S I. Intro Duc Ción. II. Acción de in Cons Ti Tu Cio Na Li Dad. III. Ampa

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CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
Roland ARAZI
SUMARIO: I. Introducción. II. Acción de inconstitucionalidad. III. Ampa-

ro. IV. El mandato de seguridad brasileño. V. Acción de nulidad. VI. De-
recho trasnacional.
I. INTRODUCCIÓN
A fin de tratar los distintos sistemas de control de constitucionalidad, nos

referiremos al recurso de inconstitucionalidad; la acción de inconstitucio-
nalidad; el amparo; el mandato de seguridad de Brasil; la acción de nuli-
dad; el derecho transnacional.
II. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
El sistema argentino de control de constitucionalidad, igual que el de los

Estados Unidos de América, a diferencia del europeo, es difuso porque to-
dos los jueces de cualquier fuero y jurisdicción pueden llevarlo a cabo. Se
ha señalado que, paradójicamente, esta competencia que es la más impor-
tante que un juez puede ejercer, no le está explícitamente asignada por la
Constitución, salvo —a partir del año 1994— el artículo 43 que se refiere
tangencialmente a esta facultad, pero sólo para los supuestos de interposi-
ción de una acción de amparo.1 Esa competencia surge de la necesidad de
los jueces de resolver los conflictos aplicando la legislación vigente, sin
limitación alguna.
El sistema europeo, que actualmente siguen algunos países latinoameri-
canos, es concentrado porque existe un órgano único y específico al que se
1 López, Guillermo A. F., “Reflexiones sobre el control de constitucionalidad en la

República Argentina”, L.L. ejemplar del 7 de marzo de 1996.
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le reserva la potestad exclusiva de ejercer el control constitucional. En la

República Oriental del Uruguay, ese órgano jurisdiccional es la Suprema
Corte de Justicia, el Código General del Proceso (artículos 508-523) prevé
que la declaración de inconstitucionalidad y la inaplicabilidad de las dispo-
siciones afectadas por aquella, podrán ser solicitadas por las partes o de ofi-
cio por el tribunal que entendiere en cualquier procedimiento jurisdiccio-
nal; acogido el planteo de la inconstitucionalidad por vía de excepción o
defensa o planteada de oficio, se suspenderán los procedimientos y se ele-
varán las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia, que resuelve la cues-
tión limitándose a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
las disposiciones impugnadas; en los asuntos que tramiten directamente an-
te ella la Corte se pronunciará en la sentencia sobre la cuestión de inconsti-
tucionalidad; las partes pueden también pedir la declaración por vía de ac-
ción directamente ante la Suprema Corte. En todos los casos la declaración
de inconstitucionalidad hace inaplicable la norma legal afectada por ella só-
lo al caso concreto y tiene efecto entre las partes, únicamente se contempla
la comunicación al Poder Legislativo y al gobierno departamental; si hubie-
se sido solicitada por vía de acción o principal; la sentencia tendrá eficacia
para impedir la aplicación de las normas declaradas inconstitucionales con-
tra quien hubiera promovido la declaración y obtenido la sentencia, pudien-
do hacerla valer como excepción en cualquier procedimiento jurisdiccio-
nal, inclusive el anulatorio ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo.
Ese efecto limitado es común en América, mientras que en Europa, en
general, las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley o de
una norma con fuerza de ley tienen plenos efectos contra todo (artículo 164,
Constitución española).
En Argentina, cuando los jueces ejercen el control de constitucionalidad
no dictan una sentencia independiente sino que el tema constitucional inte-
gra la sentencia definitiva.
La cuestión de la declaración de inconstitucionalidad de los actos de los
poderes Legislativo y Ejecutivo por parte del Poder Judicial ha originado
gran controversia en la doctrina; es sabida la polémica suscitada en Francia
al respecto, para evitar “el gobierno de los jueces”, optándose en la Consti-
tución de 1958 por el control mediante un órgano de naturaleza política, co-
mo es el Consejo Constitucional. El sistema de la Constitución española al
crear un Tribunal Constitucional que estrictamente no depende de ninguno

CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD 959
de los poderes, parece adecuado; la integración de dicho Tribunal permite

mantener un apropiado equilibrio.
En la República Argentina, como hemos visto, el Poder Judicial es el en-
cargado de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos, resolu-
ciones y actos de los otros poderes y de los particulares. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación tenía una doctrina consolidada según la cual los
jueces no podían hacer de oficio la declaración de inconstitucionalidad,
doctrina que era severamente criticada por los autores (Víctor Bazán;
Alberto B. Bianchi; Germán Bidart Campos; Néstor P. Sagües, entre
otros).
Solamente las partes estaban legitimadas para plantear la inconstitucio-
nalidad, en un proceso determinado. Esta tesis restrictiva se fundaba en los
siguientes argumentos: a) la necesidad de mantener la división de poderes,
no puede el Poder Judicial, en forma oficiosa, inmiscuirse en las atribucio-
nes que la Constitución otorga a los otros poderes del Estado; b) la presun-
ción de legitimidad de los actos de estos últimos; c) el peligro de que se vul-
nere el derecho de defensa de las partes; d) la presunción de que éstas han
renunciado a invocar la inconstitucionalidad, y si los jueces declarararan la
inconstitucionaldad no planteada por el interesado estarían transgrediendo
el principio de congruencia.
Es evidente que esos fundamentos no resisten el menor análisis pues
los jueces deben aplicar la ley con prescindiencia de su invocación por los
litigantes, y la primera ley a aplicar es, precisamente, la Constitución Na-
cional y, específicamente, el artículo 31 que ella dispone:
Esta Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales.
Además, la presunción de legitimidad de las normas y de los actos de los

