orden de ideas, se parte por decir que no es objeto de

discusión si la sindicada CEDIEL MOLANO ostentaba la posición de
garante con relación al cuidado de sus perros.

Como propietaria de los canes, es claro que esta condición le es

predicable, teniendo en cuenta, adicionalmente, los antecedentes de los
animales, conocidos en la región por su ferocidad y las constantes
agresiones a los vecinos del sector, los cuales soportaban pasivamente
los daños sobre sus bienes, pues, quedó demostrado que reses y aves
de corral fueron perseguidas por los perros de CEDIEL MOLANO.

Todo ello ocurría frente a la mirada indiferente de la dueña de los

animales, quien ninguna precaución tomaba, permitiendo que sus canes
deambularan libremente por la hacienda, cuando lo propio era que los
tuviera encerrados o por lo menos con bozales, para evitar este tipo de
situaciones.

Por lo anotado, entonces, no se discute su posición de garante,

toda vez que tenía el deber jurídico concreto de velar para impedir que se
produjera un resultado típico que es evitable, en este caso, la afectación
de la vida o integridad de las personas, por los ataques de sus perros.

Es, la mencionada, una condición jurídica que obra de manera

genérica y abstracta, por virtud de la fuente de riesgo representada en los
animales y su fiereza.

Sin embargo, esa condición jurídica no opera dentro de los mismos

presupuestos en las áreas civil y penal, esto es, el hecho o caso concreto
dañoso no es posible verificarlo bajo las mismas pautas a efectos de
concluir que si se le entiende responsable civilmente, igual debe ocurrir
en punto de la responsabilidad penal.
 Todo lo contrario, como ya se vio de los amplios apartados
jurisprudenciales y doctrinarios transcritos, la responsabilidad civil se
estima presunta, pues con la sola causación de un daño atribuido a los
animales fieros, ha de responder su propietario.

Incluso, independientemente de que se pueda demostrar una

concurrencia de culpas pasible de evidenciar que el daño fue
consecuencia de varios nexos causales, la ley civil instituye la figura de la
solidaridad para facultar cobrar el daño tanto al propietario del animal
como a su tenedor, derivada de esta condición jurídica, se repite, y no de
la demostración de que cada omisión fue determinante en el resultado.

Por lo demás, en el campo penal tiene cabida la figura que aquí se

denomina del “tercero civilmente responsable”, con un radio de acción
restringido a la indemnización puramente civil y que remite a condiciones
jurídicas específicas tales como aquella del padre que responde por los
hechos dañosos de sus hijos menores, o el empleador respecto de sus
dependientes, o, para lo que ahora se examina, el amo en torno de sus
animales52.

Esto, por cuanto nuestra legislación entiende perfectamente que la

sola condición de amo, padre o empleador, si bien genera por sí misma
un deber general de garante que puede representar para la persona
responsabilidad civil por la causación del daño, no incide directamente en
la definición de responsabilidad penal, si respecto de ella no se ha
establecido una violación concreta al deber objetivo de cuidado que
incida directamente en el resultado típico y deba ser objeto de reproche
penal.

Lo anotado, para significar cómo la discusión no se enmarca en el

tópico de la simple propiedad sobre los animales y ni siquiera puede
decirse que por el solo hecho de esta condición jurídica, exista un curso
causal que sumado al del tenedor de la fuente de riesgo, dígase los
animales feroces, automáticamente revele dual la responsabilidad penal,
en tanto, es esa una presunción que por la vía de la solidaridad solo es
aplicable en el campo civil.

Es posible, entonces, advertir que permanece latente, como

obligación inmanente de la procesada en su condición de propietaria de
los animales, la obligación de tomar las precauciones necesarias para
que ellos no afecten bienes ajenos, en los cuales se incluye, huelga
anotar, la vida y la integridad personal de los semejantes.

Pero de ello no se desprende, por sí misma, ningún tipo de

responsabilidad penal, dado que la evaluación de culpabilidad dolosa o
culposa implica demostrar que en el caso concreto, para lo que
corresponde a la segunda de las figuras en cita, se pasó por alto el deber
objetivo de cuidado por la vía de un comportamiento omisivo
52
Artículos 2347 y 2353 del Código Civil.
trascendente a ella atribuido, el cual tuvo incidencia causal en el
resultado.

Ahora bien, en principio el tipo de responsabilidad que cabría

atribuir a la procesada, dentro del espectro del deber de garante, remite a
lo dispuesto en el artículo 25 del Código Penal, particularmente en su
numeral primero, en cuanto señala que una de las situaciones
constitutiva de posición de garantía, ocurre “Cuando se asuma
voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de
riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.”

Esa fuente de riesgo, en el asunto examinado, lo es la tenencia de

animales fieros, utilizados, se entiende, para el cuidado del fundo
también de propiedad de la acusada.

Pero, dentro de otro ámbito de lo examinado, ocurre que el padre

también tiene posición de garante respecto de su hija menor de edad, no
en el contexto de la legislación civil arriba reseñada, pues, claramente
esa normatividad se dirige a atribuir responsabilidad a los padres por los
hechos de sus hijos, no a brindar protección a éstos.

Sin embargo, por el solo hecho de la paternidad el padre o los

padres tienen el deber de velar por la protección y desarrollo de sus hijos,
en obligación perentoria que parte de la regulación constitucional y se
despliega por toda la normatividad53, sin que sobre este punto pueda
existir mayor discusión.

Para efectos penales, en lo concerniente al deber de garante, el

numeral 2° del artículo 25 del Código Penal, señala que esa condición
jurídica se presenta “Cuando exista una estrecha comunidad de vida
entre personas”.

En otros términos, el padre de la menor fallecida tenía la obligación

legal de velar por ella e impedir cualquier tipo de daño sobre su vida o
integridad personal, por el solo hecho de la relación filial que los unía.

Además de ello, estima la Corte, en el asunto examinado el

progenitor de la víctima asumió la carga de proteger la fuente de riesgo
para evitar que se causasen daños antijurídicos, cuando sin mayores
discusiones aceptó llevar consigo, sometidos a su vigilancia y control, los
ejemplares caninos.

En este caso, no cabe duda de que el control de la fuente de riesgo

se desplazó desde la propietaria de los animales, hacia el padre de la
menor, quien así fungía tenedor de los perros y encargado directo de
realizar lo necesario para evitar un daño que, paradójicamente, se
produjo respecto de quien, a la par, se hallaba sometida a su tutela,
dentro de un ámbito inexcusable de garantía.
53
Véanse, a título de ejemplo el art. 253 del C.C., el art. 6° del decreto 2737 de 1989 (vigente para el momento de
los hechos) y los arst. 14 y 39-1 de la Ley 1098 de 2006.
 Muchas cosas pueden lucubrarse en el campo teórico acerca de
cómo operó esa traslación de la fuente de riesgo, o hasta qué punto la
asunción del tenedor, del deber de garante, elimina la particular
responsabilidad que pueda caber a la propietaria de los ejemplares
caninos.

Pero, de lo que los hechos informan, solo puede extractarse

objetivo que Henry Enrique Calderón Cortés, con plena capacidad
dispositiva aceptó llevar consigo los perros hasta el lugar donde
desarrollaría algunas labores acordes con el arrendamiento que para
fines de ganadería hizo de uno de los potreros del fundo.

Y además surge inconcuso que fue en razón de ese traslado y de la

posterior decisión de permitir que la menor se desplazase junto con los
animales hasta el sitio donde cerraría el broche de la cerca, que se
generó la agresión violenta hoy lamentada.

No puede controvertirse, así mismo, que el padre de la víctima pasó

por alto de manera ostensible el deber de cuidado que su doble condición
de tenedor de la fuente de riesgo y obligado a velar por el bienestar de la
niña, se le imponía, y fue bastante imprudente, no solo porque aceptó, a
pesar de conocer los antecedentes de los animales, llevarlos consigo por
los potreros, alejados de la voz de su propietaria, sino en atención a que
descuidó sin justificación a su hija, facultando así que la agresión se
materializase sin ninguna posibilidad de ayuda o defensa a favor de ella.

Estima la Corte que en el mismo momento en el cual el progenitor

de la víctima tomó consigo los perros y los llevó hacia lugar alejado de la
vivienda, asumió, en términos del numeral 1° del artículo 25 del Código
Penal “…voluntariamente la protección real de una persona o de una
fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio”.

Y no es posible advertir que en un plano jurídico la sola propiedad

sobre la fuente de riesgo, torna también responsable a la acusada, pues,
ello, como antes se anotó, opera exclusivamente en el campo civil, en
razón de la presunción de culpa que en esa esfera se instituye para el
propietario, quien, incluso, responde solidariamente con el tenedor.

Desde luego, si se trata de acudir a posturas de causalismo

extremo, afortunadamente expurgadas de la legislación penal moderna,
siempre será posible encontrar algún tipo de ligazón o vínculo entre el
hecho o posición jurídica precedente del propietario, y las consecuencias
que produjo la violación del deber objetivo de cuidado atribuida al
tenedor.

Sin embargo, esa no puede ser una forma correcta de evaluar el

caso concreto, dado que la responsabilidad penal es siempre personal y
se demanda de un vínculo inescindible entre la acción u omisión y el
resultado causado.

Para lo que se discute resulta pertinente acudir a un ejemplo, en

cuanto ilustra adecuadamente la forma en que cada uno de los
vinculados, propietario y tenedor de la fuente de riesgo, responde, de
acuerdo a su particular intervención.

De esta manera, si sucede que el propietario de un vehículo

automotor, en perfectas condiciones mecánicas, decide prestarlo a su
vecino, de quien conoce que posee licencia de conducción y además
aprecia en adecuadas condiciones físicas y mentales; y después ocurre
que el amigo arrolla con el automóvil a un transeúnte, es claro que dentro
del proceso penal adelantado, el tenedor del bien debe ser vinculado a
título de autor del delito, pero respecto del propietario apenas es posible
el llamado a título de tercero civilmente responsable y únicamente en
ésta condición puede eventualmente condenársele.

Y nadie duda, así mismo, que si la hipótesis refiere que dada su

imprudencia el tenedor del automotor chocó con otro vehículo y a
consecuencia de ello pereció su hija, la cual se transportaba como
pasajera, esa muerte debe ser endilgada, en calidad de responsable
penal, exclusivamente al conductor, pero jamás al amigo que le facilitó el
automóvil.

Es que, no es posible predicar que el propietario, cuando otra

persona ha asumido materialmente la fuente de riesgo, ha de conservar
esa obligación de extremar el deber objetivo de cuidado, si está claro que
el mismo ha sido trasladado a quien asumió el control del peligro dentro
de su específico ámbito de dominio que, cabe resaltar, ya no es el mismo
del titular del bien.

Por lo demás, dejando de lado el espectro puramente formal o

jurídico, en la práctica lo que sucede es que el propietario de la fuente de
riesgo carece de la posibilidad de desplegar ese deber objetivo de
cuidado, en tanto, lo ha dejado confiado al tenedor quien, en muchas
ocasiones, desplaza esa fuente de riesgo hacia otro ámbito de custodia
ajeno al de aquel.

No se trata, cabe aclarar, de establecer un criterio general a partir

del cual pueda concluirse, por ejemplo, que en los casos en los que un
tercero asume la fuente de riesgo, siempre se elimina la posibilidad de
que su propietario responda penalmente, pues, la casuística enseña de
ocasiones en las que ese traslado opera solo aparente, o atemperado, o
no se radica en cabeza de persona idónea, o en fin, puede determinarse
que el titular de la fuente de riesgo conservó la obligación de evitar el
daño.
 En el asunto examinado, por el contrario, observa la Corte que el
padre de la víctima no solo aceptó controlar directamente la fuente de
riesgo, con lo cual abstrajo de la propietaria de los animales la obligación
o deber de garante, para lo que al campo penal compete, sino que actuó
de manera ostensiblemente negligente, obviando tomar elementales
medidas de precaución, ocasionando con ello el resultado dañoso, en un
nexo causal indisoluble.

Con un dicho actuar negligente, para rematar este aspecto del

discurso, se puso el progenitor de la víctima en esa condición señalada
por la Corte Constitucional54 al momento de evaluar la exequibilidad de la
normatividad que regula la materia de la tenencia de perros –que,
reconoce la Corte, no estaba vigente para el momento de los hechos,
pero en este aspecto del discurso tiene plena vigencia respecto de lo que
se discute-, así señalada:

“…[s]i los padres, tutores, curadores o quien tenga a su cargo la

representación legal del menor, por acción o por omisión en el deber de
cuidado y vigilancia, permite que éste tenga contacto con perros
altamente peligrosos, y se produce un daño al menor o a su familia o a
terceros, aquél debe responder civil y penalmente por la falta al deber de
protección. A este respecto es indispensable hacer notar que aunque la
norma se refiera exclusivamente a los propietarios de los animales, la
disposición debe cobijar a quien ostenta la posición de garante, es decir,
a quien por su relación con el animal tuviere el deber jurídico de evitar el
daño”.

Jurídicamente, entonces, el directo responsable, en el campo penal,

de la muerte de la menor es su padre, sin que la condición de propietaria
de los animales represente en cabeza de la aquí procesada ese mismo
tipo de responsabilidad.

Y tampoco, para incursionar en el tema de la concurrencia de

riesgos, es dable aplicar en este caso la jurisprudencia más reciente de la
Sala, precisamente porque una adecuada lectura de lo plasmado en la
Sentencia arriba transcrita55, permite advertir que lo ocurrido no se aviene
con los puntuales hechos allí referenciados.

Todo lo contrario, precisamente esa profunda disertación acerca del

tema de la concurrencia de riesgos sirve para sustentar la absolución que
desde la segunda instancia ha favorecido a la procesada, en tanto, no es
posible definir en ella un concreto comportamiento omisivo –no, desde
luego, la sola referencia al deber de cuidado abstracto y general que por
razón de la fuente de riesgo de ella se pregona-, que por la vía de la
causalidad se sume al del padre de la menor, o mejor, lo acompañe de
tal manera inescindible que sin el mismo no habría tenido lugar el
luctuoso suceso.

54
Sentencia C-692 de 2003
55
Radicado 28.441, del 2 de julio de 2008.
 En este sentido, se dice por la representante del Ministerio Público,
en su concepto, que el comportamiento omisivo concreto atribuido a la
acusada deviene de no haber encerrado los animales cuando hicieron su
arribo la víctima y su padre.

Surge entonces la pregunta obligada ¿de haberlos tenido

encerrados se habría enervado el hecho?

Y la respuesta es necesariamente negativa, pues, como se

recuerda, la propietaria ofreció al padre de la menor -o este lo solicitó,
asunto que no ha sido posible dilucidar pero tampoco incide
trascendentemente en el asunto-, que tomara los animales y los llevase a
los potreros a “desperezarse o desaburrirse”, procediendo luego a
realizar esa labor el señor Henry Enrique Calderón Cortés.

Desde luego, de haberse encontrado encerrados los ejemplares

caninos, bastaba, si el propósito era dedicarlos al ejercicio, con sacarlos
de sus jaulas, por manera que lo importante no fue la condición de
encierro o libertad de los animales, sino el propósito asumido por el
progenitor de la víctima, de partir con ellos hacia el despoblado y permitir
que su hija se alejase en compañía de la jauría.

En efecto, es este un punto central de diferenciación del caso

examinado, con aquel otro resuelto por la Sala cuando expuso la tesis de
la concurrencia de riesgos, en tanto, allí se trata de un hecho en el cual,
desde diferentes aristas, dos fuentes de riesgo independientes
(tractocamión y motocicleta) concurren a causar un daño que, conforme
la dinámica de los hechos, se asume resultado causal de ambas
infracciones al deber objetivo de cuidado. Además, se observa que cada
una de las conductas omisivas, si bien trascendentes, o mejor, por razón
de ello, no hubiese sido suficiente para generar el resultado dañoso.

Ello dista mucho de representar lo ahora analizado, como quiera

que, de un lado, no se trata de dos fuentes de riesgo independientes,
sino de una sola que fue asumida por el padre del menor, supliendo el
deber de control que cabía a la propietaria de los animales; y del otro, el
curso causal de lo ocurrido, objetivamente conduce a significar que lo
dejado de realizar por la propietaria –haber puesto los perros en
condiciones de seguridad, en palabras de la Procuradora-, no tuvo
efectiva incidencia causal en el hecho dañoso.

Con un criterio racional que evite los extremos, para la Corte asoma
evidente que los hechos tuvieron su génesis causal en la asunción del
riesgo por parte del padre de la víctima, cuando tomó los animales y
partió con ellos, y tuvieron su desenlace fatal en el momento en el que,
abjurando del deber de garantía concreto respecto de su hija, permitió
que ésta abandonara su esfera de vigilancia acompañada de los caninos.
 Y, si se utiliza esa especie de test de comprobación ofrecido en la
jurisprudencia que sirve de base a la Sala para abordar el tópico de
causalidad, la conclusión es la misma, toda vez que si mentalmente se
elimina el actuar u omisión del progenitor de la menor, evidentemente
surge que nunca se habría materializado la conducta. Y a la inversa,
dentro del caso concreto –no en función del deber de garante abstracto y
general que dimana de la condición jurídica de propietaria de los
animales-, si se elimina el comportamiento, activo u omisivo, de la
procesada, sigue vigente en toda su condición el encadenamiento de
hechos que derivó en el fatal resultado.

De otro modo, acorde con la teoría de los cursos causales

hipotéticos, es posible decir, en lo que toca con el señor Calderón Cortés,
que si él hubiese actuado de modo contrario, vale decir, absteniéndose
de asumir la fuente de riesgo, o incluso, ya asumida, impidiendo que la
menor se apartara de su lado en compañía de los animales, el hecho no
se hubiese presentado.

Claro, podrá decirse, dentro del fenómeno de la causalidad extrema

–por cuya virtud es posible significar también que el vendedor de los
animales, y hasta la persona encargada de llevarlos al fundo, para no
seguir en esa cadena causal infinita, tienen responsabilidad en la muerte
violenta-, que si la propietaria de los animales no hubiese aceptado la
solicitud del progenitor de la menor –u ofrecido al mismo-, para llevarse
los animales a los potreros, el resultado tampoco habría acaecido.

Empero, ocurre que en ese momento el curso causal no se había

iniciado, dado que afuera de sus jaulas los animales, presentes su
propietaria o ama, y la víctima y su progenitor, ninguna agresión o peligro
se perfiló.

Comparte la Corte, acorde con lo relacionado en precedencia, lo

argumentado por el Tribunal en la sentencia impugnada, en cuanto
referenció:

“Y no se le puede exigir a la acusada CEDIEL MOLANO un actuar diligente

y cuidadoso en su condición de garante de la fuente de riesgo, cuando el
padre de la menor, que repetimos, tenía el deber moral y legal de impedir
que su hija pudiera sufrir un daño o que un tercero se lo causara, la envía
sola a más de 260 metros de distancia de la casa de la finca donde pudiera
ser protegida, según se estableció en diligencia de inspección judicial
realizada al inmueble rural donde ocurrió la tragedia, haciendo aún más
ostensible la ausencia de esa relación material que debe existir entre
garantido y garante.

Se explica así la determinación tomada en el fallo materia de impugnación,

donde se comparte la infracción al deber objetivo de cuidado en su
condición de garantes de la fuente de riesgo, entre la propietaria de los
animales y el padre de la obitada, decisión que se debe desatender
parcialmente puesto que, se insiste, esa exigencia requerida en el agente
para derivar un comportamiento en la modalidad culposa según el artículo
23 del Código Penal –violación al deber objetivo de cuidado-, se vio
 menoscabada por la falta de diligencia y cuidado exigida a Henry Enrique
Calderón, ante su actitud negligente asumida desde el momento mismo en
que visitó el fundo el día de autos, haciéndose más ostensible al retirarse
con su hija acompañada de los perros que sabía eran furiosos,
acrecentada por un acto de irresponsabilidad en el momento en que la
envía sola a un lugar distante con el pretexto de que cerrara una puerta,
sin detenerse a pensar los peligros que la niña corriera atendida sus
escasos nueve años de edad por los que atravesaba en ese entonces”.

Desde luego, para la Corte no se trata de que la condición de

garante de la procesada haya sido matizada o disminuida en razón de la
intervención del padre de la víctima, sino que por ocasión de esa
asunción del riesgo, desapareció el deber de garante de la acusada, en
lo que al ámbito penal corresponde.

El cargo, por tanto, no prospera, y como quiera que no observa la

Corte violación a garantías fundamentales, se impone dejar incólumes los
efectos de la sentencia atacada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.

Excusa justificada

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009),
radicado Proceso No 26.409, M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez.-
 III

3.- CASO III: “EL PILOTO EN TIERRA.”, ¿HOMICIDIO CON DOLO

EVENTUAL, O CON CULPA CONSCIENTE, CON REPRESENTACIÓN O
PREVISIÓN.?. A continuación la jurisprudencia del caso con sus respectivos
salvamentos de voto y seguidamente doctrina sobre el caso, opuesta a la
posición de la sentencia.

JURISPRUDENCIA:
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil diez
(2010), radicado Proceso No 32.964, M.P. Dr. José Leónidas Bustos Martínez.-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso n.º 32964

Aprobado Acta No. 267

Magistrado Ponente
Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ

Bogotá D.C., veinticinco de agosto de dos mil diez.

VISTOS

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor del

procesado Rodolfo Sebastián Sánchez Rincón, contra la sentencia
proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de julio de 2009,
mediante la cual lo condenó, a título de dolo eventual, por los homicidios
de RICARDO ALEJANDRO PATIÑO y JOSE LIZARDO ARISTIZABAL
VALENCIA.
HECHOS

En la noche del miércoles 22 de agosto de 2007, Rodolfo Sebastián

Sánchez Rincón, piloto de profesión con 24 años de edad en ese
entonces56, asistió a una fiesta en la calle 145 A #21-71 de Bogotá, lugar
de residencia de TATIANA PEÑA GUTIERREZ, quien celebraba su
cumpleaños, a donde llegó entre las 10 y las 11 de la noche en la
camioneta Toyota Prado gris, identificada con las placas BYG 321, lugar
en el cual permaneció hasta las cuatro de la madrugada ingiriendo licor
en considerable cantidad57.

56
Nació el 28 de noviembre de 1982
57
Si se tiene en cuenta el examen de laboratorio que se le practicó horas después según el cual
reportaba etanol en sangre en concentración de 181 miligramos.
Ya en el parqueadero donde había dejado estacionado su vehículo, fumó
un cigarrillo de marihuana58 y hecho lo anterior emprendió su camino
tomando la avenida 19, en sentido norte- sur, sucediendo que a la altura
de la calle 116, la cual atravesó con exceso de velocidad, sin obedecer la
luz roja del semáforo que le imponía detener la marcha, y sin realizar
maniobra alguna para esquivar el obstáculo que tenía ante sí, colisionó de
manera violenta con la camioneta Nissan de placas CFQ 393 que se
desplazaba a velocidad reglamentaria en dirección occidente- oriente por
la referida calle 116, arrastrándola por varios metros, al punto de
derrumbar tres postes ubicados sobre el separador y causar la muerte
instantánea de sus ocupantes, señores RICARDO ALEJANDRO PATIÑO y
JOSE LIZARDO ARISTIZABAL VALENCIA.

