causa n° 61508 "GUFFANTI

MARCELO DANIEL S/RECURSO DE

CASACION INTERPUESTO POR
FISCAL GENERAL"
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
PODER JUDICIAL
Tribunal de Casación Penal

En la ciudad de La Plata a los 9 días del mes de septiembre del año

dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la
Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,
doctores Mario Eduardo Kohan y Carlos Ángel Natiello, bajo la Presidencia
del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 61.508 de este
Tribunal, caratulada “GUFFANTI, Marcelo Daniel s/ Recurso de Casación
interpuesto por Fiscal General”, y su acumulada N° 61.507 caratulada
“GUFFANTI, Marcelo Daniel s/ Recurso de Casación”. Practicado el sorteo
de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: KOHAN -
NATIELLO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los
siguientes:

ANTECEDENTES
I. Llegan los autos a consideración del Tribunal como consecuencia
del recurso de casación deducido por la Sra. Defensora Oficial del
Departamento Judicial Mar del Plata, Dra. María Carla Ostachi, contra la
sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2013 por la que el Tribunal
Oral en lo Criminal nro. 1 de ese Departamento Judicial condenó a Marcelo
Daniel Guffanti a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y
costas del proceso, por haber sido encontrado autor penalmente
responsable del delito de homicidio simple -art. 79 del Código Penal-.
Asimismo contra dicho decisorio se alza el recurso interpuesto por el
Fiscal General de Cámaras de ese mismo Departamento Judicial, Dr. Fabián
U. Fernández Garello, con relación a la pena impuesta al encausado en el
presente juicio.
II. La recurrente denuncia inobservado el art. 34 inc. 1° del CPen., a
partir del quebrantamiento en la valoración de la prueba que oportunamente
efectuara el “a quo”.
Sostiene que, de la totalidad de los elementos de prueba que
conforman el plexo cargoso, no se pudo determinar que su asistido
comprendió la criminalidad de sus actos o estuvo en condiciones de dirigir
sus acciones al momento en que perpetrara el ilícito achacado, razón por la
cual reclama la libre absolución de su ahijado procesal en el evento que nos
ocupa.
A favor de su postura hace una reseña de la historia de vida de
Guffanti, marcada por la marginalidad y el consumo de alcohol y drogas,
siendo que además desde temprana edad el nombrado se vio obligado a
trabajar en el basural municipal, constituyéndose como único sostén del
hogar familiar.
Dentro de ese contexto, en el que describe el abuso en el consumo
de estupefacientes por parte del nombrado, invoca los propios dichos de su
asistido, y los testimonios de Raúl Cristian Vega, Fabiana Beherán y la
progenitora del encausado, la Sra. Analía Peralta, como así también
cuestiona las conclusiones a las que arribara el perito Otamendi, en relación
a la no existencia de la causal de inimputabilidad mencionada.
Sobre este punto finalmente pone de resalto lo depuesto por los
testigos Vega y Chasman, y deja planteada la hipótesis que el encartado
habría recibido asistencia para abandonar el predio municipal, antes que
sufriera algún tipo de represalia por todo lo ocurrido.
Subsidiariamente discrepa con el monto de pena impuesto a su
asistido. En este norte señala que el Tribunal omitió tratar, como pauta
atenuante a la luz de las reglas del art. 41 del CPen., el concepto de miseria,
entendido como las condiciones inhumanas y degradantes a las que Guffanti
fue obligado a vivir hasta el momento de su aprehensión. Del mismo modo
cuestiona las pautas agravantes -violencia de la modalidad desplegada, la
edad de la víctima y la nocturnidad-, que fueran oportunamente meritadas
por el Tribunal de Juicio en su sentencia.
En virtud de la expuesto solicita se fije la pena en tres años de
prisión de ejecución condicional, imponiéndose las reglas previstas en el art.
27 bis del CPen., y en su defecto peticiona se autorice que el cumplimiento
de la misma sea mediante la inclusión en un régimen abierto bajo la
modalidad de tratamiento en comunidad, de conformidad con las previsiones
del art. 122 de la ley 12.246.
Hace reserva del Caso Federal.
A su turno el representante de la vindicta pública se agravia de la
declaración de inconstitucionalidad declarada por el “a quo” en relación al
tope mínimo de la escala contenida en el art. 79 del Código Penal, y de la
pena de prisión de cinco años impuesta al encartado.
Denuncia la violación de los principios de igualdad y legalidad, y que
el Tribunal de Juicio al resolver como lo hizo puso en juego la seguridad
jurídica, la cual demanda la unificación en criterios de interpretación de las
leyes.
Sostiene que en el caso bajo análisis no se ha demostrado que el
mínimo de ocho años de prisión contemplado en la norma de trato resulte
irrazonable y desproporcionado, toda vez que la sola remisión a la historia
de vida del imputado no constituye un argumento suficiente que permita
sustentar la mentada inconstitucionalidad, y que lo resuelto contradice el
criterio adoptado por el legislador nacional en el ámbito propio de sus
funciones.
III. Concedidos los recursos por el “a quo” -fs. 269 en causa 61.507-,
los mismos fueron radicados en esta Sala, encontrándose las partes
debidamente notificadas -fojas 271vta. en causa 61.507 y 53vta. en causa
61.508-, procediéndose a acumular la causa 61.508 a la presente, por existir
conexidad objetiva y subjetiva entre dichas actuaciones.
Así el Sr. Defensor Oficial Adjunto ante esta Casación, Dr. Nicolás
Agustín Blanco, presentó sendos memoriales, en los que mantuvo en un
todo el recurso interpuesto en la instancia, dada la notoria autosuficiencia
que el mismo presenta, haciendo propios los fundamentos desarrollados por
la recurrente, peticionando en igual sentido. Del mismo modo se pronunció
por el rechazo de la impugnación realizada por el Ministerio Público Fiscal,
por considerar que la misma resulta improcedente, toda vez que los
argumentos esbozados no resultan autosuficientes a los fines de cuestionar
la conclusión a la que arribara el Tribunal en favor de su defendido.
Hace reserva del Caso Federal -fs. 272/vta. en causa 61.507 y 56/59
en causa 61.508-.
Por su parte, el Sr. Fiscal Adjunto ante este Tribunal, Dr. Jorge
Armando Roldán, postuló el rechazo del recurso interpuesto por la Defensa
Oficial, por entender que no se configuran las violaciones legales
denunciadas, al tiempo que solicitó se haga lugar al pedido formulado por el
Fiscal de Cámaras, peticionando en idénticos términos -dictamen de fs.
273/275 causa 61.507 y 54/55 en causa 61.508-.
Cumplidos los trámites de rigor, el presente recurso pasó a estudio
sin más trámite.
IV. Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, el
Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES
1ra.) ¿Resultan admisibles los recursos de casación interpuestos?
2da.) ¿Proceden los remedios procesales impetrados?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:

Entiendo que el recurso nro. 61.507 resulta admisible pues además
de haberse deducido en tiempo y forma, se dirige a cuestionar una sentencia
definitiva que, por su carácter condenatorio, genera agravio al imputado y su
defensa (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 1.1, 8 inc. 2 ap. "h", 25 de la
C.A.D.H.; 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1º y ccdtes.
del C.P.P.).
Del mismo modo en el recurso nro. 61.508 se controvierte sentencia
definitiva en los términos del art. 450, se han cumplimentado los pasos a que
se refiere el art. 451 y se invocan motivos de los contenidos en el art. 448,
todos del ceremonial penal, encontrándose legitimado a interponer el
mentado recurso el representante del Ministerio Público Fiscal en los
términos del art. 452 inc. 2 del Ritual.
Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor

Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Kohan, expidiéndome en igual sentido y
por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:

I. No encontrándose discutido el hecho en su exteriorización material
ni la autoría penalmente responsable de Marcelo Daniel Guffanti en el injusto
de trato, quedando acotado el marco de discusión a la posible existencia de
una causal de inimputabilidad -por ingesta de alcohol, drogas y fármacos-,
considero que el agravio invocado no puede prosperar.
Como ya lo he sostenido en numerosos precedentes (causas nro.
54.780, 55.341, 55.510 entre muchos otros), corresponde a esta instancia
casatoria el control de legalidad y logicidad de la prueba utilizada por el
sentenciante, como resultado del equilibrio entre una revisión eficaz e
integral de la sentencia de condena, entendido como el más amplio derecho
al recurso del imputado, sin desnaturalizar el recurso de casación
convirtiendo a éste último, llegado el caso, en un segundo y nuevo juicio
(Conf. Arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN en función de lo normado por los arts.
1.1, 8 inc. 2 letra h), 25 de la C.A.D.H., y 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; Comisión
I.D.H. informes 30/97, en caso 10.087: Argentina; informe 17/94, caso:
11.086, Argentina (caso “Maqueda”) e informe 55/97, caso: 11.137,
Argentina (caso “Abella”); Corte Interamericana de Derechos Humanos
“Herrera Ulloa vs. Costa Rica” del 2/7/2004; Comité de Derechos Humanos
de la O.N.U., in re: “Cesario Gómez Vázquez c. España” (701/1996),
dictamen del 20/07/2000 y “M. Sineiro Fernández c. España” (1007/2001),
del 07/08/2003).
Al respecto Nuestro más Alto Tribunal en el precedente “Casal”
(causa nro. 1681, 20/9/05) fijó su criterio sobre la base de la doctrina
alemana del “Leistungsfähigkeit”, también conocida como “agotamiento de la
capacidad de rendimiento o capacidad de revisión”, donde estableció que
corresponde a la casación el control de todo aquello que tenga capacidad de
revisar por sus propios medios, sin necesidad de realizar un nuevo juicio de
mérito (renovar la prueba oral), por lo que las comprobaciones fácticas que
dependen de la inmediación y la oralidad son las únicas que no pueden –por
obvias razones materiales- analizarse, y quedan reservadas a la órbita del
juez que en su oportunidad dirigió el debate oral (En el mismo sentido
Falcone, Roberto A. – Madina, Marcelo A., “El proceso penal en la provincia
de Buenos Aires”, 2da. edición actualizada y ampliada, Editorial Ad-Hoc,
2007).
Pero, para que el tribunal revisor pueda abarcar dichas cuestiones,
tal circunstancia dependerá de la actividad misma de la parte interesada. A
tal efecto resulta necesario que los recurrentes sean precisos al momento de
denunciar este tipo de agravios, puesto que resulta imprescindible acotar el
trabajo de revisión judicial exclusivamente a las partes esenciales de las
sentencias impugnadas.
En este sentido es carga de las partes agraviadas fijar con claridad
cuál es la afirmación del tribunal que resulta de un error de apreciación y
cómo habrá de refutarse dicha aseveración.
Los agravios señalados por los apelantes deben recaer sobre algún
elemento que aporte un sustento esencial al fallo, del mismo modo que la
prueba ofrecida debe ser pertinente y suficiente para demostrar el error en el
que han incurrido los jueces. Dicha situación no sucede cuando se hace uso
de categorías genéricas o abstractas, no logrando demostrar que la
valoración de la prueba practicada presente espacios carentes de
explicación.
 Sentado ello, y frente a lo que sostiene la recurrente, el "a quo"
expresó las razones que lo llevaron a decidir como lo hizo, dando respuesta
a todas las cuestiones invocadas por la Defensa, sin que se advierta que
haya incurrido en afirmaciones absurdas o arbitrarias al tener por acreditada
la no concurrencia de la eximente de responsabilidad planteada, no
evidenciándose vicios lógicos que logren conmover la conclusión a la que
llegó.
En este sentido el Tribunal, si bien tuvo en cuenta las declaraciones
testimoniales de Raúl Cristian Vega, Fabiana Beheran y hasta la propia
madre del encausado, la Sra. Analía Peralta, quienes señalaron que Guffanti
había aspirado nafta e ingerido una cantidad importante de pastillas -Rivotril-
con gaseosa de naranja momentos previos al hecho, confirmando asimismo
que una vez arribado a la casa de su madre el nombrado estaba todo sucio y
lastimado, no podía mantenerse en pie, balbuceaba, le costaba reconocer a
los allí presentes, y le salía espuma blanca por la boca, entendió que dichos