funcionarios no es absoluta y si se demuestra que ellos contradicen normas
constitucionales así debe ser declarado.
Algunas constituciones provinciales imponen a los jueces el deber de
declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, decretos ordenanzas
o disposiciones contrarias a la Constitución nacional o a las constituciones
de esas provincias (v gr., La Rioja; Río Negro; San Juan; San Luis; Tierra

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del Fuego); la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, facul-

ta a los jueces a declarar de oficio de la inconstitucionalidad de las normas
en los juicios de amparo y habeas corpus.
A partir del caso “Mill de Pereyra, Rita A. y otros c/Provincia de Co-
rrientes” del 27 de setiembre de 2001, la Corte Federal parece haber cam-
biado su criterio restrictivo admitiendo, por mayoría, la declaración de in-
constitucionalidad de las normas, de oficio por los jueces. Decimos
“parece” pues la mayoría se logró porque, en el caso, las partes habían teni-
do oportunidad de ser oídas sobre la inconstitucionalidad de oficio declara-
da por el tribunal a-quo, en oportunidad de plantearse el recurso extraordi-
nario y en su contestación; de tal forma no podría ser tachada de
inconstitucional una norma directamente por la Corte si el tema no fue in-
troducido por los litigantes o resuelto por los tribunales inferiores de la na-
ción o los jueces provinciales.
Con anterioridad al caso citado, la Corte había comenzado a esbozar una
doctrina proclive a la declaración oficiosa de inconstitucionalidad, merced
a la tesonera labor de algunos de sus ministros, principalmente los doctores
Fayt y Belusscio2 En alguna oportunidad se declaró la inconstitucionalidad
de la ley, a pesar de que la introducción del tema se había hecho en forma
extemporánea.3 También la Corte declaró de oficio la inconstitucionalidad
de las normas cuando estaba en juego su propia competencia, sea ésta juris-
diccional o administrativa, o la independencia de los jueces.
En la Provincia de Tucumán el control constitucional es concentrado,
previéndose el funcionamiento de un Tribunal Constitucional, y en otras
provincias es mixto, con efectos diferentes si la declaración la hace cual-
quier juez o el Tribunal Superior (Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Cha-
co, Chubut, Córdoba, Entre Ríos, Jujuy, La Rioja, Neuquén, Salta, San
Juan, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur).
En el orden federal la declaración de inconstitucionalidad tiene vigencia
sólo para el caso judicial concreto sometido a decisión y de ninguna forma
afecta la vigencia de la norma cuestionada; no es así en todas las provincias
argentinas pues en algunas dicha declaración, tiene efectos generales y la
norma deja de tener vigencia (Chaco, Chubut, Neuquén, Río Negro, Santia-
2 Véanse sus votos en Juzgado de Instrucción Militar Rosario, núm. 50, del 24 de abril
de 1984.
3 Acosta, Héctor c/Crysf. S.A., 21 de junio de 1997; “Ricci, Oscar F.A. c/Autolatina
Argentina S.A. y otro”, 28 de abril de 1998.

go del Estero, Tierra del Fuego); en ciertos casos con exigencias especiales
como la necesidad de que el Superior Tribunal de Justicia declare por dos
veces consecutivas o tres alternadas la inconstitucionalidad de la norma
(Chubut) o que sea declarada por el Superior Tribunal de Justicia, por una-
nimidad y por tercera vez y se determine expresamente declarar abrogada
la norma constitucional: si se trata de una ley, el Superior Tribunal debe di-
rigirse a la Legislatura a fin de que la derogue, se produce la derogación au-
tomática de no adoptarse aquella decisión en el término de seis meses de re-
cibida la comunicación (Río Negro). El artículo 159 de la Constitución de
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlánticio Sur dispone
expresamente:
Cuando el Superior Tribunal de Justicia declare por unanimidad y por

tercera vez la inconstitucionalidad de una norma jurídica materia del litigio,
podrá resolver la suspensión de su vigencia en pronunciamiento expreso
dictado por separado, el que será notificado en forma fehaciente a la
autoridad que la dictara y dado a conocer en el diario de publicaciones
legales dentro de los cinco días de emitido.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la declaración de inconsti-

tucio nalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una
ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia defi-
nitiva, por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes; esa ratifi-
cación no altera los efectos en el caso concreto ni impide el posterior con-
trol difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el
Tribunal Superior.
En mérito a la organización federal de la nación Argentina, los juicios
deben tramitar ante los tribunales federales o provinciales, de acuerdo con
la competencia asignada; en caso de que tramiten ante tribunales provin-
ciales, deben terminar en la jurisdicción respectiva; sólo puede recurrirse
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los siguientes casos:
A. Cuando en el pleito se haya cuestionado la validez de un tratado, de
una ley federal o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y
la decisión haya sido contra su validez.
B. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se
haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la
Constitución Nacional, a los tratados o leyes federales, y la decisión
haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia.