ANTECEDENTES

1. La Fiscalía, tras las audiencias de formulación de imputación y de

imposición de medida de aseguramiento, acusó a Rodolfo Sebastián
Sánchez Rincón ante el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento, en
calidad de presunto autor responsable de los delitos de homicidio en
concurso homogéneo, atribuidos a título de dolo eventual.

2. Realizada la audiencia preparatoria, se dio comienzo a la de

juzgamiento el 27 de junio de 2008 que culminó el 16 de enero de 2009.
En esta última sesión alegaron de conclusión los sujetos procesales y el
Juez 22 Penal del Circuito de Bogotá - antes 52- anunció condena contra
el acusado por los delitos de homicidio culposo agravado por la causal 1ª
del artículo 110 del Código Penal y absolución por los cargos de
homicidio doloso. Se hizo alusión al derecho de las víctimas a reclamar
perjuicios dentro de los 30 días siguientes y, acto seguido, para el efecto
contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 el juzgador
permitió el uso de la palabra a las partes, fijándose - por último- fecha
para lectura de fallo.

3. El 14 de abril de 2009, luego de aludir el Juez a la no promoción del

incidente de reparación integral por los facultados para hacerlo, profirió la
sentencia de primera instancia, condenando al procesado a 32 meses de
prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por igual lapso, multa de 28 salarios mínimos legales mensuales y
suspensión del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas
durante 40 meses, como autor penalmente responsable de los delitos de
homicidio culposo en concurso homogéneo. Adicionalmente, respecto de
la pena privativa de la libertad, le otorgó la condena de ejecución
condicional.

58
Así lo admitió RODOLFO SEBASTIÁN SÁNCHEZ ante la siquiatra forense, hecho por lo demás
corroborado en el examen de laboratorio ya referido, en el cual se registraron hallazgos de canabis en
su orina.
4. Apelado el fallo por la Fiscalía, el Tribunal Superior de Bogotá,
mediante sentencia del 28 de julio de 2009, la modificó en el sentido de
condenar al acusado por el doble homicidio en la modalidad de dolo
eventual. Le impuso, como consecuencia, 220 meses de prisión,
inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término,
privación del derecho a conducir vehículos automotores por 3 años y no
le concedió ningún subrogado penal. Dispuso la orden de captura
respectiva, una vez en firme la sentencia….

….CONSIDERACIONES

Cargo principal. Violación directa de la ley sustancial.

Ningún reparo amerita el enunciado teórico en el cual el casacionista

sustenta este primer ataque, conocido como de la “determinación
optativa o alternativa”, que plantea que en casos de certeza de la
comisión de un determinado delito, pero de dudas sobre su modalidad o
especialidad, debe optarse por la solución más favorable. La Corte
participa de esta fórmula de solución.

Lo que ocurre es que la realidad sobre la cual se pretende hacer valer la

tesis, dista mucho de la que revela el contenido de la sentencia
impugnada, en la cual, desde un comienzo, el tribunal tuvo claro que el
problema jurídico que debía resolver se relacionaba con la forma de
imputación subjetiva, dolo o culpa, para después, en su desarrollo, tomar
claro partido por la primera de estas modalidades,

“[…] los supuestos fácticos con base en los cuales se debe

determinar si se está ante homicidios culposos o dolosos son
los mismos: Ellos se contraen a la colisión de vehículos
automotores en la que perdieron la vida RICARDO
ALEJANDRO PATIÑO y JOSE LIZARDO ARISTIZABAL
VALENCIA. Es decir, no hay ninguna duda sobre el tipo
objetivo al que se adecuan las conductas imputadas a
SANCHEZ RINCON.

“[…] lo que varía es el juicio de valor de que esos supuestos

son objeto pues pueden asumirse como constitutivos de un
evento de culpa con representación, tal como lo hizo el
juzgador de primera instancia, o como un caso de dolo
eventual, como lo pretende la Fiscalía y el Ministerio Público.
Es decir, la decisión se circunscribe a la forma de tipo
subjetivo a la que se adecuan esos hechos. O, lo que es lo
mismo, debe determinarse si se trató de un caso de infracción
del deber objetivo de cuidado seguido de la producción de
resultados antijurídicos, o, en lugar de ello, de un evento de
 previsión y aceptación de una probable infracción penal
dejando su no producción librada al azar”.

Realizado este estudio, los hechos probados llevaron al tribunal a concluir

que el acusado se representó “[…] los hechos sobrevinientes como
probables”, dejando su producción librada al azar, y que de cara a esta
realidad no podía jurídicamente estarse frente a “ […] un caso de
imprudencia en la conducción de vehículos automotores ”, optando, en
consecuencia, por la tesis del dolo eventual,

“[…] la valoración integral de todas las circunstancias que

concurrieron, suministra fundamento suficiente para inferir
que las condiciones personales de SANCHEZ RINCON, sus
antecedentes como conductor, su irresponsable decisión de
conducir en el estado en que se encontraba, la manifiesta
inobservancia de las normas de tránsito y el evento sucedido
solo momentos antes de la colisión, le evidenciaron con
mucha claridad la altísima probabilidad de que en razón de
su comportamiento se presentara un resultado antijurídico.
No obstante, a pesar de esa situación, obrando con total
indiferencia por el respeto que le merecen las normas
jurídicas y los derechos de terceros, aquél mantuvo su forma
de obrar, comportamiento indicativo de que aceptó la
probable producción de la infracción penal y la dejó librada
al azar. En ese contexto, como el resultado se produjo,
se satisfacen los presupuestos para su imputación a
título de dolo eventual”.

Nada después posibilita pensar, ni siquiera remotamente, que el juzgador

haya abandonado esta postura. Por el contrario, insistió en confrontar y
descartar los planteamientos de la defensa reivindicativos de la culpa,
reiterando la atribución a título de dolo eventual de los homicidios, en
desarrollo de lo cual se sirvió de algunos ejemplos de casos relacionados
con delitos de tránsito que estimó similares 59, en los que la justicia se
inclinó por esta forma de imputación subjetiva.

Ante esta incontrovertible realidad, el casacionista intenta obtener el

reconocimiento de sus afirmaciones por vía inductiva, a partir de la
representación descontextualizada de algunos apartes de la sentencia,
que selecciona con cuidado científico, en la pretensión de que la Corte
perciba irresolución o titubeo donde sólo existe decisión y firmeza.

Sus afirmaciones, referidas a que el tribunal fue dubitativo al definir este

aspecto, no surgen de constataciones objetivas, coincidentes con la
realidad procesal, sino de inferencias personales, producto de su buena
imaginación, que lo llevan a insinuar, en forma totalmente infundada, que
59
. Uno español y dos colombianos.
los magistrados pensaron una cosa y escribieron otra, o que escribieron
lo que no quisieron expresar.

Las conclusiones del censor sobre las dudas que supuestamente

embargaron al tribunal al resolver este punto, las atribuye y obtiene, en
lo sustancial, de tres particularidades de la sentencia, (i) los
cuestionamientos que el tribunal le hace a la fiscalía por no haber
sometido el registro de video a un análisis técnico, (ii) las reiteradas
referencias del tribunal al concepto del “azar”, así como a los hechos y
pruebas en las cuales se apoya para atribuir al procesado la conducta a
título de dolo eventual, y (iii) la decisión de no hacer efectiva la captura
del procesado hasta tanto la sentencia no cobrara ejecutoria.

Las admoniciones del tribunal a la fiscalía por no haber sometido el

registro de video a prueba técnica, son del siguiente tenor,

“[…] la fiscalía, no sometió ese registro a un examen técnico

altamente especializado que –tras colocar las imágenes en
tiempo real y a través de un análisis avanzado que, entre
otras cosas, comprendiera la sucesiva congelación de las
imágenes- permitiera determinar, con suma precisión, las
circunstancias en que se presentó el accidente. El caso
ameritaba un estudio de esa índole orientado a establecer con
mayor precisión aspectos como la velocidad a la que se
desplazaban los automotores, el tiempo transcurrido entre el
último cambio de la luz del semáforo y el momento en que el
taxista hizo la irregular maniobra, la distancia a que en ese
instante se encontraba SANCHEZ RINCON, el tiempo
transcurrido entre el paso del taxi y el momento en que la
camioneta conducida por aquél impactó con aquella en que
transitaban las víctimas”. Y al segundo por no apreciar con
detenimiento esa prueba no obstante “[…] el aporte que
suministra para determinar el hecho psíquico nuclear que
interesa al proceso”.

Sostener, como lo hace el casacionista, que el tribunal al presentar este

llamado de atención vaciló entre el dolo y la culpa, porque de allí lo que
se infiere es que para superar la incertidumbre “necesitaba más prueba”,
carece totalmente de sentido, porque el tribunal en ningún momento
hace esta afirmación, y además, porque de su contenido no es dable
inferir lo que el casacionista supone, y porque las consideraciones que
realmente sirvieron de marco para definir el punto debatido no
mencionan para nada este aspecto.

Obsérvese cómo la crítica a la actividad probatoria de la fiscalía la lleva a

cabo el tribunal en el resumen que hace de los hechos demostrados,
mucho antes de entrar en el análisis y solución del problema jurídico, en
cuyo desarrollo, se insiste, en ningún momento se habló de deficiencias
probatorias que impidieran resolver con solvencia el punto controvertido,
ni de ningún otro aspecto que obstaculizara hacerlo.

El segundo argumento del demandante, consistente en que el estado de

duda surge de la sistemática reiteración que el tribunal hace de los
hechos y las pruebas en las cuales sustenta su decisión, y de las múltiples
menciones que hace al “azar”, no deja de causar sorpresa, no sólo por lo
equivocado de la premisa que implícitamente se emplea, consistente en
que las reiteraciones argumentativas son sinónimo de indecisión, sino por
lo exótico del planteamiento, en cuanto hace radicar el ataque en
cuestiones puramente de estilo.

En desarrollo de la argumentación judicial y en el ejercicio argumentativo

en general, es absolutamente normal encontrar este tipo de reiteraciones,
bien porque se quiere hacer especial énfasis en un determinado punto
que se considera importante, como al parecer era el propósito del
tribunal en el caso que se analiza, o porque este tipo de razonamientos
cíclicos son propios del estilo de quien escribe, lo cual, lejos de erosionar
la claridad de la decisión, la afianzan y fortalecen, no dejando duda de lo
que se quiere o resuelve.

La decisión del tribunal de posponer la orden de captura hasta tanto

causara ejecutoria la sentencia, por considerar que podía estar “afectada
por la falibilidad de todas las obras humanas” en razón a la complejidad
del tema debatido, en el mejor de los casos podría llevar a pensar que los
magistrados no estaban seguros de la corrección material de la decisión
tomada, pero esto es muy distinto a que la decisión, en sí, no sea clara
en su contenido y categórica en su sentido, que es lo que el casacionista
denuncia, pero no prueba.

Las alusiones de la Procuradora Delegada a la existencia de una duda

por omisión, debido a la falta de análisis de las figuras jurídicas en debate
(culpa con representación y dolo eventual), orientadas a dar respaldo a
la tesis del demandante, nada aportan en su favor, por no tener nada que
ver con su propuesta, pues mientras el casacionista plantea la existencia
de una duda en la argumentación, la delegada propone ausencia de
fundamentación, es decir, de un error in procedendo, lo cual viene a ser
totalmente distinto.

La otra afirmación que la Delegada trae para dar respaldo a la propuesta

de la censura, consistente en que todo el fundamento de la sentencia se
centró en el aspecto cognoscitivo, el cual es propio de la culpa con
representación, no del dolo, además de soportarse en una premisa
equivocada,60 tampoco contribuye al propósito de respaldar la

60
El aspecto cognoscitivo no es sólo atributo de la culpa con representación. También lo es del dolo. El
dolo se define por antonomasia como un conocer (aspecto cognoscitivo) y un querer (aspecto volitivo).
incertidumbre atribuida al tribunal, porque lo que termina planteándose
en el fondo es una discrepancia con el estudio dogmático realizado por
éste, es decir, una situación distinta de la que contiene el reproche que
pretende coadyuvar.

Se desestima la censura.

Cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial.

Dentro de esta censura se plantean cinco reparos por errores de

apreciación probatoria. Antes de aprehender su estudio, la Corte
considera necesario hacer algunas precisiones en relación con los
contenidos del dolo, sus modalidades, la proximidad conceptual entre el
dolo eventual y la culpa con representación (consciente), las teorías que
se han expuesto para establecer sus diferencias, el marco jurídico en el
sistema penal colombiano, la comprobación de los componentes internos
del dolo y los hechos probados.

El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer

y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su
universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien
sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.

De acuerdo con esta definición, alrededor de la cual existe importante

consenso, el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o
cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos
objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer
realizarlos.

Estos componentes, no siempre presentan los mismos grados de

intensidad, ni de determinación. Ello, ha dado lugar a que la doctrina
dominante distinga, en atención a la fluctuación de estos aspectos, tres
clases de dolo: El directo de primer grado, el directo de segundo grado y
el eventual.

El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto

quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado, llamado
también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el
resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y
el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo
acepta, o lo consiente, o carga con él, no obstante habérselo
representado como posible o probable.

En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del
dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus
contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad
se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la
culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto
ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto
cognitivo), pero confía en poder evitarlo.

En estas específicas fronteras es que surge el problema jurídico que hoy

ocupa la atención de la Sala: definir si el tribunal acertó al ubicar la
conducta del procesado dentro del marco del dolo eventual como
modalidad del tipo subjetivo, o si esta decisión es equivocada, y la
categoría llamada a regular el caso es la culpa consciente o con
representación.

Las dificultades surgen de sus similitudes estructurales. Tanto en el dolo

eventual como en la culpa con representación o consciente el sujeto no
quiere el resultado típico. Y en ambos supuestos el autor prevé la
posibilidad o probabilidad que se produzca el resultado delictivo. Por lo
que la diferencia entre una y otra figura termina finalmente centrándose
en la actitud que el sujeto agente asume frente a la representación de la
probabilidad de realización de los elementos objetivos del tipo penal.

Muchos han sido los esfuerzos que la doctrina ha realizado con el fin de
distinguir el dolo eventual de la culpa consciente o con representación, y
variadas las teorías que se han expuesto con ese propósito, pero las más
conocidas, o más sobresalientes, o las que sirven generalmente de faro o
referente para la definición de este dilema, son dos: la teoría de la
voluntad o del consentimiento y la teoría de la probabilidad o de la
representación.

La teoría de la voluntad o del consentimiento hace énfasis en el contenido

de la voluntad. Para esta teoría la conducta es dolosa cuando el sujeto
consiente en la posibilidad del resultado típico, en el sentido de que lo
aprueba. Y es culposa con representación cuando el autor se aferra a la
posibilidad de que el resultado no se producirá.

La teoría de la probabilidad o de la representación enfatiza en el

componente cognitivo del dolo. Para esta teoría existe dolo eventual
cuando el sujeto se representa como probable la realización del tipo
objetivo, y a pesar de ello decide actuar, con independencia de si admite
o no su producción. Y es culposa cuando no se representa esa
probabilidad, o la advierte lejana o remota.

Lo decisivo para esta teoría, en palabras de MIR PUIG, es el grado de

probabilidad del resultado advertido por el autor. Aunque las opiniones se
dividen a la hora de determinar exactamente el grado de probabilidad
que separa el dolo de la culpa, existe acuerdo en este sector en afirmar la
presencia de dolo eventual cuando el autor advirtió una gran probabilidad
de que se produjese el resultado, y de culpa consciente cuando la
posibilidad de éste, reconocida por el autor, era muy lejana. No importa
la actitud interna del autor –de aprobación, desaprobación o
indiferencia- frente al hipotético resultado, sino el haber querido
actuar pese a conocer el peligro inherente a la acción.61

Si para la teoría del consentimiento –afirma RAMON RAGUÉS I VALLÈS- el

centro de gravedad lo ocupa la relación emocional del sujeto con el
resultado, en los planteamientos de la teoría de la probabilidad pasa a
ocuparlo la conducta peligrosa, que el sujeto debe conocer como tal, sin
que sea necesaria actitud emocional de ninguna clase.
Como puede verse -continúa diciendo el autor- la teoría de la probabilidad
pone el acento en una cuestión motivacional, pero se diferencia de la
teoría del consentimiento, en que esta última entra a valorar los deseos o
intenciones del sujeto, mientras que los defensores de la teoría de la
probabilidad se limitan a constatar un déficit de motivación del sujeto sin
que importen sus causas (en palabras de LAGMAN, la representación de
la probabilidad del resultado no aporta un motivo contrario a la ejecución
de la acción).62

Hasta el año 2001 la legislación colombiana se mantuvo fiel a los

postulados de la teoría del consentimiento, como estructura dogmática
que busca explicar la frontera entre el dolo eventual y la culpa con
representación63. Pero en la Ley 599 de 2000, tomó partido por la teoría
de la representación, al definir el dolo eventual el los siguientes términos:
“también será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción
penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja
librada al azar. Sobre esta variación, dijo la Corte,

“[…] en lo atinente a la teoría del dolo eventual, el

código de 1980 había acogido la llamada teoría
estricta del consentimiento, -emplea la expresión “la
acepta, previéndola como posible- en el que existe un
énfasis del factor volitivo cuando el autor acepta o
aprueba la realización del tipo, porque cuenta con el
acaecimiento del resultado.
El código de 2000, en cambio, abandona esa
afiliación teórica para adoptar la denominada teoría
de la probabilidad, en la que lo volitivo aparece
bastante menguado, no así lo cognitivo que es
prevalente. Irrelevante la voluntad en esta
concepción del dolo eventual … el sujeto está
conforme con la realización del injusto típico, porque

61
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, tercera edición, Barcelona, 1990, páginas 264.
62
RAGUES I VALLES, Ramón. El dolo y su Prueba en el Proceso Penal. JB, Barcelona, 1999, páginas
67 y 68.
63
El artículo 36 del Decreto 100 de 1980 definía el dolo de la siguiente manera: “La conducta es dolosa
cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta
previéndola como posible”.
 al representárselo como probable, nada hace por
evitarlo.64

Desde ahora, es importante precisar que la representación en esta teoría

(aspecto cognitivo) está referida a la probabilidad de producción de un
resultado antijurídico, y no al resultado propiamente dicho, o como lo
sostiene un sector de la doctrina, la representación debe recaer, no
sobre el resultado delictivo, sino sobre la conducta capaz de producirlo,
pues lo que se sanciona es que el sujeto prevea como probable la
realización del tipo objetivo, y no obstante ello decida actuar, con
total menosprecio de los bienes jurídicos puestos en peligro.

La norma penal vigente exige para la configuración de dolo eventual la

confluencia de dos condiciones, (i) que el sujeto se represente como
probable la producción del resultado antijurídico, y (ii) que deje su no
producción librada al azar.

En la doctrina existe consenso en cuanto a que la representación de la

probabilidad de realización del tipo delictivo debe darse en el plano de lo
concreto, es decir, frente a la situación de riesgo específica, y no en lo
abstracto. Y que la probabilidad de realización del peligro, o de
producción del riesgo, debe ser igualmente seria e inmediata, por
contraposición a lo infundado y remoto.

Dejar la no producción del resultado al azar implica, por su parte, que el

sujeto decide actuar o continuar actuando, no obstante haberse
representado la existencia en su acción de un peligro inminente y
concreto para el bien jurídico, y que lo hace con absoluta indiferencia por
el resultado, por la situación de riesgo que su conducta genera.

Dejar al azar es optar por el acaso, jugársela por la casualidad, dejar que
los cursos causales continúen su rumbo sin importar el desenlace,
mantener una actitud de desinterés total por lo que pueda ocurrir o
suceder, mostrar indiferencia por los posibles resultados de su conducta
peligrosa, no actuar con voluntad relevante de evitación frente al
resultado probable, no asumir actitudes positivas o negativas para evitar
o disminuir el riesgo de lesión que su comportamiento origina.

La voluntad de evitación y la confianza en la evitación son conceptos que

tienen la virtualidad de excluir o reafirmar una u otra modalidad de
imputación subjetiva, según concurran o no en el caso específico. El
primero implica un actuar. El segundo, la convicción racional de que el
resultado probable no se producirá. Si existe voluntad de evitación, se
excluye el dolo eventual, pero no la culpa con representación. Si existe
confianza en la evitación, y esta es racional, se reafirma la culpa con
representación y se excluye el dolo eventual.
64
C.S.J., Casación 20860, sentencia de 15 de septiembre de 2004.
Las dificultades que suscita la comprobación directa de los componentes
internos del dolo eventual (cognitivo y volitivo), han obligado a que su
determinación deba hacerse a través de razonamientos inferenciales, con
fundamento en hechos externos debidamente demostrados, y en
constantes derivadas de la aplicación de reglas de la experiencia, como el
mayor o menor grado de peligrosidad objetiva de la conducta, o mayor o
menor contenido de peligro de la situación de riesgo, o la calidad objetiva
del riesgo creado o advertido.

Estos criterios de distinción, que la doctrina y la jurisprudencia abrazan

cada vez con mayor asiduidad, no han sido ajenos a esta Corporación. En
decisión de 2007, la Corte llamó la atención sobre la necesidad de
examinar frente al dolo eventual los delitos de tránsito en los que la
creación del riesgo desbordaba las barreras de la objetividad racional y el
sujeto actuaba con total desprecio por los bienes jurídicos que ponía en
peligro,

“[…] cuando la lesión de los bienes jurídicos vida

o integridad personal deviene por acontecimientos
que ex ante resultan previsibles para el autor y éste
es indiferente ante la posible ocurrencia de los
mismos, conviene que la judicatura examine con
detalle la posible ocurrencia de una acción dolosa a
título de dolo eventual, toda vez que la creación del
peligro muchas veces desborda los estrechos límites
del delito culposo o imprudente.

Con frecuencia pueden ser observados conductores de

vehículos pesados o personas que gobiernan automotores
bajo los efectos de diferentes sustancias, actuando con
grosero desprecio por los bienes jurídicos ajenos sin que se
constate que en su proceder ejecuten acciones encaminadas
a evitar resultados nefastos; al contrario, burlan
incesantemente las normas que reglamentan la participación
de todos en el tráfico automotor sin que se les observe la
realización de acciones dirigidas a evitar la lesión de bienes
jurídicos, pudiéndose afirmar que muchas veces ese es su
cometido. En tales supuestos no se estará en presencia de
un delito culposo sino doloso en la modalidad denominada
eventual”.65

Los hechos probados.

El tribunal declaro probados los siguientes hechos relevantes:

65
Cfr. Sentencia de casación del 27 de octubre de 2004, radicación 17019. Subrayas fuera de texto.
1. Que el procesado Rodolfo Sebastián Sánchez Rincón es piloto de
aeronaves comerciales y que de su proyecto de formación hizo parte una
materia denominada “Programa de Prevención de Alcohol y Drogas”.

2. Que en su hoja de vida como conductor de vehículos reporta varias

órdenes de comparendo, entre las que se cuentan algunas por conductas
peligrosas, como manejar a una velocidad superior a la permitida.