elementos de prueba no resultaron suficientes a los fines de tener por
acreditado el estado de inimputabilidad alegado por la defensa, debido a que
se carecía de todo tipo de prueba científica que pudiera corroborar tal
hipótesis.
Así fue puesto de resalto que el reconocimiento médico legal sobre
el imputado fue efectuado al día siguiente al hecho, a las 21.16 horas,
resaltando que el mismo presentaba un aspecto psíquico normal y sin
lesiones en su cuerpo, no habiéndose efectuado extracción sanguínea ni de
orina que pudiera determinar la existencia de vestigios de alcohol o drogas
en su organismo.
Pero ello no es todo. De la labor pericial desarrollada, a través del
informe realizado por los especialistas Yacobino y Otamendi, se pudo
determinar que al momento del hecho, Guffanti presentaba un estado
alterado de su conciencia consecuente del consumo de múltiples sustancias
psicoactivas de tipo desinhibitorias (tolueno, banzodiazepinas), equivalentes
a un estado de ebriedad de segundo grado, incompleto, por lo que tuvo una
dificultad en el control de sus actos, es decir, una incapacidad parcial en la
dirección de sus acciones como resultado de un estado de impregnación
multitóxica.
Es más, durante el transcurso del debate, ambos profesionales
ratificaron el contenido de dicho informe, donde el perito Otamendi explicó
que el incuso sufrió un trastorno mental incompleto al momento del hecho,
que no impidió que el mismo pudiera comprender sus actos ni dirigir sus
acciones, sosteniendo que en ese estado no existe una total abolición de la
conciencia sino un estado de obnubilación donde el sujeto no pierde su
capacidad de obrar voluntariamente aunque si tiene cierta y marcada
dificultad.
Finalmente el Tribunal optó por desechar la versión de los hechos
expuesta por Guffanti, donde si bien hizo referencia a que estaba “re-
empastillado” al llegar a la quema, no pudiendo precisar el horario de su
arribo, llama poderosamente la atención del Suscripto, cuando el nombrado
relató con lujo de detalles que llegó al rancho de Beherán, recordando que la
testigo no se percató de la presencia del dicente en el lugar, que le sacó
nafta a la moto de ésta y que se puso a “jalar”, para luego de ello consumir
unas pastillas que le trajo su primo junto con unos amigos, las que consumió
con gaseosa, y luego con vino tinto. Pero cuando tuvo la oportunidad de
hacer referencia al episodio que nos ocupa dijo que no recordaba nada, no
teniendo ningún registro de lo acontecido, y que lo último que rememoraba
era haberse despertado en la casa de su madre, demostrando una “memoria
selectiva”, que es harto detallada en cuanto a lo que aconteció previo y
posteriormente al hecho que nos convoca.
Conforme lo expuesto considero que de la versión exculpatoria
aportada por el imputado surge a las claras su mendacidad y la huera
pretensión de obtener una mejor situación procesal, por lo que las mismas
merecen ser descartadas, toda vez que resultan solitarias, inverosímiles y
sin respaldo objetivo, contradiciendo el resto de las pruebas arrimadas a la
causa sobre las que se apoya con justeza el fallo recurrido.
 De esta manera, del control de la prueba, se encuentra plenamente
acreditado que no concurre en el caso analizado la eximente de
responsabilidad que propicia la defensa técnica de Guffanti, donde el
Tribunal tuvo por acreditado que el encausado discutió con el testigo Vega
por la no aparición de un cuchillo, haciendo lo propio con la víctima de autos,
a quien asestó una puñalada y que, cuando la misma se encontraba en
retirada, el imputado le asestó cuatro puñaladas más, se deshizo del arma
homicida, tomó la moto propiedad de Beherán, manejó por varios kilómetros
en terreno pantanoso, debido a las condiciones climáticas que reinaban en el
lugar, en absoluta oscuridad, y que al llegar a la casa de la testigo nombrada
afirmó haber mantenido una pelea con “el hijo de la Marga”.
En este sentido debo señalar que las situaciones expuestas por la
defensa de Guffanti, no son más que meras conjeturas, carentes de sustento
probatorio que avalen las hipótesis propuestas en el recurso deducido.
Adunado a ello, debo agregar que el art. 34 inc. 1º del C.P. adopta
una fórmula mixta ya que para su aplicación requiere la superación de dos
peldaños o etapas.
La primera surge de constatar que el sujeto se encuentre inmerso en
alguno de los siguientes estados psicopatológicos; insuficiencia de
facultades -oligofrenia en cualquiera de sus tres estados: idiocia, imbecilidad
o debilidad mental-, alteraciones morbosas -psicosis en sentido clínico, las
que a su vez pueden ser endógenas o exógenas- o estados de
inconsciencia.
La segunda se refiere a que, luego de realizado el diagnóstico y
constatada la concurrencia de alguno de los estados mencionados, se debe
determinar que el sujeto al momento del hecho no ha podido comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones, precisamente como
consecuencia directa de aquellos, no resultando suficiente la simple
concurrencia de las alteraciones enumeradas anteriormente.
Coincido plenamente con la doctrina y jurisprudencia que señala con
justeza y acierto que dicha causal de inimputabilidad debe ser probada por
quien la alega, y en el caso ello no es posible debido al déficit probatorio
reinante, donde los testimonios enumerados por la defensa resultan
insuficientes a los fines de sostener la hipótesis ensayada por la recurrente.