962 ROLAND ARAZI
C. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un

tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la
autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la
validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en
dicha cláusula y sea materia de litigio (artículo 14, ley 48).
Por vía jurisprudencial, la Corte estableció otras causales para recurrir
ante ella por recurso extraordinario, son las siguientes: 1) exceso ritual
manifiesto; 2) arbitrariedad (normativa o fáctica); 3) gravedad institucional
(esta última en rigor, no constituye una nueva causal sino la posibilidad de
prescindir de requisitos de admisibilidad por motivos formales, cuando la
cuestión en debate afecta seriamente el interés general). A su vez el artículo
24 inciso 7 del Decreto ley 1285/58 atribuye a la Corte Suprema la decisión
sobre la competencia de los jueces cuando su intervención sea
indispensable para evitar una efectiva privación de justicia.
El recurso extraordinario por arbitrariedad que la misma Corte creó y,
según señala Sagües, profundizó a fines de la década del cincuenta, aumen-
to la tarea del Tribunal en un 400% a 500%; gracias a tal dispositivo tuvo
seis mil o más causas a decidir por año y, actualmente, atento el caudal de
sentencias a resolver, la Corte dispone de una cuarto de hora (promedio) pa-
ra conocer y decidir cada litigio.4
Son requisitos para acceder a la Corte Suprema los siguientes: 1) que se
trate de una sentencia definitiva; 2) que haya sido dictada por el Superior
Tribunal de la causa; 3) que se haya plantado la cuestión federal en la pri-
mera oportunidad y mantenida en todas las instancias; 4) que haya habido
decisión sobre la cuestión federal y ésta guarde relación directa con el tema
a resolver (principio de trascendencia). Los dos últimos requisitos tienen
que apreciarse sin perjuicio de lo que hemos dicho respecto de la declara-
ción de inconstitucionalidad en forma oficiosa por los jueces, incluso por la
propia Corte.
La Corte Suprema de Justicia puede resolver con o sin reenvío y aun pue-
de ordenar la ejecución, especialmente si la causa hubiese sido una vez de-
vuelta por idéntica razón.
4 Sagües, Pedro Néstor, “Problemas de absorción de causas por el órgano supremo de

control de constitucionalidad”, E.D., 9 de junio de 1998.

No es admisible el recurso extraordinario contra decisiones de organis-

mos que no pertenecen al Poder Judicial.5
Respecto del requisito de que la sentencia recurrida debió haber sido
dictada por el superior tribunal de la causa, la doctrina tradicional de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación no exigía que se interpusieran los
recursos extraordinarios locales para recurrir ante ella, pues era suficiente
haber agotado los recursos ordinarios. A partir de los casos “Strada”6 y “Di
Mascio”7 la doctrina actual de la Corte, es la siguiente:
A. Las provincias tienen, por la Constitución Nacional, derecho a
organizar sus propios poderes judiciales, estableciendo las
instancias que crean convenientes.
B. Planteada una cuestión federal, la misma tiene que ser resuelta por el
Tribunal Superior de cada provincia;
C. Las vías locales existentes son potencialmente útiles para que los
superiores tribunales tutelen el derecho o garantía constitucional que
se dice vulnerado.
D. Las leyes no pueden impedir, por razones de monto económico,
grado de pena, materia u otras análogas, que el asunto sea resuelto
por el Superior Tribunal de la provincia cuando se alegue la
violación de un derecho o garantía constitucional; de existir tales
leyes, ellas, en sí mismas, serían inconstitucionales,
E. El litigante debe plantear oportunamente la inconstitucionalidad de
las leyes locales o la jurisprudencia de los tribunales superiores que
impidan el tratamiento de la cuestión federal por parte del Superior
Tribunal de la provincia y, en su caso, recurrir por vía de recurso
extraordinario federal, la decisión que desestima dicho tratamiento
fundada en esas leyes o en los antecedentes jurisprudenciales, y
F. Si la falta de tratamiento de la cuestión federal, por parte del Superior
Tribunal provincial, se debió a errores formales del recurrente, el tema
constitucional no será revisado por la Corte nacional porque, por
causas imputables a aquél, se impidió la solución del caso mediante
un recurso potencialmente hábil.
5 CSJN, Garber C.A. y otro c/Titular del Juzgado Comercial núm. 9, 26 de agosto de
2003, Lexis Nexis, J.A., 2003-IV, suplemento del fascículo núm. 6, 5 de noviembre de 2003,
p. 75.
6 8 de abril de 1986, L.L. 1986-B-476; E.D. 117-589.
7 1o. de diciembre de 1988, J.A. 1988-IV-960 con nota de Augusto M. Morello; L.L.
1989-A-417, con nota de Néstor P. Sagües.