3. Que la noche del 23 de agosto de 2007 acudió a una fiesta con motivo
de la celebración del cumpleaños de su novia, en la calle 145 A con
carrera 21, donde permaneció desde las 11 de la noche hasta las cuatro
de la mañana, cuando resolvió dirigirse a su casa en una camioneta
Toyota Prado.

4. Que esa noche ingirió bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes.

Los análisis de alcoholemia arrojaron un grado de concentración en la
sangre de 181 mililitros por ciento, y los de toxicología resultados
positivos para cannabis.

5. Que al abordar el vehículo se hallaba en capacidad de comprender la

ilicitud de su comportamiento y de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, y que cuando lo hizo estaba orientado y en capacidad de
percibir la realidad.

6. Que al abandonar la casa de su novia tomó la avenida 19 hacia el sur y

que en la intersección de la avenida calle 116 hizo el cruce encontrándose
el semáforo en rojo y a una velocidad que oscilaba entre 65 y 97
kilómetros hora.

7. Que al cruzar la avenida calle 116 chocó violentamente contra una

camioneta Nissan que se movilizaba de occidente a oriente por la referida
arteria, causando la muerte de sus dos ocupantes.

8. Que momentos antes del impacto estuvo cerca de chocar un taxi que
transitaba delante de la camioneta impactada, el cual, al llegar a la
intersección de la carrera 19, giró a la izquierda, en contravía, para tomar
la calle 116 en sentido contrario (de oriente a occidente).

9. Que cuando el taxista hizo el giro prohibido la camioneta del procesado

se hallaba a una distancia de entre 54 y 80 metros.

10. Que el taxista se bajó del vehículo y se dirigió al lugar del accidente,
bajó al procesado de la camioneta que conducía, y que al interpelarlo por
lo ocurrido le respondía con frases sin sentido, como tranquilo, que no ha
pasado nada, soy hijo de Uribe; y,

11. Que en el lugar de los hechos no se hallaron huellas de frenada.

Primera censura.

Sostiene el censor que el diario discurrir en la actividad del tráfico

automotor enseña que si una persona cruza un semáforo en rojo y a
consecuencia de ello causa unas lesiones, no se le hace reproche a título
de dolo eventual, sino de culpa, porque ese comportamiento no permite
afirmar que el conductor haya estimado como probable la producción del
resultado, y que el tribunal, por tanto, quebró esta regla de experiencia al
resolver en sentido contrario, con mayor razón si se tiene en cuenta que
era un jueves, que eran las cuatro de la mañana y que la vía se hallaba
prácticamente desocupada.

Dos aspectos plantea el demandante en esta censura, ambos de carácter

probatorio. El abierto desconocimiento de una supuesta regla de
experiencia y la imposibilidad de deducir de una conducta como la
examinada el aspecto cognitivo del dolo, o representación de la
probabilidad de producción de un choque vehicular con las consecuencias
conocidas.

La forma como los jueces resuelven de ordinario una determinada

categoría de casos, por ejemplo los homicidios que ocurren en desarrollo
de la actividad de conducir vehículos automotores, no son reglas de
experiencia. Son precedentes judiciales, que pueden ser utilizados como
criterios auxiliares para la definición de asuntos similares, mas no como
premisas fácticas universales, por no tratarse de fenómenos naturales o
procesos sociales constantes, sino de posturas jurídicas frente a casos
concretos.

El elemento subjetivo del delito sólo puede definirse a partir de las

particularidades del caso específico, es decir, de un razonamiento
inductivo que comprenda el análisis de los distintos factores que
convergieron a la producción del resultado, pues sólo a partir de su
conocimiento y estudio puede determinarse si el sujeto actuó con
consciencia y voluntad en la producción del resultado típico, si lo quiso en
forma directa o indirecta, o si sólo lo previó en forma eventual, o si actuó
dentro de los marcos propios de la conducta imprudente.

El eminente carácter subjetivo de estos componentes, no permite que su

comprobación pueda lograrse a partir del análisis de otros casos, ni
siquiera de episodios parecidos, mucho menos de razonamientos
deductivos, como el que intenta el demandante al razonar a partir de la
premisa de que todos los casos o la mayor parte de los casos de lesiones
y homicidios de tránsito, han sido resueltos por la justicia como conductas
culposas.
El censor, en este reparo, termina incurriendo en un sofisma de petición
de principio, pues en lugar de demostrar a través de un razonamiento
inductivo que la conducta, de acuerdo con las circunstancias específicas
del caso, era culposa, decide acudir a una premisa que eleva a la
categoría de regla de experiencia, para dar por demostrado, mediante la
utilización de un silogismo falaz, lo que debía acreditar.

El otro punto del reproche tiene directamente que ver con las
características objetivas del riesgo generado, como criterio diferenciador
del dolo eventual y la culpa con representación en los delitos de
circulación de automotores, propuesto por un sector de la doctrina que
considera que el dolo debe determinarse no sólo en atención a lo que el
sujeto previó y decidió, sino frente a criterios de contenido objetivo, como
la intensidad o calidad del riesgo.

Esta postura doctrinal, que es la que implícitamente acoge la Corte en la

decisión de 27 de octubre de 2007, atrás citada, irrumpe como factor
modulador de las teorías eminentemente subjetivas, que postulan que
siempre que el sujeto actúa con consciencia de la probabilidad de lesión
incurre en conducta dolosa, sin importar otros factores, lo cual termina
generando soluciones discutibles por excesivas, en aquellos casos en que
los niveles del riesgo creado por sobre los permitidos son objetivamente
menores.

Se considera, con razón, que no es lo mismo ocasionar la muerte de una

persona porque se sobrepasan levemente los límites de velocidad
permitidos, a causarla porque se doblan los topes que los reglamentos de
tránsito establecen; o causar igual resultado porque el sujeto se distrae
respondiendo el celular, a ocasionarlo porque se sobrepasa un semáforo
en rojo, o porque invade en curva el carril contrario.

Lo que se postula de manera general en los casos de creación de riesgos

menores que causan resultados antijurídicos, es que en ellos el
conocimiento de la probabilidad de producción del resultado se mantiene
en el plano de lo abstracto, sin descender a lo concreto, porque siendo el
riesgo menor, el sujeto no se representa el resultado específico, o porque
previéndolo confía en poder evitarlo, o simplemente porque hacerlo se ha
convertido un hábito en el desarrollo de la actividad de circulación, que
acaba por eliminar la representación del peligro en el caso concreto.

Aunque son varias las teorías que han intentado exponer criterios de
diferenciación objetiva a partir del análisis de la intensidad o calidad del
riesgo creado, con el fin de distinguir los casos dolosos de los casos
culposos,66 es importante precisar que todas ellas, sin excepción, son
coincidentes en reconocer como casos de conducta culposa sólo aquellos
66
Como ejemplo puede citarse la teoría de los riesgos permitidos y de los riesgos relevantes
propuesta por la jurisprudencia alemana, la teoría de la habituación al riesgo propuesta por Jakobs y
la teoría del peligro cubierto y el peligro descubierto formulada por Herzberg.
en los que los niveles del riesgo creado superan en grado menor los
límites permitidos y que en muchos casos son producto de la dinámica y
naturaleza misma en que se desarrolla la actividad de tránsito.

El casacionista plantea la ausencia de representación de la probabilidad

de lesión del bien jurídico, y por consiguiente, la inexistencia de dolo, con
el argumento de que frente a las condiciones de la ruta escogida para el
desplazamiento, la hora del desplazamiento (4 de la mañana
aproximadamente) y el día del desplazamiento (jueves), “lo más seguro
es que nadie piense en la posibilidad de aparición de otro
automotor”.

Aquí el demandante, aferrado a una nueva generalización, parte de

reconocer que es normal que a esa hora y en esos días las arterias
vehiculares de la ciudad transiten desocupadas, y que es habitual, por
tanto, que sus usuarios, a esas horas y en esos específicos días, crean
razonablemente que nada va a pasar, y que el procesado no hizo por
tanto cosa distinta de adecuar su comportamiento a una creencia y unos
hábitos generalizados.

Nada más infundado. Sus premisas fácticas sobre la usual soledad de la

vía en los días y hora en que se produjo el suceso, contrastan
abiertamente con las condiciones reales y concretas que muestran de ella
los registros del video, de cuyo contenido no se ocupó el censor, en el
que se aprecia que no menos de 22 vehículos transitaban a esa hora por
el lugar: 9 por la calle 116 en sentido oriente occidente, 8 más por la
misma vía en dirección occidente oriente y 5 por la avenida 19.

La tesis de la habituación al riesgo, a la cual pareciera acudir el actor en

la formulación del planteamiento que se estudia, con el eco de la
representante del Ministerio Público, sólo es factible de ser invocada
como factor diferenciador cuando se está frente a situaciones socializadas
o masivas de acostumbramiento, no cuando la habituación es sólo de
quien conduce, o de grupos menores que creen que las vías son de su
uso exclusivo.

Además, como ya se dijo, existe consenso en que la habituación debe

referirse a situaciones que sólo superen moderadamente los niveles de
los riesgos permitidos, no sobre aquellos que de suyo evidencian alto
grado de peligrosidad objetiva para los bienes jurídicos, como saltarse un
semáforo en rojo a alta velocidad. El propio JAKOBS, quien formula la
tesis, descarta tajantemente que situaciones como éstas pueden
enmarcarse dentro de la culpa con representación,

“[…] quien en la circulación rodada –en conocimiento actual

del riesgo de resultado- sobrepasa moderadamente la
velocidad máxima, o se acerca a menor distancia de la de
 seguridad, et., a pesar de su conocimiento, sólo tiene dolo de
un tipo de puesta en peligro abstracto; sin embargo, quien
adelanta antes de un cambio de rasante en una carretera
estrecha, o quien a ciegas se salta un semáforo en rojo
tiene dolo de lesión”.67

Segunda censura.

Afirma el casacionista que el tribunal incurrió en un error de hecho por

falso raciocinio al reprocharle al procesado, como prueba de la existencia
del dolo, la indiferencia que mostró hacia las víctimas inmediatamente
después de los hechos, por cuanto al hacerlo desconoció la regla de
experiencia que indica que en estos casos nadie conserva la normalidad.
La afirmación del tribunal, que el demandante cuestiona, es del siguiente
tenor:

g. Finalmente, se está ante una persona que se mostró

indiferente ante el resultado producido, al punto que no
le mereció ningún interés la suerte de las víctimas y que,
infructuosamente, intentó pasar como un peatón ajeno a los
hechos”. -negrillas de la Sala-.

El demandante tiene en cierto grado razón al plantear este reparo, no

porque el tribunal haya desconocido una regla de experiencia, como lo
postula, sino porque de los datos fácticos que el caso proporciona no es
dable inferir que la pasiva y descoordinada actitud del procesado
obedeciera a una reafirmación de la voluntad de llevar adelante la
conducta típica.

El error se encuentra en la construcción de la inferencia, específicamente

en su conexión causal. Lo uno no lleva a lo otro. La premisa no lleva a la
conclusión: Los hechos acreditados no permiten llegar a donde el tribunal
arriba, al menos no en el caso analizado, pues la prueba lo que indica, a
juzgar por la declaración del taxista MARIO ALFONSO PERALTA ALVAREZ
y el Patrullero CARLOS JULIO RAMIREZ USMA, 68 es que el procesado, a
raíz de su estado y del impacto, no lograba aprehender la realidad de lo
ocurrido, ni ubicarse frente a ella.

Esta construcción inferencial no fue, sin embargo, la única que el tribunal

adujo para afirmar la existencia de la conducta dolosa en su modalidad
de eventual, ni la más importante. Fue un argumento adicional que se

67
JAKOBS, Gunter, Derecho Penal. Citado por RAGUES I VALLES, El Dolo y su Prueba en el Proceso
Penal, J. M. Bosch Editor. 1999, página 139.
68
De acuerdo con la versión del taxista, el procesado manifestaba que no había pasado nada, que
tranquilos, que él era hijo de Uribe (el presidente de la República). También lo escuchó decir que no
venía manejando la camioneta y aseguró que el implicado en ningún momento se acercó al otro
vehículo a verificar lo sucedido. El patrullero, por su parte, declaró que el procesado inicialmente
manifestó que no conducía el vehículo y que después le pidió que llamara al conductor del otro
automotor para arreglar, y que de ser necesario le compraba uno nuevo.
trajo con el evidente propósito de redundar en razones, que en nada
afecta las conclusiones del fallo si se opta por su exclusión del acervo
incriminatorio, como lo propone el demandante.

Tercera censura.

Asegura el casacionista que el tribunal incurrió en un error de derecho

por falso juicio de legalidad, al tener como prueba del conocimiento
probable de la ilicitud de la conducta y la voluntad de dejar al azar su
producción, comportamientos anteriores del procesado, como los
comparendos de tránsito, su condición de piloto y sus conocimientos
especiales, por cuanto al hacerlo empleó unas pruebas que no podía
utilizar para dichos fines, por estar orientadas a probar aspectos propios
del derecho penal de autor, como es la peligrosidad social, proscritas en
la normatividad nacional. Las argumentaciones del tribunal que motivan
el veto del casacionista son en lo sustancial las siguientes,

“ Articulando todos los elementos de juicio desarrollados hasta

este momento, el tribunal aprecia que se está ante una
persona que: a) Tenía formación como piloto de aviones
comerciales, constaba con conocimientos especiales sobre las
implicaciones inherentes al ejercicio de actividades peligrosas
como la conducción de aeronaves y vehículos automotores y
tenía prohibida la ingesta de bebidas alcohólicas y sustancias
estupefacientes en razón del riesgo que generaba para su
actividad laboral, b) Reportaba múltiples comparendos de
tránsito, entre otras cosas, por exceder los límites de
velocidad en zonas urbanas y una de ellas en una zona
escolar y en el horario de clases, por no utilizar cinturón de
seguridad, por conversar por teléfono celular, por llevar niños
menores de 10 años en la parte delantera del vehículo y por
conducir motocicletas de manera irreglamentaria. Es decir, se
está ante una persona que de manera reiterada ha infringido,
en algunos casos en forma grave, las normas de tránsito
generando peligro para los bienes jurídicos de terceros”.

Lo primero que debe decirse en relación con esta censura es que la

situación que plantea, referida a que el procesado fue declarado
responsable a título de dolo eventual por lo que es y no por lo que hizo,
nada tiene que ver con el error de derecho por falso juicio de legalidad
que se denuncia, pues para que pueda hablarse de esta modalidad de
desacierto, se requiere que el juzgador tenga en cuenta pruebas que no
podía apreciar por no haber sido incorporadas en debida forma al
proceso, y esto no es lo que el casacionista alega o intenta probar.

Podría pensarse, por el contenido de la censura, específicamente por la

afirmación que hace en el sentido de que el tribunal usó pruebas que no
podía utilizar para dichos fines, que lo que se quiso plantear fue un error
de derecho por falso juicio de convicción, que se presenta cuando la
normatividad exige para la demostración de un determinado hecho una
prueba especial y el juzgador lo da por probado con otros medios, o le
niega eficacia probatoria al que legalmente la tiene, pero esto carece de
sentido, porque la normatividad no tasa la eficacia de la prueba orientada
a acreditar las condiciones personales del sujeto, ni su historial como
conductor de automotores.

La inexactitud del casacionista surge de confundir la prueba del hecho

con el hecho mismo. Plantea un ataque contra los elementos probatorios,
pero lo que realmente discute es que la peligrosidad social de sujeto no
puede ser tenida en cuenta para deducir responsabilidad penal, por
hallarse constitucional y legalmente proscrita, cuestión que vendría a ser
más jurídica que probatoria.

Se hacen estas precisiones con carácter pedagógico, pues la Corte

desestimará el reproche, no por dicho motivo, sino porque del estudio
contextualizado de la decisión impugnada claramente se establece que el
error que se denuncia no existió, y que las conclusiones del casacionista
derivan de un análisis seccionado y nada objetivo de su contenido.

Cierto es que el tribunal en distintos apartados de la sentencia se refirió a

la formación del procesado como piloto comercial, y a los comparendos
de tránsito que registraba, pero lo hizo, no para atribuirle una supuesta
peligrosidad social, ni para inferir de allí indicios de responsabilidad en su
contra, como lo insinúa el demandante, sino para destacar que, por su
formación especial y sus experiencias anteriores, se hallaba en
condiciones de prever como probable la producción objetiva del resultado
finalmente producido.

O lo que es igual, que el procesado, en virtud de la capacitación

especializada que recibió en los programas de formación de piloto y de
las sanciones pecuniarias que le fueron aplicadas por las repetidas
infracciones de tránsito, se hallaba en condiciones de acceder a la
representación del riesgo en abstracto, en razón de los conocimientos
que necesariamente le habían quedado de esas experiencias. Dice la
sentencia en uno de sus apartes,

“[…] la valoración integral de todas las circunstancias que

concurrieron, suministran fundamento suficiente para inferir
que las condiciones personales de SANCHEZ RINCON, sus
antecedentes como conductor, su irresponsable decisión de
conducir en estado en que se encontraba, la manifiesta
inobservancia de las normas de tránsito y el evento sucedido
solo momentos antes de la colisión, le evidenciaron con mucha
 claridad la altísima probabilidad de que en razón de su
comportamiento se presentara un resultado antijurídico”. 69

No es, entonces, como lo postula el casacionista, que el tribunal haya

condenado al procesado a título de dolo eventual por lo que hizo en el
pasado o por lo que es. En absoluto. Sus deducciones, se insiste, están
referidas a los conocimientos que le quedaron de esas experiencias, que
le permitían prever como probable la producción del resultado típico. En
manera alguna, a un estado de peligrosidad social.

Cuarta censura.

Asegura el demandante que el tribunal, al afirmar que el acusado,

segundos antes del choque, se encontró de frente con un taxi que hizo
un cruce prohibido en la intersección de la calle 116, y que no obstante
ello, continuó raudo su camino, sin disminuir la velocidad, siendo muy
probable que golpeara a alguien, incurrió en un error de hecho por falso
raciocinio, porque de acuerdo con este razonamiento, el procesado habría
previsto como muy probable su propia muerte y voluntariamente dejó ese
acaecimiento al azar, lo cual, desde luego, “es más que insólito, ilógico, y
por tanto fuera de todo sentido común”.

La investigación demostró que segundos antes del insuceso, un taxi que

se desplazaba de occidente a oriente por la calle 116, al llegar a la
avenida 19, hizo un giro prohibido a su izquierda para tomar la calle por
la que se movilizaba en sentido contrario (de oriente a occidente), y que
en los breves momentos que duró el giro, estuvo frente a frente con la
camioneta del procesado, que se desplazaba de norte a sur por la
avenida 19, quien se mostró indiferente ante la cercanía del peligro.

Esta actitud del procesado instantes antes del choque fue tenida en
cuenta por el tribunal para argumentar que además del semáforo en rojo
que lo prevenía sobre la existencia del peligro en concreto, había contado
con una circunstancia adicional de advertencia, como era la presencia del
taxi sobre la misma vía por la que se desplazaba, y que a pesar de haber
recibido estos dos mensajes que lo notificaban de la proximidad concreta
del peligro, continuó su marcha, con total desprecio por los bienes
jurídicos que finalmente terminó lesionando. Mírese cómo razona el
tribunal,

“[…] es claro que SANCHEZ RINCON pudo advertir que por lo

injusto de su forma de conducir, se encontraba ante la altísima
probabilidad de colisionar con otro vehículo y de producir un
resultado antijurídico. Aquí se impone precisar que si bien este
panorama ya era previsible en razón de la manifiesta infracción
de las normas de tránsito en que aquel incurría en ese
69
Página 20.
 momento, la maniobra hecha por el taxista pocos segundos
antes del accidente, le dio la oportunidad de conocer con
mucha mayor claridad los hechos sobrevivientes y sus
graves consecuencias, de tal forma que esos hechos ya no sólo
eran posibles, sino altamente probables”. 70

La Corte no encuentra en este razonamiento ninguna incorrección de

construcción inferencial, ni desconocimiento de regla alguna de
experiencia. El tribunal en ningún momento asegura que el procesado
hubiese actuado con espíritu suicida, ni del contenido de sus
razonamientos es dable llegar a esa conclusión. Esta es una apreciación
personal del demandante, quien pareciera entender que el dolo eventual,
como modalidad de imputación subjetiva, sólo es posible imputarlo
cuando el sujeto actúa con vocación suicida.

En los estudios precedentes se hizo claridad en el sentido de que

representación (aspecto cognitivo) en el dolo eventual, debía entenderse
referida a la probabilidad del resultado antijurídico, y no al resultado
propiamente dicho, y por tanto, que bastaba la representación de esa
probabilidad en concreto y la voluntad del sujeto de continuar adelante su
accionar, no obstante ese conocimiento, para que concurrieran los
presupuestos de esta forma de imputación subjetiva. Y en este concreto
alcance lo entendió el tribunal, como pasa a verse,

“[…] SANCHEZ RINCON no hizo absolutamente nada para evitar

un resultado antijurídico no sólo advertible por la manifiesta
violación de las normas de tránsito en que incurría, sino
también por la actualización de la injusticia de su obrar
derivaba del encuentro con el taxi ya aludido. En efecto, aquél,
lejos de frenar o de detener la marcha ante la señal en rojo del
semáforo, mantuvo las condiciones en que conducía. Con esta
forma de proceder, dejó al azar la producción o no del
resultado antijurídico”.71

Obviamente la representación de la probabilidad del resultado antijurídico

(aspecto cognitivo) lleva normalmente implícita la representación de
peligro para quien la origina, pero para la imputación del dolo eventual
como modalidad sujetiva, no interesa la demostración específica de este
segundo aspecto, siendo suficiente, para deducirlo, que el sujeto se
represente el peligro para los bienes jurídicos de terceros, de donde la
discusión en torno a si el sujeto actuó o no con espíritu suicida, que el
demandante con motivación académica plantea, no deja de resultar
superflua.

Quinta censura.

70
Página 16.
71
Páginas 16 y 17.
En este reproche el demandante se limita a sostener, de manera general,
que la embriaguez, la velocidad excesiva y el irrespeto del semáforo en
rojo no son circunstancias demostrativas de la voluntad del implicado
Rodolfo Sebastián Sánchez Rincón de dejar el probable resultado
librado al azar, como lo sostiene el tribunal, y por tanto, que no existe
prueba de su actuar doloso.

Aquí el casacionista tampoco tiene razón. En las páginas precedentes se

dijo que el dolo eventual como modalidad de imputación subjetiva exigía
para su configuración dos condiciones, (i) que el sujeto se represente
como probable la producción del resultado típico objetivo (aspecto
cognitivo), y (ii) que deje su no producción librada al azar (aspecto
volitivo).
También se dijo que la representación de la probabilidad de producción
del resultado lesivo (aspecto cognitivo) debe darse en el plano de lo
concreto para que la conducta pueda imputarse a título de dolo eventual.
En caso contrario, es decir, si el conocimiento de la probabilidad de
producción se queda en el ámbito de lo puramente abstracto, la
imputación subjetiva sólo podrá hacerse a título de culpa.