En materia de inimputabilidad quien alega alguna de las causales

debe probarla, no siendo corroborado tal extremo en el caso que nos
convoca. Dicho temperamento ha sido ampliamente establecido por la
jurisprudencia de los Tribunales Nacionales que han resuelto reiteradamente
que: “…Las causales de inimputabilidad que prevé el art. 34 del C.P.
guardan carácter excepcional y por ende merecen ser acreditadas
debidamente. La mera alegación de una ingesta de alcohol no alcanza para
hacer aplicable la norma exculpatoria sino que es menester que la acción del
elemento químico incorporado al organismo produzca los efectos que la ley
impone, esto es, imposibilidad de comprender la criminalidad de sus actos o
dirigir sus acciones, y ello no puede presumirse sino que debe ser
comprobado, y la carga de la prueba compete a quien lo alega…” (CNCrim.
Sala V (Def.) –González Palazzo, Filozof, Navarro-, c. 34.168, “Domínguez,
Edgardo”, rta. 23/6/97).
Así, la culpabilidad ha sido definida por calificada doctrina como el
conjunto de condiciones que determinan que el autor de una acción típica,
antijurídica y atribuible sea criminalmente responsable de la misma (cfr.
Enrique Bacigalupo, “Manual de Derecho Penal”, 3ª reimpresión de la 1ª ed.,
Bogotá, Temis, 1996, p. 147).
Consiste ni más ni menos que un reproche que se le formula al autor
por haber realizado el hecho ilícito, cuando de acuerdo con las
circunstancias particulares del caso concreto estuvo en condiciones de
haberse motivado para cumplir con la norma. De esta manera, un sujeto es
culpable cuando en el momento del hecho era exigible que obrara en forma
distinta a la infracción de la norma (cfr. Esteban Righi, “La culpabilidad en
materia penal”, Editorial Ad-Hoc, Bs. As., 2003, pp. 105).
 Sobre el punto, Righi sostiene que la culpabilidad tiene tres
elementos: la imputabilidad, el conocimiento virtual de la antijuridicidad y la
exigibilidad. La imputabilidad significa que al momento del hecho el autor
tiene que haber sido capaz de ser culpable, es decir haber podido
comprender la ilicitud de su comportamiento y comportarse de acuerdo con
esa comprensión (op. cit., pp. 107-109; Bacigalupo, op. cit. p. 152).
Por mi parte considero que no es admisible dicha eximente si el
actuar del sujeto activo reveló que tuvo plena consciencia del hecho. A tales
fines tengo en cuenta el comportamiento del imputado que oportunamente
fuera reseñado en los párrafos precedentes, actividades tales como la
conducción de un motovehículo en terreno fangoso por un importante trecho,
resulta incompatible con el estado de inconciencia alegado.
Conforme lo hasta aquí expuesto, considero que los argumentos que
dan sustento al recurso impetrado contravienen directamente la totalidad del
plexo probatorio. En estos términos, el “a quo” pudo arribar a la conclusión
que dichas probanzas son suficientes para tener por acreditada dicha
actividad, al tiempo que la recurrente, al formular sus agravios, no logra
conmover la decisión final a la que arribaron los Magistrados votantes.
El órgano jurisdiccional posee amplia atribución para seleccionar los
medios de prueba y para apreciarla, ya que tan sólo debe ajustar sus
conclusiones a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia
común, cuya aplicación queda sometida a la rectitud, prudencia y sabiduría
de los jueces (ver Carreras, Eduardo, “La sana crítica y el testimonio del
coprocesado”, J.A., 15-1972, pág. 629; Cám. Fed. de Cap. Fed., Sala I, L.L.,
del 18/12/1995, f. 93.861 y conf. STJ DE FORMOSA, Causa: "Romberg,
Hugo Ramón s/Instigación y participación sec. de homicidio doblemente
calif.- Romberg, Carmen Alcira s/Participación necesaria de homicidio
doblemente agravado- Benítez Ramírez, Cristóbal- López, Cándido Salvador
s/ Homicidio" -Sentencia Nº 1618/02- de fecha 09/09/02) y es lo que se ha
hecho en la presente.
Las reglas de la sana crítica que guían al juez en la valoración de las
circunstancias fácticas, según Couture, son aquellas pautas del correcto
entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la
experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los
principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia.
Por su parte, Vélez Mariconde define al método de la sana crítica
como aquél "…que deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que
estime útil al esclarecimiento de la verdad (en principio, todo se puede
probar y por cualquier medio), y para apreciarla conforme a las reglas de la
lógica, de la psicología y de la experiencia común…” (Vélez Mariconde,
Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, Bs. Aires, 1969, Ed. Lerner, Tº 1).
De lo transcripto hasta el momento resulta acertada la decisión a la
que arribaron los sentenciantes, al quedar delimitados exactamente cuáles
elementos de prueba tuvieron en cuenta a fin de dar por acreditados tales
presupuestos.
Quien suscribe entiende que la sentencia cuestionada cumple con
todos los recaudos legales, toda vez que aparece como debidamente
fundada, en la que se desprende un encadenamiento válido de los distintos
elementos de prueba reseñados, siendo posible controlar los motivos que
inspiraron dicho pronunciamiento judicial.
Y es así que, sobre la base de esa fundamentación, este Tribunal se
encuentra habilitado para controlar tanto la correcta aplicación e
interpretación de la ley como así también el defecto o la insuficiencia en las
pruebas, o bien la inadecuada explicación del nexo convicción y éstas
últimas a lo largo del proceso penal.
Debo mencionar que no advierto falta de fundamentación legal, ni en
la determinación de la responsabilidad del acusado con relación al injusto
achacado, y que la sentencia cuestionada no se halla desprovista de apoyo
legal, ni es el resultado de la mera voluntad de los jueces, situación que se
presentaría en el caso de encontrarnos ante una total ausencia de valoración
sobre la prueba colectada y su fuerza convictiva, como así también la
omisión de cualquier cita, consideración o premisa de la que se desprenda la
conclusión a la que se arriba, impidiendo el debido control de las partes
sobre la justicia de la resolución y su crítica recursiva ante éste Tribunal,
cuestiones ambas que presuponen un decisorio fundado en el cual, además
del derecho aplicado, pueda revisarse el iter lógico seguido por los
sentenciantes para la formación de su convicción sincera respecto de los
hechos del proceso.
Tengo para mí que en estos autos, el Tribunal “a quo” nunca omitió
el análisis de los elementos de prueba tendiente a sustentar su decisión,
razón por la cual no encuentro vulneración alguna al art. 106 del C.P.P. ni a
los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Los planteos introducidos por la recurrente no logran demostrar el
absurdo y las violaciones alegadas lucen manifiestamente improcedentes;
siendo que los planteos ya fueron respondidos por los sentenciantes, sin que
la quejosa se haga cargo de los fundamentos dados en el dictado de la
sentencia.

