Artículo - García - Dime Quien Eres - LL 2003

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Título: Dime quién eres, pues quiero saber en qué andas. Sobre los límites de las facultades de la policía para
identificación de personas. Los claroscuros del caso "Tumbeiro"
Autor: García, Luis M.
Publicado en: LA LEY2003-A, 470 - Supl. Penal 2002 (diciembre), 01/01/2002, 1
Cita: TR LALEY AR/DOC/20657/2001
Sumario: SUMARIO: I.- Introducción.- II. Los hechos.- III. Las facultades policiales generales de identificación
de personas y la libertad física.- IV. Casos en que la policía puede identificar personas y casos y condiciones en
los que la policía puede detenerlas sin necesidad de orden escrita de autoridad competente.- V. Los puntos
oscuros. ¿Requisa o hallazgo casual de la sustancia estupefaciente? Aquello de lo que nadie habla.
I. Introducción
En 3 de octubre de 2002 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en el caso "Tumbeiro,
Carlos A."(1). En este breve comentario no me ocuparé de examinar todas las cuestiones centrales o incidentales
de la sentencia, sino que me restringiré a un examen de los hechos tal como aparecen en la sentencia de la Corte
y de la Cámara Nacional de Casación Penal, intentaré presentar las posibles disposiciones legales aplicables a
esos hechos, y trataré de mostrar los claroscuros que de ésta resultan, ya por insuficiencia de los relatos fácticos,
ya por insuficiencias de definición jurídica. En particular, el lector no puede esperar encontrar aquí un desarrollo
exhaustivo de las distinciones -si éstas son con alguna probabilidad de éxito practicables- entre las facultades de
las autoridades policiales según actúen como brazo ejecutor del poder de policía del Estado en los campos
administrativo y de prevención de delitos o de daños para bienes individuales o colectivos, o como auxiliar de
los órganos institucionalizados de persecución penal de los delitos que se presumen cometidos. Tampoco
encontrará aquí una presentación de las consecuencias que acarrea una actuación de las autoridades de policía
que se ha demostrado arbitraria o ilegal, ya desde el punto de vista de la responsabilidad civil por actos ilícitos,
de la responsabilidad administrativa en el marco de una agencia de la administración pública, o desde el punto
de vista de prohibiciones de valoración, nulidades o de la llamada regla de exclusión.
II. Los hechos
Los hechos del caso aparecen relatados en el dictamen del Procurador General, que precedió a la sentencia
de la Corte, de este modo: "(...) el personal policial identificó a Carlos Alejandro Tumbeiro al considerar que su
actitud en la vía pública resultaba sospechosa, porque su vestimenta era inusual para la zona y por mostrarse
evasivo ante la presencia del patrullero. No obstante acreditar su identidad con el documento que llevaba en su
poder, ante el nerviosismo que exhibía se lo condujo al interior del vehículo policial a fin de establecer, a través
del sistema dígito radial, si registraba pedido de captura, lo que arrojó resultado negativo. Mientras se obtenía
ese informe, se detectó que dentro del diario perteneciente al nombrado, que estaba a su lado en el asiento, había
una bolsita con una sustancia que resultó ser cocaína. Ante este hallazgo se convocó a testigos, se labró acta de
estilo, y se procedió a la detención". El considerando segundo del voto de la mayoría de la sentencia de la Corte
contiene un relato más sintético, pero no divergente en lo sustancial.
Adicionalmente se dice en el dictamen del Procurador General que el transeúnte habría dado una "imprecisa
explicación sobre su presencia en el lugar"; mientras que por la sentencia de la Corte Suprema se sabe que
habría hecho referencia a la "búsqueda de un material electrónico de repuesto, totalmente extraño a lo que podía
obtenerse en los comercios aledaños, pues se trataba de una zona de gente humilde, en su mayoría habitantes de
una villa en el bajo Flores".
Parto de la base, pues, que la secuencia de los hechos que fue objeto de consideración en la decisión judicial
es la siguiente: 1) la policía interceptó a una persona que circulaba por la vía pública para identificarla, 2) la
persona se identificó presentando un documento prima facie idóneo, 3) la policía lo condujo hasta el móvil
policial, lo hizo ingresar en él, y lo retuvo dentro del automóvil mientras requería por vía radial información
sobre su identidad y antecedentes, 4) la policía halló una bolsa con sustancias estupefacientes que el transeúnte
llevaba oculta dentro de un periódico, 5) a raíz del hallazgo se decidió su detención como imputado de un delito.
Estos hechos no aparecen controvertidos por las partes, por lo que los tomaré como punto de partida y fuera
de discusión. Sin embargo, no está claro cómo es que la policía llegó concretamente a conocer que el transeúnte
portaba dentro de un periódico una bolsa son sustancias estupefacientes. Ni el dictamen del Procurador General
ni la sentencia de la Corte se dan datos que permitan dilucidar la cuestión. Según el primero "se detectó que
dentro del diario perteneciente al nombrado, que estaba a su lado en el asiento, había una bolsita con una
sustancia que resultó ser cocaína" o "fue encontrado entre sus pertenencias mientras se establecía si registraba
antecedentes". Por su parte la mayoría de la Corte se ha referido, sin extenderse sobre las circunstancias, al
"secuestro del interior de un periódico de una bolsa de nylon transparente que contenía clorhidrato de cocaína".
En el voto disidente del juez David, en la sentencia revocada por la Corte Suprema (2), aporta poco más. Dice
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allí el juez que al transeúnte "(...) se lo invitó a subir al móvil hasta tanto comprobar su identidad, notando que
el nombrado se encontraba sumamente nervioso (...) mientras esperaban la respuesta (los policías) observaron
que en medio de un diario Clarín que el encausado portaba consigo doblado en cuatro partes había una bolsa de
nylon transparente, conteniendo una sustancia pulvurulenta blanca similar al clorhidrato de cocaína".
Ni uno otros aclaran si el hallazgo fue casual, por ejemplo, por haberse caído la bolsa del periódico que la
ocultaba, o por la propia torpeza del transeúnte, que lo ocultó en el periódico pero lo hizo tan mal que a simple
vista se veía, o si fue el resultado de una requisa sobre el cuerpo y los efectos que éste transportaba. Más
adelante mostraré que la oscuridad en este punto sólo permite respuestas igualmente oscuras, o al menos
provisionales.
III. Las facultades policiales generales de identificación de personas y la libertad física
Según de desprende del relato anterior, la policía se decidió a identificar al transeúnte pues algo le despertó
"sospechas": aparentemente su vestimenta no concordaba con el estereotipo que los policías consideraban
"normal" para la zona, aledaña a una villa de emergencia, y el pasante habría tenido alguna actitud -no descripta
de forma exhaustiva en el dictamen ni en la sentencia- que los policías juzgaron evasiva del patrullero. Frente a
este cuadro de situación detuvieron su marcha y le solicitaron que se identificara (paso 1).
Corresponde pues examinar, si la policía tiene facultades para identificar personas, en su caso, bajo qué
circunstancias. La pregunta involucra también la cuestión de si la identificación debe hacerse con la
presentación de un documento oficial (paso 2), y en su caso cuáles son las consecuencias de una negativa a
identificarse o de una identificación insuficiente o dudosa.
La cuestión no deja de ser problemática, en primer lugar, porque la interceptación policial y el interrogatorio
sobre nombre y otros datos personales implica una intervención estatal, que interfiere en distintos campos de
autodeterminación, en particular, se interrumpe la libre circulación en un ámbito público, y se requieren datos
personales al interceptado ¿Cuál es la calificación jurídica de estas interferencias? Según se la califique de
restricción a la libertad de circulación, de privación de libertad, o de injerencia en la vida privada o personal
serán las normas bajo cuyas reglas corresponde examinar el caso.
Alguna doctrina entiende que ya la mera interceptación en la vía pública y detención de la marcha de una
persona por parte de la policía, constituye una "detención" que cae bajo las garantías del art. 18 C.N. y arts. 7°
C.A.D.H. (Adla, XLIV-B, 1250), 9° P.I.D.C.y.P (Adla, XLV-B, 1107) y 9° D.U.D.H. Se argumenta que se trata
de una verdadera privación de libertad y que no resulta relevante ni el tiempo de duración, ni la denominación
que se pretenda otorgar a la privación de libertad a la que la persona es sometida (3). Esta comprensión
constituye sin embargo, si no un exceso retórico, al menos una demasía interpretativa del art. 18 C.N., y de las
demás disposiciones citadas de los instrumentos internacionales. El primero se refiere al "arresto" de personas,
lo cual, aun haciendo abstracción de la interpretación jurídica que corresponda dar al verbo "arrestar", sea en un
sentido técnico, o en un material que comprenda a cualquier privación evidente de la libertad física, no
comprende los casos de interceptaciones fugaces de la circulación por parte de la autoridad. Constituye un
exceso contrario a la buena fe del lenguaje decir que una persona interceptada en la vía pública por la autoridad
para que acredite su identidad ha sido "arrestada" o privada de su libertad física. Creo que, desde el uso del
lenguaje común, ninguna persona interpretaría que, en esas condiciones, ha sido arrestada o detenida; del mismo
modo, tengo para mí que cuando la Constitución Nacional declara que "[n]adie puede ser (...) arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente", no está diciendo que tal orden sea necesaria para que la policía
pueda preguntar a una persona por las señas que permitan determinar su identidad. No estoy diciendo, todavía,
que la policía pueda indagar siempre y en cualquier circunstancia sobre la identidad de las personas, sólo estoy
diciendo que esta indagación no implica necesariamente una privación de libertad. En todo caso, serán las
circunstancias que rodean a la indagación misma, en particular, los medios y el modo elegido por los agentes
estatales para llevarla a cabo, los que permitirán resolver sobre su calificación como "privación de libertad".
También es discutible que desde la óptica de los tratados y demás instrumentos de derechos humanos
citados pueda sostenerse que la simple interceptación en la vía pública de una persona sea una privación de
libertad que cae bajo las reglas de los arts. 7° C.A.D.H., 9° P.I.D.C. y P. o 9° D.U.D.H. En esas disposiciones
libertad personal es algo más específico que la mera libertar general de actuar (4), y es entendida como libertad
física (5), o libertad ambulatoria en el sentido más estricto (6) y al mismo tiempo, diferenciada de la libertad de
circulación. Toda privación de la libertad física conlleva una seria limitación a la libertad de circulación, pero al
contrario, no cualquier restricción a la libertad de circulación constituye una privación de libertad física. Ambas
libertades están contempladas, por lo demás, separadamente, y sujetas a regímenes de garantía no
necesariamente idénticos (confr. arts. 7° y 22 C.A.D.H., 9° y 12 P.I.D.C. y P., 9° y 13 D.U.D.H., VIII y XXV
D.A.D. y D.H.).