La comprobación de estos aspectos, como ya también se indicó, se lleva

normalmente a cabo con fundamento en datos externos debidamente
demostrados, y de constantes derivadas de la aplicación de reglas de
experiencia, como la calidad objetiva del riesgo creado o el mayor o
menor grado de contenido de la situación de peligro generada, que
permitan concluir que el sujeto se representó la probabilidad de
producción del peligro en concreto, y que no obstante ello, continuó su
accionar, sin tomar ninguna precaución para evitarlo.

En el caso analizado, múltiples son los elementos de juicio que permiten

advertir que el procesado tenía conocimiento amplio de los riesgos que
implicaba conducir bajo los efectos del alcohol, o de sustancias
estupefacientes, o con desbordamiento de las velocidades
reglamentariamente permitidas, y que podía discernir, en el plano de lo
abstracto, sobre los peligros inherentes a estos comportamientos.

Los conocimientos especiales que tenía sobre la materia en razón de su

condición de conductor de vehículos automotores y piloto comercial,
sumado a los controles policiales que periódicamente se adelantan con el
fin de prevenir el consumo de alcohol y el exceso de velocidad, las
sanciones pecuniarias previstas en la legislación de tránsito para quienes
desconocen sus reglamentos, de las cuales el procesado había sido
destinatario por exceder los límites de velocidad permitidos, y las
campañas de cultura ciudadana difundidas permanentemente a través de
los medios masivos de comunicación con los mismos propósitos, permiten
llegar sin dificultades a esta conclusión.
Igual acontece con el conocimiento o representación en concreto de la
probabilidad de producción del resultado típico. Desde el momento mismo
en que el procesado decide abordar el automotor en avanzado estado de
alicoramiento y bajo los efectos de sustancias estupefacientes, y ponerlo
en marcha, inicia un proceso de puesta en peligro de los bienes jurídicos,
que empieza a concretarse cuando ingresan nuevos factores de riesgo,
como el exceso de velocidad, y que se tornan definitivamente de concreta
representación cuando decide saltarse el semáforo en rojo de la calle
116, sin ningún tipo de precaución.

¿Por qué? Porque los semáforos no son adornos luminosos. Son

dispositivos de tránsito que además de contribuir a su regulación
previenen sobre el peligro concreto y el elevado riesgo que implica para la
producción de un resultado lesivo atravesar la vía hallándose en rojo.

Esta señal luminosa no es un simple llamado a detenerse, vacío de

contenido. Es una ADVERTENCIA del peligro concreto que conlleva su
inobservancia. Es un símbolo óptico que AVISA que en ese momento
están transitando por la otra vía otros vehículos y que DEBE DETENERSE
para no causar una colisión, es decir, para no provocar la producción de
un resultado concreto.

Cuando esta señal óptica es captada por quien está conduciendo, recibe
el MENSAJE que le advierte sobre estos peligros, permitiéndole actualizar
sus conocimientos sobre los riesgos de su inobservancia y la probabilidad
de producción de un resultado lesivo, ya no en abstracto, sino en
concreto (aspecto cognitivo). Y si sumado a ello decide actuar, como lo
hizo en el presente caso el procesado, sin realizar ninguna maniobra que
permita afirmar voluntad de evitación, la conclusión que emerge nítida es
que dejó la no producción del resultado al azar y que actuó por tanto con
voluntad dolosa (aspecto volitivo).

Con mayor razón se llega a esta conclusión, si se tiene en cuenta que el

procesado no se encontraba en condiciones de controlar el vehiculo en
razón del alto grado de alicoramiento y la velocidad a que se desplazaba,
en el evento de presentarse el imprevisto representado, y que la vía que
pretendía cruzar era de doble calzada, con vehículos que se movilizaban
en ambos sentidos, factores todos que articulados no dejan duda del
peligro potencial objetivo de su accionar, de su temeridad y del absoluto
desprecio por la vida de quienes en ese momento transitaban el lugar.

Todos estos aspectos estaba en capacidad de comprenderlos, como

quiera que se hallaba en ejercicio pleno de sus funciones cognitivas,
según se estableció a través del dictamen de psiquiatría y psicología
forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y de otros elementos de
prueba allegados al proceso, a los cuales se refirió el tribunal en los
siguientes términos:

“SANCHEZ RINCON, al momento de los hechos se encontraba

en capacidad de comprender la licitud o ilicitud de su
comportamiento y de determinarse de acuerdo con esa
comprensión. Ello es así por cuanto había mostrado normalidad
en su desarrollo psicomotor, en su proceso de adaptación y en
su vida familiar y social. Además, antes de tomar el vehículo,
estaba orientado, con percepción suficiente para ponerse en
marcha y reconocer la realidad, al punto que recuerda la fiesta
a la que acudió, la cantidad de licor ingerido y la hora y detalles
de la salida. Como se lo acreditó, el pensamiento, el juicio y la
memoria se conservaron en su integridad pues recuerda
también su estado físico, su cansancio y su desempeño. Es
decir, se estableció la integridad de sus funciones
cognoscitivas”.

El cargo no prospera.

Otras decisiones.

La improsperidad de los cargos de la demanda determina que el fallo del

tribunal cause ejecutoria y se torne ejecutable. Por tanto, se dispondrá
librar orden de captura en contra del procesado Rodolfo Sebastián
Sánchez Rincón para que cumpla la pena que le fue impuesta.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE

CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia impugnada.

2. Librar orden de captura en contra de Rodolfo Sebastián Sánchez

Rincón.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento de voto

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

Salvamento de voto

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil diez
(2010), radicado Proceso No 32.964, M.P. Dr. José Leónidas Bustos Martínez.-

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la

Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el
presente asunto, pues considero que debió casarse el fallo para que
cobrase plena efectividad lo decidido por el A quo, en cuanto estimó
culposo el actuar del condenado.

Al efecto, sobraría recordar cómo la Corte, dada su función

primordial de unificadora de la jurisprudencia, ha de evaluar siempre el
impacto que sus decisiones producen, pues, en cuanto norte de lo que
los jueces esperan realizar como mejor concreción del derecho y la
justicia, lo que se dice no solo tiene vocación de permanencia, sino de
universalidad, incluso como imperativo constitucional.

Y claro, cuando los hechos asoman graves y como especie de

rumor magnificado por los medios, la comunidad clama por resultados, la
tentación justiciera parece inevitable.

Empero, esos cantos de sirena no pueden desviar el camino,

cuando indiscutible asoma que precisamente tan alta responsabilidad
demanda de reposo, serenidad y mesura, no sea que los árboles no
dejen ver el bosque, esto es, que la solución del caso concreto afecte la
que viene siendo sólida y adecuada doctrina.

Cualquiera entiende que en el asunto examinado y otros similares

de los cuales hacen eco hoy por hoy los medios de comunicación, un
natural deseo de venganza se despierta en quienes presencian la
tragedia de las víctimas y sus familiares.
 Es el tema de moda, no cabe duda, como no hace mucho lo fue,
gracias al impacto de los mass media, la violencia intrafamiliar –fruto de
una dama de sociedad golpeada por su esposo-, o el secuestro y
homicidio de infantes –otro doloroso caso ocurrido en las goteras de la
capital-.

No puede olvidarse cómo, en esos eventos, al calor de la emoción

de inmediato se incrementaron penas y fue promovido un referéndum de
cadena perpetua, como si de verdad la política criminal de un Estado o la
respuesta esperada de los jueces pudiese estar mediada por la simple
emoción o el espíritu vindicativo.

Desde luego que puede pensarse, si sobre el particular existieran

los estudios interdisciplinarios que la seriedad del asunto demanda, en
que la legislación penal trata con bastante laxitud a quienes bajo los
influjos del licor generan graves accidentes de tránsito; y también es
factible advertir que en ocasiones –la que se examina constituye muestra
paradigmática de ello-, los jueces desdicen de su función aplicando
penas si se quiere inocuas frente a la naturaleza del delito y el daño
creado.

Pero no es la judicatura, aquí representada por la Corte Suprema

de Justicia, la llamada a suplantar al legislador, en el primero de los
casos, o a modificar sin sentido la dogmática jurídico penal, en el
segundo, apenas por el prurito –más que justo justiciero-, de responder a
un, por cierto, inasible clamor popular.

Pienso que si el juez de primera instancia no hubiese actuado de

forma en extremo benigna al dosificar la pena aplicable al procesado, no
nos hallaríamos ahora sumidos en la discusión que nos convoca,
sencillamente porque el Tribunal, con todas esas dudas que, a pesar de
lo dicho en el fallo del cual me aparto, sí evidencian su perplejidad con la
postura adoptada, habría estimado concordante la sanción con el daño
causado, en lugar de acudir al expediente dogmático que, a juzgar por
las críticas de la demanda, ni siquiera abordó coherentemente.

Ahora, cuando la protesta general ha sido también registrada por el

Congreso de la República, que ya presentó un proyecto de ley a cuyo
amparo se elevaron las penas y se apresta a examinar otro mucho más
draconiano, se observa paradójico que la suma del poder de
configuración legislativa del parlamento y el decisorio de la judicatura, ha
exacerbado la supuesta necesidad de respuesta, y el acusado de este
tipo de delitos –por lo demás Macartizado-, no sólo afrontará un proceso
en extremo riguroso con sus posibilidades de libertad, aún si se trata de
lesiones leves el resultado, sino que verá magnificada la sanción en
límites comparables con los del peor homicida que actúa con absolutos
querer y voluntad.
 Precisamente, para abordar de fondo el estudio de la sentencia que
no comparto, entiendo ya superado el tema de las dificultades
dogmáticas atinentes al instituto del dolo eventual, pues, en la decisión
se realiza una apretada pero suficiente síntesis de lo proceloso que ha
sido el camino, delimitando la diferencia académica que se postula entre
el dolo directo de primer grado, el de segundo grado y el dolo eventual.

Quizás advertir cómo la discusión termina por asomar artificiosa,

pues, si no se discute que el dolo en su esencia más pura implica
conocer y querer, cuando se dice que la figura hace especial énfasis en
ese conocer, así también resulte problemática su determinación, dejando
de lado el querer, o nutriéndolo con acepciones que estrictamente no se
compadecen con la naturaleza de ese estado síquico, termina por
advertirse que el llamado dolo eventual, no hace parte de la categoría del
dolo.

Y claro, surgen al canto posiciones nihilistas que verifican cómo esa

categorización del dolo además de abandonar la sistematicidad
dogmática, representa apenas el querer del legislador, anclado en
política criminal, de hacer más gravosa la condición de quien actúa,
digamos, con culpa consciente, pero superlativiza los niveles de riesgo.
En otras palabras, que ese dolo eventual no es más que una culpa
consciente magnificada, de donde la diferencia estriba en la simple
graduación.

Por lo demás, en la tesis doctrinaria que abraza el fallo del cual me

aparto, evidente se aprecia la recurrencia al mecanismo de
normativización para superar la enorme dificultad que representa verificar
ese conocimiento concreto que demanda la norma y la subsecuente
aceptación del resultado dejado librado al azar.

Ese método, no obsta relevar, puede asomar adecuado, pero su

utilización demanda extremo cuidado cuando la conclusión aparece mera
petición de principio, no basada en lo que los hechos en particular
informan acerca del conocer y aceptar del procesado, sino en la
postulación automática de sus efectos.

Vale decir, si ya de entrada la infracción al deber objetivo de

cuidado, por la vía de ignorar señales de tránsito, representa un
comportamiento temerario, generador del incremento del riesgo, no es
factible recurrir a esas mismas circunstancias para concluir que se actuó
con dolo, o mejor, que el actor en el caso concreto se representó “en
concreto” el riesgo y dejó librado al azar el resultado, cuando, con los
mismos elementos de juicio perfectamente se puede asimilar el
comportamiento culposo consciente.

Esa teoría en abstracto planteada pasa por alto que el conocimiento

es lugar común de la culpa consciente y el dolo eventual, precisamente
para diferenciar la primera de la culpa inconsciente. El elemento
previsibilidad, basta observar los artículos 22 y 23 de la Ley 599 de
2000, hermana la culpa consciente con el dolo eventual y la diferencia
sustancial, cuando menos en el plano teórico, estriba en que en el primer
evento la persona “confía” en poder evitarlo, y en el segundo “deja librada
al azar” la producción del resultado.

Confiar y dejar librado al azar no son conceptos objetivos u

objetivables en principio, en tanto, imposible resulta determinar, en la
práctica, si la persona siguió conduciendo el vehículo a alta velocidad y
pasando el semáforo en rojo, porque en su ser interior esperaba que no
se produjese ningún resultado, o porque éste, finalmente, poco le
importa.

Para obviar tan capital dificultad, entonces, la teoría ha pretendido

introducir elementos normativos u objetivos a partir de los cuales indagar
en los oscuros y profundos meandros del querer, como si de verdad una
tan procelosa tarea fuere posible.

Y, finalmente, debe reconocerse, ante la magnitud del reto y sus

escasos resultados, esas teorías en lugar de condenar porque, en efecto,
la persona “quiso” o dejó librado al azar el hecho, lo hace porque su
comportamiento en el incremento del riesgo supera unos bastante
gaseosos baremos.

Consecuentemente, a la definición de un aspecto subjetivo

trascendente, se llega no por la vía cualitativa, sino cuantitativa, como si
la suma de infracciones realmente configurase el inasible querer.

Cuando la Corte ha asumido que el dolo eventual efectivamente

constituye una categorización del dolo, necesariamente ha de demostrar
que en ese comportamiento atribuido al procesado hubo conocimiento y
voluntad, o mejor, querer, así pretenda demediarse la influencia de éste.

Pero, se repite, por muchos factores normativistas que pretenda

introducirse, no es posible determinar aquí que, en efecto, en lugar de
“confiar”, el procesado aceptó o dejó librado al azar el resultado.

Ahora, a pesar de que el fallo asume esos postulados normativistas

de “probabilidad”, al parecer reconociendo la fragilidad de los mismos,
después saca una especie de as bajo la manga, introduciendo el
concepto de “evitación” o “evitabilidad”, y entonces, conforme otras
corrientes en boga, asegura que el “querer”, representado por dejar
librado al azar, viene consecuencia de que no se realizó ninguna
maniobra encaminada a impedir el resultado que se supone previamente
representado.

Ese concepto finalístico acuñado por Armin Kaufmann, es ajeno al

normativista y probabilístico, aunque Claus Roxín lo estima como indicio,
antes que teoría, para la determinación del dolo72 eventual, dado que
apoya su tesis de resignación del resultado.

Cabe aquí, por su absoluta pertinencia, traer a colación la crítica

que hace Roxín, al criterio de evitabilidad73:

“Pero con el criterio de Kaufmann no se consigue más que un

indicio (refutable). Pues, por un lado, la negligencia o ligereza
humana tiende con no poca frecuencia a confiar en la propia
buena estrella también sin aplicar especiales medidas de
precaución (¡piénsese en el caso en el que se tira la colilla del
cigarrillo al rojo en un paraje con peligro de incendio!); y, por
otro lado, los esfuerzos de evitación tampoco pueden excluir el
dolo cuando ni el propio sujeto confía en su éxito y continúa
actuando a pesar de ello”.

Es que, las teorías no sólo deben ser pasibles de aplicar al caso

concreto, sino, necesariamente, consultar la forma como determinado
instituto se halla regulado en la legislación penal.

Ello, por cuanto la configuración de la culpa consciente plasmada

en el artículo 23 de la Ley 599 de 2000, específicamente introduce como
elemento trascendente el “confiar” en poder evitar el resultado.

En su más prístino sentido gramatical y teleológico, es claro que

esa confianza no necesariamente comporta una acción específica, pues,
puede representar un no actuar, en tanto, si se confía es precisamente a
partir del supuesto de que el hecho no va a suceder, ya en atención a
que podrá evadirse el daño, ora porque el curso causal no conducirá al
mismo.

Así, en el plano meramente teórico, cuando se dice que el delito

asoma factible de atribución penal a partir del dolo eventual porque la
persona no hizo nada para evitar el resultado, debe responderse que eso
mismo permite asimilarlo con la culpa consciente, precisamente porque la
confianza del agente lo llevó a no hacer nada para eludir la
materialización del hecho.

Ahora bien, para referirme puntualmente a las afirmaciones

contenidas en el fallo del cual me aparto, esa manifestación contenida en
la página 38, referida a que dejar la producción librada al azar significa
que el sujeto “decide actuar o continuar actuando, no obstante haberse
representado la existencia en su accionar de un peligro inminente y
concreto para el bien jurídico”, emerge circular, como quiera que el
“decidir” implicaría un acto voluntario, o mejor, un querer menesteroso de
demostración.

72
Derecho Penal, Parte General, Fundamentos: la estructura de la teoría del delito, Tomo 1, Civitas,
Madrid, páginas 436 y 437.
73
Obra citada.
 Pero, no puede decirse que “decidió” porque sumó riesgos, o
porque uno de ellos fue más grave o concreto que los demás, dado que
lo decidido, en estricto sentido, es asumir el riesgo, no un indeterminado
resultado, vale decir, no es posible asimilar el dolo, si se quiere directo,
inserto en el comportamiento riesgoso, o mejor, en la “decisión” de pasar
en rojo el semáforo, ir a alta velocidad, conducir embriagado,
desobedecer la señal de pare, adelantar en curva, etc., con el ingrediente
de voluntad requerido para asumir que también el daño o resultado se
quiso.

Esto por cuanto, parecería obvio, en todos los casos de culpa

consciente la persona asume el riesgo o decide voluntariamente
incumplir la norma de tránsito y precisamente se le sanciona porque esa
“decisión” se tradujo en el evento dañoso.

LA RESPUESTA DE LA CORTE A LA DEMANDA

Ya abordando los motivos de disenso consignados en el recurso de

casación, la Sala mayoritaria respondió el primer cargo desde un ámbito
si se quiere formal, significando que esa reiteración judicial delimitada por
el demandante como regla de la experiencia, no lo es, en tanto, las
decisiones de los jueces obedecen siempre al caso concreto.

Y es verdad, pero se pasa por alto, ya admitida la demanda y

obligada la Corte a estudiar de fondo el asunto, que esa manifestación
del casacionista sí implica una regla de la experiencia, así sea velada:
que las decisiones de los jueces condenando por un delito culposo
obedecen a que siempre o casi siempre que se producen accidentes de
tránsito, con víctimas graves o no, la persona responsable del mismo
carecía de la intención o “querer” de causar ese daño.

Nadie discute que eso es lo que siempre ha demostrado la

experiencia, en este caso y en otros mucho más graves. Entonces, si se
trata de derrumbar las consecuencias de ese conocimiento generalizado,
reiterado y común, lo menos que puede esperarse es, dada la
excepcionalidad, que se demuestre fehacientemente la existencia de
elementos volitivos ajenos a la culpa consciente, no apenas que por la
vía dogmática, cambiando paradigmas hasta ahora invariables, se intente
decir que lo que antes se decía era errado o, peor aún, que los hechos
ahora examinados comportan diferencia con tantos otros antecedentes.

Dentro del mismo plano de las reglas de la experiencia, estimo que,

en efecto, el hecho de discurrir por una vía, así sea céntrica, en horas de
la madrugada, marca una diferencia sustancial con una misma actividad
en horas diurnas o de alto tráfico vehicular.

Y muchas disquisiciones retóricas pueden efectuarse en contrario,

pero ello no desnaturaliza lo que el saber y la práctica comunes ofrecen
al conductor medio, incluso representado por la forma como éste actúa
en esos dos momentos horarios reseñados.

Que no es excepcional o insular esa asunción de menor riesgo en

horas de la madrugada, lo demuestra, así el hecho quiera hacerse valer
en contrario, que precisamente instantes antes de la colisión que aquí se
lamenta, un taxista violó la prohibición de cruzar la vía y se interpuso al
vehículo conducido por el acusado, aunque, por fortuna, el hecho devino,
en principio, intrascendente.

No dice la sentencia, cuando de refutar la tesis de habituación al

riesgo del demandante, se trata, por qué el asunto examinado no
corresponde a una situación “socializada o masiva de comportamiento”,
al menos definiendo qué debe determinarse por “masivo” o “socializado”,
derivando absolutamente retórica esa manifestación de que la
formulación no acoge a “…grupos menores que creen que las vías son
de su uso exclusivo”.

Además, resulta cuestionable recurrir a Jakobs, para tratar de

explicar, dentro de la hipótesis de un riesgo mayor que supuestamente
concreta la probabilidad de daño, que el sólo pasar por alto la luz roja del
semáforo representa la existencia de un “dolo de lesión”.

Para refutar una tan extrema postura, baste recurrir al criterio

autorizado de Claus Roxín74:

“Se trata de indicios dignos de ser tenidos en cuenta, pero

demasiado rígidos si se pretende ligar a ellos el juicio de que la
producción del resultado es improbable. No se comprende por
qué p. ej. la embriaguez al volante no ha de fundamentar dolo
eventual y sin embargo ha de hacerlo siempre el saltarse el
semáforo en rojo; ambos modos de comportarse están por igual
estrictamente prohibidos y convertidos en tabú. Hasta qué
punto alguien sienta la situación como “crítica” y se tome en
serio el peligro, depende de los datos del caso concreto y no
puede reducir a un esquema unívoco. No es convincente
tampoco la remisión a la “importancia del bien afectado”, si con
ello se quiere decir que cuando se ponen en peligro bienes
jurídicos especialmente valiosos (¡integridad física y vida!) se
ha de apreciar dolus eventualis antes que cuando se trata de
bienes jurídicos de rango inferior. Ello debería conducir en caso
de igual valoración de la probabilidad a p. ej. la afirmación de
un dolo homicida y a la negación de un dolo de daños, lo que
contradice el punto de partida de Jakobs y conduce además a
resultados tendencialmente incorrectos. Pues, como el nivel de
inhibición ante un homicidio es especialmente alto, se reprimirá
aquí más fácilmente la representación de la puesta en peligro y
se habrá de apreciar imprudencia consciente antes que en el
caso de bienes de menor valor. También el saltarse el
semáforo en rojo, el adelantar en cambio de rasante, y
74
Obra citada antes, página 442.
 situaciones similares fundamentarán por tanto por regla general
sólo imprudencia”.

En otro orden de ideas, sorprende, por decir lo menos, que el

cuarto cargo postulado por el casacionista en su demanda se despache
de manera tan simple, advirtiéndose que no se trata de determinar en el
caso concreto si la persona quería o no suicidarse, pues, en sentir de la
Sala mayoritaria, es suficiente que “…el sujeto se represente el peligro
para los bienes jurídicos de terceros, de donde la discusión en torno a si
el sujeto actuó o no con espíritu suicida, que el demandante con
motivación académica plantea, no deja de ser superflua”.

¿Superflua, me pregunto, cuando la decisión mayoritaria ha

acogido la tesis normativista de asimilación de comportamientos externos
u objetivos que permitan acercarse al conocimiento de la voluntad?.

¿Acaso, me sigo cuestionando, no es esa natural tendencia de

supervivencia o autocuidado un factor fundamental a la hora de definir
normativa u objetivamente si una persona deja librado al azar o “acepta”
sin miramientos chocar su automóvil contra otro?.