Los argumentos utilizados por la impugnante no constituyen más

que una fragmentaria, parcial y subjetiva valoración de los elementos de
prueba computados por el “a quo”, resultando los mismos insuficientes para
demostrar la existencia de vicios graves y manifiestos que permitan
descalificar el fallo como un pronunciamiento judicial válido, de modo tal que
la sentencia atacada cumple con todos los recaudos legales, por lo que
estimo que el material probatorio permite concluir certeramente en la
responsabilidad penal del encausado, no advirtiéndose apartamiento alguno
a las reglas de la lógica y la experiencia.

Es a todas luces evidente que las conclusiones de la sentencia

impugnada se basaron en un lógico razonamiento que no presenta fisura
alguna de prueba pertinente, seria, decisiva y convincente, luciendo el
reclamo improcedente, siendo que las críticas efectuadas no alcanzan a
conmover lo decidido, debiendo decaer el presente motivo de agravio que
denuncia la absurda valoración de la prueba (arts. 1, 106, 209, 210 y 371
incs. 1 y 2, y 373 del Rito; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 18 y 75
inc. 22 de la Constitución Nacional, en función de lo normado por los arts.
1.1, 8 inc. 2 letra h) y 25 de la C.A.D.H.; y 14 inc. 5 del P.I.D.C.P).

II. Avocado al tratamiento del recurso interpuesto por el

representante del Ministerio Público Fiscal, cuyas quejas se dirigen a
cuestionar la declaración de inconstitucionalidad del tope mínimo de la
escala penal contenida en el art. 79 del Código Penal, y la consiguiente pena
de cinco años de prisión impuesta al encartado, desde ya adelanto que haré
lugar al mismo, por entender que resultan ciertamente atendibles los
reclamos efectuados.