964 ROLAND ARAZI
Se advierte de lo dicho hasta aquí, que el superior tribunal de la causa es,

en todos los casos, el máximo tribunal que prevean las leyes locales al que,
obligatoriamente, deberá entender en la cuestión federal planteada.
Dos instituciones han generado polémica acerca de la conveniencia o no
de ellas, una de origen legislativo y otra jurisprudencial; ambas tomadas, en
cierta forma, del derecho de los Estados Unidos de América. La de origen
legislativo es la consagrada por el artículo 280 del CPN conocida como cer-
tiorari argentino; dispone el citado artículo 280, en su parte pertinente: “La
Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, po-
drá rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente
o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de
trascendencia”.
Por vía jurisprudencial se estableció el per saltum, es decir la posibilidad
de que la Corte se dedique directamente al estudio de una causa aun cuando
no hubiese decisión definitiva del superior tribunal que debe entender en
ella, cuando exista gravedad institucional o algún motivo que exija la deci-
sión inmediata de la Corte. Esto ha sido considerado como una manifesta-
ción de los poderes implícitos y discrecionales del Tribunal y procede de
oficio o a pedido de parte, tanto cuando la providencia cuestionada podría
todavía ser recurrida en las instancias ordinarias, como cuando la dedica-
ción se produce antes de que hubiese decisión alguna en esas instancias.
II. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
La Constitución de la Nación Argentina no contempla expresamente la

acción popular, que otorga el derecho de pedir la derogación de una norma
a quien acredite un interés legítimo, y es aceptada, con diferentes variantes,
por algunos países de la región, como Cuba, Perú y Brasil.
Sin embargo el artículo 43 de la Constitución Nacional prevé una ac-
ción expedita y rápida de amparo y dispone que pueden interponer esta
acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los de-
rechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consu-
midor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fi-
nes, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y for-
mas de su organización. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucio-
nalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

La acción declarativa de inconstitucionalidad, antes de que la norma in-

tente ser aplicada en un proceso determinado, se admite en los Estados
Unidos de América, en Colombia, Brasil, Uruguay y Perú, entre otros paí-
ses. En Argentina no está prevista en el orden federal pero sí en algunas
provincias.
En la Provincia de Buenos Aires el artículo 161 de la Constitución pro-
vincial atribuye a la Suprema Corte de Justicia local la jurisdicción origina-
ria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que es-
tatuyan sobre materia regida por esa Constitución. En cumplimiento de la
disposición constitucional, el Código Procesal Civil y Comercial de la pro-
vincia (artículos 683 y ss.) reglamenta, en el capítulo destinado a los proce-
sos especiales, la acción de inconstitucionalidad, la que tiene carácter de-
clarativo con función preventiva; la demanda debe interponerse
directamente ante la Suprema Corte de Justicia dentro del plazo de treinta
días, computados desde que el precepto impugnado afecte concretamente
los derechos patrimoniales del actor, vencido ese plazo se extingue la com-
petencia originaria de la Suprema Corte, sin perjuicio de la facultad del in-
teresado para ocurrir a la jurisdicción ordinaria en defensa de los derechos
patrimoniales que estime afectados (artículo 684, CPBA); el plazo no rige
cuando se trate de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos de carácter
institucional o que afecten derechos de personalidad no patrimoniales. La
declaración de inconstitucionalidad de una norma legal carece de efectos
derogatorios o erga omnes, limitándose a invalidar su aplicación en contra
de quien interpuso la acción.
Como dijimos, en el orden federal no está prevista expresamente la ac-
ción declarativa de inconstitucionalidad y según doctrina de la Corte Su-
prema ese tipo de declaración tiene alcance incidental; de allí que sólo será
necesaria para remover un obstáculo —la norma inconstitucional— que se
interponga entre la decisión de la causa y la aplicación directa a ésta de la
ley fundamental; es decir que la declaración será el presupuesto para el
progreso de otra pretensión8 o, en su caso, defensa.9
8 Causa A. 529 XXII “Asociación Bancaria c/Provincia del Chubut”, sentencia del 15
de junio de 1989 o en su caso, defensa. Bazán, Víctor, “Recurso extraordinario federal y
control de constitucionalidad de oficio”, Lexis Nexis, J. A. 2003-I, fascículo núm. 13, 26 de
marzo de 2003, p. 17.
9 Bazán, Víctor, “Recurso extraordinario federal y control de constitucionalidad de
oficio”, Lexis Nexis, J.A., 2003-I, fascículo núm. 13, 26 de marzo de 2003, p. 17.