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En los arts. 7° C.A.D.H., 9° P.I.D.C. y P. y 9° D.U.D.H., la libertad física constituye el derecho sustancial
objeto de protección, mientras que bajo el concepto sintético de seguridad personal se alude a las obligaciones
positivas del Estado que le imponen a éste crear estructuras y tomar recaudos idóneos para evitar que alguien se
vea amenazado de ser privado de su libertad de manera ilegal o arbitraria (7). Integran la estructura de protección
de la seguridad personal, en particular, las garantías procedimentales tales como los deberes de información
sobre la razón de la privación de libertad, de presentación inmediata ante un juez o tribunal para que enjuicie al
detenido en un plazo razonable o lo ponga en libertad, y, en general, el deber del Estado de proveer a toda
persona privada de su libertad de un recurso ante un juez o tribunal para que éste decida sin demora sobre la
legalidad del arresto o detención, y ordene su libertad si éstos fuesen ilegales (arts. 9°.2, 9°.3 y 9°.4 P.I.D.C. y
P.; 7°.4, 7°.5 y 7°.6 C.A.D.H., respectivamente). Este entendimiento de la seguridad personal alcanza su mayor
expresión en el art. 7°.6 C.A.D.H. que establece que si en algún Estado parte existen leyes que acuerdan un
recurso preventivo para examinar la legalidad de la "amenaza" de privación de libertad (el llamado habeas
corpus preventivo, p. ej.), esa clase de recurso preventivo no puede ser restringido ni abolido.
Ahora bien, las disposiciones internacionales que se refieren a la libertad y seguridad personales no se
reducen a los casos de detención de una persona por causa de una imputación penal, sino que, por regla, tienen
un campo de aplicación amplio que comprende cualquier forma de privación de la libertad física, tenga ésta por
causa una imputación penal, o cualquier otra (8). Sobre este punto, el Comité de Derechos Humanos ha dicho en
su Observación General n° 8 al art. 9° P.I.D.C. y .P., que el art. 9°.1 es aplicable a todas las formas de privación
de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones, como por ejemplo las enfermedades
mentales, la vagancia, la toxicomanía, las finalidades docentes, el control de la inmigración, etc., y que también
les son aplicables a estas formas de privación de libertad el pasaje del art. 9°.2 que obliga a informar de la razón
de la detención, y, en particular, la garantía fundamental del art. 9°.4 de proveer de un recurso ante un tribunal a
fin de que éste decida sobre la legalidad de su prisión, o de otro recurso efectivo según el art. 3°.2. En resumen,
todas las garantías de seguridad personal son aplicables a cualquier privación de libertad, con excepción la parte
final del art. 9°.2 (obligación de notificar sin demora de la acusación formulada) y todo el art. 9°.3, que se
refieren con exclusividad a las personas contra las cuales se hayan formulado acusaciones penales (9).
Pero más allá de ese entendimiento, no hay todavía un estándar seguro que permita definir sobre qué bases
un acto de la autoridad que de algún modo restringe la libertad física constituye una "privación" de la libertad en
los términos de los respectivos instrumentos internacionales. Por lo pronto, se intenta distinguir entre simples
"restricciones" y "privaciones" de la libertad (10). Ante la falta de definición exhaustiva del concepto de
privación de libertad por los tribunales u otros órganos de aplicación o interpretación de los instrumentos de
derechos humanos, los intentos parten de un examen casuista, según cada supuesto de hecho concreto. Se
sostiene así que deben tenerse en cuenta la clase, modo de ejecución, duración y efectos de la medida de que en
cada caso se trata (11). La diferencia entre privación de libertad y simple restricción de la libertad movimientos
residiría únicamente en la medida e intensidad de la medida, y no en su naturaleza o esencia (12). La práctica
muestra que deben considerarse privaciones de libertad cubiertas por las garantías contra la ilegalidad y la
arbitrariedad las limitaciones de la libertad física en ciertos lugares cerrados, aunque no constituyan lugares de
detención en sentido estricto, o sean de corta duración (13).
También se propone, complementariamente, que cuando un policía, indica a una persona que no está libre
de irse, ya sea por coerción física, verbalmente, o por su conducta, debe considerarse que existe un "arresto" en
los términos del art. 5° C.E.D.H.; así, por ejemplo, una persona a quien se la induce a creer que está obligada a
permanecer cuando es parada por un policía en la calle o en algún otro lugar, con el propósito de interrogarla,
requisarla o someterla a un test debería considerarse que cae bajo la protección del art. 5° C.E.D.H. (14).
Se advierte así, que el elemento de coerción no debe ser tomado demasiado literalmente -las esposas no son
un prerrequisito necesario para definir si se trata de una privación de libertad- (15) Sin embargo, es relevante
determinar si existe la libertad de irse. En la medida en que una persona permanezca en un lugar por su propia
voluntad no hay privación de libertad, siempre que tal consentimiento pueda ser revocado en cualquier
momento, lo que exige, en primer lugar, una base de información exhaustiva (16). A este respecto, no debe
ponerse el énfasis en la coerción física, sino en la coerción psicológica, donde lo relevante es si se ha creado la
impresión en la persona de que no puede irse, y de que si intenta hacerlo será retenida por la fuerza (17).
En cuanto aquí interesa, y dando por cierto el orden indicado en el número anterior en punto a cómo fue
evolucionando la actuación de la policía en el caso "Tumbeiro", no hay evidencias suficientes para sostener que,
cuando ésta lo interceptó y lo interrogó sobre su identidad (paso 1), y cuando el transeúnte se identificó
presentando un documento (paso 2), se había comenzado ya a ejecutar una privación de libertad amparada por
las garantías del art. 18 C.N., y por las de seguridad personal de los instrumentos de derechos humanos antes
citados. Sin embargo, cuando lo condujo hacia el patrullero, y lo hizo ingresar a éste mientras se esperaba la

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contestación radial sobre los antecedentes que pudiera registrar (paso 3), los policías eligieron un medio para
llevar a cabo la identificación que inequívocamente indicaba que el señor Tumbeiro no estaba en libertad de irse
(18). Al menos a partir de este momento el transeúnte tenía derecho a todas las garantías de seguridad personal
contra las privaciones de libertad arbitrarias o ilegales, aunque la policía sólo persiguiese la finalidad de
determinar fehacientemente su identidad, porque había elegido como medio una forma de coerción sobre la
libertad física.
IV. Casos en que la policía puede identificar personas y casos y condiciones en los que la policía puede
detenerlas sin necesidad de orden escrita de autoridad competente
El caso más frecuente en el que la policía obra legalmente autorizada para la detención de una persona, lo
constituye la flagrancia. Los presupuestos para la detención están definidos en los arts. 284, inc. 4, y 285,
C.P.P.N. Para el examen de la legalidad de una detención en flagrancia, es necesario un test objetivo-subjetivo.
Desde el punto de vista objetivo, debe tratarse de un supuesto en el que a) el autor de un hecho punible está
cometiendo o acaba de cometer un delito, o b) que supuesto autor del hecho es perseguido por la fuerza pública,
por el ofendido o el clamor público, o c) el sujeto tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir
vehementemente que acaba de participar de un delito. En el caso a) tienen que presentarse conductas externas
que evidencien la actividad delictiva misma, y desde el punto de vista subjetivo el agente de policía, o cualquier
otra persona, deben poder reconocer por esas conductas externas que está cometiendo o acaba de cometer un
delito, pues debe ser "sorprendido" en tal actividad. En el supuesto b) la persecución debe ser ostensible, y debe
ser percibida por quien realiza la detención. En el supuesto c) debe tratarse de una situación de hecho "tenencia
de objetos" o "presencia de rastros", y de un conocimiento de esa situación de hecho adquirido por vía legítima
por parte del agente que realiza la aprehensión. En ciertos casos, la tenencia del objeto o la presencia de rastros
es tan ostensible, que no es necesaria ninguna indagación adicional sobre la legitimidad de la vía de su
adquisición. Pero en una parte importante de casos, el conocimiento de la presencia de objetos y rastros se
adquiere después de una inspección de las ropas o cuerpo de la persona, o de las cosas que lleva consigo, o de su
transporte. En estos casos, la legitimidad de la adquisición del conocimiento dado depende de si se obró a su vez
legitimado para la inspección misma. Lamentablemente, algunas decisiones judiciales confunden ambos
extremos a tal punto, que terminan por legitimar cualquier detención, en tanto confunden los aspectos objetivos
y subjetivos antes señalados (19). En el caso que se anota, ni el Procurador General, ni la Corte han recurrido al
argumento de la flagrancia. Pasaré pues a examinar las otras argumentaciones.
La Ley Orgánica de la Policía Federal (dec. ley 333/58 -Adla, XVIII-A, 465-, ratif. por ley 14.467 -Adla,
XVIII-A, 94-), asigna a esa policía funciones de policía de seguridad y judicial (art. 1°). Cuando obra como
policía de seguridad tiene el deber de prevenir (evitar) delitos de competencia de los jueces de la Nación, velar
por el mantenimiento del orden público y de las buenas costumbres garantizando la tranquilidad de la población,
todo ello de acuerdo a las leyes y reglamentos respectivos (arts. 3, inc. 1°; 4, inc. 1° y 34). Cuando lo hace en su
carácter de policía judicial tiene el deber de averiguación de los delitos cometidos, de recolección de elementos
de prueba, y de presentación de sus presuntos autores a los jueces, y a ese fin sus facultades no emanan de la
Ley Orgánica, sino del Código Procesal Penal de la Nación (confr. art. 3°, inc. 2, arg. "con los deberes y
atribuciones que a la policía confiere el Código de procedimiento en lo criminal").
Por cierto, en la realidad de la actuación concreta de las autoridades de policía, resulta difícil trazar una línea
divisoria neta que distinga cuándo actúa como policía de seguridad o preventiva y cuándo ha cambiado de
carácter su actuación y lo hace como policía judicial. Algunos ejemplos bastan para mostrar la imposibilidad de
escindir las dos calidades funcionales. La facultad de detener en caso de flagrancia muestra un supuesto en el
que los límites entre prevención (evitación) y persecución del delito se tornan difusos. Las facultades de
investigación general de policía, las llamadas "tareas de inteligencia", o más propiamente, de reunión y
ordenación de informaciones concernientes al delito pueden perseguir, al mismo tiempo, finalidades preventivas
o persecutorias, y los prácticos conocen del riesgo de desvío de poder existente cuando la policía "judicial"
pretende aprovechar de datos no sólo para un proceso penal determinado, sino para integrar una base de
información respecto de personas o grupos de personas relacionados entre sí. La delegación judicial en la
policía o en fuerzas de seguridad de la ejecución de escuchas telefónicas puede aprovechar no sólo a las
necesidades de conocimiento de un proceso penal concreto, sino a una labor más amplia de prevención general
del delito, y son también en este aspecto conocidos los riesgos de que la selección, el registro y el
almacenamiento de datos quede en las manos discrecionales de la policía, sin un procedimiento que controle la
utilización de los dados obtenidos por la escucha.
La realidad cotidiana muestra también cómo una actuación preventiva de evitación del delito, o de
conservación del orden público, termina muchas veces mutando en una actividad de colaboración directa con un
proceso penal. Muchas veces las actividades de vigilancia o seguridad pública generales resulta el conocimiento