En ese sentido, hábil resulta sostener que la declaración de

inconstitucionalidad debe obedecer a una cuestión grave y manifiesta,
circunstancia que en el caso no se observa, toda vez las leyes dictadas por
el Congreso de la Nación se presumen válidas, amén que la interpretación
propiciada por la norma en cuestión no hace más que introducirse en temas
relativos a la política criminal del Estado.
Dicha solución ha sido consagrada por la Sala III de este Tribunal de
Casación que ha sostenido que “…la validez constitucional de las normas
debe ser presumida, implicando que una declaración en contrario ha de
tenerse como ‘ultima ratio’ de la labor judicial, concepción…que instaura la
exigencia de que la discordancia entre los principios fundamentales de la
Carta Magna y las cláusulas normativas atacadas, ha de ser manifiesta.”
(Trib. Casación, Sala III, P 11258 RSD-422-3 S 3-7-2003 , Juez MAHIQUES
(SD) causa “G.,F. s/ Recurso de casación”, MAG. VOTANTES: Mahiques-
Borinsky).
Así la Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha establecido que
la declaración de inconstitucionalidad de una ley o decreto constituye un acto
de suma gravedad institucional, de manera que debe ser considerada como
la última ratio del orden jurídico (autos “Silacci de Mage, L. 45.654, rtos.
28/5/91; en igual sentido se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la
Nación: E.D., 1-12, 10/2/1961).
A su vez, el Alto Tribunal de la Provincia ha exigido como
indispensable, para la suficiencia de una impugnación de carácter
constitucional, la exposición del modo en que la norma cuestionada
quebrantaría las cláusulas constitucionales invocadas y que exista una
relación directa entre aquella y éstas (autos “Playamar S.R.L., I 1329, rtos.
10/12/92).
Humildemente, creo que nada de ello ocurre en el caso en estudio,
dado que no se violenta principio constitucional alguno con una mera norma
en la que entran en juego -para una sana discreción del legislador- razones
de política criminal y por ende, excede el ámbito del examen “la
conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el
legislador en el ámbito propio de sus funciones” (“Pupelis, María”, C.S.J.N.
14/5/91).
Sobre este punto, conviene recordar que el control de
constitucionalidad que les incumbe a los tribunales se reduce al examen de
si la ley es o no razonable, pero no llega al de la conveniencia o acierto del
criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones
(S.C.J.B.A., c."P., D. E. s/ Incidente de excarcelación" - SCBA - P 38504 S -
1-8-1989 Juez SAN MARTIN (SD) PUBLICACIONES: AyS 1989-II, 774
MAG. VOTANTES: San Martin - Mercader - Laborde – Rodriguez Villar -
Negri TRIB. DE ORIGEN: CP0002LP; c. "C., V. s/ Incidente de libertad
condicional" - SCBA - P 38533 S - 1-8-1989 Juez SAN MARTIN (SD)
PUBLICACIONES: AyS 1989-II, 774 MAG. VOTANTES: San Martín -
Mercader - Laborde - Rodriguez Villar – Negri TRIB. DE ORIGEN:
CA0002LP entre muchos otros).
Como ya dijera, la redacción de la norma cuestionada obedece a
una cuestión de política criminal y de técnica legislativa, siendo que el
control judicial no debe alcanzar a dichas políticas.
 Es que al estructurarse en nuestro país la división de poderes y de
funciones, inherente a nuestro sistema constitucional de gobierno,
aceptándose que el Poder Judicial es el guardián de la constitucionalidad,
para así asegurar la supremacía de la Carta Magna, se abre de inmediato
una excepción, puesto que el ejercicio por parte de cada uno de los poderes
de competencias que le son privativas, es estrictamente político, y en su
ámbito no puede penetrar la revisión judicial (cf.: Germán J. Bidart Campos,
“Derecho Constitucional”, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1964,pág.798).
Ello es así, por cuanto el Poder Ejecutivo y el Legislativo necesitan,
para la conducción del Estado, disponer de un margen de arbitrio
incontrolado, en cuyo uso cada uno de ellos se encuentre libre del control de
otro; dicho reducto privativo es el que demarca el contorno de las cuestiones
políticas no judiciables (cf.: Germán Bidart Campos, op.cit., pág. 799).
El efecto de esta construcción es que las decisiones adoptadas en
tales materias por el ejecutivo o el legislativo se agotan en la propia instancia
de la que emanan, sin que puedan ser llevadas a través de una cuestión de
constitucionalidad ante las cortes judiciales.
Así, la estructuración, organización y delimitación de competencias a
través del dictado del ordenamiento legal procesal, es una facultad política
inherente al órgano legislativo, conforme lo dispuesto en los artículos 75,
inciso 20 de la Constitución Nacional y 166 de la Constitución de la Provincia
-sin perjuicio de las eventuales posibilidades reglamentarias concedidas al
ejecutivo, o en algunos casos, al judicial-, que se encuentra exenta de todo
control judicial, en tanto se respeten las normas básicas contenidas sobre el
punto por la Constitución Nacional.
Como refuerzo de lo sostenido hasta aquí, creo conveniente traer a
colación la doctrina legal de nuestro más Alto Tribunal Nacional, cuando en
los autos “Pupelis, María”, sentó que: “…la declaración de
inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad
institucional ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto
es, dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Ley Fundamental,
gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga
a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la
repugnancia de la norma con la cláusula sea manifiesta, clara e indudable.
La Corte Suprema, al ejercer el elevado control de constitucionalidad debe
imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosa en el uso de sus
facultades como del respeto a la Carta Fundamental, con carácter privativo a
los otros poderes…”.
Así, la tipicidad es el primer elemento del delito, al cual se le pueden
adjudicar ciertas funciones. La primera es de garantía. Vinculada con el
principio de legalidad garantizará que sólo las conductas descriptas
previamente en la ley penal como delitos serán castigados con una pena.
La segunda de las funciones está relacionada con el momento de la
creación de la ley penal, donde el legislador selecciona, en el conjunto de
conductas antijurídicas solamente aquellas que considera que atentan más
gravemente contra los bienes jurídicos, y como consecuencia de ello les
asigna una escala penal.
La última función es motivadora toda vez que se entiende que el
legislador al establecer una pauta lo hace para permitir la solución de un
conflicto social, para que la sociedad la reciba y ésta adecue su
comportamiento a lo exigido por el ordenamiento jurídico.
Como consecuencia directa de esto, el tipo debe describir de forma
clara, precisa y comprensible la conducta exigida o prohibida. La tipicidad es
la adecuación del hecho cometido a la descripción que de ese hecho se
hace por la ley penal en cada especie de infracción.
Pero tanto en la labor legislativa -al crear la norma- como en la
función judicial -al interpretar la misma- nos encontramos con un problema:
la limitación propia del lenguaje ante la diversidad de comportamientos y la
pluralidad de situaciones, teniendo en cuenta que vivimos en una sociedad
moderna y sumamente compleja.
Ante ello el tipo ha de ofrecer una imagen general y abstracta en la
que quepa subsumir distintas modalidades de conductas posibles. Es decir
que para que el tipo cumpla con las funciones mencionadas debe estar
redactado en forma clara y sencilla, fácilmente comprensible en su totalidad
y evitando ambigüedades e indeterminaciones, estableciendo en cada caso
que monto y especie de pena corresponde aplicar.
La mejor forma de cumplir la función de garantía de los tipos es
acudir a un método descriptivo para delimitar los comportamientos punibles
de los que no lo son. Pero en otros momentos, el tipo debe ser lo
suficientemente elástico para evitar distanciamientos entre la realidad social
y la conducta típica.
De este modo la tipicidad es concebida como un subgrupo dentro de
la antijuridicidad, es decir, que “convierte” a la conducta antijurídica en
penalmente antijurídica, ya que presuponen un comportamiento contrario al
ordenamiento jurídico, estableciendo de antemano topes fijos, tanto en el
mínimo como en el máximo de las escalas penales respectivas, a los fines