966 ROLAND ARAZI
El artículo 2o. de la ley 27 dispone que los jueces nunca proceden de ofi-
cio y sólo ejercen jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida
a instancia de parte. Según Palacio esta es la razón por la cual en el orden fe-
deral no es posible deducir una pretensión meramente declarativa de in-
constitucionalidad.10 No obstante lo expuesto, el artículo 322 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, sancionado en el año 1968
dispone:
Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente

declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia,
alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de
certeza pueda producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no
dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación había rechazado siempre el

control de constitucionalidad a través de la pretensión meramente declarati-
va. Doctrina que es abandonada a partir del año 198511 estableciéndose los
siguientes requisitos para la procedencia de esa acción: a) que haya un esta-
do de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una rela-
ción jurídica; b) no se trate de una mera consulta o de una situación conjetu-
ral o hipotética, sino de una lesión actual; c) exista interés jurídico del
peticionario por esa falta de certeza; d) no haya otro medio legal para poner
fin a ese estado de incertidumbre.
Se ha señalado que a partir del caso citado existe en el orden nacional la
acción declarativa de inconstitucionalidad y ella puede ser instaurada direc-
tamente ante la Corte cuando se dan los requisitos que determinen su inter-
vención en instancia originaria.12
III. AMPARO
En Iberoamérica, en general, las demandas de amparo por violación de

los derechos y libertades fundamentales consagrados en las constituciones,
10 Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990, t. II,
p. 466, especialmente nota 6.
11 Véase casos “Constantino Lorenzo; Klein; Gomer S.A”, entre otros.
12 Rojas, Jorge A. “La emergencia y el proceso”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p.
249, con cita de Alberto B. Bianchi. De la acción declarativa de certeza a la acción
declarativa de inconstitucionalidad, la conversión del caso federal en caso judicial en E.D.
suplemento de derecho constitucional, 22 de febrero de 2001.

que en España son de competencia del Tribunal Constitucional (artículo

161, inciso B de la Constitución Española), tramitan ante los órganos
comunes de justicia.
No es posible hablar de amparo en América sin referirse a México. Se
considera a ese país como cuna del amparo, y de su legislación lo han toma-
do el resto de los países latinoamericanos. Las Constituciones de 1824 y
1836 ya lo contemplaban y, especialmente, la de Yucatán de 1840; lue-
go, la Constitución de 1917 consagra el amparo como instituto político,
reafirmado en la reforma de 1967; la ley de amparo, en 234 artículos, re-
glamenta los artículos 103 y 107 de la Constitución de los Estados Uni-
dos de México. Adviértase que el Código Federal de Procedimientos Civiles
de México tiene en total 542 artículos.
El artículo 103 de la Constitución mexicana dispone:
Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite:

I. Por leyes o actos de la autoridad que viole las garantías individuales.
II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la
soberanía de los Estados; III. Por leyes o actos de las autoridades de éstos
que invadan la esfera de la autoridad federal.
A su vez el artículo 107 hace una extensa enumeración de las bases a las
que deben sujetarse los procedimientos de amparo, señaló las siguientes: 1)
iniciación por la parte agraviada, excepto para la Suprema Corte de Justicia
que puede conocer de oficio o a petición fundada del correspondiente Tri-
bunal Colegiado de Circuito o del Procurador General de la República, de
los amparados que sus características especiales así lo ameriten; 2) está ve-
dado hacer en la sentencia una declaración general respecto de la ley o acto
que la motiva; 3) los jueces deberán suplir la deficiencia de la queja; inclu-
so pueden sentenciar extra petita, fuera de las pretensiones del actor y su
beneficio, cuando por torpeza o falta de conocimiento no se haya estableci-
do el petitorio correcto; 4) es posible reclamar por esta vía contra senten-
cias definitivas o laudos respecto de los cuales no proceda ningún recurso
ordinario por el que puedan ser modificados o reformados, sea que la viola-
ción se cometa durante el procedimiento de la sentencia misma: la acción
deberá promoverse directamente ante la Suprema Corte de Justicia o ante
el Tribunal Colegiado de Circuito que corresponda, según los casos; 5)
procede también contra actos administrativos; 6) contra las sentencias que
pronuncien los jueces de distrito procede la revisión; de ella conocerá la