Contundente es, para refutar la tesis mayoritaria, lo sostenido por

Claus Roxín75:

“La concepción volitiva-normativa aquí defendida puede, en

cambio, explicar sin problemas por qué en la mayoría de los
casos se tiene que rechazar un dolo de lesión incluso cuando
alguien, mediante una temeraria maniobra de adelantamiento,
haya creado el “peligro cercano a” la producción del resultado,
tal como lo exige la jurisprudencia para la concreta puesta en
peligro. Y es que, como el causante del peligro se somete a sí
mismo a un riesgo tan grande como al que es puesto en
peligro, resulta plausible admitir que, pese a la creación del
peligro concreto, él ha confiado en evitar el resultado de lesión.”

Si, como se dice en el párrafo dos de la página 57, la Sala

mayoritaria admite que el conocimiento concreto de la probabilidad de
producción demanda de comprobación a través de “…datos externos
debidamente demostrados, y de constantes derivadas de reglas de
experiencia…”, no se entiende cómo deja de lado esa máxima toral de
que la persona a pesar de incrementar los riesgos en la conducción no
quiere su propia muerte, así fuera para demostrar que en este caso el
procesado sí la quería.

Pero, lo digo con todo respeto, el desatino aparece mayor si se

examina la premisa y conclusión fundamental a la que llega la Corte para
condenar por dolo eventual al procesado.

75
Acerca de la Normativización del dolus eventualis y la doctrina del peligro de dolo, en el libro La
Teoría del delito en la Discusión Actual, Edit. Jurídica Grijley, 2007, Lima, pág. 188
 En tal sentido, la premisa se construye así en el párrafo primero de
la página 57: “la representación de la probabilidad de producción del
resultado lesivo (aspecto cognitivo) debe darse en el plano de lo concreto
para que la conducta pueda imputarse a título de dolo eventual. En caso
contrario, es decir, si el conocimiento de la probabilidad de producción se
queda en el ámbito de lo puramente abstracto, la imputación subjetiva
sólo podrá hacerse a título de culpa.”

Y la conclusión opera del siguiente tenor en el párrafo segundo de

la página 58 del fallo de casación:

“Igual acontece con el conocimiento o representación en

concreto de la probabilidad de producción de resultado típico.
Desde el momento mismo en que el procesado decide abordar
el automotor en avanzado estado de alicoramiento y bajo los
efectos de sustancias estupefacientes, y ponerlo en marcha,
inicia un proceso de puesta en peligro de bienes jurídicos, que
empieza a concretarse cuando ingresan nuevos factores de
riesgo, como el exceso de velocidad, y que se tornan
definitivamente de concreta representación cuando decide
saltarse el semáforo en rojo de la calle 116, sin ningún tipo de
precaución”.

No es, por lo anotado, que la decisión se tomase en virtud de la

suma de violaciones del deber objetivo de cuidado –pues, como se
acepta en el fallo, cuando son leves, así no se delimite a qué obedece el
concepto, siempre la representación de la probabilidad de producción del
resultado lesivo, se queda en el ámbito de lo puramente abstracto, propio
de la culpa con representación-, sino exclusivamente porque el
procesado pasó un semáforo en rojo, en cuanto, ello concreta esa
probabilidad “Porque los semáforos no son adornos luminosos. Son
dispositivos de tránsito que además de contribuir a su regulación
previenen sobre el peligro concreto y el elevado riesgo que implica para
la producción de un resultado lesivo atravesar la vía hallándose en rojo”.

Y además, para que no quede duda del factor fundamental de

diferenciación, porque “Cuando esta señal óptica es captada por quien
está conduciendo, recibe el MENSAJE que le advierte sobre estos
peligros, permitiéndole actualizar sus conocimientos sobre los riesgos de
su inobservancia y la probabilidad de producción de un resultado lesivo,
ya no en abstracto, sino en concreto (aspecto cognitivo). Y si sumado a
ello decide actuar, como lo hizo en el presente caso el procesado, sin
realizar ninguna maniobra que permita afirmar voluntad de evitación, la
conclusión que emerge nítida es que dejó la no producción del resultado
al azar y que actuó por tanto con voluntad dolosa (aspecto volitivo).”

Dos cuestiones fundamentales surgen de la afirmación transcrita.

Para comenzar por la segunda, no se entiende cómo la Sala

mayoritaria asevera que el procesado contaba con la posibilidad de
“evitación”, pero pese a ello nada objetivo o demostrable hizo para eludir
el choque inminente.

Si se quiere decir que el dolo surge, además, consecuencia de no

realizar una tal maniobra, lo menos que puede pedirse es determinar
que, en el caso concreto, la persona gozaba de esa posibilidad, no vaya
a ser que el caso fortuito o la fuerza mayor operen en su contra.

Circunscritos a los hechos que el fallo destaca como probados, lo

que de ellos puede extractarse es la posibilidad contraria, vale decir, que
el acusado no estaba en capacidad de acudir a esas maniobras echadas
de menos por la mayoría.

Es que, no se discute la imputabilidad del procesado, conforme el

criterio forense anejo al expediente, que estimó la sentencia necesario
resaltar en su último párrafo.

Pero resulta imposible soslayar que el acusado se hallaba no sólo

altamente embriagado, sino bajo los efectos de un estupefaciente, a mas
de discurrir alta la hora de la madrugada.

Y si a eso se agrega que previo al accidente, instantes antes, en su

camino se interpuso un taxi que también violaba normas de tránsito, en
un plano objetivo concreto es factible determinar que, o el procesado no
tuvo la oportunidad de apreciar con la suficiente antelación –la necesaria
para aventurar alguna maniobra evasiva, así fuese infructuosa-, el otro
automotor, con el cual chocó; o no contaba con los reflejos y aptitud
síquica y física suficientes para percibir adecuadamente el peligro y obrar
oportunamente en consecuencia ; o, como el sentido común lo enseña
para el caso concreto, la suma de ambos factores tornaba imposible esa
actuación trascendente que en sentir de la Sala mayoritaria deslinda la
culpa consciente del dolo eventual.

Porque, claro, en el campo de la especulación meramente teórica

siempre será posible plantear factible la maniobra de evitación. Pero
sucede que en la vida diaria las cosas ocurren de manera diferente y los
hechos, tozudos, informan otra cosa, sin que sea mera lucubración o
argumento interesado sostener que en esas circunstancias tan
particulares, cualquier persona, quisiera o no causar el daño, no sólo
tenía menguadas al extremo sus capacidades cognoscitiva y volitiva, sino
que se hallaba en una especie de estado crepuscular por completo ajeno
a ese conocer y querer abstracto e ideal que ahora se pretende
entronizar como sinónimo de dolo eventual.

La segunda reflexión que surge del fondo de lo decidido, dice

relación con las consecuencias de ello, pues, si en el más puro talante
Jakobsiano, se señala que la probabilidad de producción de resultado
típico descansa en el hecho de pasar por alto el semáforo, tendrá que
significarse –dejando de lado la crítica puntual y pertinente de Roxín,
arriba citada-, cuando tanto énfasis se ha hecho en el tópico, que en
todos los casos en los cuales, independientemente de la existencia de
otros factores de riesgo, dado que ellos se quedan en el campo de lo
abstracto para efectos de la dicha representación, la persona pasa un
semáforo en rojo y produce un daño, deberá entendérsele responsable
del mismo a título de dolo eventual.

Quedan noticiados, pues, las autoridades, los operadores jurídicos

y los conductores de automotores, de que a partir de ahora no será
posible alegar culpa, consciente o inconsciente, independientemente de
cuáles otros factores puedan ser traídos a colación para demostrar que el
conocimiento no era actualizable o nunca se tuvo la voluntad de producir
el daño.

Además, si la Corte ha asumido que el dolo eventual hace parte

sustancial del dolo como categoría dogmática, lo menos que debe hacer
es advertir que en el asunto examinado se dejó por fuera el delito de
daño en bien ajeno –mucho más pasible de advertir propio de dolo
eventual, como arriba lo significó Roxín-, visto el estado en que quedó el
automotor conducido por las víctimas, y que igualmente, dado que ese
pasar por alto el semáforo en rojo representa concreción de la
probabilidad de producción de resultado típico, mismo que apenas
demanda representa afectar bienes jurídicos de terceros, indeterminados
estos, ha de adelantarse investigación por cualesquiera delitos tentados
–homicidios, daños, lesiones-, en el entendido que ese pasar en rojo
debería delimitar la fase ejecutiva del punible.

Llegará el momento, entonces, en que las cárceles se hacinarán

con quienes han osado pasar en rojo el semáforo, reos de representarse
en concreto la probabilidad de causar indeterminados daños a terceros.

Y no solo ello, como en la tesis sustentada en el fallo se señala que

el efecto del semáforo es enviar un mensaje inmediato que advierte de
los peligros, permitiendo “actualizar sus conocimientos sobre los riesgos
de su inobservancia y la probabilidad de producción de un resultado
lesivo, ya no en abstracto, sino en concreto…”, deberá asumirse que
también cuando hay señal de pare, o de prohibición de adelantar en
curva, o de disminución de velocidad, y el conductor las pasa por alto, se
ha actualizado el conocimiento y debe responder, en caso de presentarse
el evento, por dolo eventual, y si no se manifiesta, por una bastante
etérea tentativa.

En fin, son tantas las encrucijadas, paradojas y remisiones al

absurdo –véase lo correspondiente a las formas de participación en el
delito-, que de entrada se verifica cómo esa inclusión de un hecho
fenoménica y jurídicamente culposo, en la categoría del dolo, crea más
problemas de los que resuelve, evidenciando lo artificioso de la solución
que no comparto.
 Llegará el día, espero, en que reposados los ánimos y vistas las
enormes consecuencias de lo que ahora se postula por mayoría, la Sala
recoja su criterio para que las aguas retornen a su cauce, pues, para
finalizar, por mucho que se afine la retórica o se apele a teorías
doctrinarias en ocasiones incompatibles entre sí, la culpa es culpa y el
dolo es dolo.

De los señores Magistrados,

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Magistrado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALVAMENTO DE VOTO

Nuestro disenso es exclusivamente con la decisión de la Sala

Mayoritaria de no prosperidad del cargo subsidiario de la demanda de
casación. Los siguientes son sus términos y en esencia corresponden a
la propuesta que presentamos a la Sala, más algunos apuntes al final del
documento:

1. Durante 2009, según el informe “Forensis” del Instituto Nacional

de Medicina Legal correspondiente a ese año, la entidad “tuvo
conocimiento tanto de forma directa como indirecta de 29.433 necropsias
por muerte violenta”, o sea 2.475 más en relación con el 2008. De
acuerdo con la manera de la muerte, los fallecimientos se clasificaron así:
17.717 (60%) por “homicidio” –se entiende doloso—, 5.796 (20%) en
razón de “accidentes de tránsito”, 2.900 (10%) por “otros accidentes”,
1.845 (6%) por “suicidio” y 1.175 (4%) debidos a “violencia
indeterminada”.

La cantidad de víctimas fatales como consecuencia de la

accidentalidad vial en ese período, mayor en 2.2% respecto de 2008, la
mantuvieron como la segunda causa de muerte violenta en el país. La
cifra, equivalente a casi 16 decesos diarios, es realmente aterradora. Y si
a ella se suman los 39.167 casos de “lesionados no fatales” registrados
en el mismo año por la entidad estatal, es notable la afectación que
producen esos eventos de tránsito en la sociedad. Así se advierte en el
informe comentado, a través del cual se convoca a priorizar el problema
“en la agenda pública” con el fin de conseguir “una reorientación de la
política de prevención, para que trascienda los determinantes
coyunturales de su ocurrencia y aborden elementos de orden estructural,
especialmente los inmersos o definidos por la cultura y que están en la
base de la ocurrencia de las lesiones relacionadas con el tránsito”76.

2. El Estado, en lo nacional y local, no ha permanecido en la

indiferencia frente al tema, así críticamente se afirme que son todavía
insuficientes los esfuerzos orientados a desactivar las principales causas
determinantes de los accidentes de tránsito, entre ellas conducir bajo el
influjo de alcohol o sustancias estupefacientes, con exceso de velocidad,
en carros descuidados a nivel técnico mecánico y, en general, sin
observar las reglas del tráfico automotor.

Cierta consciencia se ha logrado en la ciudadanía a través de las

campañas de prevención que en forma permanente se realizan, no se
duda. No obstante, como las estadísticas lo acreditan, sigue siendo
preocupante la violencia que se origina en el tránsito de vehículos.

Unos casos más que otros, siendo todos absurdos y lamentables,

consiguen a veces conmover a la opinión pública, justamente cuando los
medios de comunicación se ocupan de ellos, como en efecto acaba de
pasar con la tragedia acontecida en la noche del sábado 21 de agosto
anterior en la Autopista Norte de Bogotá. Es en oportunidades así, en
medio de la tristeza colectiva, cuando es más perceptible la mortificación
social con la respuesta casi complaciente que el legislador ha diseñado
para esas conductas de resultados tan dramáticos –constitutivas de
homicidios y lesiones culposas—, traducida especialmente en penas de
prisión mínimas y el derecho del causante a permanecer en libertad o
privado de ella en su domicilio. La demanda amplificada por la prensa, en
coyunturas así, es cárcel para los responsables y aumento de penas.

3. Más que nunca antes, de todas formas, debe reconocerse, la

violencia asociada al tráfico automotor, en lo preventivo y sancionatorio,
ha merecido mayor atención del Estado. En el segundo aspecto, en
particular en el campo penal, eso se refleja de los incrementos
últimamente introducidos a las penas establecidas para los delitos que
tipifican las conductas imprudentes en tránsito con víctimas fatales y no
fatales. Así lo demuestra el siguiente repaso breve de las normas que
han descrito y penalizado el homicidio culposo desde 1980:

 El decreto 100 de ese año fijó para el mismo, en el artículo 329,

prisión entre 2 y 6 años, multa de 1.000 a 10.000 pesos y
suspensión de uno a 5 años “en el ejercicio de la profesión, arte u
oficio”. Se reguló en el artículo 330, además, un aumento de una
sexta parte a la mitad de la pena, de encontrarse el autor bajo el
influjo de bebida embriagante o de sustancia estupefaciente en el
momento del hecho o en caso de abandonar sin justa causa el
lugar de su comisión.

76
. 2009 FORENSIS DATOS PARA LA VIDA. Instituto Nacional de Medicina Legal y ciencias
Forenses, Volumen 11 –número 1—, mayo de 2010, páginas 11 y 237.
  Salvo porque la multa la estableció entre 20 y 100 salarios mínimos
legales mensuales vigentes y la privación del derecho a conducir
vehículos automotores desde 3 hasta 5 años, la Ley 599 de 2000,
acorde con sus artículos 109 y 110, mantuvo igual pena privativa de
la libertad para la conducta y las mismas circunstancias de
agravación, con idénticas proporciones de incremento punitivo.

 En concordancia con el aumento general de penas dispuesto por el

artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el delito en su forma básica
quedó con las siguientes penas: prisión de 2 años y 8 meses hasta
9 años, multa entre 26.66 y 150 salarios mínimos legales
mensuales y privación del derecho a conducir vehículos
automotores de 4 años a 7 años y 6 meses. En la modalidad
agravada, por concurrir alguna de las circunstancias ya señaladas,
esas sanciones recibían un incremento de la sexta parte a la mitad.

 El artículo 1º de la Ley 1326 de 2009, publicada en el Diario Oficial

47.411 del 15 de julio de ese año, modificó el artículo 110 del
Código Penal. Quedó así:

“Circunstancias de agravación punitiva para el homicidio

culposo. La pena prevista en el artículo anterior se aumentará:

1. Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba

bajo el influjo de bebida embriagante o droga o sustancia que
produzca dependencia física o síquica y ello haya sido
determinante para su ocurrencia, la pena se aumentará de la mitad
al doble de la pena.

2. Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión de

la conducta, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena.

3. Si al momento de cometer la conducta el agente no tiene licencia

de conducción o le ha sido suspendida por autoridad de tránsito, la
pena se aumentará de una sexta parte a la mitad.

4. Si al momento de los hechos el agente se encontraba

transportando pasajeros o carga pesada sin el lleno de los
requisitos legales, la pena se aumentará de una cuarta parte a tres
cuartas partes.

5. Si al momento de los hechos el agente se encontraba

transportando niños o ancianos sin el cumplimiento de los requisitos
legales, la pena se aumentará de una cuarta parte a tres cuartas
partes.

Actualmente, en síntesis, el homicidio culposo está sancionado con

prisión de 2 años y 8 meses hasta 9 años, multa entre 26.66 y 150
salarios mínimos legales mensuales y privación del derecho a conducir
vehículos automotores de 4 años a 7 años y 6 meses. Y el agravado por
embriaguez determinante de la ocurrencia del hecho causada por el
consumo de licor o de otra sustancia productora de dependencia física o
síquica, o por abandonar injustificadamente el lugar de comisión de la
conducta, con prisión de 4 a 18 años, multa de 39.99 a 300 salarios
mínimos legales mensuales vigentes y privación del derecho a conducir
vehículos de 6 a 15 años.

Para lo de interés aquí, no estimamos necesario referirnos a las

penas agravadas del homicidio culposo por concurrencia de las nuevas
circunstancias consagradas en los tres últimos numerales del remozado
artículo 110 del Código Penal. Cabe destacar, sin embargo, que la
iniciativa de modificación legal estuvo claramente dirigida a aumentar las
penas para ese delito –y correlativamente el de lesiones personales—,
cuando se produce en accidentes de tránsito, como con claridad se
señaló en la exposición de motivos, de la cual vale la pena extraer el
siguiente pasaje:

“Según estadísticas del Ministerio de Transporte –expresaron

las Congresistas que presentaron el proyecto—, los vehículos
que más se accidentan en Colombia son los de transporte
público de pasajeros; el 49% de los accidentes de tránsito
incluyen a lo menos un vehículo de transporte público.

“Otro aspecto que genera gran impacto es el de los

accidentes de tránsito en los que se ven involucrados
vehículos de transporte escolar. En Bogotá, por ejemplo, en el
2004 resultaron involucradas 220 personas en accidentes de
tránsito del transporte escolar y en el 2005 este tipo de
transporte registró 2 accidentes con muertos, 58 accidentes
con lesionados y 117 choques simples. Bástenos recordar
algunos casos recientes, como el sucedido en la segunda
semana del mes de abril de 2007 con el accidente del bus
escolar del Gimnasio Colombo Británico en el que perdió la
vida un niño de 14 años de edad, y otros 13 resultaron
heridos. Según las versiones de prensa (El Tiempo, abril 16
de 2007), el conductor del vehículo causante de la tragedia, a
pesar de tener su licencia de conducción vencida y 13
comparendos impuestos en los últimos 3 años (entre ellos
uno por conducir en estado de embriaguez), prontamente
quedó en libertad por ausencia de norma que impidiera tal
circunstancia. Así mismo el conductor del vehículo escolar,
presenta 10 comparendos por infracciones a las normas de
tránsito. Eventos como estos generan indignación en la
ciudadanía que no entiende las limitaciones de orden legal a
las que se ven enfrentadas las autoridades”.

Las razones de la iniciativa parlamentaria, es indiscutible, se

reflejan en el texto legal finalmente adoptado. Y aunque se resalta de
éste el propósito de contrarrestar el mal hábito de conducir embriagado, o
bajo la influencia de sustancias estupefacientes, al enviar el mensaje de
que quien lo haga y cause la muerte a otro puede estar expuesto a ir a
prisión desde 4 hasta 18 años, se lamenta que una vez más la respuesta
legislativa a un problema inquietante para la nación, sea coyuntural y sólo
parcial.

Más allá de discusiones futuras que no se descartan, acerca de la

constitucionalidad y alcances jurídicos de las nuevas causales de
agravación del homicidio culposo –y de las lesiones culposas por
supuesto—, en nuestro criterio se desaprovechó una buena oportunidad
de sancionar más severamente cualquier falta de tránsito determinante
del resultado punible y no simplemente algunas. Conducir en estado de
embriaguez es un factor que eleva el riesgo permitido en el ejercicio de
esa actividad peligrosa, pero también lo es hacerlo con exceso de
velocidad, sin respetar las señales de pare, sobrepasar en curva y, en
general, cualquier transgresión de las normas de tránsito encargadas de
la organización del flujo vial en función de la seguridad de conductores,
pasajeros y peatones.

Si no se percibe menos grave la conducta del automovilista que sin

influencia de alcohol y estupefacientes le causa la muerte a una persona
al cruzar a alta velocidad un semáforo en rojo, comparativamente con la
del conductor embriagado que ocasiona igual resultado al pasar a alta
velocidad el mismo semáforo, resulta incomprensible desde el punto de
vista político criminal sancionar más severamente en virtud de algunas
infracciones de tránsito el homicidio o las lesiones, dejando al margen de
similar consideración legislativa otras cuya inobservancia incrementan de
forma importante el riesgo en el tráfico de automotores, exponiendo a la
ciudadanía a una tragedia como la documentada en el presente proceso.

4. Siempre podrá argumentarse la insuficiencia de la norma penal.

Que no abarca todas las hipótesis deseables, como acabamos de
referirlo; o que no es lo severa que debiera y no consigue corregir los
comportamientos humanos de donde surge el crimen, al no lograr el
efecto disuasivo que se espera de ella. Las tragedias en calles y
carreteras desatan a menudo en la sociedad sentimientos de ese tipo,
acompañados del reclamo vehemente a la justicia penal para que actúe
prontamente y en nombre de todos reaccione con severidad por el mal
causado. Es una respuesta entendible de la comunidad, emotiva, desde
luego, exteriorizada sin consideración a la ley y que convierte
eventualmente al lugar de los hechos en un espacio donde el
responsable del desastre corre riesgo de ser agredido. Se trata, en otros
términos, del “clamor social” aludido sin fortuna por la Fiscalía al expresar
su teoría del caso, en apoyo de su pretensión de “una condena
ejemplarizante” contra el acusado.

5. No desconocemos la magnitud de la tragedia causada por

RODOLFO SEBASTIÁN SÁNCHEZ RINCÓN, pero el “clamor social” no
puede ser un argumento a considerar en la solución del caso sometido a
examen de la Sala, como de ningún otro. Tampoco la idea de “justicia
material” pensada en términos de que la conducta concreta merece en sí
misma una fuerte represión, necesaria para el fomento de “cultura
ciudadana”, pues es un argumento más de lege ferenda que de lege
data, cuando no uno de política criminal o incluso un sentimiento que
no puede llevar a considerar dolosa una conducta imprudente.

En ese sentido, el principio de proporcionalidad es el que mejor

permite afinar la gravedad de la conducta y la respuesta punitiva, pero no
por considerar que la pena debe ser más severa en casos de accidente
de tránsito en donde se incrementa el riesgo por estados de embriaguez,
la relación entre conducta y pena puede abrir espacio para enjuiciar una
conducta desde la perspectiva dolosa. Puede ser que el incremento del
riesgo sea mayor en esos eventos, pero mientras eso corresponda al giro
de la violación del deber objetivo de cuidado, la conducta debe tratarse
como culposa.