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de un delito o la identificación de un probable autor de un delito, sin que pueda definirse claramente la solución
de continuidad entre las dos funciones asignadas a la policía (20). Frente a ello, no resulta provechosa la
calificación misma de la función, sino la definición del supuesto de hecho para buscar, seguidamente, cuál es la
norma o disposición que, frente a ese supuesto, facultaba a la policía a obrar.
La Policía Federal tiene, según su ley orgánica, facultades generales de identificación de personas, que están
orientadas, predominantemente, a finalidades preventivas o de orden público. Esto es claro en el originario art.
5° de la Ley Orgánica, según el cual la policía tenía facultad de expedir pasaportes, otros documentos de
identidad y certificados de buena conducta, llevar registros o "prontuarios" de delincuentes habituales, llevar
registros de vecindad, y detener personas, con fines de identificación, "en circunstancias que lo justifiquen",
cuando fuese necesario conocer sus antecedentes. Sin embargo, salvo este último supuesto, la policía no tenía la
facultad de detener personas a los fines exclusivos de realizar identificaciones, expedir documentos, llevar
registros de conducta y antecedentes, o de vecindad. Esto es evidente pues el mismo artículo indicaba a la
policía que debía requerir a los jueces competentes "autorizaciones" para la detención de personas (21).
No puedo aquí ocuparme de modo exhaustivo y crítico de los alcances con los que deben ser entendidas
estas disposiciones legales de identificación para juzgar si son compatibles con el sistema de libertades de la
Constitución Nacional, simplemente me conformaré con señalar que la policía no tiene a disposición cualquier
medio para ejercer esas facultades, y que en todo caso, el particular debe tener la protección de la ley y, en
especial disponer de algún recurso efectivo que le permita obtener protección en caso de que se ejerza de modo
ilegal o abusivo (22). Es indispensable, sin embargo, destacar, que la ley 23.950 (B.O. 11/09/1991 -Adla, LI-C,
2814-) modificó sustancialmente el inciso primero del citado art. 5° de la Ley Orgánica, sustituyéndolo por uno
que recorta la discrecionalidad policial en materia de detención con fines identificatorios. Ahora dice: "Inc. 1°:
Fuera de los casos establecidos en el Código de Procedimientos en Materia Penal, no podrá detenerse a las
personas sin orden de juez competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas que
hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un delito o contravención y no acreditase
fehacientemente su identidad, podrá ser conducido a la dependencia policial que correspondiese con noticia al
juez con competencia en lo correccional en turno y demorada por el tiempo mínimo necesario para establecer su
identidad, el que en ningún caso podrá exceder de diez horas. Se le permitirá comunicarse en forma inmediata o
con un familiar o persona de su confianza a fin de informar de su situación. Las personas demoradas para su
identificación no podrán ser alojadas juntas ni en los lugares destinados a los detenidos por delitos o
contravenciones".
Si bien se observa, la identificación de personas es un medio en general útil a la ejecución de las funciones
de prevención general y en particular de conservación del orden público y evitación de delitos. Un control
oportuno de la identidad de personas puede ser útil, en ciertos casos, para reunir informaciones que permitan a
la policía conocer en detalle las personas que pueden estar a punto de cometer un delito o infracción al orden
-contravención- y funcionar incluso como medio disuasivo para emprender conductas ilícitas porque ya no se
goza del anonimato y se sabe observado. Eventualmente puede servir para establecer los registros de vecindad,
o para determinar la identidad de eventuales testigos. También, si es sistemático y repetitivo, un control
reiterado y recalcitrante de la identidad sobre una misma persona puede constituir un verdadero hostigamiento.
En este aspecto, la policía puede ejercer facultades de identificación, pero no goza de una absoluta
discrecionalidad.
He dicho antes que es el procedimiento de identificación, y no la finalidad misma el que permite definir si se
trata de una verdadera detención u otra forma de privación de libertad. Una mera interceptación fugaz en la vía
pública no constituye un arresto o detención (23) en los términos de los arts. 18 C.N., o una privación de libertad
en los de los arts. 7° C.A.D.H. y 9° P.I.D.C. y P., bajo dos condiciones: de que no pase de una simple
interrupción momentánea de la circulación (24) y de que la persona requerida para identificarse tenga la libertad
irse una vez que lo ha hecho, e incluso de negarse a identificarse. Si la negativa a identificarse autoriza a la
policía a conducir al requerido a una dependencia policial, no cabe duda alguna de que le corresponden todas las
garantías de los artículos antes citados.
En el orden nacional, la policía federal está autorizada a identificar personas, pero, la negativa a identificarse
no puede ser fundamento por sí solo suficiente para justificar su detención para identificación. En primer lugar,
porque para poder privar a la persona de su libertad, las leyes requieren en general a la policía otros
presupuestos de hecho adicionales tales como indicios generales de comisión de un delito o contravención (art.
5°, inc. 1, según ley 23.950), flagrancia (art. 284, incs. 1 y 4) , indicios vehementes de culpabilidad (art. 284,
inc. 3), conocimiento de que es un prófugo a quien se busca para su captura (art. 284, inc. 2) indicios de peligro
físico o psíquico que justifiquen su internamiento en un centro de salud (art. 482 Cód. Civil y ley 22.914, arts.
1°, inc. c, y 3° -XLIII-D, 3763-), etc. (25). En resumen, la policía federal no necesita obrar sobre la base de

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ningún indicio o sospecha de la comisión de delitos o contravenciones para requerir a una persona que se
identifique, pero la mera identificación insuficiente, a juicio de la policía, o la imposibilidad de identificarse con
un documento hábil, o la negativa o rebeldía a identificarse, no constituyen un supuesto de hecho que habilite a
conducir a la persona a la comisaría para proceder a tal identificación.
El viejo texto del art. 5°, inc. 1°, de la Ley Orgánica de la Policía Federal interpretado discrecionalmente,
daba lugar a una respuesta distinta a la del párrafo anterior, pues autorizaba a los agentes de la policía federal a
"detener con fines de identificación, en circunstancias que lo justifiquen y por un lapso no mayor de 24 horas, a
toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes". La ambigüedad del texto (26) daba lugar a
interpretar que la falta de un documento idóneo (27), o las sospechas genéricas de actividades ilícitas
indeterminadas, o la negativa a identificarse, podían ser justificativo suficiente para conducir la persona a la
comisaría para "conocer sus antecedentes", de donde el poco feliz texto legal no aclaraba cuáles "circunstancias"
justificarían la necesidad de identificar a la persona, o si lo necesario no era conocer su identidad sino sus
"antecedentes". En verdad, la ley no definía suficientemente los casos y condiciones bajo los cuales la policía
podría privar a alguien de su libertad, con fines de averiguación de su identidad ... ¿o de sus antecedentes? Tal
regla difícilmente fuese compatible con el art. 19 C.N. y con los arts. 7°.2 y 30 C.A.D.H., y 9°.1 P.I.D.C. y P.,
por no satisfacer la exigencia de reserva de ley, y de precisión de sus disposiciones. En efecto, no basta con la
existencia de una ley que permita detener, de las disposiciones convencionales citadas surge que nadie puede ser
privado de su libertad, "salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones
políticas del los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas" o "salvo por las causas fijadas por ley
y con arreglo al procedimiento establecido en ésta".
El marco normativo ha sido mejorado, sensiblemente como se verá, con el texto sustituido por la ley 23.950.
Por otra parte, algunas policías provinciales gozaron incluso de una discrecionalidad más amplia que la que la
ley nacional concedía a la policía federal. Así, el art. 13 de la ley provincial N° 9551 (Ley Orgánica de la Policía
de la Provincia de Buenos Aires -Adla, XL-C, 3109-), hoy derogado, autorizaba a sus agentes "a proceder a la
detención de toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida, en circunstancias
que lo justifiquen o cuando se niegue a identificarse". De modo idéntico el art. 10, inc. b), de la ley N° 815 de la
provincia del Chubut (Adla, XXX-C, 4066), autorizaba ante la sola negativa a identificarse a la conducción a
comisaría (28).
Estos textos no sólo reproducían el cajón de sastre "circunstancias que lo justifiquen", sino que además
agregaban una razón alternativa de componente autoritario "cuando se niegue a identificarse". Lamentablemente
la conjunción disyuntiva "o" indicaba que en ese caso no era necesaria ninguna justificación adicional a la
detención, sino que era condición suficiente la nuda negativa a identificarse. Alguna jurisprudencia de la
Cámara Nacional de Casación Penal, probablemente consciente de la puerta abierta al autoritarismo por estas
reglas, ha interpretado el término "circunstancias" en un sentido de indicio objetivo, y no mera sospecha
subjetiva desprovista de objeto (29). No conozco sin embargo ningún pronunciamiento judicial que haya resuelto
si la negativa a identificarse justificaba, bajo esa ley, la remisión a la comisaría. El art. 13 de la ley N° 9551 de
la Provincia de Buenos Aires, ha sido sustituido por la ley provincial N° 12.155 (Adla, LVIII-D, 4542, B.O.
1998/08/11), que ha suprimido este supuesto de hecho. Por su parte, la ley provincial N° 4123 (Adla, LVI-A,
1445), de la provincia del Chubut, también ha mejorado parcialmente la situación, pues si bien mantiene el
término "circunstancias que lo justifiquen", ahora no hay disyunción, la ley requiere cumulativamente: a)
necesidad de conocer los antecedentes de la persona; b) que haya circunstancias que justifiquen esa necesidad; y
c) que la persona se niegue a identificarse o no lo haga de modo suficiente o fehaciente (30). En conclusión, no
basta con la sola negativa a identificarse o la falta de documentación, sino que es necesario que concurran los
requisitos señalados en a y b.
El hecho que desde el punto de vista normativo se haya alcanzado alguna mejora, no es todavía suficiente
salvaguarda contra la detención arbitraria. La arbitrariedad puede provenir de la ley misma, o de la práctica
estatal en la aplicación o interpretación de una ley que en sí misma no es ilegítima (31). Todavía es común
enterarse que la policía realiza "razzias", "redadas" u operativos generales de prevención de delitos, y conduce a
comisaría a los indocumentados, por el sólo hecho de no portar un documento, para determinar su identidad o
antecedentes. Antes he señalado las prevenciones que me suscita tal consecuencia de la falta de identificación.
Los policías no necesitarán ya indicaciones o indicios cual Pedro necesitó del pilotaje de Jesús indicándole
(omnisciente por intuición divina) dónde echar redes (Lucas 5, 4; Juan 21,6), bastará con que las echen donde ni
siquiera tengan la intuición o corazonada de que hay peces, si se lanzan al mar de la calle a pedir documentos la
pesca es segura, muchos no estarán en condiciones de identificarse, et voilà!
Por otra parte, frente a una ley que pone como condición para ejercer ciertos derechos la obligación de
portar y exhibir documentación, bajo amenaza de restricción de esos derechos, debe hacerse un examen de la