968 ROLAND ARAZI
Suprema Corte de Justicia o los tribunales colegiados de circuito según la

materia de que se trate y sus sentencias no admitirán recurso alguno; 7) las
resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien los tribunales
colegiados de circuito no admiten recurso alguno, a menos que decidan so-
bre la inconstitucionalidad de una ley o establezcan la interpretación directa
de un precepto de la Constitución, caso en que serán recurribles ante la Su-
prema Corte de Justicia, limitándose la materia del recurso exclusivamente a
la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales.
Según la ley de amparo, la jurisprudencia de la Suprema Corte es obliga-
toria para todos los tribunales del país; se considera jurisprudencia siempre
que lo resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias no interrumpidas
por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por lo menos por catorce
ministros, si se trata del Pleno, o por cuatro ministros en los casos de juris-
prudencia de las salas; también constituyen jurisprudencia las resoluciones
que diluciden las contradicciones de tesis de salas y tribunales colegiados. La
jurisprudencia que establezca cada uno de los tribunales colegiados de cir cui -
to es obli ga to ria pa ra los tri bu nales uni ta rios, los juzgados de distrito,
los tribunales militares y judiciales del fuero común de los estados y del
Distrito Federal, y los tribunales administrativos y del trabajo, locales y
federales; las sentencias de los tribunales colegiados de circuito constitu-
yen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sen-
tencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas
por unanimidad de votos que integran cada tribunal colegiado.
El amparo mexicano abarca una serie de temas que Fix-Zamudio enume-
ra de la siguiente manera:
1) Como defensa de los derechos de libertad.
2) Para proteger la supremacía de la Constitución.
3) Como forma de casación contra sentencia definitiva de última
instancia en materia civil, penal, laboral y administrativa, por errores
in procedendo o in iudicando.
4) Como sustituto del contencioso administrativo, cuando se lo
promueve contra resoluciones o actos definitivos de los órganos de la
administración cuando afecten derechos de los particulares.
En la República Argentina el artículo 43 de la Constitución Nacional
(t.o. 1994) dispone:
Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre

que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de

autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente

lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitución, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
El amparo contra actos de particulares se encuentra legislado en el Códi-

go Procesal Civil y Comercial de la Nación por medio del procedimiento
sumarísimo, mientras que el amparo contra actos de la autoridad se rige por
una ley especial, no habiéndose dictado todavía la ley que reglamente la
nueva norma constitucional, rigiendo, en cuanto no se oponga a ésta, la ley
anterior (16.986); una de las características más criticada de esta ley es que
los recursos de apelación contra resoluciones que conceden medidas
cautelares se otorgan con efecto suspensivo.
A partir del 6 de enero de 2002 se dictaron una serie de medidas que im-
pidieron la disponibilidad de los depósitos bancarios y dispusieron la mo-
dificación de las cláusulas pactadas entre particulares en los contratos de
mutuo y otros afines; esa legislación fue catalogada como de “emergencia
pública”; como antecedente de esa legislación podemos citar la ley 25.453
promulgada el 30 de julio de 2001 que prohibió a los jueces decretar medi-
das cautelares que afecten, obstaculicen, comprometan, distraigan de su
destino o de cualquier forma perturben los recursos propios de Estado, e
imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias.
Los afectados por las leyes referidas intentaron que se las declarara in-
constitucionales, utilizando la vía del amparo y dentro de éste el pedido de
medidas cautelares. Hemos sostenido que existe íntima correlación entre el
mecanismo expedito y rápido, a través del cual se concibe al amparo, y el
procedimiento que se observa para el dictado de las medidas cautelares.
Ambos, no obstante sus diferencias, tienen una nota distintiva en común, la
tutela efectiva e inmediata que persiguen.13
Lamentablemente ni las providencias cautelares ni la acción de amparo
dieron respuesta a las pretensiones de los peticionarios. Las primeras por-
que, a pesar de haberse dictado medidas innovadoras que ordenaban la en-
trega del dinero a los depositantes, la interpretación acerca del efecto sus-
pensivo de las apelaciones que se interpusieron, impidieron su concreción;
la segunda porque en los procesos, que obviamente no han sido “expeditos
13 Arazi, Roland, et al., “Emergencia y proceso”, Revista de Derecho Público,

Rubinzal-Culzoni, 2002-1, pp. 383 y ss.

970 ROLAND ARAZI
y rápidos” como lo ordena la Constitución, no se ha logrado el dictado de

sentencia firmes, pese a que muchos de ellos llevan casi dos años de
trámite.
IV. EL MANDATO DE SEGURIDAD BRASILEÑO
Reconoce su antecedente en la Constitución de 1934 y está consagrado

en la actualmente vigente. La norma constitucional expresa que se concede-
rá mandato de seguridad para proteger un derecho líquido y cierto no ampa-
rado por habeas corpus, cualquiera sea la autoridad responsable por la
ilegalidad o el abuso del poder.
Se trata de un proceso similar al habeas corpus. No puede utilizarse para
atacar actos de particulares, constitucionalidad de las leyes ni sentencias ju-
diciales. Se puede pedir la suspensión del acto cuestionado y, en principio,
sólo se admite la prueba instrumental. La sentencia puede ejecutarse provi-
soriamente, aun cuando esté apelada, salvo que el presidente del Tribunal
disponga la suspensión, pero su decisión es recurrible ante el propio cuerpo.
Las resoluciones recaídas en el mandato no impiden que el actor reclame,
por acción separada, los efectos patrimoniales. Los procesos de mandato de
seguridad deben tramitar con preferencia a cualquier otro, salvo el habeas
corpus.
V. ACCIÓN DE NULIDAD
El “debido proceso” constituye uno de los derechos más importantes del