El Tribunal Superior de Bogotá decidió que una eventualidad así le

era imputable al autor a título de dolo eventual e incurrió al hacerlo en
varios errores in iudicando. Los relacionamos a continuación con la
advertencia de que si bien algunos de ellos no fueron señalados por el
recurrente, no le estaba vedado a la Corte declararlos pues con el acto
de admisión de la demanda, al tiempo que se superaron sus defectos, se
adquirió la facultad:

5.1. Servirse, para demostrar la acreditación del tipo subjetivo de

homicidio, de circunstancias de las cuales no era dable lógicamente
deducirlo. Ellas fueron:

 Ser el acusado piloto de avión y contar, en consecuencia, “con una

formación especializada que le capacitaba para advertir las
consecuencias de su proceder como conductor” de carros.

 Tener prohibido, en razón de su profesión, “el consumo de bebidas

alcohólicas y sustancias estupefacientes”; y poseer, por igual
motivo, “información explícita sobre las incidencias de tales
sustancias en el desarrollo de actividades peligrosas”.

 Haber infringido varias veces en el pasado normas de tránsito. La

autoridad pertinente, en efecto, certificó que en 8 oportunidades se
le impusieron comparendos, así: por bloqueo indebido de una
intersección o calzada, no reducir la velocidad en zona escolar, no
usar el cinturón de seguridad, conducir motocicleta indebidamente,
utilizar el teléfono celular al conducir, transportar a un menor de 10
años en el asiento delantero del vehículo, estacionar en zona
prohibida y, la última, por superar la velocidad permitida.
  Finalmente, mostrarse indiferente ante el resultado producido: no le
mereció ningún interés la suerte de las víctimas, intentó
“infructuosamente” pasar como peatón ajeno a los hechos, increpó
“con un proceder altanero” a los policías que llegaron al sitio del
accidente diciendo “que estaba dispuesto a comprar otra camioneta
para reponer aquella en que se movilizaban las víctimas”, dijo que
era hijo “de URIBE” y se preocupó por reclamarle “a un muchacho
que lo había despojado de una cadena que llevaba consigo”.

5.1.1. Con insistencia el juzgador de segundo grado buscó fijar en

la sentencia la idea de un procesado desalmado. Y en el esfuerzo por
lograrlo, desconoció el contenido material de los testimonios en los
cuales se sustentó, incurriendo así en falso juicio de identidad al
otorgarles un alcance distinto del que realmente tenían.

El taxista Mario Alonso Peralta Álvarez, quien ayudó a bajar de su

carro a SÁNCHEZ RINCÓN tras la colisión, lo escuchó decirle que no
había pasado nada, que tranquilo pues era “hijo de URIBE” y lo oyó
cuando afirmó a la policía que no venía manejando. Adujo el testigo, a la
vez, haber reprochado a un “ladrón” por hurtarle una cadena al implicado
y el hombre le aseguró que había tenido que regresársela porque se la
reclamó. Y, por último, fue categórico en señalar que SÁNCHEZ RINCÓN
no se acercó a verificar lo sucedido con el otro vehículo. El patrullero
Carlos Julio Ramírez Usma, a su turno, quien arribó al lugar de los
hechos inmediatamente después de sucedidos, contó que SÁNCHEZ
negó al principio transportarse en la camioneta Toyota y después le pidió
llamar al otro conductor para arreglarle su vehículo, agregando que de
ser necesario le compraría uno nuevo.

El Tribunal, aunque fiel a esas afirmaciones realizadas por los

testigos, extrajo de ellas conclusiones equivocadas al examinarlas fuera
de contexto, del cual hace parte en el sistema oral la manera o modo
como se dicen las cosas, perceptibles para todos los funcionarios
intervinientes en el caso al conservarse registro grabado de las
diligencias.

Peralta Álvarez no mencionó una vez, sino varias, que RODOLFO

SEBASTIÁN SÁNCHEZ RINCÓN dijo “no ha pasado nada”. Oyó la frase
cuando lo ayudó a bajar de su vehículo y le preguntó si estaba bien. En
ese momento el testigo no sabía la suerte de los ocupantes del otro
automotor. Por eso, luego de averiguar por ella, yendo hasta la
camioneta Nissan, volvió a donde estaba SÁNCHEZ RINCÓN y hablaron.
El siguiente fue el diálogo, según el testigo: “Me devuelvo y le digo yo al
mono y le digo uy marica se embaló, allá hay un muerto. Entonces él me
dice no ha pasado nada, tranquilo. Y le digo hermanito hay un muerto”.

Cuando se escucha ese relato se advierte con claridad que el

declarante no transmite la idea de un hombre pedante o altanero, sino la
de una persona desorientada por el fuerte impacto acabado de sufrir y
que aún no dimensiona sus resultados. Esta visión, de hecho, resulta
indiscutible cuando se examinan otras respuestas del testigo.
Inmediatamente después de la atrás transcrita, el Fiscal –quien nunca
ocultó su deseo de mostrar al procesado como alguien a quien no le
importa nada—, preguntó: “¿Y el señor qué hizo?”. El taxista, con la
espontaneidad que caracterizó todo su relato, respondió: “El señor
estaba como atontado … él como que no captaba la situación, me dijo,
no tranquilo, yo soy hijo de URIBE”. Más adelante, luego de insistir en
que “el mono” repetía “no ha pasado nada”, Peralta Álvarez refirió que
con la llegada de la policía supo de una segunda víctima y entonces le
dijo al implicado: “Uy marica son dos muertos y el man, no, no tranquilo,
no ha pasado nada, el man como que no reaccionaba, no se”.

La policía –agregó el declarante— preguntó por el conductor de la

camioneta Toyota y “el mono dijo yo no estoy manejando y le dije tan
güevón si yo lo bajé, cómo va a decir que no estaba manejando … le dije
güevón si usted era el que venía ahí y él venía solo … él perdió los
zapatos, imagino del cimbronazo tan berriondo”.

En relación con el hurto de la joya a SÁNCHEZ RINCÓN, cometido

por un joven que se acercó supuestamente a ayudarlo, dijo el deponente:
“Al rato yo veo al ladrón y le digo usted es mucho hijueputa hermano, ve
el man bien embalado y lo acaba de joder, me dijo no yo le devolví la
cadena porque él fue por la cadena y como estaba la policía”. Preguntó
enseguida el Fiscal: “¿O sea el conductor de la camioneta que usted
llama el mono después de que le hurtan la cadena va y recupera la
cadena?”. Contestó el testigo: “Si, o sea eso me dijo el ladrón”. Expresó
el Fiscal: ¿O sea que le había tocado devolverle la cadena?. Respondió
el taxista. “Eso me dijo, no se si será cierto o no será cierto”.

Finalmente, luego de manifestar que el procesado no se acercó al

otro vehículo sino se quedó “ahí” y guardó varias cosas de su carro en un
maletín antes de ser subido a la patrulla policial; y de admitir el Juez del
caso, con toda razón, la objeción hecha por la defensa a la siguiente
pregunta del Fiscal, “¿O sea, él se preocupa más por los elementos y las
cosas que por ir a verificar a las personas?”, Mario Alonso Peralta
Álvarez describió en los siguientes términos el estado de ánimo del
causante del desastre, en respuesta a un interrogante en tal sentido
formulado por el Agente del Ministerio Público: “El estaba como atontado,
borracho, no sé, él no captaba la situación, él lo único que yo se, que él
no se imaginaba la tragedia que se había cometido”.

Supremamente claro, pues, el error del Tribunal al emplear ciertas

afirmaciones del testimonio, desconectadas de su contexto, para apoyar
la conclusión de que el acusado se mostró indiferente frente al resultado
antijurídico de su conducta, componente de los aspectos tenidos en
cuenta para atribuirle los homicidios a título de dolo eventual. El análisis
completo de la prueba, por el contrario, deja evidente no una actitud
arrogante o desdeñosa del joven piloto de avión, sino la de un hombre
visiblemente afectado por el acontecimiento recién sucedido que “no
captaba la situación” y en virtud de lo cual, con la ingenuidad propia de
quien no ha pretendido causar mal, dijo las insensateces que el taxista
Peralta Álvarez recreó en el juicio con el tono gracioso de cuando se
quiere significar el ridículo de cierta situación sobre la cual se comenta,
como ciertamente lo fue en el pasaje que interesa la protagonizada por
RODOLFO SEBASTIÁN SÁNCHEZ RINCÓN.

En medio del humo y las sirenas, “atontado” y sin zapatos, le negó

al patrullero de la policía Carlos Julio Ramírez Usma ser el conductor de
la Toyota Prado. Y cuando el miembro de la Fuerza Pública, ya enterado
por Peralta Álvarez acerca de quién era el chofer de ese vehículo, le
preguntó dónde estaban los zapatos, ahí mismo el acusado le dijo que en
la camioneta. Y efectivamente allí los encontraron, al lado de los pedales.

No es consistente asegurar, entonces, que se comportó

altaneramente con la policía. No fue esa su actitud en realidad, como se
concluye al contemplar íntegra la declaración de Ramírez Usma, quien lo
percibió nervioso, con aliento a alcohol y ante la manifestación del
implicado consistente en que arreglaría el otro automotor o de ser
necesario compraría otro, el funcionario optó por no hacerle mención en
el momento a la existencia de víctimas “por evitar alteraciones de pronto,
o evitar que en un momento de desesperación pues haga algo, no se”.

Conforme a la objetividad de la prueba, en consecuencia, no es

cierto que SÁNCHEZ RINCÓN haya asumido una conducta posterior a
los hechos de insensibilidad o indiferencia, de la cual deducir que se
representó la infracción penal como probable y su no producción la dejó
librada al azar.

Más allá de lo anterior, de todas formas, aunque la arrogancia, el

desdén o la altanería hubieran sido las notas características del
comportamiento del procesado siguiente a la tragedia, se trataría de
actitudes sin relación con la modalidad de la conducta, o con la creación
de un riesgo y, por tanto, neutras desde el punto de vista probatorio como
indicadores de dolo eventual, al no incluir manifestaciones aclaratorias
del nexo psicológico entre acción y resultado.

Igual sucede con la crítica restante realizada a SÁNCHEZ RINCÓN

para juzgarlo por su indiferencia, en el sentido de que no le mereció
ningún interés la suerte de las víctimas. Aunque fuera cierto –y no es
claro que así haya sido sólo por no acercarse al lugar donde quedaron
sus cuerpos y reclamar la cadena que le arrebataron—, resulta
inaceptable inferir el dolo de una circunstancia semejante. ¿Cómo
deducirlo de una supuesta actitud de indeferencia, si incluso el hecho de
no prestar ayuda o huir del lugar, que son muestras aún más evidentes
de ella –para seguir con el lenguaje del Tribunal—, las contempla la ley
como agravantes de la culpa y nunca como expresiones del dolo, porque
sencillamente no lo son?
 5.1.2. Cualquier persona sabe que conducir es una actividad de
riesgo, que éste se incrementa con el incumplimiento de las reglas de
tránsito y que está prohibida la labor de conducir carros de motor en
estado de embriaguez por alcohol o sustancias estupefacientes.

No son conocimientos especializados privativos de ciertos

profesionales sino de tipo general y, por tanto, de la misma manera que
resultaría inaceptable justificar a una persona que alega desconocimiento
de la prohibición o respecto de los efectos perturbadores derivados del
consumo de licor y/o estupefacientes, igual lo es inferir dolo eventual de
la ocupación laboral del procesado.

Ser piloto de avión, por tanto, o no mantener la “compostura” con

posterioridad a los hechos y ni siquiera abandonar el lugar de su
ocurrencia, son circunstancias de donde no se puede derivar tal
modalidad de la conducta. Consiguientemente, servirse de las mismas
para deducirla, como lo hizo la segunda instancia, constituye un error de
razonamiento por la desconexión evidente entre la premisa y la
conclusión.

5.1.3. En esa misma equivocación incurrió el juzgador al valerse del

historial de comparendos de tránsito impuestos al acusado para la
acreditación del dolo eventual77. Esos antecedentes lo único que prueban
es que en ciertas fechas cometió unas faltas de tránsito, sin que exista la
más mínima posibilidad de reconstruir a partir de ese pasado nada de lo
sucedido la madrugada de los hechos. Podrían contribuir eventualmente
informaciones procesales de esa naturaleza a perfilar la personalidad de
un procesado, de cara al examen de si procede o no la concesión de
subrogados penales. Nunca para fundar el reproche penal por la
conducta, cuyo desvalor radica en ella misma y no en el carácter o el
pasado de la persona juzgada.

Actuar en dirección contraria, como lo hizo el Tribunal, buscando

demostrar el dolo a partir de ciertas particularidades de un sindicado,
desvinculadas de la comisión del hecho, traduce un odioso retornar a una
justicia penal superada donde el juicio a la persona sustituía al juicio del
acto, como admirablemente lo recreó –con su ironía característica— el
escritor argelino Albert Camus en su novela de 1942 “El Extranjero”.

5.2. Otra falencia en la cual incurrió el Tribunal, también constitutiva

de error de hecho por falso raciocinio, fue desconocer las siguientes
máximas de la experiencia:

 Siempre o casi siempre los choques entre vehículos

automotores tienen ocurrencia en razón de la imprudencia de
los conductores.
77
. El casacionista, con desacierto, planteó la respectiva censura como error de derecho por falso juicio
de legalidad. Admitir su tesis implicaría la exclusión de la prueba de los antecedentes, la cual si bien es
cierto resulta impertinente para acreditar la conducta no lo es frente al tema de la punibilidad.
 La práctica judicial no es determinante del precepto sino lo refleja.
Por ello ocurre que usualmente los hechos sucedidos en accidentes
de tránsito se imputan subjetivamente a título de culpa.

 Siempre o casi siempre los conductores de vehículos, aunque

se encuentren embriagados con alcohol y/o estupefacientes,
no persiguen causarse lesiones o la muerte.

5.2.1. Son en nuestro criterio dos reglas seguras a partir de las

cuales se puede establecer si los resultados lesivos de la vida o la
integridad personal en un accidente de tránsito, le son imputables a su
autor a título de culpa o dolo eventual. Se dirá, apelando a ellas, que
habrá imprudencia en todos los eventos en los cuales no exista elemento
de juicio que las desvirtúe. Es decir, en la casi totalidad de casos si se
toma en cuenta el conocimiento empírico, lo cual significa que la
atribución de dolo quedará así limitada a sucesos absolutamente
excepcionales como, por ejemplo, de conductores suicidas–homicidas y
atentados terroristas suicidas en vehículo automotor.

Sin perder de vista que para la configuración del dolo eventual es

necesario –conforme al artículo 22 del Código Penal— prever como
probable la realización de la infracción penal, la afirmación de su
existencia por parte del juzgador le impone “constatar que el autor
conocía los requisitos objetivos del tipo y que no se encontraba inmerso
en error sobre la realidad típica” 78, altamente admisible “en ámbitos como
el tráfico de las vías en donde las personas se acostumbran a ciertos
riesgos desaprobados por el ordenamiento debido a su habitualidad”79.

“La gente se acostumbra, mediante sus propias acciones u

observando las de otras personas –precisa el mismo
doctrinante—, a que normalmente no pase nada. En ciertos
ámbitos sociales el resultado brilla de manera habitual por su
ausencia en una serie de imprudencias leves o pequeños
alejamientos del estándar. La habitualidad da lugar a una
pérdida de miedo. En el plano del subconsciente y de la
semiconsciencia se genera un sentimiento falso de seguridad.
Los ciudadanos llegan a acostumbrarse tanto a las
situaciones de riesgo en las que a menudo no se produce el
resultado que llegan a asumirlas como si se tratara de
supuestos de riesgo permitido. En muchas ocasiones el autor
no reconoce el riesgo que crea o la situación de peligro
concreto porque la situación es para él una más de esas en
las que al final todo sale bien. No obstante saber que realiza
algo que infringe normas extrapenales o, incluso, saber que
hay un cierto peligro. Pero para el autor no deja de ser un
peligro estadístico o abstracto, que no se actualiza en esa
78
. BERNARDO FEIJÓO SÁNCHEZ. El dolo eventual. Universidad Externado de Colombia, Colección
de Estudios #26, página 132. Bogotá, agosto de 2004.
79
. Ibídem, página 138.
 situación concreta. La costumbre al riesgo hace que no se
vincule la situación concreta ni con una lesión a terceros ni
con una poena naturalis80. Para el autor se mantiene el peligro
como algo lejano o estadístico”.

Así las cosas, sin que ello esté bien, desde luego, pasa que las
personas beben licor o consumen alguna otra droga embriagante y se
ponen luego a manejar, confiadas en que no les va a suceder nada. El
conductor en tal situación, inclusive si cuenta con la consciencia de ese
riesgo y de los demás derivados de su estado, “confía en poder evitar el
resultado mediante su habilidad al volante, pues de lo contrario desistiría
de su actuación, porque él mismo sería la primera víctima de su
conducta. Esta confianza en un desenlace airoso, que es más que una
débil esperanza, no permite llegar a una decisión en contra del bien
jurídico protegido. Sin duda se le puede reprochar al sujeto su
descuidada negligencia o ligereza y castigarle por ello, pero como no ha
tomado decisión alguna en contra de los valores jurídicos típicamente
protegidos (como aquí la vida, la integridad corporal, la propiedad ajena),
aquel reproche es más atenuado y merece sólo la pena de la
imprudencia”81.

La anterior cita del tratadista alemán la vincula en su obra al caso

de una persona que, a pesar de la advertencia de su acompañante,
adelanta de manera arriesgada otro vehículo y provoca un accidente. No
obstante, aplica perfectamente al caso estudiado, sin que ofrezca
problema asumirla frente a la definición legal de dolo eventual
consagrada en el Código Penal, afiliada a la teoría de la probabilidad, en
cuanto la misma –como el propio Roxin lo señala— no está alejada de su
concepción del fenómeno “como decisión por la posible lesión de bienes
jurídicos”, “pues el que el sujeto considere más o menos probable la
producción del resultado es de hecho un indicio esencial de que se toma
en serio esta posibilidad y de que cuenta con ella. Si en el caso del dolo
quien actúa ha de representarse ‘más que una mera posibilidad’ o incluso
una ‘probabilidad predominante’, entonces continuar actuando en contra
de esa representación supone por regla absolutamente general una
decisión por la posible lesión de bienes jurídicos”82.

5.2.2. En el asunto sometido a análisis, de acuerdo a lo probado,

RODOLFO SEBASTIÁN SÁNCHEZ RINCÓN, bajo los efectos de licor y
marihuana, abordó hacia las 4 de la madrugada del 23 de agosto de
2007 la camioneta Toyota Prado en la cual había arribado a las 10 de la
noche del día anterior al apartamento de Tatiana Peña Gutiérrez, ubicado
en la calle 145 A #21-71 de Bogotá. Se dirigió por la Avenida 19 hacia el
sur y con exceso de velocidad e irrespetando el semáforo en la calle 116,
produjo el choque a causa del cual fallecieron RICARDO ALEJANDRO
PATIÑO y JOSÉ LIZARDO ARISTIZÁBAL VALENCIA.

80
. Es decir, el riesgo para el autor de salir también perjudicado con su propia conducta.
81
. CLAUS ROXIN. Derecho Penal, parte general, tomo I. Civitas, edición de 2000, página 426.
82
. Obra citada, pagina 435.
 Nada en absoluto hace pensar que al sentarse en el puesto del
conductor haya previsto el resultado concreto de lesionar o matar
personas, exponiendo su patrimonio y su vida. De hecho, aunque hizo
uso de su derecho a permanecer en silencio, fue lo que le dijo a la
psiquiatra forense en la entrevista correspondiente al estudio sobre
imputabilidad: “yo pensé que podía cogerme un policía de tránsito, pero
no pensé en matar83”.

Es claro desde nuestro punto de vista, pues, que no se representó

la realización de los homicidios. Nada indica que se haya marchado de la
fiesta presa de algún disgusto y mucho menos de uno con la fuerza
suficiente para desear causarse daño en su vehículo y al tiempo
ocasionárselo a todo aquel que se encontrara en su camino. Tatiana
Peña, en efecto, dijo que la fiesta de su cumpleaños transcurrió apacible
y que al irse de su apartamento RODOLFO SEBASTIÁN SÁNCHEZ “iba
normal”.

5.2.3. Así las cosas, sin desconocer en ningún momento la

gravedad de lo sucedido, es claro el error de razonamiento del Tribunal al
desconocer las reglas de experiencia anotadas, el cual terminó siendo
avalado por la Mayoría de la Sala. Si nada las desvirtuaba, lo correcto
era concluir en la imputación de las muertes a título de culpa, al ser su
origen evidente la conducta imprudente del acusado, a quien no puede
atribuirse llevar adelante un plan de acción que incluyera la probabilidad
conocida por él de que esos resultados acontecieran.

La existencia del dolo eventual, en hechos asociados al tránsito de

vehículos, jamás puede determinarse por el tamaño de la imprudencia ni
por la magnificación del resultado y es deber del Juez, en esa medida,
resistirse a la tentación de emplear la figura –con transgresión del
principio de legalidad— para franquear los límites de la tipicidad culposa
y castigar con dureza en casos especialmente graves, como el del
proceso.

La antijuridicidad, en el sistema penal nacional, se sustenta en la

lesión o el riesgo al bien jurídico y en los desvalores de acción y
resultado. El legislador, dependiendo de la importancia del bien afectado
o puesto en peligro, les asigna una pena a las conductas que selecciona
de la vida real como delitos, sintetizando al hacerlo la necesidad y
proporcionalidad de la respuesta punitiva. Pero sin desconocer que en
determinado momento, como medida de prevención, se demanden y
establezcan penas más severas o prohibiciones expresas de
excarcelación –como pasó en parte el año pasado al fijarse prisión de 4 a
18 años para los homicidios en accidente de tránsito determinados por la
embriaguez del agente—, nada autoriza al juzgador, más en desarrollo
de un acto de autoridad que de argumentación convincente, a trastocar
las categorías dogmáticas para tornar doloso lo que es imprudente, en
detrimento de los principios que le dan sentido a la intervención penal.

83
. Folio 429 de la carpeta del proceso, evidencia 6.
 5.2.4. Tenemos la intuición intelectual de que el Tribunal no se
habría decidido por el dolo eventual ni la Sala Mayoritaria por el
precedente que ha suscrito y del que con respeto nos apartamos, si el
Juez de primera instancia no hubiera sido tan laxo en la pena que impuso
por el homicidio culposo. Sin discusión los 32 meses de prisión de esa
condena no eran una respuesta judicial adecuada a la gravedad de la
conducta, al daño creado y a la intensidad de la culpa concurrente.

Criticable en grado sumo la forma tan benévola como determinó la

sanción el Juzgado Penal del Circuito. Invocó, es cierto, los factores atrás
relacionados –consagrados en el artículo 61 del Código Penal como
fundamentos para moverse en el cuarto dentro del cual corresponde
determinar la sanción— pero fue desafortunado el incremento que de allí
surgió. La gravedad indiscutible del comportamiento juzgado, los
perjuicios causados y la imprudencia superlativa de donde se derivaron,
aconsejaban aumentar el parámetro mínimo del que debió partir el Juez
(37 meses y 10 días de prisión) –el menor previsto para el homicidio
culposo agravado—, en mucho más de los escasos 2 meses y 20 días
adicionados en razón de esas circunstancias. Podía el funcionario, sin
exceder su potestad legal, haberse desplazado hasta el límite del cuarto
correspondiente, es decir, a los 68 meses y 15 días calculados en el fallo.
Y sería perfectamente comprensible un proceder así ante la confluencia
de todos los elementos fundamentadores del incremento sancionatorio.