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legitimidad de los fines perseguidos, y de proporcionalidad entre esos fines y las restricciones que su
persecución importan (32). Cuando la identificación de personas se justifica por fines genéricos de prevención
general y conservación del orden o la seguridad públicas (tal parece ser el fin del art. 13 de la ley N° 9551 de la
Provincia de Buenos Aires y 10, inc. b de la ley N° 815 de la Provincia del Chubut) (33), fines que
evidentemente son legítimos y están comprendidos en los arts. 30 y 32 C.A.D.H. por perseguir fines de "interés
general", tales como "la seguridad de todos y las justas exigencias del bien común en una sociedad
democrática".
Ahora bien, los conceptos de orden público y bien común no son unívocos, y pueden ser invocados tanto
para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos
derechos en nombre de los intereses colectivos. Esto fue advertido por la Corte I.D.H. que sentenció que no era
admisible invocar razones de orden público o de bien común como medios para suprimir un derecho
garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo y privarlo de contenido real y que, cuando se tratara de su
invocación para legitimar una limitación a los derechos humanos debían ser objeto de una interpretación
estrictamente ceñida a las "justas exigencias" de "una sociedad democrática", que tuviese en cuenta los distintos
intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención (34). No debe perderse de vista
que, en cualquier caso, el respeto de los derechos humanos de quienes que están sujetos a sufrir restricciones de
derechos también está comprendido en el concepto de "orden público"(35). El control de proporcionalidad, exige
demostrar no sólo que la medida de control de identidad aparece idónea y útil para la conservación del orden
público y la protección del bien común sino además, satisface una necesidad social imperiosa (36). De tal suerte,
más allá de la utilidad que pudieran tener los controles de identidad indiscriminados en la vía pública para
mantener el orden y la seguridad públicas, la ejecución de estos controles privando de su libertad a las personas
es desproporcionada al precio que debe pagar cada persona para poder circular por la vía pública (37). La
circulación en la vía pública en una sociedad democrática debe ser en principio, y en situaciones de normalidad,
libre. Distinto es cuando se trata de otros modos de circulación por lugares no públicos, donde el ejercicio del
derecho puede estar razonablemente condicionado a una identificación fehaciente, p. ej. para transponer una
frontera por tierra, agua o aire, para ingresar en cárceles, cuarteles, ciertas oficinas públicas, usinas u otras
instalaciones peligrosas, etc. El tratamiento de la circulación en la vía pública puede también ser distinto cuando
se trata de circular ejerciendo una actividad reglamentada con fines de protección de la seguridad y los derechos
de terceros, por ejemplo, la conducción de automóviles, que está sujeta a habilitación administrativa previa del
conductor y del automóvil (38) y eventualmente habilitaciones técnicas, y el control es inherente a esa
autorización. Requerir en estos casos la existencia de indicios que permitan sospechar de la comisión de un
delito, no sólo no consulta la letra de la ley, sino que, además, tornaría inoperante cualquier posibilidad de
control efectivo del ejercicio de una actividad reglamentada. El Estado persigue fines legítimos de seguridad en
el tránsito y en el tráfico jurídico, al establecer el deber del conductor de acreditar su habilitación para conducir
y para circular con un auto determinado. El control de policía administrativa que busca determinar si se actúa
bajo el amparo de tal habilitación no puede estar condicionado a que el conductor haya cometido o se sospeche
que está por cometer algún delito o contravención (39).
Ahora bien, en el orden nacional, la ley 23.950 (B.O. 1991/09/11) ha venido a restringir las facultades de
detención policial con fines de identificación. Dice su texto: "Fuera de los casos establecidos en el Código de
Procedimientos en Materia Penal, no podrá detenerse a las personas sin orden de juez competente. Sin embargo,
si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese
cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podrá ser conducido
a la dependencia policial que correspondiese con noticia al juez con competencia en lo correccional en turno y
demorada por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad, el que en ningún caso podrá exceder de
diez horas. Se le permitirá comunicarse en forma inmediata o con un familiar o persona de su confianza a fin de
informar de su situación. Las personas demoradas para su identificación no podrán ser alojadas junto ni en los
lugares destinados a los detenidos por delitos o contravenciones".
En primer lugar, debe darse debida atención al hecho de que esta ley concede a la policía una autorización
excepcional para detener personas fuera de los casos establecidos en la ley procesal (arg. "fuera de los casos
establecidos en el Código de Procedimientos [...]"). De tal manera, que si se da un caso de flagrancia rige el art.
284 C.P.P.N. y no la ley orgánica de la Policía Federal (40). Se trata en esa última de supuestos de hecho que,
aunque tienen un grado de equivocidad mayor, presentan circunstancias que llevarían a un observador
razonablemente a sospechar que puede estar cometiéndose un delito o contravención, o que acaba de cometerse
uno (41). La ley no exige un indicio de la misma fuerza que el que emana de la situación de flagrancia, pero no
se contenta con una mera apreciación subjetiva del agente de policía, desconectada de cualquier situación
objetiva que la justifique, pues se refiere a un aspecto objetivo "circunstancias" y a uno subjetivo conclusivo
"debidamente fundadas que hagan presumir" la proximidad pasada o futura de la ejecución de un delito o
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contravención. En esos casos, la ley autoriza a identificar suficientemente al sospechado, que no puede ser
conducido a la comisaría sino cuando no acredite fehacientemente su identidad, y a ese sólo efecto (42). Es claro
en el texto legal que se requiere: a) la presencia de circunstancias objetivas, b) la sospecha del policía, fundada
en esas circunstancias, de que se ha cometido o se está por cometer un delito o contravención, y c) que el
sospechado no se identifique suficientemente.
En el caso "Tumbeiro", la Corte emplea indistintamente "actitud sospechosa", "sospecha" y "estado de
sospecha". La falta de distinción de los aspectos objetivos y subjetivos es común en la jurisprudencia, que suele
referirse indistintamente a "indicios que lleven a sospechar", "actitud sospechosa" o "sospecha" de la policía (43)
.
En el marco de la Convención Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo ha sentado un test
objetivo, como estándar mínimo del art. 5°.1.c, C.E.D.H., en cuanto se refiere a la privación de libertad de la
persona "a fin de ser conducida ante la autoridad legal competente bajo la sospecha razonable de haber
cometido una ofensa"(44). Ha dicho el T.E.D.H., "El artículo 5 § 1 (c) habla de una 'sospecha razonable' antes
que de una sospecha genuina y de bona fide [...] La 'razonabilidad' de la sospecha en la que debe basarse el
arresto forma parte esencial de la salvaguarda contra el arresto y la detención arbitrarios sentada en el artículo 5
§ 1 (c). El Tribunal está de acuerdo con la Comisión y el Gobierno en que tener una 'sospecha razonable'
presupone la existencia de hechos o informaciones que podrían satisfacer a un observador objetivo de que la
persona de que se trata puede haber cometido la ofensa. Qué pueda ser considerado como 'razonable' dependerá
sin embargo de todas las circunstancias"(45). Se trataba en el caso de la detención y conducción a comisaría de
tres personas, sospechadas de terrorismo en Irlanda del Norte, con fines de interrogación sobre su vinculación
con el Ejército Republicano Irlandés provisorio (I.R.A. provisorio). El Estado había alegado que no estaba en
condiciones de revelar el material de información altamente sensible sobre cuya base se habría decidido la
detención de los requirentes, por el riesgo que la revelación de la fuente implicaría, en particular para vidas y
seguridad de otros. El T.E.D.H. admitió que cuando se trata de la lucha contra el terrorismo, de las dimensiones
que éste había adquirido en Irlanda del Norte, el art. 5 § 1 (c) no debía ser interpretado de modo de poner
dificultades desproporcionadas en el modo en que las autoridades de policía de los Estados contratantes toman
medidas para combatir el terrorismo organizado, y aceptó que no podía exigirse, en cualquier caso, la revelación
de la identidad de las fuentes. Sin embargo, concluyó que en esos casos el Gobierno debía proveer al menos
algunos hechos o informaciones aptos para convencer al Tribunal de que la persona arrestada había sido
sospechada razonablemente de haber cometido la alegada ofensa, y que al efecto no bastaba con demostrar que
la policía sospechaba de buena fe (46).
Esta sentencia tiene varios puntos de interés. Aquí me basta con destacar, en primer lugar, que no basta con
que el policía experimente sospechas, y que lo haga de buena fe. En otras palabras, no basta con un test
subjetivo de lo que pasó por su cabeza, sino que son necesarios "hechos o informaciones" en los que se funda la
sospecha. No debe el juez preguntarse si el policía sospechó algo, sino, antes bien, qué datos objetivos fueron lo
que lo llevó a sospechar. En segundo lugar, que esta sentencia fija el estándar mínimo, por tratarse de la
necesidad de combatir el terrorismo, y sin embargo, no renuncia a un mínimo de datos objetivos en los que
pueda fundarse la sospecha para un "observador razonable". En tercer lugar, que el estándar es sólo eso, y la
determinación de cuáles son los hechos o informaciones que permiten afirmar la razonabilidad de la sospecha
depende del conjunto de las circunstancias de cada caso.
Si se utilizase ese estándar para la interpretación del art. 5°, inc. 1°, de la Ley Orgánica de la Policía Federal,
es evidente que la frase "existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien
hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional" muestra claramente que debe
aplicarse un test objetivo: las "circunstancias" son elementos objetivos que están fuera de la cabeza del policía,
y que, reconocidas por éste lo llevan, conclusivamente a presumir la comisión de un delito contravención
próximos. No basta, según la ley, con cualquier circunstancia o indicio, pues debe tratarse de circunstancias
"debidamente fundadas", lo que agrega al juicio del policía una exigencia de razonabilidad. La ley no se
contenta pues con meras corazonadas o intuiciones. Ahora bien, aquí también es necesario el examen del
conjunto de las circunstancias del caso, lo que incluye indagar los indicios desde la experiencia de un policía, y
poner en evidencia que, lo que para un observador razonable podría pasar desapercibido, para la observación de
un policía experimentado podría ser indicio suficiente de actividad delictiva. En ese caso, debe el policía estar
en condiciones de exponer su experiencia, y por qué esta lo ha llevado a la suspicacia. Solo así podría un
observador externo examinar si los indicios o informaciones eran suficientes para excluir la arbitrariedad.
Si se entiende así la disposición legal, no ocurría esto en el caso "Tumbeiro", pues la policía parece no haber
estado en condiciones de exponer la existencia de indicios que los llevasen a alguna sospecha razonable de
actividad delictiva (47). Sin embargo, la Corte terminó concluyendo que las sospechas estaban fundadas porque

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la interceptación había dado resultado (consid. 8 del voto de la mayoría) (48).