ciudadano. El artículo 18 de la Constitución garantiza tal derecho, decla-
rando que ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones es-
peciales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado si-
no en virtud de orden escrita por la autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos.
Algunas constituciones provinciales son aún más explícitas. Así, por
ejemplo, el artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires
dispone:
La Provincia asegura la tutela judicial continúa y efectiva, el acceso

inrrestricto a la Justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a

quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de

la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial.
Las causas deberán decidirse en tiempo Razonable. El retardo en dictar
sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta
grave.
Durante mucho tiempo se pensó que el “debido proceso” quedaba ga-

rantizado con el cumplimiento de los recaudos formales, a saber: juez im-
parcial y respeto a los principios de bilateralidad, igualdad y legalidad.
En la actualidad esos principios están siendo de alguna manera cuestio-
nados; así, por ejemplo, la bilateralidad puede postergarse en casos extre-
mos —tal como sucede con las medidas cautelares— en materia de produc-
ción de pruebas, a fin de no frustrar su eficacia, e incluso para dictarse
resoluciones ejecutables (anticipación de tutela, procesos urgentes, etcéte-
ra.); la igualdad debe apreciarse en sus justos términos tratando como igua-
les a los que lo son y no a quienes son desiguales pues esto último acentúa
la desigualdad; finalmente el juez debe aplicar la ley pero no de una mane-
ra ciega y tampoco, necesariamente, interpretando la voluntad del legisla-
dor: el “positivismo jurídico” que influyó en nuestra cultura ha cedido
frente a la necesidad de una aplicación axiológica de la ley, apreciando las
circunstancias del caso y tratando de solucionar los conflictos de la forma
más justa posible.
Además, el Estado no sólo debe garantizar la legalidad de los procedi-
mientos judiciales sino también un proceso “justo”. Ninguna norma como
tampoco ninguna omisión o error procesal puede impedirle al juez ejercer
la jurisdicción, hacer justicia, “que es la razón de ser del oficio judicial, es
el motivo de la existencia del juez”. Como se ha dicho con acierto no
existe el derecho de beneficiarse con esas omisiones o errores.14
Por ello, y a fin de hacer efectiva la garantía constitucional del debido
proceso, se está abriendo camino la posición que propicia una acción autó-
noma de nulidad contra sentencias firmes que adolecen de groseros errores
de juzgamiento. En general se admite, por vía de acción o de recurso, la re-
visión de la llamada “cosa juzgada fraudulenta”. Dentro de esa postura sólo
deben reputarse computables, con motivo de invalidación de sentencias
14 Podetti, Ramiro J., Tratado de la competencia, 2a ed., Buenos Aires, Ediar, 1973,
pp. 253 y 331.

972 ROLAND ARAZI
pasadas en autoridad de cosa juzgada y, más allá de la eventual conducta ilí-

cita del juez, el dolo y la violencia moral o intimidación.15
En los supuestos en que hubiese dolo o fraude se acepta la revisión de las
sentencias firmes en casi todas las legislaciones, a punto tal que Couture
afirmaba que algunos códigos latinoamericanos, basados en la ley española
de 1855, no contemplaron el recurso de revisión por inadvertencia de sus
autores, dado que la mencionada ley no lo trató porque subistían las dispo-
siciones de las Partidas sobre el particular16 a igual conclusión llega José M.
Manresa y Navarro.17
Últimamente se ha avanzado un paso importante en la posibilidad de re-
visar las sentencias firmes, al incorporar entre los vicios de ellas el error
inexcusable del juzgador: la sentencia ha sido dictada en un proceso regular
y el juez ni las partes actuaron con dolo o malicia, pero un grave error de
juzgamiento la invalida; a esta concepción amplia corresponde la denomi-
nación de la cosa juzgada “irrita” en reemplazo de “fraudulenta”. Se piensa,
con razón, que no puede otorgarse validez a decisiones notoriamente injus-
tas y erróneas, cuyo mantenimiento ocasionaría un serio e irreparable
agravio a la garantía constitucional del debido proceso y a la conciencia
colectiva.
Uno de los antecedentes más completos donde se analiza el error judicial
como causa de revisión de la sentencia firme es el de la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, con un excelente voto de la doctora Aída Kemelamjer
de Carlucci; la Corte provincial confirmó la sentencia de la Cámara de ape-
laciones que había hecho lugar a la acción autónoma de nulidad de cosa juz-
gada irrita para dejar sin efecto una regulación de honorarios firmes, en fa-
vor de abogados que no habían efectuado los trabajos profesionales que
originaron esa regulación. Se dijo en el fallo que los motivos de seguridad
jurídica, economía procesal y necesidad de evitar sentencias contradicto-
rias, que dan fundamento a la institución de la cosa juzgada, no son absolu-
tos y deben ceder frente al deber de afirmar otros valores de raigambre
constitucional.18
15 Cfr. Palacio, Lino E., “La cosa juzgada fraudulenta y los límites temporales de su
impugnación”, L.L, 1997-E-584.
16 Couture, Eduardo J., “La acción revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta”, L.L.
16-104. A igual conclusión llega Manresa y Navarro, José M., Comentarios a la ley de
enjuiciamiento, Madrid, 1921, t. VI, p. 268.
17 Comentarios a la Ley de enjuiciamiento, Madrid, 1921, t. VI, p. 268.
18 Suprema Corte de Justicia, Mendoza, Sala 1a., 2 de septiembre de 1999, L.L.
1999-F-529.