Adicionalmente, en razón del concurso de homicidios y en el

entendido de que, conforme a lo dicho, cada uno de ellos habría
merecido 68 meses y 15 días de prisión, se hubiera también entendido el
aumento “hasta en otro tanto” de esa pena, de conformidad con la
autorización contenida en el artículo 31 del Código Penal.

Así tasada la pena, con el rigor permitido por la ley pero sin
desbordarla, hubiese significado un castigo para RODOLFO SEBASTIÁN
SÁNCHEZ RINCÓN de 11 años y 5 meses de prisión, lo más seguro sin
derecho a su subrogación ante la necesidad de su cumplimiento para
realizar las funciones de la pena y especialmente las de prevención
general y especial.

Quizás se habría evitado, en caso de una respuesta judicial de esa

naturaleza, el respaldo del Tribunal a una teoría del caso que construyó
la Fiscalía haciendo de amplificador del “clamor social” pero a costa del
desconocimiento del principio de legalidad, al presentar como dolosa una
conducta evidentemente imprudente. Y también un criterio jurisprudencial
que a nuestro juicio, pese a construirse sin apelar al argumento de la
indiferencia posterior –de tan marcado protagonismo en la sentencia
impugnada en casación—, estableció dos reglas bastante discutibles:

La primera, consistente en que la representación en abstracto de la

probabilidad de producción de un resultado típico la hacen todos los
conductores imputables que manejan en estado de embriaguez o con
exceso de velocidad (páginas 57 y 58 del fallo). Así deducimos que lo
planteó la Sala al afirmar ese conocimiento del procesado al abordar su
vehículo, de su condición de conductor de automotores, del control de
policía para prevenir esas infracciones de tránsito, de las sanciones
administrativas previstas para quienes las realicen y de las campañas de
cultura ciudadana difundidas por los medios de comunicación y
orientadas a contrarrestar la accidentalidad vial.

La segunda, consistente en que la representación en concreto de la

probabilidad de causar la muerte a otro se identifica con cruzarse un
semáforo en rojo sin precaución. El Tribunal buscó en datos posteriores a
la conducta, hechos indicadores de que el acusado se representó esa
probabilidad y pese a ello no le importó seguir adelante con su acción.
Para la Sala Mayoritaria pasarse la señal luminosa de pare corresponde
a dolo eventual porque es al mismo tiempo su prueba, eludiéndose así la
obligación de demostrar ese elemento de la imputación subjetiva con
circunstancias distintas de las mismas que configuran la violación del
deber objetivo de cuidado.

De los señores Magistrados,

Atentamente,

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Magistrado

Fecha ut supra.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil diez
(2010), radicado Proceso No 32.964, M.P. Dr. José Leónidas Bustos Martínez.-

DOCTRINA:

Ver comentarios del Honorable Profesor Dr. Fernando Velásquez V. en Revista

“CUADERNOS DE DERECHO PENAL” No. 6, Universidad Sergio Arboleda,
2011, paginas 153 a 180. Consultarla en:
http://www.usergioarboleda.edu.co/derecho_penal/jurisprudencia.htm

Doctrina Penal.

REVISTA “CUADERNOS DE DERECHO PENAL” No. 6,

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA, nov. de 2011.
IV. Comentario
Prof. Fernando Velásquez V*.

“Llegará el día, espero, en que reposados los ánimos y vistas las enormes
consecuencias de lo que ahora se postula por mayoría, la Sala recoja su criterio para
que las aguas retornen a su cauce, pues, para finalizar, por mucho que se afine la
retórica o se apele a teorías doctrinarias en ocasiones incompatibles entre sí, la culpa
es culpa y el dolo es dolo” (Salvamento de voto del Magistrado Sigifredo Espinosa
Pérez)

A. Introducción. Muchas discusiones ha propiciado la sentencia expedida el 25 de

agosto de 2010 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que
ha puesto de nuevo sobre el tapete de la discusión el distingo entre el dolo eventual y
la culpa consciente30 asunto sobre el cual ha dicho la más tradicional doctrina que
se trata “de uno de los problemas más difíciles y discutidos del Derecho Penal”31,
sobre todo cuando se trata de juzgar las conductas de conductores que —como en el
caso que abordó la judicatura— después de violentar de diversos formas el deber
objetivo de cuidado, causan comportamientos graves y muy dañosos para la vida de
los asociados.
Por supuesto, con miras a tomar parte en este debate en el presente escrito, en
primer lugar, se estudia el distingo entre el dolo eventual y la culpa consciente. En
segundo lugar, se muestra la línea jurisprudencial dentro de la cual se ubica el fallo
examinado; en tercer lugar, con ese punto de partida se hace una crítica dogmática
de la decisión citada y de los salvamentos de voto. En cuarto lugar, se ubica la
decisión en un contexto macro; y, finalmente, en quinto lugar, se formulan algunas
conclusiones para el debate.

B. El dolo eventual y la culpa consciente.

1. El dolo eventual. A esta figura también se le conoce como dolus eventualis o dolo
condicionado —denominación incorrecta porque la voluntad de realización del tipo es
incondicional32—, pues el agente asume como probable la realización del tipo penal,
con el consiguiente menoscabo para el bien jurídico tutelado, y, a pesar de ello,
actúa para alcanzar el fin perseguido33; así sucede, por ejemplo, cuando el autor al
disparar en la vía pública sobre su víctima, a la que le da muerte, deja librada a la
suerte la lesión —que también se produce— del peatón ocasional. Por supuesto, es
menor el contenido del injusto en el dolo eventual que en el llamado dolo directo (de
primero y segundo grados)34, porque la realización del tipo penal no ha sido
propuesta ni tenida como segura por el autor, sino que se deja abandonada al curso
de los fenómenos.

Ahora bien, para saber si el autor previó como probable la realización del tipo penal,
será necesario establecer cuál ha sido su actitud frente a ello, tema que ha dado
lugar a diversos criterios doctrinarios35 que, tradicionalmente, fluctúan entre dos
grandes grupos de posturas cuyas elaboraciones se remontan al siglo XIX36. Así, se
dice, en primer lugar, que hay dolo eventual cuando el agente aprueba interiormente
la posible realización del tipo, la acepta conscientemente, está de acuerdo con ella
(elemento volitivo), aunque también debe considerar como posible la realización de la
descripción típica (elemento cognoscitivo); son estas las teorías de la voluntad. De
esta manera, pues, se hace énfasis en el componente volitivo, pero no se desecha el
cognoscitivo, y es el primer componente —el volitivo, de ahí el nombre dado a este
grupo de posturas— el que caracteriza el dolo eventual y lo diferencia de la
imprudencia o culpa consciente. A su vez, se plantea, en segundo lugar, que hay
dolo eventual cuando el autor se ha representado la eventual realización del tipo
como probable y hace hincapié en el momento cognoscitivo del dolo, el único que
permite distinguir esta figura de la culpa o imprudencia consciente en la que la
realización típica se prevé solo como posible y se desechan, por ende, los
componentes volitivos; por eso, a este grupo de concepciones se les conoce como
teorías de la representación.

Y, para terminar, aparece una postura según la cual el dolo eventual se conforma
tanto cuando el autor se ha representado la realización posible del tipo, como
cuando se ha conformado con ella, son las teorías mixtas, aunque no falta quien —a
partir de concepciones funcionalistas— defienda una tesis compuesta37.

Cada una de las elaboraciones enunciadas —que tienen como común denominador
su punto de partida subjetivo, en la medida en que pretenden precisar cómo elabora
el autor desde el punto de vista psíquico su decisión incorrecta, mas no desde el
objetivo— tiene sus propias variantes; incluso existen teorías unitarias, con lo que se
llega a un amplio espectro de posiciones conformado por más de doce concepciones
sobre el asunto, que van desde las más difundidas en la época del causalismo hasta
las defendidas por los funcionalistas contemporáneos38. Esto demuestra, desde
luego, que la definición de esta figura es algo todavía no aclarado y que el debate se
pierde —como sucede con toda la construcción del dolo— en un mar de discusiones
terminológicas.

Ahora bien, la redacción del inc. 2º del art. 22 del C. P. al afirmar que “…también
será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista
como probable y su no producción se deja librada al azar”39, parece conciliarse con
una variante de la postura mixta: por un lado, el agente debe prever como probable la
realización de la infracción, con lo que se pone énfasis en los conceptos de
previsibilidad y probabilidad, esto es, en el componente cognoscitivo del dolo; y, por
el otro, como la ausencia de realización de la infracción prevista “se deja librada al
azar”, se parte de la idea de que las cosas deben seguir su curso, con lo que —así
sea en menor medida— también se tiene en cuenta el componente volitivo gracias al
que el sujeto activo puede “dejar librada” la realización de la infracción al acaso, a la
casualidad o al azar —lo que ratifica que en todos los tipos dolosos hay un
componente de albur en la producción del resultado, que también sucede en los
imprudentes, sin que ello signifique extraer este elemento, el resultado, del injusto—,
que es lo contrario de la certeza en torno a ello. Hay, pues, de entrada, un claro
predominio del componente cognoscitivo sobre el volitivo, pues se asume la teoría de
la probabilidad —que es una variante de la tesis de la representación— unida al
criterio de dejar que las cosas sigan su curso, posición que desarrolla la teoría del
peligro no cubierto o asegurado (R. D. Herzberg40) aunque, se repite, sin lograr
eliminar el componente volitivo en el dolo como lo propone este autor; además,
parece claro que el dolo eventual —por mandato de la “norma rectora” contenida en
el art. 11 que consagra el principio de lesividad— implica, necesariamente, la
decisión en contra del bien jurídico, una de las pautas que C. Roxin41tiene en
cuenta dentro de su concepción funcional moderada del dolo eventual, la llamada
teoría del tomarse en serio.

Sin duda, pues, se trata de una elaboración mixta sobre la materia que pone el
acento en criterios objetivos de delimitación y que está llamada a generar
dificultades a la hora de llevar a la vida práctica el asunto; cosa distinta, desde
luego, sucedía con el C. P. de 1980 en su art. 36 enfatizaba en que el agente debía
aceptar la realización del hecho y preverla como posible, con lo que lograba un
equilibrio entre los componentes voluntario y cognoscitivo42.

2. La culpa consciente. El dolo eventual no puede ser confundido con la culpa con
representación o con previsión43 que se presenta cuando el agente, que ha supuesto
como posible la producción del resultado lesivo para el bien jurídico porque estaba
en posibilidad de hacerlo, confía en poder evitarlo, pese a que advierte la amenaza
objetiva de su conducta; o, como dice el art. 23: “La conducta es culposa cuando el
resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el
agente...habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”44. Así, por ejemplo, el que
conduce un vehículo por una calle atestada de peatones a excesiva velocidad, con
conocimiento del riesgo que corre la vida de los transeúntes (amenaza para los
bienes jurídicos), confiado en que el vehículo posee frenos muy potentes y en su gran
pericia con el volante, ocasiona un accidente en el que pierden la vida varias
personas, actúa con esta clase de imprudencia; distinta, desde luego, es la situación
cuando el agente acepta la posibilidad de producción del resultado lesivo para el
bien jurídico, cuya realización conoce de manera efectiva y deja su producción
librada al azar, en cuyo caso se trataría de dolo eventual.

Esto último obliga a establecer las diferencias entre dichas figuras, que sólo se
pueden efectuar cuando se parte del elemento volitivo.

En primer lugar, en el dolo eventual el autor mira con indiferencia el resultado (lo
deja librado al azar) y, aunque realmente no lo quiere, está dispuesto a afrontarlo y a
ratificarlo si se llega a producir; en la culpa o imprudencia con representación, en
cambio, le preocupa que el resultado pueda producirse y su actitud no es de franca
indiferencia, sino de una imprudente confianza en que podrá evitarlo. Así mismo, en
segundo lugar, en el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado lesivo
para el bien jurídico como posible o probable y lo acepta; mientras que en la culpa o
imprudencia con representación, también lo concibe como posible, pero no lo acepta,
pues confía en poder evitarlo. Finalmente, en tercer lugar, en el dolo eventual el
autor no renuncia a la ejecución de la conducta de la que probablemente, o casi con
certeza, puede seguirse un resultado; no hace nada para evitarlo, pues se dice a sí
mismo: “sea así o de esta manera, suceda esto o lo otro, en todo caso yo actúo”; deja,
pues, que obre el azar.

En la culpa o imprudencia con representación, por el contrario, confía

despreocupadamente en que el resultado no se producirá, y hace todo lo posible
para evitarlo45; para nada, pues, opera el azar.

El distingo se desprende de los arts. 22 y 23 del C. P.: hay culpa o imprudencia con
representación cuando el autor, “habiéndolo previsto (el resultado) confió en poder
evitarlo”; y hay dolo eventual cuando acepta la realización de la conducta tipificada:
“...ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. Esta
diferencia no es aceptada por algunas concepciones normativistas que, con el vuelco
dado a la noción de dolo, abogan por otros criterios y miran el asunto no a partir del
dolo eventual sino de la culpa consciente46. Un ejemplo clásico de cátedra que se
expone en un trabajo previo del autor sobre esta materia47, explica lo anterior:

La meretriz afectada de una enfermedad venérea, que se representa como posible el

contagio del hombre con el que yace, obra con dolo eventual si deja el resultado
librado al azar y este se produce; en cambio, si al conocer su padecimiento se auto
medica y, convencida de los buenos resultados yace con el cliente y lo contagia, obra
con culpa con representación.

C. Una línea jurisprudencial que afirma la tesis del dolo eventual. En contra
de lo que suele creerse, la decisión que hoy es objeto de análisis no aparece de
manera sorpresiva en el contexto de posturas asumidas por la Sala de Casación
Penal sino que es producto de unas directrices ya trazadas antes, incluso desde los
desarrollos jurisprudenciales a que fue sometido el C. P. de 1980. Así lo muestra el
siguiente recorrido:

1. Sentencia del 27 de agosto de 2000. Esta providencia, radicada con el Nº 14355 y

que contó con la ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, citada como
precedente por la Sala de Decisión Penal del Tribunal que abordó en segunda
instancia el asunto, de forma bastante parecida a la sentencia aquí examinada, se
ocupa del caso de un conductor de bus que embriagado, bajo los efectos de la
marihuana, guía a excesiva velocidad y cruza un semáforo en rojo,
produciendo la muerte de un motociclista:

“…se ha establecido que en la madrugada del día 15 de diciembre del año de 1994,
el señor JOSÉ DE JESÚS PINTOR CRUZ conducía a exceso de velocidad el bus
ejecutivo de placas SFF 463, por la troncal Caracas de esta ciudad y en dirección al
barrio Monteblanco –sentido norte-sur-, cuando en la intersección con la calle 27
sur, a pesar de que el semáforo estaba en rojo, continuó apresuradamente la marcha
y atropelló entonces la motocicleta maniobrada por el señor JORGE LADINO
SANABRIA, quien murió cuando gravemente herido era trasladado a un centro
asistencial. El conductor del autobús se propuso alejarse del lugar, más adelante
hizo evacuar a los pasajeros, pero gracias a la interposición solidaria de algunos
taxistas, aquél fue capturado por la policía y se determinó posteriormente que en la
ocasión estaba bajo los efectos de la embriaguez producida por el alcohol y la
marihuana”.

Estos hechos —sucedidos el quince de diciembre de 1994— fueron calificados como

homicidio doloso eventual por la primera y la segunda instancias y la Sala de
Casación Penal —sin que ninguno de los magistrados de la época salvase su voto o
lo aclarase en un sentido distinto—, luego de no casar la sentencia de segunda
instancia emitida por una de las salas de decisión penal del Tribunal Superior de
Bogotá, afirmó de manera categórica: “…aunque el demandante y el Procurador no
compartan las inferencias hechas por el Tribunal para llegar a la conclusión del dolo
eventual, pues, según ellos, sólo ha lugar a una culpa con representación, lo cierto
es que con el planteamiento alternativo no alcanzan a demostrar el absurdo en
aquéllas, pues el juzgador ha enseñado en el fallo puntos de partida basados en
prueba empírica y racional”.

2. Así mismo, si se atienden las citas que hace la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Bogotá al emitir el proveído de segunda instancia, se encuentra que esa
misma corporación —en el caso de un conductor de bus que llevaba su vehículo de
forma irresponsable y causó varios resultados lesivos: una muerte y múltiples
resultados de lesiones personales—, en sentencia del quince de septiembre de 2006,
radicado: 11001310400220010018802, afirmó:

“…para la Sala, es claro que ni la fiscalía, ni el juzgado de conocimiento fueron

rigurosos en la imputación pues existía un fundamento razonable para imputar los
resultados antijurídicos producidos no con culpa, sino con dolo eventual: El actor
venía conduciendo de forma manifiestamente imprudente, al punto que ello alertó a
los pasajeros del autobús, quienes de manera airada y reiterada le hicieron notar
que podía causar la muerte a alguno de ellos. Ante ello, el conductor continuó con
su irresponsable proceder, es decir, le fue indiferente la producción de resultados
antijurídicos.
Tan cierto es ello, que en los improperios que dirigió al conductor del otro vehículo se
planteó la posibilidad de chocar los carros si éste no lo dejaba pasar. /Esta
indiferencia ante la producción de un resultado antijurídico, mucho más en ejercicio de
una actividad tan peligrosa como la conducción de vehículos de servicio público, no es
una simple imprudencia; se trata, más exactamente, del despliegue de una conducta
en la que la producción del resultado típico se deja librado al azar y esto es,
precisamente, dolo eventual. Con todo, es obvio que en este momento el Tribunal
debe atenerse al alcance que la fiscalía, en cumplimiento de su rol funcional, le
imprimió a la acusación” (cursivas añadidas).

3. Además, mediante providencia del 26 de septiembre de 2007 y con ponencia del

Magistrado Yesid Ramírez Bastidas —sin que tampoco hubiese ningún salvamento o
aclaración de voto—, en un caso en el cual un conductor de un vehículo particular
ebrio y a excesiva velocidad chocó en la ciudad capital contra varios vehículos a raíz
de lo cual resultaron plurales lesionados y un fallecido, hechos que fueron
calificados como culposos por la primera y la segunda instancias, la Sala de
Casación Penal —que, no obstante, no pudo agravar la situación del condenado—,
señaló que los mismos se debían entender como doloso eventuales:

“3.1. La acción típica en los accidentes de tránsito: Tradicionalmente se ha

considerado que los accidentes de tránsito que generan lesiones o muertes deben ser
considerados como acontecimientos cubiertos por una acción culposa o imprudente.
Se ha entendido que el riesgo ejecutado apenas corresponde a un aumento del riesgo
permitido por infracción del deber objetivo de cuidado. /Sin embargo, cuando la
lesión de los bienes jurídicos vida o integridad personal deviene por acontecimientos
que ex ante resultan previsibles para el autor y éste es indiferente ante la posible
ocurrencia de los mismos, conviene que la judicatura examine con detalle la posible
ocurrencia de una acción dolosaa título de dolo eventual, toda vez que la creación del
peligro muchas veces desborda los estrechos límites del delito culposo o
imprudente. /Con frecuencia pueden ser observados conductores de vehículos
pesados o personas que gobiernan automotores bajo los efectos de diferentes
sustancias, actuando con grosero desprecio por los bienes jurídicos ajenos sin que
se constate que en su proceder ejecuten acciones encaminadas a evitar resultados
nefastos; al contrario, burlan incesantemente las normas que reglamentan la
participación de todos en el tráfico automotor sin que se les observe la realización de
acciones dirigidas a evitar la lesión de bienes jurídicos, pudiéndose afirmar que
muchas veces ese es su cometido. En tales supuestos no se estará en presencia de un
delito culposo sino doloso en la modalidad denominada eventual” (cursivas añadidas).
4. Por supuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al emitir
la sentencia de 28 de julio de 2009 bajo el número de radicación
1100160002820070266202, no dudó en calificar los hechos como propios de una
conducta dolosa eventual.

En fin, de lo anterior se colige que la decisión aquí analizada no aparece como

huérfana de respaldo y que la línea jurisprudencial en la que se apoya supone
elaboraciones de por lo menos diez años de
los tribunales involucrados.

D. La sentencia y los salvamentos de voto. Desde luego, una vez ubicada la

decisión en examen dentro de la línea jurisprudencial correspondiente, debe ahora
hacerse su evaluación y crítica.

1. El expansionismo penal está de moda. A no dudarlo, la providencia en examen se

inscribe en el marco de un Derecho penal que no respeta límites y amenaza con
derruir el viejo edificio del Derecho penal liberal, por el que tanto ha luchado
occidente a lo largo de los últimos siglos; es, si se quiere, expresión de un Derecho
penal autoritario que reniega de principios como los de acto y culpabilidad, cuando
no el de dignidad de la persona humana, que forman parte del programa penal de la
Constitución y son límites a la actividad punitiva del Estado.

2. El populismo punitivo y los medios de comunicación. En el contexto acabado de

señalar no es de extrañar que con decisiones como esta y con la pretensión de
asumir las concepciones de la pena que en la Cuaderno de Derecho Penal, ISSN:
2027-1743, noviembre de 2011 161 moderna discusión se conocen como de la
prevención general positiva integradora —no en vano el tribunal de casación se
apuntala, como argumento de autoridad48, en la obra de Günther Jakobs el máximo
exponente de esas corrientes autócratas en la época contemporánea—, se quiera
ejemplarizar a los ciudadanos y de paso satisfacer las demandas de “justicia” por las
que abogan los medios de comunicación hoy dedicados a los “juicios paralelos”49, a
la par de las exigencias impuestas por los grupos de presión que detentan la
propiedad de los mismos. Hay, pues, en camino una cruzada punitivista que
enarbola la bandera de la “tolerancia cero” frente a fenómenos como el que se
examina50.

3. El olvido de la Dogmática penal. Además, así la decisión se trate de adornar con

algunas citas de importantes expositores, es evidente que los jueces de turno quieren
hacer tabla rasa con la Dogmática jurídico penal, esto es, con la ciencia del Derecho
Penal. Por ello, el proveído en estudio —al darle un nuevo espaldarazo al Tribunal de
segunda instancia— avala la afirmación según la cual los elementos del tipo penal
objetivo de homicidio son iguales para todas las formas de aparición de la conducta
punible y lo que varía es la “forma de imputación subjetiva”.

Por supuesto, cualquiera que conozca la evolución de la teoría de la tipicidad propia

de los años ochenta y noventa del siglo pasado —y no abandere en esta sede
posturas monistas como la jakobsiana que, por supuesto, no tienen eco en el
derecho vigente—, sabe que la estructura típica de los hechos culposos y de los
dolosos es bien distinta tanto en el plano objetivo como subjetivo. Además, por eso la
providencia (también la del Tribunal) para nada se ocupa de la problemática de la
imputación objetiva y olvida que por mandato del art. 9º inc. 2º del C. P., “la
causalidad por sí sola no es suficiente para la imputación jurídica del resultado”.