En último lugar, debe señalarse que la finalidad de esta disposición no se confunde con la de las facultades
de detención del art. 284, C.P.P.N. que presuponen la promoción de una imputación penal, y exigen la
presentación del imputado ante el juez. En los casos del art. 284, la flagrancia (49) o los indicios vehementes de
culpabilidad (50) son elementos objetivos que permiten formarse un grado de convicción mayor que las
"circunstancias debidamente fundadas" de la ley 23.950. Respecto de los primeros puede formarse una
imputación penal contra una persona determinada. La ley 23.950 se refiere a casos en los que esta imputación
no es posible, porque los indicios o circunstancias no son suficientes para la identificación de un delito concreto,
sino sólo de una actividad delictiva relativamente indeterminada. Permítaseme un ejemplo, una persona pasa a
la carrera, llevando en sus manos un reproductor estéreo de automóvil, y al ver a un policía se detiene y vuelve
sobre sus pasos. El policía sospecha que pudo haber sustraído el aparato y lo intercepta. Efectivamente el
aparato tiene signos de haber sido arrancado con violencia de su soporte. El "sospechoso" dice que el bien es
suyo. El policía recorre las adyacencias pero no encuentra ningún vehículo con signos de sustracción. No puede
imputarle un delito concreto, pero sospecha "razonablemente" que pudo haber sustraído el aparato. La
identificación del sospechoso es plena de finalidad. La registración de sus datos de identidad puede ser decisiva
si más tarde se presenta alguien denunciando que por esa hora, y en adyacencias del lugar de la interceptación le
había sido sustraído un aparato de esas características. Ahora bien, si el "sospechoso" justifica su identidad
suficientemente, el policía no está autorizado a conducirlo a la comisaría, pues la ley establece como condición
que no se identifique, a diferencia de su anterior, que se refería a la averiguación de antecedentes (51) En ese
caso al policía sólo le queda tomar nota de su identidad y señas personales. Si no se identifica, podrá ser
remitido a la comisaría por el tiempo necesario para determinar su identidad. La utilidad de averiguación de sus
antecedentes no puede justificar la prolongación de la detención cuando ya se ha determinado su identidad. En
otras palabras, según la ley vigente ningún "sospechoso" suficientemente identificado ya puede ser conducido a
la comisaría para un fin distinto del autorizado por la ley, tal, por ejemplo, para la averiguación de sus
antecedentes.
El señor Tumbeiro se había identificado suficientemente ante los policías, según surge de la misma
sentencia, la introducción de su persona, en el interior del patrullero, a fin de esperar la determinación de sus
antecedentes, constituyó una detención que no tenía justificativo ni legal ni objetivo.
V. Los puntos oscuros ¿Requisa o hallazgo casual de la sustancia estupefaciente? Aquello de lo que nadie
habla
Partiré aquí del principio de que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada, de su integridad
física, psíquica y moral. También tiene derecho a la protección de la ley frente a injerencias ilegales o arbitrarias
en su vida privada. No me ocuparé de la posible base constitucional de estos derechos, y echaré mano de las
facilidades de argumentación que me ofrecen los arts. 2°.2, 5°.1, 11.2 y 11.3 C.A.D.H., y 17 P.I.D.C. y P. De
estos derechos se deriva que los agentes del Estado no tienen libre discrecionalidad para inspeccionar en
cualquier extensión el cuerpo de las personas, sus cavidades o sus vísceras, su estado de salud, sus ropas, lo que
llevan entre sus ropas, lo que llevan consigo separado del cuerpo en maletines, valijas, paquetes, o cualquier
otro continente susceptible de ser transportado o llevado por la persona misma, o ciertos medios de transporte
usados por ella (52).
En segundo término, debe resaltarse aquí que, aunque por lo general el alcance y límites de las facultades de
inspección del Estado en estos campos suele estar vinculado al ejercicio de la coerción procesal penal, y por
ende el punto de conexión tiene por objeto siempre un hecho o actividad delictivos hipotéticos, sin embargo, el
Estado puede tener buenas razones y legitimación para realizar en cierta medida injerencias en los campos
señalados, por finalidades distintas de la prevención o represión de los delitos. En esos casos, no se requiere
indicio alguno de actividad delictiva, como presupuesto de hecho para legitimar la injerencia (53).
Alguna jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación penal ha expresado que algunas de las reglas del
Código Procesal Penal "no son aplicables en los supuestos en que la requisa como medida de prevención
general se practica sistemáticamente y sin estar fundada en sospecha alguna, en lugares de ingreso restringido.
En tales casos el acceso al lugar determinado está sujeto a la condición de someterse al registro. Así, cuando se
ingresa o egresa de una cárcel, una central nuclear, un cuartel o cualquier otra instalación militar, una aduana,
un estadio de fútbol, un museo o un supermercado; o como cuando se aborda un avión"(54). No se trata de que
en esos casos se trata de un sometimiento voluntario de la persona a la requisa, sino de una condición para
entrar o salir de ciertos ámbitos en los que la circulación no es libre (55). Tan pronto como se examinan estos
supuestos, se advierte que otras finalidades del poder de policía que no se confunden estrictamente con la
prevención de delitos legitiman estas injerencias estatales. En cualquier caso, como la inspección del Estado en
estas áreas afecta el derecho a la vida privada, y eventualmente la integridad física, psíquica y moral, la

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injerencia debe estar prevista por la ley (arts. 19, C.N.; 30, C.A.D.H.), debe perseguir una finalidad legítima, por
ejemplo la protección de derechos de terceros, la seguridad o la salud pública, el bien común, entendidos éstos
en el marco de una sociedad democrática (art. 32, C.A.D.H.), y debe ser necesaria para la persecución de esos
fines (56), y no desproporcionada (57).
El caso que aquí comento no cae dentro de la constelación anterior. He señalado ya que en una sociedad
democrática, la circulación en la vía pública, en momentos de normalidad debe ser en principio libre y no sujeta
a ninguna condición. No pueden exigirse, en tales épocas de normalidad, documentos, pases o salvoconductos
como condición del ejercicio del derecho a circular. Por cierto, revisar al azar a los transeúntes, de una manera
sistemática, puede resultar útil en un alto numero de casos, para encontrar evidencias de actividad delictiva de
cierta naturaleza que de otra manera permanecería oculta. Sin embargo, el precio en moneda de libertad que se
pagaría sería desproporcionadamente más alto que el que se ganaría en orden y seguridad comunes. Donde no
hay seguridad personal de manera general, no puede hablarse de orden público y seguridad "comunes", porque
nadie del "común" está a salvo de la injerencia estatal. Desde ese punto de vista, es altamente preocupante la
tesis del Procurador General en su dictamen en el caso "Tumbeiro", según la cual los fines del resguardo de la
tranquilidad y orden públicos enunciados en el art. 4°, inc. 1 de la Ley Orgánica de la Policía Federal, y de
investigación y prevención en la persecución de los delitos fijados en el art. 183 C.P.P.N. autorizarían a
restricciones de libertad fuera de los casos específicos previstos en el citado código, en "infinidad de situaciones
de imposible enunciación por el legislador". Esa idea parece haber sido recogida por la Corte en el considerando
8 de la sentencia. Sin embargo, el art. 183 C.P.P.N. no es una autorización general para ejercer cuanta coerción
le parezca necesaria a la policía en las circunstancias de cada caso, porque entonces, carecerían de sentido todos
los demás límites que el mismo pone a ésta, y a los jueces, para que no la ejerzan de modo discrecional. No se
puede invocar el art. 183 C.P.P.N. para autorizar a la policía a detener personas, o a inspeccionarla en su cuerpo,
ropas, cavidades, bienes o transportes, fuera de los casos específicos autorizados por ley, del mismo modo que
no se lo puede invocar para permitirle realizar injerencias que la ley por regla no le permite, tales como
inspeccionar domicilios o interceptar correspondencia o comunicaciones sin orden judicial. En todos casos sus
facultades generales encuentran límite en el mismo sistema legal.
Frente a lo que digo, dos fenómenos suscitan alta preocupación, por un lado que se invoquen facultades
generales concedidas por la ley a las fuerzas de seguridad para prevenir y reprimir delitos, y a interpretar que las
autorizaciones para realizar procedimientos en transportes públicos y automotores particulares, incluyen la
autorización para extender los controles más allá de la documentación o habilitación técnica, con absoluta
discrecionalidad (58). Por otro, ciertas reformas puntuales, sobre la base de alegadas necesidades agudas de
prevención y represión de los delitos, han introducido supuestos que dejan librado a la absoluta discrecionalidad
de la policía la inspección de ciertas áreas de privacidad, así por ejemplo el último párrafo del art. 230 bis
C.P.P.N., introducido por ley 25.434 (B.O. 2001/06/19) (Adla, LI-C, 2860), en cuanto autoriza a la policía a la
inspección de vehículos "tratándose de un operativo público de prevención". Esta disposición es una puerta
abierta a la arbitrariedad y al abuso (59).
En cuanto concierne a la detención de personas, no pretendo aquí presentar todos los supuestos en los cuales
la policía estaría autorizada a inspeccionar a un detenido, a las cosas que lleva consigo, o al vehículo en el que
se transporta, porque ello excedería el fin de este comentario. Pretendo simplemente mostrar el último de los
claroscuros de la sentencia que aquí se anota.
Son de destacar dos aspectos, por un lado, que en la sentencia nunca se dice claramente que el señor
"Tumbeiro" fue objeto de una inspección de sus ropas, o de las cosas que llevaba consigo. He advertido al
inicio, que no surgía de la sentencia si el hallazgo de la sustancia estupefaciente había sido casual, por ejemplo,
por haberse caído la bolsa del periódico que la ocultaba, o por la propia torpeza del transeúnte, que lo ocultó en
el periódico pero lo hizo tan mal que a simple vista se veía, o si fue el resultado de una requisa sobre el cuerpo y
los efectos que éste transportaba. Si se trató de lo primero, no podría tacharse de ilegal la actividad de los
policías que recogen los hallazgos con los que se topan de un modo casual o inocente (60). Por cierto, la
sentencia parece insinuar tal clase de hallazgo, porque dice que se "halló" o "detectó" la bolsa con la sustancia
estupefaciente pero no se dice más. Sin embargo, si se pretende invocar la regla del hallazgo casual o inocente,
la carga de demostrar que se estaba actuando lícitamente, y que en el marco de lo autorizado se halló algo
inesperado corresponde al Estado, en el caso era difícil demostrar la licitud del obrar cuando se trató de una
verdadera detención y no de una nuda identificación, detención que quedó evidenciada de modo concluyente a
más tardar cuando la persona fue ingresada al patrullero.
La Corte y el Procurador General parecen haberse sentido obligados a dar algún argumento adicional sobre
la legalidad del secuestro de la bolsa con estupefacientes, porque, aunque no dicen expresamente que hubo una
inspección de la persona del detenido, o de las cosas que llevaba, han invocado expresamente la sentencia de la

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Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Terry vs. Ohio". Este precedente se refería a la interceptación
en la vía pública de una persona a la que se sospechaba pronta a emprender una actividad delictiva, y a la
comprobación externa, por sobre las ropas del sospechoso, con fines de seguridad personal del policía o del
público, al sólo efecto de determinar si estaba armada (61). Ahora bien, no surge de la sentencia comentada, que
la policía hubiese buscado armas, y que, cuando lo hacía, se hubiese topado con una bolsa con estupefacientes,
de modo que la cita de este caso específico aparece fuera del contexto fáctico que la misma sentencia tiene por
probado. Por lo demás, en el estándar sentado en "Terry vs. Ohio", se mantenía un criterio objetivo para la
requisa, pues se refería al caso en el que "el oficial de policía observa una conducta inusual que lo lleva a
concluir razonablemente, a la luz de su experiencia, que está a punto de ejecutarse alguna actividad criminal, y
que las personas de que se trata pueden estar armadas y ser actualmente peligrosas"(62). El holding de esa
sentencia se refería a observaciones propias del agente, basadas en su experiencia, y lejos estuvo de sentar una
regla que autorizara a la policía, en cualquier caso que intercepta a una persona, a revisarla por sobre sus ropas
para determinar si está armada. Al contrario, la misma Corte Suprema de los Estados Unidos ha distinguido los
supuestos en los cuales la policía detiene a una persona, sobre la base de indicios que carecen de confiabilidad,
y la revisa para determinar si porta armas, que consideró contrarios a la Cuarta Enmienda, de los casos en los
que se realiza una inspección limitada, y con fines de protección, sobre una persona que ya ha sido detenida
legítimamente sobre la base de una causa probable o de sospecha razonable (63)
Esa es la pregunta que queda flotando en la oscuridad del caso "Tumbeiro", si la policía no estaba en el caso
legitimada para avanzar más allá de la simple constatación de identidad, porque no tenía sospechas de alguna
actividad criminal concreta, no podía tampoco realizar siguiera una inspección o requisa externa sobre sus ropas
o sobre las cosas que llevaba consigo (64), constelación que debe ser distinguida de los casos en los cuales, la
policía ha llevado a cabo una detención o arresto legítimos, y puede, limitadamente, realizar ciertas inspecciones
en las ropas, cuerpo o cosas que lleva el detenido bajo condiciones de "urgencia"(65).
La Corte Suprema, cuando decide casos con un punto de conexión con garantías constitucionales, no sólo
decide un caso concreto, generalmente sienta una líneas de principios que sirven para construir un estándar de
examinación de futuros casos análogos, que eventualmente beneficiará o limitará los derechos de un número
indeterminado de personas. La impresión que me deja el caso "Tumbeiro" en el que sus oscuridades y
argumentos difusos superan a los puntos claros, es que no puede predicarse que aquí se haya sentado ningún
estándar.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(A) Universidad de Buenos Aires.
(1) El texto íntegro de la sentencia se publicó en La Ley, 2002/10/22, ps. 3 y sigtes.
(2) CNCasación Penal, sala I, "Tumbeiro, Carlos A. s/ recurso de casación", sent. de 1999/03/15.
(3) Así MAGARIÑOS, Héctor Mario, "La detención de personas sin orden escrita de autoridad competente y la
Constitución Nacional", La Ley, 1999-D, 661, esp. ps. 662 y 667. Antes de ello ya lo había dicho en idénticos
términos como juez del TOC n° 23 en el caso "Heredia, Carlos W.", La Ley, 1998-E, 309, esp. p. 314.
(4) TRECHSEL, Stephan, "Liberty and security of person", en MACDONALD, R. St. J., MATSCHER, F.,
PETZOLD, H, "The european System for the Protection of Human Rights", p. 282, Nijhoff,
Dordrecht-Boston-Londres, 1993. El TCEspañol, en su sentencia 98/86 de 10 de julio de 1986, no distingue
entre privación de libertad física y restricción de la autodeterminación, y con ello elabora un concepto jurídico
sin capacidad de rendimiento: "Debe considerarse como detención cualquier situación en que la persona se vea
impedida y obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la
detención no es una decisión que se adopta en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin
que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad, y que siendo admisible teóricamente la
detención pueda producirse en el curso de una situación voluntariamente aceptada por una persona".
(5) Véase p. ej. GOMIEN, Donna, HARRIS, David, ZWAAK, Leo, "Law and Practice of the European
Convention on Human Rights and the European Social Charter", p. 127, ed. Consejo de Europa, Estrasburgo,
1996; HARRIS, D.J., O'BOYLE, M., WARBRICK, C., "Law of the European Convention on Human Rights",
p. 97, ed. Butterworths, Londres-Dublín-Edimburgo, 1995; DE MEYER, Jan, comentario al art. 5° C.E.D.H. en
PETTITI, Luis Edmond, DECAUX, Emmanuel, IMBERT, Pierre-Henri, "La Convention européenne des Droits
de l'Homme", p. 190, Ed. Economica, París, 1999; SUDRE, Fréderic, "Droit international et européen des
Droits de l'Homme", p. 225, 5ª edic., PUF, París, 2001; DAVIDSON, Scott, "The Civil and Political Rights
Protected in the Inter-American Human Rights System", en HARRIS, David, LIVINGSTONE, Stephen, "The
Inter-American System of Human Rights", p. 235, Clarendon Press, Oxford, 1998; PEUKERT, Wolfgang, en
FROWEIN, Jochen Abr., PEUKERT, Wolfgang, "Europäische MenschenRechtsKonvention - EMRK -
Kommentar", p. 77, nros. 9/10, Engel Verlag, Kehl-Estrasburgo-Arlington, 1996, comentario al art. 5°