En fecha más reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó

la necesidad de anular una sentencia firme cuando hubo un error evidente y
grave de juzgamiento.19 Se extrae de los argumentos del dictamen del pro-
curador fiscal, que los jueces hicieron suyos, las siguientes conclusiones:
1) Debe priorizarse la verdad jurídica objetiva frente a los recaudos
formales.
2) Los jueces no pueden asumir que se encuentran impotentes frente a
una decisión aberrante, que repugna al más elemental sentido común
y vulnera la garantía del debido proceso y, sin embargo, por tributo
al formalismo deban admitir su condición de cosa juzgada. En el
caso, los honorarios resultantes de la decisión firme arrojaban una
cifra de cincuenta y dos millones catorce mil novecientos dos pesos
con noventa y nueve centavos, totalmente desproporcionada con la
tarea profesional cumplida y con la entidad económica del juicio
(presumiblemente inferior a trescientos mil pesos).
3) No es óbice para el reconocimiento de la facultad de ejercer la acción
autónoma declarativa que invalide la cosa juzgada irrita, que no se
haya recurrido por las vías de las normas pertinentes contenidas en
los códigos locales, ni la falta de un procedimiento expresamente
previsto.
4) La revisión de las sentencias firmes tiene carácter excepcional y
procede cuando el error incurrido “hiere el más elemental sentido
común”. No debe olvidarse que de alguna manera colisionan dos
derechos constitucionales: el de propiedad, que emana de la
sentencia firme, y el del debido proceso que no puede admitir
una sentencia en las condiciones expresadas.
VI. DERECHO TRASNACIONAL
En la República Argentina los tratados y concordatos con la Santa Sede

tienen jerarquía superior a las leyes de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la

Declaración Universal de Derecho Humanos; la Convención Americana
19 CSJN, 20 de marzo de 2003, Lexis Nexis, J.A. 2003-III, suplemento del fascículo
núm. 9, 27 de agosto de 2003, p. 18.

974 ROLAND ARAZI
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra
la tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguna de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella conocidos. Solo podrán ser denunciados, en su
caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y
convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Cualquier persona que vea afectados sus derechos y garantías consagra-

dos en esos tratados podrá recurrir a las vías que prevé el derecho interno
para que cese el acto o la omisión lesivos. Eventualmente queda abierta la
jurisdicción de los tribunales internacionales; en especial la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, previa denuncia o queja ante la Comisión
Interamericana de Derecho Humanos.

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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv Libro completo en: https://goo.gl/r38B6E

SUMARIO: I. Introducción. II. Acción de inconstitucionalidad. III. Ampa-

A fin de tratar los distintos sistemas de control de constitucionalidad, nos

II. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

El sistema argentino de control de constitucionalidad, igual que el de los

1 López, Guillermo A. F., “Reflexiones sobre el control de constitucionalidad en la

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le reserva la potestad exclusiva de ejercer el control constitucional. En la

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CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD 959

de los poderes, parece adecuado; la integración de dicho Tribunal permite

Además, la presunción de legitimidad de las normas y de los actos de los

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del Fuego); la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, facul-

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CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD 961

Cuando el Superior Tribunal de Justicia declare por unanimidad y por

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la declaración de inconsti-

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962 ROLAND ARAZI

C. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un

4 Sagües, Pedro Néstor, “Problemas de absorción de causas por el órgano supremo de

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CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD 963

No es admisible el recurso extraordinario contra decisiones de organis-

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964 ROLAND ARAZI

Se advierte de lo dicho hasta aquí, que el superior tribunal de la causa es,

II. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

La Constitución de la Nación Argentina no contempla expresamente la

DR © 2004. Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas

CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD 965

La acción declarativa de inconstitucionalidad, antes de que la norma in-

DR © 2004. Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas

966 ROLAND ARAZI

Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente

La Corte Suprema de Justicia de la Nación había rechazado siempre el

En Iberoamérica, en general, las demandas de amparo por violación de

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CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD 967

que en España son de competencia del Tribunal Constitucional (artículo

Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite:

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968 ROLAND ARAZI

Suprema Corte de Justicia o los tribunales colegiados de circuito según la

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre

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CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD 969

autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente

El amparo contra actos de particulares se encuentra legislado en el Códi-

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