Aquí, pues, los jueces de turno sólo se contentaron con establecer una relación de
causalidad entre la conducta del agente y el resultado, sin reparar en los
innumerables vacíos que la investigación dejó en esta materia. En efecto, se constató
a través de videos que diversos conductores a esa hora y en el mismo lugar
realizaron plurales violaciones al deber objetivo de cuidado (por lo menos cuatro,
según indicó la Señora Agente del Ministerio Público); además, la principal grabación
esgrimida como evidencia en contra del acusado —y el propio Tribunal de segunda
instancia se dolió de ello— no fue sometida a un examen técnico especializado, para
precisar las circunstancias en que se presentó el accidente, la velocidad de los
vehículos involucrados, el papel que jugó un conductor de taxi que —instantes antes
de la colisión— violó el deber de cuidado, y la distancia a la cual se encontraba en
ese momento el conductor aquí condenado, etc.; tampoco —aparte de una escueta
afirmación que aparece al narrar los hechos, en el sentido de que la camioneta que
fue colisionada “se desplazaba a velocidad reglamentaria en dirección occidente”—,
nada se dijo de la conducta de la víctima, algo esencial cuando se analiza este tipo
de hechos51. En otras palabras: los diversos problemas de imputación objetiva que
el caso plantea y que era necesario ventilar en sede de tipicidad, no fueron atendidos
para nada.

4. Un muy forzado concepto de dolo eventual. Por lo demás, llama la atención —

aunque se hacen atinadas precisiones sobre las diversas formas de dolo y la culpa
consciente52, que de nada sirven al solucionar el caso— la forma como la
providencia maneja el concepto de dolo eventual: primero niega el papel que cumple
la Teoría de la voluntad en la construcción de la fórmula acogida en la segunda parte
del art. 22, al aseverar que el legislador “tomó partido por la teoría de la
representación”. A renglón seguido, en plan de legitimar esa afirmación, trascribe
apartes de la sentencia de quince de septiembre de 2004 —radicado: 20860— en la
que, sin embargo, la propia Sala reconoce que la parte segunda de la fórmula alude
a la Teoría de la voluntad así aparezca bastante menguada. Y luego hace esfuerzos
desesperados para defender la condena proferida por la segunda instancia a cuyo
efecto se apuntala, una y otra vez, en la Teoría de la voluntad —que, gústenos o no
está plasmada en el texto del art. 22—. En otras palabras: ¡esta construcción no
juega ningún papel en la fórmula legal pero es definitiva para justificar la condena
por dolo eventual!

5. Los yerros en las citas. Mucho desdice del proveído en estudio la forma poco seria
como se manejan algunas citas: en efecto, se hace una transcripción de una decisión
que —en el pié de página 11— se atribuye a sentencia de casación de 27 de octubre
de 2004, radicado: 17019, cuando ella no hace ninguna mención al asunto —y que
unas páginas más adelante se convierte en la “decisión de 27 de octubre de
2007”—; lo cierto es que tal transcripción corresponde a la sentencia de 27 de
septiembre de 2007, radicado 27431, que la providencia no menciona ni por asomo.

6. Una cita doctrinaria mal utilizada. Desde luego, también aparece una
transcripción de segunda mano de la obra de Jakobs que se utiliza fuera de contexto
y se transcribe de forma incompleta. Lo que, de verdad, dice el discutido Profesor
alemán es lo siguiente: “Así pues, el riesgo comienza a ser relevante para la decisión,
y basta para el dolo, cuando no sólo está permitido según su magnitud, sino que
además sobrepasa la medida que debe aceptarse aún en general como riesgo no
permitido impuesto, si no quiere impedir determinados ámbitos vitales.
Ejemplo: Quien en la circulación rodada —en conocimiento actual del riesgo de
resultado— sobrepasa moderadamente la velocidad máxima, o se acerca a menor
distancia de la de seguridad, etc. A pesar de su conocimiento, sólo tiene dolo de un
tipo de puesta en peligro abstracto; sin embargo, quien adelanta antes de un cambio
de rasante en una carretera estrecha, o quien a ciegas se salta un semáforo en rojo,
tiene dolo de lesión; tales situaciones se sienten a menudo incluso como críticas. Aún
más importantes son estos límites para el delito imprudente”53.
Naturalmente, de ese párrafo no se puede deducir —¡como lo hace la Sala
mayoritaria!— que quien se salta un semáforo en rojo y mata un par de peatones
obra con dolo de matar, entre otras cosas porque eso no lo expresa el autor germano.
Él señala, es verdad, que en este caso se actúa con “dolo de lesión” pero —adviértase
— todo indica que está pensando en las figuras de conducción indebida en el tráfico
que prevén los §§ 315 b y 315c del Código penal alemán —incluso en la conducción
en estado de embriaguez—, que son dolosas y no en los tipos de homicidio y
lesiones.

No parece, entonces, aceptable que una Corte de Casación seria haga citas
acomodadas y fuera de contexto, para poner a un autor a decir lo que ella quiere que
exprese. Incluso, si se lee la obra de Ragués i Vallès —¡de donde se copió!—, se
podrá constatar que las explicaciones dadas por el autor español sobre los
contenidos de la transcripción distan, en mucho, de los alcances que la Sala de
Casación Penal le da. En efecto, señala:

“El principal interés del planteamiento de Jakobs viene dado por la explicitación de
cómo ante determinados comportamientos se hace muy difícil afirmar la existencia
de una realización delictiva, por mucho que el sujeto realmente haya llevado a cabo
un juicio serio sobre la peligrosidad de la conducta. Por un lado, parece indiscutible
que en una sociedad habituada a ciertos riesgos lo normal es que en la práctica
determinados juicios de concreta peligrosidad no se lleven a cabo o que, si se
realizan, estos no trasciendan más allá de la psique del autor. Sin embargo, no es
inimaginable que en algunos supuestos (p. ej. un sujeto confiesa que mediante una
reducción de la distancia de seguridad intentó embestir al coche que le precedía) tal
juicio puede llegar a trascender más allá de lo psíquico y a impregnar la conducta de
una dolosidad que no es posible pasar fácilmente por alto. Sin embargo, si se
transforma en iuris tantum la presunción iuris et de iure formulada por Jakobs, el
planteamiento de este autor ya no se diferencia de las teorías dominantes, en la
medida en que también éstas exigen para la afirmación del dolo cierta actividad
probatoria para enervar otra presunción: de inocencia”54.

En conclusión: ¡son bien distintos los alcances de la postura de Jakobs! Es más,

todavía cabría preguntar: si los resultados de muerte se imputaron a título de dolo
¿por qué no se le achacaron al agente también los daños en bien ajeno dolosos que
causó? Incluso, ¿por qué, en el caso del taxista que casi resulta impactado y que
también transitaba violando el deber objetivo de cuidado medio exigible, no se habla
de tentativa de homicidio? Esas son las inconsecuencias de este punto de partida.

7. La falta de elegancia a la hora de la réplica. Así mismo, mucho desdice de las

formas que deben imperar en estos ámbitos la manera como la Sala despacha los
argumentos del casacionista —que, hasta donde las transcripciones hechas lo
evidencian, hizo un muy buen esfuerzo para confeccionar una demanda seria y
proponer una interesante discusión académica, así se trate de un ex magistrado de
la propia Corte quien también defendió en tal condición esa tesis—, pues las replicas
no parecen las propias de quien se pronuncia en sede de casación sino las
proporcionadas por el que redacta un alegato de instancia; dicho de otra forma: el
recurso extraordinario de casación no parece ser ya la sede destinada a librar
importantes debates de tipo técnico-jurídico, unificar la jurisprudencia y enderezar
entuertos, sino la oportunidad para redactar alegatos que defienden las decisiones
de los inferiores. Por lo demás, la forma juiciosa como el Salvamento de Voto del
Magistrado Espinosa Pérez se refiere al asunto, releva de cualquier comentario
adicional.

8. El derecho penal de autor. Si algo está claro en este caso es que la prueba del dolo
se edifica no a partir de los medios recaudados sino con base en los
comportamientos previos —varios comparendos de tránsito, su condición de piloto—
y posteriores —la situación de aparente indiferencia que observó después de la
violenta colisión quien, además, atolondrado manifestaba ser “hijo de Uribe”— del
encartado, cuando no en sus supuestos “conocimientos especiales” —los de piloto de
aviones, cosa distinta a los del avezado conductor de autos: ¡aquí se confundieron
ambas máquinas!—. Esto, por supuesto, es edificar una sentencia a partir de
consideraciones propias de un derecho penal de autor no de uno de acto como lo
demanda la Carta Fundamental; por ello, no es de extrañar que la demanda de
casación plantease la existencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad
para apuntalar una violación indirecta de la ley sustancial originada en errores
probatorios como cargo subsidiario contra la sentencia. ¡Sin embargo, después de
esgrimir argumentos contrarios a las leyes de la lógica, la providencia pretende que
la sentencia de segunda instancia sí se fundó en el derecho penal de acto, pues “en
absoluto” se escuda en el de autor!

9. El Salvamento de voto del Magistrado Zapata Ortiz. Esta pieza procesal también es
compartible en cuanto llama la atención sobre el yerro cometido por la Sala al
condenar por un doble homicidio doloso y no por hecho culposo; sus argumentos en
este sentido no merecen ninguna réplica. Sin embargo, hay dos asuntos que deben
ser objeto de debate: de un lado, —en contravía de toda la teoría de la determinación
de la sanción penal— propone unas tasaciones de la pena inadmisibles aún en el
entendido de que los hechos imputados fuesen culposos, con lo cual también se deja
llevar el punitivismo de moda. De otro lado, no parece cierta su afirmación en el
sentido de que el condenado “no se representó la realización de los homicidios”, pues
quien se conduce de forma imprudente en el tráfico sí se representa los resultados
lesivos que con su accionar se pueden llevar a cabo, cosa distinta es que él no dejase
“librada al azar” la producción de los mismos porque confió en evitar esas
consecuencias dañosas —allí radica, recuérdese, el aspecto subjetivo de la culpa
consciente que la diferencia del dolo eventual—.

10. El Salvamento de Voto del Magistrado Espinosa Pérez. A su vez, muy atinadas
son las razones consignadas en dicho escrito cuando, con argumentos que no
ofrecen ninguna duda, demuestra que la imputación en este caso sólo podía hacerse
a título de homicidio culposo; su postura, unida a la proclama por una judicatura
independiente y ajena a las presiones mediáticas, es la que de seguro terminará por
imponerse.

K. El papel del Ministerio público. Dígase, para concluir, que también aparecen
puestas en razón las consideraciones hechas por ese sujeto procesal que con
sobrada razón solicitó que se casara la sentencia, pues para él los dos cargos
formulados eran procedentes.

E. El contexto de la decisión. Desde luego, el revuelo causado por esta decisión es

aún mayor cuando se piensa que ella se inscribe dentro de una serie de
pronunciamientos emitidos durante los últimos años por la Sala de Casación Penal
—en los últimos años muy preocupada por las disputas políticas— que también han
producido mucha confusión: piénsese en los que acabaron con los linderos
dogmáticos entre la autoría y la participación criminal para acuñar un concepto de
“autoría impropia”, que rige de manera generalizada (un concepto extensivo de
autor); los que confunden los actos preparatorios con los actos de ejecución (como
en el caso del fallido atentado contra un reconocido periodista que fue atribuido a un
grupo guerrillero); los que han hecho de las figuras de concierto para delinquir —en
contra de toda la tradicional construcción doctrinaria y jurisprudencial de estas
figuras— verdaderos tipos de captación dentro de los cuales es dable incluir
cualquier comportamiento por inane que sea, muy al estilo de la conspiracy propia
del derecho anglosajón. Así mismo: los que tornaron el recurso extraordinario de
casación en una tercera instancia; pisotearon el fuero de los congresistas en
contravía del propio texto de la Carta fundamental —con base en los cuales se
reasumieron competencias inexistentes y se violó el principio de la cosa juzgada—;
los que acabaron con el instituto de la prescripción de la acción penal; los que
acabaron con el centenario principio de legalidad de los delitos y de las penas; los
que violentaron los centenarios principios en el ámbito del derecho probatorio —
recuérdese, la forma como ahora se valora la prueba testimonial o se construye la
teoría del indicio—; o, en fin, los que —a partir de una idea errada del llamado
bloque de constitucionalidad— han decidido aplicar directamente las decisiones de
tribunales internacionales como si ellos —no importa cuál sea el objeto de esos
pronunciamientos— fueran los superiores de los jueces colombianos o éstos, por
aquellas ironías del destino, se hubiesen convertido en fiscales o jueces de la Corte
Penal Internacional. En fin, todo un cúmulo de decisiones gestadas durante los
últimos veinte o treinta años que muestran a las claras como nuestros supremos
jueces —so pretexto de aplicar el que llaman “nuevo Derecho”— han arrasado con
las nociones básicas de los Derechos penal, probatorio, procesal penal, internacional
público, constitucional, entre muchas otras disciplinas, para dar cabida a una
justicia penal que recuerda mucho la llama “justicia del cadí” —aunque con la
diferencia de que en la tradición musulmana el Cadí no sólo es el máximo ejemplo de
la moral y las buenas costumbres y tiene un amplio conocimiento y comprensión del
Derecho y el Corán, sino que con su conducta debe dar muestras de valor,
ecuanimidad y firmeza en sus decisiones—, todo ello con un saldo lamentable para
la seguridad jurídica y para el Estado de Derecho.

F. Conclusiones
Primera: Esta providencia, por ende, aboga por el populismo punitivo y, para
desgracia de la judicatura colombiana, es una más de las determinaciones que los
jueces toman teniendo como punto de referencia lo que digan los medios de
comunicación y no el juicio ponderado de los juristas que tienen sobre sus hombros
la inmensa responsabilidad de administrar justicia.

Segunda: El análisis aquí hecho demuestra que, pese a la adscripción de la misma a

una corriente jurisprudencial expansionista, la decisión tiene sus ancestros en
posturas de la Sala de Casación Penal que datan de más de diez años. Así las cosas,
no es verdad —como lo da a entender la sentencia en estudio— que sea la nueva
legislación la que propicie el cambio de valoración jurídica de hechos como los
examinados, pues con la antigua codificación —que consagraba una fórmula distinta
en materia de dolo eventual— también se llegó a conclusiones iguales.

Tercera: Se echa de menos en los razonamientos de la Sala de Casación Penal,

también del Tribunal de segunda instancia, una propuesta en materia de la Teoría
del delito. Conceptos como los de imputación objetiva, teoría del hecho imprudente,
tipicidad, juicio de tipicidad y atipicidad, no son ni siquiera mencionados, pues todos
los esfuerzos se encaminaron a demostrar que había dolo eventual.

Cuarta: A pesar de que, en principio, la sentencia distingue con toda claridad los
conceptos de dolo eventual y culpa consciente o con representación —
consideraciones que hace cuando se ocupa del cargo subsidiario—, la verdad es que
esos distingos no sirven para resolver el caso en examen porque en la práctica se
confunden las nociones y se olvida que una es la prueba del conocimiento y otra la
de la voluntad; bien dicen los dos Salvamentos de voto: ¡la culpa se vuelve dolo! Hay,
si se quiere, un ánimo marcado de mostrar mucha suficiencia académica pero
también de no aplicar las construcciones teóricas a la solución de los casos, cosa ya
usual cuando con lupa se examinan las decisiones de los altos tribunales de justicia
que, desde hace décadas, ocultan los vacíos académicos tras las citas fragmentarias
de autores que no se leen a cabalidad o no se estudian pero sí sirven de mucho: ¡son
un ornamento más para legitimar proveídos judiciales!

Quinta: En casos de duda en torno a la prueba del aspecto subjetivo de la figura

típica, lo más atinado en un Estado de Derecho es condenar por la realización de la
conducta menos grave, no por la más severa; cuando se procede como se hizo en el
caso examinado se violentan las normas rectoras de la ley penal colombiana, entre
ellas los principios del acto, culpabilidad, dignidad de la persona humana y, por
supuesto, se olvida que toda duda se debe resolver a favor del encartado, no en vano
el cargo principal contra la sentencia de segunda instancia fue la violación directa de
la norma sustancial que contiene el principio del in dubio pro reo. La nomoárquica o
la principialística, pues, brilla por su ausencia porque para nada se observan los
postulados que gobiernan el programa penal de la Constitución.

Sexta: Nadie desconoce, por supuesto, que la forma como se desempeñan los
conductores y los peatones en el tráfico viario nuestro requiere de urgentes y severos
correctivos; sin embargo, ello no puede llevar a trastrocar la naturaleza de las cosas
y volver a los jueces legisladores, como dice uno de los magistrados disidentes. De lo
que se trata, sin duda, es de introducir en la ley penal herramientas para controlar
esos fenómenos —que, sobre todo, requieren de medidas preventivas audaces—,
como puede ser el castigo de las diversas conductas de conducción indebida en el
tráfico muy al estilo de lo que sucede en otras naciones civilizadas al estilo de la
legislación alemana y de la española55.

Séptima: Lo normal en casos como los examinados —y así lo demuestra con

precisas citas doctrinarias el magistrado Espinosa Pérez— es que los agentes actúen
con culpa con representación, consciente o con previsión (en ello, recuérdese, edifica
el casacionista, la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso
raciocinio); no obstante, esa afirmación no es absoluta porque bien puede suceder
que en situaciones excepcionales se obre con dolo eventual. Naturalmente, en estos
últimos escenarios el fallador siempre tendrá que atenerse a la prueba del aspecto
subjetivo sin suponerla o dar rienda suelta a su propia intuición56 como, por
desgracia, ha sucedido en el presente caso en el que se incurre en una evidente
responsabilidad objetiva que vulnera el principio de culpabilidad.

Octava: A este último respecto bien vale la pena recordar lo que, el autor citado por
la propia Sala, señala: “Para poder imputar a un sujeto el correcto conocimiento de la
situación en la que actúa («conocimiento situacional») hace falta que pueda acreditarse
que los factores objetivos que conforman tal situación se encontraban en una posición
espacial tal en relación con el citado sujeto, que éste necesariamente tuvo que
aprehender con sus sentidos su existencia y ubicación”57.
En fin, mientras tanto el debate —siempre respetuoso de las ideas de los demás—
tiene que continuar, de tal manera que la academia seria se pronuncie a plenitud
sobre temas tan trascendentales.

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* Este trabajo forma parte de las exploraciones académicas realizadas dentro de la línea de investigación en Dogmática Penal,
del Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas “Emiro Sandoval Huertas”, al cual está adscrito como
investigador el autor.

30 La dificultad de este distingo se ha acentuado en los últimos tiempos con las teorías que desconocen el aspecto volitivo del
dolo. Sobre ello,Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, págs. 270 y ss.
31 Cfr. Welzel, Derecho penal, pág. 101.
32 Hurtado Pozo, Manual, 3ª ed., pág. 464.
33 Sobre ello, Velásquez, Derecho penal, pág. 625.
34 Los distingos son muy bien explicadas por Ragués i Vallès, El dolo y su prueba, págs. 44 y ss.
35 Cfr. Ragués i Vallès, El dolo y su prueba, págs. 53 y ss.
36 Cfr. Kühl, Strafrecht, 6ª ed., págs. 86 y ss., de manera profusa; Roxin, Strafrecht, t. I, 4ª ed., págs. 452 y ss., que cita diez
concepciones diferentes; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 430 y ss.; Zaffaroni, Tratado, t. III, pág. 353; Díaz Pita, El dolo
eventual, págs. 47 y ss.; Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, págs. 36 y ss., expone la evolución a partir del siglo XVIII;
Cerezo Mir, Curso, t. II, 6ª ed., págs. 147 y ss.
37 Cfr. Feijóo Sánchez, Dolo eventual, págs. 61 y 62.
38 Cfr. Ragués i Vallès, El dolo y su prueba, págs. 53 y ss.
39 Decía así el art. 36 del C. P. de 1980: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su
realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible”. 40 Sobre ello, Roxin, Derecho penal, t. I, pág. 443-
445; Velásquez, Derecho penal, págs. 627 y 628.
41 Cfr. Roxin, Strafrecht, t. I, 4ª ed., pág. 445 y ss., 450; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 424 y ss., 429.
42 Sobre ello, Velásquez, Derecho penal, pág. 628.
43 Sobre ello, Velásquez, Derecho penal, pág. 692.
44 El art. 37 del C. P. de 1980, rezaba así: “La conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho punible por falta de
previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.
45 Véase Maurach, Tratado. t. I, págs. 317 y ss.; Jescheck/Weigend, Tratado, 5ª ed., págs. 322 y ss.; Zaffaroni, Teoría, págs.
296 y ss.
46 Cfr. Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, págs. 270 y ss, 282 y ss., Laurenzo Copello,Dolo y conocimiento, págs. 273 y ss.,
Díaz Pita, El dolo eventual, págs. 261 y ss., las tres con críticas a los puntos de partida tradicionales plantean la necesidad de
fundarse en criterios normativos, en todo caso el peligro corrido por el bien jurídico.
47 Sobre ello, Velásquez, Derecho penal, pág. 693. 48 Una de las falacias más comunes en la lógica y en la retórica, como lo
demuestra Sagan (El mundo y sus demonios, pág. 235).
49 Sobre ello, Posada Maya, “Los juicios paralelos”, págs. y ss.
50 Este concepto de “tolerancia cero”, dice Wacquant (Las cárceles de la miseria, pág. 17), “no implica la rigurosa aplicación de
todas las leyes, que sería imposible —por no decir intolerable—, sino más bien una imposición extremadamente discriminatoria
contra determinados grupos de personas en ciertas zonas simbólicas”
51 Bien dice Cancio Meliá (Conducta de la víctima, pág. 19) que “se trata de introducir
la figura de la víctima en el contexto de la valoración normativa del comportamiento del autor, especialmente, de determinar si la
conducta de la víctima puede resultar relevante para constatar si siquiera existe una conducta típica”.
52 Que, por supuesto, no son nuevos dado que ese organismo los había hecho en pronunciamientos precedentes: 29 de
septiembre 2001, radicado: 0009, que se apoya en la sentencia de 25 de septiembre 1987; 24 de abril 2003, radicado: 17618;
quince de septiembre 2004, radicado: 20860; 19 de febrero 2007, radicado: 23286; y dos diciembre 2008, radicado: 27677, entre
otras.
53 Cfr. Jakobs, Derecho penal, pág. 335. Las cursivas corresponden a lo que se omitió en la cita. 164 Cuaderno de Derecho
Penal, ISSN: 2027-1743, noviembre de 2011
54 Cfr. Ragués i Vallès, El dolo y su prueba, págs. 141-142.
55 Véase Código Penal español, arts. 379 a 385, ubicados en el capítulo cuarto denominado “Delitos contra la seguridad vial”,
dentro del Título XVII destinado a los “Delitos contra la seguridad colectiva”.
56 Bien dice Jiménez de Asúa, Tratado, t. V, pág. 588: “…el dolo eventual debe manejarse con sumo cuidado porque si bien se
diferencia, en doctrina, de la llamada «culpa con previsión», requiere por parte del juez un examen de las representaciones y de
los motivos que actuaron sobre la psique del sujeto, obligando al intérprete y aplicador de las leyes a investigar en los más
recónditos elementos del alma humana”.
57 Cfr. Ragués i Vallès, El dolo y su prueba, págs. 522.