de reforzar las funciones mencionadas, en conjunción con el principio de
legalidad penal contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional.
Así entendida la labor legislativa, para quien esto suscribe, lo
resuelto por el Tribunal, al declarar la inconstitucionalidad del tope mínimo
de ocho años contenido en el art. 79 del CPen., y fijar al encausado la pena
de cinco años de prisión, resulta contraria a nuestra concepción republicana
de gobierno, cuyo diseño constitucional establece que los poderes del
Estado tienen asignadas funciones específicas.
Bajo estos lineamientos, en un Estado de Derecho democrático está
vedado al Poder Judicial cumplir funciones que son inherentes a los otros
poderes, y como contrapartida de ello, éstos no tendrán injerencia en las
decisiones a las que arriben los magistrados al emitir sus fallos.
De esta manera, la sanción de los tipos penales obedece, pura y
exclusivamente, al diseño de las distintas políticas criminales que crea
necesarias el legislador, siendo ello un espacio reservado, donde el único
control que podrá ejercer la magistratura es que esas decisiones no resulten
contrarias a la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos que la complementan.
Lo dicho hasta este momento me permite afirmar que, lo resuelto por
el “a quo” en su sentencia, aplicando una pena inferior a la escala contenida
para el delito en cuestión, termina por negar la conformación misma del tipo
penal, lo cual resulta inadmisible, toda vez que ha sido la propia ley la que
ha configurado esa hipótesis al describir una determinada conducta, y que
en este caso sólo cabe solicitar su supresión a través de otra ley, pero la
labor dogmática no puede anular una decisión clara del Poder Legislativo.
El Juez no está habilitado a la aplicación de una pena por debajo del
mínimo establecido por la escala penal respectiva, dado que con eso
invadiría una esfera que es propia del legislador. Así Miguel Almeyra (La
Ley, 2003-B, p. 391), señala: "…la individualización judicial de la pena no
puede desentenderse de la culpabilidad del agente, pero no al punto de que
el juez sustituya al legislador y fije un mínimo flexible según su personal
discrecionalidad en cada caso. Es grave que el legislador sustituya al
constitucionalista, pero mucho más grave es que, quien no habiendo sido
ungido por elección popular, se convierta en representante del pueblo y
legisle en nombre de éste…”.
Por otro lado, debo aclarar que, si bien existe un sector de nuestra
doctrina, con el cual no comulgo, que afirma que es posible la aplicación de
las penas por debajo del mínimo establecido, al entender que tales topes
resultan indicativos y no obligatorios para los magistrados (al respecto
Devoto, Eleonora – García Fagés, Mercedes, “De los mínimos de las escalas
penales y la irracionalidad de las respuestas punitivas”, en Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal, Editorial Lexis Nexis, noviembre 2007, pp.
2172/2179, con cita del artículo de Juliano, A. Mario, “La indefectible
naturaleza indicativa de los mínimos de las escalas penales”, en
“Pensamiento penal del Sur”, n. 1, Zaffaroni, Niño, Martínez y Vitale
(coordinadores), Ed. Fabián J. Di Plácido), la hipótesis planteada por esta
corriente no se condice con el supuesto traído a estudio.
Veamos.
 Para esta postura es posible arribar a la solución propuesta cuando
la pena conminada en la especie para el tipo que se trate resulta
desproporcionada con el hecho cometido por el autor, a fin de asegurar que
no se impongan penas crueles, inhumanas o degradantes, es decir que, la
injusta desproporción debe ser un resultado que obedece al realizar una
comparación entre la escala penal indicada, y su relación con la entidad del
ilícito cometido por el agente.
Ello aparece como respuesta a la tarea efectuada por el legislador, a
la cual he hecho referencia en los párrafos que anteceden, donde la
existencia de pautas legales mínimas y rígidas, fijadas de antemano,
soslayaría el principio de culpabilidad, porque, por su condición abstracta,
impediría una adecuada sumisión al caso concreto.
Como puede verse, el parámetro válido para determinar la
irracionalidad y no proporcionalidad de una pena, se ajusta siempre a la
culpabilidad por el acto, la cual debe ser entendida de acuerdo con las
circunstancias fácticas de cada hecho en particular, es decir que, debe
atenerse siempre a la relación que surja del bien jurídico afectado y a la
modalidad de su agresión.
Esto también se vincula con el contenido del art. 41 inc. 1º del
Código Penal que establece entre los parámetros a tener en cuenta al
momento de graduar la pena la apreciación en orden a la extensión del daño
y del peligro causado.
Se trata de un parámetro de determinación de la pena, otorgándole
al juzgador la facultad de ponderar el grado de afectación al bien jurídico
protegido por el tipo enrostrado. O sea que mientras mayor sea el perjuicio
producido con la conducta ilícita mayor será el grado de injusto y de
reproche penal y ello sirve de índice para apreciar la mayor gravedad del
hecho.
Nada de ello ocurre en el caso planteado, donde los sentenciantes,
únicamente se han limitado a hacer referencia a aquellas circunstancias
personales del acusado, recurriendo a una fórmula genérica y dogmática, al
afirmar que la norma penal en cuestión -art. 79 del CPen- se encuentra en
colisión palmaria con nuestra Carta Magna y los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos que la complementan, sin siquiera
hacer referencia a que norma Constitucional o de los Tratados mencionados
se encuentra comprometida con la situación aquí planteada.
Sumado a ello debo agregar que tampoco considero que la escala
penal con que se reprime el delito en estudio afecte el principio de
proporcionalidad de las penas. En efecto la previsión legal no es “per se”
irracional y la sentencia cuestionada no ha demostrado que supere el límite
establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad.
Adunado a ello, en el caso analizado los magistrados de grado
valoraron como pautas atenuantes: la ausencia de antecedentes penales del
encausado, la ingesta de alcohol y sustancias psicoactivas, las que sin
dudas disminuyeron sensiblemente su capacidad de autodeterminación,
como así también la situación de extrema pobreza, y la historia de vida del
acusado, donde se observó una infancia signada por la ausencia paterna y
el consumo de sustancias prohibidas a los 14 años de edad, por lo que la
causal invocada por la defensa en el recurso deducido ha tenido receptación
favorable en la sentencia en crisis, razón por la cual los cuestionamientos
efectuados carecen de relevancia al respecto.
Asimismo en lo que respecta a la única circunstancia agravante
valorada por el “a quo”, en lo referente a la corta edad de la víctima de
marras, entiende que debe descartarse, toda vez que, si bien se trataba de
un joven de diecinueve años de edad, y que provenía de un contexto familiar
diferente al de Guffanti, el Tribunal de juicio no ha explicado como ese dato
influyó en el injusto perpetrado, ni que haya consistido en un dato a través
del cual el agente se hubiese aprovechado para consumar el ilícito en
cuestión, generando un mayor de grado de reproche.
III. Finalmente debo mencionar que el resto de los planteos
efectuados por la defensa técnica de Guffanti, tendientes a solicitar la
disminución de la pena impuesta, la que entiende debe fijarse en tres años
de prisión de ejecución condicional, imponiéndose las reglas previstas en el
art. 27 bis del CPen., o en su defecto peticiona que se autorice que el
cumplimiento de la misma sea mediante la inclusión en un régimen abierto
bajo la modalidad de tratamiento en comunidad, de conformidad con las
previsiones del art. 122 de la ley 12.246, no pueden prosperar toda vez que
dichos planteos han perdido virtualidad en función del tratamiento efectuado
en el acápite anterior.
Por lo expuesto propondré al acuerdo, casar la sentencia en crisis,
procediendo a readecuar la pena impuesta al encartado, de conformidad con
las pautas contenidas en los arts. 40 y 41 del C.P., la que considero justa y
adecuada en ocho años de prisión, accesorias legales y costas del proceso,
sin costas en esta instancia.
Así lo voto.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor

Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Kohan, expidiéndome en igual sentido y
por los mismos fundamentos, en concordancia con lo que sufragara en
causa n° 12.621 de la primigenia Sala I, con sentencia de fecha 11 de marzo
de 2008.
Así lo voto.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:

Visto el resultado obtenido en la votación precedente, estimo que
corresponde: 1) declarar formalmente admisible el recurso de casación
deducido por la Sra. Defensora Oficial del Departamento Judicial Mar del
Plata, Dra. María Carla Ostachi, a favor de Marcelo Daniel Guffanti,
correspondiendo hacer lo propio respecto del remedio procesal impetrado
por el Fiscal General de Cámaras de ese mismo Departamento Judicial, Dr.
Fabián U. Fernández Garello; 2) rechazar el recurso interpuesto por la
defensa del encausado por improcedente, sin costas en esta instancia por
entender que existieron razones plausibles para litigar; 3) casar la sentencia
en crisis, readecuando la pena impuesta a Marcelo Daniel Guffanti, de
conformidad con las pautas contenidas en los arts. 40 y 41 del C.P., la que
considero justa y adecuada fijar en ocho (8) años de prisión, accesorias
legales y costas del proceso, sin costas en esta instancia; 4) tener presentes
las reservas del Caso Federal oportunamente efectuadas (artículos 1.1,
8.2.h y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 18 y 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional; arts. 34 inc. 1º y 79 del Código Penal; 1, 106, 210,
371 inc. 1 y 2, 373, 421, 424, 448, 450, 451, 452 inc. 2°, 454 inc. 1°, 460,
530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal; arts. 168 y 171 de la
Constitución Provincial; 14 de la Ley 48).
Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello,

dijo:
Adhiero al voto del doctor Kohan, expidiéndome en igual sentido y
por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la

siguiente:

SENTENCIA
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala Cuarta del
Tribunal resuelve:
I.- Declarar formalmente admisible el recurso de casación deducido
por la Sra. Defensora Oficial del Departamento Judicial Mar del Plata, Dra.
María Carla Ostachi, a favor de Marcelo Daniel Guffanti, correspondiendo
hacer lo propio respecto del remedio procesal impetrado por el Fiscal
General de Cámaras de ese mismo Departamento Judicial, Dr. Fabián U.
Fernández Garello.
II.- Rechazar el recurso interpuesto por la defensa del encausado
por improcedente, sin costas en esta instancia por entender que existieron
razones plausibles para litigar.
III.- Casar la sentencia en crisis, readecuando la pena impuesta a
Marcelo Daniel Guffanti, en ocho (8) años de prisión, accesorias legales y
costas del proceso, sin costas en esta instancia.
IV.- Tener presentes las reservas del Caso Federal oportunamente
efectuadas.
Rigen los artículos 1.1, 8.2.h y 25 de la Convención Americana de
Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 34 inc. 1º y 79 del
Código Penal; 1, 106, 210, 371 inc. 1 y 2, 373, 421, 424, 448, 450, 451, 452
inc. 2°, 454 inc. 1°, 460, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal;
arts. 168 y 171 de la Constitución Provincial; 14 de la Ley 48.
Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí
resuelto al tribunal de origen. Oportunamente devuélvase.
FDO: MARIO EDUARDO KOHAN - CARLOS ANGEL NATIELLO
ANTE MÍ: Olivia Otharán