Documento
C.E.D.H.; O'DONNELL, Daniel, "Protección Internacional de los Derechos Humanos", ps. 122 y 124, Ed.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 1988.
(6) Así NOWAK, Manfred, "U.N. Convenant on Civil and Political Rights - CCPR Commentary", Engel
Verlag, Kehl-Estrasburgo-Arlington, 1993, comentario al art. 9° CCPR, § 3.
(7) Véase Comisión IDH, Informe 1/95, "Alan García vs. República del Perú", (1994), capítulo V, acápites
A.1.a y B.1 y , donde se consideró que el intento ilegal y arbitrario de detención del nombrado por fuerzas del
ejército, que resultó frustrado, y las trabas puestas para que pudiese interponerse un recurso de habeas corpus en
su favor afectaban su seguridad personal. Puede pues estar afectada la seguridad personal sin que haya tenido
lugar la privación efectiva de la libertad física. En el mismo sentido de obligaciones positivas de protección
incluso frente amenazas de particulares, NOWAK, op. cit., comentario al art. 9° P.I.D.C. y P., nros. 8/9.
Compárese la interpretación en el sistema europeo de protección, donde se confunde el concepto de seguridad
personal con el deber del Estado de "evitar" detenciones arbitrarias GOMIEN, HARRIS, ZWAAK, op. cit., p.
129; tb. HARRIS, O'BOYLE, WARBRICK, cit., p. 103; DE MEYER, Jan, op. y loc. cit., p. 190; TRECHSEL,
op. cit., ps. 282/283, nótese que éste, sin embargo, remite a los "Travaux préparatoires" en los que el término
"seguridad" era usado en conexión con integridad personal y remedios legales, o con protección especial contra
los abusos.
(8) O'DONNELL, op. cit., p. 123.
(9) Confr. HRC, Observación General N° 8, (1982/07/30), §§ 1 y 4.
(10) DE MEYER, Jan, op. y loc. cit., p. 190; PEUKERT, op. y loc. cit., comentario al art. 5° C.E.D.H., p. 77, n°
9.
(11) PEUKERT, op. y loc. cit.
(12) Ibídem, nro. 10; véase tb. HARRIS, O'BOYLE, WARBRICK, cit., p. 98; TRECHSEL, op. cit., p. 285.
(13) PEUKERT, op. cit., nros. 17/18, esp. nota 40.
(14) HARRIS, O'BOYLE, WARBRICK, cit., p. 100, que sostienen que el art. 5° se aplica aunque el período de
detención sea muy breve.
(15) TRECHSEL, op. cit., p. 287.
(16) TRECHSEL, op. cit., ps. 286/287.
(17) TRECHSEL, op. cit., p. 287. Véase sin embargo el informe en la Comisión E.D.H. en el caso 8819/79, "X
e Y vs. República Federal de Alemania", DR 158 (1981), en el que la Comisión opinó que la conducción de dos
menores de edad a la comisaría, para ser interrogadas sobre un hurto ocurrido en una escuela, y el interrogatorio
mismo, que había durado unas dos horas, no mostraba la "intención" de las autoridades de privarlas de su
libertad, pues no habían sido "encerradas", con críticas de TRECHSEL, op. y loc. cit., p. 288, nota 66, y los
autores que allí se citan, y de PEUKERT, op. y loc. cit., comentario al art. 5 CEDH, p. 80, n° 19.
(18) Véase en este sentido el voto del juez RODRIGUEZ BASAVILBASO, en la sentencia de la CNCasación
Penal, en este caso, que formó la mayoría, en cuanto había sostenido: "la interceptación en la vía pública de una
persona con fines identificatorios y su ulterior alojamiento en un vehículo policial a la espera de la recepción de
los antecedentes que pudiera registrar, constituye una verdadera detención que sólo con el recurso de
eufemismos habría de considerarse bajo el título de mera demora[...]".
(19) Ver CNCasación Penal, sala II, sent. Rodríguez, Leonardo s/ recurso de casación", sent. 1996/04/19, publ.
en Fallos CNCasación Penal, 1996-II, 445, donde utiliza un concepto de flagrancia que no cumple ninguna
función, pues sólo había una "notitia criminis" indeterminada, hubo una intervención policial que se inició con
una requisa de un transeunte, y a raíz de ello se halló la sustancia estupefaciente. No había pues "flagrancia "que
autorizase al registro corporal, sino que el estado de flagrancia se conoció o determinó después del registro. En
sentido análogo, véanse las sentencias de la sala II de la misma Cámara en los casos "Barbeito", publ. en J.A.,
1995-I-581, y "Romero Saucedo", publ. en J.A., 1995-III-553, con críticas de CARRIO, Alejandro, "Requisas
policiales, interceptaciones en la vía pública y la era de los standards light", en Revista Jurídica de la
Universidad de Palermo, año 5, n° 1 (2000), ps. 15 y sigtes., esp. p. 27 y sigtes., que muestra con contundentes
argumentos que el recaudo de motivos previos para las requisas tendría capacidad de rendimiento sólo para
calificar de inmotivadas o irrazonables a las que han resultado infructuosas.
(20) Esta dificultad de distinción es patente en las interceptaciones para identificación; confr. MAYER, Danièle,
"Prévention et répression en matière de contrôles d'identité: une distinction trompeuse", p. 272, Recueil Dalloz
Sirey, 1993, cuaderno 37, crónica LXXII.
(21) Decía el texto original del art. 5 del dec. ley 333/58:
"Art. 5°. Son facultades de la Policía federal para el cumplimiento de sus funciones:
1. Detener con fines de identificación, en circunstancias que lo justifiquen y por un lapso no mayor de 24
horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes.
2. Expedir pasaportes, como así también todo documento de identidad y buena conducta para los lugares de

Documento
jurisdicción nacional y para el extranjero.

3. Registrar y calificar a las personas dedicadas habitualmente a una actividad que la policía debe reprimir.
4. Llevar registro de vecindad [...].
5. Requerir de los jueces competentes de la Nación autorizaciones para allanamientos domiciliarios con
fines de pesquisa, detención de personas o secuestros [...]".
(22) Véase esta problemática en el Informe no. 15225/89 de la Comisión Europea de Derechos Humanos "Friedl
vs. Austria", Serie A N° 305-B, p. 21; y en los casos del T.E.D.H. "Malone vs. Reino Unido", Serie A, vol. 82 ,
voto concurrente del juez PETTITI; "Amman vs. Suiza", Recueil, 2000-2; también en la jurisprudencia de la
CSJN, casos "Urteaga", La Ley, 1998-F, 237; y "Ganora", La Ley, 2000-A, 352.
(23) En sentido análogo MORENO CATENA, Víctor, "Garantía de los derechos fundamentales en la
investigación penal", originalmente publicado en CDJP, v. 8-A (1998), ps. 112 y sigtess. (127/128). En
Alemania entiende la doctrina que la mera interceptación, con el fin de interrogar sobre nombre, dirección, y
requerir un documento de identidad no es todavía una privación de libertad que caiga bajo el art. 104 II GG, y
que ésta comienza recién cuando se impide a la persona alejarse, o se le da la orden de mantenerse en el lugar;
confr. KLEINKNECHT, Theodor, MEYER-GOßNER, Lutz, "Strafprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz",
Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen, 43ª. ed. C.H. Beck, Munich 1997, nota al § 163 b, nro. 7.
(24) Así MORENO CATENA, op. y loc. cit., p. 128. Los que piensan lo contrario MAGARIÑOS, op. y loc.
cit., p. 662.
(25) Así, sostiene MORENO CATENA, op. y loc. cit., ps. 128/129, que "(...)deben reputarse ilegítimas (...)
todas las retenciones policiales (...) cuando no respondan a una diligencia de investigación policial por hechos
presuntamente delictivos (o se deba proceder al internamiento del individuo en un centro sanitario a causa de
unos manifiestos signos de enfermedad física o psíquica, para su oportuno tratamiento). Si el ciudadano
manifiesta carecer de documentos que le identifiquen a satisfacción del agente de policía, éste no dispone de los
medios precisos para identificarlo en el acto y no existen motivos para considerarle partícipe en la comisión de
un hecho delictivo, la única solución posible, desde la perspectiva constitucional y a falta de una ley habilitante
que lo permita expresamente, no puede ser otra que la de dejarle seguir su camino libremente".
(26) MAGARIÑOS, op. cit., p. 667, califica a esta disposición de poco "clara". Es quizás CARRIO, Alejandro,
quien con más claridad ha advertido que "causas que los justifiquen" no es ningún estándar, e ilustrado sobre la
reticencia de la jurisprudencia para abordar el tema, vide "Garantías constitucionales en el proceso penal", ps.
168/170, 4ª. ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000.
(27) Según la ley 17.671, art. 13 (Adla, XXVIII-A, 212), "[l]a presentación del Documento Nacional de
Identidad expedido por el Registro Nacional de las Personas será obligatoria en todas las circunstancias en que
sea necesario probar la identidad de las personas, comprendidas en esta ley, sin que pueda ser suplido por
ningún otro documento de identidad, cualquiera fuere su naturaleza y origen". Varias generaciones que han
pervivido al régimen autocrático que rigió las libertades de los argentinos entre 1976-1983 conocen
experiencialmente la práctica de detenciones ligadas a la simple falta de exhibición del D.N.I. Hoy en día, otros
peligros acechan a gran parte de la población, los llamados "indocumentados" que por causa de la extrema
pobreza o la marginalidad jamás han tramitado el documento de identidad, o habiéndolo perdido, no lo han
renovado. Si se interpretase que la falta de exhibición de documentación justifica por sí sola la conducción a
Comisaría éstos no tendrían en verdad derecho a la seguridad personal, esto es ninguna protección efectiva
contra la arbitrariedad.
(28) La CNCasación Penal, sala IV, en "Iglesias, Rubén Alberto", sent. 1997/11/17, publ. Fallos CNCasación
Penal, 1997-II, 1083, se ha ocupado de esta ley, y ha declarado que basta una "actitud sospechosa", aunque no
dé lugar a "presunciones ciertas de (...) quehacer delictivo". He aquí el mejor ejemplo de cómo un término vago
"circunstancias que lo justifiquen" encuentra fácilmente su par, en el término igualmente vago "actitud
sospechosa". No era allí objeto de discusión, sin embargo, la facultad de detención por la negativa o carencia de
identificación.
(29) CNCasación Penal, sala IV, "Larraburu, Guillermo A., s/recurso de casación", sent. 2001/05/11, publ. en
La Ley, 2001-E, 817; se trataba de un caso en el que la policía de la provincia de Buenos Aires había
interceptado a un hombre en la vía pública por su actitud "expectante" y "sospechosa" ante lo cual dio la voz de
alto, le pidió que se identificara, lo que hizo, y lo condujo a la comisaría para realizar "una mejor identificación
y averiguar antecedentes". Allí se le habia requerido al detenido la exhibición de sus pertenencias, y de entre
ellas se halló un envoltorio transparente con cocaína y uno metálico con picadura de marihuana, que dio lugar a
su enjuiciamiento por infracción al art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692). En el
primer voto del juez Hornos que formó la mayoría con la juez Berraz de Vidal después de afirmarse que la
legalidad de la detención debía juzgarse conforme al art. 13 de la ley local n° 9551 se lee: "No se señalaron, sin
embargo, ni surge de las constancias arrimadas al proceso, cuáles eran las razones o circunstancias concretas
Documento
que conformaron esa actitud que sólo en abstracto designaron como sospechosa, o que ese traslado se haya
fundado en la necesidad de identificar al nombrado, pues en el acta no se dejó constancia de que el encausado
no lo haya hecho ante el primer requerimiento efectuado por los preventores. Ese fundamento debe ser
exteriorizado en forma concreta por la autoridad prevencional, pues no puede permanecer sólo en la mente de
quienes la representen". De este texto parece surgir que si el pasante se hubiese negado a identificarse "ante el
primer requerimiento", su conducción a la comisaría no habría suscitado la misma objeción.
(30) Dice el nuevo texto: "Demorar a la persona que sea necesario conocer sus antecedentes en circunstancias
que lo justifiquen, cuando se niegue a identificar, carezca de documentación, o que la misma no constituya un
documento identificatorio fehaciente, dando cuenta inmediata al juez de Instrucción en turno. En todos los casos
la orden provendrá del Personal Superior de la Institución y no podrá exceder las diez (10) horas, debiendo
asentarse en los registros policiales habilitados al efecto. La demora no podrá prolongarse más del tiempo
indispensable para el cumplimiento del objetivo de la medida. Al demorado, se le hará saber del derecho que le
asiste de notificar a un familiar o persona de su confianza, e informarle de su situación".
(31) Corte I.D.H., "Gangaram Panday", sent. n° 16, 21/01/1994, § 47; Comisión I.D.H., Inf. N° 53/2001, caso
11.656, "González Pérez, Ana y otras v. México" (2000), § 23; Inf. N° 66/2001, caso 11.992, "Levoyer Jiménez,
Dayra María v. Ecuador" (2001), § 30. En igual sentido, la Observación General n° 8 del Comité de Derechos
Humanos, § 4.
(32) Sobre la diferencia entre reserva de ley (legalidad) y legitimidad de los fines de la restricción, y sobre el
principio de proporcionalidad, vide mi trabajo introductorio en "Derechos Humanos en el Proceso Penal", ps.
127/144 y 156/167, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2002.
(33) Descarto aquí las finalidades de registro de población y residencia no por ilegítimos sino porque esa no es
una función asignada a la policía en la República Argentina.
(34) Corte IDH, O.C. n° 5/85, , sent. 1985/11/13, Serie A, Fallos y Opiniones, n° 5, § 67.
(35) Compárese con la definición de los Principios de Siracusa sobre las disposiciones de limitación y
derogación del P.I.D.C. y P., recogidos en el Doc. ONU E/CN. 4/1985/4, principio 22: "la expresión 'orden
público' tal como se utiliza en el Pacto se puede definir como el conjunto de normas que aseguran el
funcionamiento de la sociedad o el conjunto de principios fundamentales en que se basa dicha sociedad. El
respeto de los derechos humanos es parte del orden público".
(36) La Corte IDH ha seguido este enfoque desde su OC-5/85, sent. 13/11/1985, Serie A: Fallos y Opiniones,
No. 5, § 46, a raíz de las restricciones al art. 10 C.A.D.H., y ha dicho: "(...) Es importante destacar que la Corte
Europea de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que
'necesarias', sin ser sinónimo de 'indispensables', implica la existencia de una 'necesidad social imperiosa' y que
para que una restricción sea 'necesaria' no es suficiente demostrar que sea 'útil', 'razonable' u 'oportuna'. (Eur.
Court H. R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párr. no. 59, ps. 35-36). Esta
conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención Americana, sugiere que la 'necesidad' y, por ende, la
legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén
orientadas a satisfacer un interés público imperativo (...)".
(37) En contra de lo que digo en el texto, compárese el informe de la Comisión EDH en el caso "Reyntjens vs.
Bélgica", (1992), en D.R. 73, 136. Allí se trataba de la interceptación en la vía pública de una persona, a quien
se le exigió la presentación de una carta de identidad. Esta había preguntado la razón a los policías, y cuando
éstos le contestaron que se trataba de un "simple control de identidad", dijo que no la llevaba consigo invocando
que, por razones de principio, rechazaba exhibirla cuando se la requería un policía. Entonces fue conducido a la
comisaría para la determinación de su identidad, como lo autorizaba un decreto real. El requirente había
impugnado esa conducción que calificó de verdadera detención sin motivo específico y legítimo no autorizada
por el art. 5 de la Convención Europea, y contraria además al deber de respeto de la vida privada del art. 8° y al
derecho a la libre circulación del art. 2° del Protocolo n° 4. En punto a lo primero la Comisión expresó que no
era necesario pronunciarse sobre si debía calificarse como "detención" a la remisión a comisaría, pues sostuvo
que, aunque se respondiera a esta cuestión por la afirmativa, la privación de libertad sería una de las autorizadas
por el art. 5.1.b, "a fin de garantizar la ejecución de una obligación impuesta por la ley", tal por caso la de
exhibir la carta de identidad. Agregó, además, con cita del informe n° 10179/82, D.R. 52, 111, que había habido
un "justo equilibrio" entre el derecho a la libertad, y la necesidad de garantizar la ejecución inmediata de la
obligación impuesta por la ley, tomando en cuenta l corta duración de la "retención" del requirente en el puesto
de policía. La opinión de la Comisión es criticable, porque no se hizo cargo de la alegación del requirente de
desvío de poder, en punto a que los policías utilizaban los controles como medida de policía general, y no para
los fines fijados en el decreto real, de controlar la exactitud de los datos insertos en los registros de población.
Un examen de proporcionalidad más cuidadoso, por lo demás, hubiera mostrado que en verdad la obligación
legal impuesta era la exhibición de la carta de identidad, y la remisión a la comisaría no era idónea para asegurar
el cumplimiento de la obligación de exhibición de la tarjeta de identidad, pues en todo caso en el puesto de

Documento
policía se hacía una identificación por otros medios, frente a la negativa a exhibir el documento. Faltaba pues la
proporcionalidad, pues uno de los presupuestos de ésta es la idoneidad de la medida. Finalmente, la cita del
precedente no guardaba completa analogía. En el caso "B. vs. Francia", D.R. 52, 111 (1987), se había tratado de
la conducción a un puesto de policía de un transeúnte que había interferido un control policial respecto de
prostitutas, protestando a los gritos contra este tipo de controles, y había ocasionado tumulto y desórdenes. Allí,
la obligación de identificarse y la no entorpecer la labor de la policía fueron entendidas por la Comisión
Europea como obligaciones prescriptas por la ley. No se trataba pues de una nuda identificación general.
(38) Confr. art. 22 del dec. ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079), ratif. por ley 14.467 (Adla, XVIII-A, 94), que
establece que la cédula de identificación del automotor, la licencia para conducir y el comprobante de pago de
patente son documentos exigibles para circular con éste. Si se ha delegado en la policía este control conforme al
art. 23, esta delegación es la que justifica la intercepción para la identificación y control de la habilitación para
circular, y no se requiere que la policía tenga sospechas de ningún tipo, pues aquí es requisito para circular
demostrar que se está autorizado para ello. Sobre las facultades de la policía para exigir la exhibición de la
cédula de identificación del automotor véase CSJN, "in re": "Fabro, Pedro H.", Fallos: 314:75, y La Ley,
1991-E, 350. En este caso la defensa del condenado había alegado que la cédula falsa no había sido exhibida por
el imputado, sino que su hallazgo había sido producto de una requisa ilegal del automóvil por parte de la policía.
La Corte sostuvo que la cédula no era un papel privado, y su exhibición era obligatoria cuando se circulaba en
un automóvil y no abordó exhaustivamente el punto de si podía revisarse el automóvil ante la falta de exhibición
de la cédula; confr. su comentario por CARRIO, Alejandro, "Derecho Constitucional a la intimidad, más allá del
domicilio y los papeles privados", J.A., 1991-III, 10 y sigtes., y también sus "Garantías constitucionales en el
proceso penal", cit., ps. 330 y sigtes.
(39) Véase la sent. del TOC n° 9 -que integro como juez-, en la causa n° 1240, "Fulgueira Bandeira, Santiago E.
y otro", sent. de 20 de noviembre de 2002.
(40) Otra opinión, en MAGARIÑOS, op. y loc. cit., p. 667, que entiende que la facultad ya surge implícita del
Código Procesal Penal de la Nación para los casos de flagrancia o de indicios vehementes de culpabilidad, y que
la ley 23.950 sólo agrega que ahora también la policía podría detener cuando existen pautas objetivas que hagan
sospechar que se ha cometido o se está por cometer un hecho contravencional.
(41) Compárese en Alemania el § 167 b, II, StPO, que permite también la retención para la identificación de
personas no sospechosas, por ejemplo cuando hay indicios concretos para suponer que la persona servirá como
testigo, o como objeto de una inspección judicial, y eventualmente ser retenido o conducido a la comisaría, bajo
las respectivas condiciones del párrafo I, sujeto a criterios de proporcionalidad (importancia de la causa); confr.
KLEINKNECHT, MEYER-GOßNER, op. cit., nota al § 163 b, nros. 14 y sigtes. Tal disposición no tiene
paralelo en el Código Procesal Penal de la Nación, sin embargo, las mismas finalidades pueden perseguirse a
tenor de los arts. 184, inc 3 y 281.
(42) En esos términos véanse las sentencias del TOC n° 9 que integro, en las causas n° 428, "Di Marco, Aldo M.
y otro", sent. de 23 de abril de 1998, publ. en La Ley, 1999-B, p. 634, y n° 1240 , "Fulgueira Bandeira, Santiago
E. y otro", sent. de 20 de noviembre de 2002.
(43) Compárese, por ejemplo, el § 163 b I StPO alemana, que permite a la policía y a la fiscalía tomar todas las
medidas necesarias para la determinación de la identidad de un sospechoso de un hecho punible, aunque no se
trate de un caso de flagrancia, y, en cuanto aquí interesa a "retener" (festhalten) al sospechoso si su identidad
puede determinarse de otro modo, o solo puede determinarse bajo serias dificultades (erhebliche). La retención
incluye la conducción a la comisaría. La sospecha tiene que basarse en indicios objetivos; confr.
KLEINKNECHT, MEYER-GOßNER, op. cit., nota al § 163 b, nro. 4.
(44) Traducción del texto inglés de la Convención. Según el texto en francés: "a fin de ser conducida ante la
autoridad judicial competente cuando hay razones plausibles de sospechar que ha cometido una infracción".
(45) TEDH, sentencia del caso "Fox, Campbell y Hartley vs. Reino Unido", (1990), Serie A, vol. 182, p. 16, §§
31-32. Traducción del texto inglés; en el texto en francés de la sentencia se habla de "sospechas plausibles y no
simplemente auténticas y sinceras".
(46) Ibídem, § 34.
(47) Nótese que, de hecho, el Procurador General, en su dictamen, descartó no sólo la existencia de flagrancia,
sino también la del supuesto de hecho de la ley 23.950.
(48) La Corte Suprema reproduce casi textualmente el considerando 15 de la sentencia del paradigmático caso
"Fernández Prieto", Fallos: 321:2947 (La Ley, 1999-B, 284), donde sí resultaba claro que había habido una
requisa de un automóvil. Un examen exhaustivo del caso, en MAGARIÑOS, op. y loc. cit.; tb. en CARRIO,
"Garantías constitucionales en el Proceso Penal", cita, página y del mismo "Requisas policiales, interceptaciones
en la vía pública y la era de los standards light", cit.; y en MILLER, Johnathan M., GELLI, María Angélica,
CAYUSO, Susana, GULLCO, Hernán, "Constitución, Poder Político y Derechos Humanos", t. III, ps. 31 y
sigtes., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002.

Documento
(49) No puedo ocuparme aquí de la difícil cuestión acerca de si la flagrancia en cualquier delito de acción
pública justifica la detención y la presentación compulsiva ante un juez, como lo prevén los arts. 284 y sigtes.
C.P.P.N. o si debe adicionalmente requerirse riesgo de fuga. Compárese, por ejemplo, en el derecho alemán, el
§ 127 I StPO que regula la detención provisional (Vorläufige Festnahme) bajo tres condiciones: a) haber sido
sorprendido en flagrancia, b) presunción de que fugará, o c) que no pueda determinarse inmediatamente su
identidad; confr. KLEINKNECHT, MEYER-GOßNER, op. cit., nota al § 127, nros. 9/11; ROXIN, Claus,
"Derecho Procesal Penal", p. 278, traducc. de la 25ª. edic., Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000.
(50) Tampoco puedo aquí ocuparme de la interpretación que debe darse al término "indicios vehementes de
culpabilidad" de un modo que impida la discrecionalidad de la policía y proteja al individuo contra detenciones
arbitrarias o innecesarias. Tal disposición merecería un trabajo especial, sobre todo teniendo en cuenta las
conclusiones de la Comisión IDH que recientemente, en su Inf. N° 66/2001, caso 11.992, "Levoyer Jiménez,
Dayra María vs. Ecuador" (2001), §§ 35/37, consideró contraria al art. 7° C.A.D.H. la disposición del Código de
Procedimientos ecuatoriano que, al permitir a la policía a detener personas cuando existiese "grave presunción
de culpabilidad", establecía una excepción a la exigencia de orden escrita de autoridad competente no prevista
en la Constitución doméstica, y además, porque no satisface los estándares de la Convención una ley que deje
librada a la apreciación subjetiva del agente del Estado los presupuestos de una detención. Sostuvo que la ley
debe fijar de antemano las condiciones la detención, lo que requiere que sea "pormenorizada y precisa"; y que
no basta con "prescripciones genéricas e indefinidas".
(51) Ahora, en el mismo sentido, la ley N° 4123 de la Provincia del Chubut ya citada que contempla la negativa
a identificarse o cuando la identificación no fuese suficiente. También la doctrina alemana entiende la remisión
a sede policial y la averiguación allí de sus antecedentes sólo es admisible cuando existe un motivo concreto
para dudar de la autenticidad de los documentos de identidad presentados; confr. ROXIN, op. cit., p. 284.
(52) Para las distintas fundamentaciones constitucionales en estos campos véase CARRIO, Alejandro,
"Garantías constitucionales en el proceso penal", p. 329 y sigtes.
(53) La doctrina a veces no contempla las situaciones en las cuales la ley autoriza al registro de cosas y personas
sin requerir que la autoridad actúe bajo la sospecha de comisión de un delito; así LANGER, Máximo, "La
requisa personal en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal", NDP 1996-A, 229.
(54) Del voto del juez Riggi, sala III, "Longarini, Rubén", sent. 1994/04/27, La Ley, 1994-E, 145, con nota de
Alejandro Carrio, tb. en D.J., 1995-1-9. Este autor acepta en principio que tales facultades de prevención
general son aceptables bajo condición que guarden "razonabilidad" y "decoro", confr. "Garantías
Constitucionales en el Proceso Penal", cit., p. 336, nota 103. El pasaje entrecomillado reproduce casi
textualmente lo que había sostenido en ROJAS, Ricardo, GARCIA, Luis M., "Las inspecciones corporales en el
proceso penal. Un punto de tensión entre la libertad individual y el interés de la averiguación de la verdad", en
DP nros. 53/54, ps. 183 y sigtes. (210).
(55) En contra de lo que expongo en el texto, ha dicho la CNCasación Penal, sala II, "Carena, Jorge Gabriel",
sent. 1997/05/19, publ. Fallos CNCasación Penal, 1997-I, 101, C.N., que "el sometimiento voluntario a ámbitos
en los que se llevan a cabo por razones de seguridad diligencias de prevención general que son de conocimiento
público -como lo son las cárceles, los aeropuertos, zonas de frontera, estadios que convocan muchedumbres,
etc.- constituye asentimiento, respecto de tales diligencias, en grado suficiente para flexibilizar la protección del
derecho a la intimidad que tutela la Constitución Nacional". En el caso se trataba de la requisa e inspección
corporal en una dependencia policial, de una persona que había concurrido a visitar a un detenido, de cuyas
resultas se incautó sustancia estupefaciente. En realidad, el sometimiento a la requisa o inspección es una
condición dirimente para poder ejercer el derecho de entrar o salir de una cárcel, aeropuerto, zona aduanera
primaria, estadio, etc., no puede hablarse con propiedad de sometimiento voluntario o asentimiento. Más bien se
trata de ámbitos dentro de los cuales, el Estado prescinde del asentimiento o voluntad de quien debe tolerar la
requisa. Para la jurisprudencia de los Estados Unidos véase: "Florida vs. Rodríguez", 469 U.S. 1 (1984).
(56) Véanse también los principios nros. 5 y 10 , de los Principios de Siracusa, antes citados.
(57) Vide Comisión IDH, caso 10.056, Informe 38/96, "X. e Y. vs. Argentina", (1996), sobre inspecciones
genitales de las visitas en centros de detención.
(58) Con especial referencia las facultades generales de la Gendarmería Nacional de realizar procedimientos en
trenes, automotores y vehículos, o las generales de policía de tránsito y cargas que facultan a controlar el
cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para circular (ley 24.449 -Adla, LV-A, 327-, y ley
provincial 11.430 -Adla, LIV-A, 771-) véase CORDOBA, Gabriela E., "La requisa de automóviles en el Código
Procesal Penal de la Nación", en CDJP n°7, ps. 671 y sigtes. (688), que advierte que esas leyes no constituyen
una autorización en blanco para facultar a una inspección de cualquier extensión discrecional.
(59) Por la inconstitucionalidad de esta disposición vide BORDA, Rodrigo D., "Ampliación de las facultades
policiales. Aspectos inconstitucionales de la ley 25.434 modificatoria del Código Procesal Penal de la Nación",
La Ley, 2001-E, 1150 (1157).

Documento
(60) Sobre la "plain view doctrine", véase CARRIO, "Garantías Constitucionales en el proceso penal", cit., ps.
305 y sigtes. Sobre los hallazgos casuales o inocentes, mi trabajo "La intervencion de las comunicaciones
telefónicas y otras telecomunicaciones en el Código Procesal Penal de la Nación: un cheque en blanco para
espiar nuestra vida privada" (segunda parte), en CDJP, n° 7, ps. 769 y sigtes.
(61) 392 U.S. 1 (1968). También en el derecho alemán, en el marco del § 163 b, I, StPO, se admite un registro
corporal limitado del sospechoso a fin de determinar la portación de algún documento de identificación, o de
armas; Confr. KLEINKNECHT, MEYER-GOßNER, op. cit., nota al § 163 b, nros. 9/11. En cambio en el marco
del § 167 b, II, que permite también la retención para la identificación de personas no sospechosas, que se
supone podrían servir como testigos, o como objeto de una inspección judicial, éstas pueden ser sometidas a un
registro corporal sin su consentimiento expreso; op. y loc. cit., nota al § 163 b, nros. 14 y sigtes.
(62) 392 U.S. 1 (1968), esp. p. 30.
(63) Véase U.S.S.C., "Florida, Petitioner vs. J. L.", 2000/03/28, 68 U.S.L.W. 4236 y ss., en el que el policía
había obrado sobre la base de un llamado anónimo. Se lee en el voto de la mayoría: "Las armas de fuego son
peligrosas, y peligros extraordinarios justifican algunas veces precauciones inusuales. Nuestras decisiones
reconocen la seria amenaza que representan para la seguridad pública los criminales armados; la regla de
"Terry", que, antes que exigir a los policías que alcancen el estándar de cauda probable, permite inspecciones
protectivas sobre la base de sospecha razonable, responde a esta misma preocupación. Véase 392 U.S., 30. Pero
una excepción automática a nuestro análisis de confiabilidad en caso de armas de fuego iría demasiado lejos.
Tal excepción habilitaría a cualquier persona que busca hostigar a otra, a poner en movimiento una inspección
intrusiva y molesta de la persona apuntada, por la simple vía de colocar un llamado anónimo que falsamente da
cuenta de la portación ilegal de un arma de fuego por la persona apuntada.
(64) Compárese, en el sentido correcto, la sent. CNCasación Penal, sala I, "Monzón, Rubén M.", en La Ley,
2000-B, 627.
(65) CNCasación Penal, sala II, "Torres, Mirta E. y otros", La Ley,2000-D, 289. Siempre que se trate de una
genuina situación de urgencia, confr. CARRIO, "Garantías Constitucionales en el Proceso Penal", cit., p. 208 y
del mismo "Requisas policiales, interceptaciones en la vía pública y la era de los standards light", p. 29;
LANGER, Máximo, "La requisa personal en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal", loc.
cit., p. 229. Compárese en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos: "U.S. v. Robinson",
414 U.S. 218 (1973